EL MEDICO ANTE LA MALA PRAXIS

EL MEDICO ANTE LA MALA PRAXIS ISBN: 978-1-105-37624-5

La Rioja - Argentina
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INDICE

PROLOGO______________________________________________5

CAPITULO UNO_________________________________________7 LOS CAMBIOS DE CONCEPCIN EN LA CUESTIN MDICA CAPITULO SEGUNDO __________________________________ 40 BIOTICA AUTONOMA - INTEGRIDAD CAPTULO TERCERO___________________________________ 69 CONSENTIMIENTO INFORMADO CAPITULO CUATRO____________________________________ 99 LAS PROFESIONES CAPITULO QUINTO___________________________________ 112 LA CUESTION MDICA CAPITULO SEXTO_____________________________________ 146 MODALIDADES ACTUALES DE LA ATENCIN MDICA CAPITULO SPTIMO___________________________________ 163
SUPUESTOS JURDICOS BSICOS QUE DEBE CONOCER EL MDICO

CAPITULO OCTAVO ___________________________________ 185

QUE SON LOS HECHOS Y ACTOS JURDICOS PARA EL DERECHO

CAPTULO NOVENO___________________________________ 220

TEORA DEL NEXO CAUSAL CAPITULO DECIMO ___________________________________ 246 RESPONSABILIDAD JURDICA EN LOS PROFESIONALES CAPITULO DECIMO PRIMERO __________________________ 305
EL VNCULO JURDICO RELACIONES HUMANAS VINCULANTES

CAPITULO DCIMO SEGUNDO _________________________ 344 HISTORIA CLINICA CAPITULO DECIMO TERCERO _________________________ 392 DE LA MALA PRAXIS CAPTULO DECIMO CUARTO __________________________ 444 LA DENUNCIA/DEMANDA AL MDICO CAPTULO DCIMO QUINTO __________________________ 465 LAS PRUEBAS EN LA MALA PRAXIS CAPTULO DCIMO SEXTO ____________________________ 501 MEDIDAS DE PREVENCIN DE LA MALA PRAXIS CAPTULO DCIMO SPTIMO__________________________ 563 EL SEGURO MDICO Y COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

CONCLUCION ________________________________________ 582

BIBLIOGRAFIA _______________________________________ 583

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PRLOGO Los autores consideramos necesarios canalizar este esfuerzo hacia los profesionales abogados y mdicos- porque consideramos que ste es un tema de inters para ambos y todo esfuerzo para contribuir a esclarecer cuestiones a l ligadas nunca es suficiente ya que detrs de una demanda y de una mala praxis hay mucho sufrimiento. Hemos querido presentar una obra que fuera de fcil lectura y con un enfoque practico de la temtica que creemos necesaria desarrollar por cuanto la bibliografa que este tema trata deja espacios que deben ser ocupados por pensamientos que, desde la medicina, aporten elementos y criterios de verdadera utilidad, a la praxis mdica y al derecho. Consideramos que los hombres de la medicina estn tan abocados a su quehacer especfico que muchas veces descuidan otros aspectos del ejercicio de su profesin con consecuencias inesperadas y no deseadas; sobre esto tratamos de proporcionar razonamientos y enfoques que consideramos de importancia para ayudar a que ese flagelo del error y de la mala praxis no ocurra. Por su parte, los hombres de leyes, inmersos en su enfoque quirrgico, interpretan ciertos hechos, narrados por quienes se sienten perjudicados, a la luz de artculos de el derecho positivo que en el transcurso del proceso se van desvaneciendo cuando advierten que hay fundamentos que muchas veces justifican determinadas conductas, o dejan de lado elementos de vital importancia para el proceso porque no advierten algunas cuestiones mdicas que no les han sido debidamente informadas. Nuestro propsito es tratar de llevar luz a esta temtica para que los mdicos sepan con relativa exactitud que se les exige por parte de la sociedad y de la normativa jurdica y que lo abogados tengan la posibilidad de adquirir una ptica mas real del accionar mdico segn la normativa y los usos para formarse un criterio ms acorde con sus objetivos. Es por todos estos motivos que le dimos al libro un orden temtico que lleva al lector a introducirse lenta pero sin pasar por alto lo tem que se han hecho imprescindibles de tener en cuenta para concluir enfocando la interpretacin de la exigencia social por un lado y de lo dispuesto por la normativa vigente por otro. Es as como consideramos que era necesario hacer un comentario interpretativo de la ley que establece el derecho de los pacientes como as tambin el estudio de la historia clnica que tantas veces los abogados dejan de lado al cansarse de tener que enfrentarse a esos jeroglficos que los mdicos escriben en esas hojas que muchas veces estn desordenadas.

Hemos visto reiteradamente que este elemento probatorio de tanta importancia pasa en todo el proceso sin que sea aprovechado en toda su capacidad productiva y los juicios concluyen en sentencias que hubieran sido diferentes de haberse procesado la historia clnica de otra manera. De la misma forma, el consentimiento informado, que es un elemento valioso para avalar una aceptacin de la decisin mdica, no es, sin embargo, un cheque en blanco por el cual se pueda hacer cualquier cosa o por el cual no se tenga la obligacin de rendir cuentas; en muchos casos hemos visto que tampoco a este elemento se le daba el trato que corresponda. Por todos estos motivos hemos introducido un captulo de pruebas ya que muchas de ellas en otro tipo de juicios se consideran de otra manera y a todo ello hemos agregado algunos comentarios elementales que estn en la demanda y en la contestacin de la misma, sin pretender por ello agotar ninguno de dichos temas. Con todo lo antes dicho entregamos esta obra con mucho amor a los lectores rogando que sea de utilidad y sirva para incrementar la calidad de los procesos por mala praxis, a la vez que tambin pueda servir para evitar la mala praxis en los profesionales del arte de curar. LOS AUTORES

