Iuris Tantum 22-2011

IURIS TANTUM
2011
Iuris Tantum, Ao XXVI, Nmero 22, Tercera poca, 2011, es una publicacin anual, editada por Investigaciones y Estudios Superiores, S.C., Av. Universidad Anhuac 46, Huixquilucan, 52786, Estado de Mxico. Editor responsable: Por parte del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Anhuac Mxico Norte: Dra. Dora Garca Fernndez, correo electrnico: dgarcia@anahuac.mx Numero de reserva de derechos al uso exclusivo 04-2008-112619164300102. otorgado por la direccin de reservas de derechos del instituto nacional del derecho de autor. Nmero de certificado de licitud de ttulo expedido por la comisin calificadora de publicaciones y revistas ilustradas de la secretara de gobernacin 14563 Nmero de certificado de licitud de contenido expedido por la comisin calificadora de publicaciones y revistas ilustradas de la secretara de gobernacin 12136. ISSN 2007-0500 Distribuido por Universidad Anhuac Mxico Norte, Av. Universidad Anhuac 46, Huixquilucan, 52786, Estado de Mxico. Imprenta: Casa Aldo Manuzio Domicilio de la imprenta: Tennessee 6, Col. Npoles, Mxico, D.F. 03810 Telfono: 56821911 El contenido y las opiniones vertidas en esta publicacin son responsabilidad de sus autores. El hecho de que los artculos aparezcan publicados no significa que sus editores compartan el contenido de los mismos. Derechos reservados conforme a la ley Queda totalmente prohibida su copia o reproduccin parcial o total de esta obra, incluido el diseo tipogrfico y de portada, sea cual fuere el medio, electrnico o mecnico, sin consentimiento por escrito de los editores.
UNIVERSIDAD ANHUAC
P. Jess Quirce Andrs, L.C. RECTOR Mtro. Carlos Lepe Pineda VICERRECTOR ACADMICO Dra. Mariela Ezpeleta Macias DIRECTORA DE COMUNICACIN INSTITUCIONAL Lic. Alma E. Cazares Ruiz COORDINADORA DE PUBLICACIONES ACADMICAS
FACULTAD DE DERECHO
Mtro. Ricardo Sodi Cullar DIRECTOR Dr. Jos Antonio Nez Ochoa DIRECTOR DEL INSITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Y POSGRADO Dra. Dora Garca Fernndez COORDINADORA DE INVESTIGACIN Y PUBLICACIONES
CONSEJO EDITORIAL REVISTA IURIS TANTUM

Ricardo Sodi Cuellar PRESIDENTE DEL CONSEJO EDITORIAL Jos Antonio Nez Ochoa DIRECTOR GENERAL Bernardo Prez Fernndez del Castillo DIRECTOR GENERAL ADJUNTO Dora Garca Fernndez DIRECTORA EDITORIAL EJECUTIVA
CONSEJEROS
Juan Miguel Alburquerque (Universidad de Crdoba, Espaa) Marcos Almeida Cerreda (Universidad de Santiago de Compostela, Espaa) Csar Barros Leal (Universidad de Sear, Brasil) Vctor Bazn (Universidad Catlica de Cuyo, Argentina) Carlos Alberto Dvila Cruz (Universidad de Manizales, Colombia) Xavier Diez de Urdanivia (Universidad Autnoma de Coahuila, Mxico) Xavier Ginebra Serrabou (Universidad Autnoma de Morelos, Mxico) Hubert Gourdon (Universidad Sorbona, Pars III, Francia) Rodrigo Labardini Flores (Universidad Iberoamericana, Mxico) Guy Mazet (Universidad Sorbona, Paris III, Francia) Antonio Celso Baeta Minhoto (Universidade Municipal de So Caetano do Sul, USCS, Brasil)
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Milagros Otero Parga (Universidad de Santiago de Compostela, Espaa) Jos Elas Romero Apis (Universidad Anhuac, Mxico) Roberto Rosas (StMarys School of Law, San Antonio Texas, EUA) ngel Snchez de la Torre (Universidad Complutense de Madrid, Espaa) Emilio Su Llinas (Universidad Complutense de Madrid, Espaa) Jorge Witker Velzquez (Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico)
COMIT EDITORIAL
Mara Estela Aylln Gonzlez Luis Fernando Avila Salcedo Carlos Cabrera Beck Dora Garca Fernndez Anglica Laurent Pavn Carlos Ortiz Solalinde Juan Pablo Pampillo Rafael Paz del Campo Sara Prez Kasparian Erndira Salgado Ledesma Mara Emma Silva Romano
RESPONSABLES DE CADA SECCIN

Estudios Varios y Seccin Internacional: Dora Garca Fernndez Recensiones: Luis Fernando Avila Salcedo Tpica jurdica: Carlos Cabrera Beck Documentos Histricos: Bernardo Prez Fernndez del Castillo
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NDICE
AgrAdecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PresentAcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ESTUDIOS VARIOS LUIS FERNANDO VILA SALCEDO Transformaciones del trabajo a domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MARA ELIZABETH DE LOS RIOS URIARTE Situacin jurdica de la regulacin de los servicios de atencin prehospitalaria en los Estados Unidos Mexicanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . GUSTAVO DE SILVA GUTIRREZ Defensa constitucional oportuna. El trmino para defender la Constitucin de las normas generales secundarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SILVIA TANNIA FERNNDEZ MARTNEZ El desarrollo de la educacin jurdica ambiental para contribuir a la mitigacin de la actual problemtica del medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . BERNARDO GARCA CAMINO Las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y el artculo 29 constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MANUEL GUERRA ZAMARRO Las funciones registrales del Instituto Nacional del Derecho de Autor . . . WAEL HIKAL Presente, pasado y futuro de la Victimologa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
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SARA PREZ KASPARIAN Marco jurdico del ejercicio profesional en la enfermera . . . . . . . . . . . . . . 103
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PAVEL RODRGUEZ QUEZADA El sobreseimiento del juicio de amparo por falta de garantas individuales tuteladas en la fraccin I del artculo 1 de la Ley Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 Constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 JOS MARA SINZ Y GMEZ SALCEDO La ciencia del Derecho, iuris scientia: Legado de Roma al mundo . . . . 127 GUSTAVO ALEJANDRO SALINAS ESLAVA Es necesaria una nueva constitucin en Mxico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 ERENDIRA SALGADO LEDESMA Cultura de la legalidad. Una mirada desde los estudios universitarios . . . . 157 TPICA JURDICA GUILLERMO NARRO MNDEZ Incorporacin y relaciones jerrquicas entre el derecho internacional y el derecho constitucional mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 ALEJANDRO ROMERO GUDIO Ponencia: Innovacin de la unidad de evaluacin y control para el fortalecimiento del sistema nacional de fiscalizacin superior y propuesta de mejora en el trabajo parlamentario para la rendicin de cuentas. . . . . . . . 189 RECENSIONES DORA GARCA FERNNDEZ Resea del libro: Diccionario Enciclopdico de Biotica, de Gabriel Garca Colorado y ctor Jaime Ramrez Barba, Trillas, Mxico, 2011. . . 197 ANGLICA LAURENT PAVN Resea de la coleccin: Las Constituciones del Bicentenario, de Mara Estela Aylln Gonzlez, 2 edicin, ed. Innovacin, editorial lagares, Mxico, 2010. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 MARA EMMA SILVA ROMANO Resea del libro: Acciones afirmativas de Mario Santiago Jurez, coordinador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
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SECCIN INTERNACIONAL MARCOS ALMEIDA CERREDA (ESPAA) La ordenacin competencial de los servicios sociales en Espaa . . . . . . . . 209 ROSNGELA ANGELIN Y ANGELITA MARIA MADERS (BRASIL) Cinco anos de combate violncia domestica no Brasil: Avanos e desafios do estado democrtico de direito frente a dignidade da mulher Cinco aos de combate a la violencia domstica en Brasil: avances y desafos del estado democrtico de derecho delante de la dignidad de la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 VCTOR BAZN (ARGENTINA) Reflexiones en torno al Derecho Procesal Constitucional en Latinoamrica 247
ANDREI MOHR FUNES Y OTROS (BRASIL) Santiago do Chile: o bero da proteo interamericana de direitos humanos Santiago de Chile: la cuna de la proteccin interamericana de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 CRISTHIANE KULIBABA ISHI Y OTROS (BRASIL) Aspectos do bullying e a falta de legislao em relao ao despreparo da sociedade Aspectos de acoso (bullying) y la falta de ley con respecto a la empresa. Falta de preparacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 ANTONIO CELSO BAETA MINHOTO Ao afirmativa, cotas universitrias e polticas pblicas: um caminho de incluso social dos negros no Brasil Accin afirmativa, cuotas universitarias y polticas pblicas: un camino hacia la inclusin social de los negros en Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 DIANA SANTIAGO IGLESIAS (ESPAA) La nueva regulacin de la colaboracin entre el sector pblico y el sector privado bajo frmulas institucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 DOCUMENTOS HISTRICOS Texto completo de la Carta Magna Inglesa de 1215 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
Gua para la presentacin de trabajos en la Revista Iuris Tantum Guide for researches to be published by Iuris Tantum Law Review . . . . . . . . . . 373
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AGRADECIMIENTOS
La Facultad de Derecho y el Consejo Editorial de la Revista Iuris Tantum agradecen especialmente a los distinguidos profesores Lic. Pedro Arias Garrido y Lic. Jorge Richaud Martnez, as como a todos aquellos egresados y alumnos que con sus donativos contribuyen ao con ao para que esta publicacin sea posible. Este agradecimiento lo queremos hacer extensivo a los investigadores y docentes que nos obsequiaron su tiempo y su talento a fin de lograr la permanencia y calidad de nuestra revista.
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PRESENTACIN
Como en los anteriores nmeros de la revista, en la presente se publican los siguientes estudios: Transformaciones del trabajo a domicilio; Situacin jurdica de la regulacin de los servicios de atencin prehospitalaria en los Estados Unidos Mexicanos, Defensa constitucional oportuna. El trmino para defender la Constitucin de las normas generales secundarias, El desarrollo de la educacin jurdica ambiental para contribuir a la mitigacin de la actual problemtica del medio ambiente, Las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y el artculo 29 constitucional, Las funciones registrales del Instituto Nacional del Derecho de Autor, Presente, pasado y futuro de la Victimologa, Marco jurdico del ejercicio profesional en la enfermera, El sobreseimiento del juicio de amparo por falta de garantas individuales tuteladas en la fraccin I del artculo 1 de la Ley Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 Constitucional, La ciencia del Derecho, iuris scientia: Legado de Roma al mundo, Es necesaria una nueva constitucin en Mxico? y por ltimo, Cultura de la legalidad. Una mirada desde los estudios universitarios. En Tpica Jurdica se dan a conocer Incorporacin y relaciones jerrquicas entre el derecho internacional y el derecho constitucional mexicano y la ponencia Innovacin de la unidad de evaluacin y control para el fortalecimiento del sistema nacional de fiscalizacin superior y propuesta de mejora en el trabajo parlamentario para la rendicin de cuentas. Los libros que en esta ocasin se resean son: Diccionario Enciclopdico de Biotica de Gabriel Garca Colorado y ctor Jaime Ramrez Barba, Trillas, Mxico, 2011; la coleccin: Las Constituciones del Bicentenario de Mara Estela Aylln Gonzlez, 2 edicin, ed. Innovacin, editorial lagares, Mxico, 2010; y Acciones afirmativas de Mario Santiago Jurez, coordinador. En la Seccin Internacional se publican: La ordenacin competencial de los servicios sociales en Espaa (Espaa), Cinco anos de combate violncia domestica no Brasil: Avanos e desafios do estado democrtico de direito frente a dignidade da mulher Cinco aos de combate a la violencia domstica en Brasil: avances y desafos del estado democrtico de derecho delante de la dignidad de la mujer (Brasil), Reflexiones en torno al Derecho
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Procesal Constitucional en Latinoamrica (Argentina), Santiago do Chile: o bero da proteo interamericana de direitos humanos Santiago de Chile: la cuna de la proteccin interamericana de los derechos humanos (Brasil), Aspectos do bullying e a falta de legislao em relao ao despreparo da sociedade Aspectos de acoso (bullying) y la falta de ley con respecto a la empresa. Falta de preparacin (Brasil), Ao afirmativa, cotas universitrias e polticas pblicas: um caminho de incluso social dos negros no Brasil Accin afirmativa, cuotas universitarias y polticas pblicas: un camino hacia la inclusin social de los negros en Brasil (Brasil) y La nueva regulacin de la colaboracin entre el sector pblico y el sector privado bajo frmulas institucionales (Espaa). Por ltimo, en Documentos Histricos se da a conocer uno de los primeros documentos sobre garantas individuales y derechos humanos que data del ao de 1215. dr. BernArdo Prez Fernndez
del
cAstillo
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estudios varios
TRANSFORMACIONES DEL TRABAJO A DOMICILIO*1

Luis Fernando viLa saLcedo**2 RESUMEN: el presente artculo tiene por objeto analizar los elementos estructurales que configuran el trabajo a domicilio como aquellos aspectos de reflexin que presenta nuevas formas de trabajo en cnones que modifican los tradicionales, constituyndose en alternativa para empresas y trabajadores que buscan en la productividad y la flexibilidad fuente de mejores ingresos. PALABRAS CLAvE: Trabajo a domicilio, convenio 177, subcontratacin, capacitacin y adiestramiento, sociedad industrial. ABSTRACT: This article aims to analyze the structural elements that make up the work at home as those aspects of thinking that introduces new forms of work in modifying the traditional canons, becoming an alternative for companies and workers seeking productivity and flexibility source higher incomes. KeywoRdS: Work at home, 177 agreement, outsourcing, training and training, industrial society. 1. aproximacin conceptual Una de las constantes de los ltimos aos en materia de legislacin laboral es el clamor por su abrogacin, siendo fundamento lo anacrnico de algunas de
* Recibido: 4/05/11 Aprobado: 15/08/11 ** Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Posgrado de la Facultad de Derecho. Universidad Anhuac. favila@anahuac.mx
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sus disposiciones especialmente aquellas que manifiestan un acendrado proteccionismo como la dificultad que presenta ante expresiones como la globalizacin que invita a la flexibilizacin de su ordenamiento ante la dinmica de instrumentos que hacen ms gil la contratacin as como el rompimiento de esquemas donde la permanencia en una empresa como regla va migrando hacia conductas de mayor movilidad en el escenario laboral que el conocimiento profesional y tcnico a impreso a las nuevas generaciones de trabajadores. Sin embargo nuestra realidad presenta diferencias serias en cuanto a la dinmica del desarrollo de las relaciones de trabajo y el marco jurdico por lo mismo presentndose lento cuyos ajustes debern ser propiciados por los interlocutores que propician la produccin mediante grandes consensos impulsados desde la propia legislacin laboral, y ejecutados por el patrn, los trabajadores, los sindicatos, las autoridades laborales y las dems que intervengan en el proceso. En este orden de ideas, metodolgicamente se formula como objetivo refuncionalizar y proyectar el trabajo a domicilio como alternativa viable a las posibilidades de un empleo digno y decoroso que formalmente lo instale en la estructural laboral formal, con las consecuencias positivas que ello representa para una economa, aprovechando capital humano que cuenta con formacin y presenta dificultades de acceder a un empleo o impulsando medios que fortalezcan la preparacin y el nivel de conocimientos, encontrando una alternativa en ste tipo de trabajo en condiciones que favorezcan mejores salarios y mayores posibilidades para los que de l dependen. 1.1. Concepto de la Organizacin Internacional del Trabajo Para tal efecto se acude a las disposiciones de orden internacional en particu lar el convenio 177 de 1996, denominado convenio sobre el trabajo a domicilio. Qu particularidades presenta el trabajo a domicilio? De conformidad con el convenio citado son los siguientes: a. El trabajo que una persona designada como trabajador realiza en el domicilio b. El domicilio puede ser el propio o en otros locales que escoja el trabajador distintos de los locales de trabajo del empleador. c. Servicio que se presta a cambio de una remuneracin. d. Para la elaboracin de un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, con independencia de quien proporcione el equipo, materiales, u otros elementos utilizados para ello. Salvo que la persona tenga el grado de autonoma y de independencia econmica necesario que lo calificara como trabajador independiente. e. El trabajador que tenga la condicin de asalariado no se considera trabajador a domicilio por el hecho de realizar ocasionalmente su trabajo en su domicilio.
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f. La otra parte que da lugar al trabajo a domicilio es el empleador, siendo sta persona fsica o jurdica que de manera directa o por conducto de intermediario da trabajo a domicilio por cuenta de su empresa. 2. problemtica La concepcin tradicional de cmo debe desenvolverse una relacin de trabajo, bajo principios fundamentalmente tuitivos hace que vistos los trabajos especiales como es el caso del estudio que nos ocupa se evalen negativamente, uno de los aspectos en los que suele concentrarse la discusin es la referente a la estabilidad en el empleo, No obstante tratarse de un aspecto digno de ser estudiado, la proyeccin moderna del trabajo a domicilio puede encontrar en el mbito de la mediana y pequea empresa, un espacio importante de desarrollo razn por la cual la hiptesis se plantea en trminos de dar impulso el marco jurdico a partir de sus disposiciones vigentes, en el sentido de ampliar la posibilidades de aplicacin de los dispositivos normativos, en tanto la legislacin no refleja los cambios al mismo tiempo en que se producen. Entenderlos, ajustarlos en la medida de lo posible, responder a las nuevas situaciones debe ser tarea de los expertos que sin perder de vistas los principios sobre los cuales se encuentra construido el Derecho del Trabajo debe propiciarse alternativas al trabajo dependiente tradicional y una de ellas es el trabajo a domicilio.. Al respecto hay consideraciones que corroboran la necesidad de atender otros sectores en los que pueda tener cabida ste tipo de trabajo veamos: [] una asignatura pendiente del gobierno mexicano es la de atender las necesidades de los sectores empresariales ms vulnerables; impulsar a la micro y pequea empresa en nuestro pas a partir de un plan rector de largo plazo que permita la integracin a la cadena productiva de los productores ms pequeos, es ah donde los trabajadores a domicilio cobran mayor atencin, pues es necesario que se creen las condiciones para su integracin en la cadena productiva a travs de una mayor participacin en el valor creado y no slo mediante la realizacin de tareas de poca calificacin, sustentadas en el trabajo manual.1 El sentido que adquiere el trabajo a domicilio, es romper con el anlisis exclusivo de la estabilidad en el empleo y en referencia al plano de la gran industria, la incorporacin y campo de aplicacin debe verse desde la perspectiva del trabajador y la capacitacin en reas tcnicasespecializadas que le permita ofrecer un servicio en condiciones directamente proporcionales a la escala de preparacin. Por lo tanto es generar instrumentos de las polticas pblicas, hasta los planos personales de orientar esfuerzos a un trabajador con mayores conocimientos
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ALTAMIRANO ROMN cit. por FERNANDO PAZ SNCHEZ, La globalizacin econmica y la industria del vestido, Revista Macro Economa, No. 175, sbado primero de marzo del 2008, en base de datos Infourmex, www.diariamente.com.mx/frames.pl, consultado el 31 de enero del 2020.
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y tambin adaptarse a otra mentalidad de realizacin del trabajo que no radica nicamente en el factor disponibilidad o la presencia permanente de ste en oficina o lugar de trabajo establecido, tratamiento tradicional de lo que hoy se conoce por relacin de trabajo, razn por la cual el trabajo a domicilio brinda en el escenario moderno laboral alternativas importantes en su desarrollo que van desde luego de la mano del trabajador calificado, se trata de incorporar esquemas como el tele trabajo, la red y dems instrumentos que hoy permiten trazar objetivos con la eficacia igual o superior del trabajo presencial, que perfectamente pueden ser aprovechados y tratados mediante el tipo de trabajo analizado y no como resulta en algunos estudios considerado un medio de explotacin con signos de dramatismo. Corroborando lo anterior, el desarrollo que ha tenido el trabajo a domicilio, contrasta con la visin decimonnica del trabajador explotado y pauperizado, cuya dinmica en el escenario de la globalizacin ha tenido otros resultados con adaptaciones que han permitido generar recursos importantes para las partes que han acudido a ella, veamos la siguiente experiencia:
Por cierto, la iniciativa no parti de los empresarios norteamericanos sino de los indios y los chinos que ofertaron sus capacidades de estndar profesional tan alto como el norteamericano a precios tan bajos como los de la India y China. La oferta basada en las posibilidades que ofrecen la conectividad a Internet y la eficiencia de las tecnologas de la era digital, result irresistible, principalmente porque maximizaba los beneficios para unos y otros. Resulta sorprendente enterarse de que millones de norteamericanos solventes encargan a consultoras profesionales la elaboracin de sus declaraciones de impuestos y que stas a su vez, subarriendan a pequeas y eficaces empresas indias, chinas, australianas o de cualquier otro pas que realizan la parte ms gruesa del trabajo.2
El sentido que cobra el trabajo a domicilio hacia un desarrollo moderno encuentra como plataforma de lanzamiento, en trminos de la Ley Federal del Trabajo, una visin que debe adaptar los conceptos capacitacin y el adiestramiento a nuevas necesidades vistas desde el mercado y que pueden traducirse en proyectos para adquirir ms y mejores habilidades as como nuevos conocimientos que deben verse reflejados en la remuneracin, proscribiendo la visin histrica que encuentra en estos trabajos una fuente de estancamiento y explotacin de los trabajadores materia del presente anlisis. El proceso que viene estudindose encuentra en la industrializacin una transformacin hacia la modernizacin sealado en los siguientes trminos: Por lo que a nuestro tema se refiere, es importante destacar que gracias a la maquinaria tiene lugar la transicin de la moderna manufactura y del moderno trabajo a domicilio a la gran industria (ibdem:392).3
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JORGE GMEZ BARATA, Avanzando por cuenta propia, publicacin, por esto! Quinta Roo, jueves 23 de diciembre del 2010, consultado en base de datos Infourmex, www. diariamente.com. mx/frames.pl consultado el 1 de febrero del 2010. JOS A. ALONSO, Maquila domiciliaria y subcontratacin en Mxico en la era de la globalizacin neoliberal, Plaza y Valds editores, 2002, Mxico, p. 101.
Una razn ms para comprender el fenmeno y evitar prcticas que podran perpetuar la explotacin del trabajo a domicilio histricamente calificado como artesanal que desde la perspectiva econmica va perfilndose en la informalidad con las consecuencias que ello produce, entre otras la llamada subcontratacin cuya condicin la coloca en el patio trasero de las economa modernas, considerada una actividad marginal que no encuentra en la legalidad el factor de su desarrollo desvindose hacia la desproteccin y en consecuencia condiciones desfavorables en la persona del trabajador.
El economista francs Franois Roubaud (1995) ha manifestado su postura al respecto sin ninguna ambigedad. l sita a la subcontratacin o maquila en el contexto de la discusin sobre el sector informal de los pases en vas de desarrollo [] Su opinin es fundamental para los investigadores de la maquila domiciliaria, porque l defiende la tesis especfica de que la costura a domicilio es una actividad marginal (en cuanto a volumen de produccin) y que se ha quedado en parte fuera de la esfera moderna de la economa formal De ah que haya acuado la frase. El fantasma de la subcontratacin generalizada.4
No se desconoce la preparacin de tesis en contrario especialmente desde la perspectiva econmica por lo que representa en trminos de nmeros y su incidencia en el desarrollo, sin embargo el tratamiento debe verse a la luz de otras disciplinas como la jurdica cuyo sentido y en particular el Derecho del Trabajo, vela por una serie de derecho que debe ser tomados en cuenta y que la ligereza econmica orilla nica y exclusivamente a los nmeros. El punto relevante es la subcontratacin y la informalidad como factor que enerva los efectos del trabajo a domicilio en cuanto a derechos y obligaciones de las partes dentro del mbito laboral. El sentido que en la prctica tiene es la aparente forma de liberarse de obligaciones laborales, bajo figuras del derecho privado que bajo la lente cuidadosa del experto puede inferir que se trata de una relacin de carcter laboral. 3. NUEVO ENFOQUE DEL TRABAJO A DOMICILIO El anlisis realizado tiene como punto central la interpretacin de disposiciones normativas laborales, nacidas bajo la gida de un momento histrico, cuyo entorno cifrado fundamentalmente en una sociedad industrial explican los contenidos de la norma, entendiendo que nuevos procesos no fueron considerados resultando ser divergentes en su aplicacin, por lo que la bsqueda es responder, si existe la posibilidad de interpretar de manera extensiva las normas a la luz de los nuevos procesos, en concreto se hace referencia a la transformacin de la sociedad industrial, en el siguiente sentido:
Igual que la sociedad industrial acab modificando la forma en que los hombres de aquel tiempo entendan la sociedad en la que vivan, la sociedad que
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Ibidem, p. 54.
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ahora inauguramos plantea una forma diferente de relacin entre los hombres [] La sociedad de la informacin est irremediablemente unida al crecimiento y la aplicacin de las nuevas tecnologas. Ellas son las que han permitido su llegada y ellas son las que posibilitarn su desarrollo. Las nuevas tecnologas y su avance vertiginoso son el cambio cualitativo sobre el que se constituye las nuevas formas de trabajar, de disfrutar el tiempo de ocio e incluso de convivir.5
Una mayor aproximacin al mbito y las nuevas orientaciones que va tomando el trabajo, en la sociedad de la informacin apuntan a las siguientes consideraciones:
De igual manera, el proceso de virtualizacin est transformando las nociones clsicas de mercado y de trabajo (Lvy, 1999). El ciberespacio ha provocado la aparicin de un espacio de transaccin cualitativamente distinto, en el que los roles respectivos de los consumidores, los productores y los intermediarios, cambian profundamente. El mercado no une aniquila la distancia geogrfica con su comprador potencial (telecompra) (ibid.). Empiezan a proliferar las transacciones en una especie de tianguis ciberntico. Desde la perspectiva del cambio de olas, se ha sealado que los nuevos sistemas de produccin y comunicacin, ligados a la tercera ola, estn ocasionando un desplazamiento de millones de puestos de trabajo de las fbricas y oficinas donde los llev la segunda ola, al hogar, su primitivo lugar de procedencia (Tofler, 1993). Es decir, esta nueva base electrnica est promoviendo el trabajo a domicilio6
Una de las grandes dificultades que presenta en nuestros pases es la asimetra en el desarrollo de los procesos laborales presentando grandes avances en la empresa de alto nivel y con enorme rezago en el entorno de la mediana y pequea empresa, siendo punto central el trabajador y la calificacin de ste frente a las nuevas necesidades. Si los porcentajes mayores se encuentran en la mediana y micro empresa, la magnitud de carencias y calificacin de trabajadores se presenta directamente proporcional, por lo tanto si el sentido de promover el trabajo a domicilio se constituye en un objeto de desarrollo nacional, el punto central lo constituir el trabajador en sentido cualitativo. Qu mecanismos deben ser empleados para mejorar los ndices del trabajador Mexicano? Definitivamente son varios los frentes de accin que van desde la familia, la empresa, hasta el Estado. La familia como fuente de orientacin y garanta de brindar educacin a quienes dependen de ella econmicamente. La empresa incorporando las herramientas que posibilitan al trabajador obtener nuevas destrezas, conocimientos y
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CRISTINA CIVIT ALAMINOS, MONTSERRAT MARCH MERLOS, Implementacin del teletrabajo en la empresa, gestin 2000. Barcelona, 2000, p. 36. PABLO WONGGONZLEZ, Globalizacin y virtualizacin de la economa: impactos territoriales, publicacin este pas, nm. 118, lunes 1 de enero del 2001, Documento en pdf, base de datos infourmex, consultada el 31 de marzo del 2011.
prcticas, debidamente acreditadas y el Estado forjando polticas pblicas que incentiven la preparacin del trabajador del siglo XXI. Los estudios que se realizan en pases del primer mundo, definitivamente presentan a un trabajador con perfil altamente especializado, igualmente tcnico o la certificacin que va ms all de actividades bsicas, que si bien tiles, sino se tiene la visin de buscar otra preparacin se convierte en actividades de baja remuneracin en consecuencia todos los efectos que de ello se desprende. Por lo tanto la construccin de una nueva direccin en el estudio y el anlisis del trabajo a domicilio, se concentra en la preparacin del trabajador, convirtindose en una relacin manifiesta entre preparacin e ingresos, a mayor preparacin mayores ingresos. Esto no significa que se justifique en la actualidad que mano de obra utilizada en la realizacin de trabajaos a domicilio del tipo artesanal, se les pague salario mnimo, por lo tanto es en la poblacin mencionada en la que debe enfilarse la accin de la preparacin tcnica y si fuese posible la profesional como factor que enerva la prctica de bajos sueldos en consideracin a su condicin, muchas veces de analfabeta o de muy bsicos conocimientos. 4. DISPOSICIONES JURDICAS DE LA LEy FEDERAL DEL TRABAJO Aplicacin de normas. Comprendido en el captulo XII, del art. 311 al 330. Trabajador. De conformidad con el art. 313, trabajador a domicilio es la persona que trabaja personalmente o con la ayuda de miembros de su familia para un patrn. Patrn. Son las personas que dan trabajo a domicilio, sea que se suministre o no los tiles de trabajo y cualquiera sea la forma de la remuneracin. Funciones. Es el convenio por virtud del cual el patrn vende materias primas u objetos a un trabajador para que ste los transforme o confeccione en su domicilio y posteriormente los venda al mismo patrn, y cualquier otro convenio u operacin semejante se configura como trabajo a domicilio. Para su celebracin, la realizacin por escrito es un requisito fundamental para lo cual cada una de las partes conservar un ejemplar y otra ser entregado a la Inspeccin de Trabajo. El escrito contendr: i. Nombre, nacionalidad, edad, sexo, estado civil y domicilio del trabajador y del patrn ii. Local donde se ejecutar el trabajo iii. Naturaleza, calidad y cantidad de trabajo iv. Monto del salario y fecha y lugar de pago; y v. Las dems estipulaciones que convengan las partes. Jornada de trabajo. Trabajo a domicilio es el que se ejecuta habitualmente para un patrn, con la particularidad de realizarse en el domicilio del trabajador o en un local elegido libremente por l, sin la vigilancia o direccin inmediata de quien proporciona el trabajo.
Vacaciones. El trabajador a domicilio tiene derecho a vacaciones anuales Salario. La Comisin Nacional de los Salarios Mnimos, es la encargada de fijar los salarios mnimos profesionales de los diferentes trabajos a domicilio, para lo cual se considerara los siguientes: I. La naturaleza y calidad de los trabajos II. El tiempo promedio para la elaboracin de los productos III. Los salarios y prestaciones proporcionados a trabajadores de establecimientos y empresas que elaboren los mismos o semejantes productos IV. Los precios corrientes en el mercado de los productos de trabajo a domicilio. conclusiones Primera: Debe considerarse la accin de factores que han impulsado el fenmeno de la globalizacin, con l la competencia, productividad etc., fenmeno de amplio espectro en materia del trabajo correspondiendo en particular al de domicilio un proceso de adaptacin, que exige creatividad para evitar rezagos. Si se contina con la visin de la poca del surgimiento del industrialismo, el trabajo a domicilio no ser representativo en el desarrollo de la economa nacional. La visin moderna apunta a esquemas de un trabajador, profesional, tcnico, en sntesis preparado que lo coloque en situacin de ventaja a la hora de ofertar su energa de trabajo. Segunda: Uno de los aspectos que deben ser combatidos en la accin de contratar en el mbito laboral es aquella que impulsa al llamado trabajo informal mediante la subcontratacin, con el propsito de evadir los deberes y obligaciones que se desprenden de la Ley Federal del Trabajo, con el argumento econmico de bajar costos de produccin a costa de la seguridad del propio trabajador. Impulsar el trabajo a domicilio dentro de los causes del Derecho del Trabajo, con los ingredientes de lograr un trabajador calificado detonara desarrollo y mejores condiciones de vida abatiendo los cuadros de miseria que suelen representar los contingentes de trabajadores que formal o informalmente realizan el trabajo a domicilio. Tercera: Los trabajos especiales deben ser vistos como alternativa en la consecucin de poner a disposicin, conocimientos, tcnicas, especialidades con la posibilidad de acceder a ingresos decorosos dentro de un marco que atena los efectos de la disponibilidad muy arraigado en la relacin de trabajo ordinaria y en el mismo sentido aspectos referentes al espacio fsico donde se prestan los servicios, la distribucin del tiempo sin la presencia fsica del patrn o su representante para llevar a cabo la tarea convenida.
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SITUACIN JURDICA DE LA REGULACIN DE LOS SERvICIOS DE ATENCIN PREHOSPITALARIA EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS*7
Mara eLizabeth de Los rios uriarte**8 RESUMEN: El artculo estudia la situacin jurdica y regulacin legal de los servicios de atencin prehospitalaria en Mxico tanto en lo concerniente a la prctica de los mismos como a la educacin y profesionalizacin del personal de atencin prehospitalaria. Para ello, referir primero a los elementos reguladores de la atencin mdica y en ellos hallar las relaciones necesarias para hacerlos compatibles con la atencin paramdica. Por ltimo se emiten algunas recomendaciones de reformas urgentes a la legislacin sanitaria en Mxico. PALABRAS CLAvE: atencin mdica, atencin prehospitalaria, Tcnicos en urgencias mdicas, emergencias, educacin para la salud. ABSTRACT: This article studies the legal situation and regulation of the prehospital setting in Mxico, its practice and the education and professionalism of its personnel. For this purpose, it is studied first the elements that regulate the practice of medical principles and then in order to find in these, the proper regulation for the prehospital care. Last, some recommendations are given to further regulate the legal aspects of health care. KeywoRdS: Medical care, prehospital care, emergency medical techinicians, emergencies, health care education.
* Recibido: 3/08/11 Aceptado: 15/10/11 ** Maestra de la Facultad de Biotica y de la Facultad de Humanidades de la Universidad Anhuac Mxico Norte. Maestra del Instituto Superior de Estudios para la Familia Juan Pablo II.
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se ha discutido si la atencin prehospitalaria en Mxico se encuentra o no regulada y, desgraciadamente, se cae en la mayora de las ocasiones en las afirmaciones poco fundamentadas de que no lo est, esto ha provocado una gran incertidumbre ante determinadas situaciones que se viven en la prctica as como un desconocimiento total de las leyes y, por lo mismo, a una prctica poco cautelosa. De lo anterior, la importancia de proporcionar bases y conocimientos que afirmen la existencia de regulaciones y que reafirmen su urgente necesidad de reforma y reestructuracin con el fin de que incluso en las escuelas de formacin, a los tcnicos en urgencias mdicas se les capacite de igual manera en este tema y se observen las leyes desde antes de brindar la atencin premdica. La atencin prehospitalaria, como se dijo al inicio, s est regulada aunque de manera difusa; pertenece a los servicios de salud que estn regulados por nuestras leyes y debe entenderse que aunque existen diferencias entre la atencin mdica y la atencin prehospitalaria, sta se incluye en la primera y por ello, debe tambin procurarse los mismos derechos y prescribirse sus mismas obligaciones. La Constitucin Poltica se divide bsicamente en dos partes: una dogmtica donde se establecen principios universales propios de la especie humana y una segunda llamada orgnica que regula las funciones del estado. Ahora bien, en la primera, es decir, en la parte dogmtica se establecen las obligaciones que el estado tiene frente a los individuos, es decir, el primero debe proteger, al menos, los derechos inalienables de todos los hombres y mujeres, principios universales inscritos en la naturaleza de la raza humana, a estos principios se les llama comnmente derechos humanos pero frente a un estado que debe protegerlos cobran el nombre de garantas individuales.1 Es de notar aqu que se llaman garantas en cuanto que la funcin del estado ser la de salvaguardarlos, es decir, estn ya de manera natural en el ser humano (sea de la nacionalidad que fuere) y el estado deber protegerlos, garantizarlos y hacerlos valer.2 El derecho a la proteccin de la salud se encuentra regulado por el artculo cuarto de la Constitucin. Sin embargo, este derecho no fue elevado a rango constitucional sino hasta febrero de 1983 en donde, al hacerlo, se le dio igualdad ante dicho derecho a todos los hombres y mujeres, igualdad promovida por todos los prrafos anteriores y subsecuentes del artculo cuarto constitucional.
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El trmino garantas individuales resulta cuestionable y criticable debido a que es funcin del Derecho regular las actividades de las personas y protegerlas, por lo mismo, el trmino correcto debera ser garantas personales. Esto queda constatado con el libro primero ttulo primero del Cdigo Civil del Distrito Federal donde claramente se usa el trmino personas y no individuos. La Constitucin Poltica de 1857 marcaba esta diferencia con el trmino garantas personales; sin embargo fue en la Constitucin Poltica de 1917 cuando el trmino se cambi a garantas individuales. Es importante mencionar que si bien todas las garantas individuales son derechos humanos no todos stos estn constituidos como garantas, es decir, los derechos humanos constituyen un marco mucho ms amplio que las garantas individuales por lo que stas se insertan en aquellos pero no viceversa.
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A continuacin se citar la manera exacta en que este derecho se encuentra consagrado en nuestra Constitucin Poltica:
Toda persona tiene derecho a la proteccin de salud. La ley definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecer la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fraccin XVI del artculo 73 de esta Constitucin (Carbonell. Constitucin. 10).
Respecto al trmino garantas: el Estado no puede otorgar la salud a los ciudadanos, no est dentro de sus facultades pero al ser un derecho inherente al ser humano s le corresponde proporcionar los medios necesarios para su proteccin, de ah que el prrafo citado se refiera a la proteccin de la salud y no al derecho a la salud. En el prrafo tercero de la Constitucin se establece que ser el Congreso quien establezca las modalidades de la regulacin del derecho a la proteccin de la salud entre la Federacin y las entidades federativas. Para analizar dicha relacin (Federacin/entidades federativas) es preciso ir al artculo 13 de la Ley General de Salud en cuya fraccin A se establece que le corresponde al ejecutivo federal una serie de ejercicios para dictar, organizar, regular y vigilar los organismos, los establecimientos y los prestadores de salud. Esta competencia del ejecutivo federal se deber realizar, segn dicho rgano mediante la Secretara de Salud. Dentro de sus funciones recae el dictar las normas oficiales que regularn, entre otras cosas, el marco en que se deber proporcionar la atencin mdica de urgencias. Para que el ejecutivo pueda realizar estas funciones a travs de la Secretara de Salud se ha creado el Sistema Nacional de Salud que dentro de sus funciones contiene la planeacin, programacin y dictamen de polticas que aseguren el derecho a la proteccin de la salud en la poblacin. Esto comprendiendo tanto la esfera pblica como la privada de la prestacin de servicios de salud. Como se observa en la cita la regulacin de las modalidades le corresponde a la Federacin y entidades federativas segn la fraccin XVI del artculo 73. De esta facultad, el Congreso dict la LGS que regular las relaciones entre las entidades federativas y la Federacin en materia de salud, siendo ste el marco jurdico para regular el derecho a la misma. Para comenzar el estudio de lo que la Ley General de Salud establece como lineamientos y regulaciones en materia de salud es preciso analizar su origen y sus alcances. En su artculo primero dicha ley dice: La presente ley reglamenta el derecho a la proteccin de la salud que tiene toda persona en los trminos del artculo 4 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establece las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y la concurrencia de la Federacin y las entidades federati vas en materia de salubridad general. Es de aplicacin en toda la Repblica y sus disposiciones son de orden pblico e inters social. (Carbonell. Ley General. 1).
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Con esto, las disposiciones de dicha ley se debern observar en todos los estados de la Repblica. Es importante recalcar que de hecho, se dan situaciones en que cada estado deber acoplar en alguna medida las disposiciones dada la situacin geogrfica, ambiental, de usos y costumbres o bien de recursos tanto humanos como materiales. En el artculo 2 de la Ley General de Salud se establecen las finalidades de dicho derecho o garanta de la proteccin de la salud:
Art. 2: El derecho a la proteccin de la salud, tiene las siguientes finalidades:
I. El bienestar fsico y mental del hombre, para contribuir al ejercicio pleno de sus capacidades. II. La prolongacin y mejoramiento de la calidad de vida humana. III. La proteccin y el acrecentamiento de los valores que coadyuven a la creacin, conservacin y disfrute de condiciones de salud que contribuyan al desarrollo social. IV. La extensin de actitudes solidarias y responsables de la poblacin en la preservacin, conservacin, mejoramiento y restauracin de la salud. V. El disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfagan eficaz y oportunamente las necesidades de la poblacin. VI. El conocimiento para el adecuado aprovechamiento y utilizacin de los servicios de salud. VII. El desarrollo de la enseanza y la investigacin cientfica y tecnolgica para la salud. (Carbonell. Ley General. 2). En las finalidades anteriores se observa que la salud no es materia nica de los profesionales en dicho campo sino tambin de toda la poblacin por lo que, para cumplir con dicha finalidad, parte de la tarea del estado es fomentar y dar acceso a la educacin en salud para que los ciudadanos puedan intervenir en el mejoramiento y restauracin de la misma. Tambin se debe notar que la salud, enmarcada en las finalidades anteriores hace referencia no slo a la atencin sino a la prevencin de enfermedades y accidentes, es decir, la salud no es nicamente la intervencin de los cuerpos mdicos y de rescate sino el eslabn previo que es la prevencin que no slo contribuye a la prolongacin y mejoramiento de la vida sino que, en trminos econmicos, permite un ahorro en los servicios de salubridad que brinda el estado a los ciudadanos. Ahora bien, es igualmente importante sealar que, aunque de manera vaga, en las finalidades anteriores tambin se encuentra la actividad premdica en cuanto que en sta se encuentra el fundamento para el mejoramiento o irreversibilidad de los daos ocasionados fuera de un centro de salud. De esto podemos decir que, si bien de manera tcita la atencin prehospitalaria que brinda los primeros cuidados para la conservacin de la salud y se encarga de trasladar a los lesionados a una institucin sanitaria, est ya actuando en las finalidades que establece el
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artculo 2 de la Ley General de Salud en tanto que es primordial su atencin para la conservacin, mejoramiento y restauracin de salud. En el artculo 3 de la Ley General de Salud se establece el trmino salubridad. No obstante, es el ttulo tercero el que ms interesa para encontrar que la atencin de urgencias s se encuentra en el marco jurdico de dicho rgano. Es en el ttulo denominado Prestaciones de los servicios de salud (ttulo 3) en el artculo 23 que establece:
Para los efectos de esta ley, se entiende por servicios de salud todas aquellas acciones realizadas en beneficio del individuo y de la sociedad en general, dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la colectividad (Carbonell. Ley General. 16)
ya aparece en este artculo un primer esbozo de la atencin prehospitalaria entendida sta como la proteccin de la salud desde el lugar donde el individuo y su salud peligran hasta el centro sanitario donde se le brinde una atencin ms avanzada. En el artculo 24 se establecen tres categoras de servicios de salud, a saber, la atencin mdica, la salud pblica y las de asistencia social. Ser en las definidas como atencin mdica donde se hallarn ms elementos. Posteriormente en el artculo 27 se consideran los servicios bsicos de salud en donde es la fraccin III la que incumbe directamente para el objetivo de este captulo:
la atencin mdica que comprende actividades preventivas, curativas y de rehabilitacin, incluyendo la atencin de urgencias (Carbonell. Ley General. 16).
Como se ve claramente, aqu la inclusin de los servicios de atencin prehos pitalaria ya no es tcita sino explcita y sta se incluye en la atencin mdica. Se tiene con esto el fundamento de la regulacin de la atencin prehospitalaria como parte de la regulacin de la atencin mdica aunque si bien y como se dijo al inicio existen mltiples diferencias entre ellas pero ambas tienen el objetivo comn de la proteccin, conservacin y mejoramiento de la salud. Ahora es menester dejar claro qu se entiende por atencin mdica, para esto hay que recurrir al captulo segundo del ttulo tercero de la Ley General de Salud donde se establecen las actividades de la atencin mdica: Artculo 33. Las actividades de atencin mdica son: I. Preventivas, que incluyen las de promocin general y las de proteccin especfica II. Curativas, que tienen como fin efectuar un diagnstico temprano y proporcionar tratamiento oportuno, y III. De rehabilitacin, que incluyen acciones tendientes a corregir las invalideces fsicas o mentales (Carbonell. Ley General. 18). Teniendo como marco de referencia lo anterior, se observa que en donde entran los tcnicos en urgencias mdicas segn la divisin de los servicios de
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salud dada por la LGS en esta materia sera en las actividades tanto preventivas como curativas. No olvidemos que los tcnicos en urgencias mdicas pueden (y deben segn lo establecido por la ley como finalidades de la proteccin a la salud) educar a la poblacin en materia de prevencin de accidentes y de actuacin en casos de emergencia. Tambin es relevante destacar aqu, que si bien el tcnico en urgencias mdicas no realiza un diagnstico definitivo, ni proporciona un tratamiento integral, s debe evaluar al paciente de tal manera que diagnostique posibles lesiones que pongan en peligro la vida de la persona, y comenzar los tratamientos que contrarresten los efectos de las estas lesiones, por lo que el diagnstico e intervencin estn encaminados a la conservacin y mantenimiento de la vida del paciente hasta su llegada a un centro de salud. Considerando que, en mltiples ocasiones, este tratamiento incluye tcnicas invasivas tales como reposicin de lquidos por va intravenosa, o bien utilizacin de una cnula oro o nasofarngea para la permeabilidad de la va area, es preciso hablar, aunque de manera breve sobre un trmino poco analizado en el campo de la atencin prehospitalaria, que es el consentimiento informado. De manera general el consentimiento es la expresin de conformidad entre dos voluntades en cuanto a la transmisin de obligaciones y derechos (Martnez Alfaro 23). Necesariamente el consentimiento conlleva la libertad de las partes, es decir, la libertad de las respectivas voluntades que permite realizar los acuerdos convenientes siempre y cuando stos no sean ilcitos. No obstante lo anterior, las voluntades se ven restringidas por el Derecho a fin de resguardar la igualdad, seguridad y justicia en el acuerdo. Mediante la concordancia de las voluntades una de stas se convierte en el sujeto activo, mientras que la otra ser el sujeto pasivo de la relacin. Este acuerdo de voluntades debe manifestarse exteriormente para tener valor jurdico. Para que sea expresada la voluntad, se precisa tener una voluntad interna y un medio de expresarla, para que se manifieste finalmente en una voluntad declarada. La voluntad para que se manifieste puede hacerlo de forma expresa (declara ciones) o de manera tcita (comportamientos o hechos concluyentes). Igualmente la expresin de la voluntad de los sujetos puede darse de manera directa, es decir sin la intervencin de un representante, o bien de manera indirecta con ste. En materia de salud se encuentra definido el consentimiento informado en la ley reguladora del consentimiento informado y la historia clnica de pacientes:
La conformidad expresa del paciente, manifestada por escrito previa obtencin de la informacin adecuada para la realizacin de un procedimiento de diagnstico o teraputico que afecta a su persona y que comporte riesgos importantes, notorios o considerables.3
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Artculo 3ro. Ley 32001 28 de Mayo reguladora del consentimiento informado y la historia clnica de pacientes
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En la medicina prehospitalaria la informacin le es brindada al paciente respecto de su estado de urgencia y su necesidad de ser atendido por personal sanitario en una institucin hospitalaria y, por lo mismo, la necesidad de ser trasladado a sta. La informacin que se le debe dar al paciente debe ser adecuada en cantidad y cualidad;4 es igualmente necesario tomar siempre en cuenta la autonoma y libertad de la persona para tomar sus decisiones5; es preciso que todos los profesionales que atienden al paciente estn de acuerdo en el diagnstico y necesidades del paciente, para ello se requiere la elaboracin de la informacin por escrito tomando en cuenta todos los datos, signos y sntomas del paciente. El profesional de la salud deber comprender la situacin de su paciente y valorar sus condiciones as como su entorno y necesidades particulares y discutir con l las posibles soluciones a su problema6. Despus de reunir todas estas condiciones se realiza por escrito el consentimiento del paciente que, para la medicina prehospitalaria, queda documentado en el denominado parte de servicio, que tanto el responsable sanitario de la atencin prehospitalaria como el responsable mdico que reciba al paciente en el hospital debern firmar. En caso de negarse el paciente al traslado ste deber firmar el documento mencionado. El consentimiento informado debe realizarse por escrito cuando se realicen procedimientos invasivos, cuando stos tengan riesgos previsibles o en caso de tratarse de mtodos de planificacin familiar y transplante de rganos (Carbonell. Ley General.17, 141). Para que se d el consentimiento informado, la persona debe estar en pleno goce y ejercicio de sus facultades para ser titular de derechos y obligaciones, y en caso de no ser as, el consentimiento deber ser proporcionado por sus parientes. En la atencin prehospitalaria donde el fin es salvar la vida de la persona, muchas veces el consentimiento se da de manera tcita, es decir, algunas intervenciones invasivas como la reposicin de lquidos va intravenosa o la permeabilidad de la va area con la utilizacin de una cnula orofarngea, al ser mtodos enfocados a salvar la vida de la persona en el tiempo del traslado, son permitidos aunque la persona no lo pueda expresar de manera verbal o escrita. Habindose tratado brevemente lo concerniente al consentimiento informado, se continuar con la regulacin de la atencin premdica. Dentro de las escuetas manifestaciones de regulacin en materia de atencin prehospitalaria que dicta a
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Es de notar aqu que, dados los conocimientos limitados de los tcnicos en urgencias mdicas, la informacin respecto al tratamiento definitivo y el pronstico del paciente, muchas veces no es posible proporcionarla; no as la informacin respecto a su condicin y deterioro de su estado neurolgico. En caso de que el paciente se niegue al traslado se le deber advertir de los agravantes de realizar ste por sus propios medios al no contar con equipo adecuado y personal cualificado para tratar su condicin de urgencia. En caso de presentarse una situacin donde el paciente requiere ser trasladado a un hospital de ciertas especialidades pero por sus condiciones o preferencias, le es ms conveniente trasladarse a otro hospital se le deber escuchar y tomar en cuenta sus preferencias, discutiendo previamente con l las necesidades de su condicin de salud y el tratamiento ms adecuado para sus lesiones.
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LGS se encuentra lo referente a los establecimientos donde se brinda dicha atencin, es decir, las ambulancias como establecimientos de salud, regulados en el artculo 45:
Art 45. Corresponde a la Secretara de Salud vigilar y controlar la creacin y funcionamiento de todo tipo de establecimientos de servicios de salud, as como fijar las normas oficiales mexicanas a las que debern sujetarse (Carbonell. Ley General. 21).
As mismo, los artculos 46 y 47 hacen referencia tambin a esta regulacin de los establecimientos de salud. En estos se establece que las ambulancias debern dar aviso de su funcionamiento a la Secretara de Salud, este aviso se realiza a travs del la Comisin Federal para la Proteccin contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) que se fundamenta en el artculo 17 bis de la LGS y cuyo objeto es proteger a la poblacin de riesgos sanitarios. Con respecto a la capacitacin y formacin de los profesionales de la salud en materia de atencin prehospitalaria se pueden hallar los siguientes artculos: 89, 90, 92 de la LGS en los cuales la intervencin de la Secretara de Educacin juega un papel fundamental en la creacin, impulso, desarrollo y sostenimiento de las instituciones de formacin del personal de salud y deber trabajar en conjunto con la Secretara de Salud en la normatividad de los planes de estudio, perfiles y competencias profesionales. Debido a que la situacin actual del personal de urgencias en Mxico, no requiere de un ttulo para ejercer su profesin, el mbito de la educacin y capacitacin en materia prehospitalaria cuenta con muchas deficiencias. Como declara el artculo 78 de la LGS el ejercicio de las profesiones del personal de la salud estar sujeto a la disposicin constitucional que en su artculo 5, prescribe que corresponder a cada entidad federativa determinar cules son las profesiones que requieren ttulo para su ejercicio. A consecuencia de este problema, cada institucin que brinda atencin mdica de urgencias, y que adems capacita a su personal, certifica a ste con el sello y nombre de la institucin crendose un conflicto en cuanto a diferencias en los planes de estudio y de protocolos segn los usos y costumbres de cada grupo. No obstante lo anterior, en el ao 2006 se cre una sociedad civil formada por un mdico cirujano pediatra y tres oficiales de sanidad de la Escuela Mexicana de Oficiales de Sanidad (EMOS) de nombre Centro nacional para la evaluacin en atencin prehospitalaria (CENEVAP) que, junto con la Secretara de Salud, crearon un curso llamado Tcnico Superior Universitario en Urgencias Mdicas don duracin de dos aos en donde, al trmino y aprobacin del mismo, se expide tanto un ttulo como una cdula profesional equivalente a lo que a nivel internacional se denominara como paramdico. Sin embargo a pesar de este esfuerzo por establecer competencias profesionales de los TUMs en Mxico, las instituciones de capacitacin siguen desarrollando programas acadmicos diversos y, adems, an no se ha logrado realizar las reformas correspondientes para exigir un ttulo profesional para el ejercicio de la atencin prehospitalaria en Mxico aunque la LGS exige ste a la vista de los pacientes.
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Lo anterior deja claro que no existe pues una estandarizacin en cuanto a capacitacin en atencin prehospitalaria y que si bien muchos elementos de los planes de estudio son similares, no lo es la duracin del curso en cada institucin, el orden de los temas que se aprenden en la currcula y mucho menos las maneras de abordar a los pacientes aunque al final todos los grupos coincidan en signos caractersticos para diagnosticar una condicin que ponga en peligro la vida y su manera de atenderla. En cuanto a la educacin de los profesionales del campo de la medicina prehospitalaria un primer artculo de la LGS que habla de la regulacin del ejercicio de la atencin prehospitalaria es el artculo 79, que dice que es necesario contar con los diplomas o certificaciones de la institucin educativa competente para dichas funciones. Cabe entonces preguntar si todas las instituciones que capacitan tienen de igual manera la facultad para expedir ttulos, constancias, diplomas o certificaciones. Este artculo hace referencia a los profesionales en el campo de la medicina y no propiamente al campo de la medicina prehospitalaria. Queda muy claro que en el campo de la medicina hay instituciones reconocidas por la Secretara de Educacin que capacitan y certifican a su personal pero hay confusin, cuando se considera que la atencin prehospitalaria est dentro de la atencin mdica y que, sin embargo, no hay instituciones de la primera que estn avaladas y reguladas por la Secretara de Educacin, por lo tanto no existen certificaciones en materia de atencin prehospitalaria que estn avaladas por las autoridades competentes como establece el artculo 79 de la LGS. Aunque el tema de la regulacin educacional de los tcnicos en urgencias mdicas no es el tema principal de este artculo queda claro que tanto en lo relativo a la regulacin jurdica como a la figura del profesional de la salud que brinda atencin prehospitalaria, la definicin y lmites de la misma, as como la formacin de estos profesionales est poco definida y existe lugar a interpretaciones subjetivas. Lo anterior acarrea problemas tan diversos, como permitir atender en una ambulancia a personas que no han terminado (o incluso comenzado) su formacin tcnica, y que no tienen las capacidades ni competencias establecidas en las normas oficiales. Se crea un crculo vicioso al intentar analizar la Ley General de Educacin con el fin de entender las fallas de la LGS, en cuanto a la educacin del personal de atencin mdica de urgencias. Si se analiza el artculo 55 de la Ley General de Educacin se ver que reconoce la validez oficial si el solicitante cuenta con instalaciones higinicas, personal que acredite y planes de estudio pertinentes, mientras que el artculo 60 nos hace notar que se darn reconocimientos, diplomas o certificaciones si se cuenta con los requisitos marcados por los planes de estudio. Si los planes de estudio no son avalados por las autoridades educativas competentes, por no hallarse la figura del tcnico en urgencias mdicas bajo la responsabilidad de la Direccin Nacional de Profesiones, tampoco se podrn otorgar los diplomas correspondientes.
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al hablar de educacin de los profesionales de la salud es preciso hablar tambin de educacin a la poblacin en general y, en materia de salud, esto se refiere a la capacitacin para la prevencin y atencin de accidentes. En el artculo 163 de la LGS se aclaran las acciones a tomar en materia de prevencin de accidentes y se establece la creacin del Consejo Nacional para la Prevencin de Accidentes (CONAPRA), el cual fue decretado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de marzo de 1987. Si bien la atencin prehospitalaria realiza su accin justamente cuando ya ha sucedido un accidente, la prevencin de los mismos y el conocimiento de los primeros auxilios, tareas ambas realizadas por las instituciones de atencin prehospitalaria pblicas y privadas, ayudan a que disminuya el ndice de muertes por dichas causas. Otro documento que resulta relevante analizar para situar jurdicamente a la prctica prehospitalaria es el reglamento de la LGS en materia de prestacin de servicios de atencin mdica, que establece ordenamientos para garantizar el derecho a la proteccin de la salud, que se encuentran formulados en los artculos: 12 que habla acerca de la necesidad de tener disponible una unidad fija o mvil, que brinde atencin mdica de urgencias en lugares concurridos tales como estadios, plazas taurinas, etc. El artculo 15 que establece que los servicios de salud deben regionalizarse, esto es, las prcticas mdicas y de atencin premdica deben instituirse en base a los efectos de su localizacin, tales como su accesibilidad geogrfica, la aceptacin de los usuarios, el desarrollo del municipio, etc. Con la intencin de asegurar la proteccin de la salud a toda la poblacin, en su artculo 17, dicho reglamento pretende que las instituciones privadas colaboren en la educacin y prestacin de servicios de salud. Todas las instituciones de atencin prehospitalaria debern contar con un responsable que vigile el cumplimiento del reglamento de la LGS cuyas obligaciones principales se encuentran redactadas en los artculos 18 y 19 de dicho reglamento que, a grandes rasgos, son la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones de la LGS, la recepcin de quejas, la observancia de las medidas de higiene y seguridad, y la informacin estadstica a la Secretara de Salud, as como notificar al Ministerio Pblico de situaciones que presuman hechos ilcitos, llevar un control y base de datos actualizada de todos los tcnicos o auxiliares que laboran en la institucin. De preferencia, los responsables de las instituciones de atencin mdica de emergencias debern contar con un ttulo profesional y, en la medida de lo posible, que pertenezca al rea mdica. El artculo 242 del Reglamento de La LGS en materia de prestacin de servicios de atencin mdica, establece una sancin de hasta veinte veces el salario mnimo al incumplimiento de las disposiciones respecto de las unidades fijas o mviles de atencin mdica en lugares concurridos, de la representacin de instituciones por un profesionista del rea mdica o bien del hecho de mantener a la vista el certificado que avale la formacin del tcnico en urgencias mdicas. Es importante observar que el artculo del reglamento que dispone lo anterior, y el de la LGS estn en desacuerdo en tanto que ambos proponen sanciones diferentes.
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Se sanciona en el artculo 243 el no dar aviso del funcionamiento de unidades de atencin mdica mviles, a la Secretara de Salud y, tambin existe un desacuerdo entre dicho artculo y el que marca la ley General de Salud dado que el que impone el reglamento adems, pide tramitar la licencia sanitaria correspondiente. En materia de capacitacin tambin se sancionan a las instituciones que no cuenten con personal cualificado para realizar la prctica prehospitalaria segn el artculo 245 del reglamento estudiado. Cabe mencionar que en este artculo se establece adems, que si no se corrigen las deficiencias se proceder a la clausura temporal o definitiva si se reanudara el servicio y continuara la violacin a la disposicin legal. La creacin de la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin, el 10 de julio de 1992, establece que las dependencias de la administracin pblica federal expidan normas oficiales mexicanas, con el objeto de homologar criterios en la materia tratante. La facultad que tiene la Secretara de Salud para dictar normas oficiales mexicanas adems de provenir de la ley antes mencionada le es concedida del artculo 39 de la Ley Orgnica de a Administracin Pblica Federal. Siendo la NOM 020 SSA2 1994 la primera en regular los servicios de emergencia, sta, al quedar incompleta en algunos rubros, se modific en la NOM 237 SSA1 2004. En definitiva, la NOM 237 SSA1 2004 es mucho ms completa que la NOM 0202 SSA2 1994 por la aparicin del Centro Regulador de Urgencias Mdicas, las competencias de los profesionales de la salud en materia de atencin prehospitalaria, el anlisis, correccin y aumento de lo insumos que deben contener las ambulancias que brindan atencin mdica de urgencias segn su clasificacin y sobre todo por la definicin de las etapas del proceso operativo de atencin prehospitalaria. Ambas normas hacen especial hincapi en la anotacin precisa de todos los datos del servicio en el denominado parte de servicio con el fin de que el responsable de la institucin pueda proporcionar los datos correctos tanto del paciente, como de su padecimiento y situacin en que fue hallado a las autoridades que as lo requieran (lase Secretara de Salud y Ministerio Pblico).7 Otro aspecto importante que aparece en la NOM 237 SSA1 2004 es lo que se establece en el numeral 4.7.2.5
El personal mdico o paramdico de la ambulancia que lleve a cabo el traslado, es responsable del paciente durante el mismo, toda vez que es considerado un establecimiento para la atencin mdica.8
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De igual manera, es en el parte de servicio donde queda establecido el consentimiento del paciente para someterse a los tratamientos que el TUM considere necesarios para estabilizar su condicin hasta su llegada a un centro hospitalario; en el caso de negarse el paciente, a recibir la atencin del TUM o bien el traslado en ambulancia, deber firmar en el parte de servicio su inconformidad, liberando al personal sanitario de cualquier responsabilidad de agravio posterior de su condicin. NOM 237 SSA1 2004. Tomado de <www.salud.gob.mx/unidades/cdi/nom/020ssa24.html>
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En las normas oficiales mexicanas se refleja el esfuerzo de las autoridades en materia de salud por homologar criterios de atencin premdica y por establecer lineamientos (an muy escuetos) para las obligaciones y sanciones a los profesionales de la salud que brinden atencin mdica de urgencias. Algunos aspectos que se consideran importantes para sealar dentro de este subtema es que en la actual NOM 237 se ha incluido la figura del Centro Regulador de Urgencias Mdicas (CRUM)
cuya operacin favorecer la coordinacin de los servicios de atencin prehospitalaria, vinculndolos con los establecimientos para la atencin mdica y as permitir la optimizacin de tiempos y estandarizacin de procedimientos operativos en la atencin prehospitalaria de las urgencias mdicas, para que sta sea oportuna, eficiente y de calidad homognea.9
Otro aspecto relevante es la diferencia de definiciones en cuanto a la atencin prehospitalaria entre la NOM 020 y la NOM 237. La NOM 020 define:
Atencin mdica prehospitalaria a la otorgada en casos de urgencias desde el primer contacto con el paciente, con el fin de brindarle las medidas necesarias para la sobrevivencia o estabilizacin orgnica hasta la llegada y entrega a un centro de hospitalizacin.10
En tanto que la NOM 237 establece:

Atencin prehospitalaria de urgencias mdicas a la otorgada al paciente cuya condicin clnica se considera que pone en peligro la vida, un rgano o su funcin, con el fin de lograr la limitacin del dao y su estabilizacin orgnico funcional, desde el primer contacto hasta la llegada y entrega a un establecimiento para la atencin mdica con servicio de urgencias.11
La diferencia radica principalmente, en que en la NOM 237 ya se encuentra de manera ms explcita que el tcnico en urgencias mdicas puede y debe diagnosticar, en un primer momento, aquellas condiciones que pongan en peligro la vida de un paciente e iniciar el tratamiento adecuado para estabilizar al mismo hasta su llegada a un centro hospitalario, de esta manera queda mucho ms explcita la funcin curativa y de diagnstico, descritas como funciones de la atencin mdica reguladas por la LGS. Ambas normas oficiales hacen una clasificacin de las ambulancias y segn sta disponen los parmetros e insumos que debern contener cada una de ellas para brindar una atencin eficiente, as, la clasificacin que hacen es: Ambulancias de traslado o de transporte Ambulancias de urgencias bsicas
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NOM 237 SSA1 2004. Tomado de <http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/PE/APF/APC/ SSA/Modificaciones/2006/15062006(1).pdf > NOM 020 SSA2 1994. Tomado de <www.salud.gob.mx/unidades/cdi/nom/020ssa24.html> NOM 237 SSA1 2004. Tomado de <http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/PE/APF/APC/ SSA/Modificaciones/2006/15062006(1).pdf >
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Ambulancias de urgencias avanzadas Ambulancias de cuidados intensivos La Norma Oficial Mexicana 237 en su apndice informativo A correspondiente a la gua de competencias profesionales para la formacin del tcnico en urgencias mdicas establece el perfil del mismo mediante la formulacin de varias competencias, a saber, global, conceptual, metodolgica, interpersonal y contextual. Para fines prcticos slo mencionar a detalle la competencia global:
Profesional tcnico de la salud en la Atencin Mdica Prehospitalaria competente para identificar, evaluar e intervenir en situaciones de emergencia o urgencia mdica para salvaguardar la vida y prevenir lesiones subsecuentes, con base en el conocimiento, habilidades, destrezas y actitudes adquiridas, empleando para ello, la tecnologa vigente, respetando la dignidad, costumbres y creencias de los usuarios, trabajando con el equipo multi e interdisciplinario de la salud.12
Posteriormente se establecen los conocimientos bsicos que deben de tener los tcnicos en urgencias mdicas en sus tres distintos niveles. Dado que en Mxico existen muy pocas personas cualificadas para integrarse a las categoras de intermedio o avanzado y la mayora de las instituciones que capacitan profesionales en esta rea de la medicina se dedican a la imparticin de los cursos en su nivel bsico expondr los conocimientos nicamente de los tcnicos en urgencias mdicas nivel bsico:
El Tcnico en Urgencias Mdicas nivel bsico, debe contar con conocimientos y destrezas para: reanimacin cardiopulmonar bsica, anatoma y fisiologa elemental, levantamientos y movilizaciones, inmovilizacin y empaquetamiento de pacientes, manejo bsico de la va area, evaluacin y exploracin de pacientes, identificacin y manejo de problemas de trauma (hemorragias, estado de shock, tejidos blandos, sistema muscular y esqueltico, cabeza y columna vertebral), farma cologa elemental, identificacin y manejo de problemas mdico clnicos (urgencias respiratorias, cardiovasculares, diabticas, alrgicas, ambientales, obsttricas, conductuales y envenenamientos), vas de administracin de medicamentos bajo supervisin mdica (subcutnea, oral e inhalacin), operacin general de ambulancias, sistemas de radiocomunicacin, manejo inicial de incidentes con materiales peligrosos, tcnicas bsicas de rescate, seleccin y clasificacin de pacientes e interaccin con aeronaves.13
Como se ve claramente, esta disposicin tiene graves fallas pues se exponen de manera muy ambigua los temas que se deben contener en la currcula del curso bsico de tcnico en urgencias mdicas, faltan lineamientos sobre bibliografas, sobre destrezas y habilidades, sobre acondicionamiento fsico de los tcnicos, sobre perfiles de ingreso y perfiles de egreso, etc. Factores todos que varan segn la institucin que brinde la capacitacin.
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NOM 237 SSA1 2004. Tomado de <http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/PE/APF/APC/ SSA/Modificaciones/2006/15062006(1).pdf > NOM 237 SSA1 2004. Tomado de <http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/PE/APF/APC/ SSA/Modificaciones/2006/15062006(1).pdf >
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En lo competente a la prctica especfica de los tcnicos en urgencias mdicas, Los tcnicos en urgencias mdicas, estos pueden verse involucrados en distintos delitos dadas sus labores de rescate que, en ocasiones, se realizan en medios altamente peligrosos tanto para stos como para las vctimas a las que intentan ayudar. A pesar de la buena voluntad que tiene el personal de rescate e incluso de que la prioridad que rige sus acciones sea la defensa y salvaguarda de la vida, existen factores ajenos que interfieren para que las acciones sean consideradas como delitos. Por otro lado, es tambin factible el hecho de que el TUM dado que desconoce que se le pueden impugnar sanciones de acuerdo con la ley, cometa libre y voluntariamente faltas graves que pueden dirigirse ya sea a su misma institucin, o bien hacia el paciente al que atiende provocando incluso el dao a la condicin del mismo. Es necesario considerar que segn el Cdigo Penal del Distrito Federal, al tcnico en urgencias mdicas se le pueden impugnar los siguientes delitos, ya sea con o sin dolo: 1) Homicidio: privar de la vida a otra persona ya sea con o sin intencin, por omisin del diagnstico de elementos fundamentales y bsicos para determinar al estado de gravedad de la persona, y cuya condicin decae al cabo de poco tiempo, bien por acciones mal encaminadas o mal realizadas, o incompletas. 2) Lesiones: agravamiento de la condicin primera del paciente, sea por tardanza en el inicio del tratamiento de soporte bsico de vida, por negligencia o descuido en el diagnstico, o bien por olvido de fisiopatologas relevantes para la condicin del paciente. As mismo si en las ambulancias no se cuenta con el equipo adecuado para el tratamiento bsico, o avanzado segn sea el caso de la clasificacin de la ambulancia misma. 3) Omisin de auxilio o de cuidado. 4) Abandono de persona: se tiene la obligacin civil de auxiliar a una persona lesionada; el auxilio hace referencia a las acciones que van desde la llamada telefnica solicitando una ambulancia, hasta las intervenciones mdicas necesarias que salven la vida del lesionado, siempre y cuando se est debidamente capacitado para hacerlo. 5) Peligro de contagio: esto sucede si el personal sanitario no toma las medidas de precaucin y proteccin personales, es decir el uso de guantes, lentes de seguridad y cubre bocas al momento de estar atendiendo a un paciente, o bien si no avisa de su condicin a sus compaeros y autoridades de la Institucin. 6) Privacin de la libertad personal: podra presentarse en caso de que el personal de rescate y la autoridad de la ambulancia determine trasladar al paciente a un centro sanitario que no es de la preferencia de ste. Esto bajo dos supuestos: que el paciente est consciente y con posibilidad de eleccin, y que el personal sanitario no haya advertido al paciente respecto de los beneficios que recibir en el centro sanitario al que ser trasladado. Es de notar aqu que el personal profe26
sional de la salud que atiende en situaciones de emergencias mdicas siempre deber velar por la seguridad del paciente, en aras de su recuperacin, bienestar y reintegracin a la vida normal por lo que tiene la facultad de sugerir instituciones hospitalarias segn la condicin del paciente o bien, de elegir el centro hospitalario ms adecuado segn las lesiones y condicin de la vctima cuando sta se halle inconsciente no se encuentren familiares que sugieran otra institucin. 7) Violacin y/o abuso sexual: recordemos que los tcnicos en urgencias mdicas tienen acceso a los lugares ntimos de los pacientes, y pueden ser seducidos tambin por stos. De ah la importancia de acudir a la llamada de auxilio por lo menos en parejas y nunca examinar a una persona en un lugar solitario; guardando el respeto y el pudor del paciente, el tcnico deber evaluarla en presencia de sus familiares o bien de otro compaero profesional de la salud y enfocarse nicamente a la evaluacin necesaria, exponiendo las partes del cuerpo para las que haya una justificacin notable de su necesidad de exposicin. 8) Robo: es preciso anotar en el parte de servicio las pertenencias que se recogen del paciente. El tcnico en urgencias mdicas deber hacerse responsable por ellas hasta la llegada al hospital, donde el mdico que reciba al paciente, despus de realizada la declaracin de sus pertenencias de parte del TUM, deber hacerse responsable tanto por el paciente como por sus pertenencias. Cabe sealar tambin que los tcnicos en urgencias mdicas no estn autorizados para buscar identificaciones de ndole mdica o plizas de seguro, ni en las carteras, ni en los bolsos de los pacientes. Por ningn motivo podrn revisar documentos que no estn claramente a la vista. En caso de requerirse buscar algn documento, en las autoridades de seguridad que se encuentren presentes, debern hacerlo en presencia de la persona o, en su defecto, de sus familiares, pero nunca el tcnico en urgencias mdicas. 9) Dao a la propiedad: suceder en el caso de que las unidades de rescate se encuentren involucradas en accidentes automovilsticos. En las situaciones en que es preciso romper ventanas o puertas, para socorrer a los pacientes, deber hacerse en presencia de otro testigo o de las autoridades de seguridad que se encuentren presentes. 10) Falsedad ante autoridades: es comn que los tcnicos en urgencias mdicas sean llamados por las autoridades del Ministerio Pblico a declarar en los casos en que se hayan encontrado muertes en la escena o elementos que indiquen actos ilcitos, si el tcnico faltara a la verdad cometera este delito y sera sancionado por ello. De aqu la importancia de reportar y notificar con detalle al Ministerio Pblico en caso de sospecharse lesiones por violencia, o bien muertes de las que se sospechara un homicidio. 11) Usurpacin de profesin: como ya se mencion al hablar de la educacin y capacitacin de los tcnicos y profesionales de la salud en el rea de la medicina prehospitalaria, si no se cuenta an con una autoridad competente para certificar al personal y nicamente se cuenta con el aval de cada una de las instituciones que se dedican a capacitar tcnicos en urgencias mdicas, este delito podra ser frecuente y comn entre el personal de urgencias y es necesario considerar que se puede impugnar.
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12) Negacin de atencin: si teniendo los conocimientos y la preparacin para atender una emergencia el tcnico decide libremente no hacerlo y ms an si esto perjudica la condicin del paciente. Ante tales delitos, el Ministerio Pblico realizar una investigacin previa antes de determinar la sancin correspondiente y citar a declarar a todos los involucrados en el caso en cuestin. Como cualquier delito, existen algunos excluyentes del mismo: 1) Ausencia de conducta: si la accin se realiz sin la voluntad de la persona. 2) Atipicidad: si falta algn elemento que integre la descripcin legal del delito del que se trate. 3) Legtima defensa: se apela una accin real, actual o inminente en defensa de bienes jurdicos propios o ajenos. 4) Estado de necesidad: ocurre por salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado. No obstante estos excluyentes es preciso conocer que al tcnico en urgencias mdicas y dems personal de rescate, puede sometrsele a un juicio penal e impugnrsele la comisin de un delito y en consecuencia la sancin correspondiente segn el Cdigo Penal. El hecho de que la figura del tcnico en urgencias mdicas no se encuentre claramente presente en las regulaciones de sanidad derivadas de la Carta Magna y nicamente aparezca en las normas oficiales mexicanas lineamientos sobre su conducta, no excluye al TUM de ser sancionado por la ley y es menester que tambin la poblacin en general conozca esto para que si se ve sta involucrada en una falta o delito, por parte de personal de salud puedan denunciarlo y sepan que existen organismos tales como la CONAMED, que puede asesorarlos y ayudarles en el proceso de imparticin de la justicia. Expuestos todos los problemas que se pueden impugnar en la prctica de la atencin prehospitalaria, as como su difusa prescripcin y regulacin en los organismos derivados de la Constitucin Poltica, en el rubro del derecho a la proteccin de la salud, quedan por enunciarse tres motivos que se consideran pertinentes para fundamentar una reforma las leyes en donde se incluya de manera explcita la atencin prehospitalaria y la figura del tcnico en urgencias mdicas: 1) Las acciones del tcnico en urgencias mdicas y personal auxiliar profesional de la salud en el campo de la atencin prehospitalaria son fundamentales para el mejoramiento de la calidad de vida del paciente. Son ellos los que proporcionando los cuidados necesarios en conjunto con las maniobras y principios de soporte bsico, ayudan a mantener con vida al paciente, hasta que ste pueda recibir tratamientos definitivos en un hospital por parte de un mdico calificado para tal resultado. De ellos dependen entonces las posibilidades de recuperacin que tengan los pacientes. Si el tcnico en urgencias mdicas realiz un diagnstico adecuado de la condicin del paciente, e inici tratamientos o maniobras de
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salvamento a tiempo y bajo los protocolos establecidos por las instituciones facultadas para dictarlos (tales como la American Heart Association AHA o bien la National Association for Emergency Medicine Technicians NAMET), entonces el paciente tendr ms probabilidades de mejora y reincorporacin a sus actividades diarias. Si en cambio, el tcnico demor la atencin, omiti determinados pasos en la evaluacin, no dio el tratamiento adecuado o realiz maniobras errneas, la calidad de vida del paciente se ver altamente afectada reduciendo sus probabilidades de supervivencia y recuperacin. Es por esta razn que es urgente que queden claras en la LGS las figuras del tcnico en urgencias mdicas en sus tres categoras (bsico, intermedio y avanzado), as como el rubro de atencin prehospitalaria diferenciado del de atencin mdica, ya que existen entre ambas mltiples y marcadas diferencias que van desde tiempos de respuesta y elementos de diagnstico, hasta falta de recursos humanos y materiales en la atencin. Por ello las acciones, tratamientos, diagnsticos y conductas de sta, debern analizarse por separado de las propias de la medicina y debern tomarse en cuenta estas diferencias al momento de prescribir sus lmites, transcribir sus obligaciones y sancionar sus faltas. Si no se legisla adecuadamente la atencin prehospitalaria se seguirn cometiendo errores que propicien un decremento en las probabilidades de supervivencia de las personas involucradas en un accidente, o que padecieran una enfermedad de comienzo sbito, y esto a su vez, provocara una baja en el promedio de vida de la poblacin y en la consiguiente calidad de la misma. 2) Una segunda consideracin es la falta de conocimientos respecto de los delitos y sanciones que prescribe la ley al respecto de la atencin prehospitalaria. En los planes de estudio de las escuelas de TUMs si bien se incluye una clase de implicaciones legales, no se analiza a fondo sus fuentes en la Constitucin, ni en la Ley General de Salud y en sus correspondientes reglamentos. Esto ocasiona que el personal salga a atender emergencias en las ambulancias, con una plena confianza en el ejercicio de sus capacidades y cometa entonces fallas, incluso sin darse cuenta de que las est cometiendo. Si adems se cree que no existen sanciones de carcter legal, en tanto que no existe la atencin prehospitalaria, o la figura del TUM en la ley, se cae en el absoluto de que an cometindose errores con dolo o faltas a la dignidad de los pacientes, el personal no podr ser juzgado, impugnado y sancionado. En consecuencia, esto ha contribuido a una laxitud en la prctica mdica de emergencias, en la que ya no se defiende la vida como valor supremo, sino que se ha desplazado la atencin a la competencia entre instituciones, marcada por el ego del personal o incluso, hasta la contribucin econmica que algunos hospitales ofrecen al personal de atencin prehospitalaria, por trasladar a los pacientes a ese lugar. Para evitar estos perjuicios a la poblacin que sufre un accidente y es atendida por personal de urgencias, es necesario reformar las leyes y separar la atencin mdica de la atencin prehospitalaria. Desde su etapa de formacin terica a los TUMs se les enseara que la figura que representan s est incluida y regulada por las autoridades, y puede ser sujeto de comisin de delitos que se sancionan con
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diversas medidas y as, el personal cobrara ms conciencia de la importancia de su prctica y de la relevancia de su preparacin y constante actualizacin. 3) Por ltimo, se considera importante realizar una reforma a las leyes, que incluya a la atencin prehospitalaria y a su personal por los usuarios de los mismos. La mayora de los pacientes no denuncian los delitos por dos razones: falta de conocimiento de la posibilidad de hacerlo y porque creen que los cuerpos de atencin prehospitalaria, sus instituciones, sus unidades mviles y el personal que atiende, les hacen un favor al trasladarlos al hospital para que les sea proporcionada la atencin mdica pertinente. Esto no puede seguir vindose de esta manera, ni si quiera en los grupos voluntarios que atienden sin retribucin alguna. Mientras se vean a los TUMs como camilleros, o bien como personal que proporciona un favor a los accidentados, stos podrn seguir cometiendo fallas en su prctica, incluso con dolo, ya que esperaran que nunca nadie se quejara de ellos puesto que estn haciendo un favor. Si se regula la atencin prehospitalaria y se legaliza la figura del tcnico en urgencias mdicas habr un mayor conocimiento, incluso en la poblacin, de los delitos en los que dicho personal puede incurrir y que pueden y deben ser denunciados ante las autoridades competentes, y se considerar a los TUMs como profesionales que brindan una atencin para la que deben estar preparados, tanto en conocimientos, como fsicamente en condiciones ptimas para el desarrollo y ejercicio de su prctica. Que tienen un deber ante los pacientes y ante la poblacin en general, un deber ante las autoridades superiores, pero que tambin cuentan con derechos, que se pueden exigir en cualquier momento, y con organismos que los protegen y defienden. BIBLIOGRAFA: Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 153 edicin. Mxico: Porra. 2006. Ley general de salud. Edit. Carbonell, Miguel. Mxico: Porra. 2004. ARTEAGA NAVA, Elisur. (2006). Derecho Constitucional. 2 edicin. Mxico: Oxford University Press. BURGOA, Ignacio. (1975). Las garantas individuales. 9 edicin. Mxico: Porra. CASAMADRID MATA Octavio. (1999). La atencin mdica y el derecho sanitario. Mxico: JGH editores CASTRO, Juventino V. Garantas y amparo. 8 edicin. Mxico: Porra, 1994 De la Barreda Solrzano, Luis. Los derechos humanos. Mxico: CONACULTA, 1999. LPEZ BETANCOURT, Eduardo. Delitos en particular. Tomos I y II. 5 edicin. Mxico: Porra, 1998. MARTNEZ ALFARO, Joaqun. Teora de las obligaciones. Mxico: Porra, 1993.
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DEFENSA CONSTITUCIONAL OPORTUNA EL TRMINO PARA DEFENDER LA CONSTITUCIN DE LAS NORMAS GENERALES SECUNDARIAS*14
Gustavo RESUMEN: Mucho se ha cuestionado el principio conocido como Formula Otero en materia de proceso de amparo, en virtud del cual las sentencias emitidas en dicho juicio constitucional carecen de efectos erga omnes, sostenindose que ello atenta contra el principio de supremaca constitucional, pues si una ley ha sido declarada inconstitucional, debe ser invalidada con efectos generales. En el presente artculo se sostiene la importancia de la relatividad de las sentencias de amparo, pero atendiendo a la supremaca constitucional, se propone eliminar el consentimiento tcito de la ley como causal de improcedencia, a efecto de que los gobernados puedan impugnar la misma en cualquier momento, lo que apoyado en el principio de suplencia tendr como resultado el fortalecimiento de la supremaca constitucional sobre cualquier norma secundaria. PALABRAS CLAvE: Constitucin. Relatividad. Supremaca. Consentimiento. Amparo. Ley. ABSTRACT: Lot has been questioned the principle well known as Formula Otero in matter of amparo process , in virtue of which the sentences emitted in this constitutional judgment lacks of effects erga omnes, supporting that it attempt against
* Recibido: 30/06/11 Aprobado: 15/08/11 ** Especialista en Derecho Constitucional. Socio del despacho De Silva Consultores y Abogados, S.C. tdesilva@desica.com.mx
de
siLva Gutirrez**15
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the principle of constitutional supremacy, as if a law has been declared unconstitutional, it has to be invalidated with general effects. In the present article it is supported the importance of the relativity of the sentences of amparo, but attending to the constitutional supremacy, it is proposed to eliminate the tacit consent of the law as causative of irrelevancy, so that the people can refute the law in every moment, this, supported in the principle of replacement would have as a result the strengthening of the constitutional supremacy over every secondary rule. KeywoRdS: Constitution. Relativity. Supremacy. Consent. Amparo. Law. introduccin Mucho se ha argumentado que el principio de relatividad de las sentencias de amparo mejor conocido como Frmula Otero, es adverso al de supremaca constitucional,1 en virtud de que limita los alcances de la sentencia y le priva la posibilidad de tener efectos erga omnes, permitiendo as la subsistencia de normas generales contrarias al texto de la carta magna; mxime en aquellos casos en que la norma ha sido declarada inconstitucional por jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En el presente estudio, analizamos la problemtica indicada en el prrafo anterior y la propuesta para otorgar a las sentencias de amparo efectos generales, para despus concluir expresando los motivo por los que consideramos adecuada la subsistencia del principio de relatividad de las sentencias; y ms an, el por qu lo observamos como propio y necesario de toda sentencia judicial, por lo que no estimamos oportuna la modificacin ni la supresin del mismo, incluso bajo la reflexin de que con ello se fortalezca el diverso de supremaca constitucional. En dicho contexto, consideramos que ambos principios constitucionales deben subsistir; ms sin embargo, proponemos un acercamiento entre los mismos mediante una reforma a la legislacin secundaria (Ley de Amparo) sin modificar la norma constitucional, con la finalidad de fortalecer el principio de supremaca constitucional sin alterar el de relatividad de la sentencia de amparo, ampliando as el mbito protector del juicio constitucional. 1. SUPREMACA CONSTITUCIONAL el artculo 133 constitucional2 establece el principio de supremaca de la constitucin, consistente en que todas las normas jurdicas (federales y locales)
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Entre otros autores puede consultarse a Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo. Hacia una nueva ley de amparo. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2002. Pg. 115. Artculo 133. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados..
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deben adecuarse a sta sin posibilidad de contradecirla.3 Dicho principio debe considerarse esencial de todo el sistema jurdico al encontrar en la Constitucin el fundamento de validez de todas las normas;4 la Constitucin es pues ley suprema y norma cspide de todo el orden jurdico.5 Lo anterior, toda vez que en ella encuentran su fundamento y validez originarios, convirtindose as en el vrtice que da unidad a todo el ordenamiento jurdico y determina la pertenencia de las normas al mismo.6
La supremaca constitucional se traduce en la cualidad que tiene la constitucin de ser la norma que funda y da validez a la totalidad del ordenamiento jurdico de un pas determinado.7 Todo cuanto se realice fctica o normativamente en nombre o acatamiento a la Constitucin, ha de estar rgidamente subordinado a ella.8 El principio fundamental sobre el que descansa nuestro rgimen constitucional es la supremaca de la Constitucin. Slo la Constitucin es suprema en la Repblica..9 De igual forma, la supremaca constitucional parte del supuesto de que un Estado es soberano y por ende, capaz de establecer sus normas jurdicas fundamentales por s mismo mediante una constitucin.10
En virtud de lo anterior y a efecto de asegurar su supremaca, la carta magna establece medios de control jurisdiccional en virtud de los cuales los rganos competentes podrn analizar la regularidad constitucional del ordenamiento jurdico secundario, declarando en su caso la invalidez de las normas contrarias al texto supremo. Uno de estos sistemas de proteccin constitucional es desde luego, el juicio de amparo, por el que los rganos del Poder Judicial de la Federacin podrn
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Es ilustrador el criterio sostenido en la tesis P.VIII/2007, emitida en la Novena poca por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible a pgina 6 del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXV, abril de 2007, bajo el rubro: SUPREMACA CONSTITUCIONAL y LEy SUPREMA DE LA UNIN. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. Cfr. HANS KELSEN Cit Hctor Fix Zamudio. Estudio de la Defensa de la Constitucin en el Ordenamiento Mexicano. Ed. Porra. Mxico, 2005. Pg. 49. Cfr. Carpizo, Jorge. Estudios Constitucionales. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 1983. Pg. 13. Cfr. GUSTAVO DE SILVA GUTIERREZ, La Norma Vlida. Anlisis sobre la validez de las normas jurdicas. Revista de la Facultad de Derecho de Mxico. Tomo LIX. No. 252. Julio Diciembre 2009. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2009. Pgs. 122 y 125. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Supremaca constitucional. Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Mxico, 2005. Pg. 37 Cfr. ARIEL ALVAREZ GARDIOL Homenaje al Sesquicentenario de la Constitucin Nacional (18532003). Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Argentina, 2003. Pg. 352. MIGUEL LANZ DURET, Derecho constitucional mexicano y consideraciones sobre la realidad poltica de nuestro rgimen. Quinta Edicin. Ed. Norgis. Mxico 1959. Pg. 1. De Silva Nava, Carlos. La Supremaca Constitucional y los tratados internacionales. Anuario de Derecho Pblico. Los controles constitucionales, nmero 1. Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico. Ed. McGrawHill. Mxico, 1998. Pg. 93.
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estudiar cualquier acto de autoridad (incluyendo la emisin de normas generales) que vulnere preceptos constitucionales denominados garantas individuales. 2. relatividad de las sentencias de amparo Los alcances de la declaratoria de inconstitucionalidad en una resolucin emitida con motivo del ejercicio del control constitucional, pueden ser con efectos generales, valederos erga omnes; o consistir en definir la constitucionalidad nicamente respecto del caso concreto y con eficacia exclusiva para ese caso.11 Ahora bien, como se ha indicado, en tratndose de normas generales el artculo 107 constitucional permite su impugnacin, por lo que en caso de encontrarse alguna de estas normas en contradiccin con la constitucin, as ser declarado y se generar la invalidez de la misma dejando por ende de surtir efectos. Sin embargo, la declaratoria de inconstitucionalidad respectiva no tendr efectos erga omnes, sino que se limitar a inaplicrsele al gobernado que solicit la proteccin, siendo pues relativos los efectos de sta a la accin ejercida. Lo anterior es el principio de relatividad de la sentencia de amparo, tambin conocido doctrinariamente como frmula Otero.12 En dicho tenor, si bien es cierto que la ley declarada inconstitucional por sentencia de amparo, ser invlida para el quejoso, tambin lo es que dicha norma general continuar surtiendo efectos y gozando de validez, an y cuando sea contraria a la norma suprema respecto de aquellos gobernados que no fueron objeto de la proteccin constitucional. Con el aludido principio, el efecto de la sentencia de amparo queda relativizado al caso materia del juicio, sin tener efectos o validez para otros casos iguales o anlogos.13
El artculo 107, fraccin II de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece: art. 107. Todas las controversias de que habla el artculo 103 se sujetarn a lo procedimientos y formas del orden jurdico que determine la ley, de acuerdo con las bases siguientes: [] II. La sentencia ser siempre tal, que slo se ocupe de individuos particulares, limitndose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que versa la queja, sin hacer una declaracin general respecto de la ley o acto que la motivare.
Conforme a lo anterior, resulta que cuando una norma general (bien sea un reglamento, ley, tratado internacional u otro) es declarada inconstitucional por sentencia de amparo, esta deja de surtir efectos respeto del quejoso que obtuvo la
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Cfr. De la Madrid Hurtado, Miguel. Elementos de Derecho Constitucional. Instituto de Capacitacin Poltica. Mxico 1982. Pg. 472. Para una breve referencia histrica de la frmula Otero, puede consultarse la tesis sustentada en la Sptima poca por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible a pgina 70 del Semanario Judicial de la Federacin 121126 Tercera Parte, bajo el rubro: SENTENCIAS DE AMPARO, ALCANCE LEGAL DE LAS.. Cfr. Ojeda Bohrquez, Ricardo. El amparo contra normas con efectos generales. Ed. Porrua. Mxico, 2001. Pg. 101.
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proteccin, pero contina siendo aplicable y vlida respecto del resto de los gobernados.14 Esto no obstante que como se indic, se ha determinado que es contraria a la mxima norma jurdica del Estado: La Constitucin. Lo anterior ha generado frreas crticas provenientes de diversos sectores dedicados al estudio del derecho en nuestro pas, bajo el argumento de que una ley (o norma general) que ha sido declarada contraria a la Constitucin no debe subsistir; mxime respecto de aquellas cuya declaratoria de inconstitucionalidad ha sido reiterada por jurisprudencia de la Suprema Corte. Es decir, proponen la derogacin del principio constitucional de relatividad de las sentencias de amparo, a efecto de que las normas generales declaradas inconstitucionales por jurisprudencia sean invalidadas con efectos erga omnes; esto en respeto al principio de supremaca constitucional. No compartimos el criterio indicado, en virtud de que la eliminacin del principio de relatividad de las sentencias de amparo previsto en la Constitucin, ms all de ser congruente con el principio de supremaca constitucional, contrara principios constitucionales y procesales diversos.15 En aras de la brevedad requerida para el presente trabajo, no limitaremos a indicar que el inters jurdico es un requisito indispensable para el ejercicio de la accin, y la sentencia que resuelve un juicio se limita a la litis planteada en el mismo, por lo que la sentencia nicamente produce efectos frente a las partes y respecto a la litis fijada. Es decir, el principio de relatividad es propio y necesario de toda sentencia judicial, y no exclusivo de las sentencias de amparo.16 Admitir
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Al respecto, pueden consultarse los siguientes criterios del Poder Judicial Federal: a) tesis P.CXXXVII/96, emitida en la Novena poca por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible a pgina 135 del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo IV, noviembre de 1996, bajo el rubro: LEyES, AMPARO CONTRA. EFECTOS DE LA SENTENCIA PROTECTORA FRENTE A LOS ORGANOS QUE CONCURRIERON A SU FORMACION.; b) tesis 2a. CXV/97, emitida en la Novena poca por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible a pgina 414 del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo VI, octubre de 1997, bajo el rubro: INEJECUCIN DE SENTENCIA. NO PUEDEN INCURRIR EN ELLA LAS AUTORIDADES QUE SOLAMENTE EJERCIERON FACULTADES LEGISLATIVAS O REGLAMENTARIAS.; y, c) tesis sustentada en la Octava poca, visible a pgina 779 del Semanario Judicial de la Federacin tomo III, Segunda Parte2, enero a junio de 1989, bajo el rubro: SENTENCIAS DE AMPARO, RELATIVIDAD DE LAS.. Entre otros: derecho de accin, de audiencia, formacin e integracin de la litis en juicio. No debe generar confusin los casos previstos en el artculo 105 constitucional, en virtud de que tambin en estos la sentencia es relativa a la accin ejercida y a las partes en juicio. Por ejemplo, respecto de la fraccin I, obsrvese que la norma es declarada invlida con efectos generales nicamente cuando se est frente a normas de un Estado o municipio, reclamadas por la Federacin, pero no a la inversa; es decir, cuando es declarada inconstitucional una norma local, a efecto de que deje de generar agravio a la actora cuando esta es la Federacin, debe dejar de aplicarse (ser invlida) en todo el Estado o Municipio segn sea el caso, pero no opera viceversa, puesto que si el afectado es el Estado o Municipio y la norma declarada inconstitucional es federal, nicamente dejar de aplicarse en la jurisdiccin (o territorio) del Estado o Municipio actor, pero no as en el resto del pas. En el caso de la fraccin II, lo que se analiza es la norma en abstracto, no en relacin con el ejercicio de la accin en virtud de una afectacin particular o determinada, por lo que tambin la sentencia es relativa al inters y a la litis en dicho proceso.
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lo contrario, es decir, dar efectos erga omnes a una sentencia, implica que la misma afecte a terceros que no ejercieron la accin y por ende tambin respecto de aspectos que no integraron la litis. El principio de relatividad de las sentencia implica simplemente que los efectos de stas deben ser relativos al inters jurdico del actor y al tipo de litis planteada en juicio entre las partes.17 Por lo anterior, consideramos que no es adecuado permitir que una sentencia, incluso de amparo, afecte a personas que no intervinieron en el juicio (que no fueron odas) y respecto de cuestiones no planteadas en el mismo (que no formaron la litis) o que no solicitaron,18 por lo que consideramos adecuado el principio de relatividad de las sentencias de amparo, implicando que cada gobernado que se vea afectado por una ley, an y cuando esta ya haya sido declarada inconstitucional por jurisprudencia, deba ejercer la accin respectiva y solicitar la invalidez de la norma por lo que hace a su esfera jurdica. 3. SUPLENCIA EN LA DEFICIENCIA DE LA QUEJA En materia de amparo, la suplencia de la queja conlleva al juzgador a examinar de manera oficiosa y libre los conceptos de violacin planteados,19 a efecto de encontrar, en caso de existir, vicios de la norma respecto a su constitucionalidad. La aplicacin de la suplencia en tratndose de casos que relacionan leyes declaradas inconstitucionales responde a un mbito proteccionista, ms que de la parte dbil, del orden jurdico plasmado en la Constitucin, que de acuerdo con el artculo 133 no puede ser contrariado por normas secundarias;20 es decir, al principio de supremaca constitucional. Atento al indicado principio, el legislador secundario estableci en el artculo 76 bis de la Ley de Amparo, lo siguiente:
art. 76 bis.Las autoridades que conozcan del juicio de amparo debern suplir la deficiencia de los conceptos de violacin de la demanda, as como la de los agravios formulados en los recursos que esta ley establece, conforme a lo siguiente: I. En cualquier materia, cuando el acto reclamado se funde en leyes decla radas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia.
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De Silva Nava, Carlos. Entrevista generada en la ciudad de Mxico, Distrito Federal, el 27 de mayo de 2008. Obsrvese que la ley que agravie a un quejoso no necesariamente afectar a todos los gobernados, o incluso por el contrario podra beneficiar a algunos, por lo que no debe de privrseles de la ley a stos ltimos, cuando esto no han ejercido la accin ni han resentido perjuicio alguno. Cfr. Patio Prez, Francisco Javier. Garantas Individuales, principios y partes en el juicio de amparo. Amparo indirecto, suspensin y suplencia de la queja. Serie grandes temas de amparo laboral en el nuevo milenio. Vol. I. Segundo Garca Hinojosa y Csar Maillard Canudas (compiladores). Ed. Iure Editores. Mxico, 2005. Pg. 167. Cfr. Castro y Castro, Juventino. Justicia, legalidad y suplencia de la queja. Ed. Porrua. Mxico, 2003. Pg. 9.
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Ahora bien, debe observarse que con la suplencia de la queja o de la deficiencia de la queja, previstas en el transcrito artculo, se obtiene un mayor equilibrio y se acercan ms los necesarios principios de supremaca constitucional y relatividad de las sentencias.21 En efecto, el principio de supremaca constitucional implica que la constitucin debe imponerse sobre cualquier norma o acto jurdico diverso a sta, y la relatividad de las sentencias implica que la misma incidir en la esfera jurdica de un gobernado, slo cuando ste solicite la intervencin del rgano de control mediante el ejercicio de la accin respectiva. As pues, con el principio de suplencia contenido en la fraccin transcrita, basta con que se ejerza la accin en contra de la ley declarada inconstitucional por jurisprudencia de la Corte, para que el rgano de control invalide sta impidiendo que subsista en perjuicio del quejoso; y, en aras del principio de supremaca constitucional, an en el caso en que el quejoso no exprese adecuadamente o sea totalmente omiso en argumentar la inconstitucionalidad de la norma, se invalidar la misma.22 Por otra parte, en caso de que no se ejerza la accin en contra de la norma, porque no sea procedente o incluso simplemente, porque no lo desee el quejoso, pero se combata el acto concreto que actualiza el perjuicio, de igual forma ser invalidado ste; es decir, el rgano de control impedir que subsista el acto que materializa la afectacin de la norma general en el quejoso, anulando ste en atencin al principio de supremaca constitucional.23 Sin embargo, en cualquier de los dos casos, ser necesario el ejercicio de la accin, pues de lo
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Lo indicado es acorde a los criterios sostenidos en la Novena poca por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la tesis publicadas en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XIX, junio de 2004; una con el nmero 2a. XXXI/2004, a pgina 387 bajo el rubro: SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE TRATNDOSE DE LEyES DECLARADAS INCONSTITUCIONALES POR JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN. ES OBLIGATORIA EN EL AMPARO, A FIN DE HACER PREVALECER LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS COMO LEy SUPREMA., y otra con el nmero 2a. XXXIII/2004, a pgina 386 bajo el rubro: SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE. LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN QUE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEy TIENE APLICACIN A CASOS DIVERSOS A LOS QUE MOTIVARON SU EMISIN, SIN QUE ELLO IMPLIQUE DARLE EFECTOS GENERALES.. Lo anterior encuentra sustento en el criterio emitido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la tesis P./J. 5/2006, visible a pgina 9 del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXIII, febrero de 2006, bajo el rubro: SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTCULO 76 BIS, FRACCIN I, DE LA LEy DE AMPARO, SE SURTE AN ANTE LA AUSENCIA DE CONCEPTOS DE VIOLACIN O AGRAVIOS.. Obsrvese la tesis P./J. 4/2006 emitida en la Novena poca por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible a pgina 8 del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXIII, febrero de 2006, bajo el rubro: SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTCULO 76 BIS, FRACCIN I, DE LA LEy DE AMPARO. OPERA, AUNQUE NO SE HAyA PLANTEADO EN LA DEMANDA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEy..
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contrario, atendiendo al principio de relatividad de las sentencias, no podr ser protegido el gobernado en contra del perjuicio que le genere la norma o su acto concreto de aplicacin. Los indicados principios de suplencia en la deficiencia de la queja o suplencia de la queja, se ubican como opuestos al principio de estricto derecho, que implica la prohibicin de juzgador de analizar aspectos no planteados en la demanda.24 4. CONSENTIMIENTO DE LA LEy Los artculos 21, 22, fraccin I y 73, fracciones VI, XI y XII de la Ley de Amparo, establecen:
art. 21.El trmino para la interposicin de la demanda de amparo ser de quince das. []. art. 22.Se exceptan de lo dispuesto en el artculo anterior: I. Los casos e que a partir de la vigencia de una ley, esta sea reclamable en la va de amparo, pues entonces el trmino para la interposicin de la demanda ser de treinta das. []. art. 73.El juicio de amparo es improcedente: [] VI. Contra leyes, tratados y reglamentos que, por su sola vigencia, no causen perjuicio al quejoso, sino que se necesite un acto posterior de aplicacin para que se origine el perjuicio. [] XI. Contra actos consentidos expresamente o por manifestaciones de voluntad que entraen ese consentimiento; XII. Contra actos consentidos tcitamente, entendindose por tales aquellos contra los que no se promueva el juicio de amparo dentro de los trminos que se sealan en los artculos 21, 22 y 218. No se entender consentida tcitamente una ley, a pesar de que siendo impugnable en amparo desde el momento de la iniciacin de su vigencia, en los trminos de la fraccin VI de este artculo, no se haya reclamado, sino slo en el caso de que tampoco se haya promovido amparo contra el primer acto de su aplicacin en relacin con el quejoso. Cuando contra el primer acto de aplicacin proceda algn recurso o medio de defensa legal por virtud del cual pueda ser modificado, revocado o nulificado, ser optativo para el interesado hacerlo valer o impugnar desde luego la ley en juicio de amparo. En el primer caso, slo se entender consentida la ley si no se promueve contra ella el amparo dentro del plazo legal contado a partir de la fecha en que se haya notificado la resolucin recada al recurso o medio de defensa, aun cuando para fundarlo se hayan aducido exclusivamente motivos de ilegalidad. [].
De los artculos transcritos se advierte que cuando una norma general sea autoaplicativa (genere perjuicio con su sola entrada en vigor), podr ser combatida en amparo dentro de los 30 das siguientes a su entrada en vigor; y, en caso de no ser impugnada, podr reclamarse va amparo dentro de los 15 das siguientes al en que se actualice el primer acto concreto de aplicacin de sta en perjuicio del gobernado. Por otra parte, cuando la norma general sea heteroaplicativa
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Cfr. Felix Tapia, Ricardo de la Luz. Juicio de Amparo: Doctrina, ley, prctica y jurisprudencia. Ed. Porrua. Mxico, 2006. Pg. 35.
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(que requiera necesariamente un acto de aplicacin para generar un perjuicio al quejoso), podr ser combatida va amparo, dentro de los 15 das posteriores a la actualizacin del perjuicio mediante el acto concreto de aplicacin.25 En dicho contexto, si la norma general no es impugnada dentro de los 30 das de su entrada en vigor (autoaplicativa) o de los 15 das al en que surta efectos el acto de aplicacin (autoaplicativa o heteroaplicativa), se considerar tcitamente consentida y no podr ser impugnada por el gobernado, quedando as intocada la norma por lo que a ste refiere, incluso a pesar de ser inconstitucional.26 Por otra parte, y en relacin con la suplencia en la deficiencia de la queja prevista en la fraccin I del artculo 76 bis de la Ley de Amparo, un primer problema que suscit la interpretacin de los citados artculos 21 y 73, fraccin XII de la Ley de Amparo, fue el relativo al consentimiento de la ley, en el sentido que cuando sta no era combatida con motivo del primer acto de aplicacin, los subsecuentes actos no podan ser analizados va amparo puesto que se estimaban derivados de consentidos, y por ende, al ser improcedente el juicio de amparo, tampoco operaba la suplencia en la deficiencia de la queja. Lo anterior, generando que no slo la norma general, sino tambin los actos de aplicacin de sta, quedaran intocados an habindose fundado en una norma declarada inconstitucional mediante jurisprudencia; esto en demrito del principio de supremaca constitucional y no obstante haberse ejercido la accin respectiva. Sin embargo, lo anterior actualmente ya ha sido superado por criterio de la Suprema Corte,27 en virtud del cual, la suplencia del la queja prevista en el citado artculo 76 bis, opera an cuando se trate del segundo o ulteriores actos de aplicacin de la ley. En tal virtud y como se ha indicado con anterioridad, an y cuando no pueda impugnarse la ley por haberse consentido, los efectos de sta en perjuicio del quejoso no subsistirn si se ejerce en contra de los mismos la accin de amparo. Un segundo problema se gener respecto de los actos que acarrean la actualizacin de la norma general en perjuicio del quejoso, pero que por no ser provenientes de autoridad sino del propio gobernado o de un tercero que acta en cumplimiento de la ley, era discutible que pudieran reclamarse va amparo, pues
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Para una mayor comprensin de las diferencias existentes entre normas autoaplicativas y heteroaplicativa, vase la tesis P./J. 55/97, sustentada en la Novena poca por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible a pgina 5 del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo VI, julio de 1997, bajo el rubro: LEyES AUTOAPLICATIVAS y HETEROAPLICATIVAS. DISTINCIN BASADA EN EL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACIN INCONDICIONADA. Cfr. Aguilar lvarez y de Alba, Horacio. El amparo contra leyes. Ed. Trillas. Segunda Edicin. Mxico, 1996.Pg. 168. Al respecto, vase la tesis P./J. 8/2006 emitida en la Novena poca por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible a pgina 9 del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXIII, febrero de 2006, bajo el rubro: SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTCULO 76 BIS, FRACCIN I, DE LA LEy DE AMPARO. OPERA SIN QUE OBSTE QUE SE TRATE DEL SEGUNDO O ULTERIORES ACTOS DE APLICACIN DE LA LEy.
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respecto de los mismos procede el sobreseimiento.28 En estos casos no puede impugnarse la ley si se encuentra consentida, y era cuestionable que pudieran impugnarse los actos que actualizan el perjuicio de la misma por no provenir de autoridad y por ende, no haber materia para que opere la suplencia en la deficiencia de la queja prevista en el 76 bis de la Ley de Amparo. Lo anterior, ha sido resuelto recientemente por la Suprema Corte a favor del principio de supremaca constitucional.29 5. ARMONIZANDO LOS PRINCIPIOS An y cuando la suplencia en la deficiencia de la queja afianza el principio de supremaca constitucional, respetando a su vez el necesario de relatividad de las sentencias de amparo, subsiste el problema referente a las normas generales que han sido declaradas inconstitucionales por jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, pero que por no haber sido combatidas oportunamente en virtud de su primer acto de aplicacin, no podrn ya impugnarse y por ende, no sern declaradas invlidas va amparo a favor de los gobernados que las consintieron.30 Lo anterior genera una clara afectacin al principio de supremaca constitucional, y no en virtud de atender en forma alguna a la llamada frmula Otero, pues an y cuando se ejerza la accin por el afectado, este no obtendr la proteccin constitucional, pues el juicio en contra de la norma ser improcedente, quedando sta intocada sin importar que sea contraria a la constitucin. En este sentido, si bien es cierto que aunque no sea declarada invlida una norma general consentida, si pueden ser invalidados sus actos de aplicacin, tambin lo es que lo anterior implicar que se ejerza la accin tantas veces como actos de aplicacin sucedan. Es as, en virtud de que cuando el amparo es concedido respecto de la norma general, el efecto consiste en que la norma no sea aplicada al quejoso, retrotrayndose al pasado al destruir en su caso el acto de
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Al respecto vase entre otras, la tesis XCII/2002 sustentada en la Novena poca por la Segunda de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible a pgina 379 del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XVI, agosto de 2002, intitulada: AMPARO CONTRA LEyES. la autoliQuidacin de un tributo no es acto de aplicacin imputable A LAS AUTORIDADES EJECUTORAS. Vase la jurisprudencia 11/2008 emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, emitida en sesin de 23 de enero de 2008, bajo el rubro: SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTCULO 76 BIS, FRACCIN I, DE LA LEy DE AMPARO. OPERA TRATNDOSE DE AUTOLIQUIDACIONES FISCALES EN MATERIA DEL IMPUESTO PREDIAL (LEGISLACIN DEL DISTRITO FEDERAL). Vase la tesis VI/89, sustentada en la Octava poca por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible a pgina 162 del Semanario Judicial de la Federacin III, primera parte, enero a junio de 1989, bajo el rubro: LEyES HETEROAPLICATIVAS, AMPARO CONTRA. PROCEDE CON MOTIVO DE SU PRIMER ACTO DE APLICACION., y de igual forma es ilustrador el criterio contenido en la tesis citada bajo el rubro: SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTCULO 76 BIS, FRACCIN I, DE LA LEy DE AMPARO. OPERA SIN QUE OBSTE .
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aplicacin que le permiti reclamar la misma, pero de igual forma impidiendo que la norma le sea aplicada al quejoso en el futuro31, por declararse invlida de una vez y para siempre.32 Por el contrario, cuando el amparo es improcedente en contra de la ley, an siendo declarado inconstitucional el segundo o ulterior acto de aplicacin en virtud de la suplencia de la queja, el efecto consistir en que el acto de aplicacin reclamado sea invalidado, pero la norma general seguir siendo vlida respecto del quejoso, pudiendo la autoridad aplicarla nuevamente en cualquier momento sin acarrear violacin legal o constitucional alguna. En dicho contexto, a fin de fortalecer el principio de supremaca constitucional sin afectar el principio de relatividad de las sentencias de amparo, se considera conveniente reformar la ley de amparo a efecto de que no opere el consentimiento tcito de las normas generales como obstculo para ser impugnadas va amparo. As, la constitucionalidad de la norma podr ser revisada al momento en que sta entra en vigor (si es autoaplicativa) o dentro de los quince das siguientes al en que se actualice cualquier acto de aplicacin (si es autoaplicativa o heteroaplicativa), sin importar que dicho acto sea el primero o subsecuentes. Lo anterior a favor del principio de supremaca constitucional, pues en caso de que una norma general sea contraria a la constitucin, y ms an si as ha sido declarado por jurisprudencia de la Suprema Corte, podr impugnarse en cualquier momento, sin permitir su subsistencia so pretexto de ser una norma consentida. As pues no existir jurdicamente el consentimiento tcito de la ley respecto de su contenido, pero tampoco por lo que respecta al procedimiento de su creacin, pues no puede considerarse jurdicamente vlida una norma que no ha nacido conforme a lo establecido en la Constitucin, pues se encontrar viciada la forma en que se expres la voluntad del legislador.33 Lo indicado no implicara que, en aquellos casos en que se solicite el amparo en contra de la norma general y ste sea negado, se pueda volver a solicitar la inconstitucionalidad de la misma, pues en estos supuestos habra cosa juzgada y operara la causal de improcedencia prevista en la fraccin IV del artculo 73 de la Ley de Amparo,34 incluso cuando entre la primer negativa de amparo y la segunda solicitud del mismo hubiese acaecido jurisprudencia de la Corte declarando la inconstitucionalidad de la norma.35 a contrario sensu, en caso de una
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Cfr. Chvez Castillo, Ral. El juicio de amparo contra leyes. Ed. Porra. Mxico, 2004. Pg. 103. Lo anterior encuentra sustento en la tesis 201 sustentada en la Octava poca por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, viable a pgina 195 del Apndice de 1995, tomo I, Parte SCJN, intitulada: LEyES, AMPARO CONTRA, EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN. Cfr. De Silva, Gustavo. El cumplimiento de disposiciones constitucionales en el procedimiento legislativo. Propuesta de reformas legales e interpretacin de las normas existentes. Calvo, Enrique (coord.). Tomo I. Barra Mexicana, Colegio de Abogados. Ed. Themis. Mxico, 2002. Pg. 1229. Similar consideracin es aplicable respecto a la litispendencia prevista en la fraccin III del artculo 73 de la Ley de Amparo. No obstante lo indicado, si podran declarase inconstitucionales como actualmente ocurre, los actos concretos de aplicacin independientemente de que no pueda reclamarse la norma general.
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primera solicitud de amparo en contra de una norma general, cuyo resultado fuere una resolucin de sobreseimiento, no se generara cosa juzgada y por ende, podra volver a solicitarse el amparo respectivo. Por otra parte, en aquellos casos en que el amparo sea solicitado en contra de normas heteroaplicativas, la sentencia que en su caso llegare a dictarse declarando la inconstitucionalidad de la misma, solo invalidara junto con la ley, el acto de aplicacin que dio pauta a su reclamo dentro de los primeros 15 das, y los subsiguientes que hubieren sido emitidos, impidiendo que la norma vuelva a aplicrsele al quejoso en el futuro; sin embargo, si existieron actos de aplicacin anteriores no reclamados dentro del trmino de los 15 das, estos no seran afectados por la sentencia de amparo que se dicte, en aras de la seguridad jurdica, certeza y necesaria firmeza que deben adquirir los actos de autoridad al no ser impugnados oportunamente. 6. PROPUESTA DE REFORMA Acorde a las consideraciones expresadas en el presente estudio se propone reformar la Ley de Amparo conforme lo siguiente:
artcuLo 73. [] I a XI. [] XII. [] En ningn caso se considerar consentida tcitamente la ley, pudiendo ser impugnada va amparo dentro del trmino y en los casos sealados por la fraccin I del artculo 22 de esta ley, o dentro del trmino indicado en el artculo 21 de la misma, cuando sea reclamada con motivo de un acto de aplicacin. Cuando contra el primer acto de aplicacin proceda algn recurso o medio de defensa legal por virtud del cual pueda ser modificado, revocado o nulificado, ser optativo para el interesado hacerlo valer o impugnar desde luego la ley en juicio de amparo. [].
Con lo anterior, se pretende obtener un mayor acercamiento entre principios constitucionales necesarios, haciendo prevalecer a la Constitucin frente a las normas jurdicas secundarias sin alterar el principio relatividad que es propio de toda sentencia judicial, incluida la de amparo. conclusiones Conforme a lo hasta ahora expuesto, se pueden derivar las siguientes conclusiones:
PRIMERA.- El principio de supremaca constitucional implica que todas las normas jurdicas (federales y locales) deben adecuarse a la constitucin sin posibilidad de contradecirla. 42
SEGUNDA.- Acorde a su principio de supremaca, la constitucin establece medios de control de la regularidad constitucional de las normas jurdicas secundarias, entre los que se encuentra el juicio de amparo. TERCERA.- Cuando una ley es declarada inconstitucional va juicio de amparo, se invalida sta para el quejoso sin que la sentencia genere efectos erga omnes en virtud del principio constitucional de relatividad de las sentencias de amparo. CUARTO.- El principio de relatividad de las sentencias de amparo, implica que los efectos de stas deben ser relativos al inters jurdico del actor y al tipo de litis planteada en juicio entre las partes, sin poder afectar a terceros que no ejercieron la accin y respecto de aspectos que no integraron la litis. El principio de relatividad de las sentencias de amparo es comn a toda sentencia judicial, por lo que se considera adecuado no modificarlo. QUINTO.- La suplencia de la deficiencia de la queja respecto de normas generales declaradas inconstitucionales por jurisprudencia de la Suprema Corte, genera un mayor equilibrio y acercamiento entre los principios de supremaca constitucional y relatividad de las sentencias de amparo. SEXTO.- La suplencia en la deficiencia de la queja de la fraccin I, del artculo 76 bis de la Ley de Amparo, opera respecto de cualquier acto de aplicacin de la norma general y tambin respecto de la norma general si y solo si, sta no ha sido consentida. SPTIMO.- El que la Ley de Amparo impida analizar la inconstitucionalidad de una norma general so pretexto de estar consentida tcitamente, no atiende al principio de relatividad de las sentencias y s menoscaba el principio de supremaca constitucional. OCTAvO.- Una forma de armonizar y acercar los principios de supremaca constitucional y relatividad de las sentencias de amparo, se logra mediante la modificacin de normas a efecto de que en ningn caso opere el consentimiento tcito de la ley. NOvENO.- En aras de la seguridad jurdica, la certeza y necesaria firmeza que deben adquirir los actos de autoridad al no ser impugnados oportunamente, los actos de aplicacin de la ley no reclamados va de accin constitucional de amparo dentro del trmino de 15 das, no sern modificados por sentencia posterior que declare la inconstitucionalidad de la norma general en que se fundaron. DCIMO.- En respeto al principio de cosa juzgada, no podr impugnarse la ley cuando la inconstitucionalidad de la misma haya sido objeto de anlisis mediante diversa sentencia de amparo, aplicndose en el caso la fraccin IV del artculo 73 de la Ley de Amparo. Similar consideracin se hace respecto a la litispendencia prevista en la fraccin III del precepto legal citado. DCIMO PRIMERO.- Se propone reformar el artculo 73, fraccin XII de la Ley de Amparo, conforme al texto propuesto en la parte final del presente trabajo.
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EL DESARROLLO DE LA EDUCACIN JURDICA AMBIENTAL PARA CONTRIBUIR A LA MITIGACIN DE LA ACTUAL PROBLEMTICA DEL MEDIO AMBIENTE*
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siLvia tannia Fernndez Martnez**37 RESUMEN: La problemtica ambiental no es algo que surja espontneamente y slo por causas naturales. Si bien es cierto que nuestro planeta est cambiando y que son algunas circunstancias ajenas a nosotros las que contribuyen a los cambios experimentados, tambin lo es que un factor determinante que ha dado origen a esta crisis es el ser humano. Por ello, es importante concertar dentro del sistema educativo, lo correspondiente a las prioridades ambientales, ya que actualmente estamos inmersos en una problemtica ambiental que requiere de una sociedad preparada, en aras de alcanzar el desarrollo sustentable y mitigar los daos y desequilibrios ecolgicos. PALABRAS CLAvE: Educacin Ambiental, Desarrollo Sustentable, Derecho Ambiental, Conciencia Ecolgica, Relacin Ser HumanoAmbiente. ABSTRACT: The environmental issue is not something that arises spontaneously and only because of naturals causes. While it is true that our planet is changing and that there are some circumstances beyond our control that contribute to these changes, it is also true that human beings are a considerable factor that has led to this crisis. Therefore it is very important to arrange the environmental priorities into
* Recibido: 17/08/11 Aprobado: 14/10/11. ** Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Anhuac Mxico Norte. Actualmente laborando en la Comisin Nacional Bancaria y de Valores, con experiencia laboral previa en el sector ambiental y autora de artculos sobre dicha materia. Correo electrnico: ainnatfm@ hotmail.com.
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the educational system, because we are all immersed into a very complicated environmental situation that requires a well prepared society, in order to achieve a sustainable development and mitigate the ecological damage and imbalance. KeywoRdS: Environmental Education, Sustainable Development, Environmental Law, Ecological Consciousness, Human-Environment Relationship. Este estudio se divide en dos partes. Por un lado, hablaremos sobre la educacin ambiental en general y su importancia hoy en da como una disciplina enfocada a la formacin de una conciencia ecolgica en la sociedad, y por otro, explicaremos brevemente el significado que guarda que dicha educacin ambiental se enfoque especficamente en la regulacin jurdica del vnculo existente entre el ser humano y el ambiente que lo rodea. Hace algunos aos, la conciencia ecolgica basada en el pensamiento de proteccin y cuidado al medio ambiente se asociaba, en gran parte, a determinados objetivos, grupos, sectores e ideologas. Sin embargo, en la actualidad dicha conciencia ha sobrepasado los lmites de unos cuantos para convertirse en una meta unnime mundial, lo que viene a corroborar la importancia y trascendencia de la materia ambiental desde todas sus perspectivas. Ese nuevo grado de compromiso, aunado a la tendencia internacional por cumplir y alcanzar objetivos ambientales, surge de la crisis que actualmente enfrenta nuestro planeta, y que ha generado daos irreversibles, razn por la que ahora somos ms los que buscamos integrar dentro de nuestros intereses y objetivos, la proteccin y cuidado al medio ambiente, convirtiendo dicha preocupacin en un fin comn de inters general. Si bien partimos de esa opinin universal por adaptar la responsabilidad ambiental a nuestros objetivos y estilo de vida, es vital integrar la misma a uno de los temas que, como el ambiental, es fundamental para adquirir crecimiento como ser humano, y que forma parte esencial del desarrollo de una sociedad: la educacin. Para dar propiamente inicio al tema, es menester que sealemos lo que al respecto de la educacin en materia ambiental sealan las disposiciones constitucionales y legales ms significativas. Esto, con el fin de puntualizar que el tema de anlisis de esta investigacin tiene relevancia no slo en el mbito educativo ambiental, sino adems en el mbito jurdico y humano, pues partiremos de un garanta individual que debe reconocerse y protegerse a nivel jurdico y sostenerse en nociones educativas. Dicha garanta individual la encontramos inmersa en el artculo cuarto de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, disposicin que establece que toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. Del reconocimiento de dicho derecho, es que debe partir el estudio de la materia ambiental como una de las medidas ms trascendentes para lograr la difusin del mismo, en el entendido de que sta se convierte en el medio idneo para transmitir entre los individuos y en las sociedades los derechos y obligacio48
nes que tenemos, as como la forma en que podemos protegerlos y lograr su desarrollo para la consecucin de fines comunes y el bienestar general. Establecido lo anterior, entendemos que vivir en un medio ambiente adecuado es un derecho de toda persona, sin embargo, ahora hay que concebir la idea que, en gran parte, la educacin es el camino adecuado que debemos seguir para sentar las bases y los criterios indispensables que nos llevarn a reconocer y respetar ese derecho, as como a identificar que la actual problemtica ambiental pone en peligro el disfrute del mismo. Por esta razn, es que hay que tomar medidas que nos permitan salvaguardarlo, pues a su vez estaremos participando activamente en el proceso de proteccin del medio ambiente y restauracin del equilibrio ecolgico. Por lo que respecta a la idea de la educacin enfocada a la materia medioambiental, cuya importancia para la proteccin de nuestro derecho fundamental consagrado en el artculo cuarto constitucional ya destacamos, es que la Carta Magna, en su artculo tercero establece que todo individuo tiene derecho a recibir educacin. As, nuestra Constitucin est reconociendo, por una parte, la existencia del derecho fundamental de recibir educacin y, por otra, el derecho de gozar de un medio ambiente adecuado. De tal manera, esto enfatiza la relevancia que tiene el tema que estamos tratando, ya que partimos de dos derechos esenciales, ambos de gran trascendencia, que al congregarse generan un concepto de vital importancia que busca su proteccin, y que viene a ser la educacin ambiental. Acorde a lo anterior, la Constitucin Poltica integra dentro de sus disposiciones dicho concepto, por lo cual en su artculo tercero, fraccin II, inciso b), establece lo siguiente: II. El criterio que orientar a esa educacin se basar en los resultados del progreso cientfico, luchar contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios. b) Ser nacional, en cuanto sin hostilidades ni exclusivismos atender a la comprensin de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia poltica, al aseguramiento de nuestra independencia econmica y a la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura1 En lo conducente, lo anterior demuestra que la educacin debe enfocarse a la materia ambiental, en el entendido de que el sistema educativo se ajuste a aquellas prioridades y necesidades en cuyo mejoramiento y desarrollo puede contribuir, por lo que es primordial que se enfoque en el cuidado y proteccin del medio ambiente, con el fin de lograr un aprovechamiento racional y sustentable del mismo.
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artcuLo 3, fraccin II, inciso b), Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), direccin en Internet: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf, fecha de consulta: 10 y 13 de julio de 2011.
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As como la Constitucin establece lo relativo a la materia que tratamos, creemos tambin es elemental rescatar las ideas ms significativas que al respecto establece la ley ambiental marco en Mxico, es decir, la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, la cual en su artculo tercero, fraccin XXXVII, seala que la educacin ambiental debe entenderse como:
El Proceso de formacin dirigido a toda la sociedad, tanto en el mbito escolar como en el mbito extraescolar, para facilitar la percepcin integrada del ambiente a fin de lograr conductas ms racionales a favor del desarrollo social y del ambiente. La educacin ambiental comprende la asimilacin de conocimientos, la formacin de valores, el desarrollo de competencias y conductas con el propsito de garantizar la preservacin de la vida.2
Esta definicin anterior claramente establece cules son las prioridades de la educacin ambiental, lo que nos permite entender que el objetivo de la misma no se limita nica y exclusivamente a impartir conocimientos en la materia, sino tambin a aprovechar y practicar los mismos, en funcin de formar en nosotros y en la sociedad valores de tica y responsabilidad que nos posibiliten para ser competitivos y encaminar nuestros actos hacia la preservacin y conservacin ambiental. Partiendo de la idea genrica sobre la educacin ambiental a la cual nos introduce la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, este mismo ordenamiento legal instaura dentro de sus disposiciones 39 a 41, lo referente al tema especfico de la investigacin y la educacin en la materia ambiental. Personalmente considero insuficiente la regulacin que esta Ley hace sobre el tema de nuestro inters, sin embargo, establece ideas sustanciales que nos permitirn un mayor entendimiento de los puntos que ya hemos tocado anteriormente y que tocaremos ms adelante. Dicho lo anterior, podemos rescatar dos ideas de gran valor que establece esta Ley para impulsar el desarrollo de la educacin ambiental. Primero, reconoce la importancia de que en los diversos ciclos educativos, resaltando el nivel bsico, se fomenten valores y conocimientos de carcter ecolgico; y segundo, manifiesta la necesidad por fortalecer la conciencia ecolgica, y la socializacin de proyectos de desarrollo sustentable. Si bien la Constitucin Poltica y la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente regulan, en determinada medida, lo respectivo a la materia educativa ambiental, para cerrar el punto de regulacin de sta en las disposiciones constitucionales y legales ms significativas, es que me permito, por ltimo, hacer mencin de lo que a propsito seala la Ley General de Educacin, la cual en su artculo sptimo, fraccin XI, dispone que:
La educacin que impartan el Estado, sus organismos descentralizados y los particulares con autorizacin o con reconocimiento de validez oficial de estudios
2
artcuLo. 3, fraccin XXXVII, Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente (LGEEPA), direccin en Internet: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/148.pdf, fecha de consulta: 15 y 16 de julio de 2011.
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tendr, adems de los fines establecidos en el segundo prrafo del artculo 3o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, los siguientes: XI.- Inculcar los conceptos y principios fundamentales de la ciencia ambiental, el desarrollo sustentable, la prevencin del cambio climtico, as como de la valoracin de la proteccin y conservacin del medio ambiente como elementos esenciales para el desenvolvimiento armnico e integral del individuo y la sociedad. Tambin se proporcionarn los elementos bsicos de proteccin civil, mitigacin y adaptacin ante los efectos que representa el cambio climtico y otros fenmenos naturales.3
As pues, hemos hecho un breve anlisis de la regulacin jurdica de la educacin ambiental en nuestro pas, destacando las disposiciones ms relevantes de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente y la Ley General de Educacin. Sin embargo, a pesar de la relevancia que para nosotros guarda el hacer alusin de la regulacin que al respecto tenemos en nuestro pas, me parece conveniente enfatizar en virtud de que la preocupacin por el medio ambiente es una inquietud mundial, que ha sido materia de foros y acuerdos lo que ha manifestado la comunidad internacional en relacin al tema. Para ello, puntualizar dos de las ideas ms globales que se han hecho respecto de la incidencia de la educacin en la materia ambiental. La Declaracin de Estocolmo, un acuerdo surgido de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano de 1972, contiene una serie de principios inherentes al medio ambiente humano, de los cuales, el ms significativo en relacin al tema que nos ocupa, es el principio 19, mismo que seala que:
Es indispensable una labor de educacin en cuestiones ambientales, dirigida tanto a las generaciones jvenes como a los adultos y que preste la debida atencin al sector de poblacin menos privilegiado, para ensanchar las bases de una opinin pblica bien informada, y de una conducta de los individuos, de las empresas y de las colectividades inspirada en el sentido de su responsabilidad en cuanto a la proteccin y mejoramiento del medio en toda su dimensin humana. Es tambin esencial que los medios de comunicacin de masas eviten contribuir al deterioro del medio humano y difundan, por el contrario, informacin de carcter educativo sobre la necesidad de protegerlo y mejorarlo, con el fin de que el ser humano pueda desarrollarse en todos los aspectos. 4
Por su parte, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Brasil en 1992, tambin gener la proclamacin de ciertos principios relacionados, entre otras cosas, con la importancia de
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artcuLo 7, fraccin XI, Ley General de Educacin (LGE), direccin en Internet: http://www. diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/137.pdf, fecha de consulta: 17 de julio de 2011. PEDRO LUIS LPEZ SELA y ALEJANDRO FERRO NEGRETE, Derecho Ambiental, iure Editores, Mxico, 2006, pgs. 59 y 60; y JESS QUINTANA VALTIERRA, Derecho Ambiental Mexicano. Lineamientos Generales, 3 edicin, Editorial Porra, Mxico, 2005, pgs. 292 y 293.
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que la proteccin ambiental constituya una parte vital del proceso de desarrollo, con el intercambio de conocimientos cientficos y tecnolgicos en la materia, y con una difusin y acceso adecuado de la informacin concerniente a la cuestiones ambientales, lo que conlleva a resaltar de nuevo el valor del tema de la insercin educativa en las cuestiones del medio ambiente, pues ambas proclamaciones de principios resaltan la labor educativa dentro de las asuntos ambientales. El tema educativo, como muchos otros tpicos, ha venido a revolucionar ante la crisis ambiental, concibiendo que la tica, la sustentabilidad y la conciencia ecolgica ocupen un lugar primordial en los programas educativos en todos sus niveles. Esto, porque la educacin ha sido y siempre ser, el pilar fundamental para el desarrollo y preparacin de una sociedad.
Es como lo han manifestado determinados investigadores en la materia: En esta poca de conocimiento diseminado, una alta calidad de vida en las ciudades y en diversas regiones incide ms que nunca en su prosperidad y su capacidad de desarrollo. 5
An dicho esto por expertos e investigadores, todos, independientemente lo seamos o no, debemos entender que, dentro de este colapso ecolgico, nos corresponde comunicar la trascendencia que hay en difundir el conocimiento en materia ambiental en todos los mbitos, pues slo as la preparacin y el desarrollo tendrn un mayor alcance, y por ende, mayores sern los efectos positivos y menores los riesgos y daos, ya que la aportacin que brinda impartir una educacin apta a las condiciones medioambientales actuales, se traduce en formar personas con gran potencial y altamente calificadas para aportar conocimientos de ndole ambiental aplicables a los problemas que se viven hoy en da como consecuencia de la crisis verde como algunos han denominado a la actual crisis de nuestro planeta, y que forman parte del conjunto de soluciones y medidas preventivas que se requieren para combatir y mitigar dicho trance. Por lo anterior, es que debemos considerar de suma importancia enfatizar el tema de la educacin ambiental como uno de los puntos clave de investigacin y doctrina, pues parte de una necesidad actual cuyo estudio y razonamiento genera resultados presentes e inclusive futuros, ya que el sistema educativo es uno de los sectores principales que debe reaccionar ante la situacin ambiental, pues es un requerimiento hoy en da ser cada vez ms competitivos para enfrentar los diversos retos que se presentan. De ah parte el concepto de desarrollo sustentable, como uno de los objetivos principales que se buscan en el ejercicio de la conciencia ecolgica y en la prctica de la misma, ya que, como quedo establecido anteriormente, la educacin conforma la base del desarrollo de una sociedad. Por tanto, el resultado de materializar a la educacin como parte integrante de la temtica ambiental radica, de manera significativa, en la concepcin del desarrollo sustentable, el cual puede
5
EIKE WENZEL, et. al., Greenomics. Cmo el nuevo estilo de vida verde est transformando los mercados y a los consumidores, Grupo Editorial Patria, Mxico, 2009, pg. 31.
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definirse, segn el artculo tercero, fraccin XI, de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente como:
El proceso evaluable mediante criterios e indicadores del carcter ambiental, econmico y social que tiende a mejorar la calidad de vida y la productividad de las personas, que se funda en medidas apropiadas de preservacin del equilibrio ecolgico, proteccin del ambiente y aprovechamiento de recursos naturales, de manera que no se comprometa la satisfaccin de las necesidades de las generaciones futuras. 6
En ese orden de ideas, una vez establecida la importancia de la educacin ambiental y su asociacin al desarrollo sustentable como uno de sus objetivos elementales, hay que sealar que, independientemente del compromiso que existe en establecer parmetros educativos de calidad que se ajusten a la realidad social y ambiental actual, es necesario entender que el desarrollo de la conciencia ecolgica, como parte integrante del proceso educativo, radica en gran medida en la decisin voluntaria, tanto individual como social, por contribuir al mejoramiento del medio ambiente. He ah la importancia por redoblar esfuerzos personales y en conjunto para fortalecer los sistemas de enseanza y aprendizaje que permitan asumir la responsabilidad ambiental en la que nos vemos inmersos. Para cumplir con lo anterior, es necesario que los principios de la conciencia ecolgica se cultiven, en primera instancia, en el hogar y en las instituciones educativas bsicas, las cuales, como influencia primaria en la formacin y preparacin de todo ser humano, deben contribuir al desarrollo educativo e intelectual, comunicando la obligacin inherente que tenemos todos por cuidar nuestro ambiente. Sin embargo, si bien es trascendente el papel que juegan el hogar y dichas instituciones en la formacin de los principios y criterios ecolgicos, tambin lo es que el dar continuidad a ese aprendizaje constituye el verdadero reto, ya que de lo contrario, las oportunidades para un crecimiento progresivo y slido encaminado a la proteccin del medio ambiente, se vern mermadas por la ignorancia y la falta de preparacin, lo que a su vez conlleva al atraso de las sociedades y los pases hacia el desarrollo sustentable. As es, la necesidad del ser humano por evolucionar en lo individual y colec tivo es indiscutible; por ello, ante los estragos generados por la crisis ecolgica que vivimos hoy en da es que a partir de la segunda mitad del siglo XX, los temas doctrinales en materia ambiental comenzaron a tener fuerza, lo que no deja lugar a duda que la eficacia de la educacin ambiental depende en gran medida de las convicciones personales y sociales sobre la conciencia ecolgica, la cual, como qued establecido en el prrafo anterior, debe fundamentarse en conocimientos slidos que nacen en el hogar y que se van perfeccionando en las instituciones y distintos campos de preparacin y estudio.7
6 7
Art. 3, fraccin XI, LGEEPA. Cfr. NARCISO SNCHEZ GMEZ, Derecho Ambiental, 2 edicin, Editorial Porra, Mxico, 2004, pgs. 1 y 3.
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Apoyando los argumentos anteriores, una de las mejores inversiones que pueden hacerse, en cualquier mbito y ante cualquier circunstancia, es la inversin educativa. En particular, la educacin ambiental se ubica slidamente como una de las opciones de vanguardia dentro de un modelo de inversin sustentable para afrontar la crisis climtica, as como para establecer bases concretas para el crecimiento personal y social, y para adquirir ventaja en las condiciones actuales de competitividad global. Lo anterior demuestra, por una parte, el inters por compartir el conocimiento educativo ambiental para contribuir positivamente en la relacin entre ser humano y medio ambiente, asociado al desarrollo que dicho vnculo propicia; y por otra, el esfuerzo por fortalecer el compromiso social y ecolgico desde sus cimientos en el hogar hasta el seguimiento y fortalecimiento de la preparacin y capacitacin en escuelas, universidades y otros campos de investigacin y estudio, con el fin de incrementar la participacin de todos los niveles educativos en proyectos social, tica y ecolgicamente responsables que propicien un estilo de vida sustentable y sano, y salvaguarden las relaciones humanas con el medio ambiente.8 Ahora bien, despus de analizar la primera parte de este artculo, relativa al tema genrico de la educacin ambiental como parte integrante el proceso de enseanza, aprendizaje y preparacin del ser humano para participar activamente en la problemtica del medio ambiente, es necesario dirigirnos a un enfoque jurdico de la educacin ambiental, ya que es de inters relevante para esta investigacin ampliar la visin sobre la importancia de la educacin ambiental desde otras perspectivas. De esta forma, damos inicio a la segunda parte de este breve estudio, referente a la incidencia de la materia jurdica en el tema educativo, sobre lo cual ya tuvimos una breve introduccin, al sealar cmo la educacin ambiental se integra en algunas de las disposiciones ambientales constitucionales y legales ms significativas en nuestro pas, as como en declaraciones internacionales. Cabe destacar que, an y cuando el anlisis de la educacin ambiental en materia jurdica va encaminado principalmente a investigadores, profesores, alumnos, abogados y profesionales del Derecho, esto no quiere decir que nicamente se limite a nosotros y que la integracin de la ciencia jurdica en cuestiones del medio ambiente sea simple capricho de los estudiosos y practicantes de dicha ciencia. Es cierto que, en virtud de la complejidad de la relacin del ser humano con el medio ambiente, el objeto y campo de estudio del Derecho Ambiental va dirigido principalmente a la educacin superior (licenciaturas, maestras y doctorados), as como a una investigacin ms especializada, pero no por ello es excluyente de la instruccin en el hogar y la educacin bsica. La realidad es que se trata de una imperante necesidad actual que debe cubrirse, puesto que la materia jurdica ambiental viene a ser un componente de la unidad denominada educacin ambiental, ya que los conocimientos que puedan adquirirse, en funcin de su estudio, contribuyen a comprender de fondo las consecuencias entre ser humano y su entorno. De ah el valor de adentrarnos a la exposicin de la educa8
Cfr. EIKE WENZEL, Op. Cit., pg. 41.