CAPTULO UNO

LOS CAMBIOS DE CONCEPCIN EN LA CUESTIN MDICA

Antecedentes del panorama actual Creemos importante hacer una breve y sinttica reflexin de la evolucin de los ltimos tiempos que tanto han desorientado al mdico, no slo por la velocidad de los cambios, sino tambin por los polos opuestos en que han ido a ubicarse muchas cuestiones antes bien conocidas y manejadas. Este tpico nos interesa porque contribuye a explicar el fundamento del incremento en la exigencia de responsabilidad a los mdicos que es nuestro tema central. As tenemos que en Argentina, han proliferado los libros referidos a la mala praxis mdica desde la segunda mitad de la dcada de los ochenta y en los noventa; la mayora escritos por abogados que estn a la vanguardia de la evolucin de la doctrina; escritos todos en estilo elegante y sobre todo, cuando los comparamos con los pocos escritos por mdicos, la mayora de ellos tmidos y a la defensiva. Tanto la Gaceta del Lunes 11 de Mayo de 2009 como ACAMI y como Management en Salud del Mircoles 19 de Agosto de 2009, son coincidentes en que a la fecha referida, los juicios por mala praxis mdica aumentaron un 22% con respecto a los aos anteriores y que 1 cada 5 mdicos soportan una demanda. Adems se pudo establecer que 1 cada tres juicios son contra el mdico y los dos restantes contra obras sociales o prepagas. Tambin se comprob que el 26% de los juicios son contra obstetras; el 25% contra cirujanos y el 14% contra traumatlogos. Es importante preguntarse porque esta situacin se da en esta poca y no antes; dicho esto en respuesta a algunas interpretaciones de la realidad que consideramos simplistas, cuando entendan que, por ser los juicios de mala praxis muy frecuentes en EE. UU., esta situacin ya llegara aqu, como si se tratara de una moda o una ola.

Lavalle y Saiach (35), son de la idea que la influencia de lo que ocurre en Estados Unidos se refleja en la situacin actual de incremento de las demandas, dicen que nos viene impuesto desde all porque copiamos institutos que no conocemos. Si bien se dice que la demanda es alimentada por los abogados que estn a la puerta de los hospitales ofreciendo sus servicios, tambin los mdicos contribuyen a asesorar a aquellos puesto que, no es siempre viable una demanda redactada con el slo criterio jurdico sin una consulta al mundo de la medicina que proporciona fundamento en Los hechos, esto es, en la realidad del acontecimiento y contribuye a establecer el Nexo Causal. Ms all de estas prcticas que no son ticas, sabemos que muchas teoras jurdicas nos han sido importadas desde Estados Unidos, como por ejemplo la teora del consentimiento informado que naci y se desarroll en el seno del common law. Tambin hay que reconocer que en estos tiempos, es el propio pblico el que exige porque tiene una informacin general, dada por los medios en su mayor parte que, aunque no siempre se pueda ajustar estrictamente al caso concreto, es cierto que le alcanza para una evaluacin situacional que le permite una cierta conformidad o disconformidad. No debemos olvidar la mencin a internet porque all abrevan todos los que tienen alguna duda; se tiene la idea que esa seora todo lo sabe y, lo peor de todo es que creemos que esa informacin, muchas veces elemental, por cierto, es totalmente exacta y profunda con lo cual nos podemos equivocar muy peligrosa y perjudicialmente. Hace diez o quince aos hablbamos de la Gnesis de la demanda por mala praxis diciendo que comenzaba en un malentendido del paciente y/o sus familiares con el profesional, en virtud de que algo no resultaba segn se esperaba y faltaba una explicacin satisfactoria que fundamentara, con argumentos slidos, una conformidad. De all se poda pasar al comentario irresponsable de una enfermera o una mucama, al comentario mal intencionado de un mdico, a la opinin de peso de algn familiar muy respetado en el medio familiar por sus aciertos y de all a la consulta con el abogado habra un paso muy cortito. Hoy, esa cadena sigue de manera muy similar pero enfatizada en algunos aspectos, como antes dijimos, que cualquiera se siente en condiciones de emitir un juicio respecto del accionar mdico, ya sea porque se hizo esperar demasiado, ya sea que su atencin no mostr la dedicacin esperada, que no hubo de parte del profesional la suficiente paciencia y amabilidad de explicar adecuadamente los interrogantes, etc.

De todas maneras, creemos que este proceso que podramos llamar de concientizacin popular, para darle una denominacin, no slo no habr de retroceder sino que, por el contrario, se ir consolidando hacia una definicin del perfil exigencial que habr de mantenerse por un tiempo prolongado. Decimos esto porque as parece ser el efecto de la Ley 26.529 referido al Derecho de los Pacientes y cuyo art. 1 ampara la autonoma de la voluntad, la informacin y la documentacin clnica del paciente que se habrn de regir por esta ley. Esta autodeterminacin, como instituto tambin est presente en la Ley 26061, de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y adolescente, por la remisin que hace a sta la ley anteriormente citada, en lo referente a la Autonoma de la voluntad, en el art. 2. Estos nuevos derechos de los pacientes producen una serie de cambios en la relacin mdico paciente segn como esta sola darse. Hay una serie de derechos que se le asignan al paciente, sea adulto, nio o adolescente y no est, en los cuerpos normativos, una correlatividad de derechos para el profesional mdico; por el contrario, se incrementan los deberes como correlativos de los derechos. Pero todo lo antes dicho no quita que haya otra cuestin que debe mencionarse y es que la gente reclama cuando le toca la situacin en forma personal, pero hay, en la generalidad, un conformismo que hace que la gente acepte cuestiones de carencia y falta de insumos si es que esto no hace peligrar una situacin determinada. Es as como la gente no reclama en forma colectiva el desabastecimiento de muchos sectores de los hospitales cabeceras y del interior. Muchas veces son los medios los que ponen de relieve la carencia y esto moviliza ms a los funcionarios que a la opinin pblica. Esta suerte de anoma en la gente hace que la situacin no desborde y podamos estar escribiendo estas lneas con tanta tranquilidad, pero, a su vez, los mdicos nos exponemos a la acusacin pblica de no enfatizar el reclamo, so pena de ser, ante la propia opinin pblica mayoritaria, los mximos responsables de la cuestin atencin de salud, ms all de que en la prctica, las cosas no sean as.

Cambios de paradigma Frente a estos cambios se comenz a producir tambin un cambio muy importante en la imagen que el paciente tena del mdico en la poca
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anterior. As, el mdico en aquellos tiempos poda desempearse en forma muy cmoda porque no tena que dar mayores explicaciones, con el pretexto de que el pblico no entenda la cuestin tcnica que el profesional manejaba. De alguna manera, la confianza que se depositaba en el profesional era total, reforzada por la mstica que envolva al profesional por el hecho de serlo. Su palabra era escuchada, atendida cuidadosamente y sus indicaciones seguidas al detalle. Se podan escuchar exclamaciones como El Dr ma va a retar porque no hice lo que me dijo!. El respeto hacia el profesional haca a la relacin muy despareja porque, como bien lo han sealado muchos autores, del lado del profesional haba mucho poder y conocimiento y del lado del paciente, ignorancia, temor por la enfermedad- y necesidad. La imagen del mdico en este paradigma se di en llamar Paternalista y se comenz a cuestionar de la mano de todos estos cambios sociales y econmicos que hemos sealado, pero estos cambios no han terminado, an se observan vestigios de los tratos y expresiones que caracterizaron a la poca que est pasando. Quizs este modelo se dio en una poca en donde se defini definitivamente el triunfo de la ptica galnica de la medicina sobre la hipocrtica en donde, como sabemos triunfa la medicina del rgano que es la galnica- sobre la hipocrtica de los humores- que posibilitaba considerar al enfermo un todo. Por parte del profesional, se observ una franca resistencia, muy diferente, la de los mdicos viejos a la de los jvenes. Aquellos, por su edad ejercen todava una genuina autoridad que no es rechazada por los pacientes, pero que tampoco se extralimita porque va impregnada de un cierto al afecto que facilita la relacin; afecto que ha ido surgiendo con los aos y que las canas facilitan su inspiracin. Los jvenes, comienzan su carrera en un escenario muy diferente porque desde el vamos hay un cuestionamiento del profesional, de su sabidura en relacin a la corta edad, porque hay toda una sociedad que est sensibilizada por todo lo que antes dijimos y por la falta de polticas publicas en salud que el pueblo ha esperado durante mucho tiempo sin ningn resultado efectivo. Es as como los mdicos jvenes pareciera que no gozan de las prerrogativas de los viejos pero s las quieren, las luchan, muchas veces inadecuadamente, y el fracaso de esto viene porque, al querer forzar ese reconocimiento de la sociedad, sin darle al tiempo lo que l exige, muestran una imagen de soberbia e indolencia que los perjudica
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enormemente y que afecta a la comunidad mdica en general por esa psima costumbre que tienen muchos a generalizar las crtica y reclamos: en lugar de hablar del mdico tal o cual, en forma concreta, generalizan: Los mdicos. A este complejo panorama hay que agregar el indiscutido fracaso, sealado por muchos autores de prestigio, de la medicina pblica en el aspecto asistencial. Se explica por muchos aspectos: los turnos se dan a las 06 hs y el facultativo comienza a atender a las 11 hs, las colas, la frialdad y apuro con que el profesional atiende, condicionado a su vez, por los bajos salarios que cobre en el sector pblico y la cada vez ms nfima exigencia de las autoridades.

Factores que incidieron en la gente Esta situacin que en una apretada sntesis hemos esbozado en el pargrafo anterior pareciera tener una clara relacin gentica en varias cuestiones que queremos enunciar a continuacin, tambin con generalidad y en una apretada sntesis. As diremos que el Cdigo de Nremberg, que ha sido muy difundido pero que no alcanz una aprobacin generalizada, pero que inici una serie de conferencias entre las que cabe citar la Declaracin de Helsinki Finlandia-, promulgada por la Asociacin Mdica Mundial, que contiene diez puntos del Cdigo, a los que le agrega el texto de la Declaracin de Gnova (1948). Los principios bsicos de este cuerpo normativo tico nos interesan porque all aparece el derecho a la autodeterminacin del paciente, a tomar decisiones informadas (consentimiento informado), etc., conceptos todos estos que habrn de trascender rpidamente del orden internacional al nacional. Es as como en todas las asociaciones mdicas se impusieron estos conceptos que fueron el germen de los que hoy podramos llamar el Nuevo derecho de los pacientes y sirvi de base para la redaccin de numerosos cdigos de tica, los que, en muchos casos fueron, a su vez, adoptados casi sin modificaciones por instituciones menores pero ubicadas dentro del mismo esquema. Tenemos el ejemplo del Cdigo de tica de AMFRA y la adopcin que del mismo hizo el Colegio Mdico de la Rioja.

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Otro factor de singular trascendencia fue la Reforma Constitucional de 1994 que incorpor a la Carta Magna, en el Art. 75; Inc.) 22, dndoles as rango constitucional, todos los tratados internacionales que suscribiera la Argentina referidos a los derechos humanos, de la mujer y el nio, etc., y reconociera los llamados derechos de tercera generacin, los derechos difusos, referidos al medio ambiente, al consumidor, etc. Como consecuencia de la reforma se ingres a una filosofa que permiti el dictado de la antes citada ley 26529 referida al Derecho de los pacientes y la ley 26061 referida al inters superior del nio dentro de una misa corriente de pensamiento. Esto contribuy a generar una conciencia de cambio en cuanto a las expectativas del pblico que comenz de la mano de la defensa del consumidor, pero que rpidamente se fue extendiendo hacia los otros rubros, a tal punto que hoy, hay doctrinarios que discuten si la ley de defensa del consumidor debe o no aplicarse a la cuestin mdica. (Sobre este tem volveremos ms adelante). Corresponde agregar tambin que en todos estos aos, la propia gente se ha ido sensibilizando en muchas cuestiones. As, cuando no haba ambulancias de emergencia, la solidaridad implicaba que frente a un herido o enfermo, quien tena un medio de movilidad haca el traslado; a partir de la ambulancia, el pblico cuenta los minutos que tarda en llegar porque quiere, sin ningn lugar a dudas, la inmediatez. Tambin corresponde agregar que el actual sistema de salud ha contribuido, de muchas maneras, a crear una visin consumista de los servicios de salud; as, el paciente espera estudios por su afeccin y una receta; si no consigue esto sale con una sensacin de frustracin bastante ostensible.