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cin jurdica ambiental, ya sea como parte del proceso educativo de capacitacin y preparacin de una sociedad, o bien, como parte del proceso regulatorio de la relacin ser humanoambiente. Uno de los planteamientos ms formulados en relacin a la materia jurdica ambiental como parte integrante del sistema educativo, es el relativo a la importancia que sta guarda como disciplina de estudio dentro de los programas docentes y acadmicos en Mxico y en otras partes del mundo. Bien, para aclarar dicha interrogante, y esclarecer la razn del por qu la educacin jurdica ambiental es un componente definido y slido en el proceso de formacin intelectual de hoy en da, es menester puntualizar el grado de importancia que guarda el vnculo que existe entre la sociedad y el ambiente, as como el papel que en dicho vnculo tiene el derecho ambiental. Una vez que surge dicho vnculo el cual debemos comprender es una de las relaciones ms antiguas y complejas, ya que ser humano y ambiente se influyen recprocamente, nace la necesidad de que ste sea regulado, en funcin de que las conductas humanas, derivadas de los individuos o de la sociedad, generan consecuencias en el medio ambiente, el cual a su vez produce efectos que inciden en el rgimen social. El Derecho tiene la tendencia de proyectarse hacia la regulacin jurdica de la relacin entre las conductas humanas y los efectos medioambientales, teniendo como objetivo y principal inters el de la proteccin al ambiente.9 Es decir, de la regulacin de esas relaciones se ocupa el sistema jurdico. As como la educacin ambiental en general debe ajustarse a las condiciones ambientales y sociales actuales, y a las necesidades que se presenten en un momento determinado, de igual manera la educacin jurdica ambiental debe enfocarse a dicha realidad social y ambiental, ya que tiene como objeto, principalmente, el de impartir el conocimiento jurdico desde la perspectiva del medio ambiente, encaminado a regular la conducta humana en nuestro entorno. De esta forma, derivado de la necesidad por regular las conductas humanas que inciden, directa o indirectamente, en nuestro ambiente, y los efectos positivos o negativos que ste puede provocar en el sistema social, es que surge el Derecho Ambiental como una rama adicional y especfica del Derecho, cuya investigacin y difusin debe transmitirse como parte del proceso de enseanza y aprendizaje del ser humano. Por esta razn, el tema de la educacin jurdica ambiental se traduce en la rama jurdica que conocemos como Derecho Ambiental, sin duda una de las que han tenido mayor crecimiento hoy en da, en virtud de la necesidad imperante por afrontar la crisis ecolgica que vivimos, y por regular los actos u omisiones del ser humano que influyen en la proteccin, preservacin y restauracin del medio ambiente.
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RAL BRAES, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, 2 edicin, Fundacin Mexicana para la Educacin AmbientalFondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, pg. 30 y 31.
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Por ese crecimiento del Derecho Ambiental como rama de estudio especfica de la temtica doctrinal del medio ambiente, es que la educacin jurdica en dicha materia ha venido a constituir una fuente de suma importancia en la preparacin de personas profesionales y capacitadas para dar cumplimiento al compromiso actual que todos tenemos con el medio ambiente; responsabilidad que, lejos de restringirse a unos cuantos, viene a formar parte de nuestro modo de vida y de nuestra conducta como individuos y miembros de una colectividad. Lo anterior, en virtud de que los vnculos entre la sociedad y su entorno se establecen, por una parte, a travs del conjunto de acciones humanas que inciden sobre el sistema ecolgico, y por otra, a travs del conjunto de efectos ecolgicos que influyen sobre el sistema social, lo que hace necesaria la difusin del conocimiento jurdico ambiental, en tanto que ste sentar las bases y reglas a seguir para regular la conducta del ser humano en el medio ambiente, as como para reconocer el derecho del ser humano a un medio ambiente adecuado, y ostentar las obligaciones inherentes de las que somos sujetos para poder disfrutar de dicho derecho.10 Para entender con mayor claridad el hecho de que el Derecho Ambiental debe constituir parte elemental del proceso educativo, es esencial definir esta rama jurdica con el fin de entender el por qu su estudio es substancial no slo para aquellos que practican la investigacin jurdica y la abogaca, sino para todos aquellos que actan bajo parmetros de tica ecolgica. Por esta razn, me permito conceptualizarlo como:
La rama jurdica que implica un conjunto de normas, reglas, principios e instituciones que tienen como objeto, la regulacin y proteccin jurdica del medio ambiente y todos los elementos que lo integran, orientando la conducta del hombre a favor del ambiente para lograr el mantenimiento del equilibrio ecolgico, con el fin de procurar un sano desarrollo de la vida, y una correcta y benfica relacin de reciprocidad entre el ser humano y la naturaleza.11
Una vez hecho el nfasis en el concepto de Derecho Ambiental, es menester hacer una breve acotacin de sus antecedentes como disciplina didctica pedaggica, con el objeto de lograr un mayor entendimiento del surgimiento de esta rama jurdica como parte del proceso formativo, acadmico y dogmtico al que ya se ha hecho referencia. Hasta hace algunos aos, no era mucho el acervo educativo e intelectual en la materia jurdica ambiental, sin embargo, hoy en da ha habido un crecimiento considerable en el auge de obras respecto de este tema. Algunos de los estudios iniciales en dicha materia podemos encontrarlos en Francia en 1973 con obras de autores como Jean Lamarque y Michel Prieur; en Italia, con investigaciones
10 11
Cfr. NARCISO SNCHEZ GMEZ, Op. Cit., pg 6. SILVIA TANNIA FERNNDEZ MARTNEZ, Trabajo de Investigacin: Regulacin Jurdica y Acciones de Gobierno para la Proteccin del Medio Ambiente en Mxico, para la obtencin del Ttulo de Licenciado en Derecho de la Universidad Anhuac Mxico Norte, Mxico, 2008, pg. 14
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de Massimo Severo Giannini que datan de 1873; en Espaa, con la obra de Ramn Martn Mateo de 1977; en Argentina, con la contribucin de autores como Guillermo Cano; y en Mxico, con la obra de Fernando Vzquez, Ral Braes Ballesteros, Ramn Ojeda, fundador de la Academia Mexicana de Derecho Ambiental, Lucio Cabrera y Amrico Flores; adems de pases como Costa Rica, Brasil y Venezuela, que tambin cuentan con un importante acervo doctrinal en la materia y naciones como Inglaterra, Estados Unidos, Suecia, entre otras, que en lo particular, cuentan tambin con proyectos y planes de educacin y conocimiento intelectual relativos al medio ambiente.12 Esto, sin duda, demuestra que poco a poco crece el inters por la difusin del conocimiento ambiental, sin embargo, a pesar de todos los estudios que existan en la materia, es primordial que no se limiten a investigaciones aisladas y a unos cuantos autores, sino que el razonamiento de sus principios y la prctica de su anlisis se extienda y forme parte integral y definitiva de temarios de estudio y campos de enseanza, donde sean ms quienes impartan la materia y an ms quienes se interesen por aprenderla y ejercerla, pues debemos entender que la educacin ambiental no slo implica un sentido de instruccin e induccin, sino tambin un sentido formativo y prctico que fomente en todo individuo y en la colectividad, un deber moral y tico sustentado por hbitos, valores y principios ecolgicos que deben prevalecer en nuestra relacin con el medio ambiente. Si bien es cierto que el Derecho Ambiental no es nicamente una disciplina acadmica, sino que su naturaleza va ms all, tambin lo es que se convierte en una rama particular de la educacin ambiental que viene a profundizar el conocimiento en la materia, al difundir la importancia de la regulacin entre el ser humano y el medio ambiente, y las consecuencias y efectos de la misma. En este sentido, es porque se consider adecuado establecer, desde un inicio, un breve panorama respecto de la regulacin jurdica de la educacin ambiental. Por esa razn, hicimos mencin de aquellas disposiciones que regulan la materia y que por tanto, se enfocan a proteger nuestros derechos inherentes a la misma que se vinculan con la relacin que tenemos con el medio ambiente. Bien, una vez destacado los puntos positivos de la educacin ambiental, tambin es esencial hacer hincapi en determinados aspectos que pueden dificultar su desarrollo e integracin. As las cosas, debemos estar consientes de que prevalecen muchas causas que dan origen al abandono de los problemas ambientales, sin embargo, una de las ms relevantes es la relativa a la falta de educacin, ya que esto propicia la incomprensin de los asuntos ambientales y, por ende, que no se le brinde a los mismos una atencin adecuada. Por esta razn, debemos adquirir la nocin de una conciencia ecolgica que se adquiere en el hogar y en la educacin bsica, as como un razonamiento profesional en la materia, como en el caso de la educacin jurdica ambiental, la cual conlleva al entendimiento de los preceptos jurdicos
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Cfr. NARCISO SNCHEZ GMEZ, Op.Cit., pgs. 11 y 17; y Cfr. RAL BRAES, Op. Cit., pgs. 5153.
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que regulan nuestra conducta en el entorno en el que vivimos y los resultados de esa relacin. Realmente es lamentable que un tpico tan importante se encuentre abandonado y olvidado en determinadas partes del mundo, porque tambin entendemos que es una situacin que no podemos generalizar, sin embargo, el tema de la educacin es muy delicado, en virtud de la ineficiencia de algunos sistemas educativos. Nuestro pas debe poner especial nfasis en la materia, ya que sta se encuentra estancada como resultado de diversos factores que, en mayor o menor medida, imposibilitan el progreso de una educacin idnea que contribuya con el desarrollo de una sociedad hacia la sustentabilidad. La inexistencia de una conciencia ecolgica disminuye la participacin de los Estados y sus habitantes en la educacin como una de las prioridades en sus agendas. La falta de apoyo econmico, logstico y de recursos humanos, as como el poco impulso por parte de gobiernos, autoridades e instituciones educativas a proyectos de investigacin y formacin en materia ambiental; la ineficiencia en la capacitacin del personal docente, as como la apata del alumnado por aprender y adquirir mayor conocimiento; la pobre difusin de temas ambientales y su importancia como parte del proceso educativo en el hogar, en la educacin bsica y en la educacin superior; y la desigualdad que existe en las oportunidades de estudio entre la poblacin, son algunos de estos factores que merman el auge de una educacin ambiental en general y una educacin jurdica ambiental en lo particular, lo que imposibilita la generacin de resultados positivos que contribuyan al mejoramiento de nuestro medio ambiente y al disfrute y ejercicio adecuado de nuestro derecho a recibir educacin y a gozar de un medio ambiente adecuado. Para finalizar, comparto mis reflexiones con la certeza de que esta inquietud tambin lo es para muchos otros que saben que el impulso de una educacin adecuada y completa para enfrentar la problemtica ambiental actual implica un mejor desarrollo de una sociedad. Por ello, es un hecho que el desarrollo debe enfocarse, de manera primordial, en necesidades de suma importancia como lo es la educacin, ya que es el medio idneo para asentar criterios y principios de tica y cultura ecolgicas, as como para difundir el conocimiento en materia ambiental y lograr la promocin de acciones de preservacin de equilibrio ecolgico y proteccin al ambiente. Es cierto que el gobierno federal, los gobiernos estatales y municipales, y las autoridades deben integrar como una prioridad en sus agendas de poltica ambiental lo relativo a la labor educativa, sin embargo, no corresponde nicamente a estos actores fomentar la imparticin de educacin ambiental, puesto que participar activamente en el progreso hacia un sistema educativo ambiental cabal es un deber de cada individuo, de la sociedad, las escuelas pblicas y privadas, investigadores, profesores, alumnado y dems integrantes del sector acadmico y de investigacin. Desde esa perspectiva, es significativo el papel que juegan el hogar y las escuelas en la formacin educativa ambiental, ya que los principios bsicos de la
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misma deben surgir de estos dos importantes ncleos sociales. Sin embargo, se trata de un proceso de formacin que requiere de estudio y preparacin constante, por ello, trasciende se d un seguimiento a dicho desarrollo educativo, con el fin de ser partcipes activos en el proceso de proteccin ambiental. En esas condiciones, es que debemos considerar el enfoque jurdico de la educacin ambiental como una herramienta adicional de nuestra preparacin en la materia, pues esto nos permitir estar capacitados para actuar ante las condiciones ambientales actuales, en conjunto con la puesta en prctica de las bases intelectuales y acadmicas que al respecto deben impartirse desde temprana edad, en el sentido de que seremos ms competitivos y generaremos ms y mejores resultados. Por ltimo, creo de suma importancia plantear la materia ambiental dentro de escuelas primarias, secundarias y de preparatoria, con el fin de inculcar en nios y jvenes, principios y criterios fundamentales para formar en ellos una conciencia ecolgica que podrn fortalecer y arraigar gracias a planes de estudio ms profesionales. Asimismo, es trascendente que el tema de la educacin se convierta en un principio rector de la proteccin del medio ambiente a nivel nacional e internacional, ya que de lo contrario, el desarrollo de naciones y sociedades ambientalmente responsables no es posible, pues se deja de lado la posibilidad de cultivar el conocimiento y una preparacin firme, con las cuales surjan personas responsables y consientes que puedan actuar ante los daos y el desequilibrio ecolgicos. No podemos practicar y ejercer una disciplina de la cual desconocemos sus bases y principios fundamentales, en razn de que en el proceso podemos errar en la dedicacin que demos a la consecucin de los fines que persigue la materia ambiental en lo general, y la jurdica ambiental en lo particular. Por ello, es fundamental preparar a nuestra sociedad en una materia actual que requiere urgentemente de personas, sociedades y pases ambientalmente responsables que busquen, como objetivo comn, el desarrollo de la educacin ambiental como medida de mitigacin de la actual problemtica del medio ambiente. BIBLIOGRAFA i. Legislacin Consultada: Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), direccin en Internet: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf, fecha de consulta: 10 y 13 de julio de 2011. Ley General de Educacin (LGE), direccin en Internet: http://www.diputados. gob.mx/LeyesBiblio/pdf/137.pdf, fecha de consulta: 17 de julio de 2011. Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente (LGEEPA), direccin en Internet: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/148.pdf, fecha de consulta: 15 y 16 de julio de 2011.
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ii. Obras Consultadas: BRAES BALLESTEROS, Ral, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, 2 edicin, Fundacin Mexicana para la Educacin AmbientalFondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, 770 pgs. FERNNDEZ MARTNEZ, Silvia Tannia, Trabajo de Investigacin: Regulacin Jurdica y Acciones de Gobierno para la Proteccin del Medio Ambiente en Mxico, para la obtencin del Ttulo de Licenciado en Derecho de la Universidad Anhuac Mxico Norte, Mxico, 2008, 108 pgs. GORE, Al, Nuestra Eleccin. Un Plan para resolver la crisis climtica, Ocano Gedisa Editorial, Espaa, 2010, 416 pgs. LEZAMA, Jos Luis, La Construccin Social y Poltica del Medio Ambiente, el Colegio de MxicoCentro de Estudios Demogrficos y de Desarrollo Urbano, Mxico, 2004, 277 pgs. LPEZ SELA, Pedro Luis y FERRO NEGRETE, Alejandro, Derecho Ambiental, Iure Editores, Mxico, 2006, 342 pgs. SNCHEZ GMEZ, Narciso, Derecho Ambiental, 2 edicin, Editorial Porra, Mxico, 2004, 324 pgs. QUINTANA VALTIERRA, Jess, Derecho Ambiental Mexicano. Lineamientos Generales, 3 edicin, Mxico, 2005, 346 pgs. WENZEL, Eike, et. al., Greenomics. Cmo el Nuevo estilo de vida verde est cambiando los mercados y a los consumidores, Grupo Editorial Patria, Mxico, 2009, 205 pgs.
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LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Y EL ARTCULO 29 CONSTITUCIONAL*13

bernardo Garca caMino**14 RESUMEN: Hay un proceso en marcha de reforma constitucional en materia de derechos humanos, las modificaciones incluyen al artculo 29 constitucional referido a los estados de excepcin, se analizarn las adiciones en cuanto su origen y pertinencia y en algunos casos la correspondencia a Tratados Internacionales ya vigentes para Mxico. PALABRAS CLAvE: Reforma Constitucional, Derechos Humanos, Estados de Excepcin, Artculo 29, Tratado Internacional. ABSTRACT: There is an on-going constitutional amendment process that aims to modify the way we conceive Human Rights. These modifications include the 29th article, which refers to the states of emergency. Additions regarding its origin and pertinence as well as the correlation with valid international treaties for Mexico, will be analyzed. KeywoRdS: Constitutional Amendments, Human Rights, State of emergency, 29 article, Treaty.
* Recibido 4/05/11 Aprobado: 15/08/11 ** Es Licenciado en Derecho (1994) y Maestro en Derecho Constitucional y Amparo (1999) por la Universidad Autnoma de Quertaro. Actualmente se encuentra inscrito en el programa de Doctorado en Derecho en la misma institucin.
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desarrollo A la fecha de elaboracin de este trabajo, se encuentra en trmite la coloquialmente denominada por los legisladores federales y medios de comunicacin reforma de los derechos humanos, turnada a las legislaturas locales, que, como parte integrante del poder constituyente permanente decidirn la modificacin a diversos artculos de la constitucin mexicana. En esta reforma se modifican distintos artculos vinculados con los derechos humanos; por ejemplo, se abandona el trmino garantas individuales, usado por la Constitucin en la denominacin del captulo I del Ttulo Primero, para dejar el uso de garanta a los mecanismos procesales a efecto de hacer efectivos los derechos humanos. Adems, ya no solo los individuos gozarn de las garantas que otorga la constitucin (visin positivista con el manejo del verbo otorgar), sino que ahora gozarn de los derechos humanos que la carta magna reconoce y los tratados internacionales de la materia, entre muchos otros y trascendentes cambios.1 Entre dichos cambios, se modifica el contenido del artculo 29 constitucional, que se refiere a, como se le quiera denominar, suspensin de garantas, estado de excepcin o estado de emergencia y quedar, una vez aprobada la reforma, de la siguiente forma:
Artculo 29.En los casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secretaras de Estado y la Procuradura General de la Repblica y con la aprobacin del Congreso de la Unin podr restringir o suspender en todo el pas o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantas que fuesen obstculo para hacer frente, rpida y fcilmente a la situacin; pero deber hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restriccin o suspensin se contraiga a determinada persona. Si la restriccin o suspensin tuviese lugar hallndose el Congreso reunido, ste conceder las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situacin; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocar sin demora al Congreso para que las acuerde.
1
Vale la pena recordar lo que jurista mexicano Hctor FixFierro ha advertido a los largo de sus textos: Se ha discutido si la Constitucin de 1917 se adhiri a la tesis iusnaturalista (los derechos humanos son inherentes a la persona; el Estado slo puede reconocerlos), que fue la predominantes durante todo el siglo XIX, a la positivista, segn la cual los derechos son creados por el orden jurdico positivo. Si bien la Constitucin de 1857, que es el antecedente inmediato de la que est en vigor, inequvocamente adopt al teora iusnaturalista al proclamar, en su artculo 1 , que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales, el actual artculo 1 habla del otorgamiento de las garantas, lo que podra interpretarse tanto en un sentido iusnaturalista (se otorga la garanta concreta, no el derecho) como positivista (se otorga la garanta e, implcitamente, el derecho). [Sin embargo] Hay indicios para suponer que el Constituyente de 1916 1917 no tena una idea precisa de lo que implicaba ambas concepciones (y, por lo tanto, tampoco pretendi zanjar la discusin)Cfr. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, 19 edicin, D. F., Mxico, PorraUNAM, 2006, Tomo I, p. 3.
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en ningn caso podrn restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminacin, al reconocimiento de la personalidad jurdica, a la vida, a la integridad personal, a la proteccin a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos del nio; los derechos polticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de religin; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibicin de la pena de muerte; la prohibicin de la esclavitud y la servidumbre; la prohibicin de la desaparicin forzada y la tortura; ni las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. La restriccin o suspensin del ejercicio de los derechos y garantas debe estar fundada y motivada en los trminos establecidos por esta Constitucin y ser proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad, proclamacin, publicidad y no discriminacin. Cuando se ponga fin a la restriccin o suspensin del ejercicio de los derechos y garantas, bien sea por cumplirse el plazo o porque as lo decrete el Congreso, todas medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarn sin efecto de forma inmediata. el ejecutivo no podr hacer observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque la restriccin o suspensin. Los decretos expedidos por el ejecutivo durante la restriccin o suspensin, sern revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, la que deber pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez.2
En el primer prrafo se agrega la posibilidad probablemente de carcter semntico atendiendo a la naturaleza de los derechos humanos, de restringirlos y no solo de suspenderlos, lo cual podr desencadenar, en las distintas gradualidades de afectacin, (si deciden elaborar una ley reglamentaria), derechos susceptibles de afectarse diferentes y con condiciones tambin diversas, tal como sucede, por ejemplo, en Espaa, en donde los estados de alarma, sitio y excepcin, tienen causales distintas.3 Este artculo constitucional solo se haba modificado una vez, para corregirlo terminolgicamente ante la inexistencia de un consejo de ministros, por lo que ahora se refiri a los Titulares de las secretaras de Estado, departamentos administrativos y Procuradura General de la Repblica, segn consta en el Diario Oficial de la Federacin del 21 de abril de 1981. Los prrafos, segundo, tercero, cuarto y quinto son nuevos, trataremos de analizar cada uno de ellos. En el segundo prrafo del artculo 29 constitucional se establecen ciertos derechos irrestrictos e insuspendibles, adems de mencionar de manera expresa y pareciera de forma limitativa, cules de ellos, lo que pudiera considerarse
2
Iniciativa de Decreto de reforma que modifica la denominacin del Captulo I del Ttulo primero y reforma diversos artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Disponible en http://www.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/61/1/201004071/assets/documentos/derechos_humanos.pdf Consultado el da 29 de abril de 2011 Ley Orgnica 4/81 de 1 de junio, Publicada en el B.O.E. nm. 134 de 5 de junio de 1981, Disponible en: http://www.ucm.es/info/dinforma/legisla/LEyES/estados_de_alarma.htm Consultado del 29 de abril de 2011.
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como una condicin adicional al mecanismo; sin embargo, debemos mencionar que algunos de estos derechos ya eran, sin necesidad de la reforma, imposibles de suspender por su propia naturaleza o por las condiciones que establece el primer prrafo del artculo 29 constitucional. Por ejemplo, las libertades de pensamiento o religin son, por su esencia misma, imposibles de restriccin por la autoridad: no hay forma que me impidan pensar o creer. Por el contrario, la libertad de expresin o de culto, como manifestaciones externas s lo pudieran ser. Ahora bien, en realidad no hay forma alguna de que algunos de los derechos que integran la no discriminacin de nacionalidad, de proteccin al nombre, entre otros puedan ser obstculo para hacer frente a la situacin, lo anterior en la alusin a la imposibilidad derivada del contenido del primer prrafo del mismo artculo, es decir, no hay situacin de invasin, perturbacin grave de la paz pblica o situacin que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto que pueda ser atendida mediante la restriccin a los derechos mencionados, tambin hay una vinculacin al principio de proporcionalidad al que se refiere el tercer prrafo de esta misma reforma. Mencin especial tiene la parte final del segundo prrafo del artculo 29 constitucional, en el que se incluyen, otra vez de forma ahora expresa, como insuspendibles las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos humanos. La doctrina jurdica ha sealado distintas fuentes del derecho podramos considerarlas incluso tradicionales. Sabemos que la Constitucin, la ley, la costumbre, los usos, los principios generales del derecho y la jurisprudencia, para algunos incluso la doctrina, se consideran como los actos o hechos anteriores de donde se provoca la creacin, modificacin o derogacin de normas jurdicas. Cuando pensamos en la idea de la soberana nos encontrbamos con la nocin de autodeterminacin, es decir, que cada ente dotado de poder soberano dicta las normas jurdicas que le son convenientes o que son acorde con su ideologa, que se vincula con el concepto de nacin, y que se traduce en su independencia. De forma muy genrica consideramos que la Soberana implica la facultad del Estado para autodeterminarse sin tener que obedecer a otros poderes ni autoridades ajenas a las suyas. El Estado, como persona moral soberana est dotado de un poder supremo, irresistible, inapelable y exclusivo que acta y decide sobre su ser y forma de ordenacin. Ese poder, sin embargo no tiene un origen del exterior, por el contrario es consustancial al mismo Estado. ya sucedi alguna vez a nuestro pas que las resoluciones de organismos internacionales a los cuales se someti para la aplicacin de instrumentos internacionales le recomendaron la modificacin al texto constitucional4 y en el caso de esta adicin responde, no a una resolucin dictada, sino a una opinin consultiva.5
4
Ver caso jorge Castaeda en cuanto a las candidaturas independientes, la resolucin se encuentra disponible en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm?idCaso=295, consultada el 30 de abril de 2011. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, dict el 30 de enero y el 6 de octubre, ambos de 1987, las opiniones consultivas OC08/87 y OC09/87, a solicitud de la Comisin Interamericaiuris tantum no. 22 2011
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Con esto podemos afirmar que nuestro pas ya no solo se obliga al texto de las convenciones internacionales que suscribe, sino que se somete tambin a las resoluciones que le dictan los organismos multilaterales y adems, a la interpretacin consultiva de los mismos organismos. No es objeto de este estudio el anlisis a profundidad, pero consideramos que han sido superados definitivamente los conceptos tradicionales de soberana y autodeterminacin. Como referencia histrica y abundando en el contenido del prrafo segundo, en la ltima vez que se suspendieron garantas individuales en Mxico, con motivo de la II Guerra Mundial, en la Ley de Prevenciones Generales, dictada por el presidente Manuel vila Camacho y publicada en el Diario Oficial de la Federacin el da 13 de junio de 1942, se determin lo siguiente:
Artculo 18.No se dar entrada a ninguna demanda de amparo en que se reclame alguna disposicin de las leyes de emergencia o algn acto derivado de las mismas. Cuando se hubiere admitido alguna demanda en que se d apariencia diversa al acto reclamado, deber sobreseerse el juicio tan luego como se tenga conocimiento, en virtud de informe de autoridad federal, de que tal acto se encuentra fundado en la presente ley. En tal caso, si se hubiere dictado auto de suspensin provisional o definitiva, se revocar de plano y sin recurso alguno.
El tercer prrafo que se adiciona al artculo 29 constitucional con esta reforma, obedece a criterios sugeridos por la Organizacin de Naciones Unidas, por conducto un relator especial de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, el Sr. Dr. Leandro Despouy, quien elabor directrices y normas tipo para las situaciones de estados de excepcin. Se sealan en la reforma los siguientes principios, el de legalidad, proporcionalidad, proclamacin, publicidad y no discriminacin. Los principios referidos consisten en: Legalidad: La preexistencia jurdica de las normas que regulan el estado de excepcin y su adecuacin o apego cuando se invoca. No puedo dejar de mencionar la sorpresa que me causa que en la reforma a la constitucin se recalque en este tema la necesidad de la fundamentacin y motivacin contenida en su artculo 16, me parece por dems obvio.6 Proporcionalidad: la necesaria adecuacin entre las medidas tomadas y la situacin a enfrentar o resolver. Como ejemplo histrico, desde la creacin misma de la medida, los Romanos la inventan, con su pragmatismo habitual, instituyendo una dictadura temporal
na de Derechos Humanos y del Gobierno de la Repblica Oriental del Uruguay acerca de la interpretacin de los artculos 27.2, 25, 7.6 y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos), determinando en ambos, la imposibilidad de suspender las garantas judiciales o el habeas corpus en estados de emergencia o en suspensin de garantas. LEANDRO DESPOUy, Los derechos Humanos y los Estados de Excepcin, UNAM, Mxico, 1999, p. 25 y ss.
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que salvara la repblica, sin embargo, todo cambi y se vicia cuando el dictador se convirti en permanente con Silas y con Julio Csar. En Mxico cabra cuestionarnos acerca de otro principio no incluido en esta reforma, tomando como ejemplo el caso de la II Guerra Mundial, el principio de amenaza excepcional, consistente en un peligro real, inminente, que coloque en riesgo a los elementos de existencia del estado mismo, de manera anmala, ya que en nuestro pas, de manera posterior al hundimiento de nuestros barcos petroleros no hubo riesgos reales a la poblacin o al territorio nacional. Proclamacin: Que la entrada en vigor del estado de excepcin se vea precedido de una medida de publicidad en la forma de declaracin oficial; en el caso mexicano deber ser publicada en el Diario Oficial de la Federacin. Tratndose de una disposicin con efectos generales es la publicidad que recae cuando se le pretende dotar de observancia. Publicidad: El carcter pblico de la medida y el debido conocimiento de la misma a la poblacin; implicara la continuidad, posterior a la declaratoria que se vera cubierta mediante la proclamacin, de toda disposicin o acto de observancia general. No discriminacin: Implica la observancia congruente al carcter de no restringible que se otorga de manera expresa al principio de no discriminacin. Me causa duda el carcter tan amplio y genrico de la disposicin: una de las condiciones de la no discriminacin es la nacionalidad. Cmo se aplicara en caso de guerra internacional o invasin? Tomo el ejemplo, de nueva cuenta, de los decretos referidos a la II Guerra Mundial, en los cuales, por igual, se establecieron restricciones al comercio con las potencias enemigas o sus nacionales, se les confin a campos de concentracin que se les incautaron bienes en territorio nacional como en el extranjero.7 No se incluy, aunque no por eso deber de ser observado por ser un requisito internacional, el principio de notificacin, que consistente en el aviso que deber formularse a la comunidad internacional acerca de la situacin de emergencia decretada en el pas y el consecuente envo de visores internacionales en materia de derechos humanos.
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Desde la perspectiva de la biopoltica, en estricto sentido la inclusin genrica de la nodiscriminacin en el segundo prrafo de la propuesta de reforma resulta, a todas luces, ingenua, por no decir irreal: Si partimos del siguiente pasaje de la obra de Giorgio Agamben: La excepcin es una especie de exclusin. Es un caso individual que es excluido de la norma general. Pero lo que caracteriza propiamente a la excepcin es que lo excluido no queda por ello absolutamente privado de conexin con la norma; por el contrario, se mantiene en relacin con ella en la forma de suspensin. La norma se aplica a la excepcin desaplicndose, retirndose de ella. El estado de excepcin no es, pues, el caos que precede al orden, sino la situacin que resulta de la suspensin de ste. En este sentido la excepcin es, verdaderamente, segn su etimologa, sacada fuera (ex cape-re) y no simplemente excluida. (Homo Sacer. El poder soberano y la nuda vida, Valencia, Editorial Pretextos, 1998, p. 30.) En este trabajo pretendo una revisin de ndole legalhistrica y, en otro momento, tratar de hacerlo en una perspectiva filosfica o de la biopoltica.
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Tampoco se hace mencin en el texto constitucional de forma expresa al principio de temporalidad, el contenido del artculo sigue previendo una vigencia determinable, sin que sea expresa a un periodo, como sucede en otros pases. Adems, es recomendacin tambin de la ONU que sea por un plazo mximo de 6 meses, prorrogable por periodos iguales; en nuestro caso sigue siendo bajo la mencin de un tiempo limitado sin que haya parmetros. Retomando el ejemplo del ms reciente caso de suspensin de garantas en Mxico, el Decreto que aprueba la suspensin de garantas individuales consignadas en varios artculos constitucionales, dictado por el Congreso de la Unin y publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 2 de junio de 1942, determin como plazo de suspensin de garantas todo el tiempo de las hostilidades, pudiendo prorrogarse a juicio del Ejecutivo Federal por treinta das ms. El cuarto prrafo establece la cancelacin de todas las medidas legales o administrativas tomadas en la vigencia de los estados de emergencia de manera inmediata una vez concluida la situacin excepcional, tanto en el caso de que el trmino lo decrete el Congreso como en el caso de que concluya el plazo. El texto de la reforma, en mi concepto es errneo y equvoco. Si bien a priori considero exagerado lo acontecido en el caso de la II Guerra Mundial en donde, mediante el Decreto que levanta la suspensin de garantas,8 se ratifican y declaran vigentes sin cumplir con el proceso legislativo una cantidad desmesurada de leyes de diversas ndoles, tampoco podemos eliminar diversas cuestiones que seguramente podrn acontecer. Usar para ejemplificar, los anlisis que efectuaron en 1945, diversos autores en los cursos de invierno de la Escuela Nacional de Jurisprudencia:
Conforme al artculo 29, las autorizaciones al Ejecutivo deben ser las necesarias para que ste haga frente a la situacin. Conforme a los artculos 4 y 5 del Decreto de Suspensin de Garantas, las leyes que puede expedir el Ejecutivo y las modificaciones que puede imponer en la administracin pblica, deben ser las indispensables para la eficaz defensa del territorio nacional, de su soberana y dignidad, y para el mantenimiento de nuestras instituciones fundamentales. estas directivas, que se traducen en una fuerte limitacin, no se han observado por el Ejecutivo. Si recorremos las disposiciones que ha expedido podremos hacer una triple clasificacin: 1) Disposiciones claramente relacionadas con la emergencia como la Ley que crea el Consejo Supremo de la Defensa Nacional, la Ley que Reglamenta la Portacin de Armas, el Decreto que Instituye la Defensa Civil, etctera. 2) Disposiciones que es dudoso que se relacionen con la emergencia, como las Leyes sobre Juegos y Apuestas, el Decreto que crea la Secretara de Salubridad y Asistencia, el Decreto que Reglamenta las Compras de las Dependencias Federales y la mayor parte de las disposiciones fiscales. Admito que este punto es opinable y difcil. Adems se trata de una cuestin de hecho sobre la cual habra que or los argumentos y pruebas del Ejecutivo con respecto a la relacin entre la materia en que ha legislado y el esfuerzo que debe desarrollar el pas con motivo de la guerra.
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Decretado el 1 de junio de 1942 con las excepciones que en l se especifican, publicado en el Diario Oficial de la Federacin en fecha 1 de octubre de 1945.
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3) Disposiciones claramente no relacionadas con la emergencia. A pesar de las observaciones anteriores, no es posible evitar la conclusin de que en un grupo numerosos de casos, el Ejecutivo ha legislado slo porque ha tenido facultades. Puedo citar como ejemplos la Ley de la Lotera Nacional, el Decreto que crea el Colegio Nacional, las Leyes que Crean el Hospital Infantil y el Instituto Nacional de Cardiologa, la Ley de Cmara de la Propiedad, despus derogada, el Decreto que crea el establecimiento Pblico Ingenio de El Mante, el Decreto sobre Talleres de Costura y Pequeas Industrias en el Distrito Federal, el que autoriza a la Secretara de la Defensa para expedir ttulos de ingeniero topgrafo, y muchos otros, demasiado numerosos para continuar mencionndolos. Parece, pues, que de nuevo emprendemos el camino, tan claramente descrito por Tena Ramrez, que conduce a hacer de las facultades extraordinarias el rgimen ordinario de vida del Poder Ejecutivo. Las medidas que he citado son permanentes, no transitorias; se refieren a instituciones que no tienen que desaparecer con la emergencia. No hay duda, por tanto, de que ha habido extralimitacin y de que la Suprema Corte puede resolver que estas disposiciones carecen de base constitucional, porque se salen de los trminos de la delegacin otorgada por el Legislativo. Lo que es altamente dudoso es lo que ocurrir al cesar el estado de necesidad. Me refiero al juicio que debe merecernos esta experiencia con el rgimen de suspensin de garantas y facultades extraordinarias. Debe ser favorable o condenatorio? ... pero para que el juicio que peda yo sea altamente favorable en conjunto, creo que basta un procedimiento: comparar las posibilidades de abuso que ofreca, que brindaba, la suma de poder conferida al gobierno, con la actuacin que ha tenido ste y con las irregularidades secundarias en que ha incurrido.9
En este orden de ideas Tena Ramrez reitera que:

Mas a pesar de ello, la legislacin expedida por el Ejecutivo en uso de las facultades legislativas de emergencia no se ha ajustado siempre a la finalidad para la cual se le concedieron tales facultades, es decir, para la eficaz defensa del territorio nacional, de su soberana y dignidad y para el mantenimiento de nuestras instituciones fundamentales. ... es innecesario mencionar ante ustedes algunas de las numerosas disposiciones legislativas expedidas por el presidente en los ltimos tres aos sobre todo en materia de hacienda donde no es posible descubrir, no con mucha voluntad, relacin alguna de medio a fin entre la disposicin legislativa del Ejecutivo y la finalidad para la cual se le concedieron las facultades extraordinarias. Esas disposiciones corresponden a la vida normal del pas y, por lo tanto, su expedicin incumbe al rgano legislativo ordinario.10
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GUSTAVO R. VELASCO, El estado de sitio y el derecho administrativo, conferencia sustentada el da 2 de febrero de 1945, Curso de invierno de la escuela nacional de jurisprudencia. Curso colectivo sobre suspensin de garantas y legislacin de emergencia. Revista De La Escuela Nacional De Jurisprudencia Tomo VII, Enero Diciembre De 1945, Nmeros 25262728 p. 166. FELIPE TENA RAMREZ. La suspensin de garantas y las facultades extraordinarias en el derecho Mexicano (conferencia sustentada los das 29 y 31 de enero de 1945) Curso de invierno de la escuela nacional de jurisprudencia. Curso colectivo sobre suspensin de garantas y legislacin de emergencia. Revista De La Escuela Nacional De Jurisprudencia Tomo VII, Enero Diciembre De 1945, Nmeros 25262728 p 146.
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Me parece que las distintas disposiciones legales que pueden surgir del uso de facultades extraordinarias para legislar por parte del ejecutivo en un estado de excepcin, para que se incorporen como derecho ordinario, si se comprob su necesidad, en lugar del Decreto genrico que se expidi en 1945, se debera pasar por todo el proceso legislativo ordinario cada disposicin. Sin embargo, en la anulacin de las disposiciones administrativas encuentro la dificultad, por la consumacin de distintos actos o su imposibilidad material, y tambin por la posibilidad de existencia de derechos adquiridos, por ejemplo, si se incautan bienes de enemigos y se agregan al gasto y se erogan, la disposicin administrativa, aunque cese, no devolver los bienes al propietario anterior, como sucedi en la II Guerra Mundial; las condecoraciones militares o ascensos que el Ejecutivo Federal pueda otorgar, por el desempeo de las fuerzas armadas en casos de emergencia implicara, que si quedan sin efectos se retirara o degradara al beneficiario en el momento en que se tenga que eliminar la disposicin administrativa.11 El quinto prrafo de la reforma establece la revisin de oficio e inmediata de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a los decretos expedidos por el Ejecutivo Federal en la suspensin o restriccin de derechos humanos. La revisin oficiosa para la Suprema Corte de Justicia de la Nacin le dar atribuciones nuevas, de carcter similar a los tribunales constitucionales Europeos, siendo una oportunidad para la revisin de la constitucionalidad y validez. Esperaremos si el legislador ordinario modifica el marco normativo necesario para hacer efectiva la funcin, desde la Ley Orgnica del Poder Judicial Federal y pudiera ser que la Ley Reglamentaria del artculo 105 constitucional, pudiendo incorporarse como una nueva modalidad de controversia constitucional o de accin de inconstitucionalidad, siendo necesario que se aclare si podr participar el Procurador General de la Repblica, como en los casos mencionados, si habr vista y alegatos o pruebas del ejecutivo, si se requiere de la votacin calificada para la invalidez para efectos generales, y dems cuestiones que se debern considerar. Por otra parte, debemos considerar qu criterio prevalecer en la Corte: el de la constitucionalidad per se, o un criterio que comprenda que las situaciones extraordinarias solo pueden afrontarse con medidas excepcionales. Tambin se deber tomar en cuenta que la resolucin que la Corte dicte, cuando revisa de oficio, ser sin que existan conceptos de violacin o agravios esgrimidos por los posibles afectados, debiendo atraer y acumular los posibles amparos que se interpongan contra el mismo Decreto a efecto de que se resuelva de manera integral. El Poder Judicial Federal, en la 5 poca, sin que se tratara de revisiones oficiosas, sino por medio de amparos, pudo revisar y determinar qu alcances tendran en el tiempo las disposiciones emanadas de la emergencia; como hemos mencionado, el Congreso, en ese tiempo sin respetar el proceso legislativo en
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Derivado del anlisis para la elaboracin de mi tesis de maestra de todos los Decretos que expidi el Ejecutivo Federal sustentndose en las facultades que el Congreso le haba otorgado para legislar en la II Guerra Mundial, descubr que el 8 de enero de 1943 se public en el Diario Oficial de la Federacin el Decreto que seala el precio nico de un peso por seis retratos tamao mignon en tres cuartos de perfil en fondo blanco y sin retoque en el Distrito Federal
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disposiciones ordinarias prefiri validarlas; as continuaron vigentes hasta 1990, como ejemplos, los Decretos que congelaban las rentas en los inmuebles del distrito Federal, los que impedan alinear 4 extranjeros en equipos de futbol en el Distrito Federal. Recordemos tambin que uno de los argumentos esgrimidos en contra del Cdigo de Comercio, en los distintos amparos como consecuencia de la crisis econmica de 1994 radic en que se trataba de una disposicin legal, adems de preconstitucional, emanada del ejecutivo federal en uso de las facultades extraordinarias para legislar. conclusiones Si bien la reforma constitucional al artculo 29 constitucional podemos considerarla un avance, hemos de mencionarlo como escueto, como se ha mencionado a lo largo de este estudio muchos de los puntos ya eran obligatorios, bien por disposiciones en instrumentos o de organismos internacionales. A la vez no hemos de desdear que se adecuen y modernicen los textos constitucionales, su claridad y posibilidad de aplicacin es benfica. Un problema en el caso de los estados de excepcin sigue siendo el de las causas, no hay, y probablemente no pueda haber, claridad absoluta en los supuestos, es un gran riesgo acotar por la mencin expresa las posibilidades en caso de emergencia. La discrecionalidad del ejecutivo para dictarla o no persiste. Cada da me convenzo ms de que no se ha invocado a pesar de su necesidad en los ltimos 70 aos porque el estado de excepcin ha sido permanente, recordando a Schmitt el soberano es aquel que decide acerca del estado de excepcin y por ello mismo es el nico que puede decir acerca de la suspensin de todo el orden jurdico; el soberano est, al mismo tiempo, afuera y adentro del orden jurdico.12 Las menciones relacionadas a los principios y requisitos vigentes por la ONU desde hace ya mucho tiempo y la existencia de distintos instrumentos internacionales pudieran dar la pauta, especulativa por supuesto, de las razones por las que no se invoc el estado de excepcin en el levantamiento zapatista en Chiapas en 1994, o usar el mas simplista en los trminos del prrafo anterior. El caso econmico requiere mencin especial: ha sido usado en Argentina en pocas relativamente recientes a tal extremo que se ha acuado el trmino de exceptocracia,13 no tiene una mencin expresa en Mxico, sin embargo, en 1994 se pretendi suspender las garantas en Mxico para tener bases para declarar la moratoria de los pagos internacionales,14 es un tema a considerar con toda seriedad, antes de que suceda.
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la obra Teologa Poltica (1922) es precedida por La Dictadura (1921) y se dedican, ambas, al estudio y justificacin de los estados de excepcin. MARIO SERRAFERO, Exceptocracia: confn de la democracia? Intervencin federal, estados de sitio y decretos de necesidad y urgencia, Lumiere, Argentina, 2005. CIRO GMEZ LEyVA. Peridico Reforma Zedillo A Dos Aos Entrevista Con Guillermo Ortiz Viernes 15 De Noviembre De 1996
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Esta ltima mencin en el prrafo anterior puede ser la que me permita calificar las reformas, se hicieron adecuando el texto a los avances en la teora de 1980 a la fecha, sin que se haya tomado en cuenta, la experiencia prctica del pasado mexicano en el caso 19421945 ni tampoco las posibilidades del futuro. Contina abierta la posibilidad de una ley reglamentaria y considero que es necesaria, la medida ha estado plasmada en el texto desde la Constitucin del 57, los abusos han sido responsabilidad de los gobernantes, no de la norma, lo mismo suceder con o sin ley reglamentaria, sin embargo, con su expedicin habr consideraciones vlidas y viables que acotarn el riesgo. BIBLIOGRAFA: AGAMBEN, Giorgio Homo Sacer. El poder soberano y la nuda vida, Valencia, Editorial Pretextos, 1998, p. 30 CORTES GENERALES, 1984, Estados de Alarma, Excepcin y Sitio, Trabajos Parlamentarios, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid. DESPOUy Leandro, Los derechos Humanos y los Estados de Excepcin, UNAM, Mxico, 1999, p. 25 y ss. FIX FIERRO Hctor, Instituto de Investigaciones Jurdicas. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, 19 edicin, D. F., Mxico, PorraUNAM, 2006, Tomo I, p. 3. FIX Zamudio Hctor, 2004, Los Estados de excepcin y la defensa de la Constitucin, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie Ao XXXVII, Num 111, septiembre diciembre 2004, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico. GARCA CAMINO, Bernardo, Anlisis Jurdico Poltico del artculo 29 constitucional, Tesis para obtener el Grado de Maestro en Derecho Constitucional y Amparo, UAQ 1999. SCHMITT, Carl Teologa Poltica (1922) La Dictadura (1921). SERRAFERO Mario, Exceptocracia: confn de la democracia? Intervencin federal, estados de sitio y decretos de necesidad y urgencia, Lumiere, Argentina, 2005. TENA RAMREZ Felipe. La suspensin de garantas y las facultades extraordinarias en el derecho Mexicano (conferencia sustentada los das 29 y 31 de enero de 1945) Curso de invierno de la escuela nacional de jurisprudencia. Curso colectivo sobre suspensin de garantas y legislacin de emergencia. Revista De La Escuela Nacional De Jurisprudencia Tomo VII, Enero Diciembre De 1945, Nmeros 25262728 p 146. VELASCO, Gustavo R. El estado de sitio y el derecho administrativo, conferencia sustentada el da 2 de febrero de 1945, Curso de invierno de la escuela nacional de jurisprudencia. Curso colectivo sobre suspensin de garantas y legislacin de emergencia. Revista De La Escuela Nacional De Jurisprudencia Tomo VII, Enero Diciembre De 1945, Nmeros 25262728 p. 166
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LAS FUNCIONES REGISTRALES DEL INSTITUTO NACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR*15

ManueL Guerra zaMarro**16 RESUMEN: La importancia y efectos del registro de una obra, as como de los contratos de cesin y licencias de uso ante el INDAUTOR, estn previstos de manera expresa en la Ley Federal del Derecho de Autor. En la actual era digital se deben implementar mejores sistemas de control, administracin y resguardo de los documentos inscritos para facilitar la obtencin de datos relacionados con la autora, la titularidad de los derechos, y dems informacin para ubicar a los editores, productores y empresarios acreditados para el uso y explotacin de las obras. No obstante, el cumplimiento de las funciones registrales debe llevarse a cabo con es tricto apego a los principios fundamentales de publicidad, declaracin y buena fe. PALABRAS CLAvE: Obras, registro, efectos declarativos, publicidad, nuevas tecnologas. ABSTRACT: The importance and implication of a registration work, as well as the transfer agreements and licenses at the Mexican Copyright Office (INDAUTOR), are expressly provided in the Federal Copyright Law. Currently at the digital age this office must implement better systems of control, administration and safekeeping of the documents recorded, to provide information related to authorship, ownership rights, and other information to contact the editors, producers and entities authorized for the use and profit of works. However, the fulfillment of registration functions should be carried out in strict accordance with the main principles of publicity, declaration and good faith. Key woRdS: Works, register, declarative purposes, publicity, new technologies.
* Recibido: 26/08/11 Aprobado: 14/10/11. ** Director del Instituto Nacional del Derecho de Autor. mguerra@sep.gob.mx
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1. antecedentes A lo largo de la historia mundial de la proteccin del derecho de autor han existido bsicamente dos sistemas de registros: el de naturaleza constitutiva y el de carcter declarativo de derechos. El sistema declarativo, llamado tambin potestativo, es aquel sistema registral, por el cual se admite la existencia del acto a pesar de su falta de inscripcin; por su parte el sistema de registro obligatorio, es aquel que establece sanciones para quienes no cumplen con inscribir los actos correspondientes, ejemplo de ello son la hipoteca, empresa, asociaciones, es decir, el acto jurdico puede realizarse fuera del registro, pero por mandato de la ley se obliga a la inscripcin.1 La adquisicin de la propiedad literaria mediante la inscripcin del libro se desarrolla durante el Siglo XIX. Este rgimen fue adoptado en diversos pases conforme a su legislacin local provocando que el sistema constitutivo tuviera ciertas particularidades en la forma de establecer el goce de propiedad sobre una creacin intelectual, incluidas las modalidades de resguardo de las obras en archivos y bibliotecas. La naturaleza constitutiva de este sistema registral provoc infinidad de conflictos, tales como: La distincin de origen entre el autor de la obra y el simple propietario de la misma; la prelacin en tiempo de los registros para determinar el acto de la creacin; la diferencia en los plazos de vigencia de los derechos de explotacin sobre las obras de un mismo autor; el ingreso al dominio pblico por la falta de registro; la proteccin internacional sujeta a la reciprocidad del reconocimiento; la obligacin de publicar la obra en un determinado momento, y la nula observancia de los derechos personales del autor. Lo anterior provoc un colapso del sistema, aunado a la crtica de que la proteccin de la creatividad no debera estar sujeta siempre a un registro. Es por ello que en los inicios del Siglo XX el rgimen constitutivo fue replanteado bajo la concepcin de un sistema en el que la proteccin fuera automtica y que no se sujetara a ningn tipo de formalidades. Esta figura se adopt en Europa por razn del Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas del 9 de septiembre de 1886, y en Amrica en virtud de la Convencin Interamericana; el rgimen registral se mantuvo con la naturaleza de ser declarativo y de carcter potestativo lo que gener ciertas ventajas para probar la autora y la titularidad de los derechos sobre una obra en caso de conflictos. Mxico se adhiri al Convenio de Berna el 9 de mayo de 1967, y actualmente el artculo 5 de este instrumento internacional establece:
Artculo 5 1) Los autores gozarn, en lo que concierne a las obras protegidas en virtud del presente Convenio, en los pases de la Unin que no sean el pas de origen de la obra, de los derechos que las leyes respectivas conceden en la actualidad o
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BERNARDO PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Derecho Registral. Edit. Porra. Mxico, 2007
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concedan en lo sucesivo a los nacionales, as como de los derechos especialmente establecidos por el presente Convenio. 2) El goce y el ejercicio de estos derechos no estarn subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de proteccin en el pas de origen de la obra. Por lo dems, sin perjuicio de las estipulaciones del presente Convenio, la extensin de la proteccin as como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirn exclusivamente por la legislacin del pas en que se reclama la proteccin. 3) La proteccin en el pas de origen se regir por la legislacin nacional. Sin embargo, aun cuando el autor no sea nacional del pas de origen de la obra protegida por el presente Convenio, tendr en ese pas los mismos derechos que los autores nacionales. 4) Se considera pas de origen: (a) para las obras publicadas por primera vez en alguno de los pases de la Unin, este pas; sin embargo, cuando se trate de obras publicadas simultneamente en varios pases de la Unin que admitan trminos de proteccin diferentes, aqul de entre ellos que conceda el trmino de proteccin ms corto; (b) para las obras publicadas simultneamente en un pas que no pertenezca a la Unin y en un pas de la Unin, este ltimo pas; (c) para las obras no publicadas o para las obras publicadas por primera vez en un pas que no pertenezca a la Unin, sin publicacin simultnea en un pas de la Unin, el pas de la Unin a que pertenezca el autor; sin embargo, (i) si se trata de obras cinematogrficas cuyo productor tenga su sede o su residencia habitual en un pas de la Unin, ste ser el pas de origen, y (ii) si se trata de obras arquitectnicas edificadas en un pas de la Unin o de obras de artes grficas y plsticas incorporadas a un inmueble sito en un pas de la Unin, ste ser el pas.2
No obstante lo anterior hoy en da, las oficinas encargadas de llevar el Registro Pblico del Derecho de Autor (RPDA), por su propia naturaleza se ven en la necesidad de enfrentarse a los nuevos desafos planteados por la era digital y la globalizacin econmica en todos los pases para garantizar la disponibilidad de los contenidos creativos, la competencia y el efectivo combate a la piratera. 2. OBJETIVO DE UNA OFICINA REGISTRAL Para ello, la oficina encargada de los registros de los derechos de autor debe ser una instancia administrativa que permita: Garantizar y salvaguardar la seguridad jurdica de los autores y de los titulares de los derechos de autor, as como de los titulares de los derechos conexos; dar una adecuada publicidad a las obras
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Convenio de Berna la Proteccin de la Obras Literarias y Artsticas, ratificado 11 de septiembre de 1974. Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 28 de mayo de 1964. Artculo 5. http:// www.wipo.int/treaties/es/ip/berne/trtdocs_wo001.html, consultada el 11 de mayo de 2011.
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primigenias y derivadas, fonogramas, y contratos inscritos; otorgar una presuncin a favor del registrante, salvo prueba en contrario y oponible a terceros; proporcionar servicios de manera pronta y en lnea para el registro de obras y documentos, adems de facilitar datos e informacin confiable, dictmenes y opiniones para coadyuvar con las autoridades administrativas y judiciales para un efectivo combate a la piratera. Nuestra Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) establece en su artculo 162 que el RPDA tiene por objeto garantizar la seguridad jurdica de los autores, de los titulares de los derechos conexos y de los titulares de los derechos patrimoniales respectivos y sus causahabientes, as como dar una adecuada publicidad a las obras, actos y documentos a travs de su inscripcin. 2.1. Naturaleza administrativa de una oficina registral El acervo cultural nacional est integrado por las obras, as como por todo tipo de manifestaciones intelectuales, por lo que hace a las inscripciones en el RPDA, encontramos un acumulado de obras desde el ao de 1867, es por ello que esta consideracin es suficiente para determinar que el Registro, su resguardo, control, archivo y vigilancia debe estar bajo el amparo del sector cultural y educativo. El Registro se encuentra constituido con la finalidad de proteger este acervo proporcionando una prueba de existencia de la obra y la titularidad de los derechos que tiene sobre la misma quien la inscribe.3 Jorge Ortega Domnech afirma que las inscripciones tiene un efecto de prueba iuris tantum, esto es, que existe una presuncin de que los derechos inscritos le pertenecen al titular que lleva a cabo dicho trmite de buena fe, salvo que se demuestre lo contrario4, ante los Tribunales Federales, quienes darn vista al Registro de la resolucin sobre la controversia, lo que otorga un antecedente judicial en los asientos del registro.5 En este sentido, se hace imprescindible que la responsabilidad de organizar, controlar y mantener al corriente el registro de las creaciones intelectuales recaiga en una oficina administrativa con autonoma de gestin y patrimonio propio dependiente del Ejecutivo Federal dentro del sector del Ministerio de Educacin o Cultura, lo que permitir la definicin de las polticas pblicas necesarias en
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JORGE ORTEGA DOMNECH. Objeto, funciones y caractersticas del Registro de la Propiedad Intelectual. Coleccin de Propiedad Intelectual: El Registro de la Propiedad Intelectual. Edit. Reus. Madrid, 2008. Pg. 79. JORGE ORTEGA DOMNECH. op. cit., Nota 1. pg. 79 Artculo 168 de la Ley Federal del Derecho Autor.Las inscripciones en el registro establecen la presuncin de ser ciertos los hechos y actos que en ellas consten, salvo prueba en contrario. Toda inscripcin deja a salvo los derechos de terceros. Si surge controversia, los efectos de la inscripcin quedarn suspendidos en tanto se pronuncie resolucin firme por autoridad competente.
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materia de derechos de autor, incluidos los temas de su equilibrio con los intereses colectivos de acceso a la cultura, la informacin, la educacin y la investigacin, y la lucha contra la piratera. 2.2. El objeto del registro El objeto de inscripcin ante la autoridad registral es: Obras literarias, musicales, pictricas, escultricas, arquitectnicas, cinematogrficas, incluidos los programas de cmputo, de radio y televisin, y bases de datos; Fonogramas; Videogramas; Contratos mediante los cuales se trasmitan y obtengan derechos patrimoniales de autor sobre las obras, y Documentos de sociedades de gestin colectiva. En el caso de la inscripcin de obras estaran incluidas las obras pstumas, bajo seudnimo, inditas, primigenias y derivadas. 2.2.1. Obras primigenias y derivadas De conformidad con la LFDA las obras primigenias han sido creadas de origen por su autor sin estar basadas en otra preexistente. De acuerdo con el Glosario de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) de Derecho de Autor y Derechos Conexos, una obra derivada es la que se encuentra basada en otra ya existente; su originalidad radica bien sea en la realizacin de un adaptacin de la obra preexistente, o bien en los elementos creativos de su traduccin a un idioma distinto. La obra derivada est protegida, sin perjuicio del derecho de autor de la obra preexistente.6 La LFDA establece que las obras que resulten de la adaptacin, traduccin u otra transformacin gozarn de proteccin en lo que tengan de originales y podrn ser registradas proporcionando la informacin sobre la obra primigenia, pero sin que pueda ser explotada sin la autorizacin respectiva.7 El registro de las obras derivadas y los datos proporcionados generarn mayores creaciones basadas en las versiones sin dejar de reconocer los derechos sobre las obras primigenias. Lo anterior fomentara la creatividad en colaboracin.
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Glosario de la OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos. OMPI. Ginebra 1980. Pg. 70. Artculo 78 de Ley Federal del Derecho Autor. Las obras derivadas, tales como arreglos, compendios, ampliaciones, traducciones, adaptaciones, parfrasis, compilaciones, colecciones y transformaciones de obras literarias o artsticas, sern protegidas en lo que tengan de originales, pero slo podrn ser explotadas cuando hayan sido autorizadas por el titular del derecho patrimonial sobre la obra primigenia, previo consentimiento del titular del derecho moral, en los casos previstos en la Fraccin III del Artculo 21 de la Ley(...)
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asimismo, la creacin de obras derivadas de obras primigenias que ya hayan ingresado al dominio pblico gozarn de proteccin, sin que impidan la realizacin de otras versiones de la obra de dominio pblico.8 2.2.2. Obras hurfanas En el caso de las obras en que no exista un titular de derechos patrimoniales identificado deber considerarse como annima y por tanto de libre uso hasta que se conozca al autor o titular respectivo. Al respecto la LFDA establece que son de libre so las obras de un autor annimo mientras el mismo no se d a conocer o no exista un titular de derechos patrimoniales identificado.9 Ahora bien, cuando el titular del derecho patrimonial distinto del autor muere sin herederos la facultad de explotar o autorizar la explotacin de la obra corresponder al autor y, a falta de ste, corresponder al pas considerado como de origen, por conducto de la oficina registral. Adicionalmente, es importante considerar el otorgamiento de otros derechos, por ejemplo, el uso exclusivo de los ttulos de publicaciones (revistas) o difusiones (programas de televisin) peridicas; de los nombres y caractersticas fsicas y psicolgicas de personajes humanos de caracterizacin, ficticios o simblicos; de los nombres y denominaciones de personas y grupos dedicados a actividades artsticas, entre otros. Tambin se debe tomar en cuenta el otorgamiento y control de los nmeros normalizados para la identificacin de bienes culturales como el Nmero Internacional Normalizado de Libro (International Standard Book Number, ISBN por sus siglas en ingls) y el Nmero Internacional Normalizado para Publicaciones Peridicas (International Standard Serial Number, ISSN por sus siglas en ingls). De esta manera la vinculacin de los derechos de autor, de los derechos conexos, y de las distintas figuras de propiedad intelectual y los nmeros normalizados de diversos bienes culturales se logran controlar por la misma oficina y, con ello se puede obtener cualquier informacin que permita la identificacin y localizacin de los titulares en la negociacin de derechos con las industrias del contenido (culturales, tecnolgicas, informativas, musicales, editoras, software, entretenimiento, etc.). As por ejemplo, en el caso de un libro se podr conocer la autora, la informacin de los derechos, la obra literaria en sus diversas modalidades (primigenia o derivada), al editor, el contrato de edicin (trminos y condiciones), la ficha catalogrfica de la edicin, incluida toda la informacin relacionada con las caractersticas del libro, distribucin para su venta y datos de registro.
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Artculo 78 de Ley Federal del Derecho Autor. (...) Cuando las obras derivadas sean del dominio pblico, sern protegidas en lo que tengan de originales, pero tal proteccin no comprender el derecho al uso exclusivo de la obra primigenia, ni dar derecho a impedir que se hagan otras versiones de la misma Artculo 153. Es libre el uso de la obra de un autor annimo mientras el mismo no se d a conocer o no exista un titular de derechos patrimoniales identificado.
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El objeto del registro permite la salvaguarda y promocin del acervo cultural e intelectual nacional, adems de apoyar a los diversos sectores culturales, tecnolgicos y del entretenimiento, as como a las sociedades de gestin colectiva para permitir la distribucin global de los contenidos intelectuales en el ambiente digital. 2.3. El alcance del registro Los efectos de los certificados de registro emitidos conforme a derecho por la oficina deben ser nacionales y no solo locales. La informacin contenida en los expedientes y documentos, as como las obras bajo el resguardo de la oficina registral tienen el carcter de pblico, es decir, cualquier persona interesada podr tener acceso a los expedientes, incluidas las consultas electrnicas. Los datos y contenidos bajo resguardo del registro permiten una adecuada gestin de derechos y se encuentran tambin a disposicin de las autoridades administrativas y judiciales competentes dedicadas al combate a la piratera y la administracin de justicia (intercambio de bases de datos o consultas en lnea). 2.4. Los requisitos para efectuar el registro El 9 de marzo de 2007, se public en el Diario Oficial de la Federacin el Acuerdo 394 por el que se dan a conocer los trmites y servicios inscritos en el Registro Federal de Trmites y Servicios de la Comisin Federal de Mejora Regulatoria, a cargo de la Secretara de Educacin Pblica y del sector que coordina. Los trmites inscritos son los siguientes: Registro de obra literaria o artstica. Homoclave INDAUTOR0000110; Registro de contratos., Homoclave INDAUTOR0000211; Registro de poderes y mandatos. Homoclave INDAUTOR0000312; Registro de documentos de sociedades de gestin colectiva. Homoclave INDAUTOR0000413; Solicitud de correccin de errores de transcripcin o de otra ndole directamente imputable al Registro Pblico del Derecho de Autor. Homoclave INDAUTOR0000514; Solicitud de expedicin de duplicado del certificado de inscripcin o de la constancia de registro en el Registro Pblico del Derecho de Autor. Homoclave INDAUTOR0000615;
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Formato RPDA01, RPDA01A1, RPDA01A2, RPDA02, RPDA02A1. ($177.00) Formato RPDA03, RPDA03A. ($931.00) Formato RPDA04, RPDA04A. ($931.00) Formato RPDA00. ($1,395.00) Formato RPDA13. (Gratuito) Formato RPDA12. ($116.00)
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Solicitud de anotacin marginal en el Registro Pblico del Derecho de Autor. Homoclave INDAUTOR00007 A y B,16 y Solicitud de Antecedentes Registrales. Homoclave INDAUTOR00 008.17 Asimismo, para los trmites que se prestan en el Registro se deben pagar los derechos establecidos en los artculos 5 y 184 de la Ley Federal de Derechos. Cada solicitud deber estar acompaada de dos ejemplares de la obra, en cualquier soporte material incluido el almacenamiento electrnico, para su resguardo, publicidad y efectos legales. De la misma manera, todo tipo de documento es susceptible de presentarse en papel o de manera digital para promover las solicitudes en lnea. El sector pblico debe garantizar los trmites en lnea. Las solicitudes del registro deben realizarse a instancia o a peticin de parte de manera prctica y sencilla. Por lo anterior, cabe sealar que en trminos del artculo 69 M de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el Instituto cumple ntegramente con el requisito de proporcionar a la Comisin antes referida la informacin de cada uno de los trmites y el monto para que se integren las fichas que conforman el Registro Federal de Trmites y Servicios. 2.5. Los efectos jurdicos del registro En consideracin con los principios establecidos por el Convenio de Berna, el registro no constituye un prerrequisito formal de reconocimiento del derecho de autor, adems que no establece prelaciones, es potestativo y de buena fe. Las obras y documentos registrados deben respetar los derechos morales de los autores, como son los casos de la divulgacin y paternidad, en virtud de ser inalienables, imprescriptibles, irrenunciables, inembargables, primigenios y perpetuos. En este sentido de acuerdo con el objeto de inscripcin existen diversos efectos: 2.5.1. Registro de obras El registro de una obra se considera de buena fe y la inscripcin establece la presuncin legal de ser ciertos los hechos y actos que en ella consten, salvo prueba en contrario (iuris tantum). En consecuencia, la inscripcin es slo una presuncin de la certeza de lo que en ella costa y constituye nicamente un medio probatorio privilegiado, mas no un elemento constitutivo del derecho.18
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Formato RPDA05. ($1,395.00) Formato RPDA11. ($126.00) DAVID RANGEL MEDINA. Derecho Intelectual. Mc. Graw Hill. Mxico 1998. Pg. 158
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la oficina tiene la obligacin de proporcionar a las personas que lo soliciten la informacin de las inscripciones, excepto en el caso de obras inditas, programas de cmputo y bases de datos. En estos casos se podran obtener copias con la autorizacin del respectivo titular o por mandamiento judicial. Asimismo, al ser el registro de carcter declarativo se deja a salvo los derechos de cualquier tercero para su impugnacin y por ende suspensin de los efectos presuntivos en cualquier momento ante los tribunales. En las inscripciones se expresarn los datos que sean necesarios o importantes para hacerlos valer ante las autoridades administrativas o judiciales, incluidos el nombre, la nacionalidad y el domicilio para su localizacin y, en su caso, fecha de muerte del autor, as como determinar si se trata de una obra primigenia o derivada, o si ya ingres o no al dominio pblico. 2.5.1.1. Determinacin de ingreso al dominio pblico La informacin existente en los archivos de la oficina registral permitir que se tenga la capacidad legal y tcnica para determinar si una obra ya ingres o no al dominio pblico o, en todo caso, se cuente con los elementos necesarios para resolverlo. En este sentido, la oficina registral podr contar con una base de datos interoperable con otras autoridades, nacionales y extranjeras, para confirmar los datos del autor, pas de origen y fecha de fallecimiento con la finalidad de realizar los cmputos de los plazos de vigencia de los derechos patrimoniales. 2.5.2. Registro de contratos En el caso de las sucesiones o contratos por los cuales se transmitan derechos patrimoniales de autor deben ser inscritos en la oficina registral para que surtan efectos frente a terceros, adems de vincular la transmisin de los derechos patrimoniales con las obras que se encuentren registradas para identificar a los cedentes de los derechos, as como a los cesionarios o herederos. El registro de un contrato formalizado ante fedatario pblico traer aparejada ejecucin para su pronto cumplimiento en favor de los autores, o para establecer prelacin en los contratos o licencias cuando ms personas hubieran adquirido los mismos derechos respecto de una misma obra. Por otra parte, el contrato registrado no se invalidara en perjuicio de tercero de buena fe, aunque posteriormente sea anulada la inscripcin, con la finalidad de incentivar sus registros y crear una cadena de contratos para enfrentar la problemticas de las industrias del contenido en la identificacin y localizacin de los respectivos titulares. 2.5.3. Registro de documentos de sociedades de gestin colectiva. Independiente a la forma en que se autorice la creacin y funcionamiento de una sociedad de gestin colectiva, ante la oficina registral se deben inscribir
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los siguientes documentos: las escrituras y estatutos, as como, las que los reformen o modifiquen; los pactos o convenios suscritos con las sociedades extranjeras; y los mandatos otorgados por los socios en favor de las sociedades. Tambin sera obligacin de la sociedad de gestin colectiva inscribir las normas de recaudacin y distribucin, as como, las actas mediante las cuales se designen a los miembros de los organismos directivos y de vigilancia. Lo anterior, es para dar seguridad jurdica a los usuarios al pago de regalas por el uso o explotacin de obras, fonogramas o interpretaciones de artistas, adems de facilitar a las sociedades de gestin colectiva su legitimacin o para acreditar la representacin y catlogo administrado, adems de establecer una relacin entre la oficina registral y las sociedades de gestin colectiva para su vigilancia y auditora. 2.5.4. Registro de otras figuras de propiedad intelectual La creacin de una obra genera la necesidad de que tambin se protejan otros bienes intelectuales generados en el ambiente artstico y del espectculo como seran los editores de revistas y peridicos; productores de programas de radio y televisin, o los nombres de las personas o grupos dedicados a actividades artsticas. En nuestro pas la figura jurdica encargada de esta proteccin se denomina Reserva de Derechos al Uso Exclusivo, y el artculo 173 de la LFDA la define como la facultad de usar y explotar en forma exclusiva ttulos, nombres, denominaciones, caractersticas fsicas y psicolgicas distintivas, o caractersticas de operacin originales aplicados, de acuerdo con su naturaleza, a alguno de los siguientes gneros: Publicaciones peridicas: Editadas en partes sucesivas con variedad de contenido y que pretenden continuarse indefinidamente; Difusiones peridicas: Emitidas en partes sucesivas, con variedad de contenido y susceptibles de transmitirse; Personajes humanos de caracterizacin, o ficticios o simblicos; Personas o grupos dedicados a actividades artsticas, y Promociones publicitarias: Contemplan un mecanismo novedoso y sin proteccin tendiente a promover y ofertar un bien o un servicio, con el incentivo adicional de brindar la posibilidad al pblico en general de obtener otro bien o servicio, en condiciones ms favorables que en las que normalmente se encuentra en el comercio; se excepta el caso de los anuncios comerciales. En estos casos, la emisin de un certificado establecer un derecho exclusivo, temporal y renovable, previa comprobacin del uso efectivo del bien protegido. El registro es constitutivo y condicionado a su uso, sin que con ello se afecte de forma alguna el derecho de autor, con el objeto de otorgar la facultad exclusiva de explotacin.
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La proteccin acumulada permitir que se cuente con mayor informacin para la debida gestin de los derechos, as como la identificacin y ubicacin de los titulares respectivos. 2.5.5. Registro de los nmeros normalizados y creacin de un padrn de editores y productores La creacin de un padrn de editores y productores de libros, revistas, pelculas, programas de televisin, fonogramas y videojuegos, permite la identificacin y localizacin de los titulares de las distintas obras incorporadas en dichos bienes. En este mismo sentido, el otorgamiento de los nmeros normalizados a libros, revistas, pelculas, por ejemplo permiten un control en su comercializacin, as como en su catalogacin para evitar la circulacin en el mundo digital de este tipo de creaciones sin identificar a los titulares o constituir las llamadas obras hurfanas. 2.6. La disponibilidad de informacin en los formatos tangibles (depsitos de obras) y digitales. La presentacin de obras en diversos formatos, incluido el digital, permite una mejor conservacin y difusin de las mismas, as como garantizar trmites en lnea para su registro. No obstante, la oficina deber tomar ciertas medidas para que en el caso de programas de cmputo u otro tipo de obras digitalizadas, la obtencin de copias sea restringida para evitar la reproduccin masiva facilitada por su digitalizacin. Los diversos formatos en que sean presentadas las obras para su registro permitirn una mayor publicidad para que el pblico y cualquier autoridad tengan acceso a un catlogo digital. Los documentos y obras bajo resguardo del archivo estaran sujetos al dictamen o inspeccin por parte de las autoridades administrativas y judiciales. 2.7. Las facilidades de bsqueda y la informacin estadstica La creacin de una base de datos facilita la bsqueda de antecedentes y de cualquier informacin relacionada con las obras, contratos, documentos de sociedades de gestin colectiva, certificados de registros de otras figuras de propiedad intelectual y de los nmeros normalizados, as como para crear mecanismos automatizados para la adquisicin de derechos en todo el mundo. La informacin anterior permitir la localizacin y ubicacin de titulares de derechos, incluidos los autores y herederos, as como analizar el tipo de obras inscritas y los trminos y condiciones de los contratos suscritos. Por otra parte, la generacin de un Centro Tecnolgico de Informacin con datos estadsticos de los registros efectuados ante la oficina, tanto de obras como
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de nmeros normalizados, permitir dar un diagnstico de la situacin imperante en los sectores culturales, educativos y del entretenimiento de cada pas, as como el pulso de la participacin creativa de los autores nacionales para la definicin de las polticas pblicas en materia de derechos de autor, no solo en el mbito de la proteccin sino tambin en el de la promocin, comercializacin y difusin de bienes culturales. Tambin la sociedad se ver beneficiada en el aspecto cultural, toda vez que la creacin de una base de datos y digitalizacin de materiales constituira un museo virtual integrado con el acervo cultural de cada pas. 3. conclusiones PRIMERA. De acuerdo con lo vertido en rubros anteriores, los sistemas de registros nacieron para cubrir ciertas necesidades y tuvieron la naturaleza de ser obligatorios, no obstante, en la evolucin de la proteccin del derecho de autor tuvieron que replantearse para retomar el camino bajo otras caractersticas, que en la actualidad representan un desafo en la era digital, pero tambin las soluciones a muchos problemas del pasado para la circulacin de bienes intelectuales y su descontrolada explotacin. SEGUNDA. El certificado de registro y los datos de los expedientes establecen una prueba de presuncin y legitimacin en favor del autor o del titular de los derechos sobre la obra para el ejercicio de acciones legales, tanto civiles como penales. TERCERA. El registro es la mejor opcin para proporcionar una prueba de autora e identificacin para todo conflicto en el que exista usurpacin de la paternidad o desconocimiento de la misma, tal y como ocurre en el caso de las llamadas obras hurfanas o para aquellos casos en los que se requiera autorizacin para la explotacin de las obras derivadas, como las versiones, traducciones, adaptaciones y arreglos. CUARTA. El registro de obras y contratos permite conectar la cadena de las trasmisiones sucesivas de los derechos para identificar a los titulares respectivos y sus derechos. QUINTA. El registro de obras y contratos no afecta el principio territorial de la proteccin automtica del derecho de autor, ni los plazos de vigencia de los derechos patrimoniales. SEXTA. La funcin registral administrativa evita cargos onerosos y altos costos a los propios autores para la presuncin legal a su favor, as como a los titulares derivados en la legitimacin de sus acciones legales en contra de las personas que realicen el uso no autorizado de la obras. SPTIMA. El registro es de gran ayuda para determinar si una obra ya ingres o no al dominio pblico, toda vez que se conoce la obra y los datos del autor, incluido su fecha de fallecimiento, ste ltimo en el caso de obras pstumas.
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OCTAVA. El respeto del derecho personal de paternidad permite identificar a los autores y saber si se trata de obras primigenias o derivadas, lo que dar certeza y seguridad con los datos e informacin ofrecida en cada registro de obras. NOVENA. La funcin registral es elemental, sin embargo, las oficinas debern replantear sus funciones no solo para ser depositarias de obras sino para disponer de toda la informacin que est bajo su resguardo, ponerla al alcance del pblico, sectores interesados, y de las autoridades competentes para el combate a la piratera. DCIMA. La informacin veraz proporcionada de manera pronta por las oficinas registrales a las autoridades competentes es un elemento esencial para la adopcin de medidas preventivas en frontera o de aseguramiento de bienes en el combate a la piratera. DCIMA PRIMERA. Las oficinas deben cumplir con otras funciones para afrontar los nuevos desafos que presenta la era digital y para aprovechar sus ventajas, as como para contribuir a la seguridad jurdica de los titulares de derechos y crear una cultura de respeto a los derechos de propiedad intelectual. 3.1. Propuesta de la nueva oficina administradora del derecho de autor y derechos conexos. El reto son las nuevas tecnologas, el ambiente digital y las telecomunicaciones, por lo que el propio avance tecnolgico resulta de suma importancia para la actualizacin de los sistemas internos para el desarrollo de bases de datos, as como su interoperabilidad con los medios externos para su interconexin, no slo para llevar a cabo las funciones primordiales del registro en cuanto su tramitacin, clasificacin y bsqueda, sino para el resguardo de informacin y datos, la agilizacin de trmites y su difusin nacional e internacional. La oficina registral ideal deber cumplir con los siguientes requisitos: REQUISITO 1. Estar dentro del sector de cultural o educativo para definir las polticas pblicas en este sector. REQUISITO 2. Contar con autonoma de gestin y patrimonio propio para lograr una administracin especializada en materia derechos de autor. REQUISITO 3. Limitar su mbito de competencia al derecho de autor y evitar su integracin con otros aspectos relacionados con la proteccin de los consumidores, por ejemplo. REQUISITO 4. Contar con una estructura especializada, capaz y suficiente para la prestacin de los servicios desde la presentacin del trmite en ventanillas hasta el archivo de los expedientes, incluyendo personal capacitado en aspectos de gestin pblica, as como para el manejo de los datos y acceso a la informacin. REQUISITO 5. Mantener la mejora constante de los servicios que incluyan la digitalizacin de documentos, gestin de trmites electrnicos y el intercambio de informacin para entregar en lnea y en tiempo real la informacin relativa a
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los antecedentes regstrales y las respuestas a las solicitudes que se presentan, as como para ponerla a disposicin del pblico a travs de redes digitales y permitir su intercambio con las oficinas homlogas de otros pases. REQUISITO 6. Llevar a cabo acciones basadas en la informacin bajo su resguardo para ubicar a los titulares de derechos con fines de autorizacin para el uso y explotacin de sus obras y de versiones o creaciones derivadas, as como para calificar o determinar si una obra ya ingres o no al dominio pblico y para vincular a los autores o titulares que no estn identificados para su localizacin, como el caso de las llamadas obras hurfanas. REQUISITO 7. Establecer la inscripcin de contratos y sucesiones a favor de los herederos vinculadas con las obras registradas para que surtan efectos frente a terceros, as como un elemento de prueba para la legitimacin en el ejercicio de las acciones legales. REQUISITO 8. Prever un sistema de bsqueda de antecedentes bajo la base de datos para proporcionar todo tipo de informacin que obre en los expedientes con las obras, as como en la cadena de contratos con la finalidad de determinar la titularidad originaria o derivada sobre las obras registradas. REQUISITO 9. Tener facultades para llevar a cabo el registro de obras y de los objetos de proteccin de derechos conexos (fonogramas, libros, videogramas), as como de las dems figuras jurdicas vinculadas con el uso y explotacin de este tipo de bienes intelectuales como los nmeros normalizados (ISBN, ISSN, ISAN, etc.) para su identificacin internacional y la gestin de derechos en todos los mbitos y formatos, incluida la digital e Internet. REQUISITO 10. Crear y fortalecer sistemas de conciliacin, mediacin y arbitraje para dirimir los conflictos que surjan en materia de derecho autor y derechos conexos, as como las labores periciales o de dictaminador para coadyuvar con las autoridades en el combate a la piratera. REQUISITO 11. Regular la prestacin de un servicio de publicidad peridica y pblica para dar a conocer el acervo cultural depositado y bajo resguardo del archivo, incluida la conformacin de una biblioteca para consulta y la creacin de un Centro Tecnolgico de Informacin interoperable y con acceso para otras oficinas homlogas de otros pases. REQUISITO 12. Ser un Centro de Informacin Tecnolgica que permita el contacto para la gestin de derechos, consulta, difusin y facilite la comercializacin de los derechos de autor y derechos conexos entre los titulares y los usuarios. REQUISITO 13. Controlar a las sociedades de gestin colectiva a travs de vigilancia y auditoras para garantizar el debido cobro de regalas, distribucin y unin de intereses entre los distintos titulares para crear una ventanilla nica de cobro de regalas. REQUISITO 14. Realizar visitas de inspeccin e imponer multas en caso de infracciones administrativas al derecho de autor para coadyuvar en el combate a la piratera y sancionar a todas aquellas personas que comentan faltas u omisiones en los crditos autorales o en la informacin de la gestin de derechos de obras, fonogramas, libros, etc.
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Con ello, tendramos a una oficina garante de los derechos de propiedad intelectual y de los intereses colectivos de acceso a la cultura, as como otorgar seguridad jurdica y contribuir a crear una cultura de respeto a los derechos de autor, mediante funciones verstiles, tecnolgicas, giles y dinmicas acordes con la nueva realidad y dejar de ser entidades simplemente registradoras o bibliotecas de consulta. Lo antes expuesto nos permite concluir que, la tecnologa, la informacin, los programas de radio, televisin y de computacin, la literatura, el cine, la msica, las ciencias, las tcnicas y las artes no son simples distracciones, diversiones o lustres, como parecen creerlo algunas personas. Constituyen, a la inversa, un real camino para emerger de la ignorancia, del desequilibrio, del subdesarrollo, de la crisis econmica, as como de los mltiples problemas que nos amenazan en la actualidad. BIBLIOGRAFA Obras consultadas: CHICO ORTIZ, Jos Mara y et al., Manual del Registro de la Propiedad. Madrid, 1966. PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Registral. Edit. Porra. Mxico, 2007. RANGEL MEDINA, David, Derecho Intelectual. Mc. Graw Hill. Mxico 1998. SERRANO GMEZ, Eduardo, Coleccin de Propiedad Intelectual: El Registro de la Propiedad Intelectual. Edit. Reus. Madrid, 2008. Otras fuentes consultadas: WALTER GALLOSO MARIOS. Curso del Derecho Registral. http://www.monografias.com/trabajos30/derechoregistral/derechoregistral.html Consultado el 25 de abril de 2011. ALEJANDRO MORALES GALITO. El Derecho Registral. http://www.monografias.com/trabajos22/derechoregistral/derechoregistral.shtml?monosearch Consultado el 25 de abril de 2011. Antecedentes Nacionales del Registro Pblico de la de la Propiedad y del Comercio. http://www.consejeria.df.gob.mx/detalle.php?contenido=MjA=&direcci on=NQ==& Consultado el 25 de abril de 2011. Pgina oficial del INDAUTOR: http://www.indautor.sep.gob.mx:7038/formatos. html
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PRESENTE, PASADO Y FUTURO DE LA vICTIMOLOGA*19

WaeL hikaL**20 RESUMEN: La recin naciente Victimologa de manera sistemtica tiene un futuro prometedor siempre y cuando despegue su dependencia de la que le han hecho vctima sus precursores y desarrolladores en Mxico como hija de la Criminologa. Para tal caso, la Victimologa General es el punto de partida para especializarse posteriormente, no puede entenderse el trmino Victimologa como la nica que trabajar de todo un poco, pues de no especializarse al igual que el Derecho, Psicologa, Sociologa y otras, sta igualmente vendr arrastrando el mismo error que la Criminologa: no especializarse y estancarse. PALABRAS CLAvE: Filosofa victimolgica, Victimologa clnica, Victimologa criminolgica, Victimologa forense, Poltica victimolgica. ABSTRACT: Just the rising Victimology of systematic way has a promising future as long as it takes off his dependency of which their precursors and developers in Mexico like daughter of the Criminology have made him victim. For such case, the General Victimology is the departure point to specialize later, the term Victimology like the unique one cannot be understood that will work of a whole little, because of not specializing like the Right, Psychology, Sociology and others, this one also will come dragging the same error that the Criminology: not to specialize and to stagnate. KeywoRdS: Victimological philosophy, Clinical Victimology, Criminological Victimology, Forensic Victimology, Victimological policy.
* Recibido: 12/07/11 Aprobado: 14/10/11. ** Maestra en Trabajo Social y Licenciatura en Criminologa por la Universidad Autnoma de Nuevo Len. Director de la revista Archivos de Criminologa, Criminalstica y Seguridad Privada. Contacto: waelhikal@hotmail.com. Pgina: www.waelhikal.es.tl.
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1. introduccin El presente expone de manera sencilla la nueva ciencia que alza crecimiento desde hace algunos aos y que lleva por objetivos el estudio de las vctimas y la atencin a stas. As mismo se han desarrollado conceptos, programas y herramientas que permiten el entendimiento de stas, lo que ha dado lugar a una revolucin de conocimientos y tcnicas de estudio, as como su fuerte influencia en las polticas pblicas nacionales e internacionales para atender a las vctimas, se hace referencia a la Victimologa. 2. EL CAMBIO DE INTERS EN EL SUJETO DE ESTUDIO: DEL CRIMINAL A LA VCTIMA En algunos textos de Criminologa (si no es que en la mayora) se seala que cuando se atiende a una pareja criminal, el que interesa ms es el delincuente, algunos exponen generalmente acerca de la atraccin haca el victimario por el poder que representa, tomando en cuenta a Reyes Echanda;1 Reyes Caldern;2 Marchiori;3 ngeles Astudillo;4 Beristain;5 Orellana Wiarco;6 Gonzlez Vidaurri y Snchez Sandoval;7 Barrita Lpez;8 Jimnez Martnez,9 y Varela, Sarmiento y Reguero,10 poder que le inhibe de las reglas sociales, que contradice el trabajo de la sociedad o bien comn (que sera el progreso); por otro lado, exponen el sentimiento de culpa proyectado segn Marchiori; Barrita Lpez; Hikal, y Varela, Sarmiento y Reguero; es decir, al conocer al delincuente se descansa que no es uno el que ha causado dao, o que la atencin se enfoca a ste. Sin embargo, el estudio cientfico de la vctima es aun ms joven que el estudio cientfico del criminal, si bien, del criminal ha habido durante siglos mltiples explicaciones, a travs de la Demonologa, Psiquiatra, Psicologa segn Reyes Echanda; Marquez Piero; Reyes Caldern; Restrepo Fontalvo; Silva, Zaffaroni; Marchiori; Reynoso Dvila; Tieghi; Trujillo Mariel; Prez Pinzn,; Orellana Wiarco; Barrita Lpez,; Gonzlez Vidaurri y Snchez Sandoval, y Hikal,
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V. ALFONSO REyES ECHANDIA, Criminologa, Temis, Colombia, 1987. V. JOS ADOLFO REyES CALDERN, Criminologa, Crdenas Editor y Distribuidor, Mxico, 2001. V. HILDA MARCHIORI, Criminologa. Teoras y pensamientos, Porra Mxico, 2004. V. ALEyDA NGELES ASTUDILLO, Psicologa Criminal, Porra, Mxico, 2007. V. ANTONIO BERISTAIN, De Dios legislador en el Derecho Penal, la Criminologa y la Victimologa, Porra/ Universidad Iberoamericana, Mxico. 2007. V. OCTAVIO A. ORELLANA WIARCO, Manual de Criminologa, Porra, Mxico, 2007. V. ALICIA GONZLEZ VIDAURRI y AUGUSTO SNCHEZ SANDOVAL, Criminologa, Porra, Mxico, 2008. V. FERNANDO A. BARRITA LPEZ, Manual de Criminologa, Porra, Mxico, 2008. V. JAVIER JIMNEZ MARTNEZ, Las ciencias penales en Mxico, Ubijus Mxico, 2009. V. FAUSTINA SNCHEZ RODRGUEZ y EMILIO JOS GARCA MERCADER (coords.), Victimologa Forense, Estudios victimales, Espaa, 2010.
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entre otros, la vctima escasamente surge en su descripcin, o bien, se especfica a manera de la justicia restaurativa antigua. Con el paso de los siglos, nace por Csar Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garfalo, la Criminologa, que se encargar de estudiar el fenmeno criminal en todos sus aspectos: crimen (hecho), criminal (individuo) y criminalidad (generalidad), pero el centro de atencin fue el jurdicamente llamado sujeto activo del delito, quedando fuera o apenas acariciada por la Criminologa, la Victimologa o la atencin y estudio de la vctima de acuerdo con Varela, Sarmiento y Reguero. Al tiempo, el paradigma de la explicacin criminal, pasa a la vctima; es decir, la atencin comienza ahora a surgir en el estudio de la vctima, su atencin, caractersticas, tipos, participacin o involucramiento en el delito, etc., anlisis hecho comnmente dentro del estudio criminolgico, error aparentemente grave si se separan sus partes; por un lado, aun no se ha podido explicar la conducta criminal y mucho menos rehabilitar al delincuente, cuando la atencin se ha tornado a los objetivos anteriores sealados para la vctima. y as con el tiempo surgen textos de Victimologa clsicos y contemporneos (Jimnez De Asa, 1967; Aniyar, 1969; Neuman, 1984; Marchiori, 1998; Reyes Caldern, 2000; Beristain, 2007; Zamora Grant, 2009), ONGs, programas especiales en la ONU (principalmente las encuestas de victimizacin), entre tantos ms. Pero cabe plantear la siguiente pregunta: Se estar en posibilidad cientfica, acadmica, de infraestructura, gubernamental y dems necesario para atender y estudiar a una vctima? Otro planteamiento que queda pendiente desde el enfoque cientficoacadmico es acerca de si existe una Victimologa General y otra Victimologa Criminolgica, de ello, ha de derivarse, quines son los victimlogos de Licenciatura, Maestra o Doctorado generales y otros especficos, qu pases llevan liderazgo en el tema si ha de atribuirse la labor al psiclogo, jurista, socilogo o criminlogo. y en el caso de que le corresponda a alguno de stos, debern exigrseles tener posgrado en Victimologa, y de ser as, tendrn la capacidad acadmica para atender a todos los tipos de vctimas si se toma en cuenta que hay vctimas de terremotos, accidentes, huracanes, deslaves de cerros, accidentes areos, de animales bravos, entre otras situaciones. De lo anterior se puede desprender que hay varios tipos de Victimologas, si al momento actual no se reconocen, quien esto escribe no tiene duda que un futuro prximo exista la especializacin victimolgica, esperando que la situacin no sea igual que como para la Criminologa, que ha ms de 100 aos de reconocimiento cientfico apenas en algunos pases ha logrado escasos avances en su interior. De ello, podr hablarse en un futuro de Victimologas clnica, criminolgica, mdica, de los Derechos Humanos, penitenciaria, forense,11 entre muchas ms, incluso una Filosofa Victimolgica.
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V. Ib., Op. cit.