La crisis en la atencin de la salud Titulamos as el epgrafe porque la crisis a la cual trataremos de describir en trminos muy sucintos abarc al sector pblico y al privado y en ambos hubo ensayos de solucin que fueron totalmente insuficientes para lograr una solucin radical, no obstante lo cual, el sistema sigui funcionando a pesar de las crticas y la disconformidad de la gente. Trataremos aqu de hacer una sntesis muy apretada de la situacin que incluye, al menos tres dcadas, es decir, prolongada en el tiempo y se extiende a todo el pas, an cuando nosotros describamos muchos
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fenmenos que hemos observado en esta regin. Decimos apretada sntesis porque este tpico no es el propsito de esta obra, pero si es un tem que nos permitir la comprensin global de una situacin que mucho afect el accionar mdico. A partir del espiral inflacionario de 1985, donde surge el Austral formando parte de un plan econmico que estaba basado en la confianza de la gente pero que fue muy criticado por el Dr. Prebich -un gran economista de extraccin radical que afirmaba que dicho plan no podra sostenerse en virtud de no incorporar un proyecto de inversin-, comienza un acentuado deterioro del poder adquisitivo del arancel profesional en todos sus aspectos. A medida que este deterioro progresa se comienzan a ensayar diferentes sistemas, en el mbito privado, que pasan por los denominados mdulos, cpita, etc., pero todas estas medidas tenan el comn denominador de ser meramente coyunturales, es decir, rpidamente mostraban su ineficacia para impedir el deterioro antes mencionado y se cambiaban en las negociaciones y contrataciones de los colegios mdicos con las diferentes obras sociales, tanto privadas como estatales. Conviene aclarar, antes de proseguir que no analizaremos la cuestin de la administracin de las obras sociales en virtud de que consideramos que, por su contingencia, es extraa a nuestro inters de anlisis, pero si haremos mencin, por cierto que tambin en trminos muy generales, de algunas variables que consideramos importantes, sin hacer mencin a muchas situaciones que en la Ciudad Autnoma de BS.AS, donde muchas cosas fueron diferentes. As tenemos que, para ese entonces, los empleados estatales que constituyen la mayora de los afiliados a obra social-, por ley, fueron incluidos de manera obligatoria en la obra social estatal y es as como el propio Estado comienza a presionar, en las negociaciones, la imposicin de un arancel decreciente que era, sistemticamente, aceptado por la dirigencia gremial mdica en todo el pas, en el afn de conservar en trminos ms o menos pacficos, la fuente de trabajo para los mdicos. Esto mismo puede decirse para las clnicas y sanatorios privados que, por la magnitud del capital invertido y la cantidad de empleados que manejan, eran ms cautivos an que los mdicos de consultorio, y por esto en ellos era ms imperativo la necesidad de replantear su organizacin administrativa y el recorte de servicios extras para luchar contra el endeudamiento por seguir funcionando. Desde los diarios de aquellas pocas y desde los libros de actas de las asociaciones mdicas y de clnicas y sanatorios, puede corroborarse el

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esfuerzo que se haca y que no ha dejado de hacerse-, para mantener el sistema y continuar trabajando. Pero frente a todo esto, ya haba comenzado a formarse la escalada de precios de muchos insumos mdicos que se comercializaban en dlares y el precio de ste era siempre creciente de muchos insumos mdicos que se comercializaban en dlares y ste no dejaba de cotizarse en alza y as llegamos a la hiperinflacin de 1989 90. Cuando llega la convertibilidad, surge una estabilidad que, si bien a muchos permiti seguir creciendo, no a todos encontr en las mismas condiciones, ya que algunos tenan que remontar situaciones de gran endeudamiento que los retrasaba sensiblemente en su evolucin, sobre todo para invertir en actualizacin de conocimientos y tecnologa-. En esta dcada de convertibilidad los 90- se produjo un congelamiento de los salarios y con ello el congelamiento del aporte del afiliado a las obras sociales, lo que implicaba un desfinanciamiento a un rea muy sensible porque la constante aparicin de nuevos procedimientos diagnsticos y teraputicos elevaba los costos de una medicina, hasta entonces, relativamente barata. A nadie escapa como en aquella poca se impuso, en el aspecto diagnstico, el empleo de un laboratorio ms especfico y se generaliz para ciertas patologas, el empleo irrestricto de ecografas, tomografas y resonancia magntica nuclear, cuyos costos se iniciaron muy elevados y no hubo manera de obviarlos. Esto tambin es posible decirlo para los procedimientos teraputicos, las tcnicas endoscpicas, los cateterismos, las prtesis en franco proceso de expansin y con nuevos materiales buscando evitar el rechazo, tambin se fueron imponiendo en forma inevitable pero con un alto costo. A nadie escapa que este proceso implicaba el nacimiento de una medicina ms eficaz pero mucho ms cara, con el agravante que por esa poca se incrementaron los accidentes en la va pblica con la aparicin de mayor cantidad de politraumatizados y con TCE que tornaban obligatoria la aplicacin de estos procedimientos. Este cambio no pudo ser absorbido por las obras sociales en virtud de que se haban empobrecido con un aporte congelado por congelamiento de sueldos en la dcada del 90, con una burocracia incrementada, lo cual, muchas veces se coron con una administracin contable equivocada y una medicina que se encareca en dlares por la tecnologa. En los primeros momentos de esta la lamentable gradualidad porque todo este proceso se caracteriz por una gradualidad muy traicionera para los pronsticos que se manejaban en aquellos momentos- tuvo como
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consecuencia una reaccin por parte de los profesionales que trataban de sostener en un nivel aceptable el poder adquisitivo de sus honorarios. As es como en un primer momento apareci el Plus, medida sta que no fue ni comprendida ni aceptada por un pblico desinformado falt por parte de los profesionales un publicidad de concientizacin- que, al ver que tena que soportar con un aporte extra esta crisis, no dud en tomar partido por oponerse a las medidas de los profesionales y exigir de las autoridades una suerte de represin. Con el transcurso del tiempo se dio que primero fue reprimido este plus, luego aceptado y, finalmente, instituido, especialmente en acuerdos con algunas obras sociales estatales, no obstante lo cual, siempre cont con el rechazo popular, que, a esta altura de los acontecimientos, an est dispuesto a ponerse en la vereda del frente del profesional mdico. Paralelamente, la sensibilidad del pblico creca y comenz a acompaarse de reclamos con razonamientos que antes no se haban escuchado a pesar de que, quienes participaban de la disputa, tenan una larga trayectoria en la profesin. As, ponemos como ejemplo el razonamiento de un padre cuyo hijo muri a las pocas horas de internado en sala comn y deca: Si mi hijo no estaba tan grave como para internarlo en UTI, Por qu se muri?; y si mi hijo estaba tan grave como para morirse, Por qu no lo internaron en UTI?. Aqu conviene hacer notar que en esos tiempos, las hemorragias diferidas, en dos tiempos y los TCE a un paciente que ingresaba bien y que a las pocas horas se descompensaba, requirieron precisar el diagnstico e hicieron sistemtico el empleo de TAC y Eco para tomar la decisin correcta por un lado y en segundo lugar para prevenir adecuadamente a la familia, todo en el afn de evitar la demanda por mala praxis. Ahora bien, el encarecimiento para el pblico de las prcticas mdicas y complementarias por elevarse el costo de los co-seguros y/o del plus en su caso, hizo que mucha gente que no poda pagarlos, comenzara a concurrir a los hospitales pblicos, llegando a constituir la mayor demanda hospitalaria. Esta franja de nuevos concurrentes que muchas veces se ha calificado como un nuevo nivel de indigencia o nuevos indigentes, se diferenciaban de los clsicos en la exigencia de una calidad asistencial que antes no se vea, quizs porque eran conscientes que su obra social pagaba y que luego le descontaba a ellos, por lo menos algunos tems. De esta manera podemos ver como el peso de la crisis, que en un principio recay sobre los profesionales en su faz privada, se extenda al
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sector pblico y por ello los hospitales pblicos pronto se vieron desbordados en su capacidad, lo que tuvo, indudablemente, un fuerte impacto sociopoltico que oblig a los dirigentes a tomar medidas importantes en cuanto a inversin en aparatos e insumos, y en algunos casos, en capacitacin del personal. Esta inversin casi obligada y la falta de previsin hizo que se retrasaran los presupuestos, siendo sta una de las causas de la importante depresin salarial de todos los trabajadores de la salud, generando muchos reclamos que, por no ser escuchados, condujeron a medidas de fuerzao paros, huelgas, etc.- que, si bien obligaron a los dirigentes a rever la situacin, tambin sirvieron para que se manifieste una franca desaprobacin del pblico en su gran mayora. Pensamos que los co-seguros y los plus elevados, fueron creando un espritu confrontativo del pblico con los profesionales del arte de curar y, sobre todo, en un pblico que iba cambiando su manera de pensar y de sentir hacia la enfermedad, el valor de la vida, sus derechos como pacientes, el deber de los profesionales y en general, todo lo que atae a esta amplia y multifactica cuestin. En muchos momentos faltaron los insumos principales y los mdicos encargados de la asistencia, se vieron en la obligacin de seleccionar los pacientes que recibiran lo poco que haba, de la misma manera el laboratorio y los dems servicios; todo esto en hospitales regionales, es decir de una complejidad creciente. Esta carencia de insumos y la administracin por seleccin de los recursos, se tuvo que vivir sin una clara gua de la biotica no se formaron comits de biotica- y la administracin de recursos insuficientes est en el mbito de la justicia distributiva que, en la medicina, debiera haber contado con la presencia de una ptica multidisciplinaria. Todo esto puede resumirse, de alguna manera, diciendo que se ingres a una suerte de economa sanitaria, cosa muy importante porque gener una nueva actividad insoslayable por parte de los profesionales que era la gestin para conseguir estos recursos. Esta nueva actividad gener, a su vez, una difusin de la responsabilidad del mdico hacia la estructura hospitalaria, con la consecuente dilucin de las jerarquas cientficas porque todos los mdicos se convirtieron en trabajadores manejados por el grupo burocrtico no mdico- de turno-, lo que gener una suerte de frustracin profesional, que sumado a la presin que implicaba la actividad gestional, permiti la aparicin del burn-out profesional.

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El cambio de modelo hospitalario Hacia fines de 1980 y comienzos de los 90, se comienza a pensar en la autarquizacin del hospital regional y para ello, se dictan las correspondientes leyes que, en el caso de La Rioja, la autarquizacin fue incompleta, dado que falt una ley que aprobara el organigrama. Esta autarquizacin se consider una herramienta indispensable para instrumentar un nuevo modelo de hospital que se dio en llamar de autogestin; es decir que tratara de generar sus propios recursos a travs de la facturacin de la atencin a las obras sociales y seguros, pudiendo hacer, incluso, contratos con ART. Este modelo se profundiza hacia los aos 96 98, donde la crisis de las obras sociales estaba bien instalada y ya se vea que no deba completarse la autarquizacin porque este modelo de hospital pblico se transformaba un poco en la vidriera de la gestin gubernativa en salud. Es as como el modelo del viejo hospital que denominamos Caridad, donde todo se manejaba pensando en la gratuidad para el enfermo y que en una poca fue administrado y atendido por monjas, cedi paso gradualmente a este modelo emergente que se denomin De Autogestin. El modelo caridad estaba preparado para atender a los que en su momento se llamaban Indigentes, es decir, aquellos que no tenan plata para atender su salud ni obra social y sus trabajos, si los tenan, eran de una precariedad tal que su salario era magro y no les permita acceder a una agremiacin. Esta gente, segn se ha sostenido reiteradamente, no superaba el 10% de la poblacin en el peor de los casos y la mayora de los edificios asistenciales estaban calculados para esa franja social, pero ste clculo pronto queda desajustado en virtud de que se le agrega una franja social de nuevos indigentes. O sea que ese hospital que estaba destinado para un 10% de la poblacin, pas, aunque sea gradualmente, a ser requerido por un 30% de la poblacin, lo que ya es un nmero exorbitante al que se agrega el incremento poblacional que aumenta, por s slo los nmeros nominales. Pero, mientras este incremento en cantidad se llevaba a cabo, tambin se daba un incremento en la calidad de la exigencia de la atencin, dado que esta nueva franja estaba constituida por gente concientizada de que sus obras sociales solventaban los gastos que su salud ocasionaba y para los cuales ellos aportaban un porcentaje de su sueldo.
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Esta demanda oblig a acelerar -como una elemental manera de respuesta- la adquisicin de tecnologa TAC; RMN; ECO, etc-, lo que fue proporcionando un cierto alivio para la presin incipiente, ya que estos estudios inicialmente se realizaban en la parte privada y eran costeados por el Estado, con la onerosidad que esto significaba. El hospital autogestin contiene connotaciones propias que lo diferencian sustancialmente del antiguo modelo. As vemos por citar un ejemploque se incorpora una oficina de facturacin, para poder fundamentar el cobro a las obras sociales. Esta oficina implica personal especializado y, entre ellos, profesionales con conocimientos en auditora, una oficina de archivo tambin con gente especializada por sus conocimientos en esta temtica, un sistema de contralor prestacional para que todas la atenciones queden registradas debidamente en la historia clnica que es el asiento que permite fundamentar el cobro, entre muchas otras cosas. Tambin corresponde decir que de esta oficina debe depender todo un sistema de seguimiento de las facturas presentadas al cobro, la correspondiente intimacin judicial en caso de ser necesario, el presentarse en el juicio que se ventila para ver si la vctima atendido en el hospital-, era o no merecedor del resarcimiento reclamado, a los efectos de cobrar lo que le corresponde al hospital, todo lo cual habla incluso de la participacin de abogados. Pero, este nuevo modelo, que por definicin tiene que estar en condiciones de contratar con obras sociales y seguros, debe tener una independencia del poder central que por lo menos, sea una autarquizacin (mnimo nivel descentralizacin), que para ser completa necesita, por ley, aprobar su estructura. En muchos casos se realiz dicha legislacin pero no se complet con la aprobacin de la estructura, no obstante lo cual le permita al hospital las contrataciones, las que no lograron un resultado tan claro como se previ en virtud de que haca falta completar la oficina de facturacin con un sistema de seguimiento en la cobranza por que los seguros requieren trmites especficos que el personal del hospital no estaba en condiciones de realizar. Necesita un presupuesto propio y realizar compras con recursos propios que salen de su presupuesto y, eventualmente, del recupero de la autogestin-, lo que implica que la delegacin del tribunal de cuentas para control deba ser permanente. Esto implica la necesidad de un sistema contable para manejar los fondos de la autogestin segn los dictados de la legislacin vigente; esto implica
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la presencia de un contable para dirigir el sistema y de asesores legales para dictaminar segn la legislacin en cuestin. De esta manera, la Direccin de este nuevo modelo de hospital, ve agregado un conjunto de responsabilidades que exceden por mucho las decisiones estrictamente mdicas que antes eran clsicas, ya que ahora tiene que ver con la cuestin administrativa en la complejidad antes mencionada, el manejo del recurso humano, que ha cambiado en cantidad y calidad, para lo cual tiene que estar en condiciones de dar las instrucciones precisas a los directores de recursos humanos, figura sta que antes no exista y slo se hablaba de la jefatura de personal. Hoy, el recurso humano, como trmino introducido en el rea de salud, tiene que ver con este ingreso de la visin econmica al manejo de la salud y por lo mismo que el hospital autogestin es un hospital empresarizado, tenemos que el personal, se ha convertido en un recurso que tiene que producir y el director tiene que arbitrar los medios para que se incremente la productividad del nosocomio en lo que de ste recurso dependa. Debemos recordar que los tres factores de la produccin son tierra, trabajo y produccin; el recurso humano es el trabajo porque son los empleados los que llevan adelante el trabajo. Tambin hay que recordar que la