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3. DE LA VICTIMOLOGA GENERAL A SUS CONCEPTOS OPERACIONALES
(VCTIMA, VICTIMIDAD, VICTIMIZACIN y FACTORES VICTIMGENOS) y TIPOS (VICTIMOLOGA GENERAL, VICTIMOLOGA DE LOS DERECHOS HUMANOS, VICTIMOLOGA CLNICA, VICTIMOLOGA ETIOLGICA MULTIFACTORIAL, VICTIMOLOGA CRIMINOLGICA, VICTIMOLOGA FORENSE, VICTIMOLOGA PENITENCIARIA y FILOSOFA VICTIMOL GICA)
Habr que entender que sencillamente, la Victimologa General es la ciencia que estudia a las vctimas en general, las causas y los efectos de la victimizacin, as como la respuesta de las personas particulares y del Estado ante este fenmeno.12 Hay muchas situaciones en las que personas se ven daadas en mltiples aspectos; por ejemplo, luego de un padecimiento mdico, el sujeto sobreviviente o en recuperacin deber recibir un tratamiento psicovictimolgico, as como sus familiares en el caso que sus allegado se haya recuperado, est en proceso o haya fallecido. Por otro lado, quienes posterior a una violacin de Derechos Humanos merecen un resarcimiento de cualquier tipo, puede asignarse a esto una labor igualmente de tratamiento victimolgico (victimologa de los Derechos Humanos). y de igual forma los que padecen al perder sus bienes por desastres naturales, u otros padecimientos de todo tipo. Ampliando el concepto inicial, victimologa General es: El estudio clnico, tratamiento y rehabilitacin hecho por especialistas, de los que padecen por una conducta antisocial, no slo se refiere al sujeto pasivo del delito, sino a todos los que se ven afectados por l, como los familiares, incluyendo tambin a las vctimas de algn accidente, a las vctimas de la discriminacin, de la contaminacin, de los abusos de poder, vctimas de accidentes laborales, vctimas de desastres naturales, entre otras.13 Ahora, a continuacin se presentan los conceptos de Victimologa Clnica, Victimologa criminolgica, forense y penitenciaria, as como de Filosofa Victimolgica, esto de forma enunciativa ms no limitativa: victimologa Clnica. Estudio clnico, tratamiento y rehabilitacin de los que padecen por una conducta antisocial, no slo se refiere al sujeto pasivo del delito, sino a todos los que se ven afectados por l, como los familiares. Una parte de esta puede considerarse como victimologa etiolgica-multifactorial. victimologa Criminolgica. La Victimologa trata de curar las lesiones de las vctimas; restituirles la paz y la serenidad que nunca debieron haber perdido; reparar el dao moral y la dignidad por las humillaciones que
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Ibid., Op. cit.p. 454. WAEL HIKAL, Introduccin al estudio de la Criminologa y a su Metodologa, Porra, Mxico, 2009, p. 74.
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recibieron en el alma; compensarles por las prdidas sufridas en un camino que nunca eligieron como propio, y evitarles una futura victimizacin como consecuencia de la dejadez de los hombres deshumanizados y de las legislaciones incapaces de proteger lo que destruyen. Es volver a construir a las personas destrozadas por la barbarie en lo que realmente son: seres humanos dotados de razn y conciencia. victimologa Forense. Disciplina que coadyuva con el rgano de justicia para investigar la forma en que tienen relacin las vctimas del delito en el desarrollo de ste. Si se considera que la vctima en muchas ocasiones tiene participacin en el proceso del iter criminis y/o el iter victimae,14 ser importante analizar si la vctima es provocadora, imaginaria, entre otras. victimologa penitenciaria. Tiene como sujetos de estudio, aquellos que son sometidos a un proceso penitenciario por el tiempo que fuera, desde la prisin preventiva hasta su estancia prolongada con o sin sentencia. Es comn saber que los internos a su vez son victimizados por el mal trato del personal penitenciario, las condiciones de vida, la polica, alimentacin, falta de ejercicio, entre otros. Tambin la victimizacin que sufre quin siendo inocente es sometido a investigacin ya sea por sospechoso o por otras condiciones de abuso de autoridad. Filosofa victimolgica. carlos elbert15 apunta que todos los saberes buscan incansablemente su imperialismo cientfico. Una vez que estos saberes que buscan autonoma cientfica logran cierto estatus dentro de la Filosofa, surgen los quhaceres epistemolgicos que cuestionan sin cesar el origen del conocimiento y junto con ello, una serie de metodlogos, filsofos y otros cientficos comienzan a un riguroso anlisis que en ocasiones se torna incansablemente riguroso. As, Filosofa Victimolgica es la parte de la Filosofa General que se refiere al proceso de pensar en todo lo relacionado con la Victimologa, acumula todo el conocimiento til para el entendimiento del fenmeno victimal. As como conocer y estudiar el origen de la Victimologa, su historia, relacin con otras ciencias, casos prcticos, tratamiento, evolucin cientfica, tcnicas y dems.16 Otros conceptos que se manejan son: victimidad, victimizacin, factores victimgenos, en los que, el primero se entiende como el estado fsico o corporal de padecer por algn delito o conducta antisocial. La victimizacin es la accin de ejecutar un acto por el cual una persona se convierte en vctima y por ltimo
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ROGELIO ROMERO MUOZ, Poltica victimolgica, en Archivos de Criminologa, Criminalstica y Seguridad Privada, Vol. IV, Sociedad Mexicana de Criminologa Captulo Nuevo Len, direccin en Internet: www.somecrimnl.es.tl, Mxico, 2010. V. CARLOS ELBERT, Criminologa Latinoamericana. Teoras y propuestas sobre el control social del tercer milenio (Parte Primera), Universidad, Buenos Aires, 1996. V. FAUSTINA SNCHEZ RODRGUEZ y EMILIO JOS GARCA MERCADER (coords.), Op. cit.
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(ms no limitativo), los factores a que se hacen referencia son las condiciones en el ambiente o en el interior de alguien que conducen o favorecen a que sean vctimas; por ejemplo, una casa desprotegida, la oscuridad, el descuido, la elegancia en exceso, la ceguera, la invalidez corporal, la edad, entre otros. Por otro lado, el sujeto esencial de estudio ha de ser la vctima, que es definida por Montiel Sosa como: el sujeto que recibe los efectos externos de una accin u omisin dolosa o culposa, causando un dao en contra de su integridad fsica, de su vida o de su propiedad.17 Por otra parte, Sara Prez Kasparin define sujeto pasivo como: es aquel que sufre directamente las consecuencias del delito; sobre l recaen los actos materiales, es el titular del derecho daado o puesto en peligro.18 Cabe sealar tambin que las vctimas tienen su clasificacin, siendo el parmetro ms conocido el siguiente de acuerdo con Israel Benjamin Mendelshon: inocentes (que no tienen relacin con el hecho), culpables (intervinieron en el acto o dieron lugar), provocadoras (incita con sus conducta al hecho criminal), imprudenciales, voluntarias (pone a la vista su deseo de ser victimizado), ignorantes (es la que facilita su victimizacin), agresoras, simuladoras (es la que acusa falsamente), imaginarias (inventa su condicin de vctima).19 Dependiendo el autor y la tendencia ser la clasificacin. 4. EL PARADIGMA DE MODA y LO OBSOLETO DEL SISTEMA LEGAL Que la vctima de un delito sea desatendida ya no es un hecho que cause novedad en Mxico, as como en otras partes del mundo, en el caso particular, el artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos seala que a la vctima se le debe proporcionar atencin psicolgica, mdica y jurdica, adems de la reparacin del dao y la facilidad de cooperar con el Ministerio Pblico en la aportacin de pruebas. A saber: C. De los derechos de la vctima o del ofendido: I. Recibir asesora jurdica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitucin y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal; II. Coadyuvar con el Ministerio Pblico; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigacin como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los trminos que prevea la ley. Cuando el Ministerio Pblico considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deber fundar y motivar su negativa;
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JUVENTINO MONTIEL SOSA, Criminalstica (Tomo 2), Limusa Mxico, 2002, p. 49. SARA PREZ KASPARIN, Manual de Derecho Penal, Porra, Mxico, 2009, P. 24. V. JAVIER JIMNEZ MARTNEZ, Las ciencias penales en Mxico, Ubijus Mxico, 2009, p. 292.
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III. Recibir, desde la comisin del delito, atencin mdica y psicolgica de urgencia; Iv. Que se le repare el dao. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Pblico estar obligado a solicitar la reparacin del dao, sin menoscabo de que la vctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podr absolver al sentenciado de dicha reparacin si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley fijar procedimientos giles para ejecutar las sentencias en materia de reparacin del dao; v. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violacin, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su proteccin,20 salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa. El Ministerio Pblico deber garantizar la proteccin de vctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces debern vigilar el buen cumplimiento de esta obligacin; vI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la proteccin y restitucin de sus derechos, y vII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Pblico en la investigacin de los delitos, as como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la accin penal o suspensin del procedimiento cuando no est satisfecha la reparacin del dao.21 Contrario a un principio rector en el documento que sustenta la base organizacional de este pas, la vctima ha pasado al olvido real de lo que en la Constitucin se seala, por ello, que ahora la atencin a las vctimas tenga fuerza, aumentado con las encuestas de victimizacin. Parece ser que esta es la dcada de las vctimas y de la Victimologa, en el que Gobierno, Organizaciones, Institutos, ONGs, Centros,22 investigadores, profesores y otros miran a sta, as la mayora de los pases ha surgido una ONG dedicada a la Victimologa, a nivel internacional est la Sociedad Internacional de Victimologa, en Mxico, al igual que la Criminologa sta, se encuentra limitada. Para hacer apoyo a esta falta de atencin se han creado programas de atencin descentralizados como en la Comisin Nacional de Derecho Humanos Mxico,
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El ser humano, el individuo, es el centro y razn de ser del Derecho, ya que ste trata, en sus diversas manifestaciones, de tutelar y regular las mltiples situaciones en que aqul puede encontrarse en su vida en sociedad. Cit. pos. GARCA FERNNDEZ, Dora, La adopcin de embriones humanos. Una propuesta de regulacin, Porra, Mxico, 2007, p. 4. CMARA DE DIPUTADOS, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Cmara de Diputados, Mxico, 2009. UNITED NATIONS INTERREGIONAL CRIME AND JUSTICE RESEARCH INSTITUTE, A world directory of criminological institutes and of crime and justice institutions, United Nations Interregional Crime and Justice Research Institute, Italia, 2009.
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aunque cabe hacer mencin su falta de accin y capacidad ante tantos hechos donde se han violado derechos de las personas, a pesar de su grandsimo presupuesto y su presencia en todos los Estados de la Repblica Mexicana,23 sta se ve carente de soluciones ms all de las: recomendaciones. 5. ENCUESTAS DE VICTIMIZACIN Desde 1989 surgi una herramienta que se ha convertido en obligatoria titulada Encuestas de Victimizacin, sta se deriv de la mala calidad en los servicios judiciales y la falta de participacin ciudadana, en cuanto a la falta de denuncias ante el Ministerio Pblico, el contenido de la herramienta est dirigido a determinar: la cifra negra de la criminalidad, la falta de denuncias ante el Ministerio Pblico, los delitos que quedan sin castigo, la percepcin de la seguridad y la percepcin haca los cuerpos de seguridad.24 Respecto la cifra negra de la criminalidad, segn un estudio realizado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito,25 sta se mide por: los delitos no denunciados, los que no dan lugar a averiguacin previa a pesar de haberse denunciado, los sufridos en un solo incidente, por una o varias vctimas, que se registran en una sola averiguacin previa, y los que no se registran por deficiencias en el sistema estadstico oficial. Las Encuestas de Victimizacin han revelado datos interesantes respecto la real cifra de delitos que se comenten y que quedan impunes debido a la falta de denuncia de los ciudadanos, de lo cual se puede deber a diversos factores como: la lentitud del proceso, la falta de atencin del Ministerio Pblico, el desconocimiento de la vctima del proceso, la desconfianza, entre otros. Desafortunadamente estas encuestas han cado en monotona, pues desde 1989 se han venido realizando a nivel mundial y uno de sus objetivos es generar mejores polticas pblicas para la modificacin a los procesos judiciales y la atencin a las vctimas, pero no se ha logrado, ms que a avances muy lentos, pues dichas se emplean como una herramienta critica a los rganos de gobierno y ha carecido de las propuestas necesarias para la modificacin y la presin a mejorar las polticas de gobierno.
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MANUEL ALEJANDRO VZQUEZ FLORES, Presentacin del libro Criminologa, Derechos Humanos y Garantas Individuales, Facultad de Derecho, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Fecha: mircoles 24 de noviembre. Distrito Federal, 2010. V. INSTITUTO INTERREGIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INVESTIGACIN CRIMINAL y DE JUSTICIA, Encuesta Internacional sobre Criminalidad y Victimizacin, direccin en Internet: www.unicri.it/wwd/analysis/icvs/index.php, Instituto Interregional de las Naciones Unidas para la Investigacin Criminal y de Justicia, Italia, 2008. V. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA y EL DELITO y ESCUELA DE GRADUADOS EN ADMINISTRACIN PBLICA y POLTICA PBLICA, Encuesta de victimizacin en Nuevo Len. www.od.org.mx/mejorespracticas/1%20PREVENCION%20 DEL%20DELITO/EVNL08.pdf, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito y Escuela de Graduados en Administracin Pblica y Poltica Pblica, Mxico, 2008.
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6. VICTIMOLOGA CIENTFICA? EXISTE? La Victimologa ha crecido a las faldas de diversas ciencias: la Psicologa, la Criminologa y el Derecho Penal. Cada una le ha aportado un conocimiento til y le ha proporcionado el camino que debe seguir. La Psicologa le aporta la parte diagnstica y teraputica, la Criminologa la etiolgica y el Derecho Penal el restaurativo de sus bienes jurdicamente tutelados. Por otro lado, sin la comprobacin cientfica, se quedara hueca y carente la Victimologa, pues es la que da fortaleza para posteriormente pasar al reto que sta debe enfrentar ante la indiferencia del Derecho Penal (ms especficamente ante la justicia penal). Sealan Gonzlez Trijueque y Garca Lpez que:
A partir de 1940, autores como Von Henting (1941, 1948), ellenberg (1954), Mendelsohn (1956) y Wolfgang (1958), entre otros, se interesaron por ver a las vctimas desde la perspectiva cientfica, con lo que, por vez primera, consideraron que la historia de las vctimas poda contribuir de algn modo a su propia vicrimizacin, abandonndose de este modo el papel pasivo que haban desempeado a lo largo de la historia y se instauraron las bases de una nueva disciplina cientfica: la Victimologa.26
Es bien conocido en el mbito de la Criminologa, que sta es frecuentemente disminuida a hiptesis de trabajo porque aquella no tiene objeto de estudio propio sino que es sealado por el Derecho Penal y a ste se los seala la Sociologa jurdica penal, y sin la Criminalstica, sera casi imposible reconstruir el delito, as mismo, para la Victimologa, deca Hans Goppinger que cmo sta sera ciencia (proveniente de la Criminologa) si es rama de otra que tampoco lo es. Por ello, se desarrolla un conflicto cientfico referente a la autonoma de la Victimologa, se ocupan grandes obras dedicadas a la afirmacin y a la negacin de sta con conocimiento metdico cientfico. Es bien sabido por metdologos ms flexibles que la misma evolucin cientfica dar lugar a descubrir errores y que la misma har que se modifiquen y que haya cambios en los descubrimientos previos al nuevo nacimiento de alguna teora o ciencia. Marquez Piero indica que una ciencia debe tener lo siguiente: objeto de estudio, conjunto de conocimientos, mtodo y resultados, as actualmente no hay duda que la Victimologa tiene como objeto (o sujeto) de estudio a la vctima, tiene su conjunto de conocimiento relativos a sta en sus causas, intervenciones y posibles remedios, los tiene de forma ordenada y sistemtica, emplea el mtodo que todas las ciencias emplean, el cientfico, el mtodo general y de los pasos anteriores llega a conclusiones. Por otra parte, Orellana Wiarco, seala que hay etapas en la investigacin que dan lugar a tomar estudios previamente desarrollados y de este nuevo enfoque dar nuevos resultados.
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ERIC GARCA LPEZ (Director), Fundamentos de Psicologa jurdica y forense, Oxford, Mxico, 2010, p. 398.
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Por lo anterior, sin seguir un rgimen estricto en cuanto a la metodologa o filosofa de las ciencias, se asegura que la Victimologa es la nueva ciencia que ha tomado fuerza y misma que ha dado lugar a la creacin de reas especializadas en el tema. As como la enfermedad es un victimario, sus enfermos son las vctimas, y stas son estudiadas por los mdicos junto con su causante (el victimario). Del mismo modo, la Criminologa debe aportar datos sobre el delincuente y su abanico de comportamientos, la Criminalstica su acto en consecuencia y la Victimologa deber tomar los datos aportados por stas para hacer una reconstruccin de hechos que ayuden a reconstruir tambin la fractura ocasionada en la vctima. 7. EL AMPLIO CATALOGO DE VCTIMAS y EL FUTURO POR HACER Con toda seguridad, al igual que lo que ha ocurrido con otras disciplinas y/o ciencias, los objetivos iniciales sobrepasan los alcances prcticos, la doctrina, al igual que las legislaciones, quedan alejadas de las realidades. De ello, si se considera que la Victimologa General ha de llevar a cabo el proceso completo de identificacin, estudio, tratamiento, clasificacin y rehabilitacin de una vctima para todos, entonces ha de tener un enorme campo visual de sus vctimas, en especfico, vctimas de desastres naturales, tormentas, terremotos, explosiones de volcanes, maremotos, sequas, vientos fuertes, contaminacin, enfermedades ocasionadas por las condiciones ambientales, vctimas de enfermedades adems del mdico y el enfermero quin ms debe tener preparacin con las vctimas terminales y sus familiares? El tanatlogo, el criminlogo victimlogo general?, importante tambin conocer a las vctimas de los gobiernos, cuando el abuso de poder ocasiona desastre social, en referente al no cumplimiento por parte de ste de los Derechos Fundamentales, deben ser consideradas vctimas, aquellos que carecen de vivienda, educacin, servicios de salud, de alimento, si se aborda el fenmeno criminal en su anlisis causal y se trabaja en una Victimologa etiolgicamultifactorial en la que se buscan las causas de su victimizacin, por una lado, se tiene al Gobierno que inhibe o dificulta el acceso a los bienes bsicos de desarrollo, y a su vez se estudia que hay posibilidades de que el pobre, el que no tiene posibilidades de crecimiento social, puede llegar a delinquir, entonces son vctimas futuros delincuentes y viceversa; tambin, habr que considerar las vctimas de los abusos de policas, militares, servidores pblicos de alto nivel. Adems de stas, hay que observar a las vctimas de terrorismo, de trfico de rganos, trata de personas, mutilaciones, de guerras (soldados y ciudadanos), animales, de abuso sexual, de abusos mdicos, de profesionistas, entre tantos tipos ms, y no solo limitarse a aquella primera clasificacin mendelsoniana. Sin que el listado anterior sea esa totalidad de vctimas, se debe tener en cuenta que la Victimologa y sus ramas (si se llegar a especializar de tal forma) tienen una labor muy compleja por cumplir...
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8. LA POLTICA VICTIMOLGICA Existen muchas vctimas que guardan relacin con el victimario, puede ser el caso limitado a los delitos cometidos en el hogar, en donde comnmente el esposo o conyugue maltrata a su pareja e hijos. En otros tipos de delitos; por ejemplo, terrorismo, ser difcil determinar la vinculacin con la vctima, pues muchas veces sufren personas ajenas al delito, contrario a esto, en los casos de venganza, es sobrado el aspecto relativo a la relacin, pues se mantiene la relacin ya sea con el crimen organizado, con la polica, con el mandatario, con el presidente, con el encargado de cierta rea. Otros tipos de delitos son aquellos en los que la vctima es ajena al victimario, suele suceder que ste previamente analiz a su vctima, pero no hay una relacin directa. Lo importante es conocer la relacin a manera de una futura prevencin, conociendo las formas del delincuente, su modo de operar y su catlogo de vctimas se podr lograr reducir el ndice. Al hacer referencia al catalogo de vctimas se significa que a cada tipo de delito o de delincuente especializado le deriva un tipo de vctima. Posiblemente y sin negar posibilidad al error, el violador mantiene cercana con la vctima, sin dudar que exista quienes sin conocerla tomen la iniciativa. Al narcotraficante le corresponden las vctimas fuertes, policas, mandatarios administrativos de la funcin pblica y tambin los dbiles como los distribuidores menores. Habiendo diversas formas de robo, cada especialista tendr su vctima, el que robe joyeras o el carterista, de casas, entre otros. y as a cada delincuente le viene su vctima. De dicha relacin se puede construir planes preventivos, difcilmente se lograr a quienes ya sufrieron un hecho, pero las experiencias pueden servir para hechos futuros y de otras personas. El estudio victimolgico clnico y/o forense arrojar muchos resultados de ambas personalidades, siendo la Criminologa la que aporte aquellos datos sobre el delincuente y la Victimologa complemente su anlisis con cada caso particular. Para poder llevar a cabo una prevencin, hay que definir el concepto de sta, es imaginar con anterioridad un hecho criminal y preparar los medios necesarios para impedirlo. En la prevencin se emplean otros trminos a manera de sinnimos como: control, intimidacin y prediccin. La Poltica Criminolgica puede ser entendida como la puesta en prctica del conjunto de medidas preventivas y de accin posdelictiva, ha de comprender todo lo que este a disposicin para tratar y reducir la criminalidad. y por otro lado, la Poltica victimolgica se refiere: El trabajo preventivo victimolgico; es decir, el trabajo preventivo con la vctima y no con el delincuente es una herramienta que pretende cerrar las puertas al crimen al ensear o educar al ciudadano comn para generar en l una conciencia igualmente preventiva, que le permite escapar de la tan temida victimizacin. Con lo anterior, estaramos previniendo el delito de manera integral pero con espeiuris tantum no. 22 2011
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cial atencin a la educacin preventiva victimolgica, es decir, estaramos haciendo prevencin del delito pero, desde una perspectiva Victimolgica. As entonces, es necesario considerar al momento de realizar estrategias anticrimen a las vctimas, coordinando y entablando las acciones necesarias para que llegue hasta ellas la informacin oportuna para evitar el ya sealado proceso de victimizacin. y qu se persigue al realizar estrategias anticrimen desde una perspectiva victimolgica?, bueno, pues, en trminos tcnicos estaramos haciendo lo siguiente: evitando que el iter criminis y el iter victimae se encuentren, estaramos disminuyendo el riesgo victimal, estaramos haciendo prevencin y/o profilaxis victimal, estaramos reduciendo los factores que favorecen la victimognesis y con ello, estaramos haciendo ms fuerte la capacidad de nuestra poblacin de defenderse preventivamente del delito y con ello, cerrando el camino al criminal, evitando que cometa crmenes y reduciendo de esta manera la criminalidad.27 Esta Poltica Victimolgica puede construirse en base a los siguientes: 1. Buscar datos para identificar patrones en los incidentes que enfrentan rutinariamente; 2. Someter a un profundo Anlisis las causas de esos patrones o problemas; 3. encontrar nuevas Soluciones de intervencin previniendo la cadena de causas para reducir los efectos negativos de esos problemas en el futuro. Estas nuevas estrategias no estn limitadas a los esfuerzos para identificar y perseguir delincuentes. Ms bien, sin abandonar el uso de la aplicacin de la ley cuando sta sea la mejor manera de enfrentar los problemas, las Polticas orientadas a los problemas busca encontrar otras respuestas potencialmente efectivas (que podran requerir aliarse con otros actores) dando una mxima prioridad a la prevencin, y 4. Evaluar el impacto de las intervenciones, y si no funcionaron, iniciar nuevamente el proceso. La prevencin debe ser considerada como herramienta bsica para la reduccin de la criminalidad, la violencia y la inseguridad. La prevencin debe ser tratada por los profesionistas en la materia; es decir, los criminlogos o como Goldstein les llamara: analistas delictivos. conclusiones La atencin a las vctimas es el nuevo paradigma del siglo, desde hace ms de 10 aos que se ha desarrollado la Victimologa y ha tenido fuerte influencia para la realizacin de las denominas encuestas de victimizacin que aportan datos tiles sobre la percepcin de la seguridad, la cifra negra de la criminalidad y el olvido del sistema penal por la vctima. Tarea difcil le toca a la Victimologa en un pas en el que el delincuente queda fuera del plano de atencin integral, por lo que pedir justicia restaurativa a las vctimas resultar aun ms complicado.
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V. ROGELIO ROMERO MUOZ, Op. cit., Loc. cit.

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MARCO JURDICO DEL EJERCICIO PROFESIONAL EN LA ENFERMERA*28

sara Prez kasParian**29 RESUMEN: La ponencia va enfocada de manera especial a las licenciadas en enfermera, para exponerles las leyes que ataen a su profesin y algunos problemas legales que pudieran enfrentar en el ejercicio de su funcin, como los casos de responsabilidad profesional en el mbito penal, que entre otras causas ocurren porque le enfermera no siempre tiene conocimiento del procedimiento para obtener el consentimiento informado del paciente, o cuando comete olvidos, negligencias, errores en los procedimientos propios de la prctica de su profesin. Tambin se aborda el tema de la objecin de consciencia, siendo el objetivo esencial del trabajo, la necesidad de que la profesionista enfermera, est debidamente informada de sus deberes: la informacin con que ella cuente, es una estrategia de prevencin de delitos e infracciones. PALABRAS CLAvE: Leyes, Responsabilidad, Profesional, Enfermeras, Delitos, Consentimiento Informado, Objecin, consciencia. ABSTRACT: This article explains the legal framework governing the legal profession nurse, special crimes that may be incurred by, among other causes that occur when the
* Recibido: 30/06/11 Aceptado: 15/08/11. Ponencia presentada el 1 de abril de 2001 en el Congreso El Pensamiento Cientfico en la Profesionalizacin de la Enfermera. Secretara de la Defensa Nacional. Universidad del Ejrcito y Fuerza Area. Hospital Central Militar. Escuela Militar de Enfermeras. ** Doctora en Derecho por la Universidad Anhuac Norte, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Grado I, (CONACyT), catedrtica de Derecho Penal y Criminologa en la Universidad Anhuac Norte.
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nurse does not comply with the procedure for obtaining the patients informed consent. Or when the nurse in forgetfulness, negligence, errors in the procedure of its function. KeywoRdS: laws, liability, professional, nurses, crimes, consent, informed, conscience, objection. 1. introduccin Tradicionalmente la enfermera se ha considerado una profesin centrada a las mujeres:1 En Mxico, del total de personas con profesin de enfermera, aproximadamente un 9095% lo constituyen fminas, el resto son hombres. En la actualidad existen ms de 579 Escuelas y Facultades de Enfermeras, cuando han transcurrido poco ms de cien aos de fundado el Hospital General (1905); en 1907 que se crea la primera Escuela de Enfermera, donde se exiga como requisito de ingreso el cuarto ao de primaria y estudios de cuatro aos. Otro dato de inters histrico relevante es que en 1917 la Escuela de Enfermeras del Hospital General pasa a depender de la Escuela de Enfermeras de la Universidad. En Mxico no existe ninguna ley especfica para regular la profesin de enfermera, sino una ley para regular el ejercicio de las profesiones; la ausencia de ley propia para la materia, no significa problema alguno, pues en definitiva, el marco jurdico mnimo permite el desenvolvimiento de las profesiones. En Mxico, se cuenta con la Ley Reglamentaria del Artculo Cinco Constitucional, tomando en cuenta que uno de las principales caractersticas de las leyes es que deben ser generales, enfocadas a grandes conglomerados sociales. El principio de generalidad de leyes, debe permear el sistema legal de cualquier Estado de Derecho, y Mxico no es la excepcin, realmente no hay necesidad de tener leyes propias de cada profesin, adems de que los reglamentos2 que derivan de las leyes van a resolver las situaciones ms particulares en cada caso. Por ejemplo en el rea penal, tanto en Mxico como en la generalidad de los pases, no se requiere un cdigo especfico para regular las conductas penales que pudieran cometer un profesionista como lo es el enfermero o enfermera, porque las leyes penales siguen ese principio, de generalidad, siendo de aplicacin para la poblacin en general. El presente trabajo expone el marco legal aplicable a la profesin de enfermera, en especial para que este profesionista y en general toda la sociedad, se encuentre debidamente informado en prevencin de situaciones legales desagradables, como lo podra ser el incurrir en un delito, ya sea doloso o culposo en el ejercicio de la profesin.
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E, ALATORRE. El Surgimiento de la Enfermera Profesional en Mxico. Reflexiones sobre su carcter femenino. http://www.imss.gob.mx fecha de consulta 29 de marzo 2011. (Revista de Enfermera del IMSS. Vol. 6, No. 1, 1994. pg. 47 Reglamento de la Escuela Militar de Enfermeras, Reglamento de la Escuela de Enfermera de la Armada, Reglamento de la Escuela de Enfermera Naval, y muchos otros
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2. EN EL PODER EJECUTIVO Existe un Grupo Consultor de Gobierno, con carcter jurdico de rgano rector de la profesin Enfermera, ello se deriva del Acuerdo Secretarial de la Comisin Interinstitucional de Enfermera, para velar por la debida preparacin y desarrollo profesional en esta materia, dicho Acuerdo Secretarial se public el 25 de enero de 2007 (DOF). Tambin cuentan con un Sistema de Informacin Administrativa de Recursos Humanos en Enfermera3: es una herramienta tcnicoadministrativa para la toma de decisiones en la materia, ofrece informacin necesaria sobre condiciones laborales, acadmicas, profesionales de este grupo de trabajadoras, pretende conjuntar una base de datos relacionados con las instituciones educativas que ofertan las carreras de enfermera, los estudios de medicina a nivel tcnico, medio superior, superior, poder obtener informacin de cmo est la oferta y la demanda de la carrera, etc. 3. MARCO LEGAL 3.1 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos En su parte dogmtica, la constitucin mexicana contiene garantas individuales, de aplicacin general que para todas las personas, entre ellas los que ejercen la profesin de enfermera, siendo esencial punto de partida el artculo primero, que establece la igualdad para todos, en cuanto al goce de las garantas, no pudiendo restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que la misma establece. El artculo tercero, respecto a que todo individuo tiene derecho a recibir educacin, es una garanta de aplicacin general y particular aplicable a la enfermera, de ste deriva la Ley Federal de Educacin. La educacin no solo pblica sino privada, as como el servicio social que deben cumplir los pasantes de las carreras, derivado de este la existencia de diferentes planteles pblicos y privados donde se ensea la profesin de enfermera y adems establece el deber de los pasantes de cumplir con su servicio social. El artculo cuarto enuncia el Derecho a la Salud, que tienen todas las personas, siendo la Enfermera como profesin, de importancia relevante. Derivndose de este artculo la Ley General de Salud, donde se regulan aspectos ms especficos para el buen desempeo de la enfermera, adems de establecer infracciones y delitos en que puede caer este tipo de profesionista. El artculo quinto, enuncia el Derecho al Ejercicio de la Profesin, pues a ninguna persona podr impedirse que se dedique a la profesin, industria, comercio o trabajo que le acomode, siempre que sean lcitos. De este se deriva la Ley para
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http://www.portal.salud.gob.mx Gaceta No. 55 de Comunicacin Interna de la Secretara de Salud, de febrero de 2007,

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el Ejercicio de las Profesiones, de capital importancia para el trmite de obtencin de cdula profesional para el ejercicio de cualquier profesin que requiera dicho documento, siendo la licenciatura en enfermera una de stas. El artculo once, establece el derecho universal y a su vez garanta de libertad de trnsito en el territorio nacional, poder salir y entrar, pero con las limitaciones que sean fijadas por las leyes de emigracin, salubridad, tema que tiene relacin con el ejercicio de la profesin de enfermera porque se requiere de un controles sanitarios, para prevenir y combatir enfermedades, por ejemplo recordamos aquel ao 2009, cuando el virus H1N1, estuvo afectando a la poblacin en Mxico, hubo la necesidad de reforzar controles estrictos, en aeropuertos y zonas fronterizas adems de otros puntos del territorio nacional, en donde juega un importante papel la enfermera. El artculo dcimo tercero, enuncia el llamado fuero de guerra o castrense, no podemos olvidar que muchas enfermeras se desempean como militares, adems de que existen colegios militares que ensean esta profesin como por ejemplo la Escuela Militar de Enfermeras, perteneciente a la Secretara de la Defensa Nacional, debiendo tomar en cuenta que si algn profesionista de la enfermera se desempea en el mbito militar y cometiere un delito en ocasin o con motivo de sus funciones, responder penalmente ante los Tribunales militares. El artculo setenta y tres, enumera entre otras, la la facultad del Congreso de la Unin de expedir las leyes federales, dentro de las cuales est inmersa la regulacin de la profesin de la enfermera, caso que una enfermera cometa un delito, habr que estar a las disposiciones del Cdigo Penal Federal si fuere un delito federal, o en su caso del fuero comn, o, de cometer algn delito espec ficamente tipificado en la Ley General de Salud que es otra ley igualmente federal. El artculo ciento veintitrs, enuncia el derecho al trabajo digno y socialmente til, para lo cual se promueve la creacin de empleos, y la organizacin social del trabajo, as en materia de contrato de trabajo o sea entre patrn y empleado y en el inciso A, y en el B la relacin laboral entre los trabajadores e instancias pblicas de poder, para ambos casos se establece entre otros, la regulacin de la jornada laboral, los descansos etc., cuestiones esenciales y aplicables a los casos de las personas que ejercen la profesin de la enfermera. Si consideramos hacer una subdivisin por reas, para exponer el marco legal derivado de la Constitucin, para la profesin de la enfermera, tenemos mnimo, reas como: profesiones, educacional, salud, Derecho del Trabajo y Derecho Penal. 3.2 rea profesiones: Ley Reglamentaria del artculo 5 constitucional Establece los procedimientos para la obtencin del ttulo profesional, es una ley general aplicable a cualquier profesin y quien estudia licenciatura en enfermera debe atenerse a los trmites y condiciones que se exigen para obtener el ttulo, las autoridades que lo expiden etc., aplica para ttulos obtenidos en el DF,
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en los Estados de la Federacin y revalidacin de ttulos obtenidos en el exterior.4 Toda persona que se desempee en esta honorable profesin, debe contar con los conocimientos necesarios, que se acreditan con la obtencin del ttulo y cdula profesional, exigencia que deben tener todos los centros de salud ya sean privados o pblicos para que su personal sea el idneo. La cdula profesional es un trmite que se puede realizar al mismo tiempo que se tramita el ttulo o puede optarse por tramitarla posteriormente, pero es de capital importancia pues para el ejercicio de la profesin se requiere este documento. En caso que el ttulo haya sido expedido en otro pas, el interesado tiene el derecho de inicial su trmite de revalidacin, ante la Direccin de Profesiones de la SEP que decidir lo que legalmente proceda. Se debe tener en cuenta que los profesionistas extranjeros, incurriran en un delito (artculo 250III del Cdigo Penal Federal) en caso de que ejerzan su profesin sin la autorizacin correspondiente de la SEP o incluso si vencido el plazo que se les otorg para el ejercicio de la profesin no lo prorroguen; en este tipo de trmite de extranjeros profesionistas, en especial la enfermera, interviene de una parte el Instituto Nacional de Migracin, que prorroga la estancia si fuera el caso, adems de la Direccin de Profesiones de la Secretara de Educacin Pblica que prorrogara el perodo en el ejercicio de la profesin, para extranjeros que no estn domiciliados en Mxico y que solo vienen por un perodo determinado o que otorga permisos permanente para quienes se han domiciliado establemente en este territorio. La Direccin General de Profesiones de la SEP, de acuerdo a los artculos 21 y siguientes de la ley comentada, cuenta con una base de datos, donde se encuentran registrados todos los profesionistas, para prevenir cualquier delito relativo a ostentarse como profesionista sin serlo puede, tambin comete delito quien respecto a terceras personas se atribuyan la calidad de profesionista sin tener ttulo legal o que ofrezca sus servicios sin ser profesionistas. La ley en materia del ejercicio de profesiones, remite al artculo 2505 del Cdigo Penal Federal, tambin en esta ley se establece la imposicin de infracciones que aplicar la Direccin de Profesiones. Igualmente la ley contiene otras regulaciones importantes relativas al ejercicio profesional, (artculos artculo 24, 25 y siguientes), regula los Colegios de Profesionistas (artculos 44 y siguientes) as como el servicio social (artculo 52).
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http://www.dgb.sep.gob.mx fecha de consulta 6 de junio 2011. Mxico es miembro del COREDIAL: Convenio Regional de Convalidacin de Estudios, Ttulos y Diplomas de Educacin Superior en Amrica Latina y el Caribe. Este convenio facilita a personas profesionistas como las enfermeras de otros pases, poder realizar en territorio nacional de una manera ms viable, el trmite de revalidacin de su ttulo universitario para poder desempearse legalmente en Mxico. El 250 contiene penas para quien ejerza sin tener el ttulo, o se atribuya el carcter de profesionista o realice actos propios de la actividad profesional sin ttulo, incluso el extranjero que ejerza sin tener la revalidacin de su ttulo y haber obtenido su cdula.
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3.3 rea Educacional: Ley Federal de Educacin Esta ley deriva del artculo 3 constitucional estableciendo como objetivo principal la regulacin del sistema de enseanza en la Federacin Mexicana, tanto pblica como privada, tanto la educacin elemental, media y superior que es la que ms interesa en este trabajo, de ah la existencia del nmero creciente de universidades que tienen Escuelas de Enfermera en Mxico, adems de las maestras y doctorados, en esta ley se establece cumplir del servicio social para todo estudiante universitario, ste es un requisito para la titulacin, lo que se establece en el artculo 11. 3.4 rea Salud: Ley General de Salud y Reglamentos Esta ley reglamenta el Derecho a la proteccin de la Salud de que goza toda persona, de acuerdo al artculo 4 constitucional, teniendo entre otras finalidades, el bienestar fsico y mental del hombre, para el ejercicio pleno de sus capacidades, la prolongacin y mejoramiento de la calidad de la vida humana, el disfrute de los servicios de salud, etc. La delicada actividad de la enfermera requiere, estar en conocimiento de las infracciones y los delitos de esta ley, para que pueda prevenir verse envuelta en alguno de stos. Qu consecuencias tiene para una enfermera, estar presente y actuar como tal en una ciruga relativa a un trasplante de rganos sin la autorizacin legal y sin consentimiento de la vctima y que a posteriori ese rgano se utiliza para trfico?: Podra caer en un delito previsto en esta ley, denominado trfico de rganos y la enfermera debe estar correctamente informada, saber que debe y que no debe hacer. Algunos de los delitos y las infracciones en que pudieran incurrir las enfermeras, plantean como consecuencia, adems de la infraccin propiamente dicha o la pena en casos de delitos, la inhabilitacin para el ejercicio de su profesin, la destitucin en su empleo, ms grave an sera la connotacin si los sujetos activos del delito son profesionales, tcnicos o auxiliares de las disciplinas para la salud. Citemos otros ejemplos de delitos: trfico de sangre, trfico de derivados de la sangre, trfico con rganos, cadveres, fetos de seres humanos, delitos relacionados con cadveres en depsitos de los centros de salud, investigacin ilegal en seres humanos, inseminacin artificial sin consentimiento de la vctima, negacin de servicio en accin extraordinaria en materia de salubridad general.6
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Ley General de Salud, http://www.diputados.gob.mx fecha de consulta 1 de junio de 2011. Artculos 455 al 472. Recordando que estos delitos conllevan penas independientes de las que correspondan por la comisin de cualquier otro delito: Por ejemplo si en un caso de inseminacin artificial no consentida por la vctima se desencadenaran otros delitos como lesiones, o peor an homicidio, las penas para estos ltimos son independientes.
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3.5 rea Laboral: Ley Federal del Trabajo Esta ley rige las relaciones de trabajo comprendidas en el artculo 123A, constitucional, contratos de trabajo entre obreros y patrn, enuncia derechos y deberes de los trabajadores en general, adems de que hay delitos que puede cometer el patrn que pague menos del salario mnimo o que pague menos de lo que asent en los comprobantes de sueldos, (ver el captulo relativo a delitos), importante porque la enfermera los debe conocer para poder estar alerta de cualquier violacin en contra de ella en materia de sueldos. Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE). Esta regula el 123B constitucional, o sea aplica para las dependencias, entidades, trabajadores al servicio civil, pensionados, familiares, y derechohabientes de los poderes pblicos, poder ejecutivo, legislativo, poder judicial, quiere decir que en caso que una enfermera se desempee en este mbito, del servicio pblico, est protegida como es natural pero tambin tiene que atenerse a no caer en responsabilidad en el ejercicio de su funcin. La nueva ley del ISSSTE, del ao 2007, no contiene en s tipos penales, en sus artculos 252 y 253 establece que si algn servidor pblico de las dependencias y entidades incumple con sus obligaciones ser responsable en base a las leyes aplicables, remite por tanto a otras leyes, siendo en este punto una norma penal en blanco, pero ni aun as va a acarrear impunidad. Las personas que se desempeen como enfermeras pero que a su vez realicen esta tarea en dependencias pblicas civiles, deben conocer el marco que regula su proteccin en materia de Derecho del Trabajo. Ley del Instituto de Seguridad Social Para las Fuerzas Armadas Mexicanas Las enfermeras que hagan carrera militar, saben que cuentan con la proteccin de leyes, como la del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,7 organismo pblico descentralizado federal con personalidad jurdica y patrimonio propio, entre otras funciones protege a los militares en cuestiones de pensiones, adquisicin de viviendas, seguro de vida, fondo de trabajo etc. 4. REA PENAL En Responsabilidad Profesional8, vista desde el prisma del Derecho Penal, pueden incurrir profesionistas, artistas o tcnicos y sus auxiliares, cuando cometen una conducta, tpica, antijurdica, que genera un resultado que puede llegar a ser culpable y punible; adems de la pena a imponer, se le debe exigir en la propia
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Diario Oficial de la Federacin, 9 julio 2003, ltima reforma 4022011 Agenda Penal Federal, 2011, Editorial Sista. Mxico 2011. Ttulo Dcimo Segundo del Cdigo Penal Federal, adems de que para el fuero comn cada uno de los Estados de la Federacin ha legislado en esta materia, de esencial inters en el Derecho Penal.
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sentencia penal, la reparacin del dao, as como suspensin en el ejercicio de la profesin ya sea por un mximo de dos aos o definitiva (sta ltima si se comprobare reincidencia penal, o sea un antecedente penal por condena anterior que no haya prescrito). Podra afirmarse que el tema Responsabilidad Profesional en materia Penal tiene dos vertientes, una la rgida aplicacin de penas por todos los delitos en que incurra el profesionista, y otra la obligatoriedad del juez que emite la sentencia en imponer reparacin del dao y suspensin en el ejercicio de la profesin sea por no ms de dos aos o sea la definitiva para los reincidentes. Es importante destacar que la va penal es independiente de cualquier otra va como lo puede ser la va administrativa o la va civil, siendo posible llevar el proceso penal independiente de lo anterior. Los delitos en que ms frecuentemente podra incurrir la enfermera, estn previstos en la Ley General de Salud, ya mencionados, as como los delitos en contra de la vida y la integridad corporal, que se encuentran en los Cdigos Penales Federal y de los Estados de la Federacin, algunos de ellos son la eutanasia9, la ayuda al suicidio, el aborto, el homicidio, las lesiones, adems del artculo 250 del Cdigo Penal Federal (usurpacin de funciones pblicas o de profesin) que ya se mencion anteriormente. 5. LA BIOTICA y LA ACTIVIDAD DE LA ENFERMERA: 5.1 Consentimiento informado La enfermera es un importante eslabn en el consentimiento informado, la corresponsabilidad entre mdico y enfermera, delimitando los deberes de cada quien para evitar demandas legales a futuro o incluso evitar que prospere alguna denuncia penal por parte de un paciente. El trabajo en equipo influye en la evitacin de problemas, pues el mdico se centra en lo tcnico directivo con mayor intensidad y la enfermera en el aspecto psico emocional, aunque se intercambien roles, pero con mucho profesionalismo y sentido del cumplimiento del deber y la lealtad mutua, por ejemplo el mdico prescribe una terapia y la enfermera la ejecuta: tomemos como ejemplo la rehabilitacin fsica o en las campaas de vacunacin donde el mdico no necesariamente tiene que estar presente en todas las
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En las leyes mexicanas, la eutanasia sigue siendo delito, aunque el paciente haya manifestado la voluntad de morir, es reprochable moral pero sobre todo penalmente privarle de la vida. El delito de eutanasia, no puede ser confundido con el sentido que persigue la Ley para la Voluntad Anticipada en el DF, donde se regula que por propia voluntad una persona plena en sus facultades mentales manifiesta de manera formal y legal el deseo de que no se le den tratamientos, porque quiere llevar por un cauce natural su proceso hacia la muerte. Es correcto que el delito de eutanasia as como la ayuda e induccin al suicidio continen vigentes, pues la tutela de la vida y de la integridad corporal deben continuar a plenitud en nuestras leyes, ya que la vida es uno de los valores de fundamental proteccin en nuestra sociedad, siendo el Derecho Penal un instrumento esencial para lograr proteger la vida.
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acciones de la enfermera que aplica la vacuna y que es quien explica los efectos secundarios, informa las probables reacciones adversas, pero, al tener conocimientos desde su posicin ella puede explicar tambin las ventajas de la vacuna, lo cierto es que una enfermera no puede excederse, y que se tiene que atener a cumplir los procedimientos propios de su profesin, sin invadir las funciones del mdico. Es importante, al recabar el consentimiento, ofrecer previamente informacin, tomar en cuenta QUIEN es legalmente la persona que lo otorga, sobre todo en casos de menores e incapaces, que no pueden darlo La enfermera puede suplir lagunas en la etapa de informacin al paciente pues el mdico no lo explica todo en detalle, ella completa la informacin. Ejemplo en una operacin para extirpar algn rgano, la enfermera, puede ser que explique con mayor detalle al paciente, como ser su vida despus, o le entrene en el uso de una prtesis o de algn aditamento. La enfermera puede tener mayor grado de comprensin en cuanto al nivel cultural del paciente y explicar con lenguaje ms sencillo, puede ser que ella tenga un poco ms de paciencia, ante las dudas de un paciente. Igualmente la enfermera puede, colaborar con el mdico detectando si realmente el paciente est en total capacidad para decidir, dar el consentimiento, ella debe ser muy observadora, sensible para percatarse que el paciente no est siendo manipulado o coaccionado por terceros e incluso por familiares y hacer notar al mdico todos los probables problemas a la hora de dar el consentimiento. En Mxico, el consentimiento informado se encuentra regulado en el artculo 77 bis37V de la Ley General de Salud: recibir informacin suficiente, clara, oportuna y veraz, as como la orientacin que sea necesaria respecto a la atencin de salud y sobre riesgos y alternativas de los procedimientos diagnsticos teraputicos y quirrgicos que se indiquen o apliquen10 Igualmente, el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestacin de Servicios de Atencin Mdica11, regula la obligatoriedad de ofrecer informacin, en el artculo 29: El profesional de la salud est obligado a proporcionar al usuario y en su caso a sus familiares, tutor, representante legal, informacin completa sobre el diagnstico, pronstico y tratamiento correspondiente: Adems, este propio reglamento en el artculo 30 plantea la obligatoriedad que tiene el responsable del establecimiento de salud, de proporcionar, ante una solicitud del usuario del servicio de salud, el resumen clnico sobre diagnstico, pronstico y tratamiento del paciente respectivo. Una forma de prevencin, para evitar caer en conductas ilcitas ya sea penales o de otra ndole, resulta el conocimiento de estas importantes disposiciones tanto para los mdicos como para la enfermera. En Mxico restara incluir este
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http://www.salud.gob.mx fecha de consulta 3 de junio 2011 http://www.salud.gob.mx/unidades/cdi/nom/compi/rdgsmpsam.html fecha de consulta 3 de junio 2011
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derecho en el artculo 4 constitucional, pues es un tema de capital importancia y es un derecho fundamental de las personas12 Las regulaciones de la Unin Europea, protegen y reconocen el derecho a la informacin para otorgamiento del consentimiento en materia de salud, en el Convenio del Consejo de Europa relativo a Derechos Humanos y Biomedicina (Convenio de Oviedo199713) que firmaron y aprobaron los pases miembros, en este documento el consentimiento informado es un requisito obligatorio para cualquier intervencin mdica, incluyendo tratamientos de salud, el artculo 5 regula el libre e informado consentimiento, el deber de ofrecer informacin completa, adecuada, que el paciente sepa con exactitud los riesgos, consecuencias de la intervencin o tratamiento al que se le va a someter, incluso, la persona puede retirar su consentimiento, tambin se regula en el artculo 6 para proteger a menores y personas que no tengan capacidad mental o de otra ndole para expresar su consentimiento, y sobre todo los casos de urgencia donde el artculo 8 expresa la proteccin del bien fundamental, la vida de las personas. La enfermera debe saber cmo conducirse en casos tan graves como: la urgencia vital inmediata; el grave peligro para la salud pblica (epidemias etc.); el dao a terceros: por ejemplo si un testigo de Jehov se niega a que le apliquen una transfusin y l es el garante de su familia, quien: mdico o enfermera que deben decidir en esos casos? Por lo general es el mdico, pero, cual es el papel de la enfermera? ser suficiente o no que el sujeto firme una responsiva? Otro caso fuerte se produce, cuando el padre testigo de Jehov se niega que le apliquen transfusin a su hijo, que debe hacer la enfermera? O ms bien es el mdico el que debe tomar una decisin?: La enfermera debe tener muy claro su papel y en qu parte de la escena se tiene que situar, para no caer en problemas legales. Para el tema del conflicto de intereses, ante la garanta de libertad de culto y la obligatoriedad del mdico de salvar una vida, se podra abordar en otro trabajo, pero en principio, el mdico debe respetar la libertad de cultos y a su vez protegerse legalmente, al igual que la enfermera, en dependencia del rol que en ese momento est jugando. En principio, respetar la decisin de la persona, pero para protegerse ante alguna denuncia o demanda, es muy sano que obtenga una carta o documento que lo libere de toda responsabilidad. Ante la negativa del enfermo a recibir informacin para dar el consentimiento, el profesionista sea la enfermera o cualquier otro tambin se debe proteger legalmente, obtener una carta responsiva que libere le de toda responsabilidad. El trabajo en equipo, la delimitacin legal y reglamentaria de los roles, el conocimiento de su campo de trabajo y deberes es la clave para el xito de la enfermera, la labor del mdico es salvar vidas, curar, la enfermera cuida, sigue las indicaciones del mdico, pero en la prctica no estn exactamente separados, uno no puede lograrlo sin el otro.
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Mtra. Lorena Malpica De Merino. Catedrtica Titular de Biotica, en la Universidad Anhuac Norte. Entrevista que se le realiz el 28 de mayo 2011. http://www.unav.es/cdb/coeconvention,html fecha de consulta 2 de junio 2011
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5.2 Objecin de Consciencia Consiste en el rechazo o negacin de una persona al cumplimiento de normas jurdicas por considerarlas contrarias a las creencias religiosas, ticas, morales, por ejemplo la negativa al cumplimiento del servicio militar, es una de las ms conocidas formas de objecin de consciencia, as como la negativa de mdicos y enfermeras, comadronas, a intervenir, ya sea como ejecutor o auxiliar en prcticas de mdicas contrarias a sus principios morales. Qu consecuencias, legales, conllevara la negativa de un mdico o enfermera que objete el cumplimiento de su deber, planteando por encima de lo anterior, sus principios morales, religiosos? La libertad de culto religioso es una garanta fundamental, reconocida en el artculo 24 constitucional, el juicio de amparo es una solucin, siempre que la violacin se derive de un acto de autoridad pblica. Existen delitos para punir la omisin al cumplimiento de determinados deberes, como el del mdico que se niegue en un caso de urgencia a atender sus deberes. Los mdicos, las enfermeras y en general los tcnicos de la salud pueden verse involucrados ante situaciones donde se les pretenda exigir responsabilidad por omisin a cumplir con su obligacin, en casos en que por sus principios morales y religiosos se nieguen a ofrecen un tratamiento, ciruga, terapias etc., por lo que deben estar informados para as prevenir las consecuencias. En Mxico la Norma 005SSA de 1993 que planteaba la objecin de consciencia fue reformada el 16 de febrero de 2009 por la norma NOM 046 Sobre la violencia familiar y sexual contra las mujeres, el texto aparece publicado en el Diario Oficial de la Federacin con fecha 16 de abril de 200914 y consiste en eliminar la objecin de consciencia, lo que limita mucho ms al personal de la salud, estando constreido a cumplir con ciertos procedimientos que dicta tal norma. 6. COLEGIO NACIONAL DE ENFERMERAS Aporta, esfuerzos para que las regulaciones en cuanto a la profesin cada da sean ms ptimas, en especial las conductas delictivas en el mbito del ejercicio de esta profesin, las que estn reguladas en los Cdigos Penales, federal, locales as como en la Ley General de Salud, en la ley Reglamentaria del Artculo 5 constitucional. La pertinencia de los Colegios de profesionistas, se encuentra establecido en el artculo 25 y siguientes de la Ley Reglamentaria del artculo 5 Constitucional 7. CONSEJO INTERNACIONAL DE ENFERMERA (CIE) Mxico, cuenta con presencia internacional en consejos que aportan proteccin y perfeccionamiento para la profesin de enfermera; siendo miembro del
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C.I.E. desde 1983, es relevante destacar que el Consejo ha aportado a los pases, bases importantes hacia la universalidad, para que dicha profesin se pueda regular de manera ms uniforme, por lo que se estipulan entre otras cuestiones, los requisitos para ser enfermero, normas de conducta, etc. En ese entonces se lleg a conclusiones muy interesantes por ejemplo: que el trmino enfermera no significa lo mismo en todas partes del mundo, que la reglamentacin es variable de pas a pas, que la prctica de enfermera es mucho ms amplia que lo que establece la ley.15 Mxico ha sido sede de importantes eventos, por ejemplo en 1991 el II Seminario de la CIE para Latinoamrica, dentro de su programa se cre un comit de reglamentacin permanente, para lograr una mejor reglamentacin de la enfermera, en lo que jug un papel importante el Colegio Nacional de Enfermera entre otras que el Colegio avale, de conjunto con la SEP y la Secretara de Salud, la apertura de las escuelas para auxiliares de enfermera, ya sea que dependan de instituciones educativas o de la salud, previa aprobacin de los planes y programas, as como la denominacin y requisitos de ingreso.16 conclusiones Adems del deseo de exponer el marco jurdico en que se desenvuelve la actividad profesional de la enfermera y la necesidad de que se desempee con el ttulo que le autoriza a ejercer su profesin, debe estar correctamente informada de como conducirse ante algunas situaciones crticas como lo es, enfrentar el cumplimiento de su deber de informacin al paciente, as como saber la responsabilidad que le puede generar ejercer la objecin de consciencia en la actualidad mexicana. Existen muchas estrategias generales de prevencin del delito, desde los valores que trasmite la familia a sus hijos, la escuela, los medios de comunicacin. Cuando pensamos en el tema del delito, nos ubicamos en la violencia, la delincuencia organizada, los crteles de droga, los secuestros, sin embargo, ocurre que desgraciadamente muchas personas de bien, incurren en delitos culposos, o sea no intencionales, en especial los profesionistas y ms an los mdicos y enfermeras son en este sentido un sector muy vulnerable, que en ocasiones por cuestiones de origen muy simple, como lo es no conocer sus deberes o no dominar correctamente los procedimientos que deben seguir en el desempeo de su profesin se ven involucrados en situaciones lamentables, no solo el error mdico, la impericia o la negligencia o el descuido en su trabajo, sino la falta de capacitacin previa en saber, que se debe y que no se debe: Cuidemos a nuestras enfer15
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Laura Elena Gonzlez Reyes. La Legislacin de enfermera en Mxico. Revista de Enfermera. I.M.S.S. Mxico. Vol. 4. No. 23. 1991. Pg. 57 consultado el 23 de marzo 2011 en http://www. imss.gob.mx/NR/rdonlyres/DA7C2FBB9c4B74DOFBc919C229832DF72/o/2_3_57 Ibd. Pg. 59
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meras, informemos a ellas todo el marco legal, as colocaremos un pequeo grano de maz en la proteccin de tan honorable profesin. BIBLIOGRAFA Legislacin consultada Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Agenda de Amparo 2011, Editorial Sista, Mxico. Ley Reglamentaria del Artculo 5 Constitucional http://www.diputados.gob.mx Ley Federal de Educacin http://www.diputados.gob.mx Ley General de Salud. Agenda de Salud 2011. Editorial Sista. Mxico Cdigo Penal Federal. Agenda Penal Federal 2001. Editorial Sista. Mxico. Ley Federal del Trabajo. Agenda Laboral 2011. Editorial Sista. Mxico Ley del ISSSTE. http://www.issste.gob.mx Ley del I.S.S. para para las Fuerzas Armadas Mexicanas. http://www.diputados. gob.mx Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestacin de Servicios de Atencin Mdica. http://www.salud.gob.mx Revistas Electrnicas consultadas E, Alatorre. El Surgimiento de la Enfermera Profesional en Mxico. Reflexiones sobre su Carcter Femenino. Revista de Enfermera del I.M.S.S. Vol 6. No. 1. 1994. Mxico. Pg. 47. http://www.imss.gob.mx L.E. Gonzlez Reyes. La Legislacin de Enfermera en Mxico. Revista de Enfermera. I.M.S.S. Vol. 4. No. 23. 1991. Mxico. Pg. 57 http://www.imss. gob.mx Entrevista: Mtra. Lorena Malpica de Merino. Catedrtica de Biotica. Universidad Anhuac Mxico Norte. 27 de mayo de 2011. Huixquilucan Mxico.
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EL SOBRESEIMIENTO DEL JUICIO DE AMPARO POR FALTA DE GARANTAS INDIvIDUALES TUTELADAS EN LA FRACCIN I DEL ARTCULO 1 DE LA LEY REGLAMENTARIA DE LOS ARTCULO 103 Y 107 CONSTITUCIONAL*17
PaveL rodrGuez Quezada**18 RESUMEN: A travs de las reformas constitucionales publicadas en el Diario Oficial de la Federacin el pasado mes de junio de ao en curso, se modifico el Captulo I De las Garantas Individuales bajo la nueva denominacin De los Derechos Humanos, dejndose sin materia la fraccin I del articulo 1 la Ley de Amparo (ley reglamentaria de los artculos 103 y 107 constitucional) al quedar derogadas y fuera del derecho vigente la tutela las garantas individuales. PALABRAS CLAvE: Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Derechos Humanos, Garantas Individuales, Derechos Pblicos Subjetivos, Universales, Generales. ABSTRACT: Through the constitutional reforms published in the Official Gazette of the Federation last year June, will modify Chapter I of the individual rights under the new name of human rights, leaving without regard to section I of the article 1 the law of Amparo (articles 103 and 107 constitutional statutory law) to be repealed and outside existing law guardianship individual guarantees. KeywoRdS: Political Constitution of the United States Mexicans, Human Rights, Guarantees Individual, Subjective, Universal, General Public Rights.
* Recibido: 17/08/11 Aprobado: 14/10/11. ** Docente adscrito a la Facultad de Derecho de la Universidad Anhuac MxicoNorte. Contacto: prquezada@hotmail.com
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Recientemente fueron publicadas dos reformas en el Diario Oficial de la Federacin, la primera, el da 06 de junio del 20111 con el decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los articulo 94, 103, 104 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la segunda de estas, el da 10 de junio del mismo ao2 a travs del decreto por el que se modifica la denominacin del Captulo I del Titulo Primero y reforma diversos artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. el primer decreto establece las reformas entre otros preceptos3 a los artculos 103 y 107 constitucional, que son los fundamentos para la Ley de Amparo, as como a los diversos enumerados en el artculo nico. El texto del numeral 103 en comento estableca antes de la reforma: Los tribunales de la Federacin resolvern toda controversia que se suscite: i. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas individuales; II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberana de los Estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y III. Por leyes o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal. y a partir de la entrada en vigor de la reforma el texto establece: Los Tribunales de la Federacin resolvern toda controversia que se suscite: i. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantas otorgadas para su proteccin por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte; II. Por normas generales o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberana de los estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y
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http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5193266&fecha=06/06/2011, direccin electrnica consultada 010811. http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5194486&fecha=10/06/2011, direccin electrnica consultada 01082011. SE REFORMAN, ADICIONAN y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LOS ARTCULOS 94, 103, 104 y 107 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Artculo nico. Se reforma el artculo 94, para modificar el prrafo ubicado actualmente en octavo lugar; se incorpora un nuevo prrafo para quedar en sptimo lugar y se incorpora otro nuevo prrafo para quedar en noveno lugar. Se reforma el artculo 103. Se reforma el artculo 104. Se reforma el artculo 107 de la siguiente manera: el prrafo inicial; las fracciones I y II; el inciso a) de la fraccin III; las fracciones IV, V, VI y VII; el inciso a) de la fraccin VIII; las fracciones IX, X, XI, XIII, XVI y XVII y se deroga la fraccin XIV, todos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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III. Por normas generales o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal. La modificacin versa sobre las controversias federales que se susciten respecto a las normas generales, anteriormente tuteladas respecto de los actos de autoridad por accin, protegiendo las garantas individuales, actualmente por accin y por omisin respecto a la transgresin de los derechos humanos y tratados internacionales; la misma entrar en vigor a los 120 das siguientes a su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin, previsto en su transitorio primero, concediendo al H. Congreso de la Unin igual nmero de das para expedir las reformas correspondientes, previsto en el noveno transitorio, por lo que mientras dicho termino no fenezca el Estado continuara tutelando las garantas individuales previstas en el titulo primero de nuestra carta magna. La modificacin sustancial de dicha reforma se basa en el texto de la fraccin I del numeral 103 precitado respecto a la proteccin de los particulares tanto a la accin u omisin de la autoridad que vulnere sus derechos humanos y tratados intencionales de los que nuestro pas sea parte ampliando la tutela Constitucional por lo que suponemos que los 120 das concedidos al H. Congreso de la Unin sern para adecuar el texto de su ley Reglamentaria vigente. El precitado decreto establece igualmente la reforma al artculo 107, hacemos alusin al contenido de su texto tan solo hasta su fraccin I, mismo que antes de la reforma contena el texto: Todas las controversias de que habla el Artculo 103 se sujetarn a los procedimientos y formas del orden jurdico que determine la ley, de acuerdo con las bases siguientes: I. El juicio de amparo se seguir siempre a instancia de parte agraviada. El citado numeral modificado con la reforma en la actualidad establece su texto, lo siguiente: Las controversias de que habla el artculo 103 de esta Constitucin, con excepcin de aquellas en materia electoral, se sujetarn a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: I. El juicio de amparo se seguir siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carcter quien aduce ser titular de un derecho o de un inters legtimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitucin y con ello se afecte su esfera jurdica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situacin frente al orden jurdico. Tratndose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deber aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa.
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Modificacin con la cual se delimita la procedencia del juicio de garantas excluyendo las resoluciones en materia electoral, legitimando el inters individual o colectivo y su procedencia cuando se manifieste como acto reclamado la violacin de los derechos reconocidos por nuestra constitucin, respecto a los actos de autoridad. Por lo que entre el antes y despus de la publicacin de la reforma, cambio el sentido del precepto antecitado el cual admiculamos por su intima relacin con los numerales 1 y 103 constitucional, debindose entender que la parte conducente de la fraccin I del 107 refiere la materia de la proteccin de los derechos reconocidos en esta Constitucin, mismos que hasta antes de la reforma del 10 de junio del ao en curso, lo constituan las Garantas Individuales y despus de la fecha precitada los Derechos Humanos, en contra del acto de autoridad a travs del acto reclamado en el cual versara la expresin manifiesta de la violacin a las garantas individuales y/o derechos humanos. Lo anterior, sin lugar a duda debemos admicularlo con la Ley de Amparo, por ser Ley Reglamentaria de los artculos 103 y 107 constitucional, siendo la que establece el objeto de su tutela a travs del juicio de garantas, as como su procedencia prevista en la fraccin I del artculo 1 de la ley citada, que establece por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas individuales, de las cuales emanara el acto reclamado. veamos que existe una contradiccin entre lo previsto por la Constitucin y la Ley de Amparo, al tutelar, la primera los Derechos Humanos y la segunda las Garantas individuales, volvindose difuso el objeto del amparo si destacamos que antes del 6 de junio no exista disposicin que les otorgara rango constitucional a los derechos humanos y tratados internacionales. respecto al segundo decreto, modific la denominacin de el Captulo I de nuestra Carta Magna, denominado antes de la reforma, De las garantas individuales, por el actual De los Derechos Humanos y sus Garantas,4 el cual entro
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DECRETO LA COMISIN PERMANENTE DEL HONORABLE CONGRESO DE LA UNIN, EN USO DE LA FACULTAD QUE LE CONFIERE EL ARTCULO 135 CONSTITUCIONAL y PREVIA LA APROBACIN DE LAS CMARAS DE DIPUTADOS y DE SENADORES DEL CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, AS COMO LA MAyORA DE LAS LEGISLATURAS DE LOS ESTADOS, DECLARA SE APRUEBA EL DECRETO POR EL QUE SE MODIFICA LA DENOMINACIN DEL CAPTULO I DEL TTULO PRIMERO y REFORMA DIVERSOS ARTCULOS DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. ARTCULO NICO. Se modifica la denominacin del Captulo Primero del Ttulo Primero; el primero y quinto prrafos del artculo 1o.; el segundo prrafo del artculo 3o.; el primer prrafo del artculo 11; el artculo 15; el segundo prrafo del artculo 18; el primer prrafo del artculo 29; el primer prrafo del artculo 33; la fraccin dcima del artculo 89; el segundo prrafo del artculo 97; el segundo y tercer prrafos del apartado B del artculo 102; y el inciso g) de la fraccin segunda del artculo 105; la adicin de dos nuevos prrafos, segundo y tercero, al artculo 1o. y recorrindose los actuales en su orden; un nuevo prrafo segundo al artculo 11, los prrafos segundo, tercero, cuarto y quinto al artculo 29; un nuevo prrafo segundo al artculo 33, recorrindose el actual en su orden y los nuevos prrafos quinto, octavo y dcimo primero, recorrindose los actuales en su orden, al artculo 102 del Apartado B; todos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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en vigor a partir del da siguiente de su publicacin5 como lo cita en su transitorio primero, incluyendo la modificacin sustancial al primer artculo que la conforma, previstos en la declaracin del artculo nico. El numeral 1 de la Constitucin Poltica en cita, preceptuaba hasta antes de la reforma:
En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. Est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarn, por este solo hecho, su libertad y la proteccin de las leyes. Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
la modificacin actual respecto al precepto 1 en sus prrafos primer y quinto6 constitucional 7 refiere:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley. Est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarn, por este solo hecho, su libertad y la proteccin de las leyes. Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
Respecto al comparativo del numeral antecitado, lleva implcito que la reforma a nuestra ley primaria se debern ajustar las normas que de ella emanen bajo los mismo lineamiento y sentido al tener supremaca, a fin de brindar la seguridad jurdica que precisa nuestra Constitucin Federal, por lo que el legisla5 6 7
Diario Oficial de la Federacin del da 10 de junio de 2011. dem. http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf, direccin electrnica consultada 0108 2011.
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dor obligatoriamente deber promover iniciativas de ley al respecto de forma inmediata e incluso antes que entren en vigencia las de rango constitucional cuando de no hacerlo se deje en estado de indefensin a los gobernados, adecuando la realidad jurdica actual juspositivista que rige en el Estado de Derecho Mexicano. Dicha accin si bien no quedo fuera de la intencin del legislador, si quedo orillada a la vulnerabilidad jurdica restndole el importante valor que desde su creacin hasta nuestros das adquiere el juicio de amparo. La citada derogacin afecta a toda disposicin que no tutele los derechos humanos, generando en el juicio de amparo la falta de tutela y estudio de las garantas individuales previstas en la fraccin I del numeral 1 de dicha ley, dejndolo sin materia de estudio, al establecer en el Libro Primero, del Amparo en General, Titulo Primero, Reglas Generales, Capitulo I, Disposiciones Fundamentales:
El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite: I.- Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas individuales.
Expresamente establece las garantas individuales actualmente de los derechos humanos en nuestra constitucin y para lo cual se cuenta con 120 das para expedir las reformas legales correspondientes segn nuestro primer decreto de estudio, mxime si el segundo decreto de estudio preve expresamente en su transitorio noveno establece que se derogan todas las disposiciones que contravengan el presente decreto, y a mayor abundamiento fue publicado con posterioridad al Decreto que reforma el Captulo I Constitucional, por lo que al prever la Ley de Amparo como objeto la tutela y restitucin de las garantas individuales transgredidas por actos de autoridad y al quedar sustituidas por los ya multicitados derechos humanos, sin que se haya previsto en el inmediato reformar la fraccin I del numeral 1 del la Ley de Amparo, a fin de evitar dejar en total estado de indefensin a los gobernados, lo cual no sucedi al no reformarse a la par la Ley de Amparo. Lo concebimos as, al referir que las garantas individuales son derechos publico subjetivos consignados a favor de todo habitante de la Republica que dan a sus titulares la potestad de exigirlos jurdicamente a travs de la verdadera garanta de los derechos fundamentales del hombre que la Constitucin Poltica de los Estados unidos Mexicanos consigna, esto es, la accin constitucional de amparo.8 Respecto de las cuales la Suprema Corte las concibe como un instrumento constitucional, sustentado en el criterio bajo el rubro:
GARANTAS INDIVIDUALES. NO SON DERECHOS SUSTANTIVOS, SINO QUE CONSTITUyEN EL INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL PARA SALVAGUARDAR ESTOS. Las garantas individuales que se encuentran consagradas en los artculos 14 y 16 constitucionales, como lo son la del debido proceso
8
Las garantas individuales, coleccin garantas individuales parte general, poder judicial de la federacin, suprema corte de justicia de la nacin, tomo I, primera edicin 2003, p. 51.
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y la de fundamentacin y motivacin en todo acto de autoridad, como su nombre lo indica, garantizan la aplicacin de la ley en cuanto a los procedimientos seguidos ante tribunales, con el objeto de proteger la integridad fsica, la libertad y los bienes, siendo estos, los derechos fundamentales del gobernado, entre otros; es decir, las garantas individuales, no son derechos sustantivos, sino que constituyen el instrumento constitucional establecido por la propia norma fundamental del pas, para salvaguardar tales derechos. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER circuito. Improcedencia 1986/96. Irasema guzmn Mendoza. 26 de septiembre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: enrique r. Garca vasco. Secretario: ramn Arturo Escobedo Ramrez. Improcedencia 1960/96. Materiales deschamps, s.a. de c.v. y otros. 26 de septiembre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique R. Garca Vasco. Secretario: Ramn Arturo Escobedo Ramrez. Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, Tomo IV, octubre de 1996, p. 547.
Por lo que si su objeto es proteger los derechos fundamentales del gobernado como derechos subjetivos y sirviendo tan solo como medio constitucional a travs del cual pueden salvaguardan los mismos, si bien pueden considerarse las garantas individuales como tuteladoras de los llamados derechos humanos o derechos del hombre los que Cicern llamaba nata lex; los derecho inherentes al ser humano, anteriores y por tanto superiores a cualquier norma legislativa, es decir el Poder Legislativo no los crea, simplemente los reconoce y garantiza en aras de un deber tico-jurdico,9 por lo que al citar a Ignacio Burgoa refiere que todas las leyes y todas las autoridades del pas deben respetar y sostener las garantas que otorga la presente Constitucin10 a lo que asumimos que los derechos humanos se tutelan como garanta individual cuando se convierte en derecho positivo vigente dentro del texto constitucional del Estado, siendo estos el genero y las garantas individuales la especie, por lo que si estas han sido extradas de la ley reglamentaria no tiene cabida el amparo por violacin a estas, careciendo de acto reclamado y por tanto de proteccin por no ser tuteladas por el Estado. Al no encontrarse insertos los derecho humanos en la ley de amparo se deja sin materia al juicio, ya que aun y cuando son previstos en la constitucin pero al no estarlo en la ley reglamentaria no existir fundamento que le de sustento al otorgamiento de la proteccin de la justicia de la unin frente a los actos de autoridad que vulnere las garantas individuales por haber sido sustituidos por los derechos humanos, y a su vez, no habr fundamento para la proteccin federal respecto a violacin de los derechos humanos al no estar tutelados por la ley de amparo.
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http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/virtual/dip/dicc_tparla/o.pdf, direccin electrnica verificada el 14082011. IGNACIO BURGOA O., las garantas individuales, 34 edicin actualizada, Porra, Mxico 2002, p. 51.
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Destacamos las caractersticas de ambas; por lo que hace a las garantas individuales estamos ante el derecho positivo, vigente, general, que tutela a las personas jurdicas y que pueden limitarse o restringirse en cuanto se ajuste al texto legal. mientras que los derechos humanos emanan del derecho natural, son universales, inalienables, protegen a los seres humanos, no pueden ser suspendidos o restringidos y su existencia no se encuentra supeditada a las normas vigentes por lo que son permanentes. Ms aun si retomamos que para la Oficina del Alto Comisionado para los Derecho humanos de las Naciones Unidas son inherentes a todos los seres humanos, sin distincin alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o tnico, color, religin, lengua, o cualquier otra condicin. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminacin alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles. Los derechos humanos universales estn a menudo contemplados en la ley y garantizados por ella, a travs de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del derecho internacional. El derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o grupos.11 El da 9 de junio del ao en curso, en la participacin del Presidente de la Suprema Corte de Justicia y del Consejo de la Judicatura Federal, Ministro Juan N. Silva Meza en la firma del decreto que modifica el Capitulo Primero Constitucional, respecto a las dos reformas del da 6 y 10 ambas del mes de junio del ao en curso, expreso que debe verse la relacin entre las dos reformas: el instrumento protector de derechos por excelencia, se ampla pues, ahora, las normas relativas a los derechos humanos, entre las que el propio juicio de amparo se encuentra, se interpretarn, siempre favoreciendo la proteccin ms amplia a las personas,12 haciendo alusin de la afectacin que sufrir el juicio de amparo alentando a su ampliacin pero a su vez siendo omiso respecto a la diferencia entre las extintas garantas individuales y que el El Poder Reformador de la Constitucin, ha considerado fundamental para nuestro rgimen constitucional, explicitar que la ley fundamental sirve: para reconocer y hacer valer los derechos humanos establecidos por ella misma, as como por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte13 lo que robustece nuestra ptica al afirmar que los derechos humanos tutelados al insertarse en la ley les da reconocimiento frente al Estado.
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http://www2.ohchr.org/english/, direccin electrnica verificada 020811 (link para accesar al documento sus derechos humanos). http://www.cjf.gob.mx/FirmaDecreto.html, direccin electrnica verificada el da 14 de agosto de 2011. dem.
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Aun y con el reconocimiento de la Corte, nuestra ptica visualiza diferencias radicales, siendo lo mas cercano entre ellas, que los derechos humanos como jusnaturalismo y las garantas individuales juspositivismo, corroborado por el Ministro Silva al citar que los derechos humanos insertos en la ley son obligatorios positivamente en el Estado Mexicano, siendo entonces el primero gnero y el segundo especie, quedando claro que el poder judicial federal no puede suplir aplicando el gnero cuando solo se regula la especia, so pena de extralimitarse en sus funciones orgnicas, por lo que el juicio de amparo es improcedente por falta de materia en su fraccin I del numeral 1 mientras en su texto establezca la tutela a las Garantas Individuales hasta que el H. Congreso de la Unin expida las reformas legales correspondientes respecto a la ley reglamentaria de los articulo 103 y 07 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que se establece en el segundo transitorio del decreto publicado el 06 de junio de los corrientes. BIBLIOGRAFA BURGOA O., Ignacio, Las garantas individuales, 34 edicin actualizada, Porra, Mxico 2002. CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 10 de junio de 2011. SUMPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, Las garantas individuales, coleccin garantas individuales parte general, Poder Judicial de la Federacin, tomo I, primera edicin 2003. DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LOS ARTCULOS 94, 103, 104 y 107 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 06 de junio de 2011. http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5193266&fecha=06/06/2011; http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5194486&fecha=10/06/2011; http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf; http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/virtual/dip/dicc_tparla/o.pdf; http://www2.ohchr.org/english/; http://www.cjf.gob.mx/FirmaDecreto.html.
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LA CIENCIA DEL DERECHO, IURIS SCIeNTIA: LEGADO DE ROMA AL MUNDO*14

Jos Mara sinz RESUMEN: Concepto de la Ciencia del Derecho, sus orgenes sobre la reflexin de los juristas romanos, con posterioridad al Renacimiento Jurdico Medieval, hasta la codificacin europea y sus contenidos normativos. Su desarrollo en las teoras jurdicas y polticas desde el siglo XII a la poca actual. El legado de Roma y su contribucin a la civilizacin general del mundo. La historia del derecho privado de los pases de tradicin romanstica como el nuestro, condicionada sobre todo en dos grandes compilaciones: la compilacin Justineanea y la compilacin Moderna. La actualidad y el futuro de la Ciencia Jurdica en los pases de familia neo romanista. Reflexiones sobre los fundamentos de la Ciencia Jurdica en Mxico. PALABRAS CLAvE. Ciencia del Derecho, Desenvolvimiento, Fundamentos. ABSTRACT Scientific concept of law, its origins on the reflection of the Roman jurists, after the Renaissance, Medieval Law, to the European codification and policy content. Its development in the legal theories and policies since the twelfth century to the present day. The legacy of Rome and its contribution to the general civilization of the world. The history of private law tradition of the Romance countries
* Recibido: 1/07/11 Aprobado: 14/10/11. ** Fue Director de la carrera de Derecho de la ENEP, hoy Facultad de Estudios Superiores Acatln de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico de la cual es catedrtico, as como profesor de Derecho Romano de la Facultad de Derecho de la Universidad Anhuac del Norte. Chemi22@ hotmail.com
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like ours, conditioned primarily on two major collections: the collection and compilation Justineanea Modern. Present and the future of legal science in the countries of neo-Roman family. Reflections on the foundations of legal science in Mexico. Key woRdS. Science of law, development, fundamentals. CONCEPTO y ORIGEN La Ciencia del Derecho,1 entendida como el conocimiento del fenmeno jurdico en s mismo o teora del orden jurdico positivo, es historia de la dogmatica jurdica de los pases occidentales de Europa, y tiene su origen en la reflexin de los juristas romanos sobre sus principios y reglas de convivencia, con posterioridad al renacimiento jurdico medieval y sobre contenidos normativos romanos hasta la codificacin Europea, por mltiples generaciones de juristas que iban incorporando costumbres nacionales, usos propios internos y legislaciones particulares. Contenidos normativos fundamentalmente de base romanista, a los que se incorporaron elementos canonsticos. Al respecto, el maestro Ledesma nos refiere el laborioso trabajo de los juristas romanos a favor de la formacin y la integracin de la ciencia jurdica, a travs de sus tareas ms pragmticas que especulativas y con su riqueza de mtodos anclados en la tradicin y el sentido comn, que permitieron el levantamiento de toda una estructura, que supone el sistema jurdico escrito del siglo VI. La ciencia jurdica en Roma, sigue diciendo, siempre se ve acompaada de un esfuerzo intelectual particularmente dirigido a la satisfaccin de las necesidades concretas, reales y planteadas directamente.2 Por lo que se refiere a la cada del Imperio romano de Occidente, acaecida en el ao 476, no implic un rompimiento cultural entre dos mundos. Las Institu ciones jurdicas romanas estaban arraigadas en los sistemas sociales de los pueblos sometidos a su dominio y por lo tanto no eran extraas a los pueblos brbaros que haban sufrido su influencia y que ms tarde fueron causa de su cada. Esto permiti que el Derecho romano conservara en gran parte su vigencia, aunque relativamente alterado y desprovisto del apoyo de la tcnica jurdica, en la pluralidad de naciones que surgieron del colapso imperial romano. Es importante destacar, como lo sealan los maestros Bernal, y Ledesma, que el Derecho romano durante los primeros siglos de la Edad Media, no desapareci en Europa, por el contrario se mantuvo en las escuelas y especialmente en el esp1
La expresin Ciencia del Derecho contempla diversas formulaciones, entre las que destacan segn el maestro Dekkers, la de los que llaman ciencia del derecho a lo que no es sino doctrina; la de los que la identifican con el derecho natural; la de los que pretenden encontrarla en la sociologa; los que la califican como filosofa del derecho y los que la identifican como teora del derecho. Ver E. DEKKERS, De divers aspects de la science du Droit, en Studi Volterra II. Milano 1971, pg. 321. JOS DE JESS LEDESMA, El Cristianismo en el Derecho Romano. Edit. Porra. Mxico, 2007. pgs. 85 y 86.
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ritu de legisladores, polticos, eruditos y emperadores, de tal manera que el fenmeno que los modernos estudiosos suelen llamar recepcin, ubicndolo en diferentes fechas, es posible solamente gracias a esta continuidad espaciotemporal.3 A partir del redescubrimiento de las Pandectas de Justiniano a finales del siglo XI, los textos romanos constituyeron la base fundamental para el estudio del derecho en las Universidades de Europa, distinguindose como punto de partida la Universidad de Bolonia4, en la que con el descubrimiento del monje Irnerio de un manuscrito del Digesto, en la ciudad de Pisa, crea una escuela de juristas y comentadores, a la que se le denomina escuela de Glosadores, que se dedic con gran entusiasmo e inters, al estudio y difusin del Corpus Iuris Civilis, que como sabemos, se integra por un conjunto de textos legales compilados por el emperador Justiniano en el siglo VI. El mrito de los glosadores consisti en el haber restituido las fuentes romanas, y en particular el Digesto, que contiene lo mejor de la jurisprudencia romana.5 La influencia del derecho romano redescubierto tambin se hizo sentir en el desarrollo de las teoras jurdicas y polticas, como, en el Derecho cannico (surgido como ciencia con la publicacin a mediados del siglo XII, del Decretum Gratiani o Concordia Discordantium Canonum, en gran parte versin medieval del derecho romano) y del moderno Derecho internacional, creado en el siglo XVI, por civilistas y telogos inspirados en buena medida en este sistema jurdico. El impacto del Corpus Iuris Civilis sobre el pensamiento y la prctica jurdica de Europa occidental y de Amrica Latina, ha pasado por una serie de acontecimientos, desde el siglo XI, hasta nuestro siglo actual, en los que se destaca lo siguiente:
Primero. Se inicia en el siglo XI, con la fundacin de la Escuela del monje Irnerio, tambin llamada de los Glosadores, consistente en el estudio jurdico sistemtico y armnico del Corpus Iuris, a lo que los romanistas le denominan la Segunda vida del Derecho Romano.6
3 4
BEATRIZ BERNAL y JOS DE JESS LEDESMA, Historia del Derecho Romano y de los Derechos Neorromanistas, Edit. Porra. Mxico 2010, pg. 345. La Universidad como factor de creacin de ciencia es un producto caracterstico de la cultura ciudadana de los siglos XI y XII, porque considera que durante la poca feudal fue posible una obra de conservacin de la cultura pero no una obra de autntica produccin cultural. En el siglo XI las ciudades son entes abiertos en cuya administracin todos estn comprometidos. Ver la obra de ARMANDO TORRENT RUIZ, Fundamentos del Derecho Europeo. Madrid, 2007. pg. 219 y 220. Pero sin duda el mtodo de la glosa: aclaraciones terminolgicas, distinciones entre figuras jurdicas, ejemplos, casos, formacin de reglas generales extradas del texto comentado, hizo que los glosadores realizaran una gran profundizacin terica del Corpus iuris civilis haciendo accesible el Derecho romano a los juristas bajomedievales, mtodo que fue muy til para el anlisis exegtico, pero que por su propia orientacin no poda ir ms lejos. ARMANDO TORRENT RUIZ, Ob. Cit. pg. 226. Segunda vida del Derecho Romano expresin atribuida a Savigny, se utilizaba para referirse a la recepcin que desde la Edad Media se ha venido produciendo en diversos mbitos jurdicos del mundo. De no ser por esa recepcin, carecera para nosotros de sentido genuinamente prctico, el estudio del Derecho Romano. BERNAL, LEDESMA. Ob. Cit. pg. 290.
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Segundo. En el siglo XII, el Corpus Iuris contribuye al nacimiento del Derecho cannico sistemtico, con la publicacin por parte del monje Graciano del Decreto Gratiani (Decreto de Graciano), documento considerado como Corpus Iuris Canonicum vetus y al que se le considera como la parte final del derecho cannico antiguo. Tercero. A mediados del siglo XIII Acursio, ltimo representante de la Escuela de los Glosadores de Bolonia reuni en su Magna Glossa o Glossa Ordinaria, las glosas de sus antecesores y las suyas propias. Cuarto. En el siglo XIV surge una nueva Escuela llamada de los Comentaristas, Postglosadores o Bartolistas7, que abre la puerta a nuevas y diversas aplicaciones (realizan comentarios) de los viejos Institutos romanos y adaptan el Corpus Iuris a las necesidades prcticas de su poca. Se destaca la aparicin del Derecho mercantil y especialmente el Derecho internacional privado a partir del trabajo de los glosadores. Quinto. En los siglos XV y XVI, principalmente con ocasin del descubrimiento y conquista de Amrica, el Derecho romano sirve de inspiracin a los telogos espaoles Francisco de Vitoria y Francisco Surez, a fin de crear el moderno Derecho internacional, as como a los civilistas de otras naciones europeas que contribuyeron a su ulterior desarrollo y perfeccionamiento. Sexto. Por lo que se refiere al siglo XVI, el Derecho romano cobra nuevos bros con el retorno del estudio de los grandes clsicos griegos y romanos que se manifiestan en todas las actividades del espritu. Con el Renacimiento surge la Escuela Humanista, que se aparta del estudio del Derecho romano y que tiene como finalidad el descubrimiento del hombre y la obtencin de la racionalidad de la vida, encaminado a la bsqueda de la verdad histrica en los textos anteriores a Justiniano. Sptimo. Desde fines del siglo XVII, ya en decadencia el humanismo, las nuevas doctrinas iusnaturalistas dejaron de buscar el derecho natural en el derecho romano, considerado como ratio scripta, recurriendo como fuente a la naturaleza humana conocida por la razn, esta corriente humanista se transforma en la Escuela Holandesa, de la jurisprudencia elegante. Octavo. En el siglo XVIII se inicia un movimiento encauzado a substituir al Derecho romano por ordenamientos jurdicos modernos. Sin embargo la influencia del Derecho romano contina. Noveno. En el siglo XIX, aparece la Escuela Pandectistica alemana, heredera de la Escuela histrica, que desarrolla sus ideas basndose en la legislacin romana, pretendiendo que se aplique como derecho vigente; a lo que se le llam segunda recepcin del Derecho romano. Siglo importante por el surgimiento del Cdigo de Napolen en 1804. Sin embargo, es en ste mismo siglo, cuando el movimiento codificador puso fin al Derecho romano como sistema vigente, que con la aparicin del Cdigo Alemn de 1900, pierde el Corpus Iuris su anterior influencia y se produce un distanciamiento con los preceptos romanos, a lo que se le conoci como la crisis del derecho romano. Dcimo. En el siglo XX, juristas importantes de diversos pases, se han manifestado sealando que el derecho romano no est en crisis y que sigue vigente en nuestros das manteniendo sus principios. Su estudio, investigacin y enseanza se ha incrementado en proporciones sorprendentes, tanto en pases occidentales, como
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Escuela llamada as en honor de su fundador Bartolo de Sassoferrato.