empresa es el mbito en donde tiene lugar esa produccin. Tiene que manejar, en consecuencia, y por ser estatal, cuestiones del derecho administrativo, tambin costo y oportunidad, saber interpretar los indicadores de los ndices costo-rendimiento para anticipar con sus decisiones el manejo de las tendencias, saber dar los lineamientos que son necesarios para la confeccin del presupuesto, los proyectos indispensables para el mantenimiento del nosocomio. Debe estar en condiciones de comprender el discurso de sus diferentes asesores y cotejarlos objetivamente con sus propios proyectos, a los efectos de analizar, por sus consecuencias, la viabilidad de los mismos, dictar la poltica de capacitacin del personal en las diversas reas, estableciendo prioridades de sectores y de temticas. Tambin, por su condicin de autarqua, debe este Director, estar en condiciones de rendir cuentas y de responder a los requerimientos que se hagan de su gestin en todo momento y sin previa preparacin. Es decir, podramos decir que se trata de una Direccin Gerencial porque estamos ante un ente empresarial en donde deben ser manejados con solvencia los tres factores de la produccin: Tierra, Trabajo y Capital. Conviene mencionar que en este modelo, las adquisiciones de insumos deben ser fundamentadas; as, por ej, los antibiticos se comprarn segn la recomendacin de los diferentes servicios y en la proporcin que de sus
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informes surja porque, de esta manera se contribuye a la eficacia del tratamiento que repercute en el da cama y sus gastos consecuentes. Muchas adquisiciones deben fundamentarse en la decisin de un comit de especialistas, sobre todo, lo que tiene que ver con la calidad por encima de los precios, precisamente, por lo que puede compensar en gastos la disminucin del tiempo de internacin. Todo esto implica una estructura de control, estadsticas sobre datos muy celosamente asentados, un concepto de archivo integral, esto es, no slo de las historias clnicas y que permita explicar cmo, el cundo y en que o en quin se emplearon los insumos cualquiera sea el investigado-. O sea que el nuevo modelo Autogestin-, que pretende atender mutualizados y seguros, debe estar en condiciones de competir con el nosocomio privado, porque su filosofa exige que la autogestin facilite su financiamiento para costear el requerimiento de la indigencia con el mejor aprovechamiento del recurso estatal. En sntesis, puede decirse que debe transparentarse el rea contable de este tipo de nosocomios, ya que los montos que se manejan, pasan a ser significativos y se torna lgico que se deba rendir cuentas de una manera detallada y fundada. De esto se deduce que el profesional de este hospital y esto raya con la tica- no puede sacar al paciente para atenderlo en el mbito privado porque le est haciendo perder a la autogestin una facturacin que puede ser importante y porque, si el paciente recurri al autogestin, por tica all debiera ser atendido, salvo que en ste no se pueda tratar, lo que debe ser una accin conocida y autorizada por la direccin mdica para evitar responsabilidades ulteriores. Esta ptica se justifica desde la solidaridad, ya que el recurso que produce la autogestin, debe volcarse en inversiones sobre el mismo nosocomio y sus necesidades para emplearse en otros pacientes y cubrir las necesidades siempre presentes que todo sistema de salud implica. Es as como se hace necesario un replanteo total de las polticas de salud para, para que, a la vez que se salvan las coyunturas, se puedan establecer proyectos a corto, mediano y largo plazo; proyectos que contemplen la inversin en salud de acuerdo a varios factores que en este tipo de cuestiones con insoslayables. Estos factores deben ser bien estudiados y tabulados porque, considerar el simple crecimiento demogrfico no es suficiente, ya que ste indicador debe ser, slo un dato para proyectar, conjugado con otros que pasan por el lugar, el tiempo, la evolucin de la tecnologa, en cuanto a su uso y a su incremento en complejidad, el rol funcional de las diferentes
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especialidades en los nuevos modelos de las entidades que atienden la salud, etc, Debe tenerse en cuenta cual es la modalidad de expansin de las epidemias y su relacin con la intensidad de las migraciones por la facilitacin que la mayor agilidad del transporte permite; la demanda cambiante de medicacin por nuevos descubrimientos o mutaciones de grmenes, tendencias que se evidencian en las diferentes estadsticas y que deben atenderse programticamente. De esta manera, podemos decir que habr que asignar un rol de mayor importancia a los ndices costo-rendimiento, su manera de obtenerlos, su relacin e importancia con los das-cama y la manera de establecer la seleccin para la adquisicin de insumos. Esto implica presupuestos flexibles y sujetos a parmetros previstos con la debida antelacin y de conocida eficacia en cuanto la medicin que permiten realizar. Flexible no siempre es creciente, aunque esto pareciera ser la constante en los pases emergentes, porque se parte de un piso sumamente sumergido. De esta manera vemos que ha cambiado totalmente la ptica y la valoracin. Cuando se sacaba un paciente del hospital caridad, muchos decan que le aliviaban al Estado un gasto y que ese recurso ahorrado se poda emplear en otro paciente que no pudiera atenderse en el sector privado. Si bien ese argumento nunca fue totalmente aceptado frente al caso concreto porque se vea con desaprobacin dicha conducta en trminos generales, hoy ya ni corresponde dicho argumento. As podemos concluir que en la actualidad, antes de la demanda por mala praxis, el profesional mdico ha adquirido una serie de responsabilidades en este nuevo modelo que derivan de su propia esencia, lo cual debe ser reconocido y aceptado por el profesional porque es el fundamento de la exigencia administrativa y social de nuestros das y, de alguna manera tienen mucho que ver con la cuestin de la demanda. Muchas veces, esta sobrecarga de responsabilidades paramdicas hace que el profesional de la medicina ingrese a un ritmo tan acelerado en donde no hay un claro tiempo real ni tranquilidad existencial como para meditar ciertas situaciones que no son tan simples y que exigen considerar alternativas en ellas para evitar consecuencias no deseadas.