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en Rusia, Checoslovaquia, Rumania, Hungra, y por supuesto en los pases de Amrica latina, como el nuestro. Dcimo primero. Por lo que se refiere al siglo XXI, los romanistas actuales hemos convocado a una cruzada sobre la cuarta vida del derecho romano, con la idea de formular un sistema de derecho comn iberoamericano que tenga como plataforma jurdica el derecho romano, smbolo y realidad de todo lo que viene expresado en la unidad del derecho.
Cualquiera que haya sido el grado de conservacin con que fueron redescubiertas en el bajo Medievo, y con el espritu que llegaron hasta nosotros, en la jurisprudencia y en la doctrina de la poca clsica es donde los hombres de la Edad Media y de los tiempos modernos han reconocido el verdadero legado de Roma y su contribucin a la civilizacin general del mundo. Apenas hay pueblos que, habiendo participado en esa civilizacin, no hayan sido tributarios de ese legado, y apenas hay legislaciones que no le hayan sido deudoras de sus lneas directrices, o sencillamente de sus ms importantes captulos.8 Desenvolvimiento de la Ciencia Jurdica Romana Cualquiera que haya sido la aportacin de la cultura griega a la romana en lo que a las instituciones jurdicas concretas se refiere, los romanos superaron con mucho a los griegos en cuanto a la sistematizacin del derecho, dando origen a un cuerpo jurdico unitario y estable, que fue objeto de una lenta y progresiva evolucin que, sin cambios bruscos ni rupturas, de un rstico sistema surgido en la estrechez cultural y poltica de una pequea ciudad estado, de agricultores y pastores, produjo un extraordinario sistema jurdico de dimensin supranacional. Las instituciones jurdicas durante la monarqua nos ofrecen el cuadro de las leyes ms notables de una ciudad agrcola y comercial, ya en vas de un progreso liberal y lgico. Han desaparecido las expresiones simblicas y convencionales, as como los aforismos del derecho germnico. Salvo en casos excepcionales, en que la costumbre antigua ha persistido, gracias al influjo de las ideas religiosas (como la declaracin de guerra por los Feciales, la confarreacin, etctera), el Derecho romano, hasta donde nosotros podemos alcanzar, abandon muy luego los smbolos, y no exigi ms que la expresin, pura, simple y completa de la voluntad de los contratantes S an sigue la costumbre de poner la cosa en la mano del nuevo propietario, de tirar de la oreja al testigo, de velar la cabeza de la desposada y de conducirla en solemne procesin hasta la casa del marido, todas esas antiguas ceremonias no tienen ya valor jurdico sustancial Por mucho que nos remontemos por los recuerdos y las tradiciones de la Roma primitiva, vemos que franque mucho tiempo antes (que otros pueblos) esa primera etapa de la civilizacin.9
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J. DECLAREUIL, Roma y la Organizacin del Derecho (traduccin del francs por Jos Lpez Prez). Segunda Ed., UNTEA, Mxico, 1958, pg. 296. THEODOR MOMMSEN, Historia de Roma (Traduccin al alemn por A Garca Moreno), libro I, capitulo XI Aguilar, de Ediciones, Madrid, 1956, Vol. I pgs. 184 a 185.
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La influencia de la cultura griega sobre el derecho romano primitivo y clsico fue, casi sin duda alguna, importante por lo que a la transmisin de instituciones concretas se refiere. Tambin se hizo sentir de alguna manera en ciertos aspectos formales, como se desprende del hecho muy probable de que la Ley de las XII Tablas (450 a. C.),10 fue promulgada como consecuencia de la presin que la plebe, imbuida del espritu de la democracia griega, ejerci con el fin de que se limitara mediante un cdigo escrito el excesivo poder de que disfrutaban los magistrados en la interpretacin y aplicacin del derecho consuetudinario. Tambin puede verse la influencia griega en el establecimiento de los tribunales de recuperatores para los peregrinos y posteriormente en la introduccin del proceso formulario. Pero no obstante la realidad de esta modesta herencia jurdica helnica, los romanos fueron verdaderos creadores, geniales por cierto, de la ciencia del derecho en cuanto tal. y no se piense que lo fueron por pura casualidad o que en ello se superaron a s mismos, pues los romanos, sin dejar de admitir con honestidad su dependencia de Grecia en todos los dems mbitos de la cultura, era plenamente conscientes y aun se jactaban de su infinita superioridad en el campo del derecho, segn puede verse en los escritos de autores como Virgilio y Cicern. En efecto, nada semejante se haba visto en Grecia: aunque los griegos han creado la especulacin y el arte, entre ellos el jurista no se diferenci del filsofo o del gobernante. Los romanos, esos realistas, son juristas natos. Tenan tal cuidado de las justas relaciones entre los seres, que muy pronto adoptaron la actitud del derecho frente a los mismos dioses: no es necesario amar a los dioses; hay que rendirles el culto debido, observar el contrato por el cual, sujetndose, se les sujeta.11 En todos los actos jurdicos, el Estado aparece y decideEl Derecho pblico y el privado tienen sus lmites distintos y precisosSi el Estado lo exiga todo en Roma al ciudadano; si llevaba la nocin de la sumisin del individuo a la sociedad hasta un punto a que no ha llegado en ninguna otra parte, no consigui ni pudo conseguir esto sino destruyendo, por un lado, las barreras del comercio, y desarrollando, por todas partes, esta misma libertad que encadenaba en el sistema gubernamental. Conceda o niegue, la ley es siempre absoluta; s el extranjero es como la bestia cogida por los perros, el husped es el igual del ciudadano. El contrato no engendra por s mismo la accin; pero, si se reconoce el derecho del acreedor, se hace omnipotente. No hay excusa ni salvacin ni aun para el pobre; no hay humanidad ni compasin; parece que el legislador se ha complacido en erigir en ley los extremos en todo; en llevar hasta el fin las consecuencias ms despiadadas; en imponer violentamente, en su ms dura inteligencia, la tirana de
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Sin embargo Margadant nos comenta que en lo referente a la Ley de las XII Tablas, se encuentran muchas dudas y discrepancias y seala que no es probable que la ley de las XII Tablas se haya inspirado de la vida jurdica de Grecia. GUILLERMO FLORIS MARGADANT, El Derecho privado Romano. Edit. Esfinge, Mxico, 2008. pg. 50. HENRI BERR, Prlogo a la obra de J. Declareuil: Roma y la Organizacin del Derecho (Traduccin por Jos Lpez). Segunda edicin. Ed. Uteha, Mxico, 1958. pg. 21.
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sus principios absolutos. Los romanos desconocan las formas poticas, las sencillas y suaves imgenes, que son el adorno de las antiguas costumbres germnicas; entre ellos, todo es claro y preciso; no hay smbolo ocioso ni disposicin intil. Su ley no es cruel, no dice ni hace ms que lo necesario; ordena la muerte sin rodeos; nunca, en esta poca ha permitido la aplicacin del tormento contra el hombre libre; el tormento, para cuya abolicin han necesitado tantos siglos los pueblos modernos!...Esto fund, sin embargo, y consolid la grandeza de Roma por lo mismo que el pueblo se lo haba dado y se haba sometido a ello, conciliando en una misma ley los principios eternos de la libertad y de la autoridad, los de la propiedad y los de la jurisdiccin, sin falsearlos ni amenguarlos jams.12 Al trmino de periodo de la monarqua, aparecen cambios importantes en el sistema jurdico del nuevo Estado de ndole republicano con caractersticas democrticas, en el que el poder recae conjuntamente en dos magistrados, denominados cnsules, que conjuntamente con otros magistrados, comparten el poder con el senado. Mientras que el magistrado estaba en posesin de su cargo, su poder era incuestionable y su edicto slo caa con l. Concbase fcilmente que en tiempo en que la soberana era vitalicia, ley o edicto eran casi una misma cosa: la accin legislativa de la Asamblea del pueblo era casi nula y no poda aumentarse. Pero cuando el jefe del Estado fue slo anual, el poder legislativo se extendi inmediatamente. No era raro ver al sucesor del cnsul, en caso de nulidad cometida al juzgar un proceso, ordenar de nuevo la instruccin de la causa.13 Etapa de acontecimientos importantes, como los cambios en el sistema jurdico del nuevo Estado de Constitucin Republicana. Entre los ms significativos est la diferenciacin entre las leyes de la ciudad y los edictos de los magistrados. Aparece el tribunado de la plebe (como elemento netamente democrtico), creador del plebiscito, que consista en la resolucin o acuerdo votado por el pueblo, a propuesta del magistrado popular o tribuno de la plebe. En materia jurdica: Los procesos son lentos en la jurisprudencia; pero ya se manifiesta en ella una tendencia ms humana, y como el soplo precursor de las ideas modernas. Las disposiciones de las Doce Tablas ofrecen una gran conformidad con las leyes de Soln, y deben ser consideradas como notables innovaciones materialesLa justicia, el ramo del Derecho ms importante, polticamente hablando, y, sobre todo, ms variable que el Derecho mismo, fue sometida tambin, durante este periodo, a modificaciones de una inmensa trascendencia. En primer lugar, el poder soberano del antiguo juez se amengu directamente por la promulgacin de un derecho perteneciente a los romanos. En lo civil como en lo criminal, no se decide por la regla vacilante de la costumbre, sino segn la letra de la ley escrita. La administracin de justicia recibi un impulso ms rpido y seguro en 387 a. C., con la institucin de un alto magistrado (el pretor), creado especialmente para el juicio de los procesos.14 Puede referirse a dos fuentes
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THEODOR MOMMSEN, Ob. Cit., Libro I Cap. XI, pgs. 185 a 187. Ibid., Libro II, Cap. I., pg. 286. Ibid, Libro II, Cap. Viii, pgs. 473 a 475.
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principales el notable organismo del Derecho civil de los romanos. En primer lugar, las partes litigantes estaban obligadas a formular y motivar la demanda y la defensa. En segundo lugar, el derecho tena en el magistrado un rgano permanente y progresivo. Por este intermediario oficial descendan inmediatamente los axiomas jurdicos al terreno de la prctica. La precisin obligatoria de las conclusiones ataba muy corto a todo abogado charlatn: la interpretacin del magistrado haca intil la confeccin de leyes mal sonantes, al menos hasta donde es posible obviar estos dos males. Por ltimo, gracias a estas dos causas reunidas, pudieron conciliarse en Roma, en la medida de las fuerzas humanas, las dos condiciones necesarias y opuestas de toda buena jurisprudencia: la fijeza y la flexibilidad, que sabe acomodarse a las exigencias de los tiempos.15 Por lo que se refiere al derecho romano clsico, la jurisprudencia (entendida como el conocimiento del derecho y su habilidad para aplicarlo), se desempeo de manera ms importante que la legislacin, a pesar de leyes como la Ley de las XII Tablas y cuerpos jurdicos de relevancia en esta etapa y en la subsecuente, al inici del Imperio. Tal es el caso del sistema procesal de las acciones de la ley, que a pesar de que su nombre hace referencia a la ley, era ms jurisprudencial que legislativo, ya que los formularios en que se les describa su accionar, se caracterizaban por la gran solemnidad y precisin en los trminos que la ley les determinaba, al que tenan que someterse las partes y el magistrado, durante la etapa llamada iniure.16 Cuando el sistema de las Acciones de la Ley, legis actionis cay en desuso, en virtud de lo complicado y gravoso del procedimiento, fue sustituido por el sistema formulario, en el que cobr gran importancia la participacin jurisprudencial de los pretores. Estos magistrados que participaban en la primera fase del procedimiento formulario, llamada iniure tenan la obligacin de aplicar el ius civile, asentando en la formula o instruccin para el juez la accin a que este derecho daba lugar de acuerdo con el asunto planteado por las partes, pero estaban facultados para crear nuevas formulas para conceder acciones respecto de cuestiones no previstas por el derecho civil. Esta facultad discrecional del pretor dio como consecuencia la creacin del nuevo derecho pretorio, ius praetorio, en contraposicin al ius civile. Como sabemos los magistrados duraban en su encargo solamente un ao, lo que les obligaba a publicar su edictum, consistente en hacer constar en una pared blanca (denominada lbum), de su lugar de trabajo, el conjunto de normas y frmulas que seran aplicadas durante su perodo. Al inicio de la siguiente gestin, el pretor nuevo aceptaba en su conjunto el edicto del pretor saliente, para despus agregarle algunas clusulas que respondieran a nuevas situaciones de la realidad social, o eliminar otras que se hubieran vuelto innecesarias. Estas facultades, ms que legislativas eran jurisprudenciales, que como sealamos anteriormente dieron origen a la creacin del derecho pretorio, que combinaba las ventajas
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Ibid., Libro II, Cap. VIII, pg. 476. Formularios elaborados por los jurisprudentes, conocidos como pontfices.
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del derecho formulario, representado por la clusula del edicto que haban adquirido permanencia por su eficacia, y del derecho consuetudinario, representado por las clusulas que se agregaban o desaparecan de acuerdo a las exigencias del momento.
La costumbre y la ley son modos normales de formacin del derecho, que se encuentran en todos los pueblos. El edicto de los magistrados, edictum magistratum, durante un perodo bastante largo de la historia de Roma intervino en esa formacin en una proporcin que se encuentra en otros pueblosEl derecho honorario, sobre todo pretoriano, ampliando, corrigiendo, supliendo la costumbre y la ley, lleg a ser la fuente ms fecunda y la mejor adaptada del Derecho de Roma y las leyes de orden privado se hicieron muy raras.17
La jurisprudencia en sus orgenes fue una actividad reservada a los sacerdotes, y a pesar de que a fines del siglo IV e inicios del III a. C, la jurisprudencia se seculariza18 perdiendo su carcter religioso, para convertirse en oficio libre y liberal, que por lo costoso y honorifico, sigui siendo una profesin de clase privilegiada. Su carcter aristocrtico, lejos de perjudicar a Roma le result muy favorable para su estabilidad y desarrollo poltico, pues no bastaba ser noble para ser reconocido como jurisprudente, sino que era necesario preparacin especial y talento, aunados a un natural contacto a las realidades del gobierno gracias a la posicin familiar y a la carrera misma, lo que permiti a los jurisprudentes, superar las limitaciones de los tecnicismos y las simples teoras y adaptar la evolucin del sistema jurdico a las necesidades del desarrollo poltico de Roma.19
La ley, por la cual el poder pblico fija la costumbre y despus la enriquece, ha sido, en Roma, formulada, acomodada, corregida, extendida, interpretada por los magistrados y por los prudentes. Estos ltimos han organizado y clasificado los medios por los cuales se conducen todos los problemas jurdicos a la solucin que satisface a la mente y a la equidad; han levantado el edificio que los siglos posteriores tenan que identificar con una especie de razn escrita.20
Los jurisprudentes desarrollaban su trabajo basndose principalmente en los precedentes, unificados e interpretados de acuerdo con ciertos principios generales.
Los prudentes de Roma, admirables casuistas, no admitan ni tesis a priori ni generalizaciones embarazosas, reservando a su sutil ingenio descubrir en cada caso la solucin adecuada, o, como ellos decan, elegans.21 Aparte de los precedentes, los jueces podan recurrir a la opinin de algn prudens para resolver los litigios que les eran sometidos. La respuesta del jurisprudente a la consulta del
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J. DECLAREUIL, Ob. Cit. pgs. 14 y 15. Secularizar: significa desprender la Ciencia del Derecho, del dominio de los sacerdotes. La jurisprudencia fue siempre considerada en Roma como una importante rama de la poltica, es decir, del arte de gobernar. HENRI BERR. Ob. Cit. pg. VI. J. DECLAREUIL, Le Quatrieme Centenaire de Cujas. 1922. pg.9, citado por Henri Berr, Ob. Cit., pg. VII.
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iudex22, llamada responsum, tena en la prctica fuerza de ley, dando fin al litigio y convirtindose en precedentes para casos semejantes que se suscitaran en el futuro.
La substitucin del sistema republicano por el imperial, especialmente en la primera fase el Principado, produjo un cambio importante en lo que al derecho se refiere, en donde decaen las instituciones republicanas y la jurisprudencia logra su mayor esplendor; es la poca del clasicismo del derecho, de la discusin polmica que propicia el desenvolvimiento de la ciencia del derecho, de la unidad de espritu y de la tradicin jurdica cultivada por los jurisprudentes incorporados al poder legislativo Imperial al concedrseles el Ius Respondendi y cuya ciencia jurdica resplandece, aunque poco a poco con menor fuerza, en los rescriptos imperiales, especialmente en los que adoptaron la forma del responsum.23 La expansin de Roma en este perodo, propicia que al entrar en contacto con sistemas jurdicos de otros pueblos, sus derechos se mezclen con instituciones exclusivamente romanas, lo que determina el inicio de un derecho de tipo internacional, consolidndose el derecho de gentes. Inicialmente, el ius gentium no comprenda ms que los usos admitidos para las embajadas. Pero ya en Cicern la expresin reviste otro sentido: el de instituciones jurdicas comunes a los diversos pueblos. Despus, sirvi a los prudentes para designar el conjunto de las relaciones jurdicas reconocidas como vlidas por Roma ante extranjeros o entre ciudadanos romanos y extranjeros, dentro de los lmites del Imperio, a medida que el particularismo nacional o municipal se atenuaba. Desde muy pronto, muchas reglas y prcticas que regan esas relaciones, que se consideraban buenas y tiles, fueron incorporadas a los derechos de los ciudadanos. Esas novedades fueron bastantes para que en el primer cuarto del siglo II las encontramos reunidas por los jurisconsultos pajo el ttulo de ius gentiumTal fue la concepcin primitiva. Pero Gayo, la substituy por otra, segn la cual el ius civile fue, para cada pueblo, el derecho creado por l solo y que no se encontraba en otras partes, y el ius gentium, el derecho revelado por la razn natural y, por eso, respetado en todos los pueblos. Por primera vez, no ya en los libros de Filosofa sino en el cuerpo mismo de la jurisprudencia romana, surga la idea de una razn universal.24 La legislacin emanada de los emperadores, especialmente en la fase del imperio absoluto, decae de manera notable, nunca lleg a igualar en calidad tcnica a la anterior de los prudentes, como medio de creacin o adaptacin del derecho, sin embargo permiti la evolucin del derecho clsico, fundamental para la expansin de Roma. Al derogar el emperador Dioclesiano el procedimiento formulario, el procedimiento extraordinario, ms dinmico y sencillo, se afirma erigindose como
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El Derecho Comn de Inglaterra lleva a cabo un procedimiento similar actualmente. Eran respuestas a consultas, originalmente por los pontfices y posteriormente por los jurisconsultos, a aquellos que tena necesidad de una consulta jurdica. J. DECLAREUIL, Ob. Cit. pg. 21.
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nica va procesal. El sistema jurdico se desarrolla de manera importante con la inclusin de principios cristianos y algunos otros del derecho de gentes y del derecho natural que propiciaron su internacionalizacin, con el resultado de la formacin de la primera comunidad supranacional de la historia. Actualidad y futuro de la Ciencia Jurdica Introduccin El derecho actual est cambiando profundamente la estructura del ordenamiento jurdico de los pases. La diversidad de tratados realizados en el siglo pasado en el viejo continente, impone una serie de ambiciosos objetivos polticoinstitucionales tendientes a una mayor integracin europea, que ms que en cualquier otra profesin que exija un considerable esfuerzo intelectual, afecta esencialmente a los juristas, tanto tericos (como los cientficos profesionales del derecho, como a la clase profesoral universitaria) como prcticos (jueces, abogados, notarios, asesores y consultores de empresas, etc.), de modo que el proceso de integracin europea afecta especialmente a los operadores jurdicos, porque desde la promulgacin de los cdigos que interrumpieron la aplicacin de un derecho comn, reconocido como fuente del derecho , los juristas asumimos un carcter nacionalista, vinculados a nuestro propio derecho positivo que empez a desarrollarse con arrolladora vigencia territorial en cada Estado; de ah que en nuestra esfera de actividad la unificacin del derecho en Europa y la globalizacin del mundo, imponen una nueva visin de los problemas jurdicos y por lo tanto de sus soluciones, que exigen un cambio de mentalidad y de modo de operar, y por supuesto de los planteamientos universitarios tradicionales. Si en otros campos del saber, como las ciencias de la naturaleza o los conocimientos tecnolgicos, los problemas de unificacin no presentan especiales dificultades pues esos saberes son similares en todas partes (qumica, medicina, fsica, ingenieras, etc.), y las diferencias que puedan existir residen en el mayor o menor grado de avance en cada pas, en funcin de su nivel cultural, sistema universitario, aportaciones econmicas pblicas y privadas al desarrollo de la ciencia, etc., no ocurre lo mismo con el derecho, en el que como dicen los comparativistas hay diferencias de espritu o de estilo reflejadas en sus leyes y sentencias, en el reconocimiento de sus fuentes del derecho y en el propio modo de concebir ste, por lo que nos interesa a los universitarios en la educacin jurdica; en realidad los planes de estudio en las Facultades de derecho de cada pas responden a su tradicin jurdica que ha ido delineando una identidad cultural nacionalista, cuyas divergencias se pretenden superar con el actual proceso unificador y con la conviccin de que existe una conciencia jurdica europea comn a la que nosotros debemos considerar. Nosotros no podemos rezagarnos en el avance de la unificacin jurdica. A lo largo de la historia sabemos que el derecho es un potentsimo factor de unificacin; un ejemplo muy documentado de ello lo tenemos en Roma, que al ir
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ocupando inmensos territorios en todo el mundo conocido, fue extendiendo su ordenamiento jurdico que era ley personal de los romanos, por todo el Mare Nostrum. Tampoco es nuevo en Europa el tema de la unificacin jurdica, al ser intentado en las nuevas monarquas surgidas en la Baja Edad Media y ms tarde, sobre los restos del feudalismo como mecanismo poltico para homogeneizar las poblaciones sujetas a su soberana, y como muestra de su poder imponindolo por la fuerza de las armas, y as sucesivamente, hasta la aparicin de los cdigos. Lo relevante es que se vuelve a plantear de modo recurrente cada cierto tiempo, pero siempre las condiciones polticas tienen una base comn: la necesidad de la unificacin jurdica como respuesta a los problemas que vive el mundo actual y especialmente nuestro pas. Se ha hablado mucho de que el Derecho est en crisis25y esto no es sino un aspecto de la crisis del Estado, la cual se explica a su vez por la crisis que sufre el hombre de nuestro tiempo, que se ve sorprendido a diario por nuevas posibilidades que engendran a la postre otros tantos problemas, como es el caso de la falta de regulacin jurdica del internet y otros asuntos ms. Volvamos a la crisis del Estado y del Derecho y apreciemos como aqul ha multiplicado hasta lo increble el nmero y variedad de sus leyes. Existiendo la suposicinpresuncin, iuris et de iure26, de que todos debemos conocer el derecho, tal suposicin deviene, como es fcil comprenderlo, en mera ficcin.27 Por otro lado, el derecho requiere adaptarse y actualizarse a los nuevos planteamientos sociales, tcnicos y econmicos. La solucin ms sensata entre otras, sera la de evitar un exceso inflacionista de legislacin y una pobreza de criterios generales que impiden la solucin de problemas complejos, ya que estos ocasionan con su falta de solucin una inseguridad jurdica irremediable e inadmisible. Estos cambios, plantean nuevos retos a su enseanza, y no se trata simplemente de una ms o menos amplia reorganizacin de nuestros rumbos curriculares, o de reequilibrios entre las diversas reas de conocimiento, llamadas asignaturas, en funcin de itinerarios orientados a diversas salidas profesionales que se pretende sean las adecuadas para incorporar a los egresados al mercado de trabajo y su contribucin al desarrollo del pas. Si las Universidades no ofrecen una buena formacin jurdica, los grandes asuntos (econmicamente hablando) huirn de la jurisdiccin ( en su sentido ms estricto: jueces y tribunales) y despachos profesionales mexicanos, para emigrar a esferas jurisdiccionales y colegios arbitrales quiz situados fuera de Mxico o en Mxico, pero de firmas extranjeras).
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Ver de FRANCISCO CARNELUTTI, El arte del derecho, Buenos Aires, Argentina, pg. 24. Es decir de derecho y por derecho. Se trate de una presuncin que el orden jurdico no permite destruir probando en contra de su existencia. ver la obra JOS MARA SINZ y GMEZ SALCEDO, Antologa de Derecho Romano, Edit. Colegio de Derecho Romano. Mxico, 2010, pg. 50. Artculos 10 y 21 de nuestro Cdigo Civil del Distrito Federal.
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Con clara ignorancia de lo que ha significado la ciencia del derecho en la formacin de los pases occidentales, se quiere unificar, en funcin de una inmediata y similar preparacin prctica de cada estudiante, al terminar su perodo acadmico, lo que considero va en detrimento de una slida formacin terica que les permita enfrentarse con solvencia a toda clase de problemas jurdicos; en este sentido y entre otros ejemplos que podra ofrecer, no queda claro la funcin de los cursos de doctorado diluidos en una balsmica formacin (en la mentalidad ministerial), postgrado en posible competencia o concurrencia con las maestras, que aparte de su proliferacin y su costo para cada estudiante, por su propia ndole slo pueden tener una dimensin especfica dirigidos inmediatamente a la experiencia prctica, cuya implantacin en las Universidades pblicas no ha dado muy buenos resultados y en gran cantidad de Universidades e Institutos privados en materia jurdica, en que en la mayora de los casos solo proporcionan grados y estatus acadmicos. Cabe mencionar que una gran cantidad de estos egresados estn desempleados. Reflexiones sobre los fundamentos de la Ciencia Jurdica en Mxico Mis consideraciones buscan enfocar un nuevo planteamiento de la ciencia del derecho, reconociendo la separacin postcodicstica entre historia y dogmatica, separacin en principio de corte administrativo con la divisin universitaria en materias histricas y materias positivas pretendiendo dar una orientacin autnoma a la dogmtica, separacin que a partir de los cdigos se consider radical e irreversible aunque paradjicamente conservaban profundas races romansticas, por lo que a la altura de los conocimientos actuales creo posible decir que desde un punto de vista estrictamente tcnico aquella separacin constituy una visin poco cientfica y desde luego antihistrica. En este sentido en el que reitero que el modelo de cdigos parece agotado o a punto de agotarse, se presenta la exigencia de reformular las relaciones entre historia y dogmtica volviendo los ojos a la ciencia del derecho elaborada durante tantos siglos, y por ello tengo la conviccin de que la utilidad de nuestros saberes romanisticos, puede encontrar consistencia a travs de la experiencia jurdica romana y la subsiguiente tradicin romanstica intermedia y moderna, como elemento concreto y operante de la experiencia del presente. El panorama que tienen delante los juristas y por supuesto el romanista actual (si hago hincapi en los romanistas se debe a mi mestiere (oficio) profesional acadmico, como catedrtico de derecho romano) es apasionante, porque captar las diversas lgicas, la evolucin de la iurisprudentia romana y sus caracteres, su incorporacin al ius comunne medieval y moderno con todos los movimientos pendulares y los avances de la ciencia jurdica europea, exige por un lado analizar el significado y mbito efectivo de las soluciones y esquemas de los juristas romanos recogidos en el Corpus Iuris Civilis ; por otro, el modo en que las soluciones y esquemas romanos han sido interpretados por los juristas intermedios volviendo a recorrer las vas seguidas por los antiguos, y todava ms frecuentemente, utilizando el material antiguo para llegar a soluciones nuevas ante problemas actuales,
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dentro de una interpretacin integrada de los textos antiguos y la documentacin medieval y moderna efectuada con respeto por la respectiva dimensin histrica. Desde esos planteamientos se puede llegar a una comprensin de los fenmenos de continuidad y a las de los cambios radicales, los procesos de transformacin y de innovacin conscientemente llevado adelante por los juristas intermedios que permita la cooperacin entre especialistas diversos, permitiendo demostrar la existencia de una comunidad ms o menos fuerte entre Roma y el Derecho actual. La historia del derecho privado de los pases de tradicin romanstica como el nuestro, est condicionada sobre todo en dos grandes compilaciones: la compilacin Justineanea y la compilacin Moderna. La ciencia del derecho es ante todo historia de la dogmtica jurdica, porque si es cierto que el derecho se ocupa de las relaciones del hombre en sociedad, si no se cuenta con los instrumentos conceptuales apropiados, mal se pueden enfocar estas relaciones, mal pueden desarrollar su labor los jueces y abogados que no podran ofrecer seguridad jurdica a los ciudadanos, ni stos confiar en la bondad de unas normas que no sean explicables racionalmente. Puede decirse que la ciencia del derecho europeo es ante todo historia de la dogmtica jurdica en Europa, misma que hemos heredado y que nace precisamente con la reflexin de los juristas romanos sobre sus principios y reglas de relacin, y a su estela, con posterioridad al renacimiento jurdico medieval y sobre materiales romanos hasta la codificacin europea, por mltiples generaciones de juristas que iban incorporando costumbres nacionales, usos propios internos, legislaciones particulares; debe decirse a propsito de todos estos contenidos normativos que los instrumentos conceptuales han sido fundamentalmente de base romanstica, a los que se unieron desde las Decretales de Graciano (monje del siglo XII), elementos del derecho cannico. La historia del derecho es incognoscible desde su origen; por supuesto que existen relaciones jurdicas desde que se encuentran dos personas que necesariamente deben buscar reglas para desarrollar una convivencia pacfica y ordenada, y con mucha mayor razn cuando se trata de grupos ms amplios, pero esto no es historia de la reflexin consciente sobre las reglas jurdicas, que fue lo que como tal obra cientfica realiz portentosamente la iurisprudentia romana en el Mundo Antiguo, entendiendo como jurisprudencia el conocimiento tcnico de la estructura interna de las instituciones jurdicas acompaado de un mtodo apropiado a su consistencia que permite desarrollar ulteriores argumentos sobre estas instituciones y por medio de stas. En definitiva la Ciencia del Derecho es conocimiento del fenmeno jurdico en s mismo, y por tanto apreciacin de su modo de ser en funcin de sus objetivos. Est claro que al menos para los contenidos de las disciplinas histricojurdicas y de todas las materias jurdicas en general presentes en nuestros cursos
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de licenciatura, los planes de estudio deben variar sensiblemente; no nos engaemos: los nuevos planteamientos exigidos por el mundo actual certifican el agotamiento de los planes de enseanza antiguos que sin duda han dado magnficos frutos en la situacin pre comunitaria, pero insuficientes en nuestros das para la formacin del nuevo tipo de jurista que requiere nuestro pas. Como vemos, el problema de la ciencia del derecho es muy complejo y requiere en el estudioso una gran cantidad de conocimientos con gran dominio de las distintas pocas histricas y tcnicas de investigacin, por lo que sus resultados finales no pueden encomendarse a un especialista en derechos o materias o pocas concretas, sino que ha de ser el resultado de una fecunda cooperacin entre romanistas, historiadores y cultivadores del derecho positivo. A mi modo de ver an no se ha captado adecuadamente el sentido que tiene el actual derecho y mucho menos la lgica de su sistema interno, lo que se debe probablemente a los acelerados procesos de integracin econmica, financiera y a la misma globalizacin que ha generado un conocimiento asombroso de legislacin transnacional que nos est penetrando. La tarea que se debe plantear el estudioso actual debe enfocarse al estudio del derecho pblico y de particulares, que contemplen el ncleo vital de la cultura jurdica comn. Traer este planteamiento cientfico al mbito universitario, exigir indudablemente una amplia renovacin didctica con necesarias nuevas lneas de investigacin que permitir no slo un mejor conocimiento de las races de nuestro derecho y de lo que ha sido histricamente (en gran medida el derecho no es lo que es, sino lo que ha sido), sino tambin para poner en evidencia desde una perspectiva cientfica el posible camino unificador del derecho mexicano. Por supuesto que la construccin o reconstruccin de un plan de estudios, tiene que contar con el derecho romano, (esencialmente el justinianeo que es el que lleg a la Europa medieval y luego a nosotros), la experiencia del derecho intermedio y moderno, el racionalismo, la conceptualizacin dogmtica pandectista, ms los dos siglos de experiencia postcdigos que parece haber llegado a un punto de agotamiento superado por el nuevo derecho en el mundo occidental. Entiendo que en la prxima reforma de los planes de estudio es imprescindible introducir una nueva asignatura: Fundamentos del Derecho Mexicano, cuya enseanza sea encomendada, como en otros pases a los romanistas, conocedores de los temas de unificacin jurdica, en primer lugar por el mismo papel unificador del derecho romano en el Mundo Antiguo, y desde el siglo XI por la difusin del derecho romano posterior al redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis, que dio lugar a la portentosa labor de glosadores y comentaristas, que esta nueva asignatura Fundamentos del derecho mexicano se impondr como novedad curricular en los planes de estudio. Cualquier plan de estudio debe contemplar como premisa bsica la combinacin adecuada de la enseanza doctrinal, con la aplicacin prctica de sta. De algo estoy convencido: el derecho que vivimos y aplicamos no nace ex nihilo (de la nada); tiene tras s una enorme carga de experiencia histrica, el trabajo de tantas y tantas generaciones de juristas, la labor mproba de tantos
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cientficos del derecho, que han volcado su reflexin en hacer til y beneficioso a la sociedad el resultado de su trabajo, labor que no se acaba nunca y que tantas veces depende de las condiciones econmicas, polticas, culturales, educativas del momento. y en este momento histrico para nuestros juristas debemos esforzarnos en ofrecer soluciones para una correcta elaboracin, conocimiento y aplicabilidad de nuestro derecho. Siempre en los momentos en que se cobra conciencia de las transformaciones sociales, las universidades se deben anticipar al legislador al plantear el sentimiento y la necesidad de buscar las reformas que las nuevas circunstancias demandan. Recordemos que generalmente el derecho va a la zaga de las transformaciones sociales. Esta importante responsabilidad le corresponde a las universidades en sus planes y programas de estudio, debidamente actualizados y a la imparticin de sus asignaturas. Ahora bien, que clase de jurisconsultos queremos, aquellos que se reducen a aplicar el cdigo en el mejor de los casos o los que conociendo la realidad social y entendiendo el pasado que la condiciona y las circunstancias actuales que parece que le van sealando sus mutaciones, transformen el derecho para la solucin de problemas de la sociedad. conclusiones PRIMERA. En la jurisprudencia y en la doctrina de la poca clsica es donde los hombres de la Edad Media y de los tiempos modernos han reconocido el verdadero legado de Roma y su contribucin a la civilizacin general del mundo. Apenas hay pueblos que, habiendo participado en esa civilizacin, no hayan sido tributarios de ese legado, y apenas hay legislaciones que no le hayan sido deudoras de sus lneas directrices, o sencillamente de sus ms importantes captulos.28 SEGUNDA. EL extraordinario desenvolvimiento de la Ciencia del Derecho pasa desde la gradual interpretacin de la costumbre, a una extraordinaria formacin y desarrollo de un Derecho Romano Clsico, que les permiti concluir con la formacin de la primera comunidad supranacional en la historia, gloria quiz la ms indiscutible del genio poltico y jurdico de Roma. TERCERA. Debemos transformar la enseanza de la ciencia del derecho. Por lo que se refiere a su estudio, encontramos un dato incontrovertible en su camino, al comps de los cambios de fondo derivados de su transformacin a travs de la historia hasta nuestra poca, de la misma categora Derecho, categora que de alguna manera se fue envileciendo, como igualmente parecen ir cayendo en descrdito las mismas profesiones jurdicas, debido a la creciente complejidad de los ordenamientos nacionales ( y del propio derecho de nuestro pas, en el que su aplicacin deja mucho que desear ); sentencias contradictorias,
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J. DECLAREUIL, Roma y la Organizacin del Derecho. (Traduccin al francs por Jos Lpez). Segunda Ed., UTEHA, Mxico, 1958, pg. 296.
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presencia contempornea de fenmenos normativos ajenos a la tradicional identificacin de la soberana estatal con el poder normativo y jurisdiccional, la relacin entre sujetos de derecho y estatalidad territorial hoy sometidos fuertemente a la presin de compaas multinacionales, todo el delicado tema de los derechos humanos que trasciende la mera normativa interna, y por ceirnos a nuestra situacin mexicana las diferentes competencias normativas de municipios, estados y federacin que van difuminando el Estado, con una incidencia trascendental sobre la seguridad jurdica. CUARTA. La aspiracin a alcanzar un nuevo derecho, debe ser tarea prioritaria de la ciencia del derecho y por tanto producida por lo general en las universidades, que deben preparar mejores juristas, acordes a la poca actual, superando las angosturas nacionalistas que vivimos despus de los cdigos, que ayuden a elaborar una mejor legislacin que para su debido conocimiento y aplicacin, debe contar con slidas bases y probada experiencia de la cultura jurdica. Desde las Universidades debemos esforzarnos en ofrecer soluciones para una correcta elaboracin, conocimiento y aplicabilidad del derecho. Venimos experimentando fatigosamente una serie de reformas y actualizaciones en nuestras universidades, en la enseanza relacionada con los cambios en la vida jurdica, derivados de la aspiracin a un derecho de vanguardia y a una enseanza homognea del saber jurdico en los pases occidentales, lo que ha suscitado grandes discusiones. QUINTA. Debemos reforzar las reformas realizadas por las Universidades mexicanas en general, que adolecen de algunas asignaturas que refuercen la forma cin terica de los estudiantes y la modernidad de sus contenidos, as como la pre paracin deficiente de su planta docente, y la carencia en su acervo bibliogrfico. La impresin que se desprende de los nuevos procesos de crecimiento cuantitativo en los sistemas universitarios de los pases avanzados, es que estos sistemas parten de una consideracin inmediatamente utilitarista dirigida al desarrollo econmicosocial, proyectada hacia una formacin prctica con la finalidad de integrar rpidamente a los estudiantes en el sector productivo, y adems con la pretensin ms o menos confesada de disminuir los costos de una formacin selectiva con excesiva desercin de alumnos a lo largo de sus estudios. SEXTA. Probablemente una de las causas de esta altsima tasa de abandono estudiantil, este provocada por el contenido, cada vez ms empobrecido de conocimientos que se advierten en los alumnos que llegan a la Universidad, para quienes la deficiente formacin que traen de sus estudios anteriores, dificulta el proceso cognoscitivo de la enseanza superior. Mucho ms aterrador me parece la reduccin de las materias de lengua, literatura e historia en los planes de estudio de enseanza media; creo que todos estaremos de acuerdo en que la capacidad de comprensin, la agilidad, la amplitud de horizontes culturales, la cognoscibilidad de lo abstracto, no se da nicamente por el conocimiento de las matemticas o en general de las ciencias naturales. SEPTIMA. Hoy en da tenemos claro que debe ensearse el Derecho, asumiendo una dimensin transnacional que supera los particularismos internos, que no son solo sustantivos sino tambin didcticos y curriculares, esto que se ha
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convertido en una axioma, sin embargo, frecuentemente est vaco de contenido concreto o esconde contenidos y mtodos diversos y divergentes. OCTAvA. Llegamos as a la paradoja deducible de los modernos planteamientos, que frente al sistema cerrado basado en los cdigos, cuya funcin parece agotada o a punto de agotarse, se pretenda por muchos volverse a un sistema abierto que supera la visin imperante en el siglo XIX y gran parte del siglo XX de que nada existe al margen de la ley (de los cdigos) y que sta, es el nico factor a tener en cuenta para la racionalizacin de los hechos sociales y resolucin de conflictos. NOvENA. No cabe duda que en su momento frente a los fragmentados derechos nacionales, la codificacin, con todos los problemas que entraaba su estructura como sistema cerrado y la identificacin codificacinnacionalismo poltico, implic un avance importante, aunque ello supusiera que la misma ciencia jurdica europea despus de haber producido con la Pandectstica, una dogmtica utilizable universalmente como control racional de la arbitrariedad legislativa, se dividiera en diversas ciencias nacionales con un creciente aislamiento cultural dentro de sus respectivas fronteras. DCIMA. Hoy, en este tejer y destejer avances y miradas hacia el pasado, en el que se ha venido desenvolviendo la ciencia jurdica europea, parece haber llegado un momento en que podra retornarse a un sistema abierto como era el de la jurisprudencia romana, expresado magistralmente por Paulo D.50,17,1: non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat.(el derecho no se extrae de la norma, sino que la norma expresa lo que el derecho es). DCIMA PRIMERA. En el clima cultural contemporneo desfavorable a las disciplinas humanistas, que privilegiando el aprendizaje de las disposiciones vigentes, deja de lado los modos de su formacin e interpretacin y la reflexin sobre modelos alternativos, se est conduciendo a un vulgarismo jurdico. DCIMA SEGUNDA. La disyuntiva en la que nos encontramos actualmente consiste en que o el derecho debe ser aclarado e interpretado por los cientficos del derecho, o propuesto por burcratas prcticos, sin tener en cuenta el inmenso esfuerzo de tantas generaciones de juristas empeados en hacer avanzar y perfeccionar su ciencia, que plantea e4ml eterno dilema entre juristas cuyas soluciones vienen avaladas por una intensa labor cientfica y la ley. DCIMA TERCERA. El Derecho de Roma, en su conocimiento, comprensin y asimilacin es til al Derecho Privado, al Pblico y al Social, pero sobre todo, al entendimiento del Derecho como Ciencia y como tcnica; debido a que se trata de una disciplina histricoanalgica del derecho occidental, al espritu de nuestro propio derecho, que sin dejar de reconocer lo que le debe a la cultura jurdica romana, ha tenido sus propios avatares sociopolticos, que le dan una dimensin nica e intransferible en la historia continental y nuestra cultura latinoamericana.29
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JOS MARA SINZ y GMEZ SALCEDO. Antologa de Derecho Romano, Edit. Colegio de Derecho Romano, Mxico, 2010, pg.43.
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bIBLIOGRAFIA Legislacin Cdigo Civil para el Distrito Federal, Edit. Porra, S: A: Mxico. D: F: 2008. Obras consultadas ARANGIO RUIZ, Vicenzo., Historia del derecho romano (traduccin de F. de Pelsmaeker), Edit. Reus, Madrid, 1974. . BERNAL, Beatriz, y LEDESMA, Jos de Jess. Historia del Derecho Romano y de los BERR, Henri. Prlogo a la obra de J. Declareuil: Roma y la Organizacin del derecho. Trad. de Ramn Garca Redruello. Edit. Cervantes, Barcelona, 1928. BURDESE, A. Manual de derecho pblico romano. Edit, Bosch, Barcelona, 1972. Corpus Iuris Civilis, (Cuerpo del derecho civil). Vol. I: Instituciones y Digesto. Trad. B. Rodrguez de Fonseca J. M. Ortega; Vol. II: Cdigo y Novelas. Trad. A. Bacardi (Barcelona, N. Ramos y Ca., 1874). COSTA, Jos Carlos. Manual de Derecho Romano Pblico y Privado. Edit. AbeledoPerrot, Buenos Aires, Argentina. 2009. DECLAREUIL, J. Roma y la Organizacin del Derecho. (Traduccin al francs por Jos Lpez). Segunda Ed., UTEHA, Mxico, 1958. Derechos Neorromanistas. Edit. Porra, Mxico. 2006. IGLESIAS, Juan, Derecho Romano, sexta edicin, Ariel, Barcelona, 1972. LEDESMA, Jos de Jess. El Cristianismo en el Derecho Romano. Edit. Porra, Mxico, 2009 MARGADANT S., Guillermo Floris. El Derecho Privado Romano. Edit. Esfinge, Estado de Mxico, 2008. MOMMSEN, Theodor. Historia de Roma (traduccin por A. Garca Moreno), Edit. Aguilar de ediciones, Madrid, 1956. PETIT, EUGENE, Tratado Elemental de Derecho Romano. Edit. Porra, Mxico, 2005. SINZ y GMEZ SALCEDO, Jos Mara, Antologa de Derecho Romano. Edit. Colegio de Derecho Romano, Mxico, 2010. SINZ y GMEZ SALCEDO, Jos Mara, Derecho Romano Pblico y Privado, Edit. Navarra, Mxico. En prensa. SINZ y GMEZ SALCEDO, Jos Mara. Derecho Romano I, Edit. Limusa. Mxico. 1986. SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clsico, Trad. de Jos Santa Cruz Teijeiro. Edit. Bosch, Barcelona, 1960. TORRENT RUZ, Armando. Derecho Pblico Romano y Sistemas de Fuentes. Edit. Grossi Oviedo, Espaa, 1985. TORRENT RUIZ, Armando. Fundamentos del Derecho Europeo. Edit. EDISOFER, S. L. Madrid, 2007.
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LOS MEDIOS DE COMUNICACIN EN MXICO, CONSTITUYEN UN CUARTO PODER?*30

Gustavo aLeJandro saLinas esLava**31 RESUMEN: Si bien es cierto, los medios de comunicacin son la herramienta ms eficiente para dar a conocer informacin de todos los sectores de la sociedad, trascendiendo en lo poltico, social, econmico e inclusive en lo educativo, lo cierto es que hoy en da, dichos medios han sobrepasado las expectativas de desarrollo comunicativo para ser considerado el cuarto poder de la Nacin; sin embargo, dicho poder ha rebasado los elementos esenciales de la comunicacin, mal informando a la poblacin de situaciones de ndole social que trascienden en todos los aspectos de una comunidad, olvidando la esencia de la comunicacin que es la veracidad, satisfaciendo solamente intereses de algn sector privilegiado y por encima de la verdadera informacin otorgada a la sociedad, asimismo el crecimiento de los medios de comunicacin ha transgredido las normas jurdicas aplicables, proporcionando en la mayora de los casos informacin solo de inters de las empresas de comunicacin masiva para dirigir sobre la voluntad de la sociedad, sin importarles que derivado de esa informacin estn violentando el orden jurdico. Por ltimo tambin es importante mencionar que derivado del actuar de los medios de comunicacin sobresalen polticas pblicas mal aplicadas que son la consecuencia de las imprecisiones de la informacin que proporcionan, carentes de toda cultura, para solo transmitir y/o publicar informacin que trae como consecuencia la desinformacin, reflejando ante otros sociedades el grado de educacin de una Nacin, por tal motivo los medios de comunicacin son un ejemplo de lo que es un factor real de poder, ya que sin ser parte integrante del Estado, ejercen presin
* Recibido: 5/01/11 Aprobado: 15/08/11. ** Egresado de la Maestra en Administracin Pblica por la Universidad Anhuac MxicoNorte.
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en todos los sectores de la sociedad e inclusive influyendo en gran medida en las decisiones polticas del pas. PALABRAS CLAvE: Medios de comunicacin, Falta de veracidad, Transgresin de normas jurdicas, Factor real de poder, Polticas pblicas. ABSTRACT: We know that communications ways are the most important way to know news of information about politics, society, financial also education but nowadays these communications ways to be considerate The Fourth Power of all Nations. However these situations have broken the fundamental principles of communications like wrong information for people of different news society especially to influence community, forget one of the fundamental principle like truthfulness and handle the true news, also The Fourth Power have been breaking the communication way laws, using that power to influence personal interest forgetting to obey laws. Finally this matter contribute to create wrong public policies and lack of standard of culture, reflecting low standard of general education in a Nation, for example the communications ways to be a real power factor, exert too much pressure in the society and public policies in a country. KeywoRdS: Communications ways, Lack of truthfulness, Break laws, Real power factor, Public policies. Remontndonos a la historia, la esencia primordial de la comunicacin, tal y como lo seala Stanley J. Baran1 en su obra Comunicacin masiva en hispanoamrica, cultura y literatura meditica, era dar a conocer mediante una cultura oral, escrita, letrada, mediante cdices y grafas el acontecimiento actual de la sociedad, sociedades como la egipcia, mesoamrica, entre otras derivado de la misma ideologa de la poca adems de la forma de organizacin de la civilizacin, sin que esta se viera transgredida por comunicar antecedentes manipulados, o bien, de poca importancia para la gente, podemos decir que en esa poca se daba a conocer la informacin de la manera ms verdica posible a fin de que la misma poblacin estuviera comunicada de los acontecimientos que ocurran en su comunidad. Como podemos observar con la sntesis histrica antes mencionada, la esencia bsica de la comunicacin haca la gente deriva de la misma veracidad con la que se informa, es decir, que la informacin que se difunde debe contener plenamente la verdad de la misma, sin que exista ninguna manipulacin ni ideologas de unos cuantos para darse a conocer a la sociedad, si bien es cierto actualmente los medios de comunicacin han llegado a ser tan importantes que la misma sociedad, toda vez que de ellos emana la informacin que pretenden darle a conocer a la gente y en ellos se encuentra la responsabilidad de mantener esa veracidad; sin embargo, hoy en da esa veracidad se ha visto manipulada por los medios de
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STANLEy J. BARAN, Comunicacin masiva en hispanoamrica, cultura y literatura meditica, 3 edicin, Mc Graw Hill, Mxico, 2005, pgs. 6271
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comunicacin que solo pretenden difundir informacin que les proporcione algn beneficio de inters personal, adems de confundir de manera absoluta a la poblacin y otorgar informacin sin trascendencia que hace que una sociedad se vea reflejada en los mismos medios de comunicacin, es decir, por ejemplo: mientras que en Mxico, el famoso raiting como lo llaman los comuniclogos, es alto en el sector del entretenimiento, que lo nico que logra es entretener a la gente, sin aportar nada a la misma sociedad en lo cultural y en los diversos sectores de la misma. En Alemania, el raiting ms alto lo tienen los programas basados en la cultura de la misma sociedad, adems de proporcionar una informacin totalmente veraz que adems de informar a la gente le agrada y aporta grandes beneficios a la misma, as como se ve reflejado el agrado de determinado programa de la gente con la misma cultura de la misma. Como lo menciona Shirley Biagi,2 en su obra Impacto de los medios, introduccin a los medios de comunicacin:
Los medios masivos reflejan la poltica, la sociedad y la cultura y tambin las afectan, las industrias de medios ofrecen informacin y entretenimiento, pero los medios tambin afectan las instituciones polticas, sociales y culturales, de hecho, los medios influyen en la sociedad, pero tambin la reflejan y los estudiosos no dejan de luchar por delinear las diferencias.
Derivado de la aportacin que nos da la autora, podemos sealar que los medios de comunicacin actualmente forman parte de la vida de la sociedad, en lo cultural y en lo poltico, que han llegado a ser una pieza importante dentro de las decisiones que toma la propia sociedad en determinada Nacin, por consiguiente dicha informacin de cumplir el elemento esencial denominado Veracidad, que consiste en dar a conocer la informacin de manera real, pero tambin abarca el sentido de que dicha informacin no se debe presentar de manera equivocada, es decir sin ningn fundamento documental y/o histrico, no por el simple hecho de conseguir altos niveles de audiencia, siendo el objetivo primordial de cualquier medio de comunicacin, se tiene el derecho de mal informar a la gente con lo que segn ellos es informacin apoyada en investigaciones slidas, que si bien es cierto los medios de comunicacin cuentan con la libertad de expresin consagrada en nuestra Carta Magna, tambin lo es dicha libertad conlleva ciertos elementos para ser como tal, adems de que la poblacin de Mxico cuenta con el derecho a ser informado de manera veraz, elementos que hoy en da han sido opacados por intereses de los mismos medios de comunicacin. Dicha veracidad a travs del tiempo, los medios de comunicacin, al menos en Mxico, han dado a conocer una definicin errada de dicho concepto, haciendo pensar a la sociedad que la veracidad es siempre la verdad absoluta, si viene de un medio de comunicacin, haciendo que la gente se quede con dicha informacin sin alentar en la misma la investigacin de la veracidad de la misma, tal es el caso de la vida poltica nacio2
SHIRLEy BIAGI, Impacto de los medios, introduccin a los medios de comunicacin, 7 edicin, Internacional Thomson Editores, pgs. 520
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nal, que lamentablemente los medios de comunicacin dan a conocer a la gente lo que ellos consideran de gran relevancia, omitiendo informar la esencia de la misma y con ello contribuyendo a desorientar a la gente sin que realmente se de a conocer la verdadera informacin de los acontecimientos nacionales e inclusive internacionales. Independientemente de lo anterior, es dable sealar que los medios de comunicacin trascienden de manera impresionante, en el caso de Mxico, de tal grado que ha contribuido a la forma de actuar de la sociedad en sus diversos sectores tales como en lo poltico, cultural, educativo, econmico, entre otros. Sin embargo derivado de ese poder con el que cuentan los medios de comunicacin, tal y como se ha venido mencionando a lo largo de este ensayo, ese poder se ha sobrepasado a fin de afectar la ideologa se la gente en Mxico, al grado de llevarlos a depender completamente de dichos medios, sin fomentar bajo ningn motivo el criterio de la gente en sociedad sobre la informacin comunicada, trayendo con ello un problema grave de ndole social e invadiendo de igual forma la esfera jurdica, respecto al derecho de informacin con el que cuenta la sociedad, consagrado en la misma Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Actualmente se habla que los medios de comunicacin son el cuarto poder en Mxico, pero esto ha que se debe?, en realidad los medios de comunicacin han respetado la esfera jurdica que los regula en Mxico?, Es en cierto que la informacin proporcionada por los medios de comunicacin es realmente verdica?. Estas preguntas se resuelven a medida que los propios medios de comunicacin invadan la esfera jurdica nacional, tal y como se ha estado haciendo actualmente. Nuestro Derecho nos seala que existe una libertad para expresar lo que se piensa, tal y como podemos observarlo en los artculos 6 y 7 Constitucionales que de manera sintetizada sealan lo siguiente:
artcuLo 6o. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito, o perturbe el orden pblico.() El derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. () artcuLo 7o. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad pueden establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. ()
De los preceptos jurdicos antes citados, se puede notar que la libertad de expresin para manifestar opiniones, en este caso de la informacin proporcionada por los medios de comunicacin, no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, es decir el Estado no debe de coactar el derecho que tienen dichos medios a expresar sus pensamientos, o informacin que consideren pertinente, sin embargo de igual forma podemos observar tambin, que existen limitaciones a dicha libertad de expresin al sealar el legislador, que siempre y cuando no se ataque la moral de la sociedad, lo derechos de tercero, provoque algn delito o
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perturbe el orden pblico; vemos entonces que dicha libertad de expresin se encuentra limitada a ciertas circunstancias, pero es realmente cierto que los medios de comunicacin respeten dichas circunstancias en Mxico?, lamentablemente no es as, ya que como he venido diciendo lo que buscan los medios de comunicacin en este pas es mantener un nivel alto de raiting, sobrepasando dicha libertad de expresin y con ello transgrediendo la propia Carta Magna, teniendo el poder, inclusive si ellos as lo consideran de incitar en el nimo de la sociedad a fin de perturbar el orden pblico, y ms an de afectar la moral de determinado nmero de personas. De igual forma podemos observar del mismo extracto del artculo 6 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado, es decir que todo ciudadano tiene el derecho de ser informado y de recibir informacin veraz, oportuna y seria, sobre hechos trascendentes o no, de sujetos pblicos o privados; es importante mencionar respecto a esta interpretacin de la ley, que el derecho a la informacin, se encuentra supeditado a que sta sea veraz, oportuna y sera, sobre diversos acontecimiento del pas, como ya haba sealado en prrafos anteriores, la veracidad en la informacin, quiere decir, mencionar las cosas tal y como estn aconteciendo sin ninguna distorsin de la misma. Pero salta a la vista otros elementos muy importantes tales como que la informacin debe de ser oportuna y seria, es en verdad oportuna y seria la informacin proporcionada por los medios de comunicacin?, definitivamente no, ya que lo nico que logran las empresas de comunicacin es dar a conocer a la gente lo que quieren que conozca, es decir incompleta y sin la calidad de seriedad que exige la ley, entonces se puede observar que los medios de comunicacin en Mxico han transgredido de manera significativa la esfera jurdica, derivado del mismo poder con el que cuentan, sin que, lamentablemente, la sociedad tenga una amplia educacin y criterio para exigir al Estado de que aplique la ley a los medios de comunicacin en beneficio de los gobernados, a fin de garantizar que la informacin que proporcionan sea veraz, pronta y seria, y no coartar su derecho a la informacin. Por otro lado, de igual forma podemos observar lo dispuesto en el artculo 7 de la Carta Magna, al sealar que es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia (libertad de imprenta), sin que sea censurada dicha informacin, siempre y cuando respete la vida privada, la moral y la paz pblica, de nueva cuenta los medios de comunicacin cuentan con una garanta individual ms que entendible para manifestarse en todos los sectores, pero de igual forma salta a la reflexin el sentido de que dicha informacin debe tener respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica, de igual forma es cierto que los medios de comunicacin respetan tales aspectos, y an ms la propia garanta individual?. Me llega a la mente un ejemplo claro de que los medios de comunicacin tienen un poder enorme que pueden, si ellos se lo proponen , destruir a una empresa sin importarles la violacin a la moral de la misma, tal es el caso de la Aseguradora AIG Mxico, que hace tres aos aproximadamente tuvo un problema legal en contra de la Televisora, denominada TV AZTECA, al sealar esta ltima que dicha aseguradora era una defraudadora e incitando a la poblacin
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a no contratar ningn servicio de la misma, todo esto sin ningn sustento informativo, traspasando y violentando con ello lo sealado por el propio artculo 7 Constitucional, ya que gracias a la informacin proporcionada por la empresa televisora, la aseguradora se vio severamente afectada en sus derechos, adems de afectar su imagen. Como podemos observar de lo anteriormente manifestado, si bien es cierto los medios de comunicacin influyen absolutamente en el pensamiento de la sociedad, toda vez que son considerados el cuarto poder de este pas, tambin lo es que el propio Estado a colaborado para que dichos medios de comunicacin sean considerados el cuarto poder nacional, trayendo como consecuencia la transgresin al propio Estado de Derecho; Es entonces, que los medios de comunicacin se han valido de sus garantas individuales a fin de expresar lo que ellos determinen y dar a conocer a la sociedad, de manera imparcial, la informacin que quieran, pero de igual forma han violado las garantas individuales de la sociedad al derecho de obtener informacin veraz, oportuna y seria? Definitivamente que si, lamentablemente la propia sociedad ha permitido que los medios de comunicacin estn transgrediendo sus propios derechos consagrados en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, trayendo como consecuencia, la tan criticada Ley Federal de Radio y Comunicacin, en donde el poder nicamente reside en los propios medios de comunicacin, sin la intervencin del Estado, claro y evidente ejemplo del poder con el que cuentan los medios de comunicacin. Asimismo es dable sealar que derivado del propio artculo 7 Constitucional se encuentra su Ley Reglamentaria denominada Ley de Imprenta, enunciando de manera sintetizada y explicativa la esencia de dicha norma jurdica que consiste en que el principio de veracidad, obliga a un sujeto de Derecho a que los hechos que exprese, de cualquier forma y/o comunique a otras personas o a la opinin pblica, por cualquier medio, sean veraces, esto es, que las cosas que se digan, se hagan, o las conductas que se describan, sean realidad o sean verdad, se hace hincapi en que, tratndose de hechos, quien lo exprese de cualquier forma y/o los comunique por cualquier medio permitido por la Ley, deber asegurarse de que sean cosas o asuntos verdaderos, no falsos ni alterados. Como podemos observar de la propia Ley de Imprenta, norma secundaria de nuestra Carta Magna, de igual forma hace hincapi a la veracidad de la informacin proporcionada por los medios de comunicacin, que como he sealado, la mayora de la informacin proporcionada por las empresas de comunicacin carecen de veracidad en su informacin, lo que trae aparejado el mal informar a la sociedad y carecer la misma de conocimiento amplio a fin de elevar el criterio de la propia gente y participar en asuntos de diversa ndole en Mxico, no bastando lo anterior asimismo la informacin comunicada a la sociedad es en gran medida alterada e inclusive alterados por los medios de comunicacin a conveniencia propia, lo que implica una grave transgresin a los dispuesto, primero que nada a la Constitucin Federal y posteriormente a las leyes emanadas de ella, permitiendo el propio Estado con ello a que se comunique a la sociedad mexicana la definicin nica y exclusiva por parte de los medios de comunicacin del
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significado de veracidad, que actualmente parece ser que veracidad es nicamente lo comunicado por las empresas a la gente. Derivado de lo anterior, es de trascendencia hacer un anlisis jurdico de la responsabilidad de los periodistas y medios de comunicacin derivado del concepto de veracidad, que segn nuestra jurisprudencia seala mediante una tesis aislada, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XXV, Marzo de 2007, Pag. 1779, lo siguiente:
RESPONSABILIDAD DE PERIODISTAS y MEDIOS DE COMUNICACIN. concepto de veracidad La actividad de los periodistas constituye una materia en constante evolucin a travs de los intentos legislativos que buscan armonizar el derecho a la libertad de expresin con los principios fundamentales del hombre y su dignidad; mientras tanto, las organizaciones de los profesionistas dedicados a difundir la informacin se han ocupado en foros nacionales e internacionales por establecer principios ticos que hagan posible la coexistencia de ambos derechos. Al respecto, existe consenso en que la informacin que se publique debe ser veraz. La veracidad, como principio universalmente aceptado, supone ante todo la actitud del periodista encaminada a actuar diligentemente con apego a los hechos en lo fundamental, por lo que cuando se establece que la informacin difundida debe ser veraz, se establece un especfico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como hecho haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, como mecanismo de proteccin a efecto de no defraudar el derecho social a la informacin; as, slo quien acte con menosprecio de la veracidad o cometa falsedad en lo comunicado, incurre en responsabilidad, que puede ser sancionada si no demuestra que realiz la referida labor de contraste de datos objetivos, que los conserva en su poder y tiene la facultad de exhibirlos en juicio; ello porque nuestra Constitucin no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos, simples rumores o, peor an, meras invenciones o insinuaciones insidiosas; porque slo se ampara en su conjunto, la informacin rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible.
Como podemos observar de igual forma nuestra jurisprudencia tambin se inclina en el sentido de que la veracidad de la informacin difundida debe estar encaminada a los hechos tal y como acontecieron, ya que sin ello se estara defraudando el derecho social a la informacin, o mejor conocido el derecho a la informacin, incurriendo con ello los medios de comunicacin en responsabilidad que puede ser objeto de alguna sancin. Entonces si nuestra propia jurisprudencia esta en contra de la informacin insidiosa y carente de veracidad, porqu los medios de comunicacin ofrecen informacin que ellos consideran importante, omitiendo decir la verdad absoluta respecto a determinado acontecimiento? Esto se debe al poder con el que cuentan los medios de comunicacin al influir dentro de la sociedad y en los diversos sectores, tales como el poltico, social, educativo, entre otros. Por tal motivo es necesario salvaguardar el derecho a la informacin de la sociedad a fin de enriquecer en el nimo de la gente la conciencia y el criterio
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propio de la misma, es decir que los medios de comunicacin otorguen informacin amplia y sobre todo de gran sentido cultural, a fin de que la sociedad mexicana crezca como tal y participe en el crecimiento social basados en informacin cabalmente veraz y sin alteracin alguna, ya que como lo seala Salvador Ochoa olvera3:
La existencia de un verdadero derecho a la informacin, enriquece el conocimiento que los ciudadanos requieren para una mejor participacin democrtica, para un ordenamiento de la conducta individual y colectiva del pas a sus aspiraciones, este derecho a la informacin ser bsico para el mejoramiento de una conciencia ciudadana y contribuir a que sta sea ms enterada, vigorosa y analtica, lo cual es esencial para el progreso de nuestra sociedad.
Por ltimo me gustara abordar el Estado dentro de la informacin proporcionada por los medios de comunicacin, toda vez que como hemos venido diciendo los medios de comunicacin son considerados actualmente el cuarto poder en Mxico, derivado de una transgresin evidente de garantas sociales consagradas en nuestra Carta Magna, detrs de todo ello se encuentran tambin polticas publicas ineficientes que sumados con los problemas anteriormente vertidos hacen que los medios de comunicacin hagan de la informacin lo que ms les convenga, sin que la propia sociedad tenga ese conocimiento a exigir al Estado informacin completamente veraz y con amplio sentido de desarrollo social; me refiero en el sentido de que el Estado no proporciona la suficiente educacin como para hacer que la sociedad exija su derecho a ser debidamente informado, esto derivado de polticas pblicas educativas de mala calidad, que traen como consecuencia que los medios de comunicacin emitan informacin sin trascendencia e importancia en el entender social mexicano. Si existiesen buenas polticas pblicas educativas, la sociedad mexicana tendra una calidad educativa y cultural amplia, a fin de modificar el sentido de la informacin por parte de los medios de comunicacin, haciendo que dicha informacin trascendencia en la sociedad y cumpla con ello, como se ha venido diciendo, con el desarrollo de la sociedad, en sus diversos sectores. Por tal motivo el Estado no ha proporcionado una eficiente educacin a la sociedad mexicana trayendo con ello a la ineficiencia en ese sector y estar fallando como tal a la sociedad, por lo que puedo concluir que es considerado un Estado fallido al no cumplir cabalmente con sus funciones y obligaciones constitucionales ante la sociedad entre las que se encuentra proporcionar educacin que desarrolle armnicamente todas las facultades del ser humano, incluyendo con ello el criterio propio respecto a la informacin que le sea proporcionada. Concluyendo este ensayo, puedo decir que los medios de comunicacin han trascendido en las diversas esferas de la sociedad mexicana, considerando que son el cuarto poder en la misma, as como un factor real de poder, sin embargo derivado de ese poder, permitido por la propia sociedad en el Estado mismo, la infor3
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macin proporcionada por los medios de comunicacin han carecido significativamente la verdadera esencia de comunicar, es decir la verdadera veracidad en la misma, trayendo como consecuencia el poder los medios a emitir informacin que para ellos es trascendental omitiendo el verdadero valor a la crtica y anlisis de la misma por parte de la sociedad mexicana, asimismo transgrediendo normas jurdicas constitucionales y leyes reglamentarias respecto al derecho de ser informado, ya que la mayora de las veces la informacin proporcionada a la sociedad carece de toda seriedad y por consiguiente de veracidad en la misma, esto de igual forma aunado a la aplicacin de polticas pblicas educativas mal enfocadas, que en conjunto hacen que los medios de comunicacin emitan informacin de su inters, haciendo que la sociedad mexicana no trascienda, ni participe activamente en los asuntos de ndole nacional. Por tal motivo propongo hacer un estudio minucioso de la informacin proporcionada por los medios de comunicacin a fin de salvaguardar el elemento esencial de la informacin conocido como veracidad y otorgar un derecho a la informacin de la sociedad verdaderamente enriquecido con informacin slida y de gran soporte documental, asimismo aplicar debidamente polticas pblicas educativas a fin de proporcionar a la sociedad mexicana herramientas que trasciendan en el nimo de informar por parte de los medios de comunicacin de manera culta, pronta, veraz y seria que se ver reflejado en el crecimiento social del pas. BIBLIOGRAFA: BARAN, Stanley J., Comunicacin masiva en hispanoamrica, cultura y literatura meditica, 3 edicin, Mc Graw Hill, Mxico, 2005. BIAGI, Shirley, Impacto de los medios, introduccin a los medios de comunicacin, 7 edicin, Internacional Thomson Editores. OCHOA OLVERA, Salvador, Derecho de Prensa, Montealto Editores, Mxico, 1998.
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CULTURA DE LA LEGALIDAD UNA MIRADA DESDE LOS ESTUDIOS UNIvERSITARIOS*4

erendira saLGado LedesMa**5 RESUMEN: Si formalmente contamos con un sistema jurdico que estructura y limita al poder poltico y garantiza las libertades, como en cualquier nacin civilizada, cul es la razn de que en Mxico no hayamos podido construir una cultura de legalidad? Cul es el compromiso de la educacin universitaria en la construccin de ciudadana que posibilite mejores niveles de convivencia? La Universidad Anhuac estima que con un modelo educativo integral basado en competencias se propician prcticas eficaces, la solucin de problemas y la mejora en los distintos contextos sociales adems de fomentarse la responsabilidad social, lo que abona a una sociedad ms justa. PALABRAS CLAvE: legalidad, educacin, competencias, construccin de ciudadana, justicia. ABSTRACT: If we formally have a legal system which structure and limits the political power and grants the freedoms of the governed as in any other civilized nation, what is the reason in Mexico for not having been able to strengthen a culture of legality? What is the commitment of superior education in constructing better living and well-being standards for citizens? The Anhuac University estimated that with an integral educational model based on competences effective practices are encouraged, the solution of problems and the improvement of the diffe* Recibido: 20/07/1 Aprobado: 14/10/11. ** Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. DocenteInvestigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Anhuac, Mxico Norte. esalgado@anahuac.mx
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rent social contexts, as well as promoting social responsibility is the path towards a more just society. KeywoRdS: law, education, skills, citizenship, justice. 1. PRLOGO Al surgimiento del Estado constitucional se proclam que toda comunidad en la que no estuviere estipulada la separacin de poderes y la seguridad de derechos necesitaba de una Constitucin.1 Bajo estas ideas, en los diversos documentos constitucionales de Amrica y Europa se establecieron los poderes pblicos que tendran a su cargo la facultad de dictar leyes, de hacerlas ejecutar y de aplicarlas a los casos particulares, los que nunca se detentaran por unas solas manos ni se ejerceran por una sola persona o corporacin. Los gobernados, en tanto, disfrutaran de espacios de libertad garantizados que posibilitaran el desarro llo de potencialidades para que cada uno construya su proyecto de vida digna, sin ms distingo que las capacidades, las virtudes y los talentos de cada persona.2 Pero ni la divisin del poder pblico ni los instrumentos de control del poder bastaron para evitar que algunos gobiernos derivaran en dictaduras con consecuencias nefastas para la humanidad; por ello, la necesidad de prevenir modernas tiranas hizo necesario incorporar crecientes mecanismos democrticos para evitar que episodios oscuros de la historia se volvieran a repetir; se desarrolla as un sistema ms eficaz de justicia constitucional.34 As, el Estado moderno incorpor al sistema representativo esquemas de descentralizacin del poder y de proteccin que impiden que quien lo ostente abuse de l. Mxico no fue la excepcin; la Constitucin contiene los principios fundamentales, la estructura y la organizacin del Estado y fija los lmites del poder y contiene los valores jurdicos o aspiraciones que deben promoverse. En este Estado constitucional de derecho, hoy da, disfrutamos de libertades que no pueden limitarse por las autoridades. stas actan dentro del marco que les determina la ley y cumplen con su mbito estricto de atribuciones: la suma de derechos y obligaciones que se les otorgan para llevar a cabo el logro de los objetivos estatales;5 el fin ltimo de la actividad del poder pblico: el bienestar colectivo. El denominado principio de legalidad responde al antagonismo entre el gobierno de los hombres y el gobierno de las leyes. La diferencia entre sbditos frente al arbitrio del gobernante y ciudadanos dotados de derechos
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Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, disponible en: http://www.aidh.org/uni/Formation/01Home2_e.htm. Montesquieu y Tocqueville coinciden en que la democracia se asienta en reglas de igualdad que sean de utilidad para todos los gobernados, con independencia de su clase social. DIEGO VALADS, El control del poder, 2 ed., UNAMIIJPorra, Mxico, 2000, p. 176. PEDRO VEGA GARCA, Estudios poltico constitucionales, UNAN, Mxico, 1987, p. 299. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Diccionario jurdico, tomo I, voz atribucin de facultades UNAM, Mxico, 1998, p. 263.
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plenos frente a la autoridad.6 La vigencia de un sistema normativo producto del consenso y la adecuacin estricta de la conducta de la autoridad a la ley.7 implica dar al individuo la seguridad de que sus bienes y derechos no sern objeto de ataques ilegtimos (ni fsica ni jurdicamente), y la seguridad de que si esto llegara a ocurrir gozar de proteccin, y en su caso de reparacin.8 Esta es la seguridad jurdica que el Estado est obligado a garantizar a los individuos.9 A travs del derecho nos provee de esta certeza.10 Sin embargo, en el da con da leemos, escuchamos, y ocasionalmente sufrimos actuaciones irregulares de las autoridades. De aqullas que estn a nuestro servicio y son pagadas con nuestros impuestos. Estas suelen abusar de su poder. De la fuerza que se traduce en la posibilidad de decidir por terceros, de sustituir su voluntad, de ordenar y ser obedecido en relacin con cuestiones fundamentales.11 Del mismo modo se advierte que debemos defender nuestros derechos, no slo frente a la autoridad; sino tambin respecto de otros gobernados que desde posiciones de privilegio, como autnticos poderes privados, emulan al propio poder pblico en su capacidad erosiva y destructora de la libertad.12 La no libertad por la sumisin al aparato productivo y a las grandes organizaciones del consenso y del disenso que la sociedad corporativa inevitablemente genera en su seno.13 Cada vez son menores tanto el compromiso como las obligaciones que los miembros de la sociedad como individuos o como grupo asumen entre s y ante la sociedad en su conjunto: la responsabilidad social se diluye. La ley se viola cada vez con mayor frecuencia. El derecho (como conjunto de normas) no se aplica o se desobedece. No se logra la eficacia normativa.14 El orden jurdico pierde su validez, pues la realidad deja de coincidir con l.15 y es que para lograr la observancia de la norma deben satisfacerse dos presupuestos bsicos; la con6 7
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Cfr. PEDRO SALAZAR, Lxico de la poltica, voz Legalidad (Laura Baca Olamendi, et als, comp.), SEPCONACyT, Mxico, 2000, p. 389. Idem. Este sistema no garantiza por s solo la vigencia del catlogo de derechos, por ello se exigen garantas para lograrlo. El principio de legalidad desde una perspectiva amplia debe entenderse como un ideal jurdico que hace referencia al derecho que deber ser, ms que al derecho que es. Crf. LETICIA BONIFAZ, El problema de la eficacia en el derecho, Porra, Mxico, 1993, p. 210. BERNARDO PREZ, Deontologa jurdica, tica del abogado y del servidor pblico, 6 ed., Porra, Mxico, 2001, pp. 58 y 59. MANUEL ATIENZA, El sentido del derecho, 2 ed. Ariel, Barcelona, 2004, p. 157. CARLA HUERTA, Mecanismos constitucionales para el control del poder poltico, 3 ed., UNAMIIJ, Mxico, 2011, p. 11. PEDRO VEGA, La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales (La problemtica de la drittwirkung der grundrechte), en Derechos fundamentales y Estado, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (coord. Miguel Carbonell), UNAM, Mxico, 2002, p. 697. Idem. MANUEL ATIENZA, op. cit., p. 150. Cfr. HANS KELSEN, Teora general del derecho y del Estado, 2 ed., 2 reimp., Textos Universitarios, UNAM, Mxico, 1979, p. 142.
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ducta adecuada de las autoridades encargadas de aplicar la ley y seguidamente la sujecin del gobernado al espacio de libertades declarado en su favor como persona, miembro de una familia, sociedad, comunidad o asociacin, al tiempo que ciudadano de un Estado.16 Pero ni unos ni otros la observamos. Las obligaciones se descuidan o desdeosamente se incumplen. Las reglas son para los otros. As no podemos construir una sociedad ms igualitaria! Ello evidencia que el Estado de derecho no es sendero de una va que deba recorrer la autoridad en solitario, sino que regula y subordina tanto a los rganos como a los individuos en particular. Todos sus miembros se hayan regulados y controlados por el derecho. Se afirma que una sociedad justa se cimienta en estos presupuestos bsicos: un sistema de libertades y obligaciones y distribucin del ingreso. Si bien los derechos de libertad se expanden da con da al menos nominalmente tanto en la Constitucin general como en las leyes secundarias, los problemas econmicos se han acentuado por la crisis que vino de afuera, lo que impacta en la satisfaccin de los objetivos sociales. A ello debemos agregar el incumplimiento de nuestras obligaciones y que no sabemos ejercitar nuestros derechos responsablemente. Todo, en conjunto, tal vez justifique, o al menos explique, el nivel de desorden social en que nos situamos en la actualidad. Ante ello, qu opciones propone la Academia? Dnde debe surgir el cambio de paradigma? Qu estn haciendo los investigadores en el mbito de la educacin? Cmo participan las facultades y escuelas de derecho en esta dinmica? 2. tendencia educativa La tendencia en muchas universidades y escuelas de derecho es masificar los estudios; ampliar lo ms posible la matrcula. El ltimo censo de instituciones educativas reporta ms de mil escuelas y facultades a lo largo y ancho del pas. Resulta sencillo explicarlo; es de las carreras que menos inversin requiere y mayores dividendos produce: en algunos casos bastan cuatro paredes, un docente y cuando mucho una pizarra y un gis. Aunado a ello, la duracin de los estudios se reduce. Se acorta de cinco a cuatro aos y, en el colmo de los colmos, algunas escuelas patito ofrecen la licenciatura en derecho con computacin en tres aos y medio. Para conseguirlo se suprimieron materias que no se estiman de utilidad, como ocurri con derecho romano inclusive en algunas universidades pblicas, pues se estima irrelevante comprender el origen y fundamentos de los sistemas jurdicos modernos desde una perspectiva histrica y universal a travs del estudio de las instituciones polticas y jurdicas que los sustentan. En otros establecimientos de educacin superior se disminuyeron los crditos de las materias formativas estimadas de poca utilidad para las necesidades actuales; como filosofa del derecho, pues, en apariencia, a quin le importa reconocer
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Cfr. JACK DONNELLy, Derechos humanos universales. En teora y en la prctica, 2 ed., Gernika, Mxico, 1998, pp. 138 y 139.
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la dignidad de la persona humana? O resolver los problemas jurdicos con un enfoque tico? Esta orientacin en el currculo priva al estudiante, y posteriormente al profesional, de la aptitud de recrear y reflexionar sobre las transformaciones sociales y del papel que le corresponde en la sociedad. A contracorriente, en otras instituciones como la Universidad Anhuac se estima que su estudio brinda al alumno las herramientas fundamentales para la comprensin de todas las ramas de la profesin y la aptitud de analizar conductas y hechos a partir del anlisis de conceptos fundamentales del derecho para determinar su aplicacin al caso concreto bajo perspectiva tica. 3. la educacin como producto Dentro de la nueva gestin pblica (formas de competencia y creacin de mercados) se ha reorientado al gobernado hacia una condicin de cliente y ello ha repercutido incluso en el mbito universitario. Los estudiantes son tratados ms como consumidores de un producto final que en su condicin de miembros de una comunidad colegiada.17 El empleador reclama de las universidades la formacin de profesionales que den respuesta a sus necesidades productivas: dotados de habilidades y competencias. Ello orienta y condiciona el currculo universitario que se reduce y transforma para producir una educacin industrial o de manufactura. Sin embargo, la educacin no es un producto para la satisfaccin de las necesidades del mercado; ello la desvaloriza. La educacin es un derecho fundamental de libertad. A tal fin debe hacerse accesible a todos, pues, en ocasiones, slo ella posibilita corregir las injusticias y lograr el equilibrio en la sociedad. El principio de la justicia que Rawls refiere como igualdad como posibilidades abiertas a las capacidades.18 Pese a ello, en algunos espacios se ha adoptado el denominado: the fast food model of education.19 5. ORIENTACIN EMPOBRECEDORA DEL CURRCULO En algunas escuelas y universidades se sigue orientnado el currculo desde una perspectiva tradicional basada en la trasmisin del conocimiento jurdico soportado en la repeticin de doctrina, leyes y cdigos (un modelo normativo del
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HUGO CASANOVA, La universidad pblica en Mxico y la irrupcin de lo privado, en La Universidad pblica en Mxico, UNAMSeminario de Educacin Superior, M. A. Porra, Mxico, 2009, pp. 126, disponible en: http://www.riseu.unam.mx/documentos/acervo_documental/ txtid0066.pdf. 164. JOHN RAWLS, Teora de la justicia, 2 ed., sptima reimp., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2010, pp. 71 y 72. TED ROBINSON, The fast food model of education, disponible en: http://isminc.com/index. php?option=com_content&view=article&id=2824:sirkenrobinsoneducationisnotfast food&catid=1090:vol8no6&Itemid=1371.
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derecho)20 o bien se pretende satisfacer las necesidades del mercado con estudios profesionales que desarrollan ciertas competencias y habilidades: dotar de pericias tcnicas al egresado. Pero ambos esquemas pedaggicos propician un enfoque parcial y empobrecedor de la formacin universitaria. En el mejor de los casos se dominarn contenidos que respondern a puestos de trabajo especficos y se adquirirn conocimientos, actitudes y habilidades para ejercer con xito una actividad profesional, pero sin abonar a la formacin integral del individuo para ponerla al servicio de la sociedad. Para educar no basta con trasmitir conocimientos y desarrollar habilidades y competencias: El conjunto de conocimientos, actitudes y habilidades necesarias para desempear una ocupacin dada:21 la capacidad del sujeto para realizar una ocupacin con xito. La educacin es un bien fundamental para el desarrollo de la sociedad que no slo se limita al individuo que la recibe, pues tambin genera beneficios positivos que se extienden a la sociedad en su conjunto: crecimiento econmico, desarrollo cientfico y tecnolgico, transmisin de cultura, formacin de ciudadana.22 De esta forma se redistribuye la riqueza. Por ello, en paralelo a la atencin de las demandas de la sociedad, la universidad debe seguir cumpliendo con la importante misin que se le atribuy hace aos: salvaguardar y generar conocimiento, ser depositaria de la cultura e investigar para producir nuevo conocimiento.23 5. CURRCULO REZAGADO Si bien desde tres dcadas atrs se empez paulatinamente a abandonar el mtodo tradicional de enseanza en las facultades de derecho: verbalista y discursivo, al introducir instrumentos de enseanza prctica,24 se afirma que todava hoy la enseanza esquizofrnica25 del derecho difiere de las necesidades que exige la prctica. Aun y cuando se incorporan ms materias prcticas al programa de estudios de la licenciatura, los contenidos del currculo suelen distanciarse de la realidad donde el egresado se incorporar; ello propicia que la cultura relacional desplace a la aplicacin de la norma jurdica en la vida cotidiana: Charolazo Tengo un cuate Mi compadre es Tengo un amigo y as, interminablemente. Con esta
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MIGUEL CARBONELL, La enseanza del derecho, UNAMPorra, Mxico, 2008, p. 107. CONCEPCIN yANIS y LOURDES VILLARDN, Planificar desde competencias para promover el aprendizaje, disponible en: http://www.kulturklik.euskadi.net/lang/es/planificardesde competenciasparapromoverelaprendizajeyanizcvillardonl/. ALEJANDRO MRQUEZ, Los beneficios pblicos y privados de la educacin, en La universidad pblica en Mxico, (coord. Humberto Muoz Garca), Miguel ngel Porra Seminario de Educacin Superior, Mxico, 2009, pp. 174175. Idem. HCTOR FIX, Algunas reflexiones sobre la enseanza del derecho en Mxico y Latinoamrica, pp. 159174, disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2107/8.pdf. MANUEL BECERRA, Posgrado e investigacin jurdica, UNAM, Mxico, 2010, p. 10.
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cultura, o falta de ella, no es posible crear un sistema de Estado de derecho.26 En ello tambin influye la actitud de la sociedad frente al derecho y al conjunto del sistema jurdico: las creencias, valores, ideas y expectativas de los hombres respecto de cmo funciona o debe funcionar el sistema jurdico al que estn sometidos.27 En este contexto, qu profesionales formamos en las instituciones de educacin superior? En el caso especfico de los abogados que egresan de sus aulas (los futuros litigantes, jueces y legisladores) tendrn la aptitud de incidir en el cambio poltico y social que la sociedad demanda y necesita? 6. NECESIDAD DE UN MODELO INTEGRAL El modelo educativo que se demanda en la actualidad, adems de incorporar el concepto de competencias en la educacin, exige intensificar el carcter integral y la responsabilidad social de la formacin universitaria. y ello se lograr con un proyecto formativo que propicie prcticas eficaces, la solucin de problemas y la mejora en los distintos contextos sociales en los que los profesionales se insertarn con motivo de su ejercicio. En Europa, uno de los principales cambios en el currculo universitario radica en su planteamiento como diseo curricular que produce un autntico proyecto formativo integrado: Un plan pensado y diseado en su totalidad con la finalidad de obtener mejoras en la formacin de las personas que participan en l.28 y las mejoras no se refieren tan slo a acumular mayores conocimientos tcnicos o cientficos. El sistema integral al que apuesta la filosofa educativa Anhuac pretende brindar opciones de respuesta a las interrogantes referidas, basado en tres ejes rectores: ensear, educar, formar. A. Ensear implica asegurarse de que el alumno comprende los contenidos curriculares y ser capaz de manejarlos. B. Educar propende a generar hbitos que manifiesten disciplina, respeto y compromiso. C. Formar exige relacionarse con el alumno como persona; un ente valioso y digno por s mismo y facilitar su proceso de formacin y desarrollo con genuina conciencia social. Para el logro de los objetivos propuestos, el Plan de Estudios 2010 de la Licenciatura en Derecho se conforma con tres bloques: Profesional, Anhuac y Electivo:29
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Cfr. MANUEL BECERRA, op. cit. p. 10. LUIS PEUELAS, La docencia y el aprendizaje del derecho, 2 ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 27 y 28. CONCEPCIN yNIZ, Convergencia europea de las titulaciones Universitarias. El proceso de adaptacin: fases y tareas, en Revista de la red estatal de docencia universitaria, vol. 4, nm. 1, pp. 314, disponible, http://www.itesm.mx/va/dide/encuentro/docs/planificacion.pdf. Disponible en: http://www.anahuac.mx/derecho/index.php/planesyfolletos- 2010.
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Bloque Profesional. Contiene asignaturas que permiten al alumno desarrollar competencias propias de la profesin elegida; desde las ms generales dentro de su rea de conocimiento, hasta aquellas especficas segn la regin donde se ubique o donde desee desarrollarse profesionalmente. Adems cursar dieciocho crditos de prctica profesional en el lugar donde el derecho se disea, se aplica o se administra. Bloque Anhuac. Incorpora cuarenta y ocho crditos que posibilitarn al alumno realizar una profunda reflexin sobre la situacin actual del mundo y de la sociedad a partir de la dignidad de la persona y del compromiso tico y social de su profesin, adems de recibir formacin general complementaria en reas como responsabilidad social. Bloque Electivo. Se conforma con treinta asignaturas de libre eleccin que orientan la formacin y especializacin profesional en la rama de la ciencia jurdica de inters. Este cambio, adems de introducir materias de las nuevas ramas de la ciencia jurdica (algunas de ellas frontera), que posibilitan al alumno optar por una preespecialidad, acorde con los intereses profesionales, modifica los mtodos de enseanza para capacitarlo con el propsito de que pueda allegarse de la informacin y, previo su anlisis, la aplique para resolver los casos que se le presenten.30 y por ltimo, pero no por ello menos importante, reorienta el conocimiento de la simple trasmisin mecnica y tradicional que ha privilegiado en la educacin hacia la generacin de habilidades y actitudes que en conjunto le permitirn desempearse con xito en la vida profesional y personal al servicio de los dems; en sntesis: ser, saber, hacer y trascender. 7. EL PAPEL DE LOS ABOGADOS Si el papel de los procesos formales de educacin jurdica sigue y seguir siendo tema central en muchos mbitos del Estado y de la sociedad, a partir de la formacin integral de los nuevos profesionales del derecho tendremos aptitud de incidir y transformar el entorno. No debe olvidarse el papel que desarrollan los juristas en los planos ms sensibles relacionados justamente con la legalidad: su monopolio en la procuracin y administracin de justicia y su papel determinante en la creacin e interpretacin normativa. Por ello comparto las ideas de Miguel Carbonell cuando puntualiza que de la seriedad con que se imparte la enseanza del derecho as como del nivel de compromiso tico de los profesores depender, en buena medida, la representacin que los alumnos tengan del fenmeno jurdico.31 Su compromiso con la justicia no se lograr con la sola incorporacin de una materia denominada deontologa jurdica o tica en los planes de estudio de la Licenciatura en Derecho. Para garantizarla y lograr un orden social ms equitativo debemos trabajar diariamente en la divulgacin de valores
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MANUEL BECERRA, op. cit, p. 50. Cfr. MIGUEL CARBONELL, op. cit. p. 103.
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normativos en el sistema escolarizado y en la educacin no formal.32 implica el perfeccionamiento de una filosofa de vida: una formacin permanente en valores. La falta de cultura de la legalidad es un problema de socializacin jurdica, de insuficiente divulgacin de valores o de que stos son abstractos o complejos; para solventar estas carencias resulta determinante la participacin de los abogados tanto en la redaccin de las leyes con lenguaje ms sencillo y, por supuesto, explicar a los gobernados las implicaciones de sus derechos y obligaciones en trminos comprensibles. Este imperativo se ha incorporado incluso en la Constitu cin federal, pues su artculo 17, prrafo quinto, expresa la obligacin de explicar a las partes las sentencias que ponen fin a los procedimientos orales. Por supuesto que esta obligacin es diversa de la contenida en el artculo 16 que ordena motivar todo acto de autoridad. La explicacin no puede ser entendida de otro modo, ms que la necesidad de expresarles lo resuelto en los fallos de forma clara (entendible) a fin de que comprendan sus razones y alcances. Desde la perspectiva del magistrado Ricardo Sodi, el mandato debe incorporar no slo la explicacin sencilla e integral de lo resuelto, sino incluso los trminos y medios de defensa al alcance de los particulares para que estn en aptitud de impugnar las resoluciones ante tribunales de alzada, si fuere su deseo. Con profundo compromiso tico corresponde a los abogados convertirse en los transformadores de la sociedad para hacer de ste un mundo cada vez ms justo; pues la justicia es la aspiracin eterna de los seres humanos: al no encontrarla como individuo aislado, el hombre la busca en lo societario Platn. No podemos dejar de vivir en sociedades organizadas jurdicamente sostiene Manuel Atienza, pero no por ello estamos condenados a vivir bajo formas de organizacin injustas.33 La aspiracin de esta justicia es lo que le da sentido al derecho,34 al reconocerle a toda persona el valor intrnseco que posee como un ser humano nico. BIBLIOGRAFA ATIENZA, MANUEL, El sentido del Derecho, 2 ed. Ariel, Barcelona, 2004. AUTORES VARIOS, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Diccionario jurdico, tomo I, voz atribucin de facultades UNAM, Mxico, 1998. BONIFAZ ALFONZO, LETICIA, El problema de la eficacia en el derecho, Porra, Mxico, 1993. CARBONELL, MIGUEL, La enseanza del derecho, 3 ed. UNAMPorra, Mxico, 2008. CASANOVA, HUGO, La universidad pblica en Mxico y la irrupcin de lo privado, en La Universidad pblica en Mxico, UNAMSeminario de Educacin Superior, M. A. Porra, Mxico, 2009, pp. 126, disponible en:
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Cfr. GERARDO LAVEAGA, La cultura de la legalidad, UNAM, Mxico, 1999, p. 62. MANUEL ATIENZA, op. cit., p. 312. Cfr. BERNARDO PREZ, op. cit. p. 56.
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INCORPORACIN Y RELACIONES JERRQUICAS ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

GuiLLerMo narro Mndez*35 1. introduccin En vista de lo de complejo y extenso del tema y de la nueva reforma constitucional aprobada por el Congreso de la Unin, me enfoco a la labor de hacer un estudio sobre la incorporacin del Derecho Internacional a nuestro sistema jurdico y sus relaciones jerrquicas con respecto a la Constitucin. El trabajo pretende facilitar la comprensin del tema y abordar los temas relacionados con la incorporacin del Derecho Internacional Pblico a nuestro sistema nacional, para as poder crear un firme conocimiento y criterio del tema. Dentro del trabajo se encontrar doctrina y sustento jurdico, formado as una visin ms completa. He elegido los temas, primeramente en su relacin a la funcionalidad de la Constitucin y segundo trmino en su relacin con los tratados internacionales, intentando no dejar temas de relevancia fuera del estudio. Por lo tanto he comenzado por analizar la norma fundamental desde sus antecedentes hasta lo ms complejo de la jerarqua normativa que en ella se contiene; con lo cual, se entendern los temas relacionados a Derecho Internacional y su relacin con el derecho nacional. Conforme contina el estudio, me dirijo hacia los tratados internacionales, desde su concepto hasta su regulacin. Me he adentrado en lo ms profundo de este tema, con la intencin de que se entiendan las facultades tan complejas que esta temtica comprende. Ms adelante nos enfocamos, en utilizar los conocimientos anteriores y dirigirlos al proceso de incorporacin, parte esencial de este estudio. Se intenta dar un orden cronolgico a este proceso para entender
* Alumno de la licenciatura en Derecho de la Universidad Anhuac Mxico Norte. gnarro_mendez@ hotmail.com
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cuando se da por incorporado el tratado internacional al orden jurdico y cmo desincorporarlo del orden jurdico. Finalmente se realiza un breve comentario sobre la reforma constitucional en materia de derecho humanos, ya aprobada por el congreso. En esta parte de nuestro estudio, se intenta dejar en claro si hubo cambios a conceptos bsicos vistos en este estudio, o si estos se mantienen iguales. 2. CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Para entender la relacin entre el tratado internacional y el derecho interno, es necesario remitirnos a la norma fundamental. Digo necesario, porque es dentro de ella donde encontramos la regulacin de los tratados internacionales; que deben, como veremos ms adelante, estar de acuerdo con la misma Constitucin. Apreciaremos dentro de este captulo, los antecedentes a la actual regulacin constitucional, la supremaca constitucional, la jerarqua normativa segn la Constitucin y las teoras dualista y monista. 2.1 Antecedentes constitucionales Para entender de una manera profunda, la forma en que est regulado el Derecho Internacional en nuestra Constitucin, debemos conocer las antiguas regulaciones del mismo concepto. El tratado internacional, ha sido contemplado en diversas leyes que han regido en el territorio nacional, principalmente en las constituciones antiguas. El anlisis que a continuacin haremos ser sobre las Cons tituciones de 1824 y 1857. Primero analizaremos la Constitucin de 1824, siendo sta, la primera Constitucin federal que rige al Estado Mexicano. Dentro de ella encontramos una divisin de poderes semejante a la actual, pero en cambio no encontramos un artculo que hable expresamente de la Supremaca Constitucional per se. Lo que si encontramos es la facultad del ejecutivo de negociar y firmar tratados en el artculo 110, fraccin XIV; y la facultad de aprobacin del congreso general en el artculo 50, fraccin XIII de la misma.1 Con esto podemos darnos cuenta, que la regulacin de los tratados internacionales aparece desde la primera Constitucin nacional; esto, siguiendo el mtodo utilizado en la actualidad, en el que participan dos poderes en la aprobacin del convenio. Ahora procederemos a analizar la Constitucin de 1857, debido a que sta es la Constitucin ms cercana a la actual, siendo un precedente esencial en nuestro estudio de los antecedentes constitucionales. En ella encontramos las mismas facultades que en la de 1824. La facultad del ejecutivo de firmar convenios est contenida en el artculo 85, fraccin X; y la facultad de aprobacin del congreso
1
FELIPE TENA RAMIREZ; Leyes Fundamentales de Mxico, 1808 2005; Editorial Porra, Mxico; vigesimoquinta edicin 2008; Pgs. 175 y 183.
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est contenida en el artculo 72, fraccin XIII de la mencionada Constitucin.2 Dentro de esta Constitucin, encontramos el principio de Supremaca Constitucional, plasmado en el artculo 126.3 Este ltimo, es casi idntico al 133 de la actual Constitucin, en el cual se seala a la Constitucin como norma superior a las leyes del congreso; dndonos certeza de que la Constitucin es ley suprema y jerrquicamente superior a cualquier otra ley. Aqu debemos mencionar, que aunque este articulo prcticamente se reprodujo en la Constitucin de 1917 mediante el articulo 133, ste fue reformado para no dejar ninguna duda de que el ordenamiento constitucional, es superior a los tratados internacionales; lo cual se reafirm agregando la expresin siguiente al referido artculo: y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma. Por lo tanto, podemos observar tanto en esta ltima Constitucin vigente, como en la de 1857, que ambas contienen bsicamente los mismos conceptos en esta materia de jerarqua. Por lo que atae al proceso de aprobacin de los tratados internacionales, las tres constituciones poseen mecanismos similares. 2.2 Soberana y Representatividad En esta parte del ensayo se estima necesario hacer un estudio de la soberana y la representatividad, conceptos que ms tarde nos ayudaran a comprender las relaciones entre el Derecho Internacional Pblico y Derecho Interno Mexicano. Por soberana Francisco Porra Prez entiende lo siguiente,
La soberana, entendida como poder supremo del Estado, la enfocamos hacia su lado interno, hacia el aspecto interno del Estado y cuando se hable de soberana en su aspecto externo, debemos hacer la salvedad de que se trata de una idea poco precisa, pues en las relaciones internacionales no se trata de poder soberano, sino de Estado sujeto de Derecho Internacional tratando con otro Estado sujeto de Derecho Internacional dentro de un mismo plano de igualdad.4
De esta definicin y del artculo 39 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, podemos desprender, que soberana significa poder supremo en lo interior y la calidad de ser sujeto de Derecho Internacional en lo exterior. Este poder recae esencialmente y originalmente en el pueblo, quien ms tarde lo cede al constituyente. El constituyente toma este poder y crea la Constitucin, con lo que sta se vuelve residencia de la soberana, esto al ser reguladora del Estado y del orden jurdico y la divide para su ejercicio en los Poderes de la Unin5. El concepto de soberana est ampliamente ligado al de representatividad, esto debido a que, como ya hemos mencionado, es el pueblo quien originalmente
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Ibidem; Pgs. 618 y 622. Idem; Pg. 627. FRANCISCO PORRUA PEREZ; Teora del Estado; Editorial Porra, Mxico; decimosexta edicin, 1982; Pgs. 346 y 347. Cfr. FELIPE TENA RAMIREZ; Derecho Constitucional Mexicano; Editorial Porra, Mxico; 40 edicin, 2009; Pgs. 9 a 12
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tiene el poder soberano, ste ejercita su soberana a travs de los Poderes de la Unin, como est contenido en los artculos 40 y 41. Estos conceptos son de utilidad, debido a que es necesario ver que las relaciones internacionales y convenios o tratados internacionales no vulneran la soberana, ya que estos son llevados al cabo segn lo dispuesto por la Constitucin y al travs de los poderes de la unin, que son representantes de la voluntad del pueblo; es decir que al ser la voluntad del Estado el participar en relaciones de igualdad en el plano internacional, es el Estado quien ejercita su soberana exterior, sin que la interior sea afectada. 2.3 Supremaca Constitucional Este principio constitucional est contenido en el artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el cual establece que la Consti tucin es superior a todo ordenamiento que exista en el territorio mexicano. La importancia de este principio es obvia, debido a que de l emana la jerarqua que veremos ms adelante y ser ste el que seala la trascendencia del tratado internacional. El principio de supremaca, es necesario para que todo el ordenamiento jurdico nacional tenga un sentido; consistente en que toda ley y tratado o convenio internacional nace de la Constitucin y todo acto de autoridad debe estar debidamente motivado y fundado sobre la misma. Por lo que toda actividad que se lleve al cabo dentro del territorio deber estar dentro de los lmites que comprende la misma.6 Se entiende por Constitucin mexicana al conjunto de principios contenidos en los artculos del 1 al 136 sin importar si son artculos que contengan o no una decisin poltica fundamental7, tambin son parte los artculos transitorios que contenga la misma. No es parte de la Constitucin el decreto de Venustiano Carranza, que certifica la existencia del documento elaborado por el constituyente, manda que se publique y ordena que se cumpla, con el cual comienza y termina dicho documento.8 Es pertinente mencionar, que todas las leyes y tratados internacionales se entienden como constitucionales hasta que sean declarados como inconstitucionales, en su caso, mediante los procesos contenidos en el artculo 105. Lo mismo pasa con los actos de autoridad o reglamentos que estn basados en dichas leyes o tratados internacionales; es decir, que si un acto est basado en una ley que no ha sido declarada inconstitucional, tales actos y reglamentos sern considerados constitucionales y siguiendo el mismo razonamiento, al ser declarada la inconstitucionalidad, los actos y reglamentos respectivos que emanen de la misma ley o tratado internacional, sern declarados nulos.9
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Cfr. ELISUR ARTEAGA NAVA; Derecho Constitucional; Editorial Oxford, Mxico; Tercera Edicin, 2008; Pgs. 28 y 29. Ibidem; Pg. 29. Idem; Pg. 29. Cfr. Op. cit.; Pg. 30.
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Para concluir con este principio, mencionar su relacin con el Derecho Internacional. La importancia, es el hecho de que se ubique a los tratados internacionales como parte de un bloque constitucional; por lo que el constituyente, quiso que los tratados internacionales contuvieran principios, derechos y obligaciones esenciales para la nacin. De esta manera los tratados internacionales toman un gran papel dentro de la vida jurdica del pas, aunque no igual o superior al de la Constitucin. Como veremos a continuacin, se mantienen por debajo de la misma. 2.4 Jerarqua de las Leyes La jerarqua de la normas, no es ms que un orden en las mismas; es decir, la determinacin de cual est por encima de las otras, para poder as aplicar las normas de la manera correcta. Aunque estudiaremos varios criterios, lo nico que es claro, es que la jerarqua es necesaria para que haya un orden jurdico; haciendo nfasis en que si no hay un orden, los jueces no tendran claro que ley aplicar y los gobernados no sabran que ley se les aplica, dejando as un estado de incertidumbre jurdica. En este captulo estudiaremos tres criterios que consideramos pertinentes, primero el de la Suprema Corte de Justicia, contenido en las tesis P. VIII / 200710 y P. IX / 200711; en segundo lugar, estudiaremos un criterio totalmente distinto, que es el de Elisur Arteaga; y finalmente estudiaremos el criterio expuesto por Loretta Ortiz Ahlf. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha dejado en claro que la jerarqua que otorga a las normas, basada en el artculo 133 constitucional es; primero como cabeza la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, seguida de los tratados internacionales y leyes que emanen del congreso. Entre las dos ltimas, el criterio de la Corte, nos dice que estn primero los tratados internacionales, seguidos de las leyes generales, federales y locales, en el orden en que se mencionan. El razonamiento que se utiliza es claro, la Constitucin, al mencionar que las leyes deben emanar de ella misma y los tratados estar de acuerdo con ella, se posiciona como superior jerrquico y como punta de la pirmide. En segundo lugar, se posiciona a los tratados, con base en tres argumentos. Primero, los tratados al ser firmados por autoridades mexicanas, siguiendo los mandatos constitucionales y el principio de pacta sunt servanda, obligan a la totalidad de las autoridades mexicanas hacia la comunidad internacional; mientras que las leyes slo obligan a las autoridades hacia el interior. Como segundo argumento, tenemos que el tratado internacional, para ser autorizado, requiere de
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SUPREMACIA CONSTITUCIONAL y LEy SUPREMA DE LA UNION. INTERPRERTACION DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEy SUPREMA DE LA UNION y SE UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEyES GENERALES, FEDERALES y LOCALES. INTERPRETACION DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL.
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la aprobacin de dos poderes de la unin, mientras que la ley slo requiere la aprobacin de un poder. Como ltimo argumento, se basan en la materia sobre la que versan los tratados y las leyes, teniendo as que el tratado internacional es plurimaterial, es decir que versa sobre varias materias; y la ley es unimaterial, lo que significa que nicamente versa sobre una materia. En tercer lugar se ubican las leyes, siendo las generales superiores a las federales; esto debido al hecho de que las leyes generales inciden en todos los mbitos jurdicos parciales y las leyes federales inciden nicamente en el orden jurdico parcial federal; es decir, que las leyes federales slo obligan a las autoridades federales, mientras que las leyes generales obligan a la totalidad de autoridades nacionales. El segundo criterio que estudiaremos es el de Elisur Arteaga, el cual resulta totalmente distinto, ya que estudia que ley emana de que ley, habiendo as una norma fundamental de la cual emanan las dems; con base en esto se produce una jerarqua. En un primer nivel, el autor posiciona a la Constitucin, ya que sta es la norma de normas y no puede ser normada. De ella emana un segundo nivel, compuesto por dos partes, primero el gnero federal, el cual comprende los tres poderes y sus actos suficientemente generales. El autor incluye slo aqullos actos que tengan una semejanza a la funcin legislativa, ya que sta representa una jerarqua de normas; y con ello nos referimos a la legislacin federal, decretos y reglamentos del Ejecutivo Federal y a la jurisprudencia de los tribunales federales. Arteaga Nava hace nfasis, en que los tratados internacionales y las leyes estn al mismo nivel; siendo as, que no hay ningn motivo por el cual debamos suponer que uno est sobre el otro. De esta manera el autor descarta el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, asegurando que si hay una contradiccin se debe atender primero a cual est de acuerdo con la Constitucin y si subsiste la contradiccin se deber atender a cual es la posterior, siendo que ley posterior deroga a la anterior.12 Arteaga Nava, contina diciendo que la segunda parte del segundo nivel lo constituyen legisladores locales, tanto el originario como los permanentes; y tambin el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal que, aunque siendo inferior jerrquicamente a una Constitucin local, es superior en lo que atae a la legislacin ordinaria del Distrito Federal. De esta segunda parte del segundo nivel, emana un tercer nivel, este contiene los actos de los poderes locales; es decir las leyes y decretos que emanen de las legislaturas estatales y de la Asamblea Legislativa. En este tercer nivel tambin debemos incluir aquellos decretos que emanen de los gobernadores en uso de sus facultades constitucionales locales especiales. Finalmente habla de un cuarto nivel, en el cual se encuentran los actos de autoridad que son de carcter general y obligatorio.13 El tercer criterio a estudiar es el de Ortiz Ahlf. El criterio expuesto por Loretta Ortiz Ahlf, da el primer lugar jerrquico a la Constitucin, esto debido a
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Cfr. ELISUR ARTEAGA NAVA. Op. cit.; Pgs. 21 a 26. Cfr. Op. cit.; Pgs. 26 a 28.
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que en vista del derecho interno mexicano, es obvio que la Constitucin es la norma fundamental y la cabeza del orden jurdico. Para decidir qu criterio es correcto, la autora analiza de la siguiente manera: primero distingue los rdenes jurdicos parciales del orden jurdico nacional o constitucional. Siendo la diferencia que los parciales son la especie del nacional, siendo este ltimo el gnero. Para explicarlo de mejor manera, tenemos que el orden jurdico nacional, engloba al conjunto de atribuciones del estado mexicano; es decir incide sobre todas las autoridades y sus atribuciones a nivel nacional. Los rdenes jurdicos parciales son cuatro: el federal, el local, el Distrito Federal y los municipios; por tanto un orden jurdico parcial hace referencia, slo a una parte de dichas atribuciones. De esta manera una ley local slo afecta al orden jurdico parcial local y una ley federal slo incide en el orden jurdico parcial federal mientras que la ley general y los tratados internacionales, inciden en todos los rdenes jurdicos parciales. As las cosas, dejamos a las leyes generales y a los tratados internacionales por encima de las leyes locales y federales. Ortiz Ahlf, dice que es necesario dividir la jerarqua de dichos conceptos debido a los choques que pueda haber entre ambos. La lgica que la autora sigue, es que el tratado internacional es especial en cuanto a su contenido, debido a que afecta a ciertos sujetos y a ciertas circunstancias; mientras que las leyes generales son verdaderamente generales como su nombre lo indica. De esta manera utiliza el principio de que ley especial deroga ley general y por tanto, el tratado internacional queda por encima de la ley general. Es bajo este razonamiento, que la autora posiciona la Constitucin como cabeza de la jerarqua, seguida de los tratados internacionales, por ser stos especficos. En tercer lugar encontramos a las leyes generales, que se encuentran por encima de las leyes federales y locales, debido a que las aquellas inciden en todos los rdenes jurdicos parciales y estas solo en su respectivo orden jurdico parcial.14 Para concluir con el estudio de la jerarqua de normas, es necesario advertir que al ser el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el que legalmente se aplica, como tesis del alto tribunal, ser este el que apliquemos al resto del ensayo. 2.4 Teoras Dualista, Monista y Eclctica, Conciliadora o Coordinadora En este captulo, estudiaremos las tres teoras sobre la incorporacin del Derecho Internacional al derecho interno. La necesidad de este captulo es obvia, ya que sin este estudio, no podremos analizar a fondo la incorporacin del Derecho Internacional a nuestro Derecho. Las Teoras que vamos a exponer en este estudio tienen variantes, pero ya que el trabajo no se centra sobre estas teoras, sino en cual es aplicable al Estado Mexicano; solo abordaremos el estudio de las teoras de manera general.
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Cfr. LORETTA ORTIZ AHLF; Derecho Internacional Pblico; Editorial Oxford, Mxico; tercera edicin, 2004; Pgs. 67 a 74.
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La primera teora es Dualista y en sta comprendemos dos rdenes jurdicos paralelos, ambos autnomos del otro, siendo as, que ninguno puede participar en el mbito del otro. Al tener fuentes y mbitos de validez distintos, no puede haber contradicciones entre ambos. Dentro de esta teora observamos que la norma internacional no entra en vigor automticamente, sino que hay la necesidad de crear una norma interna que valide la internacional. Es decir, que se habr de legislar en lo correspondiente a la norma internacional antes de poder ser aplicada.15 En segundo lugar tenemos la teora Monista, en la que encontramos un slo orden jurdico, que mantiene dentro de su jerarqua, a todas las normas del derecho interno de dicho Estado. Esta teora est basada en Kelsen, debido a que este autor seala, como necesaria, una norma marco; de dicha norma emanarn otras normas, que al tener la necesidad de estar de acuerdo con aquella norma de la cual emanan, son inferiores jerrquicamente. Esta teora da como resultado, la inexistencia o invalidez de aquellas normas que no tengan fundamento en una norma jerrquicamente superior, de la cual emanan. De esto inferimos un sistema lineal, en el cual toda la normatividad del Estado est de acuerdo con la norma fundamental.16 La teora monista coloca a la norma internacional, dentro de este sistema lineal, por lo que esta debe estar justificada y conforme con la norma fundamental. Si esta norma fundamental estuviese en conflicto con la normatividad internacional, persistir aquella desapareciendo sta. Dentro de dicha teora, la entrada en vigor hace la diferencia con la teora Dualista. Con esto me refiero a que en la teora monista, la entrada en vigor de la norma internacional, se da con el simple hecho de la aprobacin de la misma; es decir que ningn acto legislativo posterior a la aprobacin, es necesario para la entrada en vigor de la norma internacional. La teora Eclctica, Coordinadora o Conciliadora, es aqulla en la que se busca un punto cntrico entre las dos teoras anteriores. Esta teora genera contradiccin de norma internacional y norma interior; esto, en el campo de las obligaciones y la responsabilidades internacionales que genera. Lo anterior debido a que intenta colocar toda la normatividad debajo de una norma marco o fundamental, pero al mismo tiempo intenta llevar al cabo relaciones de coordinacin, en lugar de llevar al cabo relaciones de subordinacin.17 Para finalizar este captulo, hacemos hincapi, en que cada una de las teoras aplica en distintos Estados, siendo as que ninguna es incorrecta. Tambin es necesario mencionar que la aplicable al Estado Mexicano es la monista, debido a que se utiliza un sistema nico y todas las dems normas se encuentran comprendidas bajo una norma fundamental, que es la Constitucin; pero tambin es aplicable la dualista, como veremos ms adelante.
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Cfr. JURGEN D. BELTRAN SOLORZANO; Relacin entre Derecho Internacional Pblico y el Derecho Interno Mexicano, Pandecta, Revista de Alumnos de la Escuela Libre de Derecho; Tercera poca, Diciembre 2010; Pg. 98. Cfr. Op. cit.; Pg. 99. Cfr. Op. cit.; Pg. 100.
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3. tratados internacionales En este captulo se investigarn los tratados internacionales dentro del sistema jurdico mexicano, evitando confundir con el estudio de la integracin del Derecho Internacional al Derecho nacional. El estudio consistir en entender que es un tratado internacional y como se generan, aprueban, terminan, legislan, impugnan sus normas, as como su utilidad en la funcin jurisdiccional. Esto con la finalidad de comprender el concepto de tratado internacional, para ms tarde, junto con los referentes vistos previamente analizados, concretar el estudio de la incorporacin al orden jurdico nacional. 3.1 Concepto de Tratado Internacional Es pertinente y necesario comenzar con la definicin dada por Loretta Ortiz Ahlf, los tratados son acuerdos entre sujetos de Derecho Internacional, regidos por el DIP (Derecho Internacional Pblico).18 Esta definicin nos da un punto esencial, que es el hecho de que estos instrumentos slo se dan entre sujetos de Derecho Internacional, por lo que el Estado Mexicano al ser un sujeto de Derecho Internacional, por ser un Estado con reconocimiento internacional, puede unirse a, o formular tratados internacionales. De la anterior definicin, tambin se desprende que estos tratados son regulados por el Derecho Internacional Pblico. De esta manera observamos que en la Convencin de Viena se encuentran perfectamente regulados en su artculo 2, prrafo 1.19 La definicin de la Convencin de Viena, aade que no importa la cantidad de instrumentos que se utilicen ni la denominacin que tengan. De esta manera, quedan contemplados todos los puntos esenciales del concepto de Tratado internacional. 3.2 Facultad de Celebrar Tratados y su Reglamentacin Para entender esta facultad es necesario comenzar por la facultad que tiene el ejecutivo federal de celebrar tratados internacionales en el artculo 89, fraccin X. Esta atribucin, otorga la facultad al Presidente de la Repblica para celebrar toda clase de tratados internacionales y participar en las mesas de negociacin; es decir, que no tiene ningn lmite material sobre lo que habrn de versar los tratados internacionales. De esta manera comprendemos lo amplia que es la facultad del ejecutivo federal, ya que sta no contiene restriccin alguna. Elisur Arteaga, menciona la posibilidad de que hubiese una ley reglamentaria que versara sobre dicha facultad. Hace nfasis en que esta ley no debera
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LORETTA ORTIZ AHLF; Op. cit.; Pg. 11. Convencin de Viena, 1969, Articulo Segundo, Prrafo Primero; Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional Pblico, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos cualesquiera que sea su denominacin particular.
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existir como tal y no hay articulo o formula que faculte al poder legislativo federal para realizar dicha ley reglamentaria. Menciona que durante el tiempo de la actual Constitucin, ni de sus antecedentes, que como hemos visto tambin prevn el tratado internacional, no ha sido necesaria la creacin de esta ley reglamentaria. Nos dice que al no estar facultado el poder legislativo, ni tampoco el ejecutivo, y basndonos en el principio de silencio, por el cual aquello que no est expresamente permitido o facultado hacer a las autoridades, se entiende prohibido para las mismas; no hay quien pueda hacer esta ley y por tanto, el ejecutivo podr celebrar cualquier tratado que juzgue conveniente.20 Sin embargo de lo anterior, debe hacerse mencin coincidiendo con la docta observacin que hemos referido del Maestro Elisur Arteaga, que como es por todos conocido, existen no una sino dos leyes en materia de celebracin de tratados que son la Ley sobre la Celebracin de Tratados de fecha de publicacin de 2 de enero de 1992 y la Ley sobre la Aprobacin de Tratados Internacionales en Materia Econmica de fecha de publicacin de 2 de septiembre de 2004, ambas que se pueden considerar inconstitucionales. 3.3 Ratificacin o Aprobacin de Tratados y Publicacin Este captulo se concentra en la facultad constitucional concedida al Senado en el artculo 76, fraccin primera, la cual contiene la ratificacin y aprobacin del Senado, sobre aquellos tratados celebrados por el ejecutivo. El Senado, tiene muchos medios para informarse acerca del tratado en cuestin, de tal manera que se tome la decisin ms adecuada. El Senado tiene esta doble facultad, que comprende dos partes; primero ratifica, que consiste en declarar la validez de alguna afirmacin previa, y segundo aprueba, que se refiere a la conformidad con algo. Ambas se hacen en referencia al tratado internacional, previamente negociado y celebrado por el ejecutivo. Dicho esto, es necesario saber que el Senado debe evitar ratificar tratados que sean inconvenientes para la nacin o inconstitucionales en referencia al artculo 133 constitucional. Esto aunque necesario y lleno de medios para su cumplimento, se da de una manera poco adecuada; es decir, que el Senado no siempre aprovecha todos sus medios y muchas veces convierte el tratado en algo meramente poltico y peor an de poltica interior, sin tomar en cuenta el compromiso internacional. Sobre la publicacin, Elisur Arteaga Nava expresa lo siguiente: La publicacin debe comprender el texto integro del tratado en espaol, las reservas, el decreto de ratificacin del senado y la orden de que se cumpla emitida por el presidente de la repblica. Cuando de los trminos del documento se desprenda que slo existe una versin oficial en un idioma diferente al espaol, deber incluirse el texto original, junto con su traduccin; aquel construir la medida de las obligaciones para las partes.
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Cfr. ELISUR ARTEAGA NAVA; Op. cit.; Pg. 719 a 721.

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La fecha de entrada en vigor en lo interior la determinar el presidente de la repblica; en todo caso, deber apegarse a la vacatio legis.21 La publicacin de los tratados internacionales no est prevista explcitamente en la Constitucin, por lo que aparte de la cita anterior se necesita hacer un estudio ms profundo sobre la publicacin de dichos tratados o convenios. En primer lugar se debe comprender que los tratados, al no ser plenamente un acto legislativo, se publican, no se promulgan ya que esto nos hara referencia a un veto. La facultad del presidente no va ms all de promulgar leyes del Congreso de la Unin; por tanto, debemos encontrar el fundamento en el artculo 73, fraccin XXX. Lo anterior, debido a que si es el presidente quien celebra el tratado, atenindose a la constitucionalidad, dispuesta en el artculo 133 constitucional; es el Presidente quien debe publicar el tratado internacional en el Diario Oficial de la Federacin. La publicacin es necesaria, debido a que la poblacin que deber cumplir con dicho tratado debe estar informada sobre la entrada en vigor de dicho tratado. Aquellas leyes que no sean publicadas en el Diario Oficial de la Federacin, no podrn ser obligatorias para la poblacin en general; esto de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3 del Cdigo Civil. Debe procurarse que la publicacin se haga en un slo acto y en caso de ser imposible esto, se dar la entrada en vigor, cuando la publicacin sea total. Los anexos y enmiendas del tratado deben publicarse de igual manera. 3.4 Cumplimiento y Aplicacin de un Tratado Por cumplimiento de un tratado, comprendemos la metodologa por la cual el tratado internacional ser llevado al cabo, de manera activa, dentro del territorio nacional; tanto por los gobernados, como por las autoridades. Este cumplimiento queda a cargo de los Poderes de la Unin, los cuales debern, dentro de sus facultades, lograr el cumplimiento del mismo. Es as, que corresponder al Congreso decretar y legislar, en las materias correspondientes, para lograr un buen cumplimiento del tratado. Al Ejecutivo corresponder, entre otras facultades, la de reglamentar dichos actos del poder legislativo para lograr un mejor cumplimiento del tratado. Finalmente los tribunales federales, debern asegurar que el tratado se cumpla segn los dispuesto en el artculo 104, fraccin segunda, de la Constitucin. De esta manera todos los poderes federales quedan obligados a cumplir y hacer que se cumplan los tratados internacionales. Dentro del cumplimiento, tambin deben quedar obligados los poderes locales. Estos slo tendrn esta obligacin y facultad, cuando dichos tratados internacionales, versen sobre materias locales. Los poderes legislativo y ejecutivo, tendrn bsicamente las mismas obligaciones y facultades que se otorgan a sus homlogos federales; pero el poder judicial, se ve doblemente facultado. En primer lugar tenemos que pueden aplicar los tratados internacionales, independientemente
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Op. cit.; Pg. 723.

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de la materia sobre la cual tratan, y en segundo lugar podrn aplicar el tratado cuando ste regule materias, que segn el pacto federal, corresponden a los poderes locales. Siendo as, que todos los poderes locales se encuentran adheridos a los tratados internacionales.22 Como segunda parte de este captulo, encontramos la aplicacin de los tratados internacionales. Este concepto suscita un tema de anlisis, debido a que no se faculta a ningn poder expresamente para cumplir y ejecutar el tratado internacional. Es debido a esto que habremos de acudir al argumento planteado por Elisur Arteaga, para lo cual tambin se toman en cuenta las tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sobre facultades implcitas.23 en ambas se mencionan tres requisitos para la existencia de una facultad implcita. Primero, la existencia de una facultad expresa; segundo, que por s sola sea imposible de ser ejercida; y tercero una relacin de principio a fin entre la facultad expresa y la implcita. Visto esto acudimos a la argumentacin de Elisur Arteaga, en la cual expone que al existir una facultad para celebrar tratados internacionales y dirigir la poltica exterior, queda entendida una facultad implcita para la aplicacin de los tratados internacionales.24 Una vez planteado el problema de la aplicacin de los tratados internacionales queda a cargo del ejecutivo facilitarla. Sin embargo, es necesario sealar que la facultad reglamentaria del mismo, prevista en el artculo 89, fraccin primera, slo podr ser utilizada sobre leyes y decretos del Congreso de la Unin. Adems es necesario que cualquier reglamentacin del ejecutivo, tenga un sustento en algn acto legislativo; para que de esta manera se d la oportunidad de utilizar dicha facultad. En cuanto a los poderes locales, debemos de apegarnos a los criterios ya expuestos; siempre y cuando, la aplicacin de dichos tratados internacionales, recaiga sobre la esfera de facultades de los poderes locales. De esta manera encon tramos que el ejecutivo local, es quien debe aplicar los tratados internacionales. De la misma manera que el ejecutivo federal, el local slo podr hacer uso de la facultad reglamentaria, cuando ste tenga una ley de la legislatura estatal que fundamente su actuacin. 3.5 Terminacin de los tratados internacionales En este captulo estudiaremos, brevemente, la terminacin o conclusin del tratado internacional. La lgica nos indica que si el Presidente, con ratificacin
22 23
Cfr. Op. cit.; Pg. 723 y 724. Tesis I.8o.A.9, FACULTADES IMPLICITAS. EL PRESIDENTE DE LA COMISION NACIONAL
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DEL SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO, CUENTA CON ELLAS PARA RESOLVER EL RECURSO DE REVOCACION, PREVISTO EN LA LEy DE LA MATERIA.; y Tesis I.3o.A.20 A, FACULTADES IMPLICITAS, PRESIDENTE DE LA COMISION NACIONAL DE VALORES. ES COMPETENTE PARA RESOLVER EL RECURSO DE REVOCACION. (ARTICULO 50 DE LA LEy DEL MERCADO DE VALORES. Cfr. ELISUR ARTEAGA NAVA; Op. cit.; Pg. 728.
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del Senado, celebra el tratado internacional, es tambin el ejecutivo, sin necesidad de intervencin del Senado (debido a que el mismo slo participa para aprobar la adquisicin de compromisos con el extranjero), quien debe concluirlos. Habiendo cuatro formas para terminar el tratado internacional: vencimiento, inconstitucionalidad, incumplimiento y la no asignacin de fondos. Sin importar cul de las anteriores es la causa, es el titular del ejecutivo, quien debe terminar con la obligacin nacional frente al mbito internacional. Esta conclusin del tratado internacional, se hace al travs de los medios propuestos por el mismo tratado o de cualquier otro medio que el ejecutivo tenga a la mano; claro est, que se deben utilizar medios pacficos, evitando a toda costa la violencia.25 3.6 Competencia judicial y tratados Est bajo la jurisdiccin del poder judicial, el conocer de controversias que se susciten en la aplicacin de los tratados internacionales, de acuerdo con el artculo 104, fraccin primera. Es importante recalcar que los tratados internacionales no pueden hacer variar los principios procesales contenidos en la Constitucin; pero si pueden hacer variar aquellos contenidos en leyes secundarias. Por tanto, las garantas esenciales del proceso, tales como derecho a audiencia y a defensa, son inalterables por cualquier tratado internacional. Los jueces locales conocen, con base en el artculo previamente citado, de controversias que susciten los tratados internacionales. Debemos entender que se refiere a los tribunales que dependan del Tribunal Superior de Justicia, debido a lo cual quedan excluidos aquellos tribunales de competencia especializada, tales como los administrativos, fiscales y laborales. Los jueces locales se deben adherir a sus procesos (incluso en la aplicacin de leyes federales o tratados internacionales), de la misma manera en que los jueces de competencia federal se apegan a sus propios procesos. Se hace hincapi, en que cuando un tratado internacional otorga competencia exclusiva a los estados de la repblica, slo estos conocern de dicha materia, sin que opere la restriccin antes mencionada.26 Debe ser entendido que ningn tratado internacional puede alterar la divisin de poderes y competencias dadas por la Constitucin. Se desprende de lo anterior que bajo ninguna circunstancia se violan las facultades jurisdiccionales del poder judicial federal y local. Si se alterara dicha distribucin, estaramos entonces, frente a una violacin directa de lo expresamente dispuesto por la Constitucin, violentando as el orden jurdico nacional. 4. INCORPORACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL AL DERECHO interno mexicano Para poder realizar un correcto estudio de esta materia, es necesario utilizar todos los conocimientos expuestos en este tratado. Es necesario ubicar todos los
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Ibidem.; Pg. 725. Cfr. Op. cit.; Pg. 728 y 729.

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conceptos dados por la Constitucin, para ms tarde unirlos a la normatividad derivada de la misma y con eso poder realizar un estudio detallado del proceso de incorporacin. En primer lugar es necesario entender que es el presidente quien toma la decisin de enviar representantes a una mesa de negociacin, para as cumplir con la facultad entregada por el artculo 89, fraccin X, para dirigir la poltica exterior. Es de esta manera que los representantes, formulan el tratado internacional en conjunto con los representantes de otras naciones. Si el resultado obtenido satisface al titular del ejecutivo, este debe firmarlo para que as entre el Senado en juego. Es el Senado quien debe ratificar el tratado firmado por el presidente. Dentro de este proceso el Senado tiene variedad de formas para informarse y as tomar la decisin de ratificar o no el tratado internacional. Tiene aparte la facultad de hacer reservas sobre el tratado internacional, con esto nos referimos, a que puede no aceptar todo el tratado, o no aceptar ciertas disposiciones que el mismo contenga. Al terminar este proceso el senado aprueba con mayora especial de votos y se manda a su publicacin. Dicha publicacin, que no requiere de promulgacin, debe contener el tratado, con su respectiva traduccin si es necesaria, la orden de cumplimiento del presidente y el decreto de reservas del senado.27 De esta manera el tratado queda integrado al orden jurdico, pero el presidente aun no puede reglamentar ya que todava no hay una ley o decreto del congreso que pueda reglamentar. Por esto, debemos diferenciar entre normas autoaplicativas y normas heteroaplicativas.28 Las normas autoaplicativas, son aquellas que con su simple entrada en vigor afectan la esfera jurdica del gobernado y la norma heteroaplicativa no afecta dicha esfera con su simple entrada en vigor, sino que necesita un acto posterior de autoridad para que la esfera jurdica se vea afectada. Por tanto si el tratado internacional fuera autoaplicativo y no tuviera la necesidad de un reglamento, estaramos hablando de una incorporacin total al orden jurdico nacional; pero si el tratado fuese heteroaplicativo, tendramos la necesidad de un reglamento del ejecutivo, por lo que la incorporacin seria parcial. Es de esto que se desprende que el tratado internacional heteroaplicativo, necesita ser legislado o decretado por el poder legislativo, para que entonces el ejecutivo federal, pueda realizar un reglamento y dejar as totalmente incorporado al tratado. En el caso de que el tratado internacional versara sobre materia local, sera necesario el mismo procedimiento, pero al nivel local. Por lo anterior es que hablamos previamente de una aplicacin de la teora dualista en nuestro sistema jurdico; debido a que, aun habiendo un sistema lineal, se debe legislar o generar un decreto legislativo para que ms tarde el ejecutivo pueda reglamentar sobre el mismo. Por esto es que nuestro sistema jurdico contiene una frmula mixta entre el monismo y el dualismo para la incorporacin del Derecho Internacional al mismo.
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Cfr. Op. cit.; Pg. 722. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Tesis P./J. 55/97; LEyES AUTOAPLICATIVAS y HETEROAPLICATIVAS. DISTINCION BASADA EN EL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZAcion incondicionada.
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En cuanto el tratado internacional se integra totalmente al orden jurdico nacional, tenemos una normativa que es totalmente aplicable. Dicha norma se supone constitucional hasta que la Suprema Corte de Justicia no declare lo contrario. Es por eso que los tribunales federales pueden revisar controversias sobre su aplicacin y cumplimento, comprendido en el artculo 104, fraccin primera; lo mismo los tribunales locales, cuando a estos les competa la materia regulada en el tratado internacional. La impugnacin del tratado internacional como inconstitucional corresponde nicamente a la Suprema corte de Justicia de la Nacin y est comprendido en artculo 105, fraccin segunda, inciso b) y g). Si la Suprema Corte de Justicia de la nacin sentenciara el tratado de inconstitucional, este sera desincorporado del orden jurdico y esto implicara la terminacin de su cumplimiento. El tratado internacional puede ser terminado y corresponde al presidente concluirlos. Existen varias formas, la primera a la cual nos referimos como vencimiento, es aquella por la cual el tratado internacional deja de tener vigencia o se cumple con las condiciones para que este termine. En segundo lugar encontramos la inconstitucionalidad, a la cual ya hicimos referencia en el prrafo anterior. La tercera forma seria el incumplimiento, esta podra tener consecuencias de carcter internacional, estas podran ser sanciones previstas en el tratado o aquellas consecuencias polticas del plano internacional. La ltima forma, seria aquella en la cual no se diera presupuesto para el cumplimiento del tratado internacional; de tal manera que caeramos en otra forma de incumplimiento, pero sta siendo especficamente provocada por la Cmara de Diputados, al no dar sta en su presupuesto, fondos para el cumplimiento. Es justo mencionar, que no es necesaria la aprobacin del senado para la conclusin y el poder judicial solo aparecera para sentenciar la inconstitucionalidad del tratado; por lo que la conclusin se entiende como facultad del ejecutivo.29 5. COMENTARIO SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL, APROBADA EL 10 DE JUNIO DE 2011 Lo que se intenta en este captulo, es analizar la reforma constitucional aprobada por el congreso. En esta reforma se intenta dar mayor valor a los derechos humanos y mayores atribuciones para las autoridades que deben observar su cumplimiento. Se ha hablado de un cambio en la jerarqua, por lo que tomo la labor de analizar la veracidad o falsedad de dicha afirmacin. A continuacin a travs de argumentos claros, se demostrara, el hecho de que ningn tratado internacional, ni siquiera aquellos que versen sobre derechos humanos, se encuentran al nivel jerrquico de la Constitucin. en primer lugar tenemos que el artculo primero de la reforma, si bien dice que a las personas se les reconocern los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales de los cuales la nacin sea parte; es necesario observar
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Cfr. ELISUR ARTEAGA NAVA; Op. cit.; Pg. 725.

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su segundo prrafo, en el cual se dispone que dichos derechos sean interpretados de conformidad con la Constitucin y los tratados internacionales que versen sobre la materia. De lo anterior debemos interpretar que la Constitucin sigue siendo la nica que sirve como interpretadora de todo derecho humano en Mxico; no podemos decir lo mismo del tratado internacional, ya que el tratado internacional solo servir como medio interpretador cuando sea de la misma materia. Con lo anterior se mantiene la postura de que la Constitucin es norma fundamental y no los tratados internacionales. Empero que el legislador no modifico la Constitucin en vano, pero tambin es errneo decir que le dio un nivel jerrquico superior a los tratados internacionales, simplemente garantizo el cumplimiento de los derechos humanos contemplados en tratados internacionales, siguiendo con el principio pro homine, y dio un nuevo mtodo interpretacin que, sealo de nuevo, no es ni universal ni jerrquicamente superior. En segundo lugar, debemos entender que al no ser modificada en lo esencial la accin de inconstitucionalidad, el tratado internacional puede ser impugnado segn el artculo 105, fraccin segunda, inciso b) y g), de nuestra norma fundamental. Este artculo fue reformado, pero solo se agrego la frase de los que Estado Mexicano sea parte, por lo que no se altera la facultad de la Comisin Nacional de Derechos Humanos para ejercitar una accin de inconstitucionalidad frente a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. De lo anterior debemos saber que el tratado internacional puede ser impugnado por ir en contra de la Constitucin. As las cosas, volvemos a observar la subordinacin del tratado internacional a la Constitucin. Como tercer argumento sealo que el artculo 133, que contiene la supremaca constitucional y le da el carcter de norma fundamental a la Constitucin, no fue modificada en ningn aspecto. La Constitucin deja en claro que ella es la superior y que cualquier ordenamiento jurdico debe estar de acuerdo con ella para poder ser vinculantiva dentro del territorio mexicano. El constituyente permanente tambin deja claro, al no ir a ms all en las reformas constitucionales, que no se busca un cambio jerrquico de la Constitucin frente a los tratados internacionales. Como cuarto y ltimo argumento, debo observar que para que la cualquier reforma constitucional se tome como parte de la Constitucin, debe antes pasar por el proceso contenido en artculo 135 de la Constitucin. Este proceso es el nico por el cual se puede adicionar o reformar la Constitucin, por lo cual, el pro ceso de aprobacin y ratificacin de los tratados internacionales no se equipara al de una reforma constitucional. Con los cuatro argumentos anteriores, llegamos a la conclusin de que los tratados internacionales siguen colocados en su anterior jerarqua, como infra constitucionales y supra legales. La segunda conclusin es que la reforma no nos lleva a suponer bajo ningn argumento, que los tratados internacionales, versen sobre derechos humanos o no, sean tomados como parte de la Constitucin; estos, siguen siendo parte del orden jurdico subordinado a la Constitucin.
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6 CONCLUSIONES 1. Los antecedentes de la Constitucin comprenden y regulan el tratado internacional de una manera muy semejante a la que se hace en la actualidad. De lo anterior se entiende que los principios constitucionales contemplados en la actual Constitucin, son de importancia, debido a que dan un referente sobre cmo quiere y ha querido el pueblo que se lleven a cabo los tratados internacionales. 2. La soberana se encuentra esencialmente y originalmente en el pueblo, quien la transmite al constituyente y este ms tarde la transmite a la Constitucin. El pueblo queda atado a utilizar su soberana a travs de los Poderes de la Unin. 3. La Constitucin es la ley suprema, el orden jurdico nacional se construye debajo de ella y en concordancia con ella; es decir, todo acto, ley, reglamento y decreto deben de estar correctamente motivados y fundados en la Constitucin. 4. La jerarqua de leyes es necesaria para el correcto funcionamiento y aplicabilidad del orden jurdico. Aunque hay varias teoras sobre ella, se toma en cuenta la de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. 5. Mxico es un pas monista, con ciertos rasgos del dualismo, debido a que tiene un slo orden jurdico construido bajo la Constitucin, pero existe la necesidad de una legislacin y reglamentacin interna para su correcta aplicacin. 6. Los tratados internacionales se encuentran regulados por la Constitucin. El concepto de dichos tratados se encuentra contenido en la Convencin de Viena. La celebracin y reglamentacin de los tratados internacionales, quedan a cargo del Poder Ejecutivo federal o local, con las restricciones previstas en la Constitucin. 7. El Senado federal debe ratificar los tratados internacionales, estando tambin facultados para hacer reservas. Tanto la aprobacin del Ejecutivo, como ratificacin, reservas y texto del tratado deben ser publicados. El cumplimiento de los tratados internacionales y su terminacin, quedan a cargo del ejecutivo federal. 8. Las controversias que susciten los tratados internacionales, son vistas por los tribunales federales y locales. Estos deben atender a su competencia constitucional y en su caso, aquella dada por el tratado. 9. El proceso de incorporacin de tratados internacionales engloba al conjunto de poderes federales y locales; sus facultades estn contenidas en la Constitucin. Es necesario notar como todos los poderes son necesario o interdependientes, porque cooperan entre s, pero al mismo tiempo se regulan entre s. 10. Las reformas aprobadas por el Poder Constituyente Permanente, no cambian ni la jerarqua, ni tampoco integran los tratados internacionales a la Constitucin, esto debido a cuatro argumentos. Primero, que la Constitucin es el nico texto al travs del cual se puede interpretar todo el orden jurdico nacional; segundo, la impugnacin del tratado, que se da por contravenir a la Constitucin, dejando a la vista una subordinacin; tercero, que la supremaca constitucional no ha sido modificada; y cuarto, solo se entiende incorporado a la Constitucin, aquellas modificaciones hecha al travs del proceso de reforma constitucional, ste es el nico proceso que le puede dar cabida a una adicin a la Constitucin.
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BIBLIOGRAFA Legislacin consultada Constitucin Poltica de los Estaos Unidos Mexicanos. Constitucin publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 5 de febrero de 1917, ultima reforma publicada DOF 17082011 Convencin de Viena de 1969 Cdigo Civil Federal. Agenda Civil del Distrito Federal. Editorial ISEF 2010. Obras consultadas. ARTEAGA NAVA, Elisur; Derecho Constitucional; Editorial Oxford, Mxico; Tercera Edicin, 2008. CABRERA BECK, Carlos G; El Nuevo Federalismo Internacional; Editorial Porra; Mxico; Primera edicin, 2004. ORTIZ AHLF, Loretta; Derecho Internacional Pblico; Editorial Oxford, Mxico; Tercera edicin, 2004 PORRUA PEREZ, Francisco; Teora del Estado; Editorial Porra, Mxico; Decimosexta edicin, 1982. TENA RAMIREZ, Felipe; Derecho Constitucional Mexicano; Editorial Porra, Mxico; Cuadragsima edicin, 2009. TENA RAMIREZ, Felipe; Leyes Fundamentales de Mxico, 1808 2005; Editorial Porra, Mxico; Vigesimoquinta edicin 2008. revistas BELTRAN SOLORZANO, Jurgen D.; Relacin entre Derecho Internacional Pblico y el Derecho Interno Mexicano, Pandecta, Revista de Alumnos de la Escuela Libre de Derecho; Tercera poca, Diciembre 2010. Tesis de la Suprema Corte de Justica de la Nacin. tesis P. VIII / 2007 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL y LEy SUPREMA DE LA tesis P. IX / 2007 TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE
UNION. INTERPRERTACION DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. LA LEy SUPREMA DE LA UNION y SE UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEyES GENERALES, FEDERALES y LOCALES. INTERPRETACION DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. tesis I.8o.A.9, FACULTADES IMPLICITAS. EL PRESIDENTE DE LA COMISION NACIONAL DEL SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO, CUENTA CON ELLAS PARA RESOLVER EL RECURSO DE REVOCACION, PREVISTO EN LA LEy DE LA MATERIA. tesis I.3o.A.20 A, FACULTADES IMPLICITAS, PRESIDENTE DE LA COMISION nacional de valores. es competente para resolver el recurSO DE REVOCACION. (ARTICULO 50 DE LA LEy DEL MERCADO DE VAlores. tesis P./J. 55/97; LEyES AUTOAPLICATIVAS y HETEROAPLICATIVAS. DISTINCION BASADA EN EL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACION INCONDICIOnada. 188
INNOvACIN DE LA UNIDAD DE EvALUACIN Y CONTROL PARA EL FORTALECIMIENTO DEL SISTEMA NACIONAL DE FISCALIzACIN SUPERIOR Y PROPUESTA DE MEJORA EN EL TRABAJO PARLAMENTARIO PARA LA RENDICIN DE CUENTAS*30
aLeJandro roMero Gudio**31 i. introduccin Distinguidos diputadas y diputados que integran la Comisin de Vigilancia de la Auditora Superior de la Federacin en la LXI Legislatura de la Honorable Cmara de Diputados: Constituye un alto honor para mi persona presentarme ante ustedes al haber sido calificado satisfactoriamente para participar en la Convocatoria Pblica Abierta para la designacin del Titular de la Unidad de Evaluacin y Control, para el periodo 20112015 y adscrito a esta Comisin Parlamentaria de carcter Ordinaria. Me anima y estimula el presentar a ustedes un conjunto de propuestas que desde mi perspectiva pueden incidir en la innovacin de la Unidad de apoyo en concurso, as como en la mejora parlamentaria de los trabajos de esta Comisin. La fiscalizacin y rendicin de cuentas es un concepto que amerita primeramente reconocer su contenido, en este sentido, consideramos que la rendicin de cuentas consiste en que los titulares de cargos pblicos son responsables de sus decisiones y acciones pblicas y deben someterse a cualquier investigacin adecuada de sus cargos. Por su parte, a la fiscalizacin se puede generalizar su entendimiento como la emisin de un juicio o valor respecto de la actuacin de una institucin o persona.
* Ponencia presentada el 12 de abril de 2011 ante la Comisin de Vigilancia de la Auditora Superior de la Federacin. ** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Anhuac Mxico Norte. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.
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En consideracin a lo anterior, mi propuesta se sustenta en dos estrategias para la actualizacin y relanzamiento de la Unidad de Evaluacin y Control para el Apoyo Parlamentario de la Comisin de Vigilancia, con la pretensin de acudir al logro de 3 objetivos sustantivos. Estrategias: 1. Innovacin administrativa de la Unidad de Evaluacin y Control; y 2. Mejora continua para mejorar el trabajo parlamentario de la Comisin de Vigilancia de la Auditora Superior de la Federacin. Objetivos: 1. Consolidar a la Unidad de Evaluacin y Control (en adelante UEC) como unidad tcnica y especializada para el apoyo en la fiscalizacin y rendicin de cuentas; 2. Fortalecerla como rgano en funciones de control interno; y 3. Contribuir con el modelo en el sistema nacional de fiscalizacin y rendicin de cuentas. 2. ESTRATEGIA 1. INNOVACIN ADMINISTRATIVA DE LA UNIDAD DE EVALUACIN y CONTROL A la innovacin administrativa podemos entenderla y para el caso concreto, como la transformacin de una idea para el mejoramiento en la prestacin de un servicio pblico a la sociedad. En efecto, se establece que la fiscalizacin y rendicin de cuentas es un servicio pblico prestado por el Estado de manera permanente (sin interrupciones) y regular (de acuerdo con sus protocolos tcnicos) en beneficio colectivo de la sociedad, y que la existencia de una unidad de apoyo a la Comisin de Vigilancia de la Auditora Superior de la Federacin (en adelante la Comisin, referida como la Comisin Ordinaria encargada de la fiscalizacin y rendicin de cuentas). La innovacin administrativa que proponemos para la UEC consiste en materializar su trabajo para homologar la fiscalizacin que la Unidad tienen encomendada por Ley, respecto a la entidad superior de fiscalizacin, denominada Auditora Superior de la Federacin (ASF), sin perjuicio y fortaleciendo la autonoma tcnica y de gestin que la Constitucin le ha otorgado. Podemos identificar cinco reas de oportunidad para que la UEC ejerza su mandato legal, pero mirando a la consolidacin de la autonoma tcnica y de gestin de la ASF, a saber: a. Conocer el Programa Estratgico y el Programa Anual en concordancia con su autonoma tcnica; b. Ejercer el requerimiento para la ASF aclare o profundice el Informe del resultado de la revisin y fiscalizacin de la Cuenta Pblica (en adelante el Informe del Resultado), en concordancia de igual manera con la autonoma tcnica de la ASF;
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c. Conocer y opinar del Presupuesto que proponga la ASF en concordancia con su autonoma de gestin; d. Aprobar la normativa de la ASF, concomitantemente con su autonoma de organizacin; y e. Valorar las convocatorias y comparecencias, en su caso, de los auditores especiales de la ASF, concomitantemente con su autonoma de funcionamiento. El trabajo en concordancia y concomitante propuesto para la UEC, nos permite reorientar su Misin: que la evaluacin y control se oriente al fortalecimiento y consolidacin de la autonoma tcnica y de gestin de la ASF, como mandato constitucional que materialice la Comisin. 3. ESTRATEGIA 2. MEJORA CONTINUA PARA EL TRABAJO PARLAMENTARIO DE LA COMISIN DE VIGILANCIA DE LA AUDITORA SUPERIOR DE LA FEDERACIN La Comisin de Vigilancia debe participar transversalmente en todo el proceso presupuestario y de cuenta pblica que por mandato constitucional y como facultad exclusiva tiene la Cmara de Diputados. La meta debe ser que la Comisin dictamine conjuntamente con la Comisin de Presupuesto y Cuenta Pblica la aprobacin, en su caso, de la Cuenta Pblica, atribucin conferida actualmente para la Comisin de Presupuesto y Cuenta Pblica. Lo anterior implicara una modificacin en las leyes orgnica del Congreso, y de Fiscalizacin y Rendicin de Cuentas de la Federacin, circunstancia que slo puede justificarse cuando se acredite el valor tcnico que pueda agregar la Comisin en el anlisis del Informe del Resultado, que si bien ahora no se excluye su opinin fundada, debe propiciarse un Acuerdo Parlamentario para que la dictaminacin que haga la Comisin de Presupuesto y Cuenta Pblica, se sujete a una subcomisin o grupo de trabajo permanente con la Comisin de Vigilancia y en el cual la participacin tcnica y especializada de la UEC podr enriquecer los criterios plurales e interdisciplinarios que el caso amerita, as como llegar a acreditar la participacin conjunta en la diictaminacin, llegado el trmino de valorar una reforma legal. La participacin de la UEC en un dictamen previo y en trabajo conjunto con la Comisin de Presupuesto y Cuenta Pblica, tambin debe de reorientar la visin de la UEC: para constituirse en una unidad asesora y de apoyo tcnico en el proceso presupuestal y de cuenta pblica de la Cmara de Diputados. Esta Visin deber materializarse progresivamente con el trnsito del anlisis del Informe del Resultado a un Informe de la Gestin Financiera de la Federacin, as como con el enriquecimiento en la composicin y participacin en las reuniones y mesas de trabajo que se han dispuesto para el anlisis del Informe del Resultado.
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4. OBJETIVO 1. CONSOLIDAR A LA UEC COMO UNIDAD TCNICA y ESPECIALIZADA PARA EL APOyO EN LA FISCALIZACIN y RENDICIN DE CUENTAS Derivado de las dos estrategias anteriores, as como con el replanteamiento de su Misin y de su Visin, implicar el trabajo parlamentario que le permita constituirse como una unidad tcnica y especializada para la fiscalizacin y rendicin de cuentas. Para ello se propone, que la Comisin expida y a propuesta de la UEC, sendos acuerdos que contemplen siete vertientes: La primera para definir los contenidos mnimos de los principios que la Constitucin le confiere a la ASF, a saber: Posterioridad; Anualidad; Legalidad; Definitividad; Imparcialidad; y Confiabilidad Lo anterior no solamente para optimizarlos y maximizarlos, sino tambin como un referente de actuacin y para la evaluacin de su desempeo, as como para propiciar tambin que, llegado el caso de su interpretacin jurisdiccin o judicial se cia a estos contenidos y conceptos fundamentales. Una segunda vertiente lo ser para asignarle a la UEC sus propios principios de actuacin, consistentes en la imparcialidad, legalidad, objetividad, certeza, honestidad, exhaustividad y transparencia, y Una tercera vertiente es para establecer los indicadores de desempeo para la ASF y para que la UEC conduzca sus herramientas de trabajo cuantitativa y cualitativamente, que permitan verificar los resultados alcanzados, divididos en estratgicos, de gestin, servicios y calidad, explicando con amplitud, en su caso, los motivos de su variacin. Los indicadores estratgicos medirn el cumplimiento de los objetivos sustantivos y las metas previstas en las disposiciones jurdicas programadas o en las polticas pblicas a cargo de las entidades fiscalizadas. Los de gestin medirn los procesos realizados por las entidades fiscalizadas para alcanzar el cumplimiento de sus objetivos sustantivos y metas; y, los de servicio medirn la calidad y oportunidad con que se generen los bienes o servicios que las entidades fiscalizadas elaboran o prestan, as como el nivel de satisfaccin de los ciudadanos que obtienen los bienes o reciben los servicios. Considerar que la evaluacin de desempeo de la ASF puede complementarse con el trabajo de pares externos, independientes y certificados, cuyo trabajo se sujete a los lineamientos que se expidan a propuesta de la uec.
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En apoyo parlamentario con la Comisin Especial para analizar el presupuesto de gastos fiscales, informar, conocer y evaluar estos gastos que el Estado deja de recaudar por subsidios, estmulos, subvenciones y bonificaciones, como parte integrante del proceso presupuestario y de cuenta pblica. Las funciones de fiscalizacin y rendicin de cuentas a cargo de la ASF ameritan atencin en dos temas susceptibles de profesionalizacin para generar el capital humano que le permita afrontar sus responsabilidades, considerando promover la formacin de personal especializado en la fiscalizacin y rendicin de cuentas en materia de inversiones fsicas, dada la complejidad y magnitud en ocasiones de las adquisiciones, obra pblica y sus servicios relacionados, as como la asignacin y cumplimiento de los recursos financieros y materiales que se le asignan, baste recordar ejemplos de notoriedad pblica en empresas del sector energtico y de las telecomunicaciones. El trabajo parlamentario para la evaluacin y control del sistema de fiscalizacin y rendicin de cuentas de la federacin amerita que la ciencia, tecnologa e innovacin se hagan presentes integralmente para la generacin de valor, la identificacin de oportunidades y la superacin de debilidades. En una primera aproximacin podemos proponer la celebracin de un convenio de colaboracin con el Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico, instancia prevista en la Ley de Ciencia y Tecnologa y que agrupa a los miembros del Sistema Nacional de Investigadores en las siete reas del conocimiento reconocidas por el Sistema Nacional de Ciencia Tecnologa e Innovacin. 5. OBJETIVO 2. FORTALECERLA COMO RGANO EN FUNCIONES de control interno. El cumplimiento legal de las atribuciones que en funciones de control interno tienen asignada la UEC, implica el establecimiento de indicadores de desempeo similares a los que la Comisin asignar para la ASF; asimismo, implica el fortalecimiento de cuando menos dos atribuciones por Ley, a saber : no slo recibir las declaraciones de declaracin patrimonial, sino tambin la emisin de lineamientos para analizar su evolucin financiera y patrimonial. De igual manera, fortalecer su presencia en las funciones de contralora social que la Ley de Fiscalizacin y Rendicin de Cuentas de la Federacin le asigna a Comisin. Adicionalmente, la UEC deber someter a la consideracin de la Comisin un Cdigo de tica que procure tres objetivos: Las normas y valores ticos para el mejor obrar y decidir del personal profesionalizado y con especializacin tcnica con que cuenta y debe contar la uec.
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La definicin de los principios rectores de actuacin ya propuestos para la UEC, y Un mecanismo consultivo para la recepcin de quejas y denuncias y para dar vista en su caso, a la Comisin de aquellas conductas que se alejen de las normas y valores ticos, principios rectores de actuacin o constitutos presuntivamente de algn tipo de ilcito. 6. OBJETIVO 3. CONTRIBUIR CON EL MODELO EN EL SISTEMA NACIONAL DE FISCALIZACIN y RENDICIN DE CUENTAS Acorde con la disposicin constitucional para que las entidades federativas cuenten con entidades superiores de fiscalizacin, al da de hoy podemos identificar 21 entidades con autonoma plena y 11 con autonoma acotada, y se dice que en los referentes internacionales no existen unidades que ejerzan funciones de fiscalizacin sobre el rgano fiscalizador superior. Para incidir en el sistema nacional de fiscalizacin y rendicin de cuentan se propone incrementar las funciones de difusin, divulgacin, documentacin, profesionalizacin y de intercambio. La meta ser lograr un nuevo modelo de la UEC que pueda ser reconocido y valorado por las legislaturas de las entidades federativas. 7. REFLEXIN FINAL La oportunidad inmejorable de la renovacin de la titularidad de la UEC nos brinda los elementos y condiciones para su actualizacin y relanzamiento con elementos de innovacin administrativos y de apoyo al trabajo parlamentario para la fiscalizacin y rendicin de cuentas de la federacin, as como para incidir en su sistema nacional, al tiempo de desvanecer algunas ideas que han propuesto la desaparicin de la UEC o su reubicacin.
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RESEA DEL DICCIONARIO ENCICLOPDICO DE BIOTICA, EDITORIAL TRILLAS, MXICO, 2011

Por: dora Garca Fernndez*1 En Mxico, ya desde hace algunos aos hemos presenciado un gran inters por esta disciplina tan actual y de vanguardia como es la Biotica, incluso se ha llegado a afirmar que toda civilizacin moderna, si se jacta de serlo, debe conocerla. La Biotica es relativamente nueva, y el origen del trmino, segn varios expertos, corresponde al pastor protestante, telogo, filsofo y educador alemn Fritz Jahr, quien en 1927 us el trmino BioEthik en un artculo sobre la relacin tica del ser humano con las plantas y los animales. Otros atribuyen el trmino a el onclogo norteamericano Van Rensselaer Potter quien en 1970 utiliz el trmino en un artculo titulado Biotica: la ciencia de la supervivencia y luego lo confirm en su libro Biotica: Puente hacia el futuro, publicado en 1971. La Biotica es la fusin de tres disciplinas, a saber, el Derecho, la Medicina y la Filosofa y engloba temas tan importantes como el estatuto jurdico del embrin humano, las tcnicas de fecundacin asistida, maternidad subrogada, el aborto, la investigacin con embriones humanos, la homosexualidad, la eutanasia, la gentica, el trasplante de rganos, el medio ambiente, entre otros muchos temas. Esta obra deriva de un proyecto iniciado en el ao 2008, por el entonces presidente de la Comisin de Salud de la Cmara de Diputados, y actual Secretario de Salud del Estado de Guanajuato, Dr. ctor Jaime Ramrez Barba que quien junto al Dr. Gabriel Garca Colorado unieron esfuerzo para coordinar la obra que aqu se resea. Adems de tan excelente coordinacin, el Diccionario Enciclopdico de Biotica sale a la luz gracias a la colaboracin de un grupo de bioeticistas de institu* Profesora investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Anhuac Mxico Norte. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. dgarcia@anahuac.mx
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ciones como la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la Universidad Anhuac Mxico Norte, la Universidad del Valle de Mxico, la Universidad Quetzalcatl de Irapuato y la Universidad de Guanajuato, todos ellos preocupados por difundir esta importante disciplina. En Mxico existen pocas obras que traten los temas bioticos y si de diccionarios se trata, tampoco existen muchos. De ah radica la importancia de esta obra ya que un gran nmero de personas desconocen los trminos que aqu se manejan. Dado el auge que la Biotica ha tenido en el mundo actual, es imprescindible que se conozca la terminologa empleada en esta disciplina que sin duda es parte de nuestra vida y de nuestro diario acontecer. Este diccionario, sin ser exhaustivo, ofrece la ventaja de proporcionar al lector los significados de los trminos bioticos, adems de manejar algunas biografas de personajes famosos vinculados con la Biotica como lo es Mara Casado Gonzlez, abogada miembro del Comit de Biotica de Espaa y titular de la Ctedra UNESCO de Biotica de la Universidad de Barcelona; Michel Focualt, filsofo y psiclogo francs; Javier Gafo Fernndez, filsofo y telogo espaol, especialista en Biotica y autor de varias obras sobre el tema; Leon Richard Kass, bioeticista estadounidense que se caracteriza por detener las investigaciones cientficas sobre clulas madre embrionarias, director del Consejo presidencial sobre Biotica; Jerome Leujene, mdico genetista francs conocido en todo el mundo por descubrir que el Sndrome de Down se debe a la presencia del cromosoma 21 y con un gran compromiso en defensa de la vida humana; Johann Gregor Mendel, bilogo austriaco considerado padre de la Gentica; Bernard Nathanson, mdico norteamericano que en un principio se dedic a realizar abortos y en la actualidad es uno de los principales defensores de la vida humana; Peter Singer filsofo utilitarista australiano, considerado por algunos como la mxima autoridad en el campo de la tica prctica y de la moral aplicada; y Elio Sgreccia, sacerdote, cardenal y telogo italiano considerado uno de los ms importantes bioeticistas a nivel mundial, autor del famoso Manual de Biotica, entre otras personalidades. Como ya se coment, esta obra contiene los significados de trminos como: el aborto, ADN, adopcin, blastocito, cariotipo, clulas madre, cigoto, clonacin, derecho a la intimidad, derecho a la salud, derecho genmico, derechos del concebido, diagnstico prenatal, dignidad humana, distanasia, embriognesis, embriones, eutanasia, fecundacin in vitro, gameto, genoma humano, Gentica, mrula, negligencia, objecin de conciencia, persona, personalismo, quimera, sexualidad, Tanatologa, transexualidad, tero subrogado, utilitarismo, vejez, VIH y xenotrasplantes. Son 445 trminos, incluyendo las biografas, que en una futura edicin los autores tienen planeado ampliarlos a ms. Sin duda, una obra que se debe tener en toda biblioteca jurdica, mdica y, por supuesto, biotica.
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RESEA DE LA COLECCIN: LAS CONSTITUCIONES DEL BICENTENARIO, DE MARA ESTELA AYLLN GONzLEz, 2 EDICIN, ED. INNOvACIN, EDITORIAL LAGARES, MXICO, 2010
Por: anGLica Laurent Pavn Se trata de una compilacin de las distintas Constituciones comentadas desde el Mxico independiente hasta nuestros das. Toda la formacin e informacin que tiene la ha compartido por una largo espacio, no s cuntos aos ha estudiado la historia del derecho, buscando no solo el transmitir datos, y ms datos, sino con esa verdadera inquietud cientfica de conocer ms, de buscar los porqus, y desde luego las cosas curiosas o chuscas o chismes de la historia, que en muchas ocasiones es el verdadero centro de la investigacin. No sabra qu cualidad resaltar ms, la de su persona, que engloba a la madre, la hija, la esposa, la hermana o la amiga, o la de profesionista (abogada, la maestra, la investigadora, y sobre todo maestra), en donde siempre se ha distinguido por su compromiso, entrega responsabilidad, imprimiendo un gran amor a lo que hace, y esta coleccin no es la excepcin. Por ello, se dedica al estudio de diversas cartas magnas de las que se puede destacar: Constitucin de 1824 Es la primera que rige a Mxico en su vida independiente y que contempla un sistema federal. Se hace una breve referencia histrica sobre Iturbide y como llego Mxico a ser independiente. En esta constitucin destacan varios aspectos como lo son la vicepresidencia, la limitacin para que en 6 aos no se reforme ningn artculo, el rganos llamaiuris tantum no. 22 2011
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do congreso de gobierno, y la prohibicin de reformar varios artculos como lo son los de la libertad , la religin, etc. Constitucin 1836 o 7 Leyes Constitucionales Esta ley fundamental regula a Mxico con un sistema centralista, bajo la presidencia de Jos Justo Corro y en 1835 al ser una mayora legislativa con ideologa centralista se unen para darse ms facultades y as poder reformar la forma de estado la cual era prohibida su modificacin por la Constitucin de 1824. Otro suceso importante en este periodo es que Espaa reconoce la independencia de Mxico. Bases de Organizacin Poltica de la Republica Mexicana de 1843 Es una constitucin elaborada por una junta Nacional Legislativa, convocada por el presidente Nicols Bravo esta es la segunda constitucin centralista que rigi al estado mexicano. Como caractersticas principales destaca la duracin de la presidencia a 5 aos, s la distincin entre ciudadano, nacional y habitante, contemplando dentro de estas algunas garantas individuales. Tambin establece una divisin territorial en departamentos, distritos, partidos y municipalidades. Acta Constitucional de Reformas de 1847 En 1847, Mxico se encontraba en guerra con Estados Unidos por lo cual no estaba en condiciones de convocar a un congreso constituyente. Mariano Otero propone restaurar la constitucin de 1824 y despus se hace referencia al amparo llamado formula Otero o principio de relatividad. En este periodo se regresa al sistema federalista. Constitucin de 1857 Esta constitucin liberal tiene un cambio drstico, en 1854 Santa Anna expide el Plan de Ayutla con el propsito de constituir a la nacin como una repblica representativa y popular. Este congreso es convocado por el presidente interino de Mxico, donde se plasmaron las ideas de los liberales puros. Por otra parte en esta constitucin se integran las leyes anticlericales, Ley Lerdo, Ley Iglesias y Ley Jurez, ya expedidas anteriormente. Constitucin de 1917 Esta constitucin es producto de la revolucin mexicana, donde se toma en cuenta los grupos o factores de poder como los villistas y los zapatistas as como
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la intervencin de Venustiano Carranza el cual se autonombra jefe del primer ejrcito constitucionalista cuyo objetivo era derrocar a Victoriano Huerta con uno de los 3 planes revolucionarios llamado Plan de Guadalupe. Despus de las reforma al Plan de Guadalupe hechas por el mismo Carranza se convoca al constituyente de Quertaro el cual termino su trabajo el 31 de Enero de 1917 y la constitucin elaborada fue promulgada el 5 e febrero de 1917. Durante 92 aos esta constitucin ha regido a nuestro pas con ms de 400 reformas lo cual permite que la constitucin se adapte y actualice segn las necesidades de la sociedad.
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RESEA DEL LIBRO: ACCIONES AFIRMATIvAS DE MARIO SANTIAGO JUREz, COORDINADOR

Por: Mara eMMa siLva roMano*2 introduccin Presento aqu, una breve resea del libro Acciones afirmativas, coordinado por Mario Santiago Jurez, impreso en 2011, en su primera edicin, que fue publicado por el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, editado en Mxico. El autor es profesor investigador de la Universidad Autnoma del Estado de Hidalgo. Tambin es autor de Igualdad y acciones afirmativas (2007), publicado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin. En esta ltima obra, el autor justifica a las acciones afirmativas en base al principio de igualdad. Nos propone los criterios interpretativos de numerosos precedentes fundados en la regla de Derecho de la prohibicin de la discriminacin. Adems, analiza rigurosamente todas las consecuencias posibles que este principio puede traer en casos tan diversos como los conflictos ocasionados en cuestiones raciales, laborales, de gnero o la aplicacin de programas efectivos de acciones afirmativas. La obra que coordina Mario Santiago Jurez, a pesar de ser obra de varios autores, presenta homogeneidad en cuanto a la lnea de investigacin, ya que todos los artculos estan referidos a los argumentos que han justificado las acciones afirmativas, tanto en el derecho constitucional espaol como en el derecho comunitario europeo; analizando el coordinado la posibilidad de que se lleven a cabo en Mxico. Nos presenta un tema en vanguardia y de imperiosa necesidad, por razones de justicia compensatoria, como solucin igualitaria frente a los problemas de desigualdad estructural, econmica, social y poltica que se viven en nuestra sociedad.
* Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Anhuac Mxico Norte. esilva@anahuac.mx
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estructura de la obra La obra es introducida por Ricardo Bucio Mjica Presidente del consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin; quien nos manifiesta la relevancia de este libro para comprender el problema de marginacin y desigualdad en el que se encuentran las personas que ven vulnerado el ejercicio efectivo de sus derechos. El primero de los artculos es autora de Michel Rosenfeld, Conceptos clave y delimitacin del mbito de anlisis de las acciones afirmativas, traducido por Mario Santiago Jurez y Carla Pratt. Sin duda, el concepto clave para comprender a las acciones afirmativas es la igualdad, aunque polmico difcil de definir. El autor vincula este concepto a la no discriminacin y la justicia distributiva, justicia compensatoria y justicia procesal. Dice que se debe acortar la brecha entre la igualdad terica y la prctica, por medio de una gramtica estructural de la igualdad. Tambin, analiza los diferentes supuestos en los que estara justificadas las acciones afirmativas. El segundo autor es Fernando Rey Martnez, y nos presenta un trabajo titulado Marco conceptual de las acciones y discriminaciones positivas. en este artculo analiza dos supuestos de discriminacin: el sexo y el origen tnico o racial, ambos temas son abordados desde el derecho europeo y del derecho constitucional espaol, tanto en las normas vigentes, como en el desarrollo interpretativo que ha realizado la jurisprudencia. As, analiza varias sentencias del Tribunal Constitucional acerca de la igualdad de trato y a prohibicin de discriminaciones directas e indirectas. Explica, adems, la igualdad de trato y de oportunidades en el derecho europeo, en particular en contesto de aplicacin del Convenio de roma. Elisa Sierra Herniz, en su trabajo, El concepto de medida de accin positiva en el ordenamiento jurdico comunitario y su aplicacin al derecho espaol, realiza un anlisis de la plena igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en las disposiciones del mbito laboral. Para ello, revisa la doctrina emitida por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, en particular las sentencias de: Kalanke, de 17 de octubre de 1995, asunto c450/93; Marschall, de 11 de noviembre de 1997, asunto c409/95; Badeck, de 28 de marzo de 2000, asunto c158/97; Abrahamsson, de 6 de julio de 2000, asunto c407/98; Lommers, de 19 de marzo de 2002, asunto c476/99. David Gimnez Glck nos presenta un tema novedoso: Las medidas a favor de las personas con discapacidad y de las personas adultas mayores en Espaa: acciones positivas o medidas de igualacin positiva? La discapacidad es un tema poco estudiado en el mbito jurdico, que el autor aborda desde la perspectiva de la igualdad material como objetivo constitucional. El autor hace referencia a la variada normativa internacional, europea y espaola que protege a las personas con discapacidad. Analiza casos especficos sobre las medidas de igualacin o las acciones positivas, tanto de las personas muy mayores o ancianas y de las personas con discapacidad.
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En el texto Las medidas a favor de las personas mayores sobre las cuotas electorales para la igualdad de las mujeres, Alfonso Ruiz Miguel explica la convivencia y necesidad de las cuotas en el mbito estrictamente poltico para subsanar la de desigualdad de las mujeres. Nos explica el tema en la Constitucin espaola, dice que ordena remover los obstculos normativos y fcticos que impidan o dificulten la igualdad y en el Tribunal Constitucional. Indica tambin cul ser el porcentaje adecuado en cuanto a cuotas de gnero. El acceso a las candidaturas no es equitativo; el autor analiza las consecuencias que las cuotas de gnero electorales pueden ocasionar en la igualdad formal, la libertad ideolgica, la libertad de expresin y la garanta de acceso a los cargos pblicos. Disea diversos escenarios en los que sita el rol diferencia de los partidos polticos y de otras agrupaciones polticas. Mario Santiago Jurez, compilador de esta obra, tambin nos brinda un trabajo de investigacin titulado Igualdad y acciones afirmativas en el mbito de la educacin a favor de indgenas en Mxico. Dice el autor la situacin de los indgenas en Mxico es crtica; un porcentaje muy alto vive en situacin de pobreza y exclusin importante(20011:195). En su artculo presenta datos significativos sobre la situacin actual de los pueblos indgenas, que reflejan la exclusin y una situacin de calidad educacin es desigual. A partir de estos desalentadores datos, de una de la discriminacin que sufren los indgenas a pesar de la igualdad como principio constitucional en Mxico. Indica que se necesitan polticas de igualdad de oportunidades a largo plazo por medio de programas de acciones afirmativas. Carlos de la Torre, presenta un tema polmico en su artculo Pobreza y acciones afirmativas, sostiene que las acciones afirmativas tienen el fin de remover las estructuras que mantienen a grupos de personas en una situacin de discriminacin. Las estructuras sociales y los contextos polticos, sociales y culturales no permiten los cambios a mediano o corto plazo; las acciones afirmativas funcionan como detonadores de cambios. En todos casos de discriminacin, causada por criterios como el gnero, la raza, el origen tnico y lingstico y la religin, est marcada fuertemente por la pobreza y la desigualdad socioeconmica. Las acciones afirmativas pueden estar dirigidas a remediar una situacin de pobreza y eliminar contextos de exclusin y marginacin.
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LA ORDENACIN COMPETENCIAL DE LOS SERvICIOS SOCIALES EN ESPAA*3

Marcos aLMeida cerreda**4 RESUMEN: En el presente artculo, se realiza, en primer lugar, una delimitacin instrumental del concepto de servicios sociales tarea de gran complejidad, dado que no existe, ni el Ordenamiento, ni en la doctrina espaola una definicin clara y pacfica de los mismos, para a continuacin llevar a cabo, tras una breve referencia a la evolucin experimentada por este tipo de servicios, una clasificacin y anlisis de los que en la actualidad prestan las Administraciones pblicas espaolas, concluyndose este trabajo con un pormenorizado estudio de la distribucin de competencias en esta materia en el Estado compuesto espaol, en el que coexisten una pluralidad de Administraciones pblicas territoriales (el Estado, las Comunidades Autnomas y los Entes locales).
* Recibido: 29/07/11 Aceptado: 28/10/11. El presente estudio se enmarca dentro de la investigacin desarrollada en ejecucin del Proyecto Derechos socioeconmicos y sistema de prestaciones en un Estado multinivel (DER200907183) del Ministerio de Ciencia e Innovacin y A colaboracin pblicoprivada na xestin dos servizos pblicos: unha oportunidade ante a crise econmica en Galicia (INCITE202174PR) de la Xunta de Galicia y se ha elaborado partiendo del trabajo Las competencias de los municipios en materia de servicios sociales publicado en el Tratado de Derecho Municipal, dirigido por el profesor Santiago Muoz Machado. En este captulo se han empleado las siguientes abreviaturas: CE, Constitucin Espaola; cfr., confere; cit., citado; coord., coordinador; coords., coordinadores; dir., director; EA, Estatuto de Autonoma; et al., et alii; ed., edicin; FJ, Fundamento Jurdico; LAAL; Ley Autonmica de Administracin o Rgimen Local; LBRL, Ley de Bases de Rgimen Local; LSS, Ley de Servicios Sociales; n., nmero; pg., pgina; pgs., pginas; ss., siguientes; STC, Sentencia del Tribunal Constitucional; SSTC, Sentencias del Tribunal Constitucional; vid., videre; vol., volumen. ** Profesor Contratado Doctor. Universidad de Santiago de Compostela. Email: marcos.almeida@ usc.es
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PALABRAS CLAvE: Estado de Bienestar, Accin social, Seguridad Social, Servicios pblicos, Servicios sociales. ABSTRACT: Firstly, this paper deals with an instrumental demarcation of the Social services concept a task of great complexity due to the lack of a common understanding in the Spanish law system ; secondly, after a brief reference to the evolution of these services, this work offers a classification of them and an analysis of their provision by the Spanish public administrations. Finally it concludes with a detailed study of the distribution of competences in this legal matter, paying special attention to the multi-level structure of the Spanish State, characterised by the coexistence of a plurality of territorial public administrations (State, Autonomous Regions and Local entities). KeywoRdS: Welfare State, Social action, Social Security, Public Services, Social Services. 1. introduccin El actual Estado constitucional espaol se configura como un Estado social, de acuerdo con el artculo 1.1 de la CE. Esta proclamacin implica que el Poder constituyente ha establecido como un fin esencial de los Poderes pblicos el procurar el bienestar de todos los ciudadanos1. En aras a lograr este objetivo, la propia Constitucin en su Captulo III De los principios rectores de la poltica social y econmica del Ttulo I De los derechos y libertades fundamentales fija una serie de directrices que dichos Poderes han de respetar en ejercicio de sus funciones2. En particular, se pueden citar las contenidas en el artculo 41, el cual impone la existencia de un rgimen de seguridad y prestaciones sociales pblico y universal que garantice asistencia suficiente a las personas en situacin de necesidad, o en el artculo 40, que ordena a los Poderes pblicos promover la existencia de las condiciones que favorezcan el progreso social y econmico.3
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Son tambin claras manifestaciones de esta decisin constitucional los artculos 9.2 y 10.1 de la ce. Vid., sobre esta cuestin, Jos Mara Rodrguez de Santiago, La Administracin del Estado social, Marcial Pons, Madrid, 2007, pgs. 21 y 23. Estos principios, de acuerdo con el artculo 53.3 de la CE, han de informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los Poderes pblicos. Si bien, de conformidad con este mismo precepto, slo podrn ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. Vid., sobre esta cuestin, Jos Mara Rodrguez de Santiago, La Administracin del Estado social, cit., pgs. 4446. Adems, por ejemplo, en otras normas se contienen mandatos dirigidos a garantizar la proteccin pblica de determinados grupos sociales, como: la familia (artculo 39); la juventud (artculo 48); los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos (artculo 49) o las personas de la tercera edad (artculo 50).
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Esta obligacin de los Poderes pblicos espaoles de garantizar el bienestar de la poblacin tambin viene impuesta por diferentes Tratados y Acuerdos internacionales que han sido ratificados por Espaa.4 Finalmente, de nuevo en el mbito interno, hay que destacar el creciente protagonismo que, en este campo, han comenzado a asumir los Estatutos de Autonoma. En los diferentes textos estatutarios, que se han aprobado desde el inicio del denominado segundo proceso autonmico5, se han ido incorporando, imitando la estructura y el contenido de la CE, una serie de principios rectores de la actuacin de los Poderes pblicos autonmicos en materia social6. Adems, algunos de estos Estatutos, dentro de las nuevas Cartas de Derechos que incorporan, proclaman ciertos derechos que pretenden ser una concrecin de los citados principios7. En concreto, algunos de ellos prevn el derecho de los ciudadanos a acceder a una red pblica de servicios sociales.8 En todo caso, el cumplimiento de la exigencia de conseguir el bienestar de sus administrados se realiza por los Poderes pblicos espaoles a travs de la implantacin y erogacin de diversos servicios sociales. As las cosas, en el presente captulo, dado su objeto especfico, en primer lugar, se delimitar qu son y cules son esos servicios sociales, y, en segundo lugar, qu papel les corresponde a las diferentes Administraciones territoriales, en la creacin y prestacin de los mismos a los ciudadanos.
Entre stos, cabe destacar: el artculo 25.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948; el artculo 14 de la Carta Social Europea de 1961; el artculo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 o el artculo 34 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea del 2000. 5 Vid. Pedro Cruz Villaln, La reforma del Estado de las Autonomas, Revista dEstudis Autonmics i Federals, n. 2, 2006, passim. 6 En este sentido, se pueden citar: los artculos 10 y 37.1 del EA de Andaluca; el artculo 23 del EA de Aragn; el artculo 16 del EA de Baleares; el artculo 42 del EA de Catalua; el artculo 16.12, 13 y 23 del EA de Castilla y Len; el artculo 7.11, 14, 15 y 17 del EA de Extremadura o el artculo 10 del EA de Valencia. Hay que sealar que el incorporar una parte dogmtica a los Estatutos de Autonoma ha generado en la doctrina una viva polmica acerca de su legitimidad constitucional y de su utilidad. 7 Sobre la posibilidad de que los Estatutos de Autonoma reconozcan derechos y sobre el valor de los mismos, vid.: STC 247/2007, de 12 de diciembre, y la STC 31/2010, de 28 de junio. Adems, en el mbito doctrinal, en relacin con este tema, vid.: Francisco Lpez Menudo, Los derechos sociales en los Estatutos de Autonoma, Ponencia en el IV Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo; Nuria Mara Garrido Cuenca, La titularidad de los derechos sociales y de ciudadana en los nuevos Estatutos de Autonoma, y en particular del extranjero, Ponencia en el IV Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo, y Vicen Aguado i Cudol, El derecho a los servicios sociales en el Estatuto de Autonoma de Catalunya, Comunicacin al IV Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo. 8 Este reconocimiento se contiene, por ejemplo, en el artculo 23 del EA de Andaluca, en el artculo 24 del EA de Catalua o en el artculo 13.3 del EA de Castilla y Len.
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2. una delimitacin instrumental del concepto de servicios sociales Dada la complejidad de la tarea, no existe, ni en el Ordenamiento, ni en la doctrina espaola una definicin clara y pacfica de qu son los servicios sociales. Partiendo de esta premisa, se puede defender que son servicios sociales aquellas prestaciones que tienen como fin bien garantizar la dignidad de la persona, asegurando su subsistencia, autonoma y una mnima calidad de vida, o bien promover el libre desarrollo de la personalidad de los individuos dentro de la sociedad (en cuanto tales o en cuanto miembros de un determinado colectivo), removiendo para ello los obstculos, derivados de sus condiciones fsicas o psquicas o de prejuicios sociales, que impidan dicho desarrollo, lo que se puede llevar a cabo, esencialmente, previniendo situaciones de riesgo de exclusin social (y, en consecuencia, fomentando la cohesin social), compensando dficits de apoyo personal, familiar o social y estimulando capacidades y actitudes de relacin interpersonal e integracin social. Constituye sta una definicin amplia de servicios sociales que engloba tanto las prestaciones integradas en la Seguridad Social, como las prestaciones, que forman parte de la Asistencia Social. Histricamente, las prestaciones de la Seguridad Social, configurada como un seguro, han tenido por objeto hacer frente a la realizacin de determinados riesgos vitales que pueden sufrir sus beneficiarios en funcin de las contribuciones realizadas por los mismos al sistema de Seguridad Social; mientras que las prestaciones de Asistencia Social tenan como finalidad paliar las situaciones de necesidad que sufren las personas, las cuales perciben dichas prestaciones sin haber realizado previamente contribucin alguna al sistema9. No obstante, este criterio de distincin, hoy en da, ya no responde a la realidad, en la medida en que dentro del sistema de Seguridad Social se incluyen prestaciones no contributivas.10 Quizs, dada esta nueva ordenacin, la mejor forma de delimitar ambos sistemas sea el principio de complementariedad; la Asistencia Social est llamada a cubrir aquellos espacios que no ocupa la Seguridad Social11. Eso s, sin que, desde el punto de vista competencial, el ttulo Seguridad Social pueda servir para vaciar de contenido el ttulo Asistencia Social, como ms adelante se explicar. 3. UN APUNTE SOBRE LA TRANSFORMACIN DE LOS SERVICIOS sociales El Estado del Bienestar que, en Espaa, tiene sus fundamentos en el tercer cuarto del siglo XX, momento en el que se institucionaliza el sistema de proteccin
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Cfr. Marcos Vaquer Caballera, La accin social. Un estudio sobre la actualidad del Estado social de Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pg. 164. Cfr. Carmen Alemn Bracho y Mercedes Garca Serrano, Los servicios sociales especializados en Espaa, Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2009, pg. 26. Vid. Juan Lus Beltrn Aguirre, Los Servicios Sociales, Revista Vasca de Administracin Pblica, n. 57, 2000, pgs. 113116.
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social, y que fue objeto de un proceso de universalizacin durante las ltimas dcadas de dicho siglo; actualmente, se enfrenta al reto de adaptarse a los ltimos cambios sociales.12 La Sociedad espaola en los ltimos decenios ha experimentado una transformacin de gran envergadura. En primer lugar, se han producido dos importantes variaciones demogrficas: por una parte, un incremento acelerado de la poblacin, derivado, fundamentalmente, del aumento de la inmigracin, y, por otra parte, el progresivo envejecimiento de la misma. En segundo lugar, han tenido lugar tambin dos alteraciones decisivas en la estructura social: por un lado, fruto de los avances en el mbito de la igualdad entre mujeres y hombres, stas se han incorporado de forma masiva al mercado laboral, y, por otro lado, han surgido nuevos modelos familiares y ncleos de convivencia. En tercer lugar, se ha modificado el contexto laboral, en el cual se ha acrecentado la precariedad y se ha extendido el pago de retribuciones bajas (sobre todo a jvenes, mujeres e inmigrantes), hecho que provoca, entre otros problemas, dificultades de acceso a la vivienda y nuevas bolsas de pobreza. Para hacer frente a estos cambios, con el fin de lograr una sociedad moderna ms cohesionada y justa, los Poderes pblicos han comenzado a transformar sus sistemas de servicios sociales, para que stos eroguen o estimulen la prestacin de servicios que: ante la situacin de exclusin a la que pueden verse abocados los colectivos de inmigrantes, procuren su integracin. ante el debilitamiento del apoyo social informal, derivado de la creciente incorporacin de las mujeres al mercado laboral, se dediquen a la prevencin y atencin de la dependencia, as como a la proteccin social y a mitigar las situaciones de aislamiento y soledad que afectan, especialmente, a las personas mayores. para un progresivo avance hacia la igualdad entre mujeres y hombres, lleven a cabo un aumento del apoyo a las familias, impulsando actuaciones y servicios que acompaen a las mujeres en su inclusin social. faciliten a los jvenes su efectiva emancipacin y participacin en la vida social. A lo dicho hay que aadir que, en el marco de la presente crisis econmica, caracterizada, especialmente, en nuestro pas por la existencia de una alta tasa de paro, los Poderes pblicos estn procediendo a reforzar el sistema de servicios sociales, como resultado del incremento de su demanda.
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Cfr. Gregorio Rodrguez Cabrero, Orgenes y evolucin del Estado de Bienestar espaol en su perspectiva histrica. Una visin general, Poltica y Sociedad, n. 2, 1989, pgs. 7987. Adems, sobre las formas histricas de proteccin social de las situaciones de necesidad: caridad, beneficencia, seguro social y asistencia social pblica, vid.: Jos Mara Alonso Seco y Bernardo Gonzalo Gonzlez, La asistencia social y los servicios sociales en Espaa, 2 ed., BOE, Madrid, 2000, pgs. 26100.
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en consecuencia, todos estos cambios han determinado la diversificacin e intensificacin de los servicios sociales que, tradicionalmente, venan prestando las diferentes Administraciones pblicas. A continuacin, en el epgrafe siguiente, se proceder a enumerar y describir estos servicios, a efectos de proporcionar una indispensable visin real de su taxonoma y alcance actual, para poder comprender luego, sin que surjan problemas conceptuales, la distribucin de competencias en este mbito. 4. LA TIPOLOGA ACTUAL DE SERVICIOS SOCIALES Los servicios sociales se pueden clasificar en servicios sociales comunitarios o generales13 y servicios sociales especializados.14 Los servicios sociales comunitarios o generales son aquellos servicios de carcter global, polivalente y multidisciplinar, que tienen por objeto promover y posibilitar el desarrollo del bienestar social de todos los individuos y colectivos. Para ello, los organismos que los erogan tienen encomendado el recibir todo tipo de demandas de atencin social por parte de los ciudadanos y, o bien dar una respuesta adecuada a los problemas planteados por ellos, o bien informarlos de los servicios sociales especializados a los que han de acudir y derivarlos hacia los mismos. Dentro de estos servicios sociales comunitarios o generales es posible individuar: los servicios sociales de informacin y orientacin; los servicios sociales de promocin y cooperacin social; los servicios sociales de atencin domiciliaria y los servicios sociales de convivencia. Los servicios sociales especializados son aquellos servicios que o bien se prestan a un determinado sector de la poblacin (individuos o colectivos) que, por sus condiciones o circunstancias, necesita de una atencin especfica o bien que pretenden dar respuesta a una determinada situacin de necesidad que requiere o de una especializacin tcnica o de una intervencin de una particular intensidad o complejidad o de la disponibilidad de determinados recursos. Dentro de estos servicios sociales especializados se pueden destacar: los servicios sociales de la infancia y adolescencia; los servicios sociales de la juventud; los servicios sociales de la tercera edad; los servicios sociales para discapacitados; los servicios sociales de drogodependencias; los servicios sociales de prevencin, atencin y reinsercin social de la delincuencia; los servicios sociales de la mujer; los servicios sociales para minoras tnicas y los servicios sociales de situaciones de emergencia social.
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Esta denominacin vara en funcin de las Comunidades Autnomas, as estos servicios sociales reciben tambin las denominaciones de: servicios de atencin primaria (Cantabria, Pas Vasco y Murcia); servicios bsicos (Catalua y Castilla y Len); servicios sociales de base (Extremadura); atencin social primaria (Madrid) o de primer nivel (La Rioja). Al igual que sucede con los servicios sociales comunitarios, los servicios sociales especializados tambin reciben diferentes apelativos: servicios sociales especficos (Castilla y Len); atencin especializada (Cantabria y Madrid) o atencin secundaria (Pas Vasco).
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5. EL RGIMEN DE DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS EN MATERIA de servicios sociales 5.1. Introduccin: el Estado compuesto espaol El actual Estado constitucional espaol se configura como un Estado compuesto en el que coexisten una pluralidad de Administraciones pblicas territoriales (Administracin General del Estado, Administraciones de las Comunidades autnomas y Administraciones locales). Estas Administraciones, constitucionalmente, tienen garantizada su autonoma; si bien es cierto que dicha garanta tiene un alcance diferente en funcin del Ente territorial del que se trate las Comunidades autnomas gozan de un mayor grado de autonoma que los Entes locales . El hecho de tener autonoma implica que, a cada una de ellas, el Ordenamiento jurdico les confiere determinadas funciones y potestades para el logro de concretos y especficos fines de inters de la colectividad social de referencia de las mismas. En consecuencia, para ofrecer una adecuada visin global del rgimen jurdico de los servicios sociales en Espaa, es necesario explicar cmo se distribuyen, en este mbito, dichas funciones y potestades entre las Administraciones citadas. Por ello, a continuacin, consecutivamente, se expondrn los ttulos competenciales que, en materia de servicios sociales, tienen la Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades autnomas y las Administraciones locales. 5.2. Los ttulos competenciales de la Administracin General del Estado en materia de servicios sociales. En primer lugar, al Estado le corresponde la competencia para dictar la legislacin bsica en materia de Seguridad Social y para disciplinar su rgimen econmico, sin perjuicio de la ejecucin de sus servicios por las Comunidades Autnomas, de acuerdo con el artculo 149.1.17 de la CE, y la facultad de regular las bases del sistema sanitario y llevar a cabo la coordinacin general del mismo, de conformidad con el artculo 149.1.16 de la CE. Sobre la base de esta competencia, el Estado ha construido el actual sistema de Seguridad Social. En un primer momento, ste era de naturaleza exclusivamente contributiva, es decir, slo tenan derecho a las prestaciones del mismo quienes ayudaban a su sostenimiento. En un segundo momento, a ese nivel contributivo se le uni un nivel no contributivo, un subsistema de Asistencia Social, integrado por diversos servicios sociales, a los que tenan acceso personas que no cumplan el requisito de cotizar al sistema. Esta ordenacin del sistema de Seguridad Social ha sido declarada conforme a la CE por el Tribunal Constitucional, quien en el FJ 5 de su Sentencia 239/2002,
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de 11 de diciembre, ha establecido: Asimismo, debe recordarse que en relacin con la nocin material de asistencia social hemos declarado que no est precisada en el Texto constitucional, por lo que ha de entenderse remitida a conceptos elaborados en el plano de la legislacin general, que no han dejado de ser tenidos en cuenta por el constituyente. De la legislacin vigente se deduce la existencia de una asistencia social externa al Sistema de Seguridad Social y no integrada en l, a la que ha de entenderse hecha la remisin contenida en el art. 148.1.20 CE, y, por tanto, competencia posible de las Comunidades Autnomas... Esta asistencia social aparece como un mecanismo protector de situaciones de necesidad especficas, sentidas por grupos de poblacin a los que no alcanza aquel sistema y que opera mediante tcnicas distintas de las propias de la Seguridad Social. En el momento actual con independencia de que la evolucin del Sistema de Seguridad Social pueda ir en la misma direccin es caracterstica de la asistencia social su sostenimiento al margen de toda obligacin contributiva o previa colaboracin econmica de los destinatarios o beneficiarios (STC 76/1986, de 9 de junio, F. 7). Es claro, por todo lo expuesto, que tanto las actuaciones de la Seguridad Social como las de Asistencia Social persiguen la atencin de situaciones de necesidad, si bien, desde una perspectiva histrica que condiciona las primeras a la previa contribucin de sus beneficiarios y no as a las de Asistencia Social. En todo caso, como ya dijimos en el pronunciamiento reproducido de la STC 76/1986, de 9 de junio, F. 7, resulta legtimo constitucionalmente que la Seguridad Social, en cuanto funcin de Estado destinada a cubrir las situaciones de necesidad que puedan generarse, incluya en su seno prestaciones de naturaleza no contributiva. Pero ello no abona que tal expansin sobre el alcance que dicha materia tena al aprobarse la Constitucin merme o restrinja el mbito propio de la asistencia social, pues esta tendencia, que, de profundizarse, incluso podra determinar el vaciamiento de esta ltima materia, con el consiguiente menoscabo de las competencias autonmicas, no ha sido querida por el constituyente, en la medida en que atribuye el apoyo a las situaciones de necesidad a todos los poderes pblicos, de manera que cada cual acte en su respectivo mbito de competencias. y ello, como antes afirmbamos, con independencia de que el sistema de Seguridad Social pueda ir en la misma direccin (STC 76/1986, F. 7) que la llamada asistencia social. De este modo, una interpretacin del art. 41 CE en el marco del bloque de constitucionalidad, permite inferir la existencia de una asistencia social interna al sistema de Seguridad Social y otra externa de competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas. En definitiva, hoy en da, el Estado ejerce competencias sobre los servicios sociales integrados en la Seguridad Social. stos se encuentran previstos, esencialmente, en el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en particular, en los artculos 38, 53, 54, 55, 56 y 181. Dichos servicios pueden consistir tanto en prestaciones materiales (tratamientos o intervenciones mdicas especiales, tratamiento sanitario tras haber agotado el plazo correspondiente al nivel contributivo, atencin a minusvlidos, atencin a personas de la tercera edad, etc),
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como en prestaciones econmicas (subsidio de desempleo, subsidio de invalidez, subsidio de jubilacin, prestaciones familiares, etc). No obstante, hay que sealar que tambin se regula la concesin de prestaciones en otras normas, como, por ejemplo, la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias numerosas. En segundo lugar, al Estado le corresponde la competencia para la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, prevista en el artculo 149.1.1 de la CE. Con esta norma, como seala JOS LUIS CARRO FERNNDEZVALMAyOR, el Constituyente no trata de volver a consagrar, de manera redundante, el principio de igualdad de los ciudadanos desde la perspectiva de la estructura descentralizada del Estado (algo que ya haba hecho la norma del citado artculo 1391 CE), sino, ms bien, de garantizar que la distribucin de competencias entre este y las Comunidades Autnomas no pudiese suponer el establecimiento de una desigualdad esencial entre ciudadanos espaoles o, por utilizar la expresin del Tribunal Constitucional (STC 37/1981, de 16 de noviembre), entre las posiciones jurdicas fundamentales de los mismos, ntimamente conectadas con el disfrute de los derechos socioeconmicos. Por ello, este autor considera que el citado precepto constituye un verdadero ttulo competencial del Estado con contenido propio, no residual (SSTC 61/1997, de 20 de marzo, 173/1998, de 23 de julio) y de carcter normativo (STC 188/2001, de 20 de septiembre), en el campo cubierto por los principios rectores de la poltica social y econmica del Captulo III del Ttulo I CE15. En consecuencia, esta competencia le permite al Estado incrementar sus posibilidades de actuacin en materia de Asistencia Social y, por lo tanto, disciplinar nuevos servicios sociales16. As, en ejercicio de esta potestad, el Estado ha
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Cfr. JOS LUS CARRO FERNNDEZVALMAyOR, Derechos fundamentales socioeconmicos y prestaciones esenciales, en Derechos Fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martn-Retortillo, vol. I, Gobierno de Aragn et al., Zaragoza, 2008, pgs. 185 y ss. No obstante lo dicho, hay que sealar que no existe en la doctrina unanimidad acerca de si el Estado puede emplear el artculo 149.1.1 de la CE como ttulo competencial para dictar normativa en materia de Asistencia Social. Entre los autores que defienden esta posibilidad, se puede destacar a: Jos Mara Bao Len, Las autonomas territoriales y el principio de uniformidad de las condiciones de vida, INAP, Madrid, 1988, pg. 178; Miguel ngel Cabellos Espirrez, Distribucin competencial, derechos de los ciudadanos e incidencia del derecho comunitario, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pgs. 224231, y Distribucin competencial y regulacin de los derechos y deberes constitucionales. Posibilidades y lmites del Estado y las Comunidades Autnomas, Revista Vasca de Administracin Pblica, n. 49, 1997, pgs. 961, y Eva Senz Royo, Estado Social y descentralizacin poltica, Civitas, Madrid, 2003, pgs. 293301. Por otra parte, entre los autores que rechazan esta posibilidad, procede citar a: Juan Pemn Gavn, Igualdad de los ciudadanos y autonomas territoriales, Civitas, Madrid, 1992, pgs. 235237; Pedro Cruz Villaln, Los derechos sociales y el Estatuto de Andaluca, en Estudios sobre el Estado Social. El Estado Social y la Comunidad Autnoma de Andaluca, Gregorio Cmara Villar
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aprobado, por ejemplo, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en Situacin de Dependencia o la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Proteccin por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad. En tercer lugar, hay que sealar que, puntualmente, el Estado puede recurrir a otros ttulos competenciales, como, por ejemplo, los contenidos en el artculo 149.1.2 de la CE referidos a la nacionalidad, inmigracin, emigracin, extranjera y derecho de asilo, para implantar determinados servicios sociales; as lo ha hecho al dictar la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la Ciudadana Espaola en el Exterior17. 5.3. Los ttulos competenciales de las Comunidades Autnomas en materia de servicios sociales. De conformidad con el artculo 148.1.20 de la CE, las Comunidades Autnomas pueden asumir competencias en materia de Asistencia Social18. Esta potestad, como se ha sealado, se entiende como la facultad de las Comunidades Autnomas para configurar un mecanismo protector de situaciones de necesidad especficas, sentidas por determinados grupos de poblacin, en defecto o en concurrencia con la Asistencia Social interna al sistema de Seguridad social.19 Esta amplia competencia habilita a las Comunidades Autnomas para crear un sistema propio de servicios sociales.20
y Juan Cano Bueso (coord.), Tecnos, Madrid, 1993, pgs. 98109 e Iaki Lasagabaster Herrarte, La Ley de promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia: una reflexin desde la perspectiva competencial, Revista dEstudis Autonmics i Federals, n. 4, 2007, pgs. 143 y 144. Vid. el FJ 13 de la STC 13/1992, de 6 de febrero, donde se justifica el uso del ttulo relaciones internacionales en este mbito. La introduccin de este nuevo concepto en el texto constitucional, en lugar del histrico de beneficencia, se debe al profesor Lorenzo MartnRetortillo Baquer. Este, sin duda, significativo avance lo describe el propio autor en: Lograremos superar la fase de beneficencia?, en Materiales para una Constitucin, Akal Universitaria, Madrid, 1984, pgs. 190192. Vid., sobre este tema, ngel Garcs Sanagustn, Seguridad Social y Asistencia Social: dos sistemas expansivos y concurrentes por mor del reconocimiento de derechos, en Derechos Fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martn-Retortillo, vol. II, Gobierno de Aragn et al., Zaragoza, 2008, pgs. 1937 y ss. Sobre el alcance de este ttulo competencial, frente al de Seguridad Social, vid.: Jos Lus Beltrn Aguirre, El rgimen jurdico de la accin social pblica, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Oate, 1992; Fernando De Vicente Pachs, Asistencia Social y Servicios Sociales. Rgimen de distribucin de competencias, Temas del Senado, Madrid, 2003; Juan Pemn Gavn, Sobre el concepto constitucional de Asistencia Social. Estado y Comunidades Autnomas ante las actuaciones pblicas de carcter asistencial, Revista de Administracin Pblica, n. 161, 2003, pgs. 239 y ss., y La Asistencia Social en Espaa: delimitacin conceptual y marco jurdico general, Documentacin Administrativa, n. 271272, 2005, pgs. 39 y ss., y Borja Surez Corujo, La proteccin social en el Estado de las Autonomas, Iustel, Madrid, 2006.
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Partiendo de la previsin contenida en el artculo 148.1.20 de la CE, las Comunidades Autnomas han asumido como competencia exclusiva la Asistencia social.21 La forma en que estos textos fijan la citada competencia autonmica es muy heterognea. Oscila entre los que optan por una sucinta referencia, indicando que la respectiva Comunidad Autnoma tiene competencia en materia de Asistencia Social o servicios sociales o en ambas y aqullos otros que dedican varios preceptos a regular detalladamente las facultades de la Comunidad Autnoma en este mbito, pasando por los que enumeran diferentes sectores que pueden considerarse comprendidos dentro del campo propio de este ttulo competencial.22 En uso de esta atribucin, las Comunidades Autnomas han creado sus propios sistemas de servicios sociales, mediante la aprobacin de leyes generales sobre servicios sociales.23 Adems, muchas de ellas han completado esa regulacin con normas especficas que prevn servicios sociales dirigidos especialmente a determinados sectores de la poblacin, como la infancia, las personas mayores o las personas dependientes. En estas leyes de servicios sociales se contiene un elenco, ms o menos exhaustivo, de las principales competencias de las respectivas Administraciones autonmicas en esta materia. Un somero examen del citado elenco permite determinar que las Comunidades autnomas, en general, reservan a sus Administraciones las siguientes competencias: a) La planificacin del sistema autonmico de servicios sociales; b) La determinacin de los servicios y prestaciones que integran
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As, se puede ver en los artculos: 61 del EA de Andaluca; 71 apartados 34, 35, 37, 38 y 39 del EA de Aragn; 10.1 apartados 24 y 25 del EA de Asturias; 30 apartados 13, 14, 15, 16 y 17 del EA de Baleares; 30 apartados 13 y 14 del EA de Canarias; 24 apartados 22 y 23 del EA de Cantabria; 31.1 apartado 20 del EA de CastillaLa Mancha; 70.1 apartados 10, 11 y 12 del EA de Castilla y Len; 166, 138, 142 y 153 EA de Catalua; 9.1 apartado 27 del EA de Extremadura; 27.23 del EA de Galicia; 26.1 apartados 23, 24 y 25 del EA de Madrid; 10.1 apartados 18, 19 y 20 del EA de Murcia; 44 apartados 17 y 18 del EA de Navarra; 10.12 del EA del Pas Vasco; 8.1 apartados 30, 31 y 32 del EA de La Rioja y 49.1 apartados 24, 25, 26 y 27 del EA de Valencia. Vid. Lourdes Lpez Cumbre, Proteccin Social y Comunidades Autnomas, Ponencia en el XXI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pg. 13. Estas normas son: Ley 5/1987, de 23 de abril, de Servicios Sociales de Extremadura; Ley 9/1987, de 28 de abril, de Servicios Sociales de Canarias; Ley 2/1988, de 4 de abril, de Servicios Sociales de Andaluca; Ley 5/1997, de 25 de junio, por la que se regula el Sistema de Servicios Sociales de Valencia; Ley 1/2003, de 24 de febrero, de Servicios Sociales de Asturias; Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de Servicios Sociales de Galicia; Ley 3/2003, de 10 de abril, del Sistema de Servicios Sociales de la Regin de Murcia; Ley 2/2007, de 27 de marzo, de Derechos y Servicios Sociales de Cantabria; Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de Madrid; Ley Foral 15/2006, de 14 de diciembre, de Servicios Sociales de Navarra; Ley 12/2007, de 11 de octubre, de Servicios Sociales de Catalua; Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales del Pas Vasco; Ley 4/2009, de 11 de junio, de Servicios Sociales de las Islas Baleares; Ley 5/2009, de 30 de junio, de Servicios Sociales de Aragn; Ley 7/2009, de 22 de diciembre, de Servicios Sociales de La Rioja; Ley 14/2010, de 16 de diciembre, de Servicios Sociales de CastillaLa Mancha y Ley 16/2010, de 20 de diciembre, de Servicios Sociales de Castilla y Len.
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el sistema autonmico de servicios sociales; c) La ordenacin del sistema autonmico de servicios sociales: autorizacin, acreditacin y registro de entidades, centros, programas y servicios; d) La coordinacin entre los actores pblicos y entre stos y los privados dirigida a la mayor eficacia y eficiencia del sistema autonmico de servicios sociales; e) La prestacin directa de determinados servicios sociales (generalmente, especializados o de mbito supralocal) y f) La supervisin y control del sistema autonmico de servicios sociales. Hay que sealar que, adems, en los Estatutos de Autonoma se recoge la facultad de las Comunidades Autnomas de ejecutar la legislacin estatal en materia Seguridad Social, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 149.1.17 de la ce24. En consecuencia, en ejercicio de esta potestad de ejecucin, las Comunidades Autnomas, adems de prestar sus propios servicios sociales, pueden gestionar la erogacin de los servicios sociales de titularidad estatal integrados en la Seguridad Social25. 5.4. Los ttulos competenciales de los Entes locales en materia de servicios sociales. La CE establece en su texto la distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, pero no hace referencia a las competencias de los Entes locales. Respecto de stos, se limita a proclamar su autonoma; en concreto, el principio de autonoma local aparece recogido en los artculos 137, 140 y 141.2 de la misma. En esencia, esto significa que corresponde al Legislador, estatal y autonmico26, determinar cul es el contenido de la autonoma de los Entes locales, con el lmite de que, en cada momento, dicho contenido ha de asegurar la preservacin de la institucin para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar.27 En definitiva, los Legisladores estatal y autonmico, para garantizar el adecuado respeto del principio de autonoma local, han de atribuir potestades a los Entes locales en aquellos campos en los que exista un inters local. En concreto, en el mbito de los servicios sociales, es evidente e innegable la existencia de este inters local en su erogacin. Los Entes locales, en cuanto que constituyen las estructuras administrativas ms prximas a los ciudadanos, son los primeros receptores de las demandas de atencin social y los primeros que, en aras a un armnico desarrollo de la vida de las comunidades locales, se ven obligados a dar respuesta a las mismas. En consecuencia, tanto las leyes estatales como autonmicas, atribuyen a los Entes locales un amplio haz de competencias en el campo de los servicios socia24 25 26 27
Sobre la asuncin de competencias en esta materia, vid. Faustino Cavas Martnez, La proteccin social en los nuevos Estatutos de Autonoma, Aranzadi Social, n. 6, 2007. Vid. Mar Moreno Rebato, Rgimen Jurdico de la Asistencia Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2002, pgs. 147149. Vid. la STC 84/1982, de 23 de diciembre, en particular, su FJ 4, y la STC 214/1989, de 21 de diciembre. Vid. la STC 32/1981, de 28 de julio, en especial, su FJ 3.
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les. A continuacin, se expondrn cules son estas competencias, tomando como referencia las atribuidas al Municipio, Ente nuclear dentro del concepto de Administraciones locales. En el mbito de la normativa estatal, hay que destacar que la LBRL, en su artculo 25.2.k, dispone que los Municipios ejercern, en todo caso, competencias, en los trminos de la legislacin del Estado y de las Comunidades Autnomas, en materia de prestacin de servicios sociales y de promocin y reinsercin social28. Adems, a fortiori, el artculo 26.1.c de la LBRL establece, para los Municipios con poblacin superior a 20.000 habitantes, la obligacin de prestar, en todo caso, por s o asociados, los correspondientes servicios sociales. En el mbito de la normativa autonmica, hay que sealar que algunos de los nuevos Estatutos de Autonoma otorgan expresamente competencia en materia de servicios sociales a los Municipios. En consecuencia, cuando estos textos confieren a los Ayuntamientos determinadas facultades en materia de servicios sociales, estos reconocimientos van a operar como un mnimo indisponible para el Legislador autonmico.29 Por lo que atae a la legislacin ordinaria autonmica, hay que hacer referencia, por una parte, a la normativa en materia de rgimen local y, por otra parte, a la legislacin en materia de servicios sociales. En primer lugar, la legislacin autonmica de rgimen local suele recoger la atribucin de competencias contenida en la LBRL, bien literalmente, bien remitindose a ella; no obstante, en ocasiones, algunas normas autonmicas precisan esta facultad sealando adems alguno o algunos mbitos especficos dentro de este sector donde los Municipios han de actuar; stos son generalmente: infancia, juventud y mujer, tercera edad, discapacitados, personas marginadas y personas inmigrantes.30
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Como se acaba de sealar, la LBRL remite a los Legisladores estatal y autonmico la fijacin de las concretas competencias de los Entes locales en el mbito de los servicios sociales. As, en el caso del Legislador estatal, es posible encontrar algunas leyes sectoriales que atribuyen potestades, en sus respectivos mbitos, a los Entes locales, como, por ejemplo, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en Situacin de Dependencia que establece que los Entes locales han de participar en la gestin del Sistema de Atencin a la Dependencia o la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, que les otorga facultades de planificacin. As, el artculo 92.2.c del EA de Andaluca establece que los Ayuntamientos tienen competencias propias sobre la gestin de los servicios sociales comunitarios, en los trminos que determinen las leyes, y el artculo 84.2.m del EA de Catalua dispone que los gobiernos locales de Catalua tienen en todo caso competencias propias, en los trminos que determinen las leyes, sobre la regulacin y la prestacin de los servicios de atencin a las personas, de los servicios sociales pblicos de asistencia primaria y fomento de las polticas de acogida de los inmigrantes. Vid.: Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administracin Local de Aragn; Ley 20/2006, de 15 de diciembre, Municipal y de Rgimen Local de las Islas Baleares; Ley 1/1998, de 4 de junio, de Rgimen Local de Castilla y Len y Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administracin Local de Galicia.
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Adems, dado que la legislacin autonmica puede variar el alcance de los servicios mnimos obligatorios, se debe destacar que, en algunas Comunidades Autnomas, sus respectivos Legisladores han incrementando los exigidos por la LBRL, unas veces a travs de la leyes de rgimen local y otras veces mediante disposiciones contenidas en la normativa sobre servicios sociales31. En segundo lugar, se debe indicar que, como es lgico, las leyes de servicios sociales de las Comunidades Autnomas contienen un elenco, ms o menos detallado, de las competencias de los Municipios en esta materia. Una lectura detenida y atenta de ese conjunto normativo, permite determinar que la legislacin autonmica general sobre servicios sociales atribuye a los Ayuntamientos, en lneas generales, las siguientes competencias: a) La promocin y realizacin de estudios sobre servicios sociales; b) La deteccin y anlisis de las necesidades y de las problemticas sociales; c) La planificacin en materia de servicios sociales; d) La creacin, gestin y mantenimiento de servicios sociales; e) La colaboracin en el ejercicio de competencias de la Comunidad Autnoma y f) El estmulo de la participacin ciudadana y el fomento y coordinacin de la colaboracin pblico privada. BIBLIOGRAFA Aguado i Cudol, Vicen, El derecho a los servicios sociales en el Estatuto de Autonoma de Catalunya, Comunicacin al IV Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo. Alemn Bracho, Carmen y Garca Serrano, Mercedes, Los servicios sociales especializados en Espaa, Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2009. Alonso Seco, Jos Mara y Gonzalo Gonzlez, Bernardo, La asistencia social y los servicios sociales en Espaa, 2 ed., BOE, Madrid, 2000. Bao Len, Jos Mara, Las autonomas territoriales y el principio de uniformidad de las condiciones de vida, INAP, Madrid, 1988. Beltrn Aguirre, Jos Lus, El rgimen jurdico de la accin social pblica, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Oate, 1992. ____________. Los Servicios Sociales, Revista Vasca de Administracin Pblica, n. 57, 2000.
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En este sentido, es posible citar los casos de: Aragn, donde el artculo 44.a de la LAAL ordena que todos los Municipios, por s mismos o asociados a otras Entidades locales y, en su caso, con la colaboracin que puedan recabar de otras Administraciones pblicas, lleven a cabo, como mnimo, la gestin de los servicios sociales de base; el Pas Vasco, donde el artculo 29.3 de la LSS precepta que todos los Ayuntamientos de la Comunidad Autnoma debern disponer, por s mismos o asociados, de un servicio social de base; Galicia, donde el artculo 61 de la LSS establece que todos los Ayuntamientos asegurarn, como mnimo, la prestacin de servicios sociales comunitarios bsicos de titularidad municipal; o Catalua, donde el artculo 67.e de la LAAL impone a los Municipios, con una poblacin superior a cincuenta mil habitantes o que sean capital de comarca, la prestacin, independientemente o asociados, del servicio de transporte adaptado que cubra las necesidades de desplazamiento de las personas con movilidad reducida.
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CINCo ANoS de CoMBATe VIoLNCIA doMeSTICA No BRASIL: AVANoS e deSAFIoS do eSTAdo deMoCRTICo de dIReITo FReNTe A dIGNIdAde dA MULHeR CINCO AOS DE COMBATE A LA vIOLENCIA DOMSTICA EN BRASIL: AvANCES Y DESAFOS DEL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO DELANTE DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER*32
rosnGeLa anGeLin**33 anGeLita Maria Maders***34
* Recibido: 31/07/11 Aceptado: 28/10/11. ** Doutora em Direito pela Universidade de Osnabrck (Alemanha), docente do Mestrado em Direito e da Graduao em Direito da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Misses (URI), Campus Santo ngeloRS, Docente do Curso de Direito das Faculdades Integradas Machado de Assis (FEMA) de Santa RosaRS, coordenadora do Grupo de Pesquisa sobre Direitos Humanos e Cidadania(FEMA) e do grupo de pesquisa Multiculturalismo, Direitos Humanos e Cidadania (URI), coordenadora do Projeto de Extenso Da dignidade da pessoa humana a plena cidadania (FEMA), membro do grupo de pesquisa Tutela dos Direitos e sua Efetividade, registrado no CNPq e sustentao da linha de pesquisa Cidadania e novas formas de soluo de conflitos, do Mestrado em Direito da URI Santo ngelo, membro do grupo de estudos Direito, Cidadania e Polticas Pblicas da UNISC, registrado no CNPq, colaboradora na execuo de projetos junto a ONG Associao Regional de Desenvolvimento e Educao (AREDE) e integrante da Marcha Mundial de Mulheres. Email rosangelaangelin@ yahoo.com.br *** Defensora Pblica do Estado na Comarca de Santo ngelo/RS, Professora do Mestrado em Direito da URI, bem como dos cursos de graduao em Direito da URI e da UNIJU, Mestre em Gesto, Desenvolvimento e Cidadania pela Uniju e Doutora em Direito pela Universidade de Osnabrck, (Alemanha), membro do grupo de pesquisa Tutela dos Direitos e sua Efetividade, registrado no CNPq e sustentao da linha de pesquisa Cidadania e novas formas de soluo de conflitos, do Mestrado em Direito da URI Santo ngelo, coordenadora do grupo de pesquisa O pensamento complexo e os novos direitos, do Mestrado em Direito da URI Santo ngelo. Email angmaders@hotmail.com
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RESUMEN: La dignidad de la persona humana es uno de los fundamentos del Estado Democrtico de Derecho y, por eso, debe ser uno de los bienes jurdicos por ello tutelados. Para tornar posible su existencia, uno de sus principales objetivos debe ser detener la violencia que aflige la sociedad brasilea, empezando por aquella perpetrada en los hogares o en las familias, por sus miembros, contra las mujeres, bien como combater la desigualdad de gneros que an existe, resultado de una cultura milenar andrgina. La ley n 11.340/2006, tambin conocida como Lei Maria da Penha, fue elaborada y est en vigor hace cinco aos, objetivando justamente combater la violencia domstica contra la mujer. Se puede decir que ella es uno de los medios adequados a la proteccin de los derechos previstos por la Constitucin Federal y de los principios democrticos, entre ellos el de la dignidad de la persona humana, los cuales, para convertirse en realidad social, necesitan de un trabajo conjunto de los juristas, de la sociedad y del Estado de Derecho. PALABRAS CLAvE: Dignidad de la persona humana derechos fundamentales Estado Democrtico de Derecho Ley n 11.340/2006 mujeres. ReSUMo: A dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito e, por isso, deve ser um dos bens jurdicos por ele tutelados. Para viabilizar sua existncia, um dos principais objetivos deve ser frear a violncia que aflige a sociedade brasileira, a comear por aquela perpetrada nos lares ou nas famlias, por seus integrantes, contra as mulheres, bem como combater a desigualdade de gneros que ainda existe, fruto de uma cultura milenar andrgena. A Lei n 11.340/2006, tambm conhecida como Lei Maria da Penha, foi elaborada e encontra-se em vigor h cinco anos, objetivando justamente combater a violncia domstica e familiar contra a mulher. Pode-se dizer que ela um dos meios adequados proteo dos direitos preconizados pela Constituio Federal e dos princpios democrticos, dentre eles o da dignidade da pessoa humana, os quais, para se transformarem em realidade social, necessitam de um trabalho conjunto dos juristas, da sociedade e do Estado de Direito. PALAVRAS-CHAVe: Dignidade da pessoa humana direitos fundamentais Estado Democrtico de Direito Lei n 11.340/2006 mulheres. INTRodUo O ms de agosto marcado por inmeras datas comemorativas no Brasil, dentre elas o Dia dos Pais. No ano em curso, no so somente os homens os privilegiados nas festividades deste ms, mas tambm as mulheres, que esto comemorando os cinco anos de existncia da Lei Maria da Penha, ou seja, da Lei
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n 11.340/2006, assim denominada a lei que visa a coibir a violncia domstica e familiar endereada contra as mulheres. Em comemorao a tal fato, no se poderia deixar de escrever algumas palavras acerca do tema. Foclo na questo da proteo da dignidade daquelas que sofrem, muitas vezes, caladas e no recinto de seus lares, as agruras de um relacionamento doentio parece ser ainda mais relevante. Entretanto, estabelecer o que seria desejvel para que s mulheres fosse viabilizado um mnimo de dignidade impossvel no mbito do presente trabalho, haja vista a necessidade de delimitao do tema, de modo que o artigo se dedicar, ento, a tratar da Lei n 11.340/2006 como um mecanismo de proteo e de garantia da dignidade das mulheres. Pretendese trabalhar o assunto de forma crtica e, ao mesmo tempo, apresentar alguns dados de seu contexto atual para contribuir no debate acerca do combate violncia endereada mulher e garantia de sua dignidade. Para tanto, em um primeiro momento so feitas uma breve exposio da dignidade da pessoa humana em seu contexto histricoevolutivo como direito fundamental e ou direito humano e uma anlise desta voltada especificamente s mulheres a nvel de legislao interna de uma nao, no caso, a brasileira. Em um segundo momento, segue alguns aspectos tcnicolegislativos inerentes Lei Maria da Penha, mais precisamente no que se refere sua origem e ao seu emprego em seus cinco anos de existncia, questes de natureza criminal e processual, sempre com o intuito de traar uma panormica do assunto, sem, contudo, pormenorizlo, j que, como dito, o cerne do trabalho que aqui se pretende desenvolver tem a ver com o estudo da proteo da dignidade da mulher por meio da Lei 11.340/2006. No terceiro momento, analisada a efetividade da Lei Maria da Penha para a garantia da dignidade das mulheres no contexto atual, considerandose a urgente necessidade de combater qualquer forma de violncia a elas endereada e a consequente proteo de seus direitos mais elementares. 1. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: BREVE RESGATE HISTRICO E CONCEITUAL E SUA PROMOO NO ESTADO democrtico de direito A violncia acompanha o ser humano desde seus primrdios, embora, pesquisas arqueolgicas evidenciam que os seres humanos do perodo paleoltico e neoltico viviam em um sistema de parceria entre mulheres e homens.1 Aps um perodo de parceria e paz, as sociedades primitivas difundiramse utilizando a fora fsica, a violncia, a guerra. Contudo, embora a violncia seja uma constante em grande parte da histria da humanidade, desde h muito tambm se luta para combatla, pois a convivncia requer alguns tipos de ajustes entre os seus integrantes, a fim de garantir uma vida social organizada. Foi assim que, para
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tentar por um fim insegurana que reinava no estado de natureza, o ser humano criou um sistema de regras e punies, o que hoje considerada uma fase embrionria do Estado e do prprio Direito. Ao longo do desenvolvimento da sociedade, para a concretizao de tal objetivo, surge, ento, o Estado de Direito, cujas regras foram estabelecidas para assegurar direitos individuais e sociais em relao a um grupo de pessoas que vive sobre determinado territrio. Na evoluo do Estado e tambm do Direito, mulher, todavia, sempre coube um lugar secundrio, tanto que, em grande parte da Antiguidade e no Medievo, ela foi vtima no somente do homem (marido, pai, irmo), mas da prpria religio, para quem era considerada a porta do pecado. Nem mesmo a mensagem crist da Idade Mdia combateu a desigualdade, pois continuou a legitimar a inferioridade da mulher em relao ao homem, em especial atravs da instituio dos Tribunais da Inquisio. A situao no foi diferente no sculo XVIII, em meio s teorias iluministas, j que os filsofos reiteravam as posies tradicionais quanto s mulheres, que trabalharam arduamente nas revolues liberais, mas, lamentavelmente, no dividiram os mritos das conquistas, em especial no que se refere ao gozo de direitos, privilgio do sexo masculino. Esse Estado de Direito, ao ganhar uma natureza mais democrtica, foi denominado Estado Democrtico de Direito, e encontra fundamento na dignidade da pessoa humana, dentre outros. Ocorre, todavia, que a dignidade da pessoa humana, mesmo sendo um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, possui um conceito inacabado e repleto de divergncias no mundo jurdico, sobretudo nos embates jurdicos que envolvem a concretizao dos direitos humanos.2 Em relao a essa divergncia conceitual, devese ter presente que a dignidade da pessoa humana possui uma dimenso cultural que relativiza sua conceituao. Por apresentar traos que perpassam vrias culturas, considerada, de certa forma, como um direito universal, reivindicado por todos os povos.3 por outro lado, h aqueles que afirmam que ela inerente ao prprio ser. Ao tratar
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Dignidade da pessoa humana e direitos humanos so dois conceitos que possuem uma relao muito ntima. Embora os Direitos Humanos sejam apregoados como naturais, so oriundos de um longo processo histrico de lutas por direitos individuais e sociais e de contestao ao estado absolutista.O processo de mobilizao social em busca da efetivao dos direitos humanos apresenta uma simbologia reveladora: enquanto os seres humanos, no incio da humanidade viviam em uma sociedade de parceria, tendo suas necessidades bsicas materiais e espirituais atendidas, no houve necessidade de reivindicarem direitos. A busca por direitos ocorreu a partir do momento que as pessoas passaram a ser privadas desse tipo de vida, sendo que suas necessidades foram desrespeitadas e desconsideradas pelo Estado e ou por terceiros. Sob essa tica, os direitos humanos so considerados como uma reconquista dos direitos tidos, anteriormente, como naturais. vale salientar que os conceitos sobre a dignidade da pessoa humana, trabalhado neste artigo, envolvem um enfoque da viso ocidental, o que no exclui as outras formas de manifestao sobre a dignidade apresentada pelos povos do oriente.
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sobre o tema, Sarlet enfatiza que uma das principais dificuldades para sua definio
[...] reside no fato de que no caso da dignidade da pessoa, diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, no se cuida de aspectos mais ou menos especficos da existncia humana (integridade fsica, intimidade, vida, propriedade, etc.), mas, sim, de uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade como j restou evidenciado passou a ser habitualmente definida como constituindo o valor prprio que identifica o ser humano como tal, definio esta que, todavia, acaba por no contribuir muito para a compreenso satisfatria do que efetivamente o mbito de proteo da dignidade, na sua condio jurdiconormativa.4
v-se que a dignidade da pessoa humana envolve um carter individual, porm, traz consigo, ao mesmo tempo, uma dimenso humanitria, visto que todos os seres humanos vivem em sociedade e so portadores de dignidade. Essa discusso para melhor definir o que vem a ser dignidade humana perpassa milnios. Desde a antiguidade clssica, os pensamentos filosfico e poltico utilizaramse do termo dignidade da pessoa para definir o status social ocupado pelo indivduo, bem como o grau de reconhecimento tido por este dentro do grupo social, remetendo ao entendimento da existncia de seres humanos mais ou menos dignos.5 Entretanto, com o cristianismo primitivo, a ideia da dignidade da pessoa humana ganha mais nfase, devido ao fato de a Igreja afirmar que todos os seres humanos foram criados imagem e semelhana de Deus. De uma viso teocntrica, passouse para uma viso antropocntrica de sociedade, na qual todos (as) cidados(s) teriam o direito a uma vida digna. Assim, [...] o cristianismo retoma e aprofunda o ensinamento judaico e grego, procurando aclimatar no mundo, atravs da evangelizao, a idia de que cada pessoa humana tem um valor absoluto [...].6 Essa viso de dignidade humana propagada pelo cristianismo, contudo, foi distorcida pelo prprio movimento cristo no decorrer dos sculos, culminando nas atrocidades perpetradas pela Santa Inquisio7, que ensejaram o clamor da
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SACHS, 2000, p. 173, apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pg. 39. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 30; COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, pg. 2. LAFER, 1988, p. 119, apud CORRA, Darcisio. A construo da cidadania: reflexes histrico polticas. 2. ed. Iju: UNIJU, 2000, pg. 161. Mais precisamente no perodo da Idade Mdia da histria da humanidade, as mulheres camponesas vivenciaram uma tentativa de extermnio de saberes milenares. Esse perodo ficou conhecido como o da caa s bruxas, que coincidiu com grandes mudanas sociais em curso na Europa, esta em uma conjuntura de instabilidade e descentralizao do poder da Igreja. Alm disso, esse continente foi assolado, no perodo, por muitas guerras, cruzadas, pragas e revoltas camponesas, buscandose culpados para tudo isso. Sendo assim, no foi difcil para a Igreja encontrar
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sociedade por direitos que garantissem a conservao da dignidade das pessoas contra as intervenes do Estado e da Igreja. No Estado Moderno, a definio de dignidade da pessoa humana assume vrias correntes de pensamento. Uma delas abrange a ideia de um direito inalienvel e irrenuncivel, o qual inerente aos seres humanos. Nesse sentido, alguns doutrinadores afirmam que o direito dignidade humana existe independentemente do direito formal, sendo que todas as pessoas so iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidas como seres humanos, independente de atos indignos e infames que porventura pratiquem na sociedade. O Art. 1 da Declarao Universal da Organizao das Naes Unidas afirma que [...] todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razo e conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito e fraternidade.8 Outra corrente do Direito afirma que a dignidade da pessoa humana no inerente aos seres humanos, mas se baseia em sua construo histrica e cultural. Hberle, por sua vez, afirma que [...] a dignidade possui tambm um sentimento cultural, sendo fruto do trabalho de diversas geraes e da humanidade em seu todo, razo pela qual as dimenses natural e cultural da dignidade da pessoa humana complementam e interagem mutuamente.9 Contribuindo para esse debate, Sarlet apresenta uma definio jurdica bastante ampliada acerca do tema:
motivos para a perseguio das bruxas. A Inquisio admitiu diferentes formas, dependendo das regies em que ocorreu, porm, no perdeu sua caracterstica principal: uma massiva campanha judicial realizada pela Igreja e pela classe dominante contra as mulheres da populao rural (EHRENREICH, Barbara & ENGLISH, Deirdre. Hexen, Hebammen und Krankenschwestern. 11. Auflage. Mnchen: Frauenoffensive, 1984, pg.10). Essa campanha foi assumida, tanto pela Igreja Catlica como pela Protestante e at pelo prprio Estado, tendo um significado religioso, poltico e sexual. Estimase que aproximadamente 9 milhes de pessoas foram acusadas, julgadas e mortas nesse perodo, em que mais de 80% eram mulheres, incluindo crianas e moas que haviam herdado esse mal (MENSCHIK, Jutta. Feminismus, Geschichte, Theorie und Praxis. Kln: Verlag PahlRugenstein, 1977, pg. 132). Nesse contexto, havia vrias acusaes contra as mulheres. As vtimas eram acusadas de praticar crimes sexuais contra os homens, tendo firmado um pacto como demnio. Tambm eram culpadas por se organizarem em grupos geralmente reuniamse para trocar conhecimentos acerca de ervas medicinais, conversar sobre problemas comuns ou notcias. Outra acusao levantada contra elas era de que possuam poderes mgicos, os quais provocavam problemas de sade na populao, problemas espirituais e catstrofes naturais (EHRENREICH, Barbara & ENGLISH, Deirdre. Hexen, Hebammen und Krankenschwestern. 11. Auflage. Mnchen: Frauenoffensive, 1984, pg. 15). Alm disso, o fato de essas mulheres usarem seus conhecimentos para a cura de doenas e de epidemias ocorridas em seus povoados despertou a ira da instituio mdica masculina em ascenso, que viu na Inquisio um bom mtodo de eliminar as suas concorrentes econmicas, aliandose Igreja e ao Estado. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pg. 4344. HBERLE, 1987, p. 860 apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pg. 46.
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[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel [...], alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. 10
Embora no se chegou ainda a uma definio unnime do que venha a ser a dignidade da pessoa humana, a sua simples meno implica considerar temas como a qualidade de vida das pessoas e o acesso a uma vida digna, conceitos esses que englobam a garantia aos seres humanos de condies mnimas de existncia material, envolvendo, para tanto, tambm os direitos sociais e a participao ativa das pessoas na construo dessa dignidade. As mulheres no so ou podem ser excludas dessa possibilidade. Quando se est a tratar da dignidade da pessoa humana, impossvel deixar de considerar a efetivao dos direitos fundamentais, em cuja teoria o termo direitos humanos usado para indicar aspiraes mais genricas expressas em textos internacionais, enquanto que os direitos fundamentais designariam estas mesmas proposies positivadas na ordem jurdica interna, sob a proteo do Estado e com fora cogente.11 Canotilho, entretanto, diferencia direitos humanos (direitos do homem) de direitos fundamentais afirmando que a diferena encontrase no fato de os primeiros serem direitos vlidos para todos os povos, em todos os tempos, aceitos como inalienveis, de carter universal e inviolvel, sendo que esses direitos no se encontram positivados no ordenamento jurdico. J os segundos so juridicamente garantidos, limitados ao espao e ao tempo e vigentes em uma determinada ordem jurdica concreta. Sendo assim, os direitos humanos podem ser adotados por um determinado ordenamento jurdico e considerados, ento, direitos fundamentais.12 Conhecer, pois, a histria dos direitos fundamentais conhecer a evoluo e os retrocessos dos seres humanos no decorrer dos tempos e aprender com essas experincias a construir novas alternativas e novas possibilidades de fortalecimento do direito dignidade da pessoa humana. No que se refere igualdade de gnero, a Conferncia de Direitos Humanos de Viena de 1993 redefiniu as esferas do espao pblico e privado, sob o impacto da atuao do movimento das mulheres, o que ensejou o entendimento de que a violncia e os abusos perpetrados contra
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pg. 62. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/06: anlise crtica e sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, pg. 17. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: editora Almedina, 2003, pg. 394.
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elas na esfera privada passam a ser interpretados como crimes contra os direitos da pessoa humana.13 J Norberto Bobbio ressalta que o discurso sobre os direitos humanos est situado no plano histrico da poca moderna e estes esto amplamente ligados aos problemas envolvendo o direito dos seres humanos, a democracia e a paz.14 Nesse sentido, se os direitos no forem reconhecidos e protegidos, no haver democracia e, em no havendo democracia, a soluo dos conflitos sociais no ser, de forma alguma, pacfica. comparato ressalta que a dignidade humana vista como uma ideia de igualdade essencial entre os seres humanos perpassou por um longo processo histrico at ser reconhecida como um direito universal e requerido como parte integrante de um ordenamento jurdico.15
A positivao dos direitos fundamentais significa a incorporao na ordem jurdica positiva dos direitos considerados naturais e inalienveis do indivduo. No basta uma qualquer positivao. necessrio assinalarlhes a dimenso de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. Sem esta positivao jurdica, os direitos do homem so esperanas, aspiraes, idias, impulsos, ou, at, por vezes, mera retrica poltica [...].16
Assim, os direitos fundamentais so direitos positivados nas Constituies, de carter histrico, bem como so frutos de reivindicaes e de contestaes ao poder soberano do Estado absoluto. Inicialmente, os direitos humanos voltavam se para o aspecto individualista, principalmente na exigncia de proteo das pessoas diante das arbitrariedades e das tiranias do Estado.17 Mais adiante, os direitos fundamentais assumem um carter social e coletivo e, atualmente, foram agregados a eles os direitos difusos. Importante salientar que, no contexto de busca do direito dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais servem como instrumentos de garantia, uma vez que a unidade deles encontrase no ser humano, o qual o fundamento e o fim do Estado de Direito. Portanto, a dignidade da pessoa humana a finalidade dos direitos fundamentais. Essa relao tem graus de vinculao diferenciados, uma vez que alguns direitos fundamentais explicitam a dignidade da pessoa humana, enquanto outros so deles decorrente.18
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A Declarao de Viena, de 1993, teria sido o primeiro instrumento internacional que especializou a expresso direitos humanos da mulher (art. 18, parte I). (PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/06: anlise crtica e sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, pg. 17) BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Marco Aurlio Nogueira. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pg. 1. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, pg.12. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: editora Almedina, 2003, pg. 377. CORRA, Darcisio. A construo da cidadania: reflexes histricopolticas. 2. ed. Iju: UNIJU, 2000, pg. 169. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pg. 8384.
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No Brasil, a Constituio Federal de 1988 emergiu de um cenrio histrico de transio para a democracia, ideologia esta que serviu como fundamento de um novo Estado de Direito. O novo marco jurdico alargou, de forma significativa, os direitos e garantias fundamentais no Pas. Dentre os fundamentos que aliceram o novo Estado Democrtico de Direito est a cidadania, prevista no artigo 1, inciso II, e a dignidade da pessoa humana, prevista nos artigos 1, inciso III, 170, caput, 226, 6 e 227, caput, todos da Constituio Federal de 1988.19 O artigo 1, inciso III evidencia um lugar privilegiado do princpio da dignidade da pessoa humana na Constituio Federal de 1988, ressaltando a existncia do Estado de Direito em funo da pessoa e no o contrrio. Assim, o princpio da dignidade da pessoa humana perpassa e orienta todos os temas da Constituio Federal, uma vez que, para garantir a efetivao dos dispositivos desta, necessrio no somente um rol de direitos e garantias, mas tambm uma ao positiva do Estado. O princpio da dignidade da pessoa humana considera tambm o respeito tico pelos seres humanos, sua proteo e, ao mesmo tempo, a promoo de condies bsicas de vida.20 Isso se aplica tambm s mulheres, que foram alvo de discriminao e excluso no decorrer da histria da humanidade.
A luz dessa concepo inferese que o valor da dignidade da pessoa humana, bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais, vm a constituir os princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico brasileiro.21
Nesse sentido, a Constituio de 1988 elegeu a dignidade da pessoa humana e o bemestar das pessoas como o centro da existncia do Estado Democrtico de Direito brasileiro, com nfase na justia social, embora o Brasil tenha feito uma opo pela ordem econmica voltada ao modo de produo capitalista intervencionista, o que pode se apresentar, em alguns momentos, contraditrio, principalmente quando se refere efetivao dos direitos coletivos.22 Para viabilizar a efetivao da dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal de 1988 prev, alm de direitos e garantias fundamentais individuais,
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A positivao do princpio da dignidade da pessoa humana , como habitualmente lembrado, relativamente recente, ainda mais em se considerando as origens remotas a que pode ser conduzida a noo de dignidade. Apenas ao longo do sculo XX e, ressalvada uma ou outra exceo, to somente a partir da Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente nas Constituies, notadamente aps ter sido consagrada pela Declarao Universal da ONU de 1948. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pg. 65) SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002, pg. 57. PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 3. ed. Saraiva: So Paulo, 2009, pg. 320 e 323.
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direitos coletivos e difusos, bem como a criao de polticas pblicas voltadas para a promoo da dignidade humana. Assim, a dignidade da pessoa humana configurase tanto como um limite para atuao do Estado, assim como uma tarefa de promoo, impondolhe a necessidade de uma ao positiva, ou seja, uma ao prestacional para a efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana. A ao objetiva do Estado democrtico e social diante da tutela dos direitos fundamentais coletivos e difusos engloba a funo planejadora do Estado que exteriorizada por meio de polticas pblicas voltadas para a garantia do direito a dignidade da pessoa humana.23 Um exemplo de poltica pblica adotada em prol da questo de gnero a elaborao da Lei Maria da Penha, que veio a sanar a omisso do Brasil no combate violncia domstica, que afrontava a Conveno sobre Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher a Conveno de Belm do Par, j que ao ratificlas, o Brasil se comprometera a adotar leis e implementar polticas pblicas para prevenir, punir e erradicar a violncia contra as mulheres. Nesse mesmo sentido, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 226, 8, j dispunha acerca do dever do Estado de criar mecanismos para coibir a violncia no mbito das relaes familiares. O texto da Lex Mater transcende, pois, igualdade formal para consolidar a igualdade material, a fim de consagrar um de seus objetivos fundamentais: [...] promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (artigo 1, IV). Entretanto, salutar ressaltar que a promoo da dignidade da pessoa humana no cabe to somente aos rgos do Estado. Ela tambm uma tarefa da coletividade, visto que a dignidade da pessoa humana baseiase, profundamente, na solidariedade entre as pessoas e, destas, diante do Estado.24 Ser cidado ter direito vida, liberdade, propriedade, igualdade perante a lei: , em resumo, ter direitos civis. tambm participar no destino da sociedade, votar, ser votado, ter direitos pol
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KUJAWA, Henrique; KUJAWA, Israel. Sociedade civil, direitos humanos e polticas pblicas. In: ANDRADE, Jair e REDIN, Giuliana (Orgs.). Mltiplos olhares sobre os Direitos Humanos. Passo Fundo: IMED, 2008, pg. 331. O modo de produo capitalista, por meio de sua estratgia de dominao e de explorao, tem gerado, incontestavelmente, um prejuzo para o funcionamento da sociedade, em que a maior parcela da populao encontrase cada vez mais excluda dos processos econmicos, sociais e polticos, ocasionando, principalmente, nos pases denominados de terceiro mundo e em desenvolvimento, um crculo vicioso de desemprego, misria, fome, violncia e barbrie. Diante da incapacidade do Estado de Direito em promover condies de existncia mnima dessa parcela da populao, surge, mundialmente entre o pblico excludo, um movimento denominado economia popular e solidria, a qual se baseia em iniciativas de solidariedade e de cooperao entre seus membros, a fim de gerar trabalho, renda e, consequentemente, uma existncia mais digna. (ANGELIN, Rosngela; BERNARDI, Ceclia Margarida. Mulheres na Economia Popular e Solidria: desafios para a emancipao feminina e a igualdade de gnero. Revista Espao Acadmico, N 70, Mensal, Ano VI, MaringPR, Maro, 2007. Disponvel em: http://www.espacoacademico.com.br/070/70esp_angelin.htm Acesso em: 07 de ago. 2009).
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ticos.25 Assim, a busca pela dignidade da pessoa humana, que viabilizada nos direitos humanos e fundamentais, perpassa tambm o caminho da democracia.
Os direitos humanos relacionamse, nesses termos, democracia, na medida em que se referem s condies dos indivduos e de suas coletividades, e sua participao nas decises polticas e nos benefcios do desenvolvimento. [...] Assim, os direitos humanos so uma unidade complexa que se fixa em diversos aspectos da vida social e poltica, expandese em sentidos variados e manifestase de diferentes formas na atividade poltica e social.26
A poltica exerce um papel fundamental na sociedade e no Estado de Direito. por meio dela que ocorrem as relaes de poder e, ao mesmo tempo, a regulamentao jurdica da vida em sociedade, normatizando a implementao de direitos em garantias civis que possibilitam ou no a viabilizao dos direitos fundamentais. Portanto, o Legislativo tem uma incumbncia muito importante dentro do Estado de Direito, voltada para a edio de normas, as quais podero ser os mecanismos viabilizadores da dignidade da pessoa humana, aes estas que devem contar com a participao das pessoas. Aliado a isso, no se pode olvidar a importante funo da tutela jurisdicional na efetivao dos direitos fundamentais, como uma das outras formas de garantir a dignidade da pessoa humana. Inicialmente, devese ter presente que a tutela jurisdicional efetiva , essencialmente, um direito fundamental que est previsto no inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal de 1988.27 Esta previso engloba o acesso Justia, o monoplio da jurisdio e, ao mesmo tempo, do direito ao. Marinoni assim define tutela jurisdicional efetiva:
O direito prestao jurisdicional fundamental para a prpria efetividade dos direitos, uma vez que esses ltimos diante das situaes de ameaa ou agresso, sempre restam na dependncia da sua plena realizao. No por outro motivo que o direito prestao jurisdicional efetiva j foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito de fazer valer os prprios direitos.28
Nessa seara da efetivao da tutela jurisdicional, cabe ao Judicirio exercer sua funo, tendo presente e como base os direitos fundamentais. Estes, por sua vez, devem servir como fontes orientadoras das decises dos magistrados, fazendo com que se utilizem de procedimento pertinente e idneo. Ao mesmo tempo,
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PINSKy, Jaime. Introduo. in: PINSKy, Jaime e PINSKy, Carla Bassanezi (Orgs.). Histria da cidadania. 4. ed. So Paulo: Contexto, 2008, pg. 09. BERTASO, Joo Martins. Cidadania, Reconhecimento e Solidariedade: sinais de uma fuga. In: BERTASO, Joo Martins (Org.). Cidadania, Diversidade, Reconhecimento: produo associada ao projeto de pesquisa Cidadania em sociedades multiculturais: incluindo o reconhecimento. Santo ngelo: FURI, 2009, pg. 23. A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2004, pg.184 185.
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devem adequar a tcnica processual realidade social, alm de primar pelo procedimento que conte com a participao coletiva.29 Canotilho enfatiza que o alcance de uma tutela jurisdicional efetiva deve ter presente o direito participao no procedimento, relacionando este com o direito a um procedimento justo, que seja [...] capaz de conferir a possibilidade de participao para a proteo dos direitos fundamentais e para a reivindicao dos direitos sociais, os quais devem ser vislumbrados pelo juiz luz do princpio da isonomia material, a fim de atender ao previsto no artigo 3 na Constituio Federal, que trata dos objetivos do Estado brasileiro: erradicar a pobreza e diminuir as desigualdades sociais, garantindo a dignidade da pessoa humana.30 2. LEI 11.340/2006: ASPECTOS HISTRICOEVOLUTIVOS, CRIMINAIS e processuais Para iniciar o desenvolvimento do tema do presente item, de bom alvitre esclarecer o leitor, primeiramente, acerca do contedo e da origem da Lei 11.340/2006. Para tanto, no se pode deixar de mencionar que a mesma conhecida como Lei Maria da Penha graas atitude de uma mulher, Maria da Penha Maia Fernandes, que recorreu a uma corte internacional para fazer justia ao ser vtima de tentativa de homicdio por parte de seu esposo, fato que teria ocorrido em 29 de maio de 1983 e que a deixou tetraplgica. Seu caso tornouse emblemtico no meio jurdico nacional, pois recorreu Comisso Interamericana de Direitos Humanos, rgo que integra a OEA Organizao dos Estados Americanos, em razo da demora do Estado Brasileiro em condenar o agressor. Em razo disso, o Brasil foi condenado internacionalmente. Ela, por sua vez, passa a ser tida como baluarte do movimento feminista a favor da elaborao de uma legislao penal mais rigorosa na represso aos delitos envolvendo as diversas formas de violncia domstica e familiar contra a mulher. Depois desse acontecimento, foi elaborada a lei que trata do combate violncia domstica e familiar contra a mulher, que recebeu o n 11.340/2006. Ela foi publicada em 08 de agosto de 2006 e entrou em vigor em 22 de setembro do mesmo ano. Passados cinco anos de sua existncia, ela ainda objeto de vrias crticas e debates, inclusive acerca de sua constitucionalidade. Nessa tangente, necessrio admitir que ela possui algumas falhas em sua preciso tcnica, mas trouxe inovaes importantes com relao ao conceito de violncia domstica e familiar, que se tornou mais amplo do que a clssica concepo, restrita vis corporalis, ao abranger tambm a violncia psicolgica, patrimonial, sexual e moral. Assim, todo o ato praticado contra a mulher, no m29
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Assim, fica evidente a necessidade de o Juiz ter presente em suas decises o princpio constitucional da isonomia material, a fim de atender ao disposto nos fundamentos do Estado Brasileiro, e o objetivo do Estado de erradicar a pobreza e combater as desigualdades sociais. CANOTILHO, 2002, p. 665, apud MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2004, pg. 185186.
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bito da unidade domstica, familiar ou de qualquer relao ntima de afeto, que tenha como pano de fundo sua condio feminina, considerada violncia domstica e familiar e est amparada pela Lei Maria da Penha (artigo 5 da Lei 11.340/06). Para ser aplicada, a omisso ou ao que enseja a violncia deve, pois, estar baseada na questo de gnero. A referida lei especializou alguns tipos penais existentes com a caracterstica complementar da violncia domstica ou familiar, o que atingiu os denominados delitos de menor e mdio potencial ofensivo, j que tiveram a pena aumentada. Quanto aos delitos de maior gravidade, as alteraes trazidas pela Lei Maria da Penha so consideradas menores, por se limitarem incluso de uma agravante genrica, prevista no artigo 43. Alm dessas, ela prev a possibilidade de as medidas protetivas serem determinadas pelo Juiz Criminal (artigos 22 a 24) e trouxe a possibilidade de priso em flagrante do agressor, mesmo em caso de leses leves e ameaas, bem como a decretao de sua priso preventiva em tais hipteses.31 A Lei n 11.340/2006 no criou tipos penais novos, mas complementou tipos penais prexistentes, seja para excluir benefcios despenalizadores (artigo 41), para alterar penas (artigo 44), seja para estabelecer nova majorante e agravante (artigos 44 e 43 respectivamente), alm da j falada possibilidade de priso preventiva. Ela afastou, ainda, a possibilidade de processamento dos casos utilizando se o procedimento previsto na Lei n 9.099/1995. Como se percebe, a Lei n 11.340/2006 no meramente uma lei penal, embora predominantemente o seja, pois seu texto apresenta tambm dispositivos de natureza administrativa e processual, alm de princpios gerais. Sua legitimidade social advm, contudo, de uma realidade cruel de violncia preconceituosa e histria do homem contra a mulher [].32 O sujeito passivo dos delitos de violncia domstica foi determinado pela lei como sendo a mulher, embora, no que se refere ao sujeito ativo, no tenha havido nenhuma deliberao, de modo que pode ser tanto o homem como outra mulher. Questionase, porm, no meio jurdico, se, ao estabelecer um sujeito passivo prprio, tal dispositivo no seria inconstitucional por ferir o princpio da igualdade preconizado na Constituio Federal. Existem argumentos a favor e contra. Com base nessa discusso, alguns magistrados, inclusive, aplicaram a Lei Maria da Penha quando a vtima tratavase de um homem. Essa suposta desigualdade de tratamento, entretanto, justificase em razo da histrica diferena de gneros e na suposta superioridade de foras do homem sobre a mulher, fruto de uma sociedade patriarcal. Aqueles que defendem a inconstitucionalidade da lei, dentre outros argumentos, referem que ela fere o princpio da isonomia por estabelecer mecanismos de proteo e punio mais severos contra o agressor somente quando a vtima
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PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/06: anlise crtica e sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, pg. 2122. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/06: anlise crtica e sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, pg. 23.
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mulher, em detrimento do homem, que tambm poderia ser vtima de violncia domstica e familiar e no receberia o mesmo tratamento. Os argumentos contrrios constitucionalidade da Lei Maria da Penha so, ento, fundamentados apenas no aspecto formal do princpio da igualdade, o qual j foi demonstrado ser insuficiente para combater a desigualdade que impera em diferentes setores no Pas, inclusive no que tange s questes de gnero. Diferentemente do entendimento supra, de se destacar que a diferenciao proposta na lei no arbitrria ou absurda. Ao contrrio, ela tem por finalidade a busca da igualdade de condies sociais violada durante sculos. Isso somente ser possvel se for implementado por meio da adoo de polticas pblicas afirmativas ou positivas para igualar quem est em situao de vulnerabilidade e hipossuficincia, como o caso das mulheres. Isso constitui o postulado da igualdade material previsto no artigo 5, inciso I, da Constituio Federal, [...] tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade, respeitando a diversidade, a identidade e a diferena de cada pessoa, a exemplo do que se faz por meio do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Estatuto do Idoso. Ao se posicionar favoravelmente constitucionalidade da Lei n 11.340/2006, Flvia Piovesan e Silvia Pimentel referem que,
Se, para a concepo formal de igualdade, esta tomada como pressuposto, como um dado e um ponto de partida abstrato, para a concepo material de igualdade, esta tomada como um resultado ao qual se pretende chegar, tendo como ponto de partida a visibilidade s diferenas. Isto , essencial mostrase distinguir a diferena e a desigualdade. A tica material objetiva construir e afirmar a igualdade com respeito diversidade e, assim sendo, o reconhecimento de identidades e o direito diferena que conduziro uma plataforma emancipatria e igualitria. Estudos e pesquisas revelam a existncia de uma desigualdade estrutural de poder entre homens e mulheres e grande vulnerabilidade social das ltimas, muito especialmente na esfera privada de suas vidas. Da a aceitao do novo paradigma que, indo alm dos princpios ticos universais, abarque tambm princpios compensatrios das vrias vulnerabilidades sociais.33
De acordo com as autoras citadas, inconstitucional no a Lei Maria da Penha, mas seria a ausncia dela.34 Outrossim, os tratados internacionais ratificados pelo Brasil tm por finalidade uma maior proteo das mulheres, para que se sintam mais seguras, inclusive, para denunciar o agressor. Nesse norte, importante recordar que o Brasil fora
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PIOVESAN, Flvia; PIMENTEL, Silvia. Lei Maria da Penha: Inconstitucional no a lei, mas a ausncia dela. Disponvel em: http://www.articulacaodemulheres.org.br/amb/adm/uploads/anexos/artigo_Lei_Maria_da_Penha. pdf Acesso em: 15 ago. 2011. PIOVESAN, Flvia; PIMENTEL, Silvia. Lei Maria da Penha: Inconstitucional no a lei, mas a ausncia dela. Disponvel em: http://www.articulacaodemulheres.org.br/amb/adm/uploads/anexos/artigo_Lei_Maria_da_Penha. pdf Acesso em: 15 ago. 2011.
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condenado em 2001 ao pagamento de uma indenizao em favor de Maria da Penha e responsabilizado por negligncia e omisso em relao violncia domstica, recomendando a adoo de vrias medidas nesse aspecto, dentre elas a elaborao de legislao protetiva, que redundou na Lei n 11.340/2006. Temse que, com a referida lei, pretendese no somente coibir ou combater a violncia domstica e familiar, mas patrocinando direitos fundamentais, mormente no que se refere dignidade da vtima. Para tanto, ela apresenta, alm de medidas preventivas, tambm medidas de proteo, que consistem no afastamento do agressor do lar, na fixao de alimentos, na proibio de contato com a ofendida, dentre outras (artigos 22 a 24), alm de dispor sobre a criao de Juizados de violncia contra a mulher. Aqui se percebe que a Lei n 11.340/2006 tambm apresenta aspectos processuais, j que, no seu artigo 14, dispe que podero ser criados Juizados Especiais de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, os quais teriam competncia criminal e cvel e poderiam funcionar no horrio noturno, como forma de facilitao do acesso das vtimas Justia. O legislador estabeleceu, ainda, uma srie de medidas cabveis polcia judiciria, pois reconheceu que ela seria a primeira a ter contato com as vtimas da violncia domstica. Essas medidas esto dispostas nos artigos 11 e 12 da Lei n 11.340/200635 e visam garantia dos direitos fundamentais da ofendida.
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Art. 11. No atendimento mulher em situao de violncia domstica e familiar, a autoridade policial dever, entre outras providncias: I garantir proteo policial, quando necessrio, comunicando de imediato ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio; II encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de sade e ao Instituto Mdico Legal; III fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida; IV se necessrio, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrncia ou do domiclio familiar; V informar ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os servios disponveis. Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal: I ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a representao a termo, se apresentada; II colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstncias; III remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concesso de medidas protetivas de urgncia; IV determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessrios; V ouvir o agressor e as testemunhas; VI ordenar a identificao do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existncia de mandado de priso ou registro de outras ocorrncias policiais contra ele; VII remeter, no prazo legal, os autos do inqurito policial ao juiz e ao Ministrio Pblico. 1 O pedido da ofendida ser tomado a termo pela autoridade policial e dever conter:
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No que toca aos direitos fundamentais, de se recordar que, toda mulher, independentemente de classe social, raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura, escolaridade, idade, religio, goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana. Para isso e para combater a desigualdade e patrocinar a isonomia e garantir a dignidade da pessoa humana, legislaes como a que se est a tratar aqui so necessrias e no poderiam ser tidas como inconstitucionais por discriminarem o homem como vtima. Ao contrrio, deveriam ser tidas como medidas positivas para a proteo daquelas que, h longa data, so vtimas da opresso de uma cultura eminentemente andrognica e que necessitam de maior proteo por parte do Estado e da sociedade. 3. A PROTEO DA DIGNIDADE DA MULHER POR MEIO DA LEI MARIA DA PENHA As manchetes noticiadas na imprensa diariamente e os estudos realizados demonstram que, lamentavelmente, a sociedade brasileira ainda est distante de erradicar o mal da violncia de seu seio, inclusive aquela que praticada no recndito dos lares e endereada contra a mulher, que, ainda no sculo XXI, tratada de forma discriminatria. Apesar dos avanos legislativos nesse sentido, ainda h necessidade de desenvolvimento de mais e melhores polticas pblicas para a proteo das mulheres vtimas de violncia domstica e familiar, mormente com o aparelhamento dos rgos a quem foram incumbidas funes de preveno e proteo. Alguns desses avanos talvez tenham sido melhor percebidos no que se refere punio dos agressores quando comprovada a violncia fsica contra a mulher, aquela que deixa marcas e, portanto, de maior facilidade probatria e convencimento do julgador. Todavia, ainda existe muito preconceito com relao agresso moral, psicolgica e patrimonial que elas sofrem nas mos de seus familiares. Esse preconceito no oriundo somente de algum segmento social ou econmico, mas pode ser decorrente da tcnica e percebido tambm por parte do prprio julgador, cuja desconfiana encontra respaldo em uma situao ftica que no pode ser materialmente provada, j que perfectibilizada em um ambiente particular, sem qualquer testemunha ou possibilidade de comprovao que no com o depoimento contraditrio das prprias partes envolvidas. Com relao a isso, no se pode deixar de considerar que o julgador no est imune cultura
I qualificao da ofendida e do agressor; II nome e idade dos dependentes; III descrio sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida. 2 A autoridade policial dever anexar ao documento referido no 1, o boletim de ocorrncia e cpia de todos os documentos disponveis em posse da ofendida. 3 Sero admitidos como meios de prova os laudos ou pronturios mdicos fornecidos por hospitais e postos de sade.
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patriarcal a que foi submetido e que lhe foi transmitida, bem como que quebrar paradigmas no algo to simples quanto propugnado na teoria. por isso que a complexidade das relaes exigem cada vez mais uma postura mais aberta dos julgadores para combater esse arraigamento da cultura patriarcal milenar que semeou a inferioridade das mulheres. A Lei Maria da Penha veio com boas intenes para combater a desigualdade existente entre homens e mulheres e, por consequncia, garantir a dignidade das ltimas, mas encontra diversas resistncias, seja por parte da sociedade, seja das prprias vtimas, bem como do Poder Pblico. Segundo Facio, isso ocorre em razo de as leis serem mais reflexivas do que constitutivas de realidades sociais e porque seguem a linha de poder preexistente.36 O que se constata que o ordenamento jurdico brasileiro tradicional no relacional dos direitos obscurece as relaes sociais e peca por no vincular o Direito aos processos histricosociais, o que, por sua vez, enseja decises judiciais com pouca eficcia no mundo dos fatos. O Direito, ento, deixa de ser um instrumento, um discurso de promoo dos direitos humanos, para ser um mecanismo de perpetuao de um positivismo formalista que no capaz de atender s demandas jurdicas. No caso dos processos que envolvem crimes praticados contra mulheres, o que se tem verificado que
A postura da Justia no se distancia dos condicionamentos sociais. O agressor que um bom pai de famlia raramente punido. A dificuldade das mulheres em denunciar os crimes dos quais so vtimas vista como masoquismo, chegando a afirmar que elas gostam de apanhar. De outro lado, a mulher que exerce sua sexualidade desdenhosamente chamada de uma srie de adjetivos que nem valem a pena declinar [...]. Seu testemunho desconsiderado, e as agresses que sofre simplesmente no so reconhecidas como delituosas.37
Por isso, no basta que a lei, no caso, a Lei n 11.340/2006, seja justa e protetiva se ela for mal interpretada e aplicada ou, at mesmo, desrespeitada. No que remete s questes de gnero, quem as interpreta deve ser sensvel s relaes de poder nessa rbita. Ao discorrer sobre o tema, que envolve o carter sexista das decises judiciais, Dias ressalta que as sentenas, geralmente, no observam o contexto cultural de discriminao, como forma de superar as desigualdades sociais38. Segundo o autora.
Dificilmente se identifica em uma deciso judicial uma preocupao com o contexto cultural, uma tentativa de visualizar as caractersticas individuais dos en36 37 38
FACIO, Alda. Hacia otra teora crtica del derecho. Revista El Otro Derecho n 36. Bogot: Publicaciones Isla SA, 2007, pg. 13. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Justia e os crimes contra mulheres. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2004, pg. 11. Importante se faz salientar que, embora a maioria das sentenas no prime pela observncia do contexto cultural a fim de redimir os problemas nesta seara, devese ter presente que a motivao para a tomada das decises pelos(as) Magistrados(as) segue sendo impregnada de posies culturais vivenciadas por estes e que influenciam em suas decises.
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volvidos. O modelo to marcadamente masculino, sentenas so to encharcadas de rano discriminatrio, que decises conservadoras e sexistas acabam sendo reproduzidas sem que se tome conscincia da perpetuao de injustias.39
lamentvel que ainda existam decises em que o preconceito se torna a linha fundadora, baseadas em definies de mulher honesta, boa me e boa conduta.40 Na esfera criminal, uma anlise dos esteritipos dos protagonistas de crimes familiares importante para se perceber a discriminao da mulher perante o prprio Judicirio, que deveria primar pela proteo de sua igualdade e dignidade.41 A lgica jurdica ainda parece ser masculina. Por isso ela deve ser questionada, no com o intuito de substituir uma racionalidade por uma irracionalidade, mas evitar reducionismos de situaes que so mais complexas do que parecem, assim como as relaes de gnero. Uma anlise mais feminista dos direitos requer uma transformao dessa sua dimenso androcntrica individualista para uma perspectiva mais dinmica, concreta, relacional, que abranja as relaes e os conflitos dos(as) oprimidos(as). O que se espera uma interpretao dos casos mais voltada para a realidade social e, portanto, proteo efetiva da equidade de gneros, para que fatos como os noticiados na imprensa eletrnica, neste ms de agosto, que 28,4% das mulheres assassinadas no pas o foram dentro do mbito de seus lares, bem como que esse nmero significativamente reduzido se comparado ao nmero de vtimas masculinas de assassinatos dentro de casa, que de 9,7%, no aconteam. Esses ndices teriam sido extrados do Anurio das Mulheres Brasileiras 2011 e divulgados no pas em julho pela Secretaria de Polticas para Mulheres do governo federal e pelo Dieese (Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Socioeconmicos). De acordo com informaes extradas do referido anurio, quatro em cada dez mulheres j foram vtimas de violncia domstica.42 Embora os servios de apoio e atendimento mulher recebam inmeras queixas de violncia domstica diariamente, os nmeros ainda so reduzidos ante a realidade, o que demonstra que a Lei Maria da Penha ainda no se encontra plenamente em aplicao no Pas, seja em razo do desconhecimento das pessoas quanto sua existncia, seja pela falta de polticas pblicas para sua execuo e tambm para levar populao a informao quanto ao seu teor. Pende sobre ela, inclusive, uma ao direta de inconstitucionalidade perante o STF e faltam mecanismos de proteo efetiva, a exemplo de abrigos, de centros de apoio e orientao.
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DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Justia e os crimes contra mulheres. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2004, pg. 9. PANDJIARJIAN, Valria. Os Esteritipos de Gnero nos Processos Judiciais e a Violncia contra a Mulher na Legislao. In: MORAIS, Maria Lygia Quarten de (org.); Naves, Rubens (org.). Advocacia pro bon em defesa da mulher vtima de violncia. So Paulo: Unicamp, 2002. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Justia e os crimes contra mulheres. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2004, pg. 45. DESIDRIO, Mariana. 28% das mulheres assassinadas no pas morrem em casa. JORNAL FOLHA DE SO PAULO. Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/95616428das mulheresassassinadasnopaismorrememcasa.shtml Acesso em: 08 ago. 2011.
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Os dados estatsticos acima mencionados so recentes, mas a histria da humanidade demonstra que foram abundantes os casos de violncia endereados contra as mulheres. Quem no recorda daquelas que foram queimadas em fogueiras e ou torturadas em praa pblica sob a acusao de bruxaria? Vse que a violncia no escolhe poca ou local, j que ocorre em todos os tempos, de norte a sul do planeta. Promover e garantir a dignidade da pessoa humana , portanto, um desafio constante do Estado e dos(as) cidados(s) que nele vivem, mas este ainda peca no que se refere implementao de polticas pblicas para tanto, embora a lei que a prev j exista h cinco anos. Nesse sentido, no se pode olvidar de retratar que, no somente agresses sofreram as mulheres, mas que, apesar delas, ainda foram capazes de diversas conquistas, mesmo em meio a uma cultura substancialmente patriarcal. Um aumento do nmero de mulheres em qualquer dos mbitos de criao e aplicao do Direito ser, certamente, importante para sua transformao e, consequentemente, para a efetivao de uma justia de gnero, garantindo a todos, sejam homens, sejam mulheres, a condio de sujeito de direitos. CONSIDERAES FINAIS Mais fcil definir o que no dignidade humana do que o que esta representa. Embora exista uma imensa dificuldade em alcanar uma denominao jurdica e social consensual e precisa acerca do termo, salutar que, minimamente, tenhase presente que a dignidade da pessoa humana o pice da existncia de um Estado de Direito. A Constituio Federal de 1988, diante do seu contexto de criao, priorizou a positivao de direitos fundamentais individuais e coletivos, transformando seu texto em um dos mais reconhecidos em mbito mundial. Infelizmente, a positivao de direitos e de garantias no suficiente para viabilizar a dignidade da pessoa humana dentro de um Estado. preciso criar mecanismos para a sua efetivao. o que ocorre com a Lei Maria da Penha, que, embora formalmente apresente alguns defeitos, traz medidas que podem ser eficazes, as quais necessitam ser colocadas em prtica. Assim, a promoo da dignidade humana perpassa, necessariamente, pela efetivao dos direitos fundamentais, exigindo do Estado prestaes positivas, neste caso, por meio da criao e da implementao de leis e de polticas pblicas que garantam condies mnimas de existncia, atendendo ao princpio da isonomia material e aos objetivos do Estado brasileiro que so, entre outros, a erradicao da pobreza e a diminuio das desigualdades sociais e de gnero. Outra forma importante de garantia dos direitos fundamentais a concretizao de uma tutela jurisdicional efetiva, que pressupe serem as decises judiciais embasadas, principalmente, na proteo dos direitos fundamentais, no procedimento processual adequado e na participao coletiva, a fim de atingir ao princpio da
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dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, a democracia tambm tem sido um valor importante na promoo da dignidade humana, pois possibilita a participao das pessoas no exerccio da cidadania, fazendo com que opinem nas decises do Estado, fiscalizando suas aes e propondo polticas voltadas a esse campo. Mesmo diante das possibilidades elencadas para a efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana, fazse necessrio observar que o Brasil encontrase distante de atingir esse objetivo, dado que a ao positiva do Estado pressupe a existncia de uma instituio forte que consiga promover o bemestar de seu povo. Ao mesmo tempo em que a Constituio prev o Princpio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, no se pode olvidar que o Estado brasileiro segue os moldes liberais, o que, por consequncia, dificulta essa ao mais incisiva do Estado na promoo do bem comum. A concretizao da igualdade de gneros um direito humano basilar, cujo desrespeito implica a mutilao de outros direitos a ele correlatos, como o caso da integridade fsica, da vida e da dignidade, no caso da violncia domstica e familiar endereada contra a mulher, o que ocasiona outras desigualdades. sabido que a desconstruo da identidade submissa e oprimida das mulheres um processo que se encontra em curso e que, para culminar em uma equidade de gneros, depende de uma mudana de paradigmas por parte de todos, inclusive do Direito. Mas, por ser o Estado Democrtico de Direito um espao de justia, de bemestar social e de garantia da dignidade da pessoa humana, ento este tem por responsabilidade desenvolver polticas pblicas e elaborar legislaes que sirvam como vias privilegiadoras de mudana social rumo construo da preconizada equidade nas relaes de gnero, respeitando as diferenas entre eles. Para que os direitos preconizados pela Constituio Federal e os princpios democrticos transformemse em realidade social necessrio mais do que um esforo dos juristas. preciso um esforo de toda a sociedade, pena de tornarem se letra morta. Devese criar condies sociais, polticas, econmicofinanceiras e fiscais que viabilizem a eficcia da Constituio, pois, enquanto persistir a violncia contra as mulheres, no se poder falar em uma sociedade livre, justa, igualitria e fraterna e, portanto, em um Estado Democrtico de Direito, j que seus objetivos no tero sido alcanados. REFERNCIAS ANGELIN, Rosngela; BERNARDI, Ceclia Margarida. Mulheres na Economia Popular e Solidria: desafios para a emancipao feminina e a igualdade de gnero. Revista Espao Acadmico, N 70, Mensal, Ano VI, MaringPR, Maro, 2007. Disponvel em: http://www.espacoacademico.com. br/070/70esp_angelin.htm Acesso em: 07 de ago. 2009. BERTASO, Joo Martins. Cidadania, Reconhecimento e Solidariedade: sinais de uma fuga. In: BERTASO, Joo Martins (Org.). Cidadania, Diversidade, Reconhecimento: produo associada ao projeto de pesquisa Cidadania em sociedades multiculturais: incluindo o reconhecimento. Santo ngelo: FURI, 2009.
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REFLEXIONES EN TORNO AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN LATINOAMRICA*43