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El departamento de medicina legal Como una de las reacciones a las cambiantes exigencias a que fue sometido este nuevo modelo de hospital, se evidencia la creacin del Departamento de Medicina Legal que, en el caso del Hospital Regional, Dr. Enrique Vera Barros, tuvimos la oportunidad de ponerlo en marcha a partir de 1998 con la Dra. Mara del Valle Toledo y la Sra. Sandra Armas como secretaria. Comenzamos por dictar una serie de charlas en los distintos servicios explicando el fundamento y/o la necesidad de esta oficina, los cambios legislativos que se haban operado en nuestro ordenamiento jurdico a partir de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, y las consecuencias que todas estas innovaciones legislativas habran de tener sobre el accionar mdico. Mediante estas charlas fuimos creando en la comunidad hospitalaria una conciencia que implicaba un asesoramiento mdico legal que haca falta, tan es as que dimos a conocer la ley que rega al empleado pblico con su rgimen de licencias, obligaciones, derechos y sanciones del personal, lo cual vino a pacificar a dicha comunidad. El personal comenz a advertir que, antes de rebelarse o confrontar, poda consultar y all, adems de tranquilizarse, comenzaba a tomar decisiones sobre seguro, lo que decididamente influy sobre un mejor rendimiento en general del personal. En forma progresiva fuimos asumiendo funciones en nmero creciente como se ver ms adelante-, todo en el afn de aliviar una presin que, actuando sobre el profesional asistencial, le quitaba energas y su precioso tiempo, distrayndolo de su funcin especfica que es atender pacientes y tener que abocarse a tareas que, por serle extraas a su formacin, le generan un verdadero stress. Es as como el Departamento lleg a realizar las siguientes funciones: 1) Certificaciones de Fotocopias de las Historias Clnicas como Fiel del Original que se entregan por diferentes tipos de solicitudes, as como las que por Oficio Judicial deben remitirse a tribunales, requisito sin el cual los jueces no las ingresan a los expedientes; 2) Coordinar las Juntas Mdicas solicitadas por Reconocimientos Mdicos de la Provincia en los casos de carpetas mdicas prolongadas y/o diagnsticos dificultosos; 3) Coordinar las Juntas Mdicas solicitadas por organismos nacionales, ya que la Nacin no posee en la provincia el rgano apropiado;
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4) Determinar las incapacidades laborales en los tem 2 y 3 cuando as lo requieren las circunstancias; 5) Determinar las incapacidades laborales para el otorgamiento de subsidios y/o Pensiones graciables, tanto en el orden provincial como nacional; 6) Responder los Oficios Judiciales relacionados con actos mdicos librados por variados motivos; 7) Resolver las solicitudes de certificados de nacimiento en caso de conflicto, requeridos por organismos locales o de otras provincias; 8) Confeccionar los certificados de nacimiento segn los libros del Servicio de Tocoginecologa para que los indocumentados puedan iniciar juicio de identidad o de filiacin; 9) Confeccionar los formularios para el cobro del seguro en caso de defuncin en el hospital; 10) Firmar certificados de defuncin en los casos que son conflictivos para los mdicos asistenciales, previa investigacin del caso y si de ella se deduce que as corresponde; 11) Realizar las Juntas Mdicas solicitadas por Polica de la Provincia para determinacin de incapacidades por retiros y/o asignacin de pensiones, segn exigencias especficas de la ANSES que no acepta las juntas mdicas realizadas por los mdicos policiales por considerarlos equivalentes a patronal; 12) Producir dictamen en los expedientes originados en conflictos entre mdicos, enfermeros, mucamas y camilleros que tengan repercusin en la prestacin del servicio mdico a los pacientes y que puedan generar una eventual responsabilidad que afecte al hospital; 13) Confeccionar y mantener actualizados los formularios de Consentimientos Informados, cuya omisin es causal de serias consecuencias en trminos de responsabilidad tanto civil como penal y hasta administrativa; 14) Atender las consultas del pblico en los casos de queja por mala atencin de mdicos, enfermeras y personal tcnico, constituyendo una contencin para evitar que trasciendan situaciones injustificadamente; 15) Atender las consultas del personal de enfermera, mucamas y personal tcnico, en cuestiones relacionadas al servicio de atencin a pacientes y que nazcan o puedan generar un conflicto con los pacientes;