vctor bazn**44 RESUMEN: En el presente trabajo se analizar el constante desarrollo del Derecho Procesal Constitucional en Latinoamrica, lo que genera varios desafos, entre ellos: la
* Recibido: 12/01/11 Aprobado: 29/07/11. ** Profesor Titular de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Pblico, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Catlica de Cuyo (San Juan, Argentina). Fundador y actual Director del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la misma Facultad. Profesor del Curso Intensivo de Posgrado de Derecho Constitucional, Derecho Constitucional Procesal y Derechos Humanos, Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor de la Maestra en Derecho con Orientacin en Derecho Civil Constitucionalizado, Facultad de Derecho, Universidad de Palermo (Buenos Aires). Investigador Visitante del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Miembro del Grupo de Expertos Latinoamericanos en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile y el Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer. Miembro Titular de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Miembro del Consejo Directivo de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional y paralelamente Director de la Seccin Derechos Humanos de dicha Asociacin. Miembro Individual de la Asociacin Internacional de Derecho Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Autor, coautor y coordinador de aproximadamente setenta (70) libros y doscientos (200) artculos y notas en materias de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos, publicados en Argentina y el extranjero. Ha realizado diversas actividades acadmicas, dictado cursos y conferencias e intervenido como Profesor Visitante en Universidades, Centros de Estudio y organismos pblicos de Argentina, Espaa, Francia, Grecia, Italia, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, EE.UU., Guatemala, Mxico, Per, Uruguay, Venezuela.
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importancia de perfilar las fronteras de su objeto de estudio; la necesidad de disear frmulas de sistematizacin de su contenido que le permitan una coexistencia armnica con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional; el debate sobre su autonoma cientfica; la discusin sobre si es o no necesaria la codificacin de la materia procesal constitucional; y por ltimo, pero no menos importante, la relevancia de afrontar nuevos o reciclados temas puntuales de gran relieve terico y prctico, que en los albores del Siglo XXI encuadran en el radio de accin de su incumbencia especfica y se convierten en importantes retos para los jueces constitucionales. PALABRAS CLAvE: Derecho Procesal Constitucional latinoamericano: Autonoma cientfica. Codificacin. Justicia Constitucional. Derecho comparado. ABSTRACT In this paper the author analyzes the steady development of Constitutional Procedural Law in Latin America, creating several challenges, including: the importance of shaping the boundaries of its subject; the need to design ways to systematize the contents of Constitutional Procedural Law that would allow its harmonious coexistence with Procedural Law and Constitutional; the debate over its scientific autonomy; the discussion on whether is necessary or not encoding the constitutional procedural matter; and last but not least, the importance of dealing with new or recycled specific issues of great theoretical and practical relevance, that at the dawn of the XXI century fall within its own sphere of action and become significant challenges to the constitutional courts. Key woRdS: Constitutional Procedural Law in Latin America: Scientific autonomy. Encoding. Constitutional Justice. Comparative Law. preliminar La rica evolucin cuantitativa y cualitativa del Derecho Procesal Constitucional (en adelante, tambin DPC) ha trado consigo varios retos a los que ste se enfrenta, entre los que se cuentan: la importancia de bosquejar el permetro y la superficie que abarca su objeto de estudio, para perfilar definitivamente su identidad; la consecuente conveniencia de encontrar frmulas de sistematizacin de su contenido que le permitan una coexistencia pacfica y correlacionada con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional; la instalacin de la discusin acerca de si es o no recomendable propiciar su codificacin; y la necesidad de afrontar nuevos o reciclados temas puntuales de gran relieve terico y prctico, que en los albores del Siglo XXI encuadran en el radio de accin de su incumbencia especfica. Condicionados por la naturaleza y los lmites fijados a esta contribucin, cabe aclarar liminarmente que resulta imposible desarrollar de manera exhaustiva todas aquellas cuestiones, por lo que en las lneas que siguen slo nos acercaremos
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a algunas de sus facetas, para cubrir el propsito central de este intento propositivo: brindar una visin panormica de ciertos problemas, cuestiones disputadas (como el de la codificacin) y desafos que despuntan o renacen en el camino vivencial del DPC. De tal manera, el itinerario previsto comprende las siguientes etapas, que analizaremos sucesivamente: el creciente desarrollo de la disciplina; las discrepancias terminolgicas sobre su denominacin identificatoria; la bsqueda de ciertas lneas que en modo alguno estticas demarquen preliminarmente el reducto que configura su objeto de estudio; la indagacin acerca de su entidad autonmica, su localizacin en el mundo jurdico, su vertiente metodolgica y su textura axiolgica; el complejo debate sobre la codificacin del DPC; y, por ltimo, y previo a las reflexiones de cierre, la enunciacin de algunos de los ejes temticos que deber abordar, profundizar o reexaminar en su dinmico trajinar. 1. LA EXPANSIN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 1.1. Sostenido crecimiento No resulta sino una obviedad afirmar que en las ltimas dcadas el DPC ha crecido a un ritmo vertiginoso en Latinoamrica. As lo testimonian, por ejemplo, la insercin de ctedras especficas en las estructuras curriculares de grado de la carrera universitaria de Derecho o Abogaca (entre otros casos, y con mayor o menor nivel de desarrollo, en Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Mxico y Per); la realizacin de numerosos cursos, seminarios y programas de posgrado en diversas latitudes (en Argentina, Mxico, Per, y un largo etctera); el advenimiento de una considerable cantidad de instancias acadmicas para profundizar en el estudio y la investigacin de distintos aspectos de este fenmeno jurdico polifactico; la proliferacin de una bibliografa especializada nutrida de significativos aportes doctrinarios (as, en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Mxico, Nicaragua, Per y Panam); y hasta una incipiente codificacin, que tuvo en el Cdigo Procesal Constitucional del Per1 una de sus primeras manifestaciones sistemticas y orgnicas. Urge, sin embargo, realizar un par de aclaraciones para contextuar la ltima consideracin:
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Aprobado por Ley N 28.237 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de mayo de 2004). Regula los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, accin popular y los conflictos de competencia, previstos en los arts. 200 y 202, inc. 3, de la Constitucin (cfr. art. I, Ttulo Preliminar). Tras un perodo de vacatio legis de seis meses, el mencionado cuerpo normativo entr en vigencia el 1 de diciembre de 2004. Algunas consideraciones sobre el citado Cdigo peruano pueden verse en Bazn, Vctor, Prlogo a la obra de Daz Zegarra, Walter A., Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, 2 ed. corregida y aumentada, Ediciones Legales, Lima, 2010, pp. XIX/XXV. Naturalmente, es muy conveniente compulsar el documentado texto del autor de dicho libro.
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no se nos escapa en las dimensiones nacionales la existencia anterior al Cdigo peruano, de la Ley de Procedimientos Constitucionales de El Salvador, aprobada el 14 de enero de 1960 y publicada en el Diario Oficial de 22 de enero de 1960; la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad de Guatemala, en vigencia desde el 14 de enero de 1986; la Ley de Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica N 7.135, publicada en La Gaceta de 19 de octubre de 1989 y rectificada por Fe de Erratas a La Gaceta de 9 de noviembre del mismo ao; o la Ley de Control Constitucional ecuatoriana, promulgada el 2 de julio de 1997; que no se autodenominan cdigos. Tampoco omitimos rescatar como una de las primeras expresiones formales de ensamble normativo unificatorio en el mbito del derecho pblico local de Argentina, al Cdigo Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumn, instrumentado por la Ley N 6.944, sancionada el 9 de octubre de 1995, publicada en el Boletn Oficial de 8 de marzo de 1999 y en vigencia desde el 8 de mayo de este ltimo ao2, que vino a unirse a la Ley de Procedimientos Constitucionales de la Provincia de Entre Ros N 8.3693, publicada el 4 de octubre de 1990. Aunque debe advertirse que el plexo tucumano se diferencia de la ley entrerriana en cuanto a su estructura, ya que muestra elementos formales de vertebracin normativa propios de un cuerpo codificado, como los principios generales que rigen para todos los procesos constitucionales y dan vida al Ttulo I , ya en el Ttulo II (Garantas a los derechos personales), el Captulo I de Disposiciones comunes para los hbeas corpus y amparos, espacio en el que se fijan reglas y principios de importancia para iluminar la labor interpretativa de estos institutos (que cuentan tambin con sendas regulaciones especficas en el cdigo) por parte de la magistratura judicial.
El Cdigo fue modificado por las Leyes N 7.428 (Boletn Oficial B.O. de 17 de septiembre de 2004) y N 8.049 (B.O. de 3 de abril de 2008). La primera de ellas sustituy el art. 11. El texto primigenio de dicho dispositivo legal estableca que durante la sustanciacin del proceso de hbeas corpus o de amparo y su ejecucin, todos los das y horas son hbiles. La mencionada innovacin normativa excluy al amparo de tal previsin, manteniendo slo al hbeas corpus. Por su parte, la Ley N 8.049 reform los arts. 11 y 59. El primero de ellos qued redactado de la siguiente manera: Art. 11. Cmputos. Durante la sustanciacin y ejecucin del proceso de Hbeas Corpus o Amparo, todos los das se computarn como hbiles y las horas corridas. En caso de incumplimiento a lo prescripto en el presente artculo, el funcionario incurrir en mora. ya en el art. 59 se sustituy la expresin: setenta y dos (72) horas corridas, por la expresin: noventa y seis (96) horas corridas. Fue modificada por las Leyes Nos. 8.466 (B.O. de 18 de noviembre de 1991), 8.640 (B.O. de 27 de marzo de 1992), 9.240 (B.O. de 27 de enero de 2000), 9.550 (B.O. de 23 de febrero de 2004) y 9.571 (B.O. de 24 de junio de 2004).
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2. SUMARIA REFERENCIA A LA MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL ESPECIALIZADA EN EL DERECHO COMPARADO 2.1. En modelos de control de constitucionalidad con componentes concentrados Volviendo a la apreciacin sobre el crecimiento del DPC, a lo sealado se aade como dato inocultable que el fenmeno de la magistratura constitucional especializada crece y avanza exhibiendo diferentes modalidades fisonmicas y formas de emplazamiento institucional, ampliando el espacio de incumbencia y operabilidad de la disciplina procesal constitucional, lo que sin duda ha contribuido a potenciar la onda expansiva de sta. Sobre el particular, vale computar algunas variantes patentizadas en el marco latinoamericano, sin dejar de aclarar que cada una de ellas presenta particularidades e ingredientes distintivos: A) Tribunales Constitucionales, en los casos de Chile, Per, o Corte de Constitucionalidad, en el de Guatemala, diseados como rganos extrapoderes. En esta lista debe ubicarse tambin a Repblica Dominicana. es que en funcin de la nueva Constitucin, proclamada el 26 de enero de 2010 (y vigente desde entonces), en el Ttulo VII: Del control constitucional, se prefigura normativamente un tribunal constitucional para garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales; se establece adems que las decisiones de aqul son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado; y por ltimo, se estipula que gozar de autonoma administrativa y presupuestaria (todo cfr. art. 184).4 Continuando con la enunciacin referencial, en idntica lnea se colocaba el ex Tribunal Constitucional de Ecuador (Ttulo XIII, Captulo II, de la Constitucin de 1998 entonces vigente), reemplazado en la Carta Poltica hoy en vigor (luego del referndum de 28 de septiembre de 2008) por la Corte Constitucional (Ttulo IX, Captulo II)5, Ley Fundamental que adems ha deparado nuevos procesos o
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La nueva Constitucin consta de 15 Ttulos que cobijan 277 artculos, 19 Disposiciones Transitorias y 1 Disposicin Final. De acuerdo con la Disposicin Transitoria Segunda, el Tribunal Constitucional deber integrarse dentro de los doce meses siguientes a la entrada en vigencia de la misma. Mientras tanto, y de conformidad con la Disposicin Transitoria Tercera, la Suprema Corte de Justicia mantendr las funciones atribuidas en la Constitucin al Tribunal Constitucional. Al momento de actualizar este trabajo (enero de 2011), el proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional contaba con media sancin en la Cmara de Senadores, en medio de una serie de crticas por el papel predominante que el nuevo esquema constitucional otorga al Poder Ejecutivo en la designacin de los miembros del Tribunal Constitucional. La Asamblea Constituyente ecuatoriana se instal el 30 de noviembre de 2007 y finaliz su labor el 25 de julio de 2008, diagramando una extensa Carta Poltica de 444 artculos, 30 Disposiciones Transitorias, 1 Disposicin Derogatoria y 1 Disposicin Final.
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acciones constitucionales. Especficamente el art. 429 ha determinado que la Corte constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y de administracin de justicia en esta materia; aadindose en el art. 436, inc. 1, que es la mxima instancia de interpretacin de la Constitucin, (y) de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano.6 B) Tribunales o Cortes Constitucionales que, aun cuando ostenten autonoma de funcionamiento, estn formalmente ubicados en el Poder Judicial. Por ejemplo, lo que sucede en Bolivia, en cuya actual Constitucin7, aprobada por el referndum de 25 de enero de 2009 y que deroga la Constitucin Poltica del Estado de 1967 y sus reformas, se sita en la Segunda Parte (Estructura y organizacin funcional del Estado) el denominado Tribunal Constitucional Plurinacional8 en el Ttulo III, rotulado: rgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional, Captulo VI: Tribunal Constitucional Plurinacional. Tambin en Colombia, cuya Corte Constitucional se emplaza en el Ttulo VIII: De la Rama Judicial, Captulo IV: De la Jurisdiccin Constitucional. C) Salas Constitucionales localizadas en las Cortes Supremas de Justicia, como se verifica en Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay y Venezuela, aunque en el caso de este ltimo pas el mximo rgano judicial al que se integra la Sala Constitucional recibe el nombre de Tribunal Supremo de Justicia. D) En sentido convergente a lo descripto en las lneas inmediatamente anteriores, puede traerse a colacin el caso de la Suprema Corte de Justicia de Mxico, que ha adquirido funciones propias de un tribunal constitucional por
Asimismo, se dict la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional (Registro Oficial, N 52, 22 de octubre de 2009, 2 Suplemento). Este dispositivo legal deroga la Ley del Control Constitucional, promulgada el 2 de julio de 1997. Vale aclarar que, hasta donde alcanza nuestra informacin, la Corte Constitucional funciona provisoriamente con los ex magistrados del Tribunal Constitucional. Para ampliar, ver Bazn, Vctor, Prlogo a la obra de Velzquez, Santiago, Manual de Derecho Procesal Constitucional Ecuatoriano, Edino, Guayaquil, 2010, pp. 7/24. Obviamente, resulta de recomendable lectura el texto del autor de la obra, que contiene un detallado anlisis del nuevo escenario procesal constitucional ecuatoriano. El texto est compuesto por 411 artculos, 9 Disposiciones Transitorias, 1 Disposicin Abrogatoria, 1 Disposicin Derogatoria y 1 Disposicin Final. El Tribunal Constitucional Plurinacional an no est en funcionamiento. Comenzar a operar una vez que hayan sido elegidos y posesionados los magistrados y las magistradas que lo integrarn, en el marco de lo dispuesto por el art. 198 de la Constitucin Poltica del Estado. La eleccin (mediante sufragio universal) se realizar durante el curso del presente ao 2011. Por lo dems, ya se dict la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, que lleva el N 027, y fue promulgada el 6 de julio de 2010. Actualmente (enero de 2011) funciona un Tribunal Constitucional liquidador de las causas presentadas hasta el 6 de febrero de 2009. Para ampliar sobre el actual modelo constitucional boliviano y sus implicancias en los mbitos procesal constitucional y de los derechos fundamentales, ver Bazn, Vctor, Los derechos econmicos, sociales y culturales en el nuevo escenario constitucional de Bolivia, El Derecho. Serie Constitucional, Buenos Aires, 10 de diciembre de 2010, pp. 8/15.
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medio de sucesivas reformas legales y constitucionales (1987/1988, 1994/1995, 1996, 1999), experimentando una metamorfosis funcional que la ha conducido a absorber competencias primordialmente en materia constitucional y que incluso ha llevado a prestigiosa doctrina a preconizar la efectiva conversin de aqulla en un tribunal constitucional. 2.2. En sistemas de control de constitucionalidad nominalmente difusos o desconcentrados Mutatis mutandi, en estrecha conexin con el subapartado inmediatamente anterior y aunque con la reserva lgica de que en puridad no se est ante tribunales o salas constitucionales en sentido formal o estricto, lo que desde una visin de corte taxativamente ortodoxo tornara improponibles las hiptesis que referencialmente bosquejaremos a continuacin; es posible visualizar que incluso en modelos que adoptan el control de constitucionalidad difuso o desconcentrado se visualizan vestigios o ingredientes que los aproximan a los sistemas centralizados o concentrados. Dicho aserto puede corroborarse: A) en EE.UU., donde floreci la Judicial Review, contexto del que en una simplificacin extrema del problema puede predicarse que la Suprema Corte de Justicia Federal acta como un tribunal constitucional de facto por medio de la utilizacin del writ of certiorari, al focalizar casi exclusivamente cuestiones de naturaleza constitucional; por cierto, sin olvidar adems la regla del stare decisis. Se ha indicado que en 1925 el writ of certiorari reemplaz definitivamente al antiguo writ of error legislado en la seccin 25 de la Judiciary Act de 1789. Para aclarar la apreciacin que pertenece a Bianchi se advierte que si bien el writ of certiorari se origin en la Evarts Act de 1891, fue precisamente en 1925 cuando su uso se extendi notablemente con la sancin de la Judiciary Act de ese ao (denominada Judges Bill) impulsada por Taft, entonces presidente de la Suprema Corte Federal, para aligerar la carga de trabajo de sta9. El autor citado acota (en referencia a la Corte Suprema argentina aunque vinculndola comparativamente a su similar de EE.UU.) que a partir del uso de poderes discrecionales en el campo del control de constitucionalidad (ampliando o restringiendo a voluntad su jurisdiccin), ella pasa a tener una flexibilidad similar a la que poseen los restantes Poderes, aadiendo que aunque no acta de oficio y sigue sujeta a la regla del caso, si quiere, puede como ocurre en EE. UU. decidir menos de 150 casos por ao, elegir el nmero ideal de sentencias que est en capacidad de dictar y concentrar su inters y sus esfuerzos en aquellos asuntos de verdadera trascendencia nacional;10 lo que lleva a Bianchi a remitirse
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Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, T 2, 2 ed., actualiz., reestruct. y aument., baco, Buenos Aires, 2002, p. 348 y notas 267 y 269. Ibd., pp. 349/350.
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a Abraham, quien reconoce en la Corte norteamericana una funcin como profesora en un permanente seminario nacional de la Constitucin11. B) Con sus particularidades, un seguimiento de su praxis reciente permite observar en Argentina cmo su Corte Suprema de Justicia (rgano que se emplaza en la cspide del Poder Judicial) se encuentra en trance de disear una nueva identidad institucional y de perfilar un remozado esquema de jurisdiccin constitucional.12 As lo demuestran algunas sentencias y acordadas, dictadas esencialmente en el espacio temporal de actuacin de su nueva composicin13, en las que transmiti un mensaje reivindicatorio de su rol de cabal Poder del Estado y aclaratorio de la silueta funcional que identifica como primordial: centrar cuantitativa y cualitativamente sus esfuerzos en el examen de cuestiones constitucionales sustantivas. Es decir, reforzar su papel de intrprete supremo de la Constitucin y moverse hacia una nueva fase de su metamorfosis institucional que le permita no entretenerse en cuestiones menores, constitucionalmente insustanciales o que la alejen de la meta que cataloga como fundamental en su quehacer: mejorar su funcionamiento concentrando sus decisiones de modo preferente en el responsable ejercicio de su jurisdiccin constitucional.
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Abraham, Henry, The Judiciary. The Supreme Court in the Governmental Process, 10th ed., New york University Press, New york, 1996, p. 96; referido por Bianchi, Alberto B., op. cit., p. 350 y notas 272 y 270. Sobre el punto y entre otros trabajos de Bazn, Vctor, vid. La Corte Suprema de Justicia argentina se reinventa, presentndose como un tribunal constitucional?, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N 20, EneroJunio de 2009, Instituto de Investigaciones Jurdicas (IIJ), Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), Mxico D.F., pp. 4/63; y La reconfiguracin del rol institucional de la Corte Suprema de Justicia argentina y el camino hacia su consolidacin como un tribunal constitucional, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2008, Fundacin Konrad Adenauer, Montevideo, 2008, pp. 25/61. Es preciso recordar que en los ltimos aos se han producido varios movimientos en la integracin del Alto Tribunal. As, se concretaron las renuncias de los doctores Bossert y Nazareno, quienes fueron reemplazados, respectivamente, por los ministros Maqueda y Zaffaroni. Tampoco estn ya los doctores Lpez (quien falleci luego de alejarse del Tribunal) y Molin OConnor (removido por juicio poltico). Una de tales vacantes fue cubierta por la doctora Highton de Nolasco; la restante, por la doctora Argibay. Igualmente, dimiti el doctor Vzquez y se incorpor el doctor Lorenzetti (hoy presidente de la Corte). Por su parte, en junio de 2005 el doctor Belluscio renunci a su cargo con efecto a partir del 1 de septiembre del mismo ao. Das despus, concretamente el 28 de este ltimo mes, el doctor Boggiano fue destituido por el Senado de la Nacin como desenlace del enjuiciamiento poltico seguido en su contra. En consecuencia, la Corte est integrada actualmente (comienzos de 2011) con los siguientes siete ministros: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay. En el futuro, cuando se produzcan vacantes definitivas en los cargos ocupados por los actuales componentes del Tribunal, las mismas no sern cubiertas hasta que se alcance la cantidad de cinco integrantes, la que, por imperio de la Ley N 26.183 (publicada el 18 de diciembre de 2006), constituye el nuevo nmero institucional que definitivamente deber tener el Tribunal.
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consistente con ello exhibe distintas vertientes jurisprudenciales que convergen en un punto central: la confirmacin de la apuesta del Tribunal por instrumentar una renovacin de su papel institucional y una dosificacin de sus esfuerzos para concentrarlos bsicamente en el tratamiento de cuestiones de real magnitud constitucional, reconvirtindose en un tribunal constitucional desde el ngulo material. En esa lnea, puede constatarse: que ha comenzado a recurrir ms asiduamente a modalidades sentenciales atpicas; a modular temporalmente los efectos del control de constitucionalidad que realiza; a tender lazos dialgicos con otros poderes u rganos de los Estados Nacional o Provinciales; a dar pasos ms frecuentes y firmes en terrenos inhspitos del control de constitucionalidad como el de la fiscalizacin sobre las omisiones inconstitucionales;14 a examinar cuestiones altri tempi no justiciables; a acudir a nuevas herramientas interpretativas en el marco constitucional; a depurar la competencia discernida por ley del Congreso en el contexto de los recursos ordinarios de apelacin en materia provisional; a deferir en la Cmara Nacional de Casacin Penal y los respectivos tribunales provinciales competentes la revisin amplia de los casos en materia criminal; a disear un estndar ms exigente para habilitar su competencia originaria; a abrir vas de participacin popular que puedan llevar a una mayor democratizacin del debate en cuestiones dilemticas y de envergadura constitucional (por medio de las figuras del amicus curiae y de las audiencias de carcter pblico); y a trasuntar en cuestiones jurdica, poltica y axiolgicamente relevantes una firme posicin institucional como cabeza de Poder y rgano de cierre de la jurisdiccin constitucional.15 2.3. Colofn Para cerrar este tramo del ensayo, se aprecia que lo expuesto en las lneas anteriores es reflejo de un elemento analtico del que no puede prescindirse: la paulatina convergencia o aproximacin de los modelos difuso y centralizado, dando lugar a numerosas frmulas de combinacin que fusionan ingredientes de uno y otro sistemas, por lo que como expresa Prez Tremps en la actualidad la justicia constitucional, por su organizacin, no puede reducirse a aquellos dos modelos tradicionales ya que en todo el mundo, y particularmente en Latinoamrica, han aparecido sistemas tributarios de tales modelos tericos, que mezclan
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Ver ilustrativamente al respecto, El rol de la Corte. El parlamentarismo. Inseguridad y sistema judicial, Entrevista a Eugenio R. Zaffaroni (Ministro del Alto Tribunal), en La Ley, Buenos Aires, 6 de noviembre de 2008, pp. 1 del diario y 1 y 2 del suplemento Actualidad, en esp. respuesta a la pregunta 2. Para una explicacin de tales factores, vid. Bazn, Vctor, La jurisdiccin constitucional en Argentina: actualidad y prospectiva, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 13, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 33/88.
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elementos de ambos, y que lo hacen de muy distinta forma16. En otras palabras, y segn se ha graficado, se viene produciendo un fenmeno de hibridacin de los modelos estadounidense y kelseniano.17 As, enunciativamente y con matices y modalidades diferenciales, puede verificarse la existencia de mixturas en los modelos colombiano, venezolano y guatemalteco y, altri tempi, en el ecuatoriano, pues hoy parece haberse evaporado la atribucin de jueces y tribunales de inaplicar una norma en el caso concreto por reputarla inconstitucional remitindola al Tribunal Constitucional para que, sin alterar dicha sentencia del juez o tribunal, decida para el futuro y generalmente de manera obligatoria, si la norma dejada de aplicar colisiona o no con la Constitucin (ver nuevo artculo 428 constitucional). Otro tanto ocurre en Per, donde segn lo denomina prestigiosa doctrina de ese pas, impera el mecanismo dual o paralelo.18 En direccin convergente, sin abandonar el enfoque meramente referencial, y para visualizar en la praxis la convivencia de ambos sistemas (concentrado y difuso), en un esquema que carece de un tribunal o sala constitucionales formalmente instaurados por la Constitucin Nacional, como es el caso del Brasil, la modalidad de control concentrado centraliza en el Supremo Tribunal Federal el control de constitucionalidad cuando viene estimulado, v.gr., por va de la accin directa de inconstitucionalidad, la accin declarativa de constitucionalidad, la accin de inconstitucionalidad por omisin y la accin de incumplimiento; mientras que, en paralelo, en el radio de cobertura del control difuso el deber de ejercer tal fiscalizacin constitucional se desgrana irradindose hacia todas las instancias que integran el Poder Judicial Federal19. 3. CIERTOS DESAFOS QUE DEBE ENFRENTAR LA DISCIPLINA 3.1. En torno a la consolidacin de su denominacin individualizatoria Se ha sealado como pionero en Latinoamrica de la utilizacin de la expresin Derecho Procesal Constitucional, en la dcada del 40 del siglo pasado, al procesalista espaol Niceto AlcalZamora y Castillo, en Ensayos de Derecho
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Prez Tremps, Pablo, Escritos sobre justicia constitucional, Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, N 8, Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico D.F., 2005, p. 53. Cfr., por citar algn autor que se ha pronunciado sobre la cuestin al tratar de sistematizar los sistemas de contralor constitucional constatando la generacin de tales frmulas hbridas tanto en la fase inicial del juicio concentrado como en la etapa decisoria, Pegoraro, Lucio, Propuestas de clasificacin de los sistemas de justicia constitucional y sus relaciones con la denominacin de la materia Derecho Procesal Constitucional, en Bazn, Vctor (coord.), Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, T I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, pp. 11/24. Sobre este ltimo punto, ver la categorizacin taxonmica ofrecida por Garca Belaunde, Domingo, Derecho Procesal Constitucional, Temis, Bogot, 2001, pp. 133 y ss. Ver para ampliar, por ejemplo, Ramos Tavares, Andr, Curso de Direito Constitucional, 7 ed., Saraiva, So Paulo, pp. 275 y ss.
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Procesal Civil, Penal y Constitucional, Ed. Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944, pp. 503 y ss.; reiterndola poco despus en una resea de bibliografa publicada en la Revista de Derecho Procesal, Ao III, Buenos Aires, 1945, pp. 77/78 y tambin en la obra Proceso, autocomposicin y autodefensa, 1 ed., Imprenta Universitaria, Mxico D.F., 1947, en esp. pp. 206/207. FixZamudio destaca que en el libro nombrado en ltimo trmino (refirindose a su 3 ed., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., p. 215), AlcalZamora y Castillo adjudica a Kelsen la paternidad de la disciplina, al haberla empleado ste en su estudio La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle), Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a ltranger, 1928, pp. 52/14320. Inmediatamente aade que las instituciones y organismos de solucin de conflictos constitucionales son muy anteriores a su estudio sistemtico y aclara que la paternidad de Kelsen en cuanto a la nueva disciplina se debe a que estableci los lineamientos, principios e instituciones del DPC, en sus aspectos genricos, que, con anterioridad y salvo casos aislados, no se haba estudiado de manera sistemtica.21 A su turno, Sags advierte que sera histricamente desacertado atribuir tal paternidad a Kelsen, en la medida en que el DPC se nutre no slo de la doctrina kelseniana de la pirmide jurdica, sino tambin de los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, writ of error y dems engranajes procesales destinados a tutelar las garantas constitucionales y el principio de supremaca constitucional; aunque subraya que Kelsen bien puede ser el gran modelador contemporneo de la disciplina, y quizs el jurista que ms contribuy a definirla en el siglo XX.22 Ms all de las apreciaciones previas en torno a la paternidad de la disciplina y la utilizacin precursoria de su denominacin, es preciso advertir que en la actualidad no existe pleno acuerdo acerca de su designacin terminolgica. En efecto, mientras el rtulo Derecho Procesal Constitucional suma adhesiones en Amrica Latina, donde se encuentra prcticamente consolidada tal modalidad individualizatoria, en Europa la preferencia acadmica se decanta por el empleo de expresiones como Jurisdiccin Constitucional o Justicia Constitucional, por ejemplo, ambos nombres son usados en Espaa; mientras que en Italia se emplea Giustizia costituzionale y en Francia Justice constitutionnelle. ya en menor medida se habla de Proceso Constitucional y hasta de Control de Constitucionalidad. En el contexto europeo debe sin embargo anotarse la existencia de algunas obras que emplean la denominacin Derecho Procesal Constitucional. As, ilus20
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FixZamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del Derecho Procesal Constitucional, en Ferrer MacGregor, Eduardo (coord.), Derecho Procesal Constitucional, T I, 4 ed., Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, A.C., Porra, Mxico D.F., 2003, pp. 274/275 y notas 16 y 18. Ibd., pp. 274/275. Sags, Nstor P., Derecho Procesal Constitucional, T I, 2 ed. actualiz. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 7.
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trativamente, en Alemania, Pestalozza, Christian, Verfassungsprozessrecht, 3 ed., Munich, 1991; Benda, Ernst y Klein, Eckart, Lehrbuch des Verfassungsprozessrechts, 1 ed., Mller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1991; y ms recientemente, Fleury, R., Verfassungsprozessrecht, 6 ed., Munich, 2004 y Sachs, M., Verfassungsprozessrecht, Heidelberg, 200423. O en Espaa, Gonzlez Prez, Jess, Derecho Procesal Constitucional, Civitas, Madrid, 1980; y en fecha ms cercana, lvarez Alarcn, Arturo y otros, Prcticas de Derecho Procesal Penal y Constitucional, 2 ed., Forum, Oviedo, 1998. Convergentemente, es preciso reconocer que en algunos pases ya existen cursos bajo la denominacin Derecho Procesal Constitucional en algunas Facultades de Derecho o Jurisprudencia segn corresponda de Espaa, Italia y Portugal. Como un ingrediente adicional para alimentar el debate terminolgico en relacin con Europa, nos ha parecido interesante colacionar aqu la perspectiva de Prez Tremps, quien en un til ejercicio de franqueza acadmica, explica que la denominacin DPC, aunque usada y aceptada en Espaa, no est generalizada, lo que a su criterio obedece al motivo oculto de evitar un cierto automatismo que pudiera derivar de la expresin su inclusin automtica en el campo del Derecho Procesal, con las consecuencias acadmicas y burocrticas que ello tendra.24 No menos importante es el sealamiento que realiza Pegoraro sobre las lneas de preferencia terminolgica, que se enlaza con lo que puntualizramos precedentemente, parangonando lo que sucede en Latinoamrica y lo que acaece principalmente en europa. Al respecto, opina que en tierras latinoamericanas el nfasis sobre esta disciplina se sustenta en una serie de justificaciones fuertes y compartibles, en un rea donde la forma y el procedimiento, la ratio en lugar de la oratio, el mismo poder de los jueces ante el poder poltico han contribuido a fortalecer las instituciones democrticas y a impulsar cambios constitucionales, incluso el nombre, con su fuerte carga connotativa positiva, juega un papel de reforzamiento del propio control de constitucionalidad. As, aade, Derecho procesal constitucional equivale a un derecho que tiene sus propias reglas, que son respetadas en su propio mbito y en el conjunto del ordenamiento, respecto del cual representa un freno e, incluso, un contrapoder.25 El citado catedrtico italiano contrasta tal verificacin con lo que entiende acontece en un contexto ms amplio y estable, donde la denominacin Derecho Procesal Constitucional, o alternativamente, Derecho Constitucional Procesal favorece, posiblemente, de un modo exagerado aunque con diferentes grados el procedimiento en detrimento de la materia, la forma en detrimento de la sustancia, haciendo menos perceptibles las conexiones entre el proceso constitucional y el
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Respecto de la nmina bibliogrfica germana, ver Hberle, Peter, Alemania, en Garca Belaunde, Domingo y EspinosaSaldaa, Eloy (coords.), Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Jurista, Lima, 2006, pp. 22/23. Prez Tremps, P., Espaa, loc. cit. en la parte final de la nota anterior, p. 102. Pegoraro, Lucio, cit. en nota 17 (Propuestas de clasificacin ), p. 23.
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papel general de la justicia constitucional respecto a la forma de Estado y de gobierno. Quizs por ello resulte preferible, al objeto de reivindicar una especialidad de la materia, por lo menos donde el fenmeno afecte al ADN de las estructuras democrticas, sugerir el mantenimiento de una denominacin ms dctil y omnicomprensiva, como Justicia Constitucional, o su equivalente en las distintas lenguas.26 3.2. Respecto de la determinacin de su espacio de incumbencia No es precisamente tarea sencilla desentraar con absoluta certeza de qu se habla cuando se habla de DPC. Para contar al menos con algunas pistas orientadoras iniciales sobre el campo de trabajo de la materia en examen, vemos con Sags27 que existen dos posturas con sus respectivas variantes: una versin mnima, que circunscribe el DPC al estudio de la jurisdiccin constitucional y que engloba dos temas centrales: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales; problemtica que se estrecha en los pases que adscriben al modelo concentrado de control de constitucionalidad y se expande en sistemas que adoptan el control desconcentrado o difuso (como EE.UU. y Argentina), donde en principio todo juez recepta competencia para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal o infralegal; y una visin ms debatida y por cierto muy vasta: el Derecho Constitucional Procesal, sector del Derecho Constitucional que trata los principios constitucionales regulatorios del proceso. Ciertamente, el debate no ha concluido y es difcil tomar posicin tajante o definitiva por una u otra versiones en torno a los lineamientos temticos que enfoca el DPC, cuyas fronteras continan siendo mviles. Sin embargo, un punto de partida orientativo bsico al respecto ha sido proporcionado por Cappelletti, con el complemento enriquecedor de FixZamudio, sealndose como contenido tres aspectos estrechamente relacionados:28 A) la jurisdiccin constitucional de la libertad, que se refiere a los instrumentos especificados en la mayora de los ordenamientos constitucionales para tutelar jurdicamente los derechos humanos establecidos en tales ordenamientos,
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dem. Sags, Nstor P., Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstculos, Fundacin Konrad Adenauer, AdHoc, Buenos Aires, 2006, pp. 21 y ss. El desarrollo del tema, del que en nuestro texto slo formulamos una somera condensacin, puede verse en FixZamudio, Hctor, op. cit. en nota 20 (Breves reflexiones sobre el concepto y el), pp. 269/301, en esp. pp. 285 y ss. En ese ensayo, el distinguido tratadista FixZamudio remite a Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional. Estudios de derecho comparado (1940-1965), Facultad de Derecho, UNAM, Mxico D.F., 1987.
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y en los ltimos aos, tambin los consagrados en los instrumentos internacionales: v.gr., hbeas corpus; derecho de amparo; recurso constitucional ste en los ordenamientos de la Europa continental, especficamente los de lengua alemana, el que, por su proximidad con el recurso de amparo, especialmente el espaol pero tambin el latinoamericano, algunos autores (como Hberle y el propio tratadista a quien seguimos en esta referencia: FixZamudio) han traducido el nombre del instrumento alemn al castellano como recurso de amparo; y organismos no jurisdiccionales que se inspiran en el Ombudsman de origen escandinavo, los que si bien no tienen un carcter estrictamente procesal, sus funciones pueden situarse dentro de la jurisdiccin constitucional de la libertad. B) la jurisdiccin constitucional orgnica, encaminada a la proteccin directa de las disposiciones y principios constitucionales que consagran las atribuciones de los diversos rganos del poder, cuadrante en el que se ubica el control judicial de la constitucionalidad de las disposiciones legislativas, en especial el control abstracto de las propias normas constitucionales, el que puede resolver las controversias entre los diferentes rganos del poder respecto del alcance de sus facultades y competencias. C) la jurisdiccin constitucional transnacional, que enfoca las relaciones y los conflictos entre la aplicacin de las disposiciones constitucionales y las que pertenecen al campo transnacional, algunas de las cuales forman parte del orden jurdico interno en forma directa o por medio de mecanismos de incorporacin; desenvolvindose fundamentalmente los problemas en dos contextos principales: las normas o los principios generalmente reconocidos y los tratados o convenciones propiamente dichos. De nuestra parte, y para finalizar este tpico, acordamos con quienes entienden que, ms all de la triloga de aspectos que en la visin clsica dan contenido al DPC (y que hoy podramos considerar Derecho Procesal Constitucional de las libertades, orgnico y transnacional), se suma un nuevo e importante sector: el Derecho Procesal Constitucional local, enraizado en el despliegue de las jurisdicciones constitucionales en los mbitos locales o estaduales de los pases con estructura constitutiva compleja (federal, regional, etc.), y la correlativa articulacin de aqullas con la jurisdiccin constitucional federal29. 3.3. Acerca de su autonoma cientfica El resultado de una indagacin epistmica encaminada a delimitar los perfiles de esta parcela del saber, discurrir sobre su densidad autonmica e investigar su localizacin en el mundo de la Ciencia del Derecho, nos lleva a sostener la autonoma cientfica del DPC.
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Sobre este ltimo punto, puede verse el trabajo de FixZamudio, Hctor, El Derecho Procesal Constitucional de las entidades federativas en el ordenamiento mexicano. Reflexiones comparativas, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 10, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pp. 131/192.
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As, puede afirmarse que maneja sus propios principios, categoras y campo de estudio; a lo que se aade el desarrollo tangible de una normatividad particular que regula los procesos, la jurisdiccin y la magistratura constitucionales; la palpable expansin de rganos especializados en la materia (con variantes y diversas modalidades) en las respectivas estructuras jurdicas estatales para dirimir los conflictos constitucionales; y, entre otras cosas, la proliferacin de bibliografa particularizada, la intensificacin de la preocupacin y el inters de la doctrina, la creacin de numerosas instancias acadmicas institucionales que propician la investigacin de la temtica procesal constitucional, la insercin de la materia en la estructura curricular de grado en diversas facultades de derecho latinoamericanas y el crecimiento exponencial de seminarios y cursos de posgrado especiales de la asignatura. Ese cmulo de factores lleva a postular la necesidad de sistematizar esa esfera gnoseolgica en una disciplina jurdica especfica (el Derecho Procesal Constitucional) para salvaguardar las reglas, los principios y los valores de la Constitucin30 y preservar los derechos fundamentales. La autonoma propiciada no supone desconectarlo del Derecho Procesal y el Derecho Constitucional. Por el contrario, coherente con su naturaleza mixta, se nutre de tales ramas fundamentales de la Ciencia jurdica, interacta constantemente con ellas, aunque imprime a sus instituciones un tono y una textura especficos, en la medida en que como mutatis mutandi puede extraerse del pensamiento de Nogueira Alcal31 concreta reglas, valores y principios que deben ser interpretados de conformidad con la Constitucin (y, nos permitimos aadir, por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos) por parte de la magistratura constitucional a travs de los procesos constitucionales, cuyas bases esenciales se encuentran en la Ley Fundamental y cuya regulacin es desarrollada por preceptos legales y reglamentarios. 3.4. Sobre su lnea de enfoque metodolgico Consistente con el carcter autnomo de la asignatura, sta requiere una matriz metodolgica adecuada a los contornos y contenido de su objeto de estudio. Coincidimos con Sags en punto a la inconveniencia de ensear el DPC circunscribiendo su descripcin slo a la dimensin normativa; pues es ineludible enfocar adems su dimensin fctica o existencial para verificar la operatividad real de las instituciones diseadas para velar por la supremaca constitucional,32 y su dimensin axiolgica, que alude a los principios y valores que lo inspiran33
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Vid. Ferrer MacGregor, Eduardo, El Derecho Procesal Constitucional como disciplina jurdica autnoma, en Palomino Manchego, Jos F. (coord.), El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde, T I, Grijley, Lima, 2005, p. 74. Nogueira Alcal, Humberto, Chile, loc. cit. en nota 23 (Encuesta sobre), p. 85. Sags, Nstor P., op. cit. en nota 27 (Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstculos), pp. 27/28. Ibd., p. 28.
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y que estn vinculados con el desafo ideolgico de la asignatura, advirtindose que la ideologa de sta tiene que ser la ideologa explcita o implcitamente sostenida por la Constitucin34 del Estado de que se trate. Por su parte, no carece de valor la advertencia de Astudillo en punto a que si consideramos que el DPC representa el espacio en el que convergen las mximas garantas del ordenamiento jurdico debemos concluir que en esa coyuntura de convergencia existe una riqueza conceptual que difcilmente pueda ser captada bajo un nico ngulo de observacin, so pena de generar un empobrecimiento notable y una visin parcial que todas las vicisitudes que se generan y que hay que tener muy presentes para comprender a cabalidad las posibilidades de que los textos constitucionales acometan a su propia garanta35. Ello lleva a tal autor a sugerir que debe ponerse la discusin en un nivel de anlisis ms concreto y especializado para integrar conocimientos provenientes de la teora de la Constitucin, la teora de la interpretacin constitucional, la teora de la justicia constitucional, la teora de las fuentes del derecho y la teora general del derecho procesal, sin olvidar el elemental apoyo que transversalmente puede brindar la ciencia del derecho comparado36 (nfasis del original); concluyendo que el anlisis y la reconstruccin dogmtica de la disciplina necesitan realizarse por medio de una tcnica particular y abierta (el camino del pluralismo metdico), que d cuenta de los mecanismos o procedimientos lgicos y sistemticos que le confieran especificidad y de los que deba servirse para alcanzar sus propios fines analticos de una asignatura que tiene como categoras centrales una funcin de control o garanta, un tribunal u rgano de tutela y un proceso o procedimientos, todos con la adjetivacin de constitucional.37 3.5. El reto ideolgico Como adelantbamos, en estrecha conexin con la magnitud axiolgica del dpc se presenta el reto ideolgico que enfrenta. Es que, en el fondo, ni las discusiones jurdicas esenciales pueden escapar de un anlisis valorativo ni el propio DPC es una asignatura polticamente asptica o neutra. En definitiva, debe definirse qu rol cumple la disciplina en el sistema constitucional: exclusivamente instrumental, de aseguramiento y mantenimiento del rgimen constitucional o en trminos empleados por Sags, una actitud preservacionista38; o ya, sin abdicar de tal misin, prestar adicionalmente un servicio activo en pro de la eficacia y vivificacin de la Constitucin.
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Ibd., p. 29. Astudillo, Csar, Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N 8, juliodiciembre de 2007, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Porra, Mxico D.F., 2007, p. 52. Ibd., p. 53. Ibd., pp. 53 y 52. Sags, Nstor P., op. cit. en nota 27 (Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstculos), p. 30.
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Desde nuestro punto de vista, es esta segunda versin ideolgica la que debe caracterizar y orientar el enfoque del DPC. Sobre el particular, y con ser sumamente importante la tarea de defensa de la Constitucin, es tambin fundamental que la justicia constitucional coadyuve a la realizacin de la Ley Bsica, para garantizar su densidad normativa, tonificar su contenido axiolgico y potenciar su supremaca junto a la de los instrumentos internacionales bsicos en materia de derechos humanos. Mutatis mutandi, Ahumada Ruiz ha sostenido sobre el punto que el papel de los Tribunales Constitucionales en el perodo de asentamiento de un nuevo rgimen constitucional patentiza la necesidad de defender la Constitucin, de afirmar su supremaca en una etapa en la que, inevitablemente, por su falta de arraigo, est ms expuesta al riesgo de interpretaciones interesadas o, directamente, por rechazo o por desconocimiento, de incumplimiento, es ms acuciante. Pero cuando la oposicin a la Constitucin deja de ser un peligro inmediato, su garanta puede por fin plantearse en otros trminos: no se trata simplemente de preservar la integridad de la Constitucin, se trata ms all de esto de asegurar su eficacia, su cumplimiento activo, en definitiva, su realizacin (implementation, fulfilment).39 Con algn punto de toque con la problemtica que abordamos, cabe recordar que con la denominacin de neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporneo se hace referencia tanto a un modelo de organizacin jurdicopoltica o de Estado de Derecho, como al tipo de teora del derecho requerido para explicar tal modelo; e, incluso, cabra hablar de aqul como ideologa, para mentar la filosofa poltica que justifica la frmula del Estado Constitucional de Derecho.40 En tren de sintetizar las posiciones atinentes a la textura semntica del citado vocablo, una buena propuesta viene diseada por Sastre Ariza, quien se refiere a l expresando que se trata de un nuevo modelo jurdico que representa el Estado Constitucional de Derecho, cuya peculiaridad est dada por las caractersticas o funciones de algunas Constituciones que aparecen en la segunda posguerra mundial y que se contraponen a las del constitucionalismo antiguo o decimonnico,41 lo que en la acertada visin de Fioravanti supone que aquellas Constituciones representan el intento de recomponer la gran fractura entre democracia y constitucionalismo.42 En lnea con lo dicho, es preciso tener en cuenta como evoca Torres del Moral que en el constitucionalismo de la segunda posguerra se generalizan las
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Ahumada Ruiz, Marian, La jurisdiccin constitucional en Europa. Bases tericas y polticas, Garrigues Ctedra Universidad de Navarra, Thomson Civitas, Navarra, 2005, p. 51. Prieto Sanchs, Luis, voz Neoconstitucionalismo, en Carbonell, Miguel (coord.), Diccionario de derecho constitucional, Porra e IIJ de la UNAM, Mxico D.F., 2002, p. 420. Sastre Ariza, Santiago, La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta UNAM, Madrid, 2003, p. 239. Fioravanti, Maurizio, Constitucin. De la antigedad a nuestros das [1999], Trotta, trad. de Manuel Martnez Neira, Madrid, 2001, p. 163; cit. por Sastre Ariza, Santiago, dem nota anterior.
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afirmaciones constitucionales de su propio carcter normativo y la jurisdiccin constitucional.43 As, el Estado contemporneo es Estado Constitucional, en cuyo contexto la Constitucin ocupa un lugar central en el sistema jurdico (junto a los instrumentos internacionales universales y regionales bsicos en materia de derechos humanos con valencia homloga a la de la Carta Fundamental) y ostenta fuerza normativa. Ligado estrechamente al Estado Constitucional, el constitucionalismo contemporneo ha modificado, inter alia, el marco terico del Derecho Constitucional, surgiendo en cuanto a lo que aqu interesa una nueva dogmtica constitucional caracterizada por la complejizacin del Derecho, el que tambin se torn menos previsible, permitiendo que en el terreno de la interpretacin constitucional gane espacio la tcnica de la ponderacin de valores, principios y conceptos jurdicos indeterminados, sobre la hasta entonces cuasi exclusiva labor de subsuncin a la que los jueces estaban principalmente ceidos. Se acrecienta el margen de accin de la ponderacin (bilanciamento o balancing of interest), asociada al juicio de razonabilidad y particularmente al principio de proporcionalidad. Ello, como mtodo apropiado para formular un enunciado de preferencia condicionada44 o trazar una jerarqua axiolgica mvil, til para el caso concreto pero que no impide una respuesta distinta en otro supuesto. La teora de la argumentacin viene a prestar un significativo servicio a la judicatura al convertirse en un elemento til en la interpretacin constitucional, justamente porque como acota Barroso existen hiptesis (por ejemplo, ante clusulas de contenido abierto, normas de principio y conceptos indeterminados) en las que el fundamento de legitimidad de la actuacin judicial se transfiere al proceso argumentativo, espectro en el cual el magistrado debe demostrar racionalmente que la solucin propuesta es la que realiza ms adecuadamente la voluntad constitucional.45 Vale, por tanto, tener en consideracin el auxilio que puede prestar la argumentacin racional como medio de atemperar la indeterminacin del derecho.46 Al respecto, Prieto Sanchs puntualiza que en el mbito descripto se reclama entre otras cosas una depurada teora de la argumentacin capaz de garantizar la
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Torres del Moral, Antonio, El instituto de la rigidez como garanta de la Constitucin, en Bazn, Vctor (coord.), Defensa de la Constitucin. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Doctor Germn J. Bidart Campos, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 427. Prieto Sanchs, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, loc. cit. en nota 41 [Neoconstitucionalismo(s)], p. 142. Barroso, Lus R., O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, en AA.VV., Visin iberoamericana del tema constitucional, Fundacin Manuel GarcaPelayo, Caracas, 2003, p. 86. La ltima frase del prrafo (la argumentacin racional como medio de atemperar la indeterminacin del derecho) est tomada no textualmente de Prieto Sanchs, Luis, Constitucionalismo y Garantismo, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Trotta e IIJ de la UNAM, Madrid, 2005, p. 54. En el ltimo prrafo de su trabajo, Prieto Sanchs se formula dos preguntas en torno a ciertas peculiaridades del constitucionalismo de Ferrajoli, una de las cuales reza: resulta viable defender el punto de vista externo y simultneamente apelar a una argumentacin racional como forma de mitigar la indeterminacin del derecho? bastardillas aadidas.
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racionalidad y de suscitar el consenso en torno a las decisiones judiciales, sentido que tiene a su criterio la ponderacin rectamente entendida47. Segn explica, los rasgos salientes de la nueva teora del derecho, que encarna el neoconstitucionalismo, son: omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opcin legislativa o reglamentaria; ms principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin; omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario; y, por ltimo, coexistencia de una constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica alrededor de un puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas48. En un escenario teido de semejante tonalidad y urgido por tales requerimientos bsicos, el DPC est llamado a cumplir un rol activo y protagnico (impulsado por una jurisdiccin constitucional creativa y prudentemente activista), ideolgicamente comprometido con los postulados de la Constitucin y orientado hacia la materializacin del ncleo axiolgico de sta. 4. LA DISCUSIN SOBRE LA CODIFICACIN DEL DERECHO procesal constitucional 4.1. Planteamiento inicial En la paulatina exploracin que lleve al DPC a moldear una silueta armnica y proporcionada y una identidad definida, sern indispensables los aportes de constitucionalistas, procesalistas y procesalconstitucionalistas, si se nos permite el uso de esta suerte de tertium genus que viene de la mano de la valencia cientfica autnoma de la temtica procesal constitucional. una dinmica equilibrada (o si se prefiere, un equilibrio dinmico) permitir al segmento cientfico procesal constitucional una cohabitacin provechosamente interrelacionada con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional y lo
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Prieto Sanchs, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, loc. cit. en nota 41 [Neoconstitucionalismo(s)], p. 157. Ibd., pp. 131/132. En otro sitio, ha advertido Prieto Sanchs que [p]onderar es, pues, buscar la mejor decisin (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentacin concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor. Lo dicho sugiere que la ponderacin es un mtodo para la resolucin de cierto tipo de antinomias o contradicciones normativas (Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Serie Derechos y Garantas, Palestra, Lima, 2002; ver el prrafo transcripto y otras consideraciones interesantes sobre el particular en pp. 128/129). Aade que [l]a ponderacin intenta ser un mtodo para la fundamentacin de ese enunciado de preferencia [condicionada] referido al caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarqua, cuya regla constitutiva puede formularse as: cuando mayor sea el grado de no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin de otro (ibd., pp. 135/136, para el tramo transliterado y otras apreciaciones relevantes sobre el particular).
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dotar en cada mbito geogrfico de mayores elementos argumentales para encarar una discusin seria y profunda sobre su proceso de codificacin, el que como todo, y en funcin del lugar y el momento en que se acometa puede aparejar ventajas y desventajas. No obstante, en general, y respetadas ciertas premisas, consideramos conveniente y aconsejable emprender tal iniciativa codificatoria, ya que, enunciativamente, ello permitira: Proporcionar un tratamiento sistemtico a institutos diseminados en diferentes dispositivos legales, que precisamente reclaman ser reunidos en un enclave normativo rector nico y con una definida y coherente lnea axiolgica e ideolgica; reportar un valioso aporte a la seguridad jurdica en tanto contenga reglas claras, inteligibles y predecibles a las cuales someter los requerimientos procesal constitucionales de los justiciables, superando inconvenientes e incertidumbres generados al calor de la falta de uniformidad de criterios y las coetneas disgregacin normativa y jurisprudencia intercadente; salvar o cubrir perceptibles lagunas jurdicas; y depurar, actualizar o eliminar piezas jurdicas aisladas y nacidas en tiempos y circunstancias distintos, respecto de las cuales la praxis haya demostrado su desfase, anacronismo, inconveniencia o disfuncionalidad. Como es de suponer, la prudencia aconseja tomar en consideracin los riesgos de la codificacin, que Sags compendia refirindose a los siguientes: la impericia, si malos legisladores perjudican o complican los procesos constitucionales ya existentes; la regresin, si en vez de desenvolver positivamente a tales institutos se los retrotrae al pasado volvindolos poco operativos, burocrticos o complejos; el conflicto, que se presenta cuando se reavivan disputas ya superadas o se introducen mecanismos muy discutibles que provocan mayores debates y controversias en la comunidad forense; y la esclerotizacin, que se da por excesivo reglamentarismo del legislador o por un deseo patolgico de aherrojar la realidad.49 Sin embargo, es preciso aclarar que las amenazas sobre las que alerta el tratadista citado en ltimo trmino se posan sobre la actividad concreta que al respecto emprenda el legislador en un contexto geogrfico e histrico determinado, sin que de ello pueda extraerse una percepcin autoral a priori e intrnsecamente contraria al fenmeno de la codificacin del DPC. 4.2. Algunas prevenciones dignas de ser tomadas en serio Para que los aspectos positivos tengan mayores chances de imponerse sobre las desventajas codificatorias o puedan inicialmente aventar los riesgos que este
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ejercicio de concentracin normativa pudiera entraar, sera prudente, inter alia, y sin perjuicio de otras apreciaciones que se vertern en el subapartado siguiente, tener en cuenta determinados factores y circunstancias: 4.2.1. Evitar implantes jurdicos artificiales Esto supone la conveniencia de sortear las distorsiones y los espejismos50 de la visin iuscomparada. Dicho en otros trminos, cabe tener presente la utilidad que aporta la observacin del derecho extranjero como matriz para el posterior examen comparativo, pero sin perder de vista que lo apropiado es extraer de tal operacin slo lo aplicable a la cultura, la idiosincrasia y la realidad jurdicas donde el plexo normativo proyectado est llamado a operar. Como apunta De Vergottini, aunque en referencia a la Ciencia del Derecho Constitucional pero con utilidad expansiva hacia el DPC, la funcin primaria de la comparacin es el conocimiento (pues del estudio comparado de ordenamientos o institutos de distintos ordenamientos surgen elementos cognoscitivos indispensables), y la funcin secundaria es la utilizacin de los resultados obtenidos por medio de la comparacin.51 Adicionalmente, cumple advertir que tan aconsejable es conocer el derecho forneo como materia prima para el estudio comparado (por varias razones, entre ellas, que el derecho propio no es el nico posible52 y la circunstancia indisimulable de que el derecho comparado se transforma en palabras de Hberle en un elemento y un instrumento imprescindibles del DPC, formando el quinto elemento de interpretacin53 junto a los mtodos gramatical, histrico, lgico y sistemtico moldeados en la clsica formulacin de Savigny); como tener la suficiente dosis de prudencia, madurez jurdica y claridad conceptual para asumir que en l residen instituciones de diferentes coloracin y textura y que, con beneficio de inventario, slo deberan dejar que se filtren aquellas que se revelen consistentes con la arquitectura y la ideologa jurdicas vernculas y, consiguientemente, que devengan extrapolables y no producto de una simple maniobra imitativa. 4.2.2. Aguardar el momento oportuno para llevar adelante la tarea codificatoria Sobre el particular es recomendable que su instauracin venga de la mano de una sincera voluntad poltica germinada en el convencimiento de la necesidad
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La expresin pertenece a Lpez Guerra, Luis, Estudio preliminar, en Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2000, p. 31. De Vergottini, Giuseppe, Derecho Constitucional comparado, UNAM Segretariato Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche, trad. de Claudia Herrera, Mxico D.F., 2004, pp. 4 y 5. Parfrasis de la afirmacin de Gorla, Gino, en Cassese, Sabino (dir.), Guida alla Facolt di Giurisprudenza, 3 ed., Bologna, 1984, pp. 91/92; citado por Cascajo Castro, Jos L. y Garca lvarez, Manuel B., en el Estudio introductorio a la obra Constituciones extranjeras contemporneas, 3 ed., Tecnos, Madrid, 1994, p. 12. Hberle, Peter, loc. cit. en nota 23 (Encuesta sobre), p. 25.
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de plasmar esa unidad normativa en orden a defender la Constitucin, los derechos constitucionales y los provenientes de los instrumentos internacionales sobre la materia; y no nutrida del propsito velado de encapsular a la disciplina procesal constitucional en un reducto rgido de reglas que terminen maniatndola y desnaturalizndola. 4.2.3. Existencia de una firme actitud de los propios operadores jurdicos Es necesario acatar y hacer cumplir los preceptos codificados, que no son axiolgicamente aspticos ni estn desprovistos de carga ideolgica. En otros trminos, es imprescindible el soporte conductista que vehicule fctica y genuinamente el sostn normativo diseado por el legislador. En este punto, no debera olvidarse que la norma no tiene efectos taumatrgicos y que, como ensea la conocida frase, si bien la ley es poderosa, ms poderosa es la realidad. 4.3. Reflexiones adicionales Obviamente, en este tema no hay recetas ni soluciones de validez universal. Cada contexto jurdico nacional o local es nico e irrepetible, y la propia comunidad forense es la instancia que en mejores condiciones est para conocer sus necesidades y debilidades normativas endgenas, prefigurar sus consecuentes prioridades en la agenda legislativa, seleccionar el momento apropiado para propiciar el debate y enfilar sus esfuerzos para impulsar las innovaciones jurdicas que materialicen los cambios anhelados, todo lo que, por supuesto, depender de un compacto de factores normativos, axiolgicos, ideolgicos, culturales, polticos, sociolgicos, etc. Sin contradecir tales prevenciones, es posible todava enhebrar algunas observaciones adicionales que ofrecen algn punto de conexin con las apreciaciones vertidas supra y con suficiente caudal de generalidad como para ser consideradas comunes en un buen nmero de casos. As, en primer lugar, puede arriesgarse que usualmente una dispersin normativa de institutos o mecanismos procesalconstitucionales cualitativa y cuantitativamente importante es directamente proporcional a la conveniencia de pugnar por su codificacin, es decir que, mientras mayor sea el grado de diseminacin y atomizacin de remedios existentes en el medio jurdico de que se trate, mayor ser la recomendabilidad de concentrarlos en un cuerpo nico, siempre que ste sea producto de una razonable y coherente sistematizacin, de una uniforme tcnica jurdica y de un enfoque serio y riguroso. y, por otra parte, parece igualmente atinado insistir en que la codificacin debe responder a la necesidad concreta derivada de un crecimiento anrquico del DPC en el mbito geogrfico respectivo, que haya provocado la disfuncionalidad del sistema. As, es aconsejable que la solucin codificatoria sea concebida como consecuencia de la exigencia emanada genuinamente del escenario jurdico en
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cuestin y no como antecedente a partir del cual se pretenda desencadenar la movilizacin evolutiva de la disciplina. Dicho de otro modo, sortear el riesgo de que cambie todo para que todo contine igual o que la tarea codificatoria no pase de ser un mero ejercicio terico y especulativo. Semejante unificacin de la normativa procesal constitucional debe surgir como resultante de la demanda de los operadores jurdicos enraizada en la observacin de la praxis jurisprudencial y en la aportacin cientficoacadmica consistente al respecto. Por ende, dicha tarea debe ser preconcebida para cubrir en el momento oportuno una exigencia real y tangible, y no plasmarse ante tempus a la luz de la ilusin de que tal ejercicio de vertebracin normativa ser el punto de arranque para construir el consenso de la comunidad jurdica. 5. EN TORNO A CIERTOS MBITOS TEMTICOS POR EXPLORAR O REEXAMINAR CRTICAMENTE DENTRO DEL CAMPO PROCESAL constitucional El camino que an debe recorrer al DPC es largo y escarpado, y los retos que tiene por delante son como vimos numerosos, como copiosos son los rubros pendientes de abordar o reexaminar en una agenda imaginaria, ya que con frecuencia aparecen nuevas cuestiones conflictivas o se reinventan aristas de otras que parecan ya solventadas y superadas. A continuacin, enumeraremos algunos ejemplos que grafiquen referencialmente la diversidad de desafos temticos que arrostra54. 5.1. Procesos constitucionales Una de las cuestiones que ms rpidamente aflora es la de la necesidad de repensar los procesos constitucionales existentes y/o configurar nuevos que sean verdaderamente operativos y conducentes para encauzar la fuerza normativa y suprema de la Constitucin, alejando el riesgo de que se conviertan en una carrera de obstculos para el justiciable. As, entre otros aspectos dignos de mencin, por ejemplo, cabe resaltar la importancia de repensar los problemas de legitimacin a gran escala en el marco de los procesos colectivos. 5.2. Control de constitucionalidad Otra arista de inters es la exploracin de terrenos ridos en materia de control de constitucionalidad, por ejemplo, la fiscalizacin ex officio por la ma54
Vase Bazn, Vctor, Algunos problemas y desafos actuales de la jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007, T I, Fundacin Konrad Adenauer, Montevideo, 2007, pp. 37/61.
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gistratura constitucional especializada, la correccin jurisdiccional de las omisiones inconstitucionales y la fiscalizacin constitucional de los tratados internacionales. 5.2.1. Control de constitucionalidad de oficio De un fugaz repaso por el derecho comparado latinoamericano, vemos que existen reglas normativas y algunos antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, por ejemplo en: Uruguay, donde el Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (que no integra el Poder Judicial), podrn solicitar antes de dictar resolucin de oficio a la Suprema Corte de Justicia la declaracin de inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad (cfr. art. 258 de la Constitucin), o tambin, segn se ha interpretado a partir del art. 257, ibd., la propia Suprema Corte puede en un asunto que tramite en su seno declarar la inconstitucionalidad de un acto legislativo aplicable al caso sin que haya existido solicitud de dicha declaracin, lo que ha tenido recepcin jurisprudencial en la Sentencia N 109 de 21 de julio de 197155; Venezuela, donde ms all de lo dispuesto por el art. 334 de la Constitucin, en cuanto a que corresponde a los tribunales en cualquier causa decidir lo conducente aun de oficio en caso de incompatibilidad entre la Constitucin y una ley u otra norma jurdica (en el marco del control difuso de constitucionalidad), tambin la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de control concentrado, est facultada a revisar obligatoriamente, incluso de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepcin dictados por el Presidente o la Presidenta de la Repblica (arts. 336, num. 6, ibd., y 5, prr. 1, num. 11, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el 20 de mayo de 2004)56; Ecuador, en cuya Constitucin actual (que reinstala la declaratoria de inconstitucionalidad de oficio vigente hasta 1992) el art. 436 faculta a la corte constitucional a declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la Constitucin (inc. 3); y a efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepcin, cuando impliquen la suspensin de derechos constitucionales (inc. 8); y
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Cftar. Esteva Gallicchio, Eduardo, La inconstitucionalidad de oficio en el derecho constitucional uruguayo, Estudios Constitucionales, Ao 4, N 2, 2006, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago de Chile, pp. 251/262. Cfr. BrewerCaras, Allan R., Rgimen y alcance de la actuacin judicial de oficio en materia de justicia constitucional en Venezuela, loc. cit. en nota anterior, pp. 221/250.
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Argentina, cuya Corte Suprema de Justicia en un reciente fallo (in re Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ Recurso de casacin57, de 31 de agosto de 2010), ha recalcado que con particular referencia a la declaracin de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y ms all de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el ao 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisin de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos, 327:3117) nfasis aadido (consid. 10). Con ello, ratifica su posicin mayoritariamente favorable al ejercicio de la fiscalizacin constitucional ex officio, e incluso ha avanzado en la argumentacin y, citando la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per58, record que el Tribunal interamericano ha subrayado que los rganos del Poder Judicial deban ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes remarcado agregado (id. consid.). 5.2.2. Control sobre las omisiones inconstitucionales (tambin inconvencionales)59 Con variantes y sin nimo de taxatividad en la enunciacin iuscomparada panormica que emprenderemos, el tema de la inconstitucionalidad por omisin ha sido institucionalizado o al menos jurisprudencialmente enfocado segn corresponda de la siguiente manera:60
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Fallos, 333:1657. Votaron de modo coincidente los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 24 de noviembre de 2006, Serie C, N 158. Acerca del tema, puede compulsarse el trabajo de Bazn, Vctor, En torno al control sobre las inconstitucionalidades e inconvencionalidades omisivas, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2010, Fundacin Konrad Adenauer, Montevideo, 2010, pp. 151/177. Sobre la inconstitucionalidad por omisin, pueden compulsarse entre otros los siguientes ensayos de Bazn, Vctor: Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva, en el libro colectivo coordinado por el mismo autor, Desafos del control de constitucionalidad, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 171/269; Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina, en la obra colectiva cuya coordinacin recayera en dicho autor, Inconstitucionalidad por omisin, Temis, Bogot, 1997, pp. 41/108; Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visin de derecho comparado, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin, 2 ed., IIJ de la UNAM, Mxico D.F., 2007, pp. 75/270.
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Por va de las Constituciones Nacionales en Portugal y Hungra, en domi nios europeos, en Brasil61, Venezuela y Ecuador62, ya en Latinoamrica, o en Angola y Timor, en latitudes africana y asitica respectivamente; por la senda legal directa en Costa Rica, o mediata en Espaa; por conducto de las Constituciones locales en pases con estructura federal como Brasil, Mxico y Argentina; y por plasmacin jurisprudencial por los Tribunales Constitucionales de Alemania y Espaa y la Corte Constitucional italiana, en Europa; y por la Corte Constitucional de Colombia, el Tribunal Constitucional del Per, y las Supremas Cortes de Justicia de Repblica Dominicana, Mxico y Argentina, en tierras americanas. 5.2.3. Examen de compatibilidad constitucional de los instrumentos internacionales Uno de los retos de singular importancia en los sistemas que institucionalizan formalmente una magistratura constitucional especializada, radica en preservar la modalidad de contralor previo (y si es posible, obligatorio) de los instrumentos internacionales estatuida por la respectiva Ley Fundamental, proscribiendo o reduciendo a su mnima expresin las hiptesis de control posterior o represivo, incluso cuando se lo lleva a cabo bajo la gida de revisar la constitucionalidad de las leyes que en su hora aprobaron tales documentos internacionales.
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Las reglas procedimentales de la ao direta de inconstitucionalidade por omisso en brasil actualmente estn consignadas de modo expreso en el Captulo IIA de la Ley N 9.868/1999, aadido al texto de este dispositivo normativo por medio de la reciente Ley N 12.063, de 27 de octubre de 2009. Para compulsar ste y otros institutos procesal constitucionales en el derecho brasileo, ver por ejemplo de Figueiredo Dantas, Paulo Roberto, Direito Processual Constitucional, 2 ed. rev. e ampl., Ed. Atlas, So Paulo, 2010. La actual Constitucin del Ecuador incluye en el cuadro competencial de la Corte Constitucional la atribucin de declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades pblicas que por omisin inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitucin o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisin persiste, la Corte, de manera provisional, expedir la norma o ejecutar el acto omitido, de acuerdo con la ley nfasis aadido (art. 436, inc. 10). Es preciso hacer notar que el desborde normativo que algunos autores percibieron en tal clusula constitucional en punto a que la Corte Constitucional vendra a actuar directamente como un legislador suplente, ha quedado en cierto sentido morigerado (constitucional o inconstitucionalmente?), de modo particular respecto de las omisiones normativas absolutas, por la citada Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo art. 129.1, dispone: En el caso de las omisiones normativas absolutas, se conceder al rgano competente un plazo determinado por la Corte Constitucional para la respectiva subsanacin. En caso de que no se expida la normatividad en el plazo concedido, la Corte Constitucional formular por va jurisprudencial las reglas bsicas correspondientes que sean indispensables para garantizar la debida aplicacin y acatamiento de las normas constitucionales. Dichas reglas bsicas mantendrn su vigencia hasta que se dicten por la Funcin o institucin correspondiente las normas reguladoras de esa materia bastardillas agregadas.
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No es sta la oportunidad adecuada para profundizar en tal asunto, aunque nos permitimos indicar telegrficamente que desde hace bastante tiempo venimos postulando la tesis de la proclamacin normativa de la fiscalizacin constitucional previa y obligatoria de los instrumentos internacionales en los esquemas que presentan elementos centralizados o concentrados de control de constitucionalidad63. 5.3. La bsqueda de nuevas formas de participacin de la ciudadana en los procesos constitucionales es preciso pensar en nuevas frmulas de participacin popular en los procesos constitucionales, por ejemplo, a travs de la intervencin de amicus curiae,64 como fuera adoptada por la Corte Suprema de Justicia argentina, el Tribunal Constitucional peruano o el Supremo Tribunal Federal de Brasil; o la realizacin de audiencias pblicas, como ocurre en los mbitos del Mximo Tribunal argentino y el Supremo Tribunal Federal brasileo. Merece al menos analizarse la incidencia y la utilidad de tales instrumentos en orden a fortalecer la cotizacin cualitativa del debate judicial y aportar ingredientes para su democratizacin, al ampliarse los criterios de participacin en los procesos donde se ventilen asuntos de trascendencia institucional, inters pblico y/o que contengan cuestiones controvertidas o dilemticas en las tareas interpretativas que conduzcan a la plasmacin de precedentes constitucionales. Los institutos en cuestin son dignos de ser explorados en tanto como se anunciaba amplan los mrgenes de deliberacin por medio de argumentos pblicamente ponderados; aportan a la defensa y la realizacin de los derechos humanos (mbito en el que no cabe omitir la exigencia en cabeza de los jueces locales y fundamentalmente de los rganos de cierre de las respectivas jurisdicciones constitucionales de llevar adelante el control de convencionalidad) y contribuyen a la elaboracin de sentencias razonables y generadoras de un grado sustentable de consenso en la comunidad. 5.4. Las sentencias atpicas o intermedias Dentro de un espectro de ms vasto alcance como el de la discusin global sobre el rol del juez constitucional en la nueva centuria que transitamos, uno de
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Ms all de algunos trabajos anteriores, ver para ampliar el libro de Bazn, Vctor, Jurisdiccin constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Una visin de derecho comparado, Porra, Mxico D.F., 2003, passim. En torno al particular, ver Bazn, Vctor, por ejemplo en: Amicus curiae, transparencia del debate judicial y debido proceso, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2004, T II, Fundacin Konrad Adenauer, Montevideo, 2004, pp. 251/280; El amicus curiae en el derecho comparado y su instrumentacin reglamentaria por la Corte Suprema de Justicia argentina, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 10, loc. cit. en nota 29, pp. 15/50; y ms recientemente, De qu hablamos cuando hablamos de amicus curiae?, Iuris Tantum. Revista del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Ao XXIV, 3 poca, N 20, Universidad Anhuac, Mxico Norte, Estado de Mxico, 2009, pp. 375/390.
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los aspectos del problema que merece afinamientos reflexivos es el de la asuncin de la importancia de un activismo jurisdiccional prudente y desenvuelto dentro de lmites razonables, que eviten lesionar la divisin de poderes u obviar la autoridad democrtica del legislador, por caso, en el mbito de la modulacin de los efectos de las sentencias constitucionales ante la insuficiencia del paradigma kelseniano del legislador negativo. Es importante profundizar la tendencia de la magistratura constitucional a superar semejante cors adjudicado primigeniamente, acudiendo a diversas formulaciones sentenciales que reflejan la funcin normativa que puede llevar a cabo en los planos legal y constitucional mediante su labor hermenutica. Nada se descubre al constatar que la jurisdiccin constitucional no puede ya desarrollarse plenamente en los ajustados moldes de una suerte de lgica binaria de constitucionalidad (rechazo) e inconstitucionalidad (admisin). Nunca est de ms resaltar la importancia sustancial de la interpretacin conforme y desde la Constitucin, lo que renueva los desafos de la jurisdiccin constitucional en el marco del DPC tomando como punto referencial la utilidad que aporta una tarea hermenutica dinmica pues la Norma Bsica es un instrumento dialctico. En este sentido, mutatis mutandi y sintonizando la frecuencia habermasiana, toda Constitucin es un proyecto vivo, que como tal slo puede perdurar a travs de una interpretacin dinmica, impulsada continuamente hacia adelante en todos los planos de la produccin normativa65. Para medir en un ngulo general de discusin a la trascendencia de la labor interpretativa a cargo de la magistratura constitucional, no debe olvidarse que el aseguramiento de la primaca constitucional en retroalimentacin con las normas, principios y valores aportados por el derecho internacional de los derechos humanos y la fuerza normativa de la Ley Fundamental justamente dependen en buena medida de la tarea de hermenutica constitucional. Como anuncibamos, la alternativa constitucionalidadinconstitucionalidad resulta insuficiente para cubrir todo el espectro cualitativo de casos que ante los tribunales, cortes o salas constitucionales se presentan, lo que ha requerido la generacin de posiciones jurisdiccionales activistas para modelar variantes sentenciales que permitan a los tribunales desempear de modo ms adecuado el relevante rol que estn llamados a cumplir.66 En esa lgica, principalmente en Europa (por ejemplo, en los Tribunales Constitucionales de Alemania, Austria, Espaa y la Corte Constitucional de Italia), aunque con irradiaciones hacia la regin latinoamericana (v.gr., en la Corte Constitucional de Colombia, el Tribunal Constitucional del Per, la Corte Suprema de Justicia argentina y las Salas Constitucionales de la Corte Suprema de Justicia de
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Habermas, Jurgen, Between Facts and Norms: contributions to a discourse theory of law and democracy, Polity Press, trad. de William Rehg, Cambridge, 1996, p. 129. Sobre el punto, ver Bazn, Vctor, por ejemplo en De jueces subrogantes, casos difciles y sentencias atpicas, Jurisprudencia Argentina, AbeledoPerrot, 15 de agosto de 2007, Buenos Aires, pp. 23/33.
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Costa Rica y del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela), fue plasmndose la construccin jurisprudencial de sentencias atpicas o intermedias que, como se sabe, reconocen una gnesis primordialmente prctica como vlvula de escape al rgido molde que primigeniamente proyectara Kelsen encapsulando a los tribunales constitucionales en el exclusivo rol de legisladores negativos. Aunque justo es reconocer que no en todas las latitudes de Latinoamrica han permeado estas modalidades sentenciales, observndose en algunas de aqullas slo muestras espordicas que lejos estn de dar cuerpo a una doctrina sistemtica y uniforme del respectivo rgano de cierre de la justicia constitucional. 5.5. La efectividad de las sentencias constitucionales Como puede intuirse, se trata de un tema complejo y de alto voltaje jurdico. Se impone abordar seria y firmemente la sensible problemtica relativa a la efectividad o al cumplimiento de las sentencias emitidas por la jurisdiccin constitucional, procurando repensar los medios existentes y/o disear nuevos instrumentos eficaces y conducentes al efecto. Por ejemplo, puede ser atinado debatir acerca de la sustentabilidad jurdica de las modalidades de ejecucin anticipada o tutela preventiva y de ejecucin provisional. 5.6. Acerca del Derecho Procesal Constitucional local El crecimiento de las jurisdicciones constitucionales locales en los pases con estructura estadual compleja (federal, regional, etc.) y su articulacin con la jurisdiccin federal, abre una fecunda veta para amplificar el objeto de estudio del dpc. Al respecto, es interesante relevar el caso de Mxico, donde se viene gestando un incipiente movimiento en ese sentido, que ha cobrado un significativo reimpulso a partir de la reforma constitucional del Estado de Veracruz en 2000. El fenmeno de la justicia constitucional de las entidades federativas ya exhibe varias muestras, entre las que cabe incluir, adems del precursor caso veracruzano de 2000, a los supuestos de Coahuila, Guanajuato y Tlaxcala (todos en 2001); Chiapas (2002, modificada en 2007); Quintana Roo (2003); y Nuevo Len y Estado de Mxico (2004). Tales iniciativas (orgnicamente plasmadas en Salas Constitucionales y/o en los Plenos de los Tribunales Superiores de Justicia o en un Tribunal Constitucional con Salas Regionales Colegiadas como el caso especfico de Chiapas), al menos desde el plano terico (ya que algunas de aqullas an no han tenido demasiado recorrido funcional), debern enfrentar numerosos desafos y disipar algunas incgnitas que se ciernen sobre su despliegue vivencial. En tal nmina imaginaria, por ejemplo sera importante que se profundice el debate sobre la posibilidad de implementar mecanismos procesales de tutela de los derechos humanos en el contexto de las entidades federativas, es decir, especies de amparos
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locales que complementen endgenamente el espectro de cobertura que de modo genrico brinda el amparo federal, ya que slo pocas de ellas los han estructurado: Veracruz y Tlaxcala.67 De su lado, puede colacionarse una significativa reforma constitucional en el Estado de Sinaloa (publicada el 26 de mayo de 2008 en el Peridico Oficial de dicho Estado), que estructura una suerte de sistema integral de proteccin de derechos humanos, con normas de avanzada en la materia, aunque como se ha apuntado, paralelamente a un elenco tan ambicioso de derechos humanos, falta el establecimiento de su instrumento jurisdiccional de proteccin, esto es, un amparo local.68 ya desde un plano general de discusin sobre la legitimidad de instaurar mecanismos jurisdiccionales tuitivos de las Cartas Fundamentales locales, no es un dato menor que el sistema implantado en la Constitucin de Veracruz haya sido declarado constitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, quien as se expidi al resolver la Controversia Constitucional 16/2000, moldeando la siguiente tesis: La facultad otorgada a la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del Estado de VeracruzLlave para conocer y resolver el juicio de proteccin de derechos humanos, previsto en la Constitucin Poltica de esa entidad federativa, no invade la esfera de atribuciones de los Tribunales de la Federacin, pues aqul se limita a salvaguardar, exclusivamente, los derechos humanos que establece el propio ordenamiento local69 (remarcado aadido). Fuera del caso mexicano, y visitando fugazmente el contexto argentino, uno de los temas controversiales (con final an abierto) consiste en dilucidar si es procedente la va del recurso extraordinario federal contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dictada en el marco de una accin declarativa de inconstitucionalidad en los trminos del art. 113, inc. 2, de la Constitucin local. A modo de mensaje final, consideramos relevante que se apuntale y solidifique el esfuerzo por generar instancias de defensa de las Constituciones de las entidades federativas puesto que, correctamente encaminadas, ellas representan una relevante herramienta de descentralizacin que puede redundar en un significativo refuerzo del federalismo.
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No ignoramos que ya antes de la reforma constitucional de Veracruz plasmada en 2000, por ejemplo en la Constitucin de Chihuahua de 1921 se haba vertebrado normativamente una queja que era una suerte de amparo local, aunque al menos hasta donde llega nuestra informacin tal figura no habra sido reglamentada en la prctica. Cftar. Carmona Tinoco, Jorge y Corzo Sosa, Edgar, Entidades federativas y derechos humanos, Cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N 19, juliodiciembre de 2008, IIJ de la UNAM, Mxico D.F., pp. 385/396, especialmente, pp. 392/393. Tesis aislada: P. XXXIII/2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T XVI, agosto de 2002, p. 903.
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5.7. Tribunales constitucionales o cortes supremas y Corte IDH 5.7.1. En busca de una convivencia armoniosa Otra premisa de relevante actualidad es la concerniente a la bsqueda de una coexistencia armnica de los tribunales constitucionales o de los rganos que hagan sus veces y los tribunales internacionales en materia de derechos humanos,70 sobre todo, a partir del creciente proceso de recproca incidencia del derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos y de la indiscutida existencia de una suerte de amparo interamericano71 previsto por la CADH (art. 25). De una u otra manera, este precepto convencional internacional tiene amplsimo anclaje en los Estados Partes de dicho Pacto en el arco latinoamericano, los que aun cuando empleen denominaciones diversas para identificarlo (accin de tutela en Colombia; recurso de proteccin o accin de proteccin, respectivamente en Chile y Ecuador; mandado de segurana72 en Brasil, y accin, recurso o proceso de amparo en el resto de los pases que lo programan), sin duda reconocen un propsito subyacente comn: la cobertura tuitiva cabal de los derechos fundamentales. Evidentemente, ello representa una de las imgenes asociadas al fuerte crecimiento de los espacios de interaccin del DPC, el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos73, pues los ordenamientos lati70
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Un acercamiento a tal problema puede compulsarse en Bazn, Vctor, Proteccin transnacional de los derechos humanos. El sistema interamericano y algunas cuestiones procedimentales novedosas y conflictivas ante la Comisin y la Corte Interamericanas, en Masciotra, Mario (dir.), Derecho Procesal Constitucional, AdHoc, Buenos Aires, 2006, pp. 43/120. Sera injusto omitir traer a colacin aqu, por su importancia anticipatoria en el tema al que esta nota se refiere, el libro de Ayala Corao, Carlos M., Del amparo constitucional al amparo interamericano como institutos para la proteccin de los derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Jurdica Venezolana, Caracas y San Jos de Costa Rica, 1998; o mutatis mutandi entre otros aportes la obra de Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporneo, Porra, Mxico D.F., 1993, pp. 45 y ss. quien se refiere a un recurso de amparo individual a nivel supranacional, que Ayala Corao cita en el mencionado libro (pp. 76/77 y nota 83 a pie de pgina). A propsito, existe en Brasil una nueva ley relativa al mandado de segurana: la N 12.016, de 7 de agosto de 2009. Regula el mandado de segurana individual y el mandado de segurana coletivo, adems de normatizar especificaciones comunes para ambas modalidades de accin constitucional. Buena muestra de ello lo representa, por caso, el citado Cdigo Procesal Constitucional peruano que tanto en su Ttulo Preliminar (innominado) como en su Ttulo X (Jurisdiccin internacional), construido este ltimo sobre la plataforma fundante del art. 205 de la Constitucin, consagra normas y principios sobre facetas trascendentes de la jurisdiccin internacional de los derechos humanos y su aplicabilidad en el marco interno, por ejemplo, en torno a la interpretacin conforme al derecho internacional de los derechos humanos y al reconocimiento de la operatividad directa de las resoluciones de los organismos jurisdiccionales internacionales en la materia. Sobre el punto puede verse, de Bazn, Vctor, Breves notas sobre las previsiones del Cdigo Procesal Constitucional peruano respecto de la labor interpretativa de los jueces y el Tribunal
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noamericanos que consagran constitucional y/o legalmente el amparo, han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH, lo que origina una ruta de acceso al sistema interamericano que tiene como base fundamental de apoyo cautelar las previsiones de la CADH y que ostenta una naturaleza coadyuvante o complementaria de la jurisdiccin verncula. 5.7.2. Control de convencionalidad Es preciso tomar en consideracin que en su sentencia en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile74, de 26 de septiembre de 2006, la Corte IDH se ha expedido en los siguientes trminos: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana remarcado aadido (prr. 124). Dicho de otro modo, pone en cabeza de los poderes judiciales de los Estados la obligacin de llevar adelante el control de convencionalidad75 entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH, tomando en consideracin al efecto no slo la letra de dicho pacto sino la lectura que del mismo ha realizado el Tribunal interamericano que, como se sabe, es su intrprete ltimo.
Constitucional, en la obra colectiva citada en la nota 30 (El Derecho Procesal Constitucional peruano), T I, pp. 309/324. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N 154, San Jos de Costa rica. Para analizar la evolucin del control de convencionalidad en el mbito de la Corte IDH, ver Bazn, Vctor, La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las cortes nacionales: acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un dilogo interjurisdiccional sustentable (texto indito), Ponencia presentada, aprobada y defendida en el VIII Congreso Mundial de la Asociacin Internacional de Derecho Constitucional Constituciones y Principios, especficamente en la Mesa Temtica N 13: Nuevas tendencias del derecho constitucional en Amrica Latina; Mxico D.F., 6 a 10 de diciembre de 2010, Asociacin Internacional de Derecho Constitucional e IIJ de la UNAM (Fuente: http://www.juridicas.unam.mx/wccl/es/i.htm). Tambin puede consultarse el ensayo de Bazn, Vctor, El control de convencionalidad y la necesidad de intensificar un adecuado dilogo jurisprudencial, en vas de publicacin en La Ley, Buenos Aires, 2011.
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El nombrado Tribunal ha ido ms all, determinando que tal control de convencionalidad por la magistratura local debe ejercerse incluso de oficio. As, en el citado Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per, como vimos, puso de manifiesto que los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes76 (prr. 128). Asimismo, si confrontamos los fallos pronunciados en los casos Almonacid Arellano vs. Chile y Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per, es ciertamente notorio el mayor nivel de determinacin jurdica en torno a la naturaleza y preceptividad del control de convencionalidad que se opera en este ltimo respecto de lo verbalizado en el primero de los decisorios sealados. En efecto, mientras que en Almonacid Arellano vs. Chile la Corte expres un tanto genricamente que el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad, en Trabajadores Cesados del Congreso puntualiz que los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad. En sntesis, ya no se refiri laxamente a una especie de control de convencionalidad, sino que aludi especficamente a la obligacin judicial de llevar adelante, adems del contralor de constitucionalidad, un control de convencionalidad. y si a ello le adicionamos que, como vimos, en el mismo caso determin que los magistrados deben efectivizar el control de convencionalidad incluso de oficio (por supuesto, tambin a pedido de parte), es indudable que la Corte IDH ha apostado por reforzar la carga obligatoria de tal fiscalizacin de convencionalidad. En definitiva, se entroniza la pauta de interpretacin conforme a la CADH como estndar hermenutico a respetar y resguardar por parte de los rganos jurisdiccionales vernculos77; afirmacin que no nos impide advertir la conveniencia de que se genere un dilogo jurisprudencial entre la Corte IDH y los respectivos rganos de cierre de la jurisdiccin constitucional de los Estados que conforman el sistema interamericano, a los fines de que aqulla tenga presente las observaciones o discrepancias que los mismos formulen a los criterios jurisprudenciales trazados por el Tribunal interamericano para coadyuvar al
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Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, cit. en nota 58, dem. Sobre sta y otras cuestiones conexas, ver Bazn, Vctor, por ejemplo, en El derecho internacional de los derechos humanos desde la ptica de la Corte Suprema de Justicia argentina, Estudios Constitucionales, Ao 8, N 2, 2010, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Santiago de Chile, pp. 359/388; y Conexiones y tensiones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno en Latinoamrica, en Velsquez Ramrez, Ricardo y Bobadilla Reyes, Humberto (coords.), Justicia constitucional, derecho supranacional e integracin en el derecho latinoamericano, VIIa Convencin Latinoamericana de Derecho, Santiago de Chile, 8 a 12 de octubre de 2007, Grijley, Lima, 2007, pp. 269/307.
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mejoramiento de su labor jurisdiccional. Naturalmente, todo ello en aras de optimizar el modelo tuitivo sobre la base de un adecuado funcionamiento de las piezas que lo componen, precisamente para hacer ms efectiva y eficiente la proteccin de los derechos humanos en nuestro espacio regional. 5.7.3. La importancia del cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH Otro de los retos primordiales del DPC y las jurisdicciones constitucionales correspondientes radica en el cumplimiento por los Estados de las sentencias de la Corte IDH, es decir, la bsqueda de la efectivizacin de tales pronunciamientos en sede interna. Cabe subrayar un dato fctico recurrente, digno de ser tomado en cuenta por resultar tan elocuente como sintomtico: en general, los Estados cumplen las reparaciones referidas a indemnizaciones pecuniarias aunque no sucede lo propio con las reparaciones que no tienen tal carcter, por ejemplo, las vinculadas a la investigacin efectiva de los hechos que originaron las violaciones de derechos humanos; la identificacin y la sancin de los responsables, imprescindibles para poner fin a la impunidad78; o la realizacin de actos de desagravio a las vctimas. Indudablemente, como enfatiza Ayala Corao, debe tenerse presente que el acatamiento de aquellos pronunciamientos forma parte de las reglas bsicas del derecho internacional en todo Estado de Derecho y es requisito esencial para la garanta efectiva de la proteccin de la persona humana.79 De cualquier modo, ello no nos impide reconocer que la cuestin no est exenta de dificultades operativas de implementacin prctica al interior de los Estados condenados. Slo por dar un ejemplo, la sentencia de la Corte IDH en el Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos,80 de 23 de noviembre de 2009, ha provocado una importante preocupacin en la Suprema Corte de Justicia de ese pas para examinar el modo de dar cumplimiento a tal pronunciamiento internacional. Por ejemplo, en el seno del Tribunal se desarroll una actuacin denominada consulta a trmite N 489/2010, que deriv precisamente de una consulta del Presidente de la Corte al pleno para resolver de qu manera se afrontaba dicho decisorio internacional, al no existir procedimiento especfico, legal ni jurisprudencial, para hacerlo.
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Cfr. Canado Trindade, Antnio A., Anexo 21: Presentacin del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante el Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), de 16 de octubre de 2002, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del Siglo XXI, Memoria del Seminario realizado los das 23 y 24 de noviembre de 1999, T II, 2 ed., Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, mayo de 2003, p. 919. Ayala Corao, Carlos M., La ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estudios Constitucionales, Ao 5, N 1, 2007, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago de Chile, p. 133. Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 23 de noviembre de 2009, Serie C, N 209.
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Hacia finales de 2010 se desech el proyecto del ministro Ramn Cosso, en el que propona, bsicamente, cumplir con la condena especfica que la Corte IDH hizo al Poder Judicial Federal, pero haciendo la aclaracin de que a priori no son vinculantes todos los precedentes de la jurisprudencia interamericana, sino slo las condenas particularmente relativas al Estado mexicano. En cuanto se refiere al Poder Judicial, lo que corresponda definir era si deban acatar las condenas (establecer cursos en materia de desaparicin forzada), o ms importante, realizar siempre control de convencionalidad, como dispuso la sentencia en el nombrado Caso Radilla Pacheco, basndose en el decisorio recado en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Hasta donde alcanza nuestra informacin, no se lleg al ncleo de la cuestin, porque el procedimiento de consulta a trmite se consider inidneo para resolver el tema. En otras palabras, se desestim el proyecto porque no se abocaba a definir el procedimiento, sino que resolva el fondo del tema, lo cual fue visto como inapropiado por el pleno de ministros. Vale recordar que, entre otros tems, la Corte IDH determin en el Caso Radilla Pacheco que el Estado: incumpli el deber de adoptar disposiciones de derecho interno establecido en el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con los artculos I y III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, respecto de la tipificacin del delito de desaparicin forzada de personas, (punto declarativo contenido en el ap. 6 de la parte decisoria del fallo); deber adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar con los estndares internacionales en la materia y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, (punto dispositivo contenido en el ap. 10 de la parte decisoria del fallo); y deber adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artculo 215 A del Cdigo Penal Federal con los estndares internacionales en la materia y de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, (punto dispositivo contenido en el ap. 11 de la parte decisoria del fallo). Suponemos que la inquietud ir en aumento con la nueva sentencia de condena pronunciada por la Corte IDH en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico81, de 26 de noviembre de 2010, donde inter alia estableci que el Estado: ha incumplido la obligacin contenida en el artculo 2, en conexin con los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al extender la competencia del fuero castrense a delitos que no tienen estricta relacin con la disciplina militar o con bienes jurdicos
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Corte IDH, Sentencia de excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 26 de noviembre de 2010, Serie C, N 220.
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propios del mbito castrense, (punto declarativo contenido en el ap. 8 de la parte decisoria del fallo); y debe, en un plazo razonable, adoptar las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar con los estndares internacionales en la materia y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como adoptar las reformas legislativas pertinentes para permitir que las personas que se vean afectadas por la intervencin del fuero militar cuenten con un recurso efectivo para impugnar su competencia (punto dispositivo contenido en el ap. 15 de la parte decisoria del fallo). Por lo dems, el Juez Ad Hoc Eduardo Ferrer MacGregor, en su voto razonado en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores advirti que el sistema jurisdiccional mexicano ha iniciado (incluso con anterioridad al pronunciamiento en el Caso Radilla Pacheco) una prctica del control difuso de convencionalidad, en sintona con la jurisprudencia convencional interamericana y con los ejemplos de altas jurisdicciones de pases latinoamericanos (prr. 83). Como vemos, el tema del cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH presenta ribetes complejos, aunque los Estados condenados en tanto inmersos en un sistema de justicia internacional regional debern adaptar paulatinamente sus escenarios jurdicos internos para estar a tono con la textura y el nivel de exigencia de los estndares fijados por el Tribunal interamericano. A propsito de ello, y para finalizar, viene a cuento traer a colacin que en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores, la Corte IDH record citando las sentencias que pronunciara en las causas Almonacid Arellano y otros vs. Chile82, de 26 de septiembre de 2006; Rosendo Cant y otra vs. Mxico83, de 31 de agosto de 2010; e Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia84, de 1 de septiembre de 2010, lo siguiente: Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin estn sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y rganos vincu82 83 84
Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, cit. en nota 74, dem. Corte IDH, Sentencia de excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 31 de agosto de 2010, Serie C, N 216, prr. 219. Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 1 de septiembre de 2010, Serie C, N 217, prr. 202.
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lados a la administracin de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana nfasis aadido (prr. 225). 6. APRECIACIONES DE CONJUNTO 6.1. Observaciones finales generales 6.1.1. Como puede suponerse, las apreciaciones vertidas en esta contribucin de ninguna manera abordan todos los interrogantes que se suscitan en torno al rea de incumbencia procesal constitucional. Tampoco podran materialmente hacerlo, porque dicha problemtica aparece como un fenmeno en movimiento y con confines an imprecisos. 6.1.2. Con tales prevenciones, y para promover la reflexin, slo hemos procurado retratar aqu determinados aspectos, perfiles y desafos de la disciplina, desplegando sobre la mesa de debate elementos esenciales relativos a la sistematizacin cientfica de un campo de estudio tan multifactico como trascendente. 6.1.3. Para comprobar lo mencionado, basta con reparar en que algunas de sus manifestaciones envuelven el accionar de la justicia constitucional pugnando por que sta fortalezca sus roles de defensora y realizadora de la Constitucin, ltimo reducto protectorio de los derechos humanos en el plano domstico, colaboradora en la importante tarea de factibilizar la pervivencia de la institucionalidad y la legitimidad democrticas al funcionar como armonizadora de los poderes del Estado y artfice de una convergencia sustentable entre las instancias jurisdiccionales interna e internacional para lograr la efectiva salvaguardia del ser humano en el marco de la retroalimentacin del control de constitucionalidad y el control de convencionalidad. 6.1.4. La lucha de la jurisdiccin constitucional en Amrica Latina por consolidar su legitimacin social y democrtica, pugnar por su independencia funcional y econmica, superar la insuficiencia presupuestaria, entronizarse como eficaz instrumento de defensa de la Constitucin y garante final de los derechos humanos en los respectivos mbitos internos; son sin duda problemticas comunes que se enseorean de los respectivos espacios donde operan los rganos de la magistratura constitucional pertinente en distintas latitudes del arco latinoamericano; recreando los desafos normativos, pragmticos, axiolgicos e ideolgicos del DPC. 6.1.5. El desarrollo de las actividades de preservacin y materializacin de la magnitud normativa y la vigencia suprema de la Constitucin (junto a los instrumentos internacionales universales y regionales bsicos de derechos humanos que enriquecen y amplan el parmetro de control de constitucionalidad) y de operativizacin de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho por la jurisdiccin constitucional, va trazando algunas de las lneas bsicas del escenario donde la disciplina procesal constitucional tiene mucho que decir y aportar.
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6.2. Sobre la autonoma del DPC y otras cuestiones discutidas respecto de ste 6.2.1. Postulamos la autonoma del DPC, lo que en modo alguno debe llevar a suponer que ste quede radicalmente desprendido del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional. Lejos de ello, y consistente con la esencia mixta (procesal y constitucional) de aquella existencia autnoma, se alimenta de ambas disciplinas y est en permanente interaccin con ellas. 6.2.2. El DPC concreta reglas, valores y principios a los que transmite un sello propio y particularizado. 6.2.3. Ese plexo normativo debe ser interpretado y aplicado por la magistratura constitucional de conformidad con la Constitucin y el derecho internacional de los derechos humanos, mediante los procesos constitucionales, cuyos cimientos se localizan en la Ley Fundamental, y que son desarrollados por medio de dispositivos legales y/o infralegales o en cdigos especficos. 6.2.4. La vida autnoma del DPC no debe plantearse en trminos confrontativos o de pugna entre procesalistas y constitucionalistas, como tampoco puede concebirse o vivirse como una prdida o amputacin de los contextos de incumbencia del Derecho Procesal o del Derecho Constitucional. 6.2.5. Pese a que el debate sobre el nomen iuris de la disciplina (Derecho Procesal Constitucional como suele llamrselo en Latinoamrica, o Justicia Constitucional o Jurisdiccin Constitucional como prefiere designrselo mayoritariamente en Europa), su calibre temtico y su ubicacin cientfica en el mundo del Derecho continen suscitando polmicas, regenerando evaluaciones no siempre concordantes y provocando frecuentes reacomodamientos doctrinarios, existe un punto que pareciera no admitir disputa argumental: el de la presencia ontolgica de una disciplina jurdica que es una realidad cientfica de vvida actualidad y cautivante prospectiva. 6.3. En torno a la codificacin procesal constitucional 6.3.1. Una diseminacin normativa de institutos o mecanismos procesal constitucionales cualitativa y cuantitativamente significativa, es directamente proporcional a la conveniencia de propiciar su codificacin, siempre que sta sea el resultado de una razonable y coherente sistematizacin, una uniforme tcnica jurdica y un enfoque prudente y riguroso. 6.3.2. La codificacin debe obedecer a la necesidad concreta emanada de una presencia desordenada del DPC en el mbito jurdico respectivo, que haya generado un estatus anrquico y, por ende, intrincado y disfuncional. 6.3.3. As, es recomendable que la solucin codificatoria nazca como consecuencia del requerimiento surgido genuinamente de los operadores jurdicos y no como antecedente a partir del cual se pretenda desencadenar la movilizacin evolutiva de la disciplina. 6.3.4. Los responsables del proceso codificatorio no deben dejarse obnubilar por el brillo de institutos de derecho forneo que tal vez funcionen adecuadamen284
te en otras latitudes, pero que extrapolados al propio escenario constitucional del sitio en el que se los pretende implantar, se muestren inadecuados e improductivos en tanto extraos a la cultura, la idiosincrasia y los valores jurdicos de aqul. 6.3.5. Es aconsejable tomar en consideracin que las leyes, per se, no aportan soluciones mgicas. Por ende, un cdigo especfico no mejorar eo ipso la situacin normativamente deficitaria ni resolver los conflictos y carencias existentes en un espacio jurdico determinado, si su gestacin no viene precedida de un profundo debate, un estudio serio que concluya en la necesidad de su sancin y una labor legislativa coherente y rigurosa. De lo contrario, slo servir para recrear frustraciones. 6.3.6. En suma, abastecidos los recaudos bsicos, nos manifestamos partidarios de la codificacin del DPC, la que inter alia podra traer consigo relevantes beneficios: brindar un tratamiento sistemtico a institutos diseminados en diferentes dispositivos legales, que exigen ser reunidos en un enclave normativo rector nico y con una definida y consistente lnea axiolgica e ideolgica; producir un ventajoso aporte a la seguridad jurdica; salvar o cubrir ostensibles lagunas jurdicas; y depurar el sistema jurdico. 6.4. Estado Constitucional de Derecho y justicia constitucional 6.4.1. Si en un ejercicio imaginario debiramos buscar una frmula que sintetice con economa de palabras el ncleo del Estado Constitucional de Derecho, quizs elegiramos decir que es una zona de convergencia e interaccin no declamada sino real entre el Derecho, la Constitucin, la Democracia y la efectiva proteccin de los Derechos Humanos, sin superfluas distinciones categoriales, esto es, con prescindencia de que sean civiles y polticos, individuales o colectivos, o econmicos, sociales y culturales85. 6.4.2. Uno de los objetivos centrales del Derecho Procesal Constitucional lo insta a procurar acortar la brecha estructural entre normatividad y efectividad, esto es, entre letra y realidad constitucionales, para posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales86. 6.4.3. Tales imperativos exigen una justicia constitucional activa, independiente, valerosa y legitimada socialmente, pero al mismo tiempo, prudente, reflexiva y consciente de sus lmites. En el arduo proceso de bsqueda de semejante equilibrio, todos los esfuerzos y aportes sern bienvenidos.
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Sobre ste y otros aspectos de la cuestin, ver Bazn, Vctor, El Estado de Derecho como zona de interaccin de la Democracia, la Constitucin, la Justicia Constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N 11, enerojunio 2009, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Porra, Mxico D.F., 2009, pp. 45/94. Ver, mutatis mutandi, Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Trotta, trad. de Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi, Madrid, 1999, p. 25.
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SANTIAGO DO CHILE: O BERO DA PROTEO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS1 SANTIAGO DE CHILE: LA CUNA DE LA PROTECCIN INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS
andrei Mohr Funes2 dourivaLdo teixeira araJo3 eLieL ezdio4 GeraLdo dariF saLdanha5 PesQuero Fernandes Mohr Funes6 MariLu teLes Grechoniak7 nara Fernandes bordiGnon8
GiLMara
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Recibido 15/07/11 Aprobado: 28/10/11. Advogado e Docente da Faculdade de Pinhais. Coordenador do Curso de Direito da FAPI Faculdade de Pinhais. Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica da FAPI. Pesquisador Institucional do Programa de Iniciao Cientfica da Faculdade de Pinhais. Coordenador do Grupo de Pesquisa denominado Direitos Fundamentais. Mestre em Direito. funesadv@stetnet.com.br Discente do 5 Perodo do Curso de Direito da Faculdade de Pinhais. Pesquisador Voluntrio do Programa de Iniciao Cientfica da Faculdade de Pinhais Direitos Fundamentais. dtaraujo@ hotmail.com Discente do 5 Perodo do Curso de Direito da Faculdade de Pinhais. Pesquisador Bolsista do Programa de Iniciao Cientfica da Faculdade de Pinhais Direitos Fundamentais. Funcionrio do Tribunal de Justia do Paran. ezidioat@yahoo.com.br Discente do 6 Perodo do Curso de Direito da Faculdade de Pinhais. Pesquisador Voluntrio do Programa de Iniciao Cientfica da Faculdade de Pinhais Direitos Fundamentais. darife@ gmail.com Advogada e Docente da Faculdade de Pinhais de da Faculdade Santa Cruz. Coordenadora de Ps Graduao, Pesquisa e Extenso Universitria da FAPI Faculdade de Pinhais. Pesquisadora Institucional do Programa de Iniciao Cientfica da Faculdade de Pinhais Direitos Fundamentais. Mestre em Direito e Mestre em Educao. gilmara@stetnet.com.br Discente do 1 Perodo do Curso de Direito da Faculdade de Pinhais. Pesquisadora Bolsista do Programa de Iniciao Cientfica da Faculdade de Pinhais Direitos Fundamentais. Professora do Ensino Fundamental. Graduada em Letras/Portugus. Especialista em Lingustica. mariluteles@gmail.com Advogada e Docente da Faculdade de Pinhais. Administradora pela Universidade Federal do Paran. Pesquisadora Institucional do Programa de Iniciao Cientfica da Faculdade de Pinhais. Participante dos Grupos de Pesquisa denominados Direitos Fundamentais e Anlise das aes de Responsabilidade Social das Empresas no Municpio de Pinhais. Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. naraferbor@gmail.com
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RESUMEN: No hay duda de que los derechos fundamentales son derechos constitucionales en armona con los tratados y declaraciones internacionales. Por lo tanto es la capital de Chile, Santiago, la cuna de la proteccin de los Derechos Humanos, que en 1959, por la Resolucin VI de la 5 Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, se inici la regulacin y difusin, que slo se hizo evidente el 22 de noviembre de 1969 en San Jos da Costa Tica, con la aprobacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que entr en vigor tras la ratificacin el 11 el 18 de julio de 1978. PALABRAS CLAvES: Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Derechos Humanos. Derechos Fundamentales. Proteccin de los Derechos Humanos. Derechos Constitucionales. ReSUMo: No h dvida que os direitos fundamentais so direitos constitucionais em perfeita harmonia aos Tratados e Declaraes Internacionais. Assim, destaca-se a capital do Chile, Santiago, como bero da proteo interamericana de direitos humanos, que em 1959, por meio da Resoluo VI do 5 Encontro de Consulta de Ministros de Relaes Exteriores, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, iniciou a regulamentao e difuso, que somente se evidenciou em 22 de novembro de 1969, em So Jos da Costa Rica, com a aprovao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que entrou em vigor aps 11 ratificao, em 18 de julho de 1978. PALAVRAS-CHAVe: Conveno Interamericana. Direitos Humanos. Direitos Fundamentais. Proteo Interamericana de Direitos. Direitos Constitucionais. ABSTRACT: There is no doubt that fundamental rights are constitutional rights in harmony with international treaties and declarations. There is the capital of Chile, Santiago, the cradle of interamericana protection of Human Rights, in 1959, by Resolution VI of the 5th Meeting of Consultation of Ministers of Foreign Affairs, InterAmerican Commission on Human Rights, began regulation and diffusion, which only became evident on November 22, 1969 in San Jose Costa Rica with the approval of the American Convention on Human Rights, which entered into force after the 11th ratification on July 18, 1978. Key-woRdS: Inter-American Convention. Human Rights. Fundamental Rights. Human Rights Protection. Constitucional rights. 1. HISTRICO DOS DIREITOS HUMANOS A proteo aos direitos fundamentais um dever do Estado e da Sociedade. Mais que a proteo aos Direitos Humanos, deve haver uma preocupao e maior
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envidamento da proteo aos Direitos Fundamentais e o presente trabalho tem o escopo de examinar o incio das atividades da proteo interamericana de direitos humanos que teve origem em Santiago do Chile. Grande parcela da doutrina e legislaes hodiernas e vigentes fundamentada na premissa que a proteo dos direitos humanos precisa ser globalizada para que seja efetiva, pois o homem antes de ser o nacional com suas peculiaridades humano com sua alteridade. A dignidade da pessoa humana e o devido processo constitucional devem se pautar na proteo aos direitos fundamentais como alicerce para garantia de amparo e preservao de direito, pois a humanidade sempre teve desejo de igualdade, liberdade e respeito, porm no bastam ideias transformadoras para que dialticamente se transforme o mundo, mas estas idealizaes devem ser concretizadas, tornadas eficazes, para que conquistem e convenam as pessoas para que, citando Habermas, consensualmente as sigam e coloquemnas em prtica. preciso lembrar que os direitos fundamentais existentes em um dado ordenamento jurdico no se reduzem queles elencados na respectiva Carta Magna, pois abrangem tambm aqueles que esto enraizados na conscincia do povo, como um dos exemplos os direitos consuetudinrios, que ausncia de norma reguladora, pelo bom e adequado funcionamento se autoaplicam, independem da cogncia positivada da norma. O conceito de direito fundamental, simplesmente formal, no basta, pois, desde que se apreendem essenciais para a dignidade da pessoa humana, sua liberdade e igualdade, os direitos fundamentais podem estender suas ramificaes fora do texto escrito. Joo Baptista Herkenhoff assim conceitua Direitos Humanos: Por direitos humanos ou direitos do homem so, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua prpria natureza humana, pela dignidade que a ela inerente. So direitos que no resultam de uma concesso da sociedade poltica. Pelo contrrio, so direitos que a sociedade poltica tem o dever de consagrar e garantir. (1994, 30/31 apud CHIARINI JR, s.d., s.p.)9 A trajetria dos Direitos Humanos pode ser vista em vrios prismas. Em uma viso filosfica nos reportamos antiguidade clssica, onde o homem toma conscincia de sua racionalidade e percebe sem pudor que o mundo feito para ele e comea a haver um vislumbre da construo do sujeito de direito, mesmo que os depositrios desses direitos sejam inicialmente apenas os cidados, mas o embrio da igualdade j comeou a resfolegar, criando sua trajetria at a contemporaneidade. Numa viso religiosa veremos as teorias, digo, idias libertrias e conforto, trazidos pelo arauto Joo Batista e Jesus Cristo, o maior apologista da igualdade, como exemplo, temos algumas passagens bblicas, como a do Sermo da Mon9
ENAS CASTILHO CHIARINI JNIOR. A unio homoafetiva sob o enfoque dos direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 235, 28 fev. 2004. Disponvel em: <http://jus.uol.com. br/revista/texto/4902>. Acesso em: 1 jun. 2011.
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tanha. Numa viso poltica iniciaremos tardiamente na Magna Charta Libertatum, sem esquecermos do escravo Spartcus e tantos outros que morreram pela busca desses direitos fundamentais, Magna Carta esta, dos irmos Ricardo Corao de Leo e Joo Sem Terra, embora sendo um movimento dos Bares ingleses, que lutavam contra a tentativa absolutista do Regente Joo sem Terra. Numa viso social analisaremos os motivos verdadeiros e reais que proporcionaram a construo do processo e a aplicao dos Direitos Humanos na sociedade. A humanidade sempre teve desejo de igualdade, liberdade e respeito, e foi nessa perspectiva que surgiram os filsofos, os lderes, os antecipadores, os profetas e os dirigentes, cada um no seu tempo, com suas ideias inovadoras e com seus interesses. O feudalismo foi uma forma de organizao da sociedade e da produo social. Entre suas caractersticas podese apontar: a rgida estratificao da sociedade tendo como base o privilgio de nascimento, impedindo assim a mobilidade social; a terra como fonte nica de riqueza e sobrevivncia, a hierarquia e o poder da Igreja, como controle poltico, jurdico e ideolgico. Acontecimentos catalisadores modificam o rumo da histria e a transformam, muitas vezes independentemente da vontade do homem, em 1347, navios mercantes italianos vindos do Mar Negro trouxeram ao porto de Gnova entre os passageiros, ratos com pulgas contaminadas por uma molstia mortal. Conforme a populao de roedores ia morrendo em virtude da ao da molstia, as pulgas infectadas pelo sangue desses animais comearam a se alimentar do sangue das pessoas, ocasionando a morte de milhes de pessoas. A epidemia s estacionou aps quatro anos, pois os ratos no sobreviveram ao frio extremo da regio semi rtica do norte europeu e a corrente se desfez. A Peste Negra terminou, mas entrou para a histria do final da idade mdia como um dos principais fatores que motivaram a busca da liberdade e com suas terrveis consequncias demogrficas e econmicas, favoreceu as lutas dos servos contra os senhores feudais. Uma nova fora social ganhou espao na histria: a burguesia, medida que ia crescendo e acumulando riquezas, pela difuso de seu simulacro ideolgico da igualdade e fraternidade entre as outras classes, para conseguir seu objetivo, que no o poder, mas essencialmente o lucro, tornouse livre, isto , deixou de servir s glebas dos bares e bispos, pois havia conquistado sua liberdade a custa do sangue das outras classes. Nos sculos XV e XVI a burguesia emprestava dinheiro, apesar de a Igreja condenar este ato, aos Reis, mercadores e aos senhores feudais, mas alguns iluministas a servio dessa mesma burguesia comearam a questionar esses dogmas, elaborando teses, idias e teorias que justificassem a usura e o acmulo das riquezas, momento este, talvez, do nascimento dos bancos. Nos sculos XVII e XVIII a burguesia j havia se expandido e j constitua a classe mdia. Na maioria dos pases da Europa no final do sculo XVIII as relaes proto capitalistas ocupavam quase todo o continente, a burguesia se encaminhava para o futuro, sua ideologia estava em progresso.
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Porm, podemos tomar como exemplo a Frana, que estava prestes a realizar sua Revoluo em 1789, antagnica ao modelo da politia Grega, onde estavam separados os servos das pessoas livres, mas esses ideais revolucionrios franceses estavam cinzelados com os princpios que se tornaram o mote das modernas formas de governo, quais sejam, LIBERDADE, IGUALDADE e FRATERNIDADE. A Frana sob os domnios de Lus XVI, aglutinava os interesses oficiais e os dogmas do velho regime frente s novas foras sociais. No sculo XVIII o homem inspirado pelas novas ideias advindas do renascimento que, para entender a natureza, a sociedade, explicar a religio, libertar o homem, desvendar os mistrios e principalmente, pelas novas formas de acumular riquezas e entender que essas mesmas opulncias propiciavam a igualdade, ainda no legitimada, mas de reformar tudo, pois os filsofos do Iluminismo planejaram uma ousada reformulao intelectual: Hobbes, Locke, Voltarie, Montesquieu, Diderot, Condorcet, Rousseau foram algumas das mais brilhantes mentes que moldaram o mundo com seus pensamentos inovadores e modificadores. Na Idade Mdia, So Toms de Aquino e Santo Agostinho, inspirados por ideias platnicas e aristotlicas, buscam justificar a ideia de direito natural aliado ao pensamento cristo compatibilizandoa com a f, uma vez que esta viso seria a confirmao dos dogmas religiosos. No fim do sculo XVIII, a filosofia encontravase pautada no interesse da burguesia em persuadir as massas, a fim de preparar a chegada de um novo momento do direito. Em 1788, Maria Antonieta, rainha da Frana, dilapidava o patrimnio real e o pas passava por dificuldades e tinha despesas que alcanavam patamares nunca antes atingidos, onde 50% da receita era destinada para pagamento dos juros da dvida pblica, a rainha, alienada da pobreza existente em seu reino, num repente mais cruel, ao ser informada por seu ministro das finanas que seus gastos excediam o lastro real e que com isso, o povo estava sem po, foi interpelado com as seguintes palavras: Se no h po, que comam brioches, demonstrando dessa forma, a indiferena da nobreza diante da plebe, que encontravase em extrema pobreza. Com isso, a palavra Revoluo comeava a ser alada, fazendo parte do vocabulrio da poca. Lus XVI, rei da Frana, tentou algumas reformas, entretanto, em agosto de 1788 submeteuse exigncia da massa e convocou a assembleia dos Estados Gerais para encontrar sadas para as dificuldades apresentadas no momento. Aps muitos conflitos os Estados Gerais adotaram o nome de Assembleia Nacional Constituinte, onde j era apresentada uma primeira verso do que em breve viria a ser a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Portanto a Declarao era um conjunto de normas contra a sociedade hierrquica de privilgios nobres e clericais a favor da democracia e igualdade. Em abril de 1792 a Assembleia Legislativa iniciou a guerra contra a ustria, porm esta deciso teve graves consequncias visto que durou mais de vinte anos. Tratouse de uma guerra travada entre a Frana e as monarquias de quase toda a Europa. Em agosto deste mesmo ano a Assembleia exigiu a abolio da monarquia,
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a priso do Rei, o fim das diferenas entre as pessoas e fez a instaurao de uma assembleia constituinte, formandose a Conveno Nacional. A Conveno Nacional escreveu a segunda Constituio, tambm chamada de Constituio do Ano I que visou os direitos, deveres e liberdade do cidado. Entre 4 de julho e 17 de agosto de 1795 a Conveno buscou a legitimidade nos direitos naturais. J no dia 30 de novembro (9 de Frimrio do ano IV), babeuf publicou no jornal Le Tribun du Peuple seu manifesto dos Plebeus, verdadeira declarao de guerra aos termidorianos: A democracia a obrigao dos que tm alm do mnimo necessrio em saciar os que no tm o bastante; todo o dficit que se encontra na fortuna destes ltimos procede apenas do que os primeiros lhes roubam.(...) (TULARD, p. 278/282 apud TRINDADE, 2002, p. 73)10 A Revolta dos Iguais considerada o incio de transformao do pensamento dos trabalhadores para passarem a ter conscincia poltica para defenderem seus interesses. A histria social dos Direitos Humanos passou pela Revoluo Francesa, onde se buscava pela igualdade civil e liberdade individual. Nesta poca s podia votar quem fizesse parte da elite econmica. Com a derrota de Napoleo em 1815, iniciouse o perodo conhecido como Restaurao. Neste ambiente de retrocesso, de conservadorismo, os Direitos Humanos tiveram um declnio, porm novos danos tambm ocorreram. No incio do sculo XIX, comearam a propagar sobre partes da Europa os efeitos da Revoluo Industrial. A combinao da Restaurao e da Revoluo Industrial ocasionou a primeira grande crise dos Direitos Humanos, refletida na estagnao e demora em estender os direitos polticos aos trabalhadores, pois a Revoluo Industrial piorou a condio de vida dos trabalhadores. 2. A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS Antes do advento da Constituio brasileira de 1988, o pas estava subjugado ao regime militar, mais precisamente entre os anos de 1964 at o ano de 1988. Mas o prprio governo militar j vinha preparando o Brasil para sua reconduo ao regime democrtico, no por anseio prprio dos militares, mas devido s grandes dificuldades internas e ao apelo popular. Por isso, o prprio governo militar comeou o processo de redemocratizao, contudo, num ritmo lento e gradual. Na nova Carta Magna de 1988 houve a ruptura efetiva do Estado Brasileiro com o regime militar e sua forma de governo ditatorial. Visouse nela expor, especificar e garantir os direitos humanos como uma de suas causas ptreas. Teve
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a Constituio brasileira de 1988, como princpio basilar, o princpio da dignidade humana, ensejando no Brasil, portanto, um Estado Democrtico de Direito. Foi nesta Constituio que houve a expanso referente aos direitos humanos e suas garantias, incluindose os direitos sociais, tornandose uma das mais avanadas do mundo referente matria. Como afirma Jorge Miranda A constituio confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema dos direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepo que faz a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado. (Tomo IV, p. 166, apud FERREIRA, 2004, p. 124)11 Na Constituio de 1988 houve como de fato h, uma efetiva regulamentao da interao do Estado brasileiro com o Direito Internacional, bem como em vinculaao s relaes internacionais. Esta evoluo constitucional no se aprimorou somente por competncia e dedicao dos legisladores, mas por sentirem in persona o que ser submetido ao regime militar, com suas repreenses, torturas e abusos de autoridade, principalmente no mbito dos direitos humanos. Contudo, tambm esta dedicao referendada pelo apelo popular, que sofreu juntamente os mandos e desmandos da referida ditadura, fatos que coincidiram com a transformao da nao brasileira num Estado Democrtico de Direito. A Carta Magna brasileira de 1988 a primeira a estipular como prioridade os direitos humanos na regncia das relaes internacionais, como estipulado no art. 4o: [...] pela independncia nacional, prevalncia dos direitos humanos, autodeterminao dos povos, no interveno, igualdade entre os Estados, defesa da paz, soluo pacfica dos conflitos, repdio ao terrorismo e ao racismo, cooperao entre os povos para o progresso da humanidade e concesso de asilo poltico [...], deixando bem claro este estudo que o Estado brasileiro, em suas relaes internacionais, em primeiro lugar leva em considerao os direitos humanos, como por exemplo, no deportando estrangeiro que cometeu crime punvel com a pena de morte no seu pas de origem. Na Constituio brasileira de 1988, j se enfatiza que o tema direitos humanos um tema global e no apenas regional, devendo para tanto ser prioridade em qualquer relao. Atualmente priorizamse os direitos humanos, bem como os tratados Internacionais de Direitos Humanos, como a Conveno Americana dos Direitos Humanos e o Pacto de San Jos, tendo estes tratados sua garantia assegurada no art. 5o, pargrafo 2o, da Constituio brasileira. Enfim, aps os brasileiros terem sobrevivido por mais de vinte anos sob o jugo da ditadura, a Constituio brasileira de 1988, conhecida como Constituio Cidad, como apregoado por Ulisses Guimares, passa a dar e assegurar direitos individuais e humanos at ento no existentes ou ofuscados pelas brumas da repreenso. Passase a ter direitos que no eram praticados e muito menos garan11
DMARES FERREIRA. (coord.) Direito educacional em debate. v.1. So Paulo: Cobra, 2004.
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tidos pelo Estado, deixando este de ser o monstruoso Leviat para ser uma fonte reguladora, provedora e mantenedora da dignidade de pessoa humana, atravs da Constituio e seus artigos, at ento inovadores aos brasileiros, que passaram a sentir o prembulo da Cidadania. 3. A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS Para a internacionalizao dos Direitos Humanos, necessrio se fez definir questes como o fato do indivduo ser considerado como sujeito de um direito internacional bem como o de soberania dos Estados. Por conta desta situao, necessrio se faz estabelecer, quais eram os limites que a soberania estatal tinha em situaes de guerra, por meio do chamado Direito Humanitrio ou de guerra, pois ele que realiza a proteo humana em casos de conflito armado, com feridos, militares, prisioneiros, civis, entre outros (PIOVESAN, 1997, p. 132/134).12 A Liga das Naes criada para gerar no cenrio internacional paz, segurana e colaborao, posteriormente Primeira Guerra Mundial, reafirmou a ideia dos Direitos Humanitrios indicando, ainda, e mesmo que genericamente, a necessidade de se relativizar a soberania Estatal. Bem como a criao de regras que garantam condies de trabalho dignas aos indivduos, submetendo os pases que s infringissem, penas, sejam elas econmicas, sejam elas militares. Desta forma, a soberania de cada pas era adstrita s garantias dos direitos humanos (PIOVESAN, 1997, p. 134/135).13 Concomitantemente, surgiu a Organizao Internacional do Trabalho para garantir que condies mnimas de justia e de dignidade no que tange ao trabalho e ao bemestar fossem difundidas a todos os pases. O marco histrico da internacionalizao dos Direitos Humanos a criao dos seguintes organismos: a Organizao Internacional do Trabalho, a Liga das Naes e o Direito Humanitrio (PIOVESAN, 1997, p. 132).14 Desta forma, constatase que os precedentes histricos que culminaram na universalizao dos Direitos Humanos em mbito internacional implicaram, ainda, em uma sistematizao normativa para sua proteo. Alterando o Direito Internacional que possua como foco apenas o relacionamento entre os governos e o Estado como sendo o nico sujeito de direitos e obrigaes no mbito internacional para o foco tambm na promoo dos Direitos Humanos, inserindose, tambm, o ser humano como um sujeito de direitos e deveres internacionais, com consequente, capacidade processual. Permitiuse que intervenes pudessem ser
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realizadas internamente pelos Estados para que os direitos humanos pudessem ser tutelados (PIOVESAN, 1997, p. 131, 135/138).15 Ocorre que o Direito Internacional dos Direitos Humanos somente se concretizou depois da Segunda Guerra Mundial, com o quase desaparecimento de algumas etnias em virtude da crueldade do belicismo. Isso se deveu ao fato de que a humanidade, presenciando diversas atrocidades, verificou a necessidade da proteo aos seres humanos em mbito internacional. O conjunto destes mecanismos psguerra de proteo ficou conhecido como Direito Internacional dos Direitos Humanos (GUERRA, 2008, p. 48).16 Com as atrocidades oriundas da liderana de Hitler, perdeuse o valor da pessoa humana como sujeito de direito, transformandoa apenas em um objeto. Com esta ruptura sentiuse a necessidade de um movimento para que a relao entre o indivduo como sujeito de direitos em concordncia com os padres ticos e com a moral fosse restabelecida (PIOVESAN, 1997, 140).17 Uma das maneiras de se aproximar os atores desta relao se deu com a possibilidade de interveno interna nos Estados que no garantiam os direitos humanos domesticamente, fato reforado pela revelao da Declarao Universal dos Direitos Humanos e das Naes Unidas (GUERRA, 2008, p. 48; PIOVESAN, 1997, p. 141).18 As Naes Unidas, por meio de suas especializaes, auxiliou como de fato auxilia na promoo de um padro de conduta em que se busca a paz e a segurana internacional, bem como o bom relacionamento entre os Estados no que tange aos aspectos culturais, econmicos e sociais, alm dos relacionados sade e ecologia, para que desta forma, os Estados existam em conjunto e evitem a guerra (PIOVESAN, 1997, p. 150).19 Outra medida de extrema relevncia se deu com a convocao de um Tribunal Militar Internacional, o Tribunal de Nuremberg, para que os abusos do perodo de guerra fossem averiguados e punidos eficazmente (PIOVESAN, 1997, p. 143).20 Para o julgamento dos crimes de guerra contra a paz e a humanidade, utilizaramse como fundamento os costumes, pois so considerados como fontes
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FLVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. SIDNEy GUERRA. Direitos humanos na Ordem Jurdica Internacionl e Reflexos na Ordem constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. FLVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. SIDNEy GUERRA. Direitos humanos na Ordem Jurdica Internacionl e Reflexos na Ordem constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. e FLVIA PIOVESAN. direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. FLVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. FLVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997.
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do Direito Internacional, na medida em que consistiam em uma prtica usualmente acolhida como se lei fosse (PIOVESAN, 1997, p. 146).21 Piovesan (1997, p. 146)22 afirma que os costumes utilizados como fonte do Direito Internacional dependem de trs circunstncias: a primeira, da aceitao de uma quantidade relevante de Estados; a segunda, do prosseguimento de referida prtica em um espao temporal e; a terceira, da percepo de que esta prtica necessria para que a ordem internacional seja mantida e mais, que seja acolhida como lei. Piovesan (1997, p. 147)23 acrescenta que os costumes possuem eficcia em todos os Estados, independentemente de tratados ratificados ou no. Alm de encontrarem respaldo nos princpios gerais de justia. Em 1945, a Carta das Naes Unidas colocou o relacionamento dos Estados com seus nacionais, ou seja, com seus habitantes em um patamar de preocupao internacional, em que se busca a garantia dos direitos humanos internamente a cada Estado e no apenas de modo externo, com destaque a igualdade entre os humanos e a no possibilidade de distino entre eles, seja por seu sexo, sua raa, sua religio ou sua lngua. Desta forma, com a adoo da Carta da ONU, um Estado no poderia mais excluir os direitos e as liberdades fundamentais de sua jurisdio interna (PIOVESAN, 1997, p, 152153).24 J em 1948, tevese a aprovao da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Esta se configurou como um Cdigo de tica Internacional, que consagraram duas classes de direitos, quais sejam, os direitos econmicos, culturais e sociais; e os direitos polticos e civis. Desta forma, ajustaramse os pensamentos liberais com os sociais (PIOVESAN, 1997, p. 155, 159)25. Esta Declarao no consistiu em um tratado, mas sim em uma resoluo que reconhecida como sendo a explicao do termo direitos humanos (PIOVESAN, 1997, p. 162)26. Assumindo, desta maneira, fora, sendo imperativa e vinculante (PIOVESAN, 1997, p. 166).27 Consagrouse, ainda a ideia de que: todos os direitos humanos constituem um complexo integral, nico e indivisvel, em que os diferentes direitos esto
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FLVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. FLVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. FLVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. FLVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. FLVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. FLVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. FLVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997.
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necessariamente interrelacionados e so interdependentes entre si (PIOVESAN, 1997, p. 161).28 Concluise que os direitos humanos no substituemse uns aos outros, mas somamse e no variam de acordo com caractersticas da cultura e da sociedade (PIOVESAN, 1997, p. 160, 162)29. Mesmo contra o pensamento dos relativistas que fundamentam que os direitos humanos variam conforme as organizaes polticas, sociais, econmicas, culturais, etc. de cada pas (PIOVESAN, 1997, p. 167)30. Com a Declarao de Viena de 1993, qualquer dvida ou divergncia entre a universalidade ou a relativizao cultural dos direitos humanos sanada com seu pargrafo 5, pelo qual Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e interrelacionados [...]. Com estes marcos os direitos humanos passaram a integrar a preocupao internacional, tendo em vista que houve uma anlise dos valores da incondicional soberania estatal (PIOVESAN, 1997, p. 175)31. estabeleceram-se os direitos Humanos como direitos de proteo, parte independente do Direito Internacional Pblico (GUERRA, 2008, p. 5051).32 Para que os direitos humanos pudessem efetivamente ser protegidos no mbito internacional, necessrio se tornou a elaborao de um sistema de controle. Partindose do fato de que a Declarao dos Direitos Humanos no constitue se em um documento legal, necessrio se fez sua fundamentao jurdica por meio da preparao dos seguintes pactos internacionais de Direitos, um econmico, social e cultural e outro civil e poltico. A partir destes pactos, criouse a Carta Internacional dos Direitos Humanos que englobou as condies bsicas para a garantia de dignidade na vida humana. Com isto, os direitos humanos elencados na Declarao dos Direitos Humanos passaram a ter valor legal, permitindo sua aplicao e ampliao por intermdio de outros tratados para compor o sistema global de proteo internacional dos direitos humanos, de modo a especificar os tipos de violaes a estes direitos. Os tratados de direitos humanos, diferentemente dos demais tratados internacionais, colocaramse ao lado do direito interno dos Estados, na medida em que sero utilizados em casos de carncias. Assim, o Estado constituise como o responsvel principal pelos direitos humanos, enquanto a sociedade externa como subsidiria (PIOVESAN, 1997, p. 175177).33
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A internacionalizao dos direitos humanos como um processo de propagao gerou uma sistemtica caracterizada pela existncia conjunta dos sistemas de proteo: geral e especial. Sistemas estes complementares, pois o segundo busca a proteo dos indivduos ou dos grupos vulnerveis, como por exemplo, crianas e idosos (PIOVESAN, 1997, p. 201202).34 No sistema global, tambm chamado de geral, e que no possui determinao de local de incidncia, posto que abrange todos os Estados integrantes, temse os seguintes tratados: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos; Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos; Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e outras convenes internacionais sobre o assunto. assim constata-se que os mecanismos internacionais constituem um complexo de normas com diferentes destinatrios, com suas diferenas, mas todos humanos. Em diversos campos de aplicao, por este motivo h que se falar em sistema regional que procura a internacionalizao dos direitos humanos no mbito da regio, especialmente o europeu, o africano e o americano. Cada um deles possui uma aparelhagem jurdica peculiar, para o primeiro, a Conveno Europeia de Direitos Humanos; para o segundo, a Carta Africana de Direitos Humanos; e, para o terceiro, a Conveno Americana de Direitos Humanos (PIOVESAN, 1997, p. 217220).35 Cabe salientar que estes sistemas so complementares e fundamentados pela Declarao Universal dos Direitos Humanos (PIOVESAN, 1997, p. 221).36 4. SANTIAGO DO CHILE: O BERO DA PROTEO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Foi criada, em 1959, em Santiago (Chile) por meio da Resoluo VI do 5 Encontro de Consulta de Ministros de Relaes Exteriores, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Em abril de 1948, a OEA aprovou a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, em Bogot, Colmbia, o primeiro documento internacional de direitos humanos de carter geral. A CIDH foi criada em 1959, reunindose pela primeira vez em 1960. J em 1961 a CIDH comeou a realizar visitas in loco para observar a situao geral dos direitos humanos em um pas ou para investigar uma situao particular. Desde ento, foram realizadas 69 visitas a 23 pases membros. Em relao a suas observaes de carter geral sobre a situao de cada pas, a CIDH publica relatrios especiais, havendo publicado at esta data 44 deles. (CIDH, s.d., s.p.).37
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Em 1960 a OEA (Organizao dos Estados Americanos) aprova, em 25 de maio, o Estatuto da Comisso. A Comisso qualificada como entidade autnoma, representativa de todos os estadosmembros da OEA. A la fecha, veinticinco naciones Americanas han ratificado o se han adherido a la Convencin: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denunci la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por comunicacin dirigida al Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998. Este tratado regional es obligatorio para aquellos Estados que lo ratifiquen o se adhieran a l y representa la culminacin de un proceso que se inici a finales de la Segunda Guerra Mundial, cuando las naciones de Amrica se reunieron en Mxico y decidieron que una declaracin sobre derechos humanos debera ser redactada, para que pudiese ser eventualmente adoptada como convencin. Tal declaracin, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, fue aprobada por los Estados Miembros de la OEA en Bogot, Colombia, en mayo de 1948. Con el fin de salvaguardar los derechos esenciales del hombre en el continente americano, la Convencin instrument dos rganos competentes para conocer de las violaciones a los derechos humanos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera haba sido creada en 1959 e inici sus funciones en 1960, cuando el Consejo de la OEA aprob su Estatuto y eligi sus primeros miembros. (CORTEIDH, s.d., s.p.)38 Os direitos humanos tutelados pela Comisso so os mesmos da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. O Conselho da OEA realizou em 29 de junho de 1960 eleies para composio da Comisso. Em 1965, realizouse no Rio de Janeiro a II Conferncia Interamericana Extraordinria que modificou o Estatuto da Comisso, ampliando atribuies e fortalecendo a atuao.
[...] Das modificaes promovidas no Estatuto destacamse as seguintes: a que autoriza a Comisso a examinar as comunicaes que lhe forem dirigidas; a prerrogativa para dirigirse aos governos dos estadosmembros com o objetivo de obter informaes que considerar pertinentes; o poder de formular recomendaes aos estados para fazer cumprir as normas de direitos humanos; a funo de determinar Comisso que elabore um informe anual com o objetivo de examinar a evoluo e progressos dos direitos humanos nos estados. (JAyME, 2005, p. 70)39
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CORTEIDH. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponvel em: http://www.corteidh. or.cr/historia.cfm. acesso em 10 jun. 2011. FERNANDO G. JAyME. Direitos humanos e sua efetivao pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
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a iii conferncia Interamericana Extraordinria ocorreu em 1967 na cidade de Buenos Aires e foram includas no Protocolo de Reforma importantes disposies especficas. Posteriormente, durante a III Conferncia Interamericana Extraordinria, ocorrida em Buenos Aires, no ano de 1967, foram includas, no Protocolo de Reformas Carta da Organizao dos Estados Americanos, importantes disposies especficas sobre a Comisso e sobre os direitos humanos em geral, estabelecendo sobre o tema um comprometimento prconvencional por parte dos estados. A Comisso passou a ser um dos rgos pelo qual a organizao realizaria seus fins (art. 51, da Carta da OEA). (JAyME, 2005, p. 70)40 Em 22 de novembro de 1969, em So Jos da Costa Rica, foi aprovada a Conveno Americana sobre Direitos Humanos. A Conveno entraria em vigor com quando houvesse a 11 ratificao, que ocorreu em 18 de julho de 1978 com a ratificao de Granada. (JAyME, 2005, p. 71)41 Em 1979, em La Paz, foi aprovado o estatuto da Comisso. A Comisso Interamericana de Direitos, com sede em Washington a nossa mais importante forma de preveno e punio acerca dos direitos humanos. Lembrando que tudo teve incio em 1959, em Santiago do Chile. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) uma das entidades do sistema interamericano de proteo e promoo dos direitos humanos nas Amricas. Tem sua sede em Washington, D.C. O outro rgo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, com sede em So Jos, Costa Rica. A CIDH um rgo principal e autnomo da Organizao dos Estados Americanos (OEA), cujo mandato surge com a Carta da OEA e com a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, representando todos os pases membros da OEA. Est integrada por sete membros independentes que atuam de forma pessoal, os quais no representam nenhum pas em particular, sendo eleitos pela Assemblia Geral. A CIDH se rene em Perodos Ordinrios e Extraordinrios de sesses vrias vezes ao ano. Sua Secretaria Executiva cumpre as instrues da CIDH e serve de apoio para a preparao legal e administrativa de suas atribuies. (CIDH, s.d., s.p.)42 A Comisso composta de sete pessoas indicadas pelos estados membros de ilibada conduta e reputao moral. Cada estadomembro apresenta uma lista com at trs candidatos. Os mandatos so quatrienais, admitindose a reeleio por um nico perodo subseqente. Os mandatos na Comisso so renovados a cada binio, na proporo de 3/7 (trs stimos de inteiro) e 4/7 (quatro stimos de inteiro) respectivamente.
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FERNANDO G. JAyME. Direitos humanos e sua efetivao pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. FERNANDO G. JAyME. Direitos humanos e sua efetivao pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. CIDH. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Disponvel em: http://www.cidh.org/ que.port.htm. acesso em 10 jun. 2011.
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A no coincidncia dos mandados devese ao fato de que, na primeira investidura, o art. 37.da Conveno determinou que fossem sorteados trs dentre os membros da Comisso para que exercesses seus mandatos por apenas dois anos. Esta a razo pela qual realizase a renovao parcial, o que extremamente positivo, na medida em que preserva a unidade administrativa e procedimental da Comisso. (JAyME, 2005, p. 71).43 So atribuies da Corte Interamericana de Direitos Humanos: a) Receber, analisar e investigar peties individuais que alegam violaes dos direitos humanos, segundo o disposto nos artigos 44 a 51 da Conveno; b) Observar o cumprimento geral dos direitos humanos nos Estados membros, e quando o considera conveniente, publicar as informaes especiais sobre a situao em um estado especfico; c) Realizar visitas in loco aos pases para aprofundar a observao geral da situao, e/ou para investigar uma situao particular. Geralmente, essas visitas resultam na preparao de um relatrio respectivo, que publicado e enviado Assemblia Geral. d) Estimular a conscincia dos direitos humanos nos pases da America. Alm disso, realizar e publicar estudos sobre temas especficos como, por exemplo, sobre: medidas para assegurar maior independncia do poder judicirio; atividades de grupos armados irregulares; a situao dos direitos humanos dos menores, das mulheres e dos povos indgenas. e) Realizar e participar de conferencias e reunies com diversos tipos de representantes de governo, universitrios, organizaes no governamentais, etc... para difundir e analisar temas relacionados com o sistema interamericano de direitos humanos. f) Fazer recomendaes aos Estados membros da OEA acerca da adoo de medidas para contribuir com a promoo e garantia dos direitos humanos. g) Requerer aos Estados membros que adotem medidas cautelares especficas para evitar danos graves e irreparveis aos direitos humanos em casos urgentes. Pode tambm solicitar que a Corte Interamericana requeira medidas provisionais dos Governos em casos urgentes de grave perigo s pessoas, ainda que o caso no tenha sido submetido corte. h) Remeter os casos jurisdio da Corte Interamericana e atuar frente Corte em determinados litgios. i) Solicitar Opinies Consultivas Corte Interamericana sobre aspectos de interpretao da Conveno Americana. (CIDH, s.d., s.p.)44
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FERNANDO G. JAyME. Direitos humanos e sua efetivao pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. CIDH. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Disponvel em: http://www.cidh.org/ que.port.htm. acesso em 10 jun. 2011.
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A Corte Interamericana de Direitos Humanos uma das responsveis pela pacificao social. Os direitos esto protegidos e existe possibilidade de controle jurisdicional internacional. Abaixo segue o grfico de demandas apresentadas nos ltimos sete anos para a Corte Interamericana de Direitos Humanos de acordo com dados obtidos no site da prpria instituio. Tabela 1 Demandas apresentadas Corte Interamericana de Direitos Humanos
ano Argentina venezuela Chile El Salvador Repblica dominicana Equador Uruguai peru Panam
2010 2009 2008 2007 2006 2005 2004 total

ano
2 2 2 1 1 1 9
1 1 2 2
1 1
1 2 1 4
2 2 4 11
Haiti Mxico Paraguai bolvia brasil Guatemala Colmbia Barbados Honduras suriname
2010 2009 2008 2007 2006 2005 2004 total
3 1 2
1 2
1 1 1
1 3 2 6 4 1 1 1 5 2 5
1 1 2 3 7
1 1
1 1 1
Fonte dos dados: http://www.cidh.org/demandasPORT.htm Fonte da Tabela: os prprios pesquisadores.
Pelo que se constata, a despeito das poucas demandas ajuizadas perante a Corte Interamericana de Direitos, podese verificar que o encontro realizado em Santiago do Chile e as decises na poca tomadas renderam bons frutos para a soluo de demandas que ameacem todos e quaisquer direitos humanos. A tendncia que cada vez mais os direitos humanos sejam protegidos nos pases signatrios, sendo a Corte Internacional um importante rgo na defesa desses direitos, sem ferir a soberania nacional dos pases membros.
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ASPeCToS do BULLyING e A FALTA de LeGISLAo eM ReLAo Ao deSPRePARo dA SoCIedAde1

ASPECTOS DE ACOSO (BULLING) Y LA FALTA DE LEY CON RESPECTO A LA EMPRESA. FALTA DE PREPARACIN
cristhiane kuLibaba ishi2 MiLca MicheLi cerQueira Leite3 teresa cuLibaba4 RESUMEN: Para analizar el aspecto de la intimidacin, y la falta de legislacin antes de que la falta de preparacin de la sociedad. El bullying es un fenmeno mundial, y puede ocurrir en cualquier lugar hay una interaccin entre las personas. Hay una tendencia a la agresin que sucede en la escuela. Los asaltos se cometen con el fin de intimidar, humillar, daar, amenazar, causar dao a las vctimas. Con esto, usted debe buscar normas para sostenernos en castigo correcto, justo, eficiente, que no slo castigar a los delincuentes, proteger a las vctimas. Teniendo en cuenta que este fenmeno viola los principios constitucionales el respeto de la dignidad humana. PALABRAS CLAvE: bullying, ley, respeto, preparacin, sociedad.
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Recibido: 30/08/11 Aceptado: 28/10/11. Estudante do 10 Perodo de Direito na Faculdade So Judas Tadeu FAPI PinhaisPR. criskuli@hotmail.com Advogada militante, professora, graduada pela Universidade Paranaense e ps graduada pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Professora, formada em Geografia pela Faculdade de Cincias Humanas e Sociais de Curitiba, no ano de 1991, ps graduada na rea de Educao pelo Instituto Brasileira de PsGraduao e Extenso, funcionria da Secretaria da Educao do Paran.
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ReSUMo: Analisar o aspecto do Bullying, e a falta de legislao diante do despreparo da sociedade. Bullying um fenmeno mundial, e que pode ocorrer em qualquer local que exista interao entre pessoas. H uma tendncia de que aconteam as agresses no mbito escolar. As agresses so praticadas de forma a intimidar, inferiorizar, ferir, ameaar, causando danos s vtimas. Com isso, necessrio buscarmos normas para nos amparamos na punio correta, justa, eficaz, que alm de punir os agressores, amparem as vtimas. Considerando que esse fenmeno fere os princpios constitucionais respeito dignidade da pessoa humana. PALAVRAS CHAVeS: bullyng, lei, respeito, preparao, sociedade. ABSTRACT: To analyze the aspect of bullying, and lack of legislation before the unpreparedness of society. Bullying is a worldwide phenomenon, and it can occur anywhere there is interaction between people. There is a tendency to aggression that happens in the school. The assaults are committed in order to intimidate, abash, injure, threaten, causing damage to the victims. With this, you must seek standards to uphold us in correct punishment, fair, efficient, which not only punish offenders, protect the victims. Considering that this phenomenon violates the constitutional principles - respect for human dignity. Key woRdS: bullying, law, for preparation, society. INTRodUo A pesquisa versar sobre o despreparo da sociedade diante do fenmeno bullying, ora causado nas escolas, e que dificultosamente no encontram forma para punir os infratores. Com o objetivo de comprovar a importncia de legislar urgentemente sobre o assunto e atuar inclusive na preveno para que a dignidade da pessoa humana seja respeitada. ASPeCToS do BULLyING e A FALTA de LeGISLAo eM ReLAo Ao deSPRePARo dA SoCIedAde Ultimamente muito se tem ouvido falar do bullying, traduzido dentre outros conceitos como agresses fsicas (que atingem diretamente o corpo) ou ofensas verbais (atingem o ntimo do ser humano, afetandoo psicologicamente), intencionais, repetitivas, que causam angstias, inferiorizando o outrem, desrespeitando o, causando graves danos ao seu ntimo, muitas vezes, irremediveis. Essas agresses comumente ocorrem no ambiente de trabalho, nas escolas, entre comunidades vizinhas, sempre acompanhadas do objetivo de intimidar ou agredir outra pessoa. A adoo do termo bulliyng surgiu em decorrncia da dificuldade em se falar outras lnguas, no entanto, pelo fato de se constatar esse problema em outros
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lugares do mundo, o verbete popularizouse e tornouse mundialmente conhecido e utilizado. Essa transgresso aos limites de liberdade do individuo, vem sendo divulgado como prtica de violncia no mbito escolar e milhes de crianas, alvos desse abuso causado por outras crianas/infratores, no tem sido punidas com rigor, isso porque na maioria das vezes isso nem chega aos ouvidos dos responsveis, seja porque as vtimas de tais atos se constrangem e ficam intimidadas, seja porque as testemunhas, crianas no tornam pblico o ilcito, talvez por medo de tambm virem a ser alvo dessas agresses. Quando os responsveis percebem essas atitudes no mbito escolar, calam se, e, ao deixaram o ato reiterado, sem punio, isso faz com que as prticas persistam, ganhem mais fora, j que o bulliyng a traduo de uma opinio preconceituosa, pejorativa e pblica, sem o que, no ganha foras. Essa perseguio verbal, sucedida de ofensa, faz com que a vtima sintase perseguida e acabar cedendo face s discriminaes, por medo, intimidao e at mesmo por acreditar nas acusaes feitas. Com o clere progresso da sociedade, no houve um preparo por parte dos pais, educadores, Estado e sociedade em geral, que transferem o papel de educador, para a escola, esquecendose que essa no acompanhou um papel social, tais empurram a responsabilidade para escola, essa responsabiliza o Estado, que por sua vez responsabiliza os pais, ou seja, no h preparo por ningum. Tudo isso de certa forma continua a incentivar crianas/adolescentes a crescerem sem aprender lies bsicas e precpuas sobre respeito ao prximo, cidadania, igualdade de direitos. A sociedade deveria manter a escola como local de aprendizagem, de segurana, um ambiente harmnico e respeitoso, tendo em vista que tm como papel fundamental a educao, a formao de valores cristos e ticos, com o intuito de formar futuros profissionais valorosos, que podero ser representantes de naes, figuras pblicas, que devem estar comprometidas com o futuro. Veja que as condies dadas pelo Estado para formar cidados precria diante da demanda, e com isso dificulta a oferta pela escola de trabalho com excelncia, de trabalho voltado tambm para essa formao social, pois no conseguem preparar bons professores, que na maioria das vezes vo ao trabalho somente com o intuito de buscar seu sustento. Alguns pais tambm tm dificuldades de preparar seus filhos para conviver em sociedade e ensinar que h limites e que esses devem ser respeitados, explicando que para regras no obedecidas, punies sero aplicadas. outro fator que contribuem com o bullying so os meios de comunicaes, infelizmente esse servio no to eficiente quanto poderia ser, talvez pela falta de punio visvel para o ato, que vem sendo tratado mais como um problema educacional do que como um ato ilcito, dessa forma nem sempre a comunicao tem levado ao conhecimento de todos como realmente deveria os desastres que podem causar o bulliyng. Dizse isso porque com a velocidade que a informao chega e considerando sua influncia, o mecanismo tem sido omisso se consideiuris tantum no. 22 2011
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rarmos que poderia ser influente nessa caminhada; pois os que no tm a devida instruo para utilizlos, podero instigar atitudes contrrias a tica e aos bons costumes. Sabemos que a nossa legislao nem sempre acompanha a evoluo da sociedade. E qual seria a soluo imediata? Acreditase que uma delas, poderia ser a insero de projetos em escolas e na sociedade, para que os educadores tenham condies de observar o comportamento dos alunos e atuar de forma rpida identificando os bullers. Mais, o Estado ter que criar legislaes especficas e propor punies coerentes com a idade, a condio do indivduo, analisar as matrizes do problema, o ambiente aonde vem ocorrendo e propor medidas reeducadoras, para de fato demonstrar ao indivduo, se for o caso, a dificuldade que para uma criana/ adolescente diferente fisicamente ou psicologicamente, conviver com sua diferena quando sua volta o meio com que tem que conviver no a aceita, ao contrrio, a retalha por no ter nascido ou no ter os mesmos sensos comuns que essa. Outro importante diferencial impor que os prprios professores e pais, atentem para o fato de que no podem criar ambientes de competitividade, fazendo com que as crianas/adolescentes sintamse na obrigao de serem umas melhores que as outras, esse no o papel do educador. Notase a importncia do Estado e precisamente dos pais para um desenvolvimento educador, tico, digno da pessoa humana, que ao lado da escola poder investir na questo com mais rigor, fazer com que os professores e educadores de um modo geral apliquem o que aprenderam sobre conviver com as diferenas, com o prximo; e de outro lado, os pais ensinando e educando seus filhos para um convvio social com respeito, buscando formas crianas e adolescentes estruturadas em princpios basilares, cientes do que vem a ser a liberdade do indivduo, a igualdade e a dignidade da pessoa humana, como prev nossa Carta Magna. A partir do momento que existirem regras e punies e essas forem cumpridas, sem excees poderemos ver algum progresso. O alvio que existe um projeto de lei no que concerne ao Bullying, mas que ainda no tem eficcia, mas at l, para amenizar o problema devemos encontrar solues; em alguns Estados como Santa Catarina, So Paulo, Mato grosso, Rio de Janeiro j est em vigor lei estadual que poder ser utilizada como base para que as Escolas encontrem a punio dos agressores. Essa Lei Estadual n 14651/2009 do Estado de Santa Catarina, dispe em seu art. 5, que os objetivos vo alm de punir e sim combater a prtica de bullying, capacitar a equipe pedaggica para implementao das aes, preveno, orientao e soluo do problema. Como exemplo temse o caso de um estudante punido por bullying que passou a prestar servios no mbito da escola, como forma de punio, divulgado no stio (http://oglobo.globo.com/cidades/mat/2011/06/01/estudantepunidopor bullyingcomecaprestarservicosemcampogrande924583292.asp):
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ESTUDANTE PUNIDO POR BULLyING COMEA A PRESTAR SERVIOS EM CAMPO GRANDE Planto | Publicada em 01/06/2011 s 15h20m CAMPO GRANDE Um estudante de Campo Grande, no Mato Grosso do Sul, comeou esta semana a prestar servios na escola onde estuda por ter praticado bullying contra um colega de 13 anos. Sero quatro horas por semana ajudando nas tarefas da escola e participao em palestras de combate ao bullying. Os pais do adolescente tambm tero de devolver R$ 500 ao jovem que pagava para no apanhar. A delegada Aline Sinott Lopes da Delegacia Especializada de Atendimento Infncia e Juventude (Deaij) que concluiu nesta quartafeira (1) as investigaes. No total, seis alunos esto envolvidos e confirmaram a prtica. O resultado da investigao ser encaminhado, ainda nesta quartafeira, para a promotoria da Infncia e Juventude de Campo Grande. A me do adolescente punido por cometer bullying disse estar surpresa com o comportamento do menino. Eu sempre dei carinho para ele e sempre o eduquei bem. Jamais imaginava que ele ia fazer isso lamentou a me do agressor. A famlia da vtima apoiou as medidas. Ele errou e acho que ele tem que aprender com o erro. De repente, foi uma situao para que no se torne uma pessoa pior no futuro, mas que se torne uma pessoa melhor a cada dia diz o tio da vtima Miguel Gomes Filho. Para o promotor que aplicou medidas punitivas, essa foi a melhor alternativa para o caso. A orientao melhor essa: que ele seja tratado como indisciplinado e no como infrator. O fato de ele no ter sido representado, no significa que isso foi banalizado explicou o promotor de Justia Srgio Harfouche. Naquele caso, o Promotor considerou que essa foi a forma mais eficaz e inclusive que ele (o infrator) no poder ser tratado como infrator e sim como um indisciplinado; com esse tratamento o indivduo sentirse punido sem discriminao ou abuso. Insta ressaltar que vrias escolas j podem recorrer a essas leis, que esto em vigor para buscar cumprimento. Sabese da dificuldade de identificar um buller, que no haver testemunhas, sempre intimidadas como dito acima, da a necessidade dos responsveis (professores ou pais), estarem atentos para identificar o causador da ofensa, do constrangimento. Para os Estados que ainda no h regulamento, esse dever cumprir o regimento escolar, e ser punido, seja atuando em atividades da prpria escola, realizando trabalhos, participando de cursos e palestras at uma suspenso.
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O importante demonstrar para os alunos que existem regras e estas devero ser respeitadas, que existem princpios regidos pela nossa Constituio dignidade da pessoa humana, respeito, igualdade, manifestao do pensamento, e esses so preceitos fundamentais para uma convivncia harmoniosa. Enquanto, Estado, educao e pais no formarem uma parceria, uma forte aliana, ser difcil buscarmos uma igualdade. Diz: (Chalita, p. 13, 14 e 25, ano 2008): Diz Aristteles, quando perguntado sobre o que um amigo, respondeu: O que um amigo? Uma nica alma habitando em dois corpos. O autor continua: O bullying a negao da amizade, do cuidado, do respeito. Dos apelidos perversos s atitudes covardes de quem tem mais fora fsica ou mais poder. Dos mais leves desrespeitos aos mais graves crimes contra a humanidade, todos nascem da ausncia da amizade. O amigo cuida. O amigo no humilha. O amigo tem compaixo! A capacidade de se colocar no lugar do outro e sofrer a mesma dor que o acomete. Uma alma em dois corpos. assim que deveria ser. O professor se colocar no lugar do aluno e viceversa. Entre pais e filhos tambm. Entre amigos. Por que destruir o sentimento alheio? Por que submeter o outro a uma chacota que visa a diverso mesquinha? Por que impor o medo, a vergonha, a dor? Ser o bullying uma opo consciente ou a ausncia de conscincia? Sabese que esse fenmeno chamado bullying, complexo e ser difcil encontrar uma soluo instantnea, mas o trabalho dever prosseguir incluir programas nas escolas, palestras, demonstrar o fato e suas conseqncias, tratar da importncia da participao de todos e ainda encorajar as vtimas e testemunhas a denunciar, certas de que encontraro apoio e sigilo em suas declaraes. Alm disso, importante fazer valer as leis criadas, tornlas realmente eficaz e estimular nossos representantes para que o faam, demonstrando para a sociedade que h esperana, mesmo para aqueles que so excludos, ensinando os cidados a apoiar as vtimas, encaminhlas para tratamento, tirlas do anonimato, transformando a inferioridade em esperana. CONSIDERAES FINAIS punir o buller s o comeo, o objetivo sanar o problema, trazer entendimento para que ele no continue se propagando, coibir, no apenas castigar, pois este cidado, aqui uma criana ou adolescente est comeando a tomar cincia do seu papel na sociedade, e que se punido, dever ser ressocializado de forma justa, no vingativa e estigmatizada.
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Ao AFIRMATIVA, CoTAS UNIVeRSITRIAS e PoLTICAS PBLICAS: UM CAMINHo de INCLUSo SoCIAL doS NeGRoS No BRASIL*5 ACCION AFIRMATIvA, CUOTAS UNIvERSITARIAS Y POLITICAS PUBLICAS: UN CAMINO HACIA LA INCLUSIN SOCIAL DE LOS NEGROS EN BRASIL
antonio ceLso baeta Minhoto**6 RESUMEN: Los negros forman en Brasil un expresivo contingente de su poblacin, especialmente cuando incorporados a los mestizos (o pardos). Sin embargo, esa expresividad no se manifiesta en el gozo de las oportunidades sociales, aun muy desfavorables a los negros. En este estudio, se pretende traer una propuesta de inclusin social de ese grupo por medio de la educacin, con la adopcin de medidas que concretamente igualem las oportunidades con relacin a la mayora. PALABRAS-CLAvE: negros; inclusion social; politicas publicas; educao; brasil. ReSUMo: Os negros formam no Brasil um contingente expressivo de sua populao, especialmente quando incorporados aos mestios (ou pardos). Contudo, essa expres* Recibido 30/08/11 Aceptado: 28/10/11. ** Doutor em Direitos Fundamentais e Polticas de Incluso pela Instituio Toledo de Ensino, Bauru, SP; Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbitariana Mackenzie, So Paulo, SP; Bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas FMU, So Paulo, SP; advogado atuante em So Paulo, parecerista, autor de obras jurdicas. antonio@baetaminhoto. com.br
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sividade no se manifesta no gozo das oportunidades sociais, ainda bastante desfavorveis aos negros. Este estudo pretende trazer uma proposta de incluso social deste grupo por meio da educao, com a adoo de medidas que concretamente igualem s oportunidades em relao maioria. PALAVRAS-CHAVe: negros; incluso social; polticas publicas; educao; Brasil INTRODUO O tema da incluso social ocupa hoje espao destacado no diversos meios sociais. Transpondo o ambiente acadmico, donde se originou como idia com tratamento minimamente terico, j se encontra inserido nas consideraes dos governantes ao elaborarem suas polticas pblicas. Neste pequeno estudo, trazemos algumas reflexes especificamente com relao populao negra que, apesar de se mostrar como um elemento numericamente representativo no universo da sociedade brasileira, somando 49,8% da populao (IPEA, 2007), se somarmos negros e mestios (ou pardos), ainda recebe um tratamento, a nosso ver, alienante e discriminatrio com relao ao gozo das oportunidades a todos disponibilizadas de modo geral, mas especialmente em prol da maioria que, por sua vez, fundamentalmente branca. O espao aqui disponvel no comporta estabelecer uma discusso com a largueza que o tema exige, da porque partimos diretamente para a oferta ou para a formulao de uma proposta que assume de modo preambular a adoo de cotas de acesso s universidades baseadas em critrios tnicos, sem embargo das diversas ponderaes e das diversas pontuaes que fazemos sobre tal medida. Como se ver, entendemos que esta poltica pblica deve ser implementada, porm, de modo restrito, somente voltada rea educacional e ainda assim com a adoo de aspectos restritivos que, a nosso sentir, iro conferir mais segurana e senso de justia dinmica de tal poltica pblica. 1. A QUESTO EDUCACIONAL E AS COTAS TNICAS A situao da populao negra, segundo vrios indicadores sociais, claramente de desigualdade quando comparada com a populao branca. E um diferencial negativo, prejudicial, pejorativo.1
1
Como dissemos, o foco aqui no fazer exauriente exposio sobre a temtica, bastante complexa. Mas para que a afirmao acima no fique desamparada de alguma evidncia concreta, lembramos que, no Estado de So Paulo e para o ano de 2002, para uma populao de quase 4.936.634 de brancos, ocorreram 3.178 homicdios de indivduos deste grupo. Os negros, que montam em 2.136.161, foram vitimados em 2732 indivduos. A proporo de 1,986, ou seja, morrem quase duas vezes mais jovens negros do que brancos no estado de So Paulo vtimas de homicdio. Repitase, contudo, que este apenas um recorte no caso a violncia em relao aos grupos tnicos conquanto suficiente para exibir um tratamento diferenciado e negativo em desfavor dos negros.
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O mercado de trabalho, a insero das etnias nas atividades policiais e da justia, os dados estatsticos, a imagem do negro na sociedade de um modo geral, so todos elementos fticos que exibem e comprovam uma sensvel desigualdade a privar os negros do acesso aos bens, especialmente os imateriais, produzidos na sociedade. Diante de tal quadro, entendemos que pelo menos duas perguntas elementares tomam espao e se mostram essenciais para a construo de um modelo concretamente avanado de sociedade. A primeira dessas questes, e partindose da premissa que, pelo menos em teoria, se pretende aqui, no Brasil, a construo de uma sociedade inclusiva, pluralista, equilibrada, fundada da diversidade com oportunidades para todos, : que pas ou sociedade queremos construir? Pode parecer uma questo redundante se admitirmos o acima disposto como premissa, mas pensamos que importante, ainda que pagando o preo de eventual tautologia neste tema, procurarmos responder, com franqueza e objetividade, a um questionamento to elementar. E pretendemos fazer isso neste estudo. A segunda questo que nos parece igualmente relevante : que gama de valores vamos prestigiar e quais outros vamos colocar de lado? So indagaes que, obviamente, se interrelacionam de modo fortssimo. Na verdade so causais e consequenciais entre si a um s tempo. Respondlas pode nos localizar de modo real dentro de um espectro de valores e de um rumo especfico, sejam estes quais forem. Quando pensamos que sociedade ou pas queremos construir, podemos buscar uma variedade grande de abordagens, tomando por referncia desde aspectos puramente econmicos, passando por vises estritamente sociais e at mesmo limitandonos a um perfil antropolgico da questo. Nosso fio condutor ser a prpria constituio, a nossa constituio. A adequao deste fio condutor nos parece clara quando lembramos que uma constituio no uma pea exclusivamente jurdica, mas tambm poltica e social, concluso com a qual buscamos nos afastar da discusso, a nosso ver superada desde o comeo do XX, sobre a natureza de tal documento2.
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bastante conhecido o debate instaurado em relao concepo que se deveria dar constituio. As teses principais se dividiam em : sociolgica, sendo Ferdinand Lassale seu maior expoente e para quem a constituio a soma dos fatores reais de poder e, sem isso, seria uma simples folha de papel; jurdica, com Hans Kelsen como seu maior proslito, defendendo tratarse a constituio de um conjunto de regras jurdicas que regem a sociedade e organizam o Estado. Por fim, Carl Schmitt se notabilizou por defender a viso da constituio como um documento poltico, eis que oriundo de uma deciso poltica fundamental. Mas, pelo menos de meados do sculo passado para c, esta viso segmentada perdeu fora, formandose a convico geral de que a constituio possui todas estas vertentes em sua essncia, permitindo uma viso mais abrangente de sua natureza : A constituio algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como contedo, a conduta humana motivada pelas relaes sociais (econmicas, polticas, religiosas etc); como fim, a realizao dos valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora a recriadora, o poder que emana do povo. No pode ser compreendida e interpretada, se no se tiver em mente essa estrutura, considerada como conexo de sentido, como tudo aquilo que integra um conjunto de valores, AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo : Malheiros, 2000, p. 41.
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A constituio, especialmente quando popular, um documento em cujo seio se estampa os valores, a cultura, os costumes, a psicologia e os anseios de um povo. um documento, assim, que retrata o presente tomando por referncia o passado o at ali vivido e, a partir desse amlgama, projeta seu futuro. Quando procuramos aqui formular uma proposta, portanto, temos em mente esse carter abrangente da constituio para concluir que ela deve ser o norte fundamental na avaliao da ao afirmativa como instrumento de incluso social e deve ser o repositrio das respostas s questes em relevo. Podemos, a partir da base exposta, procurar responder s duas questes propostas de modo conjunto e assim o fazemos para dizer que a sociedade que queremos deve ser a constante no prembulo da lei maior: fraterna, pluralista e sem preconceitos e, ainda mais, os valores que devemos deixar de lado so justamente os que atuam de modo contrrio queles ali presentes. E, para os fins deste estudo, mostrase irrelevante saber se referido prembulo tem ou no fora normativa3. Sendo a concepo da constituio algo inerentemente amplo, se nos afigura suficiente saber que se tratam de valores contemplados por representantes populares originrios que, de um modo ou outro, espelharam a mdia de valores da sociedade e devem ser materializados como legtimas expresses do que Konrad Hesse chama de relaes da vida. vejamos4:
A fora vital e a eficcia da Constituio assentamse na sua vinculao s foras espontneas e s tendncias dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenao objetiva. A constituio convertese, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relaes da vida
justamente visualizando nossa constituio e seus valores mais candentes que entendemos o cabimento da ao afirmativa em prol dos negros no campo especfico da educao. Procuraremos demonstrar por que entendemos que este
3
Alexandre de Moraes, em sua obra Constituio do Brasil Interpretada. So Paulo : Atlas, 2003, p. 119, comenta, sobre o prembulo, que este embora no faa parte do texto constitucional propriamente dito e, conseqentemente, no contenha normas constitucionais de valor jurdico autnomo (...) no juridicamente irrelevante e, para asseverar no sentido transcrito o ilustre constitucionalista brasileiro se apia em Jorge Miranda, uma vez que este ltimo afirma, sobre o prembulo, que este no um conjunto de preceitos, um conjunto de princpios que se projectam sobre os preceitos e sobre os restantes sectores do ordenamento (...) o prembulo no pode ser invocado enquanto tal, isoladamente, nem cria direitos e deveres. Grman J. Bidart Campos, porm, pontua, em sentido oposto, defendendo a fora normativa plena do prembulo dizendo que este contiene y condensa las decisiones polticas fundamentales e, tambm, que comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la constitucin. Por eso, hay que conferirle aplicacin. Compendio de Derecho Constitucional. Buenos Aires : Ediar, 2004, p. 18. Para uma viso mais abrangente sobre o tema, ver trabalho de Luciano Nascimento Silva intitulado O Poder Normativo do Prembulo da Constituio (Ensaio acerca da natureza jurdica dos prembulos constitucionais). disponvel em http://www.mundojuridico.adv.br, acessado em 17 de novembro de 2010. A fora normativa da constituio. Porto Alegre : Srgio Antonio Fabris, 1991, p. 18.
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deve ser o foco neste momento e por que no vislumbramos cabimento ou adequao aplicao deste tipo de poltica pblica em outros campos, especialmente com relao, por exemplo, ao trabalho, ao crdito ou habitao. Por outro lado, se a situao da educao, idealmente universalista e de boa qualidade, deixa a desejar de um modo geral no Brasil, com relao populao negra esta situao um pouco pior. O IBGE, com coleta de dados para o ano de 2004, indica que quanto aos anos de escolaridade, brancos com 11 (onze) anos de estudo ou mais representam 42,9% da populao, enquanto que o negro (englobando pardos ou mestios), somam apenas 24,9% para a mesma categoria. Na outra ponta, para menos de 1 (um) ano de estudo, h 6,7% de negros frente 3,7% de brancos. Especificamente com relao meritocracia no acesso s universidades, preciso se levar em conta que o vestibular, a uma, no e o nico meio de seleo de alunos e, a duas, preciso ter em mente que o indivduo com uma histria pessoal de superao e desenvolvimento de alta resilincia5, gerou para si um merecimento que no o diminui em relao quele que se sagrou bem sucedido no vestibular, mas, em contrapartida, recebeu um entorno familiar e social muito mais favorvel. Para ratificar o argumento acima, vejase que nos EUA no h, via de regra, vestibulares nas universidades, sendo a seleo feita com base no currculo do aluno. E, neste contexto, no levado em conta somente as notas e o desempenho acadmico exclusivamente, mas, tambm a histria pessoal do indivduo o que ele poder agregar ao ambiente universitrio de um modo geral. Como nos lembra Eliana Franco Neme, universidades como a da Califrnia e a do Texas redefiniram sua concepo de mrito, tornando-a mais inclusiva e isto porque na escolha dos candidatos, se levou em conta a capacidade de superar dificuldades e obstculos que encontraram na vida, o que teria demandado desses candidatos um esforo maior que aquele dispensado por outros que experimentaram condies mais favorveis6. E arremata a professora em foco:
O mrito passaria a significar, ento, a capacidade que os estudantes tm de, em condies adversas, superarem as dificuldades encontradas por meio do esforo realizado, mesmo que os resultados ainda no sejam os mesmos que os daqueles
5
Resilincia um conceito oriundo da fsica, que se refere propriedade de que so dotados alguns materiais, de acumular energia quando exigidos ou submetidos a estresse sem ocorrer ruptura. Pode ser usada para ambientes tambm, assim, resilincia, neste contexto, a capacidade que tem um sistema ambiental de suportar as alteraes ou perturbaes mantendo sua estrutura geral quando sua situao de equilbrio modificada, ou seja, a capacidade de retornar sua condio original de equilbrio aps modificaes considerveis. Para o indivduo, a psicologia tomou essa imagem emprestada da fsica, definindo resilincia como a capacidade do indivduo lidar com problemas, superar obstculos ou resistir presso de situaes adversas traumas, choque, estresse, etc. sem entrar em surto psicolgico. No contexto deste estudo, resilincia seria a superao demonstrada pelo indivduo diante das vicissitudes e carncias de sua realidade, de seu entorno, conseguindo obter um equilbrio ao menos razoavelmente harmonioso para a sua vida. NEME, Eliana Franco. Os modelos americanos e as aes afirmativas. in Aes afirmativas e incluso social, Eliana Franco Neme (org), Bauru : EDITE, 2005, p. 309.
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estudantes que se encontravam em situaes bem mais favorveis. O mrito concebido como medida justa do empenho de cada um.
William Bowen e Derek Bok pesquisaram com bastante detimento a questo da meritocracia na educao e, muito embora tenham se debruado sobre os dados produzidos ou gerados no sistema educacional norteamericano, especificamente em nvel superior, suas observaes trazem elementos teis s nossas prprias reflexes para o caso brasileiro. Os autores destacados comeam afirmando que um estudo recente estima que, dos 42.287 alunos brancos aceitos por faculdades credenciadas em 19901991, 6231 teriam sido rejeitados, se os encarregados da admisso examinassem apenas as notas e escores de testes7 e, lembramos ns, num sistema de avaliao e seleo, como o caso do norteamericano, baseado em diversos itens e no apenas em provas seletivas como o nosso vestibular, a informao em foco adquire especial relevo. O estudo em foco prossegue para dizer, desta vez, que admitir minorias em ambientes acadmicos de nvel superior gera uma melhora geral, ou seja, abrangendo tambm os integrantes da maioria e, neste sentido, ainda importante que o ingresso especificamente dos negros se d no bojo de uma concepo educacional mais ampla, bem como exista um acompanhamento efetivo desses jovens em sua trajetria universitria8:
Tipicamente, os programas de sucesso combinam a totalidade ou a maioria de diversos aspectos. Eles criam uma aura de expectativas elevadas, com nfase no enfrentamento de desafios intelectuais, e no no recebimento de ajuda para atingir um padro mnimo. Estimulam os participantes a trabalhar em grupos, nos quais os estudantes podem ajudar uns aos outros e se oferecer apoio mtuo. Oferecem orientao e aconselhamento apropriados. Muitas vezes, encaminham os estudantes a profissionais liberais bem sucedidos, sados das minorias, que atuam como mentores. Oferecem internatos de vero para ampliar a experincia estudantil. Proporcionam ajuda financeira suficiente para eliminar o risco de os estudantes terem que trabalhar demais para se manter, ou at de abandonarem a universidade por falta de recursos. Alguns programas envolvem os pais e os mantm continuamente informados, para que eles possam dar apoio psicolgico e incentivo aos filhos.
A transcrio acima nos parece ser de grande valia por pelo menos dois aspectos: mostra que a incluso dos integrantes de minorias no caso, os negros no ambiente universitrio deve ser uma etapa que contemple uma gama variadas de aspectos e no somente a performance em exames objetivos e mostra, por um outro lado, importantssimo a nosso ver, que essa incluso ou insero no um ato isolado, mas um processo contnuo, com muitas etapas a serem vencidas. A idia de algo dinmico, de um processo em curso contnuo, til e necessria porque pode evitar eventuais frustraes advindas de expectativas no aten7 8
BOWEN, William G.; BOK, Derek. O curso do rio : um estudo sobre a ao afirmativa no acesso universidade. Rio de Janeiro : Garamond, 2004, p. 65. BOWEN e BOK, op. cit., p. 142.
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didas, de rudos sociais no previstos e de resultados desanimadores que certamente seriam levados em conta para fins de se criticar o cabimento, a utilidade e a eficcia da ao afirmativa na educao, em pases como o Brasil. importante no se qualificar o vestibular, a nosso ver, como sendo o momento nico de avaliao de um candidato e sua potencial contribuio ao ambiente educacional superior, mas tambm vital ter conscincia que a simples insero deste indivduo em tal ambiente no supre e nem plenifica, de imediato, os objetivos centrais da incluso deste indivduo, fazendose necessrio um acompanhamento cujo escopo final ser o de levar este indivduo a uma real situao de gozo de oportunidades sociais diferenciadas. BowenBok insistem nesta questo da insero do negro, por exemplo, como forma de se incrementar e tornar mais rico o ambiente acadmico de um modo geral. Mas no so os nicos a destacar aspectos que poderamos nominar de subjetivos neste processo educacional. Outros estudiosos destacam, inclusive, o papel de manuteno de um certo status quo desempenhado pela educao formal, escolar, de um modo geral. Neste sentido, Bourdieu diz que o sistema de ensino contribui para conservar. Insisto sobre o contribui, o que muito importante aqui. No digo conserva, reproduz; digo contribui para conservar. O sistema de ensino um dos mecanismos pelos quais as estruturas sociais so perpetuadas. O mesmo professor ainda prossegue afirmando existirem outros sistemas que desempenham papel semelhante (sucessrio, poltico, econmico, etc), mas que, nas sociedades modernas, o sistema de ensino tem um peso maior, contribuindo com parte importante daquilo que se perpetua entre as geraes9. A viso acima ainda compartilhada por outros autores, especialmente aqueles estudiosos dedicados educao e seu desenvolvimento. Segue:
A escola, ao no considerar a cultura de seus estudantes, os diferentes significados que os sujeitos produzem, no os vendo como sujeitos de uma cultura diferente, acaba ressaltando os aspectos meritocrticos presentes na sociedade. Este discurso meritocrtico legitima discriminaes e inferioriza os grupos sociais que no convivem com o mesmo contexto sociocultural10. A mensagem desse tipo de poltica o que pode ser mais bem chamado de particularismo aritmtico, no qual se tira do indivduo desapegado como consumidor sua raa, sua classe e o seu gnero [diluindoo num todo mais amplo].11
9 10
11
Apud LOyOLA, Maria Andrea. Pierre Bourdieu entrevistado por Maria Andra Loyola. rio de Janeiro : UERJ, 2002, p. 15. BACKES, Jos Licinio; BAQUERO, Rute Vivian ngelo e; PAVAN, Ruth. A presena da cultura meritocrtica na educao de jovens e adultos. Revista Contrapontos, vol. 6, n 3, p. 525539, Itaja, set/dez 2006. APPLE, M. W. Entre o neoliberalismo e o neoconservadorismo: educao e conservadorismo em um contexto global. In Globalizao e Educao : perspectivas crticas, Porto Alegre : Artmed, 2004, p. 4557.
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Sobrelevase, a nosso ver, a constatao que a educao, especialmente a de nvel superior, que prepara o indivduo para uma profisso de um modo positivamente diferenciado, um palco dos mais relevantes para se ecoar e discutir relaes sociais que contemplam no exclusivamente, mas tambm contemplam aspectos tnicos e essencialmente humanos. Parece fora de dvida que a educao, e o modo como ela ser desenvolvida em nosso pas, ocupa um espaochave para responder a tais indagaes e, a nosso ver, no bojo deste mesmo processo, a questo da incluso social e da ao afirmativa ponto fundamental de anlise. Objetivamente, e segundo o que propusemos acima, podemos indicar com segurana que a aplicao da poltica de cotas nas universidades, uma das manifestaes mais conhecidas da ao afirmativa, mostrase positiva a necessria nossa realidade, exibindose como um instrumento hbil, seguro e principalmente eficaz de incluso social daqueles que no lograriam obter tal acesso em livre competio com aqueles que puderam obter um maior preparo em suas vidas para este momento, ou seja, o de ingresso num curso superior. Como se sabe, a chamada poltica de cotas j uma realidade em algumas instituies de ensino superior, especialmente pblicas, sendo exemplos destacados a UNB, de Braslia e a UFBA, da Bahia. Uma nova fronteira a ser conquistada, para estas instituies e outras que venham a adotar um sistema similar de avaliao dentro do escopo tnico, a questo da permanncia do estudante negro na universidade. Na UFBA, no ano de 2005, foi feita uma pesquisa com 76 estudantes cotistas com esse objetivo especfico, ou seja, saber como se mantinham ali, estudando, estes estudantes. Vejamos:
Opes No respondeu Aes diretas Ajuda dos pais bolsa Estgio Famlia Lutando Pais e amigos Trabalho total Frequncia 7 1 30 7 2 16 1 1 11 76 percentual 9,2 1,3 39,5 9,2 2,6 21,1 1,3 1,3 14,5 100 percentual Vlido 9,2 1,3 39,5 9,2 2,6 21,1 1,3 1,3 14,5 100 percentual acumulado 9,2 10,5 50 59,2 61,8 82,9 84,2 85,5 100
Fonte : Dyane Brito Reis, Pesquisa de Campo na UFBA, 2005
Podemos ver que a grande maioria ainda conta com a ajuda dos pais ou da famlia (somados, os dois itens englobam 46 estudantes num total de 76) para se
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manter na universidade. Um nmero razovel trabalha (11) e um nmero bastante acanhado de estudantes faz estgio (2), atividade profissional que , reconhecidamente, a ideal para estudantes em nvel superior. Os relatos dos estudantes envolvidos nesta situao ingressantes pelas cotas marcante no que tange dificuldade de manuteno no ambiente universitrio, mesmo em instituies pblicas e gratuitas, como o caso destacado (UFBA). Vejamos12:
A universidade no se importa com a permanncia do estudante, ningum nunca perguntou como voc ia tirar Xerox; se voc tinha tomado caf para agentar o dia inteiro etc. Chega a ponto de voc lutar muito por uma coisa e ter que desistir no meio do caminho, como eu pensei em desistir. Vrias vezes eu pensei : como eu venho na prxima semana ? Como eu vou comer na rua ? No consegui bolsa PIBIC. No consegui bolsa alimentao. Eu me perguntava : como esta diversidade que est dentro da universidade sobrevive ?
comentando sobre o tema, Dyane Reis endossa a viso do estudante acima destacado e afirma faltar sociedade, aos movimentos negros, discutir a qualidade da permanncia [na universidade] e prossegue observando que a permanncia importante e tem sido tratada s pelo vis da bolsa-auxlio de R$ 260,00 que devia ser usada para material pedaggico [mas] usada para tudo, para sobreviver.13 preciso, portanto, refletir sobre a questo de um modo global, ou pelo menos mais abrangente do que a simples criao de um sistema de ingresso de sensibilidade tnica, de cunho inclusivo relevante a nosso ver, como aqui defendemos mas cuja sobrevivncia exige comprometimentos mais profundos. Ao aluno cotista posto em ambiente de ensino superior deve ser garantida a permanncia em tal ambiente, o que inclui acesso aos mesmos recursos dos no cotistas. Mais uma vez, convm ponderar que tambm no caso desse amparo material (de recursos ou condies) se deve aplicar cautela, prudncia e anlise casustica de cada situao, evitandose distores e m aplicao de recursos. Um ltimo ponto de reflexo neste tpico. fato notrio que h hoje uma massa de debates a envolver o tema da ao afirmativa, especialmente relacionada s cotas, e estes debates, desenvolvidos em muitas formas distintas entre si e com perspectivas igualmente diferenciadas, esto focados quase que exclusivamente na redistribuio dos bens sociais e no estamos, claro, nos referindo a uma teoria socialista com vistas a extinguir a propriedade privada, mas na igualao das oportunidades e dos acessos aos bens sociais que possibilitam progresso e ascenso a todos.
12
13
REIS, Dyane Brito. Acesso e permanncia de negros(as) no ensino superior : o caso da UFBA. in Acesso e permanncia da populao negra no ensino superior, Maria Auxiliadora Lopes e Maria Lucia de Santana Braga (orgs), Braslia : Ministrio da Educao, Secretaria da Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade : UNESCO, 2007, p. 4969. REIS, op. cit., p. 4969.
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Cabe aqui comentar, no entanto, que a incluso social pode e deve ir alm da simples mas fundamental, digase logo redistribuio ou mesmo da busca pelo que se usou denominar justia social. Justamente neste ponto, parecenos conveniente introduzir, ou simplesmente relembrar, da importncia do reconhecimento como fator de notvel incluso social. Para o caso dos negros, bastante evidente que no estamos frente a uma situao de simples redistribuio, de uma situao tratvel por um vis exclusivamente econmico ou material. O negro precisa de acesso s oportunidades, mas tambm precisa de reconhecimento, precisa ser visto como um ser cujos anseios, sonhos, projetos, valores e cultura esto de fato em p de igualdade frente a maioria no negra Convm considerar que sabemos e temos, portanto, conscincia de que estamos adentrando, com a idia em foco, em terreno frivel. Mas isso no pode nem evitar o registro da idia e nem afastar o desafio de sua necessria implementao. Nancy Fraser, ao comentar sobre este tema, categoricamente afirma14
A raa tambm um modelo de coletividade bivalente, um composto de status e de classe. Pautadas simultaneamente na estrutura econmica e na ordem de status da sociedade, as injustias advindas do racismo incluem tanto a m distribuio quanto o noreconhecimento.
E logo frente a mesma pesquisadora conclui: a superao das injustias do racismo, em suma, requer tanto a redistribuio quanto o reconhecimento. Nenhuma ser suficiente sozinha15. Em outro trecho, Fraser vai ainda alm e insere a noo de reconhecimento como um problema de justia e observa [itlicos da autora]:
Ver o reconhecimento como um problema de justia tratlo como uma questo de status. Isso, por sua vez, significa examinar os padres institucionalizados de valor cultural pelos seus efeitos sobre a posio relativa dos atores sociais. Se e quando tais padres constiturem os atores como pares, capazes de participar paritariamente um com o outro na vida social, ento poderemos falar em reconhecimento recproco e em igualdade de status. Quando, pelo contrrio, padres institucionalizados de valor cultural constiturem alguns atores como inferiores, excludos, completamente outros, ou simplesmente invisveis, portanto como menos do que parceiros plenos na interao social, ento poderemos falar em no-reconhecimento e em subordinao de status.
Faz sentido lgico a juno de redistribuio com reconhecimento. Poderia se at dizer que haveria uma relao mutuamente consequencial entre ambos os conceitos, mas sabemos que em se tratando de estudo concreto da sociedade, a
14
15
FRASER, Nancy. Redistribuio, reconhecimento e participao : por uma concepo integrada de Justia. in Igualdade, Diferena e Direitos Humanos, Daniel Sarmento, Daniela Ikawa e Flvia Piovesan (orgs.), Rio de Janeiro : Lumen Iuris, 2008, p. 167189. FRASER, op. cit., p. 176.
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lgica por vezes desafiada por valores, princpios, mximas e interesses cujo sentido extremamente subjetivo ou simplesmente calado na indiferena ou no egosmo. A incluso social dos negros por intermdio da implementao de polticas pblicas inclusivas, como o caso da ao afirmativa, trar consigo, de modo natural ou at mesmo automtico, tambm o reconhecimento de que tratamos aqui? A resposta mais razovel a nosso ver no. E justamente neste ponto que entendemos o cabimento do tema em destaque, o reconhecimento, com o tratado neste tpico, a educao. A nosso ver, justamente pela educao ou, at, por uma nova educao, com vis inclusivo, que se poder obter de modo mais amplo, mais eficiente e mesmo mais rpido, os objetivos de nossa proposta, tendo por carrochefe a educao. Obviamente, a busca de um padro civilizacional superior ou mais desenvolvido que o atual algo que norteia o raciocnio presente no pode nos levar a quimeras ou, pior, vises positivamente distorcidas, imaginando um cenrio cuja concreo se afasta das aes sociais efetivas. No entanto, convm consignar ser a nossa proposta, notadamente com este vis de reconhecimento social dos negros, um devir, uma pretenso, mas, pensamos ns, igualmente algo factvel, exeqvel, razovel. Assim, o fato de aceitarmos e reconhecermos que uma coisa (ao afirmativa) no levar automaticamente outra (evoluo dos padres sociais), no pode e no deve nos levar a uma postura que recairia no outro extremo, ou seja, a de um precoce e precipitado descarte da ao afirmativa. Uma coisa no leva automaticamente outra, mas pode nos oferecer um caminho bastante razovel de implementao de valores vitais de nossa sociedade e que esto, como dissemos, consagrados em nossa constituio. Ao colocarmos como um elemento vital do processo e da estrutura de incluso tambm a necessidade de reconhecimento social dos beneficirios destas aes, no caso deste estudo fundamentalmente os negros, estamos, destarte, qualificando a tarefa como mais complexa, mas, ao mesmo tempo, tambm como mais completa. Aos negros seriam ofertadas no somente igualdade de oportunidades materiais, as mesmas ofertadas maioria ou ao restante da sociedade, mas um igual apreo social, uma igual estima, um igual valor como seres, uma real considerao dos negros como legtimos pares dos demais integrantes da sociedade. Um reconhecimento concreto e real, enfim. Por fim, a incluso ora proposta, aquela que inclui pela oferta de iguais oportunidades ao mesmo tempo em que promove a igualdade na essncia, incluindo apreo e estima como itens vitais para efeitos de incluso, traz consigo aspectos positivos de cunho prtico que j comentamos neste estudo. Ocorre que sem uma incluso real, sem uma insero concreta das minorias na sociedade dirigida por uma maioria, seguiremos lidando com os problemas estruturais tpicos da ausncia de legitimidade, de representao e de participao, pontos que se tornaram, infelizmente, uma nota caracterstica de nosso tempo.
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Sem embargo, no entanto, do aqui exposto, lembramos e frisamos que o instituto em estudo polmico e, segundo o que pudemos verificar, assim o de modo justificado, plenamente aceitvel. Da porque pontuamos, neste momento, alguns aspectos que, a nosso sentir, devem ser levados em conta para que uma tal implementao seja realizada em atendimento s sinceras expectativas que a circundam, assim como iro conferir maior segurana prpria dinmica de uma poltica social desta natureza. 2. provisoriedade ou temporalidade A ao afirmativa no pode ter um carter permanente ou de vigncia indefinida. Muito embora defendamos sua adoo em nosso pas, o Brasil, certo que se trata de medida poltica tipicamente social fundada no tratamento assumidamente favorvel a determinados grupos sociais, fundandose em princpios ou valores cujo destaque se avulta de grande relevncia para a construo de uma sociedade tal como insculpida no inciso I do artigo 3 da Constituio Federal: livre, justa e solidria. Mas, se essa relativizao do princpio da igualdade cabvel como forma de contemplar o atendimento de certos valores, caros ao nosso projeto de uma sociedade contempornea, no menos certo se constatar que tal relativizao, por sua prpria natureza, deve vigorar somente e estritamente enquanto necessria aos seus objetivos maiores. O grande ponto negativo ou o grande dficit para muitos grupos minoritrios, de forma especfica os negros que aqui estudamos, mesmo o das oportunidades. No existe, de um modo geral, equiparao na oferta de oportunidades num comparativo entre a maioria branca e a minorias negra e mestia. Os indicadores sociais so bastante claros a esse respeito, como consignamos acima. Tais evidncias, no entanto, no podem nos afastar da observao de que preciso agir de modo prudente, focado e, repitase, somente pelo lapso de tempo estritamente necessrio em prol da incluso social dos negros por intermdio da ao afirmativa. Uma vigncia excessiva ou indefinida de tal poltica pblica pode tornar definitiva uma medida que tem por um de seus mais evidentes fundamentos o da concesso de benefcios a um grupo algo que, por si s, atrai parcimnia em sua aplicao. Mas no s. Se certo que a ao afirmativa nasceu e, especialmente com relao aos negros, floresceu de modo notvel nos EUA, de l que vem a ratificao do quanto aqui defendemos. O caso Allan Bakke j conta com 32 (trinta e dois) anos (1978) e, muito embora no tenha sido o primeiro ligado ao afirmativa, emblemtico por seu teor e pelo marco histrico que representa. Justamente por esses mais de trinta anos de aplicao da ao afirmativa em solo norteamericano, praticamente sem grandes oposies ou entraves legais/
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jurdicos, que nasce um questionamento simples, mas de forte conotao axiolgica: at quando ?16 Questionase, assim, at quando necessitaro os negros do tratamento positivamente diferenciado ofertado pela ao afirmativa e quando, afinal, se poder viver num ambiente mais prximo do ideal, com oportunidades ao menos similares para todos. Mesmo num pas como a frica do Sul, em que um regime de alta segregao e violncia para com os negros vigorou por tanto tempo, mesmo l a ao afirmativa vista como algo transitrio, de carter no perene e que deve cumprir seu papel de modo limitado no tempo. Neste sentido, no caso Western Cape Education Department v George, a Suprema Corte sulafricana decidiu que a ao afirmativa uma medida temporria e que, uma vez atingido seu propsito de remediar desequilbrio do passado, no mais prover defesa para a reivindicao de igualdade (...)17. No Brasil o momento outro, bem sabemos. A ao afirmativa vive ainda uma fase inicial. No entanto, convm que desde j tenhamos claro o aspecto da temporalidade bem definida como um elemento essencial na aplicao correta, equilibrada e justa da ao afirmativa por aqui. O projeto de lei 6912/2002, aambarcado pelo projeto de lei 3198/2000, o chamado estatuto da igualdade racial, prev em seu artigo 6 a fixao do prazo de 50 (cinqenta) anos especificamente para as cotas em universidades e concursos pblicos.18
16
17 18
notria a reviravolta que a ao afirmativa sofreu na Califrnia em 1996 com a aprovao da chamada Proposio 209, tambm conhecida como Iniciativa dos Direito Civis da Califrnia, cujo mago era justamente o de vedar s instituies publicas a adoo de critrios fundados na raa, sexo ou etnia para fins de seleo ou escolha. Esta proposta foi votada em 5 de novembro de 1996 e convertida em lei com apoio de 54% dos eleitores. Mencionamos aqui este fato porque o argumento mais forte a favor da proposio e contra as medidas integrantes da poltica de ao afirmativa foi justamente a questo temporal aqui destacada. O pergunta at quando ?e a meno constante ao caso Allan Bakke, de 1978, foi utilizada como mote dos defensores da proposio que, como vimos, acabou sendo aprovada e convertida em lei. Para um painel detalhado da temtica em torno da Proposio 209, ver CHAVEZ, Lydia. The color bind : Califrnia`s batlle to end affirmative action. Los Angeles : University of California Press, 1998, especialmente o captulo 8. JAARSVELD, Izelde Louise van. Affirmative Action : a comparison between South Africa and the United States. in Magisterial Law Magazine, vol.42, n 6, 2000, p. 22. Art. 6 - A cota a que se refere o art. 4 ser empregada durante 50 (cinqenta) anos, contados a partir do primeiro dia de vigncia desta Lei. Na doutrina brasileira o tema bastante pacfico mesmo entre os defensores das aes afirmativas, especialmente das cotas universitrias. Por todos, citamos a seguinte passagem de Dyane Brito Reis, op. cit., p. 4969 : As aes afirmativas constituem-se como medidas especiais e temporrias que buscam compensar um passado discriminatrio, ao passo que objetivam acelerar o processo de igualdade com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos vulnerveis como as minorias tnicas e raciais (...) A desigualdade no acesso e tratamento justifica-se como forma de restituir a igualdade de oportunidades, da deve ser temporria em sua utilizao,
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Muito embora o prazo se afigure razovel em termos de avaliao de um tempo histrico, pensamos que 30 (trinta) anos de uma poltica inclusiva como o caso da ao afirmativa, desde que seja uma aplicao bem ordenada, refletida, organizada, discutida e encampada por seus partcipes, exibese como um perodo mais razovel e que evita com uma margem mais segura os desgastes que a relativizao acima apontada produz, como o caso norteamericano comprova. 3. RESTRIES APLICATIVAS A ao afirmativa, no Brasil, e segundo conclumos a partir da presente pesquisa no precisa e na verdade no deve ser to abrangente em termos de aplicao como observamos nos EUA ou na frica do Sul. O modelo anglosaxo, como vimos com detimento no tpico prprio, foi o de romper uma situao de clausura social imposta aos negros, fundandose tal situao numa disposio que vigorou por muito tempo e que assumia negros e brancos como mundos estanques (separate but equal). Assim, para romper com um panorama desabridamente hostil, agressivo, sem horizontes, como era para os negros a sociedade norteamericana da primeira metade do sculo XX, mostrouse a ao afirmativa, por exemplo, ligada s oportunidades de trabalho aos negros campo donde verdadeiramente surgiu essa poltica pblica algo altamente positivo e que gerou um substancial ganho em termos de incluso social e equiparao de oportunidades. O caso do Brasil, preservados os pontos de similitude com a Amrica do Norte tal como exposto, deve ser entendido, porm, levandose em conta suas peculiaridades. A situao de desigualdade, preconceito, discriminao e, por vezes, humilhao a que so submetidos os negros e mestios por aqui mais fugidia, dissimulada, dispersa e pouco formalizada. Tambm se leve em conta a observao de que, somados, negros e mestios no Brasil montam um contingente bem mais vasto do que o observado nos EUA (48,9% x 12,6%). Atender com uma poltica pblica positivamente diferenciadora, mas igualmente concessora de benefcios, uma massa to expressiva de pessoas, retira da ao afirmativa, ao menos em parte, seu carter de medida aplicada a uma minoria numrica de fato e exibe aspectos limitativos inclusive de carter econmico. Partindo deste primeiro aspecto, defendemos a adoo da ao afirmativa no Brasil em prol dos negros e mestios, mas, insistimos, com prudncia e mesmo assim somente para a rea educacional. Neste sentido, nos parece que a concesso de cotas para negros em concursos pblicos ou mesmo no sentido de se ofertar linhas especiais de crdito para tal grupo (algo encontrvel nos EUA, especialmente no sculo XX), no se afigura razovel. Na educao a cota muito mais lgica, pois visa ofertar a oportunidade de um preparo diferenciado, uma instrumentalizao ampla para o exerccio de uma
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profisso no caso das cotas em universidades o que difere bastante dos concursos pblicos para provimento de cargos. Se no caso da educao o esforo individual aquilatado durante todo um curso superior, por exemplo, submetendo o beneficirio a exames, provas, trabalhos, freqncia obrigatria a aula e outras medidas, no caso do concurso pblico para ocupao de postos de trabalho nada disso ocorre. O candidato, uma vez beneficiado por uma avaliao mais benevolente, introduzido na Administrao Pblica e, mesmo que se mostre ineficiente, a movimentao da pesada mquina estatal tornar o tratamento desta questo muito mais custoso e desgastante, transformando a virtual demisso do indivduo hipoteticamente sugerido, uma travessia tormentosa. Poderiase objetar a ponderao ora elaborada com o exemplo sulafricano. O modelo do pas em apreo o da larga aplicao de medidas inclusivas no campo do trabalho, do emprego e da atividade econmica. E a sociedade l tambm multitnica, com a presena de indivduos negros e europeus em sua formao. Ocorre que a frica do Sul, muito embora com alguns pontos de contato e semelhana com o Brasil no que se refere formao de seu povo, exibe aspecto fundamentalmente peculiares em sua histria, o que atrai uma anlise diferenciada quando pensamos num modelo similar para o caso brasileiro. Primeiro, os negros sulafricanos foram submetidos a um regime de opresso formal, sistemtico e amparado juridicamente at os anos noventa do sculo XX. No se pode dizer fosse um regime escravocrata, mas a segregao e o tratamento dispensado aos negros era claramente hierarquizado, exercendo os brancos um papel de dominao e controle sobre a maioria negra. Trazer um grupo objeto de profunda discriminao por largo perodo ao patamar da dignidade humana e da cidadania plena, como o caso em foco, revelase como um desafio maior ou que, pelo menos, requer medidas mais extremas. Assim, o resgate de cidadania para os negros na sociedade sulafricana , e tem mesmo que se ser, mais profundo e interventivo por parte do Estado, o que, no Brasil, a nosso ver no cabe na mesma intensidade e profundidade. Segundo, e um elemento da mxima importncia, os negros ficaram economicamente confinados a um status de pobreza, muitas vezes de misria, at que as medidas inclusivas postas em marcha a partir do final do sculo passado tomassem espao. Os negros, no exemplo africano em destaque, viviam quase que integralmente segregados em comunidades perifricas muito pobres (townships), o equivalente s nossas favelas, sem qualquer horizonte de mobilidade social e, ainda mais, suportando um regime formalmente discriminatrio. No Brasil no s a situao diversa como sua dinmica no tempo tambm. A histria da ao afirmativa no Brasil nos mostra que medidas de amparo e mesmo de estmulo promoo do negro marcaram presena ao longo do tempo, de modo mais abrangente ou mais restrito, mas sempre existiram.
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Evidentemente, se tais medidas tivessem sido completamente eficientes, no necessitaramos hoje, como pensamos ser o caso, de algum tipo de interveno formal por parte do Estado como organizador e implementador de medidas inclusivas a favor dos negros. Mas uma necessidade diversa da sociedade sulafricana. Em recente pesquisa cujos dados foram obtidos junto ao PNAD do IBGE, o instituto Data Popular verificou que o poder de compra dos negros no Brasil subiu 222% entre 2001 e 2007, e o presidente do instituto, Renato Meirelles, afirma que no h como falar sobre a nova classe mdia brasileira sem falar do negro.19 Certamente polticas pblicas j em curso desde o governo de Fernando Henrique Cardoso contriburam para este quadro. Sem dvida que sim. Mas isso apenas comprova nossa viso no particular tratado: no vemos necessidade de criar novos mecanismos, ou ampliar mecanismos j existentes, para incluir negros, por exemplo, em funes pblicas concursadas por intermdio de cotas ou mesmo ofertar linhas de crdito especiais para estimular o empreendedorismo entre os negros ou a aquisio da casa prpria. Nossa proposta de uma insero social do negro num nvel diferenciado, vale dizer num patamar de maior equidade com o branco e, segundo esta concep o, a educao joga um papel fundamental, visceral, uma mudana de paradigma. No precisamos criar uma classe mdia negra, pois ela j existe e est em expanso. Nosso desafio no menor, mas apenas diferente. , na verdade, mais sutil e talvez at mesmo delicado. A insero de mais negros e mestios no ambiente acadmico efetivamente pode gerar sensveis ganhos no campo ideolgico, ao mesmo tempo em que entrega sociedade, ao final, um jovem preparado que no mais precisar, ainda que numa abordagem ideal, de medidas de igualao de oportunidades tal como a ao afirmativa. Essa situao j no se observa no caso do concurso pblico ou mesmo na oferta coercitiva, via imposio legal, de empregos pela iniciativa privada. No h, em tais casos e para o exemplo brasileiro, ganho social, mas somente individual. Por outro lado, o negro ou mestio que gozou do benefcio da cota universitria e dedicouse com afinco aos seus estudos, chegar a um concurso pblico naturalmente bem preparado, no necessitando de novo auxlio externo. 4. CRITRIOS DE SELEO Um dos argumentos mais destacados dos crticos da ao afirmativa, e desta vez nos referimos especificamente ao Brasil e s universidades, seria a instalao dos chamados, pejorativamente, tribunais raciais. Instncias que definiriam quem negro, ou pelo menos mestio, e quem no . Deixando de lado a casustica de situaes especficas, tal como a ocorrida na Universidade de Braslia na verdade algo que mostrou a tentativa de se transformar uma ocorrncia nica e isolada numa regra , preciso aperfeioar
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Jornal Folha de So Paulo, 13 de maio de 2010, p. B12.

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no somente o aspecto de anlise do fentipo do candidato, mas ampliar de modo substancial os elementos componentes de tal avaliao. Neste sentido, a condio social do candidato se impe como um aspecto importante. De fato, preciso escapar do risco de se selecionar o negro ou o mestio de classe mdia que efetivamente sofre preconceito racial, mas recebeu, pelo aspecto econmicosocial, oportunidades praticamente idnticas as do branco integrante da maioria. Isso, alm do mais, protege o foco principal, qual seja, o jovem negro ou mestio pobre que, sem a ao afirmativa (sem a cota, no caso em anlise), no conseguiria frequentar uma universidade. Tambm preciso levar em conta, como bem pontuam Bowen e Bok, que uma vida rica de outras atividades, interessantes ao ambiente acadmico, tornam o candidato atraente para a universidade que o acolhe, pois sua experincia de vida amplia os horizontes dos demais, alm de fazer o mesmo com o seu. Assim, participao em atividades sociais, atividade poltica, associao a ONGS e entidades correlatas, trabalho voluntrio, tudo isso, e no somente o fentipo, deve ser levado em conta no momento da seleo dos candidatos s cotas. Desse modo, a conjugao de elementos de avaliao se nos afigura um imperativo na correta implementao da ao afirmativa no Brasil, especialmente com relao aos negros e mestios. 5. COMPROMISSO DOS BENEFICIADOS Os indivduos beneficiados com polticas de ao afirmativa devem ser formalmente comprometidos com sua reinsero na sociedade, j com um status diferenciado, mas sempre de modo a retribuir a esta mesma sociedade os benefcios obtidos. No nos referimos aqui ao aspecto financeiro tambm importante mas muito mais ao aspecto social em si. O beneficiado deve ele prprio exibir um comprometimento social, especialmente com os integrantes do grupo do qual oriundo. O cotista de uma universidade que tenha cursado administrao de empresas ou economia e que, uma vez formado, tenha seu prprio negcio, por exemplo, deve colaborar com a manuteno da poltica que o beneficiou, seja contribuindo para um fundo permanente que auxilie o custeio destas aes, seja, principalmente, acolhendo jovens negros e mestios que, como ele, pretendem usufruir de uma oportunidade diferenciada. A figura de uma adoo simblica ou da qualificao do beneficiado como um mentor de um ou mais jovens cujas caractersticas so prximas s dele, parece ser uma alternativa interessante. Alm de funcionar como um exemplo positivo aos jovens pretendentes, o mentor de nosso modelo ter uma proximidade natural com tais jovens, podendo orientlos de um modo bem mais natural e menos formal do que um indivduo no pertencente aquele grupo social.
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CONCLUSO A ao afirmativa no Brasil, numa observao conclusiva que nos parece relevante, veio para ficar20. Se pensarmos especialmente nas cotas universitrias, vrias universidades a adotam e, mesmo a aprovao do estatuto da igualdade racial na Cmara dos Deputados com a retirada da obrigatoriedade de cotas no ensino superior, no nos parece motivo suficiente para ver na ao afirmativa algo tendente ao fracasso. O fato que a questo ainda fruto de intensos debates, algo comprovado pelas audincias pblicas promovidas pelo Supremo Tribunal Federal no incio de 2010, mas a tendncia pela aceitao parece prevalecer. A tarefa complexa, profunda e de aplicao delicada. , em suma, um desafio. Mas, claro, um desafio que julgamos estar a sociedade brasileira apta a enfrentar. Alis, e justamente por este carter desafiador de um projeto social como esse, convm aqui lembrar Theodore Roosevelt 21 :
muito melhor arriscar coisas grandiosas, alcanar triunfos e glrias, mesmo expondose a derrota, do que formar fila com os pobres de esprito que nem gozam muito nem sofrem muito, porque vivem nessa penumbra cinzenta que no conhece vitria nem derrota.
uma sociedade como a brasileira, com desigualdades to historicamente profundas, no se transforma sem movimentos, embates e atritos prprios de quem busca a mudana de forma genuna. H, portanto, percalos a serem enfrentados, mas o caminho deve ser trilhado. Os valores em jogo justificam amplamente os riscos da empreitada. Por tudo isso, preciso ter a boaf e a esperana de reconhecer a existncia dos que, contra ou a favor a ao afirmativa, querem uma mudana genuna em nossa estrutura social. Talvez um voto de confiana de parte a parte, ouvir o outro e no somente escutar podem gerar o diferencial necessrio para se obter essa mudana de fato, aparando arestas, planificando conflitos, traando juntos um rumo de transformao social que, por outro lado, no nem apenas uma opo, mas um imperativo, se realmente quisermos, como prev nossa Constituio (prembulo e art. 3, I) uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos e, tambm, justa, livre e solidria.
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21
Em julho de 2010, foram contabilizadas no Brasil 148 (cento e quarenta e oito) instituies de ensino superior adotantes do sistema de cotas, uma das medidas mais conhecidas da poltica de ao afirmativa, englobando os critrios tnicos, sociais, bem como por meio da concesso de bnus aos integrantes de certas minorias participantes do vestibular. Jornal O Estado de So Paulo, 17 de julho de 2010, primeiro caderno, p. A18. disponvel em http://www.pensador.info/autor/Theodore_Roosevelt/, acessado em 5 de novembro de 2009.
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LA NUEvA REGULACIN DE LA COLABORACIN ENTRE EL SECTOR PBLICO Y EL SECTOR PRIvADO BAJO FRMULAS INSTITUCIONALES*22
diana santiaGo iGLesias**23 RESUMEN: El presente trabajo analiza el alcance de las modificaciones de la regulacin de las sociedades de economa mixta, paradigma de las frmulas de colaboracin pblicoprivada institucionalizada en el Ordenamiento jurdico espaol, introducidas por la Ley de Economa Sostenible. PALABRAS CLAvE: Colaboracin pblicoprivada institucionalizada; sociedades de economa mixta; economa sostenible. ABSTRACT: This paper analises the recent changes in mixed-capital entities regulation, paradigms of institutionalised public-private partnership in the Spanish Law System, after the Sustainable Economy Act came into force. Key woRdS: Institutionalised public-private partnership; mixed-capital entities; sustainable economy.
* Recibido 3/08/11 Aceptado 28/10/11. Este trabajo se ha realizado en el marco de los siguientes proyectos de investigacin: A colaboracin pblicoprivada na xestin dos servizos pblicos: unha oportunidade ante a crise econmica en Galicia (INCITE202174PR) y Derechos socioeconmicos y sistema de prestaciones en un Estado multinivel (DER200907183). En el presente estudio se han utilizado las siguientes abreviaturas: APLCSP, Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Pblico; APLES, Anteproyecto de Ley de Economa sostenible; cfr., confere; LCSP, Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico; LES, Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible; PLCSP, Proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico; pgs., pginas; ss., siguientes; PLES, Proyecto de Ley de Economa Sostenible; TUE: vesin consolidada del Tratado de la Unin Europea, publicada en el Diario Oficial de la Unin Europea de 30 de marzo de 2010; vid., videre. ** Profesora Ayudante Doctor de Derecho Administrativo de la Universidad de Santiago de Compostela; diana.santiago@usc.es
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1. introduccin La Comisin Europea distingue, fundamentalmente, dos frmulas de colaboracin pblicoprivada: la contractual y la institucionalizada1. La colaboracin pblicoprivada contractual se basa en los vnculos contractuales existentes entre las partes, mientras que la institucionalizada consiste en la creacin de una entidad en la que participan, conjuntamente, el socio pblico y el privado y cuya misin es garantizar la entrega de una obra o la prestacin de un servicio de beneficio pblico.2 Tras su reelaboracin en el Ordenamiento jurdico comunitario, este sistema de colaboracin pblicoprivada se haya, hoy en da, en proceso de adaptacin en los Ordenamientos de los Estados miembros3. El ejemplo paradigmtico de colaboracin pblicoprivada institucionalizada, en continuo desarrollo, lo constituyen las sociedades de economa mixta, que son una modalidad del contrato administrativo de gestin de servicios pblicos pre1
La Unin Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 13 del TUE, dispone de un marco institucional que tiene como finalidad promover sus valores, perseguir sus objetivos, defender sus intereses, los de sus ciudadanos y los de los Estados miembros, as como garantizar la coherencia, eficacia y continuidad de sus polticas y acciones. Segn lo establecido en el prrafo segundo de dicho artculo, las instituciones de la Unin son: el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisin Europea, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, el Banco Central Europeo y el Tribunal de Cuentas. En concreto, la Comisin Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 17 del TUE: promover el inters general de la Unin y tomar las iniciativas adecuadas con este fin. Velar por que se apliquen los Tratados y las medidas adoptadas por las instituciones en virtud de stos. Supervisar la aplicacin del Derecho de la Unin bajo el control del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Ejecutar el presupuesto y gestionar los programas. Ejercer asimismo funciones de coordinacin, ejecucin y gestin, de conformidad con las condiciones establecidas en los Tratados. Con excepcin de la poltica exterior y de seguridad comn y de los dems casos previstos por los Tratados, asumir la representacin exterior de la Unin. Adoptar las iniciativas de la programacin anual y plurianual de la Unin con el fin de alcanzar acuerdos interinstitucionales. 2. Los actos legislativos de la Unin slo podrn adoptarse a propuesta de la Comisin, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa. Los dems actos se adoptarn a propuesta de la Comisin cuando as lo establezcan los Tratados. 3. El mandato de la Comisin ser de cinco aos. Los miembros de la Comisin sern elegidos en razn de su competencia general y de su compromiso europeo, de entre personalidades que ofrezcan plenas garantas de independencia. La Comisin ejercer sus responsabilidades con plena independencia. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artculo 18, los miembros de la Comisin no solicitarn ni aceptarn instrucciones de ningn gobierno, institucin, rgano u organismo. Se abstendrn de todo acto incompatible con sus obligaciones o con el desempeo de sus funciones. Vid. la Comunicacin interpretativa de la Comisin relativa a la aplicacin del Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones a la colaboracin pblico-privada institucionalizada (CPPI) (2008/C91/02). Sobre esta materia, vid., MARCOS ALMEIDA CERREDA, La construccin del Derecho Administrativo Europeo, en Scientia Iuridica, Nmero 314, 2008, pgs. 193222.
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vista en el artculo 253 d) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (en adelante, LCSP)4. El inters que esta forma de colaboracin pblico privada institucionalizada suscita, en la actualidad, en Espaa derivado, entre otros motivos, del hecho de que su utilizacin permite compartir los costes de la prestacin de los servicios pblicos entre las Administraciones titulares de los mismos, aquejadas, en el actual contexto de crisis econmica, de importantes problemas financieros, y los particulares ha determinado que, el legislador haya modificado la regulacin de las sociedades de economa mixta, aadiendo nuevas previsiones en relacin con esta frmula de colaboracin pblicoprivada, cuya disciplina se limitaba, prcticamente, a la previsin de la existencia de dicha modalidad del contrato administrativo de gestin de servicios pblicos. As, el objeto del presente trabajo es examinar el alcance de dichas modificaciones, comparndose, para ello, la regulacin de las sociedades de economa mixta anterior a la aprobacin de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible (en adelante LES), contenida, esencialmente, en la LCSP, con la regulacin posterior a a la aprobacin de dicha norma. Adems, con el fin de lograr un mejor comprensin de las regulaciones objeto de comparacin se expondrn las distintas propuestas manejadas durante sus respectivos procesos de tramitacin parlamentaria. 2. LA REGULACIN DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA EN LA LEy DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO El presente apartado tiene por objeto el nalisis de la regulacin de las sociedades de economa mixta anterior a la modificacin de la LCSP, operada por la LES, que ser objeto de estudio en el tercer apartado del presente trabajo. Para ello, se har referencia, en primer lugar, al origen de dicha regulacin, para lo cual se describir el proceso de tramitacin parlamentaria de la LCSP en lo que se refiere a dichas sociedades y, por otra parte, una vez realizada la tarea anterior, se expondr la redaccin definitiva de dichos preceptos. 2.1 La gestacin de la regulacin contenida en la Ley de Contratos del Sector Pblico Para llevar a cabo la descripcin del proceso de gestacin de la regulacin de las sociedades de economa mixta contenida en la LCSP se expondrn los cambios que, sobre la propuesta de disciplina de este tipo de sociedades contenida
4
En el Ordenamiento jurdico espaol, se han empleado, tradicionalmente, otras frmulas de colaboracin pblicoprivada como el consorcio. Sobre esta forma de gestin de servicios pblicos, vid. MARCOS ALMEIDA CERREDA y DIANA SANTIAGO IGLESIAS, A xestin indirecta dos servicios sociaiss de titularidade autonmica en Galicia, en especial o concerto, en Dereito. Revista Xurdica da Universidade de Santiago de Compostela, Nmero 17.1, 2008, pgs. 6989.
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en el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico (en adelante, APLCSP), se hayan introducido durante el procedimiento de tramitacin parlamentaria del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico (en adelante, PLCSP). 2.1.1. El Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Pblico
Las nicas menciones a las sociedades de economa mixta contenidas en el APLCSP se encontraban en el Captulo III del Ttulo II del Libro IV, bajo la rbrica Contrato de gestin de servicios pblicos. En el artculo 253 del APLCSP se estableca como una de las modalidades que poda adoptar la contratacin de la gestin de los servicios pblicos la de sociedad de economa mixta, en la que la Administracin participase, por s o por medio de una entidad pblica, en concurrencia con personas naturales o jurdicas. A continuacin, en cuanto a la duracin del contrato, el artculo 254 del APLCSP determinaba que el contrato de gestin de servicios pblicos no poda tener carcter perpetuo o indefinido siendo necesario que en el pliego de clusulas administrativas particulares se fijase su duracin y la de las prrrogas de que pudiese ser objeto, tenindose en cuenta que el plazo total, incluidas las prrrogas, no poda exceder de cincuenta aos en los contratos que comprendiesen la ejecucin de obras y la explotacin de servicio pblico, salvo que ste fuese de mercado o lonja central mayorista de artculos alimenticios gestionados por sociedad de economa mixta municipal, en cuyo caso su duracin podra alcanzar los 60 aos. Una vez aprobado dicho Anteproyecto, el Ministerio de Economa y Hacienda lo remiti, con fecha de 16 de Marzo de 2006, al Consejo de Estado que, en la sesin celebrada el da 25 de Mayo, emiti, por unanimidad, un dictamen en el que, si bien se realizaba un pormenorizado anlisis del Anteproyecto remitido, no se haca referencia alguna a las sociedades de economa mixta como forma de gestin de los servicios pblicos. 2.1.2. El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico
En el PLCSP, aprobado por el Consejo de Ministros de 7 de julio de 2006, y publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales, de 8 de septiembre de 2006, se contenan las mismas referencias a las sociedades de economa mixta que en el APLCSP, cuyo contenido se ha analizado en el epgrafe anterior. 2.1.3. Las Enmiendas presentadas al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico
En cuanto a la tramitacin del PLCSP en el Congreso de los Diputados, es importante destacar que, aunque se formularon un total de 335 enmiendas a dicho proyecto durante el plazo establecido a este efecto, ninguna de ellas se refera a los preceptos en los que se mencionaban las sociedades de economa mixta como
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forma de gestin de los servicios pblicos, los cuales son objeto de anlisis en el presente trabajo5. La Ponencia encargada de redactar el Informe sobre el PLCSP6, tampoco propuso la introduccin de modificacin alguna en el texto de los artculos 253 y 254, que pasaron as a incorporarse, con la redaccin originalmente propuesta, al texto del PLCSP remitido al Senado.7 En el Senado, se presentaron un total de 401 enmiendas aunque, nuevamente, ninguna de ellas relativa a los preceptos referidos a las sociedades de economa mixta. 2.2 La normativa contenida en la Ley de Contratos del Sector Pblico Una vez finalizado el procedimiento descrito en el apartado anterior, el Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesin del da 18 de octubre de 2007, aprob, de conformidad con lo establecido en el artculo 90 de la Constitucin, el PLCSP (publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 25 de octubre de 2007), que, una vez sancionado por el Rey, pas a denominarse Ley de Contratos del Sector Pblico y que fue publicada en el Boletn Oficial del Estado de 31 de Octubre de 2007. Tal y como se ha sealado en los apartados anteriores, los preceptos relativos a las sociedades de economa mixta como forma de gestin de los servicios pblicos que figuraban en el texto del Anteproyecto no fueron objeto de modificacin durante el procedimiento de tramitacin de la LCSP, siendo la siguiente su diccin literal: Artculo 253. Modalidades de la contratacin. La contratacin de la gestin de los servicios pblicos podr adoptar las siguientes modalidades: a) Concesin, por la que el empresario gestionar el servicio a su propio riesgo y ventura. b) Gestin interesada, en cuya virtud la Administracin y el empresario participarn en los resultados de la explotacin del servicio en la proporcin que se establezca en el contrato. c) Concierto con persona natural o jurdica que venga realizando prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate. d) Sociedad de economa mixta en la que la Administracin participe, por s o por medio de una entidad pblica, en concurrencia con personas naturales o jurdicas. Artculo 254. Duracin.
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Vid. el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 29 de marzo de 2007. Vid. el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 8 de junio de 2007. Vid. el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 13 de julio de 2007.
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El contrato de gestin de servicios pblicos no podr tener carcter perpetuo o indefinido, fijndose necesariamente en el pliego de clusulas administrativas particulares su duracin y la de las prrrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prrrogas, de los siguientes perodos: a) Cincuenta aos en los contratos que comprendan la ejecucin de obras y la explotacin de servicio pblico, salvo que ste sea de mercado o lonja central mayorista de artculos alimenticios gestionados por sociedad de economa mixta municipal, en cuyo caso podr ser hasta 60 aos. b) Veinticinco aos en los contratos que comprendan la explotacin de un servicio pblico no relacionado con la prestacin de servicios sanitarios. c) Diez aos en los contratos que comprendan la explotacin de un servicio pblico cuyo objeto consista en la prestacin de servicios sanitarios siempre que no estn comprendidos en la letra a). 3. LA REGULACIN DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA EN LA LEy DE ECONOMIA SOSTENIBLE Una vez examinada la regulacin de las sociedades de economa mixta contenida en la LCSP, en el presente apartado, se analizarn las modificaciones que, sobre dicha disciplina, ha introducido, recientemente, la LES. Con este fin, se describirn, de modo anlogo al empleado para el estudio de la LCSP, en primer lugar, el proceso de gestacin de la LES en lo referente a esta frmula de colaboracin pblicoprivada institucionalizada y, en segundo, lugar, la regulacin vigente tras la aprobacin de la LES. 3.1. La gestacin de la disciplina contenida en la Ley de Economa Sostenible Como se acaba de sealar, como paso previo imprescindible para el estudio de la regulacin de las sociedades de economa mixta contenida en la LES, en el presente epgrafe se expondrn las vicisitudes sufridas por la disciplina de dichas entidades de colaboracin pblicoprivada propuesta por el Gobierno en el Anteproyecto de Ley de Economa sostenible (en adelante, APLES) hasta la aprobacin de la LES por las Cortes Generales. 3.1.1. El Anteproyecto de Ley de Economa Sostenible Una de las finalidades del APLES era el impulso de la eficiencia en la contratacin pblica y financiacin de la colaboracin pblicoprivada, para cuya consecucin se introduce el Captulo V del Ttulo I bajo la rbrica Contratacin Pblica y Colaboracin Pblico Privada. Dentro de este Captulo se encontraba el artculo 38, en cuyo apartado tercero se establecan las normas por las que deba regirse la financiacin de la
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colaboracin entre el sector pblico y el sector privado bajo formulas institucionales. En concreto, se dispona que, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiacin tales como la emisin de obligaciones, emprstitos o crditos participativos, las sociedades de economa mixta constituidas para la ejecucin de un contrato pblico en el marco de una colaboracin pblicoprivada de carcter institucional, a que se refiere la Disposicin Adicional Trigsimo Cuarta de la Ley de Contratos del Sector Pblico, podran: por una parte, acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modificase las condiciones esenciales de la adjudicacin, salvo que sta hubiera estado prevista en el contrato y, por otra parte, titulizar los derechos de cobro que ostentasen frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecucin se le encomendase, previa autorizacin del rgano de contratacin, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores. De especial trascendencia resultaba la introduccin por el APLES de una nueva Disposicin Adicional en la LCSP, la Trigsimo Cuarta, titulada: Rgimen de adjudicacin de contratos pblicos en el marco de frmulas institucionales de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. De acuerdo con la citada Disposicin Adicional, los contratos pblicos podran adjudicarse directamente a una sociedad de economa mixta en la que concurriese capital pblico y privado, siempre que la eleccin del socio privado se hubiese efectuado de conformidad con la normas establecidas en la LCSP para la adjudicacin del contrato cuya ejecucin constituya su objeto y siempre que no se introdujesen modificaciones en el objeto y en las condiciones del contrato que se hubiesen tenido en cuenta en la seleccin del socio privado. En cuanto al contenido de los pliegos que deban regir el procedimiento de seleccin del socio privado, se dispona que, en ellos, habran de recogerse todos los elementos definitorios de la relacin entre el socio privado y la entidad adjudicadora, as como los relativos a la relacin contractual entre la entidad adjudicadora y la sociedad de capital mixto, y, en particular, el contrato pblico o la concesin que se hubiese de adjudicar a la sociedad, as como los estatutos de sta y los pactos de accionista que, en su caso, debiesen suscribirse. Del mismo modo, deban expresarse con claridad y precisin las posibilidades de prrroga o modificacin del contrato pblico o de la concesin adjudicada a la sociedad de economa mixta, as como el rgimen de encomienda eventual de nuevas tareas en el marco del contrato previamente adjudicado, detallando aqullas y las condiciones en que tal encomienda poda producirse. Asimismo, debe destacarse la modificacin de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria introducida por la Disposicin Final Vigsima del APLES. En concreto, se daba una nueva redaccin a la letra b) del apartado 2 del artculo 114, relativo a la competencia sobre el otorgamiento de avales, en el siguiente sentido: Personas naturales o jurdicas para financiar bienes e inversiones en general que deban revertir a la Administracin General del Estado y hayan de quedar afectos a concesin administrativa, o deban adquirirse o realizarse en el
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marco de un contrato de concesin de obra pblica o de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, o por una sociedad de economa mixta creada para ejecutar uno de estos contratos8. Se modificaba, tambin, el apartado 1 del artculo 115 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, sobre los avales otorgados por el Consejo de Ministros, que pasa a tener la siguiente redaccin: 1. El importe total de los avales contemplados en el apartado 2 del artculo precedente de esta Ley no podr exceder del lmite que en cada ejercicio seale la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Dentro de este lmite se especificar el importe que, como mximo, podr destinarse a avalar las operaciones concertadas por las sociedades de economa mixta y por los adjudicatarios de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado a que se refiere la letra b) del apartado 2 del artculo anterior. El lmite anual de avales se entender referido al principal de las operaciones avaladas. El aval concedido no podr garantizar ms que el pago del principal y de los intereses, salvo que la Ley de Presupuestos o de concesin dispongan expresamente otra cosa9. 3.1.2. El Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley de Economa Sostenible
El Ministerio de Economa y Hacienda, con fecha de 17 de Febrero de 2010, remiti al Consejo de Estado, para su examen, el Anteproyecto de Ley de Economa sostenible, aprobado el 15 de febrero de 2010.10
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La redaccin inicial del artculo 114 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria era la siguiente: 1. El otorgamiento de avales por la Administracin General del Estado deber ser autorizado por medio de la correspondiente Ley que deber contener, al menos, las determinaciones contempladas en el apartado 2 del artculo siguiente. En lo no regulado expresamente por la Ley que los autorice, ser aplicable a los citados avales lo dispuesto en este captulo y sus normas de desarrollo. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Consejo de Ministros, previa declaracin del inters pblico que lo motiva, podr autorizar avales en garanta de operaciones concertadas por: a) Entidades pblicas de carcter territorial o institucional, sociedades mercantiles estatales y organismos internacionales de los que Espaa sea miembro. b) Personas naturales o jurdicas para financiar bienes e inversiones en general que hayan de quedar afectos a concesin administrativa que deba revertir a la Administracin General del Estado. La redaccin inicial del primer apartado del artculo 115 de la Ley 47/2003 era la siguiente: 1. El importe total de los avales contemplados en el apartado 2 del artculo precedente de esta Ley no podr exceder del lmite que en cada ejercicio seale la Ley de Presupuestos Generales del Estado. El lmite anual de avales se entender referido al principal de las operaciones avaladas. El aval concedido no podr garantizar ms que el pago del principal y de los intereses, salvo que la Ley de Presupuestos o de concesin dispongan expresamente otra cosa. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 107 de la Constitucin Espaola: El Consejo de Estado es el supremo rgano consultivo del Gobierno. Una ley orgnica regular su composicin y competencia.
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Tras un detallado anlisis del texto recibido, el Consejo de Estado emiti un extenso dictamen, aprobado por unanimidad en la sesin celebrada el da 18 de Marzo de 2010. En concreto, en lo que atae a las sociedades de economa mixta, objeto de estudio en el presente trabajo, el Dictamen les dedica todo un apartado dentro del epgrafe denominado La colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, en el que realizan las observaciones que se expondrn a continuacin. En primer lugar, se seala como principal novedad en el campo de la colaboracin pblicoprivada, la introduccin de una regulacin de la colaboracin institucionalizada entre el sector pblico y el sector privado. En segundo lugar, el Consejo de Estado, citando el Libro Verde sobre la colaboracin pblico-privada y el Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones, presentado por la Comisin Europea, recuerda que la colaboracin institucionalizada implica la creacin de entidades ad hoc, en las que participen, de manera conjunta, los sectores pblico y privado, operacin en la que es preciso garantizar el respeto a los principios y normas del Derecho comunitario en materia de contratacin pblica. En consecuencia, la seleccin de un socio privado de una sociedad de economa mixta no puede basarse, exclusivamente, en la calidad de su aporte en capital o de su experiencia, sino que es necesario que tener en cuenta las caractersticas de la oferta que ste realice (la
El artculo 2 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, dispone: 1. En el ejercicio de sus funciones, el Consejo de Estado velar por la observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico. Valorar los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la ndole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, as como la mayor eficacia de la Administracin en el cumplimiento de sus fines. 2. El Consejo de Estado emitir dictamen sobre cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros. La consulta al Consejo ser preceptiva cuando en esta o en otras leyes as se establezca, y facultativa en los dems casos. Los dictmenes del Consejo no sern vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario. Los asuntos en que hubiera dictaminado el Pleno del Consejo de Estado no podrn remitirse a informe de ningn otro cuerpo u rgano de la Administracin del Estado. En los que hubiera dictaminado la Comisin Permanente, solo podr informar el Consejo de Estado en Pleno. Corresponder en todo caso al Consejo de Ministros resolver en aquellos asuntos en que, siendo preceptiva la consulta al Consejo de Estado, el Ministro consultante disienta del parecer del Consejo. Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarn si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de l. En el primer caso, se usar la frmula de acuerdo con el Consejo de Estado; en el segundo, la de odo el Consejo de Estado. 3. El Consejo de Estado realizar por s o bajo su direccin los estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y elaborar las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende. Podr llevar a cabo igualmente los estudios, informes o memorias que juzgue oportuno para el mejor desempeo de sus funciones. En la elaboracin de las propuestas legislativas o de reforma constitucional atender los objetivos, criterios y lmites de la reforma constitucional sealados por el Gobierno, y podr hacer tambin las observaciones que estime pertinentes acerca de ellos.
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ms ventajosa econmicamente) relativas a las prestaciones especficas que ha de realizar, puesto que si no se dispone de criterios claros y objetivos que permitan al poder adjudicador seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa, podra constituir una violacin del Derecho en materia de contratacin pblica.11 En tercer lugar, se seala que el APLES intenta incorporar esta figura mediante la insercin de la Disposicin Adicional Trigsimo Cuarta en la Ley de Contratos del Sector Pblico, bajo el ttulo de Rgimen de adjudicacin de contratos pblicos en el marco de frmulas institucionales de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.12 El Consejo de Estado considera que de la diccin del citado precepto y de su introduccin como una disposicin adicional se desprende que la colaboracin pblicoprivada institucionalizada se contempla como un mecanismo utilizable para cualquier modalidad contractual. Esto implicara que, aunque la referencia en el ttulo a la colaboracin entre el sector pblico y el sector privado induce a pensar que la frmula regulada slo pueda emplearse respecto del contrato del mismo nombre, lo cierto es que dicha frmula estara concebida para cualquier tipo de contrato, de modo que, en funcin del contrato del que se trate, resultaran de aplicacin las normas de adjudicacin correspondientes para la seleccin del socio privado. El Consejo de Estado subraya la importancia de este hecho al sealar que supone una importante novedad de en el Derecho contractual espaol, en el que las sociedades de economa mixta slo se prevn como una modalidad del contrato de gestin de servicios pblicos. En cuarto lugar, en cuanto se refiere a la redaccin de la citada Disposicin Adicional, el Consejo de Estado sugiere la modificacin de la diccin de su comienzo en el siguiente sentido: cualquier contrato pblico podr adjudicarse directamente a una sociedad de economa mixta.... El motivo de este cambio, reside en que ms adelante se habla del contrato, en singular, cuya ejecucin constituye el objeto social de la sociedad y en cuyo objeto y condiciones no pue11 12
Cfr. Libro Verde sobre la colaboracin pblico-privada y el Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones [COM(2004) 327 final]. El APLES, como se ha sealado, introduce una nueva Disposicin Adicional en la LCSP, la Trigsimo Cuarta, cuyo tenor literal es el siguiente: Los contratos pblicos podrn adjudicarse directamente a una sociedad de economa mixta en la que concurra capital pblico y privado, siempre que la eleccin del socio privado se haya efectuado de conformidad con la (sic) normas establecidas en la Ley de Contratos del Sector Pblico para la adjudicacin del contrato cuya ejecucin constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la seleccin del socio privado. En los pliegos que deban regir el procedimiento de seleccin del socio privado habrn de recogerse todos los elementos definitorios de la relacin entre ste y la entidad adjudicadora, as como los relativos a la relacin contractual entre la entidad adjudicadora y la sociedad de capital mixto, y, en particular, el contrato pblico o la concesin que se ha de adjudicar a la sociedad, as como los estatutos de sta y los pactos de accionista que, en su caso, deban suscribirse. Igualmente debern expresarse con claridad y precisin las posibilidades de prrroga o modificacin del contrato pblico o de la concesin adjudicada a la sociedad de economa mixta, as como el rgimen de encomienda eventual de nuevas tareas en el marco del contrato previamente adjudicado, detallando aqullas y las condiciones en que tal encomienda podr producirse.
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den introducirse modificaciones respecto de las que se tuvieron en cuenta para la seleccin del socio privado. Este cambio, aparentemente nimio, segn el Consejo de Estado, resulta imprescindible para clarificar el significado de la citada disposicin en relacin con el papel que debe desempear la sociedad de economa mixta: la ejecucin del contrato concreto para el que fue seleccionado el socio privado y no de cualquier otro posterior. De acuerdo con el Consejo de Estado, esto debe ser as porque la sociedad de economa mixta ha de operar como una entidad ad hoc cuyo objeto se circunscriba a un solo contrato, sin que, una vez creada, por muchas garantas que hayan sido tomadas en esta tarea de seleccin del socio privado, el rgano de contratacin pueda adjudicarle otros contratos similares. Permitir lo contrario supondra dar a la sociedad de economa mixta el tratamiento de medio propio en el sentido del artculo 24.6, de la LCSP, vulnerando as, tanto la jurisprudencia comunitaria exitente en esta materia como el citado precepto de la LCSP, de acuerdo con los cuales, para que una sociedad pueda ser considerada medio propio de una Administracin es necesario que la totalidad de su capital sea de titularidad pblica.13 A la vista de lo anteriormente sealado, el Consejo de Estado seala que en relacin con las sociedad de economa mixta, deben observarse todas las normas
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En el plano comunitario, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, en su Sentencia de 18 de noviembre de 1999, asunto C107/98, Teckal Srl y Comune di Viano, Azienda GasAcqua Consorciale (AGAC) di Reggio Emilia, en su Sentencia, de 11 de enero de 2005, asunto C26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH contra Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall und Energieverwertungsanlage TREA Leuna Stadt Halle y en su Sentencia, de 13 de octubre de 2005, asunto C458/03, Parking Brixen GmbH. contra Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG Parking Brixen, ha establecido los requisitos mnimos que debe cumplir una sociedad mercantil para ser considerada medio instrumental propio de una Administracin. En el mbito del Derecho interno, es la LCSP la norma donde se contienen los requisitos necesarios para poder hablar de la existencia de una relacin de instrumentalidad entre la Administracin y un ente. As, el artculo 24.6 de la LCSP establece: A los efectos previstos en este artculo y en el artculo 4.1.n, los entes, organismos y entidades del sector pblico podrn ser considerados medios propios y servicios tcnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando stos ostenten sobre los mismos un control anlogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, adems, la totalidad de su capital tendr que ser de titularidad pblica. En todo caso, se entender que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control anlogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestin que sean de ejecucin obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribucin se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pblica de la que dependan. La condicin de medio propio y servicio tcnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deber reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que debern determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condicin y precisar el rgimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrn adjudicrseles contratos, y determinar para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones pblicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningn licitador, pueda encargrseles la ejecucin de la prestacin objeto de las mismas.
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procedimentales en la seleccin del socio privado, de forma que los licitadores conozcan el contrato determinado para el que se crea la sociedad, que no podr recibir otros encargos de su socio pblico. De la misma forma que, tras adjudicarse un contrato, el contratista no se sita en una posicin ventajosa que le permita ser adjudicatario sin competir a propsito de los siguientes contratos que licite el rgano de contratacin, la constitucin de una sociedad de economa mixta para la ejecucin de un contrato no la coloca en situacin de alcanzar directamente otros acuerdos convencionales incluidos en el mbito objetivo de la Ley de Contratos del Sector Pblico. En quinto lugar, el Consejo de Estado, en lo que se refiere a la previsin de un rgimen de encomienda eventual (distinto de la modificacin contractual), a favor de la sociedad de economa mixta, de nuevas tareas en el marco del contrato previamente adjudicado, seala que los mismos argumentos conducen a objetar con carcter esencial la referencia final a la misma. Una mencin tan vaga puede dar lugar a prcticas contrarias a la ya citada jurisprudencia Teckal del Tribunal de Justicia de la Unin Europea y, en general, a los principios de publicidad y concurrencia en los que se asienta la Directiva 2004/18/CE. Por ello, debe suprimirse dicha referencia al rgimen de encomienda, de manera que el contrato adjudicado a la entidad ad hoc nicamente pueda ser modificado de acuerdo con el rgimen general (respetndose su objeto y condiciones, conforme al prrafo primero de la disposicin transcrita), pero no servir de marco para futuros encargos que debieren articularse mediante una nueva contratacin. Esta observacin tiene carcter esencial, en el concreto sentido previsto por el artculo 130, nmero 3, del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio. Para terminar el examen de esta cuestin, el Consejo de Estado realiza una ltima reflexin. A su juicio, la extensin de las frmulas institucionales de colaboracin resulta excesiva, tanto desde una ptica objetiva como desde una perspectiva subjetiva. En el primer mbito, la posibilidad de crear sociedades de economa mixta para la ejecucin de contratos tradicionales de obras, suministros y servicios introduce complejidades innecesarias donde no se requiere aquella figura. En consecuencia, se recomienda limitar la colaboracin institucionalizada, adems de al contrato de gestin de servicios pblicos, donde ya existe, a los contratos de concesin de obras pblicas y a los de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Una limitacin tal sera plenamente coherente con la modificacin que la disposicin final dcima novena del Anteproyecto prev del artculo 114, nmero 2, b), de la Ley General Presupuestaria, para autorizar los avales en garanta, entre otras operaciones, de las realizadas en el marco de un contrato de concesin de obra pblica o de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, o por una sociedad de economa mixta creada para ejecutar uno
Sobre esta cuestin, vid.: DIANA SANTIAGO IGLESIAS, Un modelo de colaboracin pblico privada institucionalizada en la gestin de los servicios pblicos locales: las sociedades de economa mixta, en Revista Gallega de Administracin Pblica, Nmero 40, 2010, pgs. 372 y ss.
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de estos contratos. En el mbito subjetivo, la falta de precisin al respecto da a entender que cualquier entidad del sector pblico (comprendida en el artculo 3, nmero 1, de la Ley de Contratos del Sector Pblico) puede acudir a las frmulas institucionales de colaboracin. Por el contrario, sera preferible que esta figura quedara reservada a las Administraciones Pblicas o, como mucho, a los poderes adjudicadores. 3.1.3. El Proyecto de Ley de Economa Sostenible
En el Proyecto de Ley de Economa Sostenible (en adelante PLES) aprobado por el Consejo de Ministros de 18 de Marzo de 2010 y publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales, de 9 de Abril, se incluan las menciones a las sociedades de economa mixta que a continuacin se sealan. En primer lugar y dentro del Captulo V del Ttulo I, bajo la rbrica Contratacin Pblica y Colaboracin Pblico Privada se fijaban medidas para tratar de impulsar dicha colaboracin. En concreto, el apartado tercero del artculo 35 del PLES fijaba una serie de normas detinadas a regular la financiacin de la colaboracin entre el sector pblico y el sector privado bajo formulas institucionales. De acuerdo con dicho precepto, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiacin como la emisin de obligaciones, emprstitos o crditos participativos, las sociedades de economa mixta constituidas para la ejecucin de un contrato pblico en el marco de una colaboracin pblicoprivada de carcter institucional a que se refiere la disposicin adicional trigsimo cuarta de la Ley de Contratos del Sector Pblico podran, por una parte, acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modificase las condiciones esenciales de la adjudicacin, salvo que hubiese estado prevista en el contrato y, por otra parte, titulizar los derechos de cobro que ostentasen frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecucin se le encomendase, previa autorizacin del rgano de contratacin, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores. Pero, sin duda alguna, el precepto del PLES que mayor incidencia tena en la regulacin de las sociedades de economa mixta, como ya anunciaba el artculo 35 de dicho texto, era la Disposicin Final Decimoctava, en particular, en su apartado treinta y cuatro, en virtud del cual se aada una nueva Disposicin Adicional en la LCSP, con el siguiente tenor literal: Disposicin adicional trigsima cuarta. Rgimen de adjudicacin de contratos pblicos en el marco de frmulas institucionales de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Los contratos pblicos y concesiones podrn adjudicarse directamente a una sociedad de economa mixta en la que concurra capital pblico y privado, siempre que la eleccin del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley 30/1992, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico para la adjudicacin del contrato cuya ejecucin constituya su objeto y
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siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la seleccin del socio privado. En los pliegos que deban regir el procedimiento de seleccin del socio privado habrn de recogerse todos los elementos definitorios de la relacin entre ste y la entidad adjudicadora, as como los relativos a la relacin contractual entre la entidad adjudicadora y la sociedad de capital mixto, y, en particular, el contrato pblico o la concesin que se ha de adjudicar a la sociedad, as como los estatutos de sta y los pactos de accionista que, en su caso, deban suscribirse. Igualmente debern expresarse con claridad y precisin las posibilidades de prrroga o modificacin del contrato pblico o de la concesin adjudicada a la sociedad de economa mixta. Digna de mencin resulta tambin la modificacin de la Ley General Presupuestaria contenida en la Disposicin Final Dcimo Novena del PLES. En primer lugar, se establece que la letra b) del apartado 2 del artculo 114 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, relativo a las competencias en el otorgamiento de avales, quedar redactada como sigue: b) Personas naturales o jurdicas para financiar bienes e inversiones en general que deban revertir a la Administracin General del Estado y hayan de quedar afectos a concesin administrativa, o deban adquirirse o realizarse en el marco de un contrato de concesin de obra pblica o de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, o por una sociedad de economa mixta creada para ejecutar uno de estos contratos. Dicha Disposicin Final introduce tambin una nueva redaccin del apartado 1 del artculo 115 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, en el que se regulan los avales otorgados por el Consejo de Ministros, con el siguiente tenor literal: 1. El importe total de los avales contemplados en el apartado 2 del artculo precedente de esta ley no podr exceder del lmite que en cada ejercicio seale la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Dentro de este lmite se especificar el importe que, como mximo, podr destinarse a avalar las operaciones concertadas por las sociedades de economa mixta y por los adjudicatarios de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado a que se refiere la letra b) del apartado 2 del artculo anterior. El lmite anual de avales se entender referido al principal de las operaciones avaladas. El aval concedido no podr garantizar ms que el pago del principal y de los intereses, salvo que la Ley de Presupuestos o de concesin dispongan expresamente otra cosa. 3.1.4. Las enmiendas formuladas al Proyecto de Ley de Economa Sostenible
En el Congreso de los Diputados, se presentaron 993 enmiendas (publicadas en el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 14 de octubre de 2010), si bien, nicamente cuatro de ellas se refieren a los preceptos de la LCSP relativos a las sociedades de economa mixta.
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En la primera de las enmiendas, la nmero 91, el Grupo Parlamentario de Esquerra RepublicanaIzquierda UnidaIniciativa per Catalunya Verds propuso la supresin del apartado 3 del artculo 35 del PLES, ya que, en su opinin, este tipo de colaboracin o participacin entre la iniciativa pblica y la privada podra servir para hacer viables ciertas inversiones muy lesivas para el entorno y, adems, desde el punto de vista financiero, aunque postergara la deuda del Estado, tambin la encarecera. Segn el citado Grupo Parlamentario, se tratara de frmulas que disfrazan el dficit pblico pero que aumentan el coste para el Estado, al incrementarse en los beneficios de las entidades privadas y en la carga financiera mayor que stas abonan con respecto a la que soportara el Estado financiando inversiones con deuda pblica. Finalmente, como prueba de su argumentacin, ponen como ejemplo el plan de inversin en infraestructuras de 17.000 millones de euros presentado por el Gobierno, financiado en parte mediante contratos pblicoprivados para acometer las obras del Plan Estratgico de Infraestructuras y transportes. En la Enmienda nmero 287, formulada por Francisco Xess Jorquera Caselas, del Grupo Parlamentario Mixto, se propuso la supresin del artculo 35 del PLES, pero sin ofrecer justificacin alguna para dicha modificacin. En relacin con el apartado treinta y cuatro de la Disposicin Final Dieciocho del PLES, se formularon dos enmiendas por el Grupo Parlamentario Socialista. La primera de ellas, la nmero 961, propona sustituir la numeracin de la Disposicin Adicional Trigsimo Cuarta, de la Ley de Contratos del Sector Pblico por trigsimo quinta, toda vez que el Real Decreto Ley 8/2010, de 24 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin del dficit pblico contiene, en su artculo 13, una modificacin de la LCSP, por la que se aade a esta Ley una nueva Disposicin Adicional Trigsimo Cuarta. En la segunda de las enmiendas, la nmero 962, se hace referencia al mismo apartado de la Disposicin Final Decimoctava del PLES, proponiendo la correccin de la denominacin de la LCSP que, por error, figuraba en el PLES como Ley 30/1992, en lugar de Ley 30/2007. El texto finalmente aprobado y remitido al Senado Boletn Oficial de las Cortes Generales, de 5 de enero de 2011, incorporaba las enmiendas formuladas por el Grupo Parlamentario Socialista y modificaba la numeracin de los preceptos analizados en el presente trabajo. As, el artculo 35.3 del PLES pasa a ser el 37.3, la modificacin de la Ley General Presupuestaria se recoge ahora en la Disposicin Final Dcimo Sptima y la de la LCSP en la Disposicin Final Dcimo Sexta, cuyo apartado treinta y cuatro pasa a tener la presente redaccin: Treinta y cuatro. Se aade una disposicin adicional con el siguiente contenido: Disposicin adicional trigsimo quinta. Rgimen de adjudicacin de contratos pblicos en el marco de frmulas institucionales de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.
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los contratos pblicos y concesiones podrn adjudicarse directamente a una sociedad de economa mixta en la que concurra capital pblico y privado, siempre que la eleccin del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico para la adjudicacin del contrato cuya ejecucin constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la seleccin del socio privado. En el plazo para la presentacin de enmiendas en el Senado, el Grupo Parlamentario Popular present una propuesta de veto, publicada en el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 28 de enero de 2011, frente al Proyecto de Ley de Economa Sostenible que les haba remitido el Congreso. En cuanto a las enmiendas al texto formuladas en el Senado, de las 617 totales, publicadas en el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 28 de enero de 2011, trece de ellas se presentan frente a la Disposicin Final Dcimo Sexta del PLES, por la que se modifica la LCSP, si bien ninguna se refiere al apartado treinta y cuatro en el que se mencionan las sociedades de economa mixta. En cuanto a la Disposicin Final Dcimo Sptima del PLES, en la Enmienda nmero 592, formulada por el Grupo Parlamentario Socialista se propone una nueva redaccin del apartado segundo, con el siguiente tenor literal: Disposicin final dcimo sptima. Reforma de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Dos. El apartado 1 del artculo 115 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, queda redactado como sigue: 1. El importe total de los avales contemplados en el apartado 2 del artculo precedente de esta Ley no podr exceder del lmite que en cada ejercicio seale la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Dentro de este lmite se especificar el importe que, como mximo, podr destinarse a avalar las operaciones concertadas por las sociedades de economa mixta y por los adjudicatarios de contratos de concesin de obra pblica o de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado a que se refiere la letra b) del apartado 2 del artculo anterior. El lmite anual de avales se entender referido al principal de las operaciones avaladas. El aval concedido no podr garantizar ms que el pago del principal y de los intereses, salvo que la Ley de Presupuestos o de concesin dispongan expresamente otra cosa. El Grupo Parlamentario Socialista justific la modificacin propuesta sealando que, dado que el PLES ampliaba el mbito de los avales que podan ser autorizados directamente por el Consejo de Ministros a dos tipos de contratos el de concesin de obra pblica definido en el artculo 7 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, y el de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado contemplado en el artculo 11 de la misma, el primero de dichos tipos debera incluirse tambin en esta limitacin global a recoger en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Dicha propuesta fue incorporada al texto finalmente aprobado por el Senado y publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales, de 16 de febrero de 2011.
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3.2. Anlisis de la normativa contenida en la Ley de Economa Sostenible Una vez concludos lo trmites anteriormente sealados, el Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesin del da 15 de febrero de 2011 (Boletn Oficial de las Cortes Generales de 28 de febrero de 2011) aprob, de conformidad con lo establecido en el artculo 90 de la Constitucin, el Proyecto de Ley de Economa sostenible. La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, publicada en el Boletn Oficial del Estado de 5 de Marzo de 2011, contiene las siguientes referencias a las sociedades de economa mixta. En primer lugar, en el prrafo cuarto del artculo 37 Impulso a la eficiencia en la contratacin pblica y financiacin de la colaboracin pblicoprivada establece las normas por las que se ha de regir la regulacin de la financiacin de la colaboracin entre el sector pblico y el sector privado bajo frmulas institucionales, sealando que, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiacin tales como la emisin de obligaciones, emprstitos o crditos participativos, las sociedades de economa mixta constituidas para la ejecucin de un contrato pblico en el marco de una colaboracin pblicoprivada de carcter institucional a que se refiere la Disposicin Adicional Trigsima Quinta de la Ley de Contratos del Sector Pblico podrn: a) Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicacin salvo que hubiera estado prevista en el contrato. b) Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecucin se le encomiende, previa autorizacin del rgano de contratacin, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores. En segundo lugar, en la Disposicin Final Decimosexta Modificacin de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, se establece: De acuerdo con lo previsto en el artculo 37 de esta Ley, se modifica la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, en los siguientes trminos: Treinta y cuatro. Se aade una disposicin adicional trigsima quinta con el siguiente contenido: Disposicin adicional trigsima quinta. Rgimen de adjudicacin de contratos pblicos en el marco de frmulas institucionales de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Los contratos pblicos y concesiones podrn adjudicarse directamente a una sociedad de economa mixta en la que concurra capital pblico y privado, siempre que la eleccin del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico para la adjudicacin del contrato cuya ejecucin constituya su objeto y
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siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la seleccin del socio privado. Disposicin final decimosptima. Reforma de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Uno. La letra b) del apartado 2 del artculo 114 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, quedar redactada como sigue: b) Personas naturales o jurdicas para financiar bienes e inversiones en general que deban revertir a la Administracin General del Estado y hayan de quedar afectos a concesin administrativa, o deban adquirirse o realizarse en el marco de un contrato de concesin de obra pblica o de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, o por una sociedad de economa mixta creada para ejecutar uno de estos contratos. Dos. El apartado 1 del artculo 115 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, queda redactado como sigue: 1. El importe total de los avales contemplados en el apartado 2 del artculo precedente de esta Ley no podr exceder del lmite que en cada ejercicio seale la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Dentro de este lmite se especificar el importe que, como mximo, podr destinarse a avalar las operaciones concertadas por las sociedades de economa mixta y por los adjudicatarios de contratos de concesin de obra pblica o de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado a que se refiere la letra b) del apartado 2 del artculo anterior. El lmite anual de avales se entender referido al principal de las operaciones avaladas. El aval concedido no podr garantizar ms que el pago del principal y de los intereses, salvo que la Ley de Presupuestos o de concesin dispongan expresamente otra cosa. 4. CONCLUSIONES Como se ha sealado en el apartado introductorio del presente trabajo, la regulacin de las frmulas de colaboracin pblicoprivada institucionalizada, en concreto, de las sociedades de economa mixta, previa a la aprobacin de la LES era escueta, limitndose a prever la posibilidad de recurrir a dicha frmula de gestin y disciplinando los dems aspectos relativos a la utilizacin de la misma de forma comn para todas las modalidades del contrato de gestin de servicios pblicos. El anlisis realizado en los apartados anteriores de las modificaciones normativas introducidas por la LES en la regulacin de las sociedades de economa mixta, pone de manifiesto el inters de los poderes pblicos en fomentar el uso de las frmulas de colaboracin pblicoprivada institucionalizada, por constituir stas una alternativa ptima para que la Administracin pueda mantener el nivel existente de prestacin de servicios pblicos en un contexto econmico como el actual y evitar as nuevos recortes.
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Con este fin la LES, otorga una especial atencin a las frmulas de colaboracin pblicoprivada, en especial, a las sociedades de economa mixta, introduciendo una serie de previsiones con las que, dando cumplimiento a las exigencias del Derecho de la Unin Europea e incorporando al Ordenamiento jurdico espaol el contenido de diversas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en esta materia relativas, por ejemplo, al procedimiento de seleccin del socio privado de dichas sociedades , se persigue el objetivo de impulsar el recurso a dichas frmulas de gestin. As, la LES modifica la regulacin de las frmulas de colaboracin pblico privada en el siguiente sentido: en primer lugar, en ella, se contienen medidas relativas a la obtencin de financiacin, con las que se permite a las sociedades de economa mixta llevar a cabo ampliaciones de capital, respectando una serie de lmites derivados del Derecho de la Unin Europea y titulizar derechos de cobro frente a la entidad adjudicadora del contrato; en segundo lugar, la LES modifica la LCSP, con el objeto de introducir una serie de especificaciones acerca de la adjudicacin de contratos pblicos y concesiones a las sociedades de economa mixta; y, por ltimo, en tercer lugar, mediante la LES reforma la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, introduciendo una serie de modificaciones relativas a las operaciones suscetibles de ser avaladas por el Estado y a su importe, de las que se derivan claras ventajas para las sociedades de economa mixta. Por tanto, a pesar de que la regulacin de las frmulas de colaboracin pblicoprivada institucionalizada, en especial, de las sociedades de economa mixta, en el Ordenamiento jurdico espaol es todava insuficiente, la disciplina contenida en la LES constituye una muestra evidente del atractivo que las frmulas de colaboracin pblicoprivada institucionalizada presentan para los poderes pblicos, dadas las ventajas que, como se ha sealado, se derivan de su utilizacin. BIBLIOGRAFA AA. VV., Gua para la aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico, Imprenta Nacional del Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2008. ALMEIDA CERREDA, Marcos, La construccin del Derecho Administrativo Europeo, en Scientia Iuridica, Nmero 314, 2008. ALMEIDA CERREDA, Marcos y SANTIAGO IGLESIAS, Diana, A xestin indirecta dos servicios sociaiss de titularidade autonmica en Galicia, en especial o concerto, en Dereito. Revista Xurdica da Universidade de Santiago de Compostela, Nmero. 17.1, 2008. ARIMANy LAMOGLIA, Esteban y NAVARRO MANICH, Jos Alberto, La aplicacin anticipada de la delimitacin del mbito subjetivo de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico. (Comentarios a la Disposicin Transitoria Sptima de la Ley de Contratos del Sector Pblico) en Revista General de Derecho Administrativo, Nmero 16, 2007, pgs. 131.
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DOCUMENTOS HISTRICOS
TEXTO COMPLETO DE LA CARTA MAGNA INGLESA DE 12151

(Concedida por el Rey Juan Sin Tierra el 27 de junio de 1215) 1. En primer lugar hemos asentido ante Dios, y por esta nuestra carta, confirmada por nosotros y nuestros herederos para siempre, que la iglesia de Inglaterra ser libre, y gozar inviolablemente de todos sus derechos y libertades; y haremos que unos y otros sean por tanto observados; en consecuencia, la libertad de elecciones, que se ha credo muy necesaria para la Iglesia de Inglaterra, y por nuestra carta libre voluntad y agrado la hemos concedido y confirmado por nuestra carta y obtenido la confirmacin de ella por el Papa Inocencio III, antes de la discordia surgida entre Nos y nuestros barones; la cual carta observaremos y haremos que sea observada plenamente por nuestros herederos para siempre. Hemos concedido tambin a todos los hombres libres de nuestro reino, por Nos y nuestros herederos para siempre. 2. Si alguno de nuestros condes, o barones, y otros que dependen principalmente de nosotros por servicio militar muriese, y al tiempo de su muerte fuese de edad su heredero, y debiere compensacin, tendr la herencia contra pago de la compensacin antigua; es decir el heredero o herederos de un conde, cien libras por toda una barona; el heredero o herederos de un caballero, cien chelines a lo ms por todo un feudo de caballero; y el que deba menos, pagar menos, segn la antigua costumbre de los feudos. 3. Pero si el heredero de los dichos fuese menor de edad, y estuviese bajo tutela, tendr su herencia sin compensacin o multa, cuando llegue a ser mayor de edad. 4. El guardador de la tierra del heredero que sea menor de edad, solamente sacar de la tierra de dicho heredero proventos razonables, y la someter a costumbres y servicios razonables; y eso sin destruir o arruinar a los hombres o las cosas; y si Nos encomendamos la guarda de esas tierras al Sheriff, o a otro
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Tomada de la obra de Pound Roscoe, Desarrollo de las grandes Constituciones de la Libertad. Buenos Aires, ed. Agora, 1960, pp. 101-110.
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cualquiera que sea responsable a Nos por los productos de la tierra, y si l ejecutase actos de destruccin o de ruina en las tierras de la tutela, lo compeleremos a dar satisfaccin, y la tierra ser encomendada a dos legtimos y discretos moradores de aquel feudo, los cuales sern de igual manera responsables a Nos como se dicho. 5. Pero el tutor, mientras tenga la guarda de la tierra, deber conservar y mantener las casas, parques, dehesas, estanques, molinos y otras cosas pertenecientes a la tierra, cubriendo los gastos con los productos de ella; y cuando el heredero llegue a ser mayor de edad, deber restituirle toda su tierra, provista de arados e implementos de labranza, segn la estacin lo requiera, y el producto de la tierra pueda razonablemente sufragar. 6. Los herederos se casarn sin degradar su linaje, y antes que el matrimonio sea contrado deber dame conocimiento de l a sus ms cercanos parientes consanguneos. 7. Una viuda tendr, inmediatamente despus de la muerte de su marido, y sin dificultad ninguna, su haber de matrimonio y su herencia; ni ser ella obligada a dar cosa alguna por su viudedad o por su haber de matrimonio, o por su herencia, que su marido y ella posean el da de la muerte de aqul; y puede ella permanecer en la casa habitacin de su marido cuarenta das despus de su muerte, dentro del cual trmino le ser asignada su viudedad. 8. Ninguna viuda ser obligada a casarse entretanto que ella tenga la intencin de vivir sin marido. Pero ella dar fianza, sin embargo, de que no se casar sin nuestro asentimiento, si dependiere de Nos, o sin el consentimiento del seor de quien dependa, si dependiese de otro. 9. Ni Nos ni nuestros alguaciles embargaremos ninguna tierra o renta por ninguna deuda, mientras haya muebles del deudor en la finca que sean bastante para pagar la deuda. Ni se embargar a los fiadores del deudor, entretanto que el deudor principal sea suficiente para el pago de la deuda, y si el principal deudor falta al pago de la deuda, no teniendo enteramente con qu satisfacerla, entonces los fiadores respondern de la deuda; y si ellos lo hicieren, podrn tener las tierras y las rentas del deudor, si lo desean, hasta que sean satisfechos de la deuda que pagarn por l, a menos que el deudor principal pueda probar que se halla libre de la deuda contra los dichos fiadores. 10. Si alguien hubiese tomado prestada alguna suma de los judos, grande o pequea, y muere antes de que el prstamo hubiera sido cancelado, la deuda no devengar intereses mientras el heredero se halle en la minora de edad, sean quien fuere la persona de quien dependa; y si la deuda cae en nuestras manos, Nos tomaremos nada ms de lo que sea por el valor de la suma principal mencionada en el ttulo de la deuda. 11. y si alguien muriere siendo deudor a judos, su mujer tendr su viudedad, y no pagar nada de la deuda; y si el finado dej hijos menores, se les proveer de las cosas necesarias segn la heredad (o propiedad inmueble) del finado; y del residuo se pagar la deuda, reservando, sin embargo, el servicio debido a los seores feudales. Hgase tambin de igual manera con las deudas a favor de otras personas que no sean judos.
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12. No se impondrn derechos de escudo (scoutage) ni subsidio en nuestro reino, a menos que sea por el Consejo Comn de nuestro reino, excepto para redimir nuestra persona, y para armar caballero a nuestro hijo mayor, y para casar una vez a nuestra hija mayor; y para esto no se pagar ms que un subsidio razonable. De la misma manera deber hacerse respecto de los subsidios de los ciudadanos de Londres. 13. Los ciudadanos de Londres tendrn todas sus antiguas libertades y costumbres libres tanto por tierra como por agua. Adems, decretamos y concedemos que todas las dems ciudades, y burgos, y villas, y puertos, tengan sus libertades y costumbres libres. 14. y para tener la apelacin del Consejo Comn del reino en lo tocante a la fijacin de un subsidio (excepto en los tres casos arriba mencionados) o de un derechos de escudo, haremos que sean convocados los arzobispos, obispos, abates, condes y grandes barones del reino, por nuestras cartas selladas; y adems de esto haremos que sean convocados en general, por nuestros sheriffs y alguaciles, todos los dems que dependen de Nos directamente, en fecha fija, es decir, cuarenta das al menos antes de la reunin, y en un lugar preciso; y en todas las cartas de tal convocacin, se proceder al despacho de los negocios el da sealado, segn el parecer de los que se hallaren presentes, aunque todos los que fueron convocados no hayan concurrido. 15. Para lo futuro no concederemos a nadie que pueda exigir subsidios de sus inquilinos libres, a menos que sea capaz de redimir su cuerpo, y para hacer caballero a su hijo mayor, y para casar una vez a su hija mayor; y para esto, solamente se pagar un subsidio razonable. 16. Nadie ser compelido a cumplir un servicio mayor para un feudo de caballero, o para cualquier otra posesin libre, que el que por ellos se deba. 17. El tribunal de pleitos comunes no seguir a nuestra Corte, sino que se reunir en un lugar fijo. 18. Los juicios sobre asuntos de despojos,2 y de muerte de antecesor,3 y de ltima presentacin de beneficio,4 no se seguirn en otro sitio que no sean sus propios tribunales condales, y del modo siguiente: Nos, o nuestro justiciar Mayor si Nos estuvisemos fuera del reino, enviar dos jueces a cada condado cuatro veces al ao, quienes, con los cuatro caballeros elegidos por el pueblo de cada condado tendrn las dichas asisas (sesiones para juzgar) en el tribunal condal, en el da y lugar de reunin de ese tribunal condal, en el da y lugar de reunin de ese tribunal. 19. y si no pudieren ser determinadas algunas materias en el da de reunin del tribunal condal, quedarn all tantos caballeros y poseedores libres que han estado presentes como fueren necesarios para el eficiente pronunciamiento de los fallos, segn el mayor o menor nmero de negocios que haya.
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Una accin real para recobrar tierras de las cuales el demandante ha sido despejado recientemente. Recobrar la tierra de la que uno fue despojado cuando el demandante es el heredero Determinar quien tiene derechos a un beneficio eclesistico.
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20 Ningn hombre libre podr ser multado por una pequea falta, sino segn el grado de la falta; y por una falta grave ser multado en proporcin a la gravedad de ella; salvas las pertenencias de la vivienda que tiene y si fuere comerciante, salvo su mercanca; y un villano ser multado de la misma manera, salvo su aparejo de carro, si cayere bajo nuestra clemencia: y ninguna de las dichas multas ser impuesta por el juramento de hombres honestos del vecindario. 21. Los condes y los barones no sern multados sino por sus pares, y slo segn la gravedad del delito. 22. Ningn clrigo ser multado con respecto a sus tenencias legales sino en la proporcin sobredicha, y no segn el valor de su beneficio eclesistico. 23. Ninguna comunidad ni persona sern compelidas a hacer puentes sobre los ros a menos que antiguamente y de derecho hayan estado obligadas a hacerlos. 24. Ningn sheriff, comisario de polica, coroner, u otros de nuestros ministros de justicia, conocer en los pleitos de la Corona. 25. Todos los condados, centurias, distritos y divisiones se mantendrn al antiguo arriendo, sin aumento ninguno, excepto en nuestras tierras del dominio real. 26. Alguno que tenga de nosotros un feudo lego muriese, y el sheriff, o nuestro alguacil mostrare nuestras cartas patentes de intimacin, concernientes al pago de lo que el finado nos deba, ser legal para el sheriff o para nuestro alguacil embargar y registrar los muebles del finado que se hallen en su feudo lego, hasta concurrencia del valor de la deuda, por vista de hombres legales, de manera que nada se distraiga hasta que toda la deuda nos sea pagada; y el resto se dejar a los albaceas para que cumplan la voluntad del finado; y si ste nada nos debiere, se dispondr de todo segn su voluntad, salvo las partes razonables que correspondan a la mujer y a los hijos. 27 Si algn hombre libre muere intestado, sus bienes muebles sern distribuidos por manos de sus parientes ms prximos y amigos, bajo la supervisin de la Iglesia, salvando a cada uno las deudas que a su favor hubiere contra el finado. 28 Ningn comisario o alguacil nuestro tomar de ningn hombre granos u otras provisiones, a menos que pague al contado por ellos, o que el vendedor le d plazo para el pago. 29 Ningn comisario de polica compeler a ningn caballero a dar dinero por guardia del castillo si l mismo la hiciese en persona, o por medio de otro hombre apto, en caso de que se halle impedido por alguna causa razonable. Adems, si Nos lo condujramos o lo enviremos al servicio militar, estar libre de la guardia del castillo en proporcin al tiempo durante el cual est en servicio por orden de Nos. 30 Ningn sheriff o alguacil nuestro, u otro cualquiera tomar caballo o carros de ningn hombre libre para hacer acarreos, contra la voluntad de dicho hombre libre. 31 Ni Nos, ni nuestros alguaciles tomaremos la lea que no es nuestra para nuestros castillos o para otros usos, contra la voluntad del dueo de esa lea.
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32 No retendremos las tierras de los que sean condenados por delito grave (felony) ms de un ao y un da, y despus de este tiempo sern entregadas al seor del feudo. 33 Todas las compuertas o paraderas que haya en los ros Tmesis y Medway, y por toda Inglaterra, sern abolidas para el venidero, excepto en la costa del mar. 34 El auto llamado praectpe5 no ser en lo futuro concedido a persona alguna concerniente a ninguna tenencia por la cual un hombre libre pueda perder su tribunal.6 35 Habr una medida para el vino y otra para la cerveza en todo el reino, y una medida de los granos, es decir, la arroba de Londres; y un ancho de una tela teida, es decir, dos amas dentro de las listas; y los pesos tambin sern como las medidas. 36 De aqu en adelante no se dar ni cobrar nada por un auto de investigacin con respecto a vida o miembros, sino que se otorgar gratuitamente, y nunca ser denegado. 37 Si alguien dependiese de Nos por feudo arrendado, censo o enfiteusis, y tuviere tambin tierras de otro seor por servicio militar, Nos no tendremos (por razn de ese feudo arrendado, censo o enfiteusis) la tutela del heredero o de la tierra que pertenezca al feudo de otro hombre; ni tendremos la guarda del feudo arrendado, censo o enfiteusis a menos que el feudo arrendado est sujeto a servicio militar. No tendremos la tutela de un heredero, ni de ninguna tierra que l tenga de otro por servicio militar, por razn del empleo de suministrarnos alguna arma (petty sergeanty) que tenga de nosotros, as como por el servicio de darnos saetas, puales y otras semejantes. 38 Ningn alguacil pondr en lo futuro en juicio a ningn hombre sobre su acusacin singular, sin que se produzcan testigos fidedignos para probarla. 39 Ningn hombre libre ser arrestado, o detenido en prisin, o desposedo de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre l ni lo pondremos en prisin, sino por el juicio legal de sus pares, o por ley del pas. 40 A nadie venderemos, a nadie negaremos ni retardaremos el derecho o la justicia. 41 Todos los comerciantes podrn salir salvos y seguros de Inglaterra y entrar en ella, con el derecho de quedarse all y trasladarse tanto por agua como por tierra para comprar y vender, segn las costumbres antiguas y permitidas, sin ningn perjudicial portazgo, excepto en tiempos de guerra, cuando sea de alguna nacin que se halle en guerra con Nos. y si alguno de estos ltimos de hallaren en nuestro pas al principio de una guerra, sern detenidos, sin hacer dao a sus cuerpos o mercaderas, hasta que sepamos, o sepa nuestro Justiciar principal,
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Orden. Un auto que ordenaba a alguien hacer alguna cosa, o probar la razn de no haberla hecho. Este es, su derecho a que su caso sea visto en el tribunal del seor de quien dependa.
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cmo son tratados nuestros comerciantes en la nacin que est en guerra con nosotros; y si los nuestros estn all salvos y seguros, los de ella lo estarn del mismo modo en nuestro pas. 42 En lo futuro ser legal para cualquiera (salvo siempre aquellos que estn encarcelados o proscritos de acuerdo con la ley del reino, y nativos de algn pas en guerra con nosotros, y comerciantes que sern tratados en la forma provista ms arriba) deja nuestro reino y volver a l, salva y seguramente por tierra o por agua, excepto por un breve lapso de tiempo de guerra, por razn de poltica pblica, conservando siempre la fidelidad que nos es debida. 43 Si de alguno depende algn feudo que ha vuelto a Nos por confiscacin o falta de herederos (como los seoros de Wallingford, Nottingham, Boloa, Lancaster y otros feudos que estn en nuestras manos y que son baronas) y muriese, su heredero no nos dar otro subsidio ni prestar a Nos otro servicio que el que prestara el barn, si ste poseyese la borona; y Nos la poseeremos de la misma manera que la posea el barn. 44 Los hombres que vivan fuera del bosque no necesitarn en adelante comparecer antes nuestros jueces de bosques, por razn de una intimacin general, excepto aquellos que son acusados o son fiadores de alguna persona o personas detenidas por delitos cometidos en los bosques. 45 Nombraremos jueces, comisarios, sheriff o alguaciles tan slo a los que conozcan las leyes del reino y los medios de observarlas bien. 46 Todos los barones que hayan fundado abadas, respecto de las cuales tienen cartas de los reyes de Inglaterra, o de las cuales tienen larga y continuada posesin, tendrn la guarda de ellas, cuando se halle vacante, al como corresponde que la tengan. 47 Todos los bosques que han sido establecidos como tales en nuestro tiempo, sern desacotados inmediatamente; e igual proceder se tendr con los ros que han sido tomados o cercados por Nos en nuestro tiempo. 48 Todas la malas costumbres concernientes a bosques, conejeras, guardabosques y conejeros, sheriffs y sus empleados, ros y sus guardianes, sern sujetas inmediatamente a una investigacin en cada condado, por doce caballeros del mismo condado, elegidos por los hombres honestos del mismo, y bajo juramento; y dentro de cuarenta das despus de dicha investigacin, sern enteramente abolidas, de modo que jams vuelvan a ser restablecidas, siempre con tal que hayamos hechos previamente intimacin de ello, o lo haya hecho nuestro Justiciar, si es que no estuviramos en Inglaterra. 49 Nos dejaremos libres inmediatamente todos los rehenes y prendas que nos han dado nuestros sbditos ingleses como seguridades para mantener la paz y prestarnos fiel servicio. 50 Removeremos enteramente de nuestros alguacilazgos a los parientes de Gerardo de Athyes (de modo que en lo futuro ellos no tengan ningn alguacilazgo en Inglaterra), a saber Engelardo de Cygony, Pedro y Gyon de Canceles, Gyon de Cygony, Godofredo de Martyn y sus hermanos, Felipe Mark y sus hermanos, y su sobrino Godofredo, y a toda su progenie.
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51 Tan pronto como se restablezca la paz, enviaremos fuera del reino a todos los ballesteros, escuderos y soldados mercenarios extranjeros que han venido con sus caballos y armas en perjuicio de nuestro pueblo. 52 Si alguno, sin previo juicio legal de sus pares, ha sido desposedo o privado por Nos de sus tierras, castillo, libertades o derechos, se los restituiremos inmediatamente; y si sobre este punto si se suscitare alguna disputa, sea decidida la materia por los veinticinco barones que se mencionan ms abajo en la clusula para la conservacin de la paz. Adems, en cuanto a todas las posesiones de que alguna persona haya sido desposeda o privada sin el juicio legal de sus pares, ya sea por el rey Enrique, nuestro padre, o por nuestro hermano el rey Ricardo, y que Nos tenemos en nuestras manos o son posedas por nosotros, y que nos estamos obligados a sopear, tendremos un plazo por el trmino usualmente concedido a los Cruzados; excepto por aquellas cosas sobre las cuales tenemos pleito pendiente, o respecto de las cuales se ha hecho una investigacin por nuestra orden, antes de que emprendamos la cruzada; pero tan pronto regresemos de nuestra expedicin (o si por acaso desistimos de ella), inmediatamente haremos que se administre plena justicia con ellos. 53 Asimismo tendremos el mismo plazo para, de la misma manera, hacer justicia en cuanto al desbosque a retencin de los bosques que nuestro padre, Enrique, y nuestro, Ricardo, han plantado; y para la guarda de las tierras que estn en feudo de otro (a saber, aquellas guardas que hasta aqu hemos tenido por razn del feudo dependiente de Nos por servicio de caballero), y para las abadas fundadas en feudo que no sea nuestro, a las cuales el seor del feudo pretende tener derecho; y cuando hayamos regresado de nuestra expedicin, o si desistimos de ella, inmediatamente haremos plena justicia a todos lo que reclaman en estas materias. 54 Nadie ser arrestado o encarcelado en virtud de demanda de una mujer, por la muerte de cualquier otro hombre que no sea su marido. 55 Todas las multas injustas e ilegales, y todas las penas pecuniarias impuestas injustamente y contra la ley del pas, sern perdonadas enteramente, o si no se dejarn a la decisin de los veinticinco barones que se mencionan ms abajo en la clusula relativa al aseguramiento de la paz, o al fallo de la mayora de ellos, junto con dicho Esteban, arzobispo de Canterbury, si puede hallarse presente, y otros a quienes l desee traer consigo para ese fin; y si l no puede estar presente, seguir el negocio no obstante sin l, con tal siempre que si uno o ms de los veinticinco barones fueren demandantes de la misma causa, sean reemplazados en su lugar despus de haber sido escogidos por el resto de los dichos veinticinco para ese propsito solamente. y despus de haber prestado juramento. 56 Si Nos hubiramos despojado o desposedo a galenses de tierras, libertades u otras cosas, sin el juicio legal de sus pares en Inglaterra o en Gales, les sern inmediatamente restituidas, y si se suscita alguna disputa sobre este punto, la materia ser determinada en las fronteras por el juicio de sus pares; por tenencias en Inglaterra, segn la ley de Inglaterra; por tenencias en Gales segn la ley de Gales; por tenencias en las fronteras, segn la ley de fronteras; los habitantes de Gales harn lo mismo con Nos y con nuestros sbditos.
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57 Adems, en lo concerniente a todas aquellas cosas de que cualquier habitante de Gales haya sido despojado o privado, sin el juicio legal de sus pares, por el rey Enrique, nuestro padre, o por nuestro hermano, el rey Ricardo, y que se hallan en nuestras manos (o son posedas por otros, con la obligacin por nuestra parte de sanerseles), tendremos un plazo por el tiempo generalmente concedido a los Cruzados; excepto aquellas cosas acerca de las cuales hay un pleito entablado o una investigacin realizada por nuestra orden antes de que emprendamos la cruzada; pero tan pronto como regresemos (o si por acaso desistimos de nuestra expedicin), inmediatamente haremos plena justicia en conformidad con las leyes de Gales y en relacin con las regiones antedichas. 58 Inmediatamente pondremos en libertad al hijo de Lowelin, y a todos los rehenes de Gales y los relevaremos de los comprometimientos en que habamos entrado con Nos como garanta para el mantenimiento de la paz. 59 Trataremos con Alejandro, rey de los escoceses, acerca de la restitucin de sus hermanas y sus rehenes, sus derechos y libertades, en la misma forma y manera que lo haremos con nuestros barones de Inglaterra, a menos que por obligaciones contradas con Nos por su finado padre Guillermo, ltimo rey de los escoceses, deba ser de otra manera; y esto se dejar a la determinacin de sus pares en nuestro tribunal. 60 Adems, todas las dichas costumbres y libertades, la observancia de las cuales en nuestro reino hemos concedido en cuanto corresponde a Nos para con nuestro pueblo, sern observadas por todos los de nuestro reino, tanto clrigos como legos, en cuanto les concierne para con sus dependientes. 61 Dado que, para honra de Dios y reforma de nuestro reino, y para aquietar la discordia que ha surgido entre Nos y nuestros barones, hemos concedido todas las cosas antedichas, en el deseo de que ellas puedan ser disfrutadas de manera firme y duradera les damos y concedemos la siguiente seguridad, a saber: que los barones elijan veinticinco barones del reino que ellos crean convenientes, quienes cuidarn con todo su poder de poseer u observar, y hacer que se observen la paz y las libertades que les hemos concedido, y que confirmamos por nuestra presente carta, de manera que si Nos, o nuestros Justiciar, o nuestros alguaciles o cualquiera de nuestros empleados faltaren en algn caso a la ejecucin de ellas para con algunas personas o infringieren algunos de estos artculos de paz y seguridad, y se notifica el delito a cuatro barones, elegidos de entre los veinticinco arriba mencionados, los dichos cuatro barones se dirigirn a Nos (o nuestro Justiciar, si estuviramos fuera del reino, y presentando ante nosotros el agravio, pedirn que sea reparado sin tardanza. y si no fuera reparado por Nos (o si por caso Nos estuvisemos fuera del reino y no fuese reparado por nuestro Justiciar), dentro de cuarenta das contados desde el da en que se notific a Nos (o a nuestro Justiciar, si estuvisemos fuera del reino), los cuatro barones antedichos referirn la causa al resto de los veinticinco barones, junto con la comunidad de todo el pas, nos embargarn y afligirn de todas las maneras posibles, a saber: embargando nuestros castillos, tierras, posesiones, y en todas otras maneras que puedan, hasta que el agravio haya sido reparado, y aquellos reasumirn sus antiguas rela370
ciones tocantes a nosotros. y cualquiera en el reino que lo desee, puede jurar que obedecer las rdenes de los veinticinco barones antedichos para la ejecucin de todas las cosas que se han mencionado, y que nos apremiar (unto con ellos, hasta lo ltimo de su poder; y damos pblica y amplia libertad a cualquiera que desee prestar ese juramento, y nunca impediremos a nadie a que los preste. y si alguno de nuestros sbditos no prestara por su propio acuerdo un juramento para ayudar a los veinticinco barones a obligarnos y apremiarnos, daremos orden para que se lo compela a prestar el referido juramento. y si alguno de los veinticinco barones muriese o saliese fuera del reino, o de cualquier modo se hallara impedido de poner las dichas cosas en ejecucin, el resto de los veinticinco barones pueden elegir otro en su lugar, a su discrecin el cual ser juramento de la misma manera que los dems. Asimismo, en todas las cosas cuya ejecucin se confa a esos veinticinco barones, si por acaso, a hallarse reunidos, no pudiesen acordar en la decisin de alguna materia, o alguno de ellos no puede o no quisiese asistir, despus de haber sido convocado, todo lo que la mayora de los que se hallaren presentes ordene y mande ser reputado firme y valeroso, exactamente como si todos los veinticinco hubieren concurrido en la decisin; y los dichos veinticinco jurarn que todas las cosas antedichas sern fielmente observadas por ellos, y que las harn observar con todo su poder. y Nos no procuraremos, directa o indirectamente, cosa alguna por la cual alguna parte de estas concesiones y libertades pudieran ser revocadas o disminuidas; y si tal cosa se obtuviese, ser nula y de ningn valor; y Nos no haremos jams uso de ella personalmente ni par ningn otro. 62 y toda la mala voluntad, odios y encono que han surgido entre nosotros y nuestros sbditos, eclesisticos y legos, desde la fecha de las disensiones, los hemos remitido y perdonado completamente. Adems, todas las transgresiones ocasionadas por dichas disensiones, desde la Pascua en el ao decimosexto de nuestro reinado hasta la restauracin de la paz, las hemos perdonado a todos, eclesisticos y legos, y las perdonamos completamente, en cuanto nos atae. y, en este punto, les hornos concedido nuestras cartas patentes testimoniales de Esteban, arzobispo de Dubln, de los obispos antedichos, as como de maestre Pandolfo, para seguridad de esta clusula de seguridad y de las antedichas concesiones. 63 Por tanto, es nuestra voluntad, y ordenamos firmemente, que la Iglesia de Inglaterra sea libre, y que todos los hombres en nuestro reino tengan y posean todas las antedichas libertades, derechos y concesiones, bien y pacficamente, libre y tranquilamente, plena y totalmente, para s mismos y sus herederos, de nosotros y nuestros herederos, en todos los respectos y en todos los lugares para siempre, tal como queda dicho. Se ha prestado asimismo juramento, tanto de parte nuestra como de los barones, que todas las condiciones antedichas sern observadas de buena fe, y sin mala intencin. Dado bajo nuestra firma, en presencia, de los testigos arriba nombrados, y muchos otros, en la pradera llamada Runnymede, entre Windsor y Staines, el diecisiete de junio de ao diecisiete de nuestro reinado.
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GUA PARA LA PRESENTACIN DE TRABAJOS EN LA REvISTA JURDICA IURIS TANTUM GUIde To ReSeARCHeS To Be PUBLISHed By IURIS TANTUM LAw ReVIew
CRITERIOS GENERALES: General Criteria: 1. la Revista Iuris Tantum es una publicacin especializada en el rea jurdica cuyo objetivo es la difusin acadmica de los trabajos de investigacin elaborados por investigadores nacionales e internacionales en el campo del Derecho. Su contenido va dirigido a profesores, alumnos, investigadores, abogados y profesionales del Derecho. Iuris Tantum Law Review is a specialized legal publication which objective is the academic diffusion of research performed by national and international legal researchers. The contents are directed to professors, students, lawyers and legal professionals. 2. Las opiniones y posiciones expresadas son responsabilidad exclusiva del autor y no necesariamente reflejan la posicin de la Facultad de Derecho de la Universidad Anhuac. The opinions and positions expressed are exclusive responsibility of the author, and do not necessarily reflect the Anahuac University Law School position. 3. Los trabajos sern dictaminados por el sistema de pares. En primera instancia, el Comit Editorial revisar el cumplimiento de los lineamientos aqu sealados y podr requerir al autor que subsane los requerimientos omitidos para posteriormente proceder al procedimiento de evaluacin.
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All researches are examined by a system of pairs. In a first instance, the publishing committee revises that it fulfills all guidelines here detailed and may require the author to amend the omitted ones to proceed to further evaluation. 4. Los criterios de seleccin por parte del Comit Editorial son: Solidez cientfica del trabajo Originalidad, actualidad y oportunidad de la informacin Exposicin de las ideas clara y fluida Cobertura de los objetivos planteados Fundamentacin de las conclusiones Metodologa adecuada Publishing Committee selection criteria are as follows: Scientific solidity originality, actuality and information opportunity Clear and fluid exhibition of ideas Coverage of raised objectives Foundation of conclusions Adequate methodology 5. Deber tratarse de trabajos inditos en Mxico. (Se podrn aceptar artculos ya publicados en otros pases). Tambin se aceptarn conferencias y reseas. All researches must not be published in Mxico. (Articles published in other countries are accepted). Conferences and reviews are also accepted. 6. Podrn estar escritos en los siguientes idiomas adems del espaol, ingls, italiano, francs y portugus, y tratar algn tema jurdico. Besides Spanish, researches can be written in english, Italian, French and Portuguese, and relate to any legal subject. 7. Se debern entregar va electrnica al correo: dgarcia@anahuac.mx Junto al artculo el autor deber enviar un correo en el que autorice su publicacin. All researches must be delivered by email to: dgarcia@anahuac.mx, besides the article, the author must send an email authorizing its publication. 8. La publicacin de la Revista Iuris Tantum es anual y el periodo de recoleccin de artculos para el nmero 23-2012 es de enero a agosto de 2012. Iuris Tantum Law Review is a yearly publication, the reception period for number 23-2012 is from january to august 2012. Criterios para la presentacin Presentation Criteria 9. Cada artculo deber contener ttulo del trabajo, nombre del autor con nota a pie de pgina con asterisco que muestre su adscripcin y direccin electrnica.
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each article must contain the title, authors name, with a footnote that includes his or her adscription and electronic address. 10. En el caso de artculos en idioma distinto al espaol el ttulo deber estar traducido al espaol. If an article is to be published in other language than Spanish, the title must be translated to Spanish. 11. Todos los artculos debern incluir un resumen y abstract, en espaol y en ingls, de mximo 100 palabras. each and every article must include a maximum 100 word summary and abstract in Spanish and english 12. Se debern incluir 5 palabras claves en espaol y sus respectivas keywords en ingls. Five Keywords in Spanish and english must be included also. 13. El trabajo deber contener mnimo 10, mximo 25 cuartillas a espacio y medio, papel tamao carta, en el caso de artculos y conferencias, y de mnimo 3 mximo 5 cuartillas en el caso de reseas. The article must be at least 10 maximum 25 pages, written in one and a half space, letter size paper, if it is a Conference or Review the extension must be at least 3 and maximum 5 pages. 14. El tamao de papel ser carta y el tipo de letra ser Times New Roman tamao 12, con interlineado a espacio y medio, excepto citas textuales y notas a pie de pgina que ser a rengln seguido. Letter size paper is required; Times New Roman Font size 12, with one and a half space, except in footnotes and textual quotes. 15. En cuanto a la elaboracin de citas y notas a pie de pgina se debe seguir la metodologa propuesta en el libro: Manual para la elaboracin de tesis y otros trabajos de investigacin. (Normas bsicas de estilo y redaccin para investigadores del Derecho), de Dora Garca Fernndez, Editorial PorraUniversidad Anhuac. En el caso de las notas a pie de pgina se deber empezar con el nombre y despus los apellidos, todo en maysculas. As for the preparation of quotations and footnotes should follow the methodology proposed in the book: Manual para la elaboracin de tesis y otros trabajos de investigacin. (Normas bsicas de estilo y redaccin para investigadores del derecho), dora Garca Fernndez, editorial Porra, Universidad Anahuac. In the case of footnotes should begin with the name and then last name, all caps.
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CONSEJO EDITORIAL REVISTA IURIS TANTUM

RESPONSABLES DE CADA SECCIN

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TRANSFORMACIONES DEL TRABAJO A DOMICILIO*1

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En tanto que la NOM 237 establece:

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Cfr. EIKE WENZEL, Op. Cit., pg. 41.

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LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Y EL ARTCULO 29 CONSTITUCIONAL*13

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En este orden de ideas Tena Ramrez reitera que:

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LAS FUNCIONES REGISTRALES DEL INSTITUTO NACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR*15

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PRESENTE, PASADO Y FUTURO DE LA vICTIMOLOGA*19

V. Ib., Op. cit.

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3. DE LA VICTIMOLOGA GENERAL A SUS CONCEPTOS OPERACIONALES

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V. ROGELIO ROMERO MUOZ, Op. cit., Loc. cit.

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MARCO JURDICO DEL EJERCICIO PROFESIONAL EN LA ENFERMERA*28

http://www.portal.salud.gob.mx Gaceta No. 55 de Comunicacin Interna de la Secretara de Salud, de febrero de 2007,

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http://www.dof.gob.mx de fecha 16 de abril de 2009.

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