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16) Atender las consultas de los mdicos en todo tipo de temas relacionados con la asistencia de pacientes, tratamientos y cuestiones administrativas de ese quehacer; 17) Dictar cursos en los distintos servicios sobre cuestiones mdico legales de inters, especialmente relacionados por casos puntuales que vayan surgiendo; 18) Dictar charlas de actualizacin mdico legal y responsabilidad en todos los estamentos de la comunidad hospitalaria; 19) Dictar cursos de actualizacin mdico legal en los hospitales zonales del interior segn lo vaya disponiendo la superioridad, ya que las experiencias de Aimogasta, Chilecito y Villa Unin fueron muy positivas; 20) Asesorar a los Jefes de Servicio en todos los temas que ellos requieran; 21) Asesorar a los Sres. requieran; Directores en todos los temas que ellos lo

22) Colaborar con la preparacin de la prueba que por motivos procesales y de estrategia jurdica lo solicite Fiscala de Estado; 23) Entrevistar a los Sres. Fiscales en los casos de denuncia a los efectos de aportarles datos para mejor proveer y, eventualmente, la desestimacin de la demanda; 24) Entrevistar a los mdicos que presten servicio afuera del hospital y ante los cuales los pacientes quejosos acuden para fundar demandas por mala praxis; 25) Colaborar en la currcula formativa de los mdicos residentes con charlas sobre temas de medicina legal y responsabilidad profesional; 26) Asesorar a los profesionales del hospital en los casos en que fueran demandados por hechos ocurridos en el mbito hospitalario; 27) Atender y proveer a personal policial y oficiales de justicia en los casos de Secuestro de Historias Clnicas y participar en la confeccin del acta correspondiente; 28) Interceder ante las unidades de orden pblico en los casos en que esto fuera indispensable abuso, maltrato infantil, etc.; 29) Llevar al da el Libro de Siniestros debidamente habilitado por la Subsecretara de Trabajo, donde constan los accidentes laborales e in itinere que protagoniza el personal del hospital;

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30) Tomar participacin en las autopsias mdicas que se originan en caso de muertes sin diagnstico o con diagnstico dudoso que se promueven en el hospital por razones cientficas; 31) Tomar participacin en las autopsias judiciales que se realizan como consecuencias de demandas contra mdicos del hospital y/o contra el propio hospital; 32) Atender todas las consultas telefnicas, sin exclusin de da ni hora, de Directores o de cualquier personal del hospital por conflictos relacionados con la cuestin mdico legal; 33) Dirigir el funcionamiento del Comit de Pericias, formado a requerimiento de la gran demanda de pericias psiquitricas y psicolgicas por parte de la funcin judicial. Queda demostrada la importancia que esta oficina adquiri en este nuevo modelo hospitalario, sobre todo porque, adems de aliviar muchas tareas tediosas para el mdico asistencial, le solucionaba los problemas a un importante sector de los pacientes que, por diferentes motivos tenan que cumplimentar estos trmites, reconociendo que muchas de estas gestiones, en el viejo modelo, eran inexistentes como necesidad. Ahora bien, en referencia a los certificados mdicos, debemos decir que consideramos obligatorio su otorgamiento cuando el paciente lo solicita. Esta aseveracin nuestra se fundamenta en las normas que rigen las obligaciones del mdico y un profundo sentido comn. No implica que el facultativo deba, en dicho documento justificar das si no lo considera correcto, pero s est obligado a certificar su atencin, an cuando al cabo del examen concluya que no encuentra ninguna patologa y as puede hacerlo constar. Decimos esto porque en las guardias, y con la gran demanda de atencin que presentan las mismas que siempre estn recargadas, no siempre es posible diagnosticar la hipocondra y o una actitud simuladora o deshonesta; entonces, el mdico de ser transparente en su accionar y debe acceder al requerimiento inmediato de la gente. En los tiempos actuales, la gente se ve obligada a justificar determinadas ausencias o gestiones. As, cuando un empleado se enferma o accidenta, ya sea en su casa, in itinere o en su lugar de trabajo, o algn familiar del mismo por el cual ste debe responder, es por dems frecuente que concurra al hospital para su atencin y, recibida la misma se retire. En el apuro y con los nervios se olvidan muchas veces de pedir el certificado que es la constancia que estuvieron en atencin mdica y que le exigen para justificar la ausencia o la tardanza. Es frecuente que crean que
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con el recetario y el papel de las indicaciones es suficiente. Cuando vuelven a buscar el certificado que les exigen, se dan con que el profesional que los atendi ya no est de guardia, o que ya termin su turno, etc. Esta gente tendra que esperar a que el facultativo est nuevamente en su puesto para solicitarle el certificado. Por el tiempo transcurrido y la cantidad de gente que este profesional atendi, lo ms probable es que no recuerde al paciente, o cual era la patologa por la que lo atendi, entonces tendra que recurrir a los libros en donde qued registrada la atencin pero ocurre que tiene mucha gente en espera y no dispone del tiempo que esto implica, a lo que se suma el temor de muchos mdicos a verse involucrado en un problema a causa de un certificado. Es all en donde el Departamento de Medicina Legal, previa consulta de los asientos de la guardia o consultorio, le otorga al solicitante el certificado de que ha sido atendido en el Nosocomio en la fecha que consta en el libro de guardia y de la patologa que se trat, incluyendo la medicacin que se le indic si constara- y el nombre del profesional que lo atendi. De esta manera se soluciona el problema a mucha gente y se contribuye a la descongestin de la demanda. Sabido es que, si se requiriera el comparendo especial del mdico asistencial, las vas y los tiempos oportunos para citarlo son otras. De todas maneras, aqu se pone de manifiesto, una vez ms, la importancia de un asiento prolijo, completo y preciso en los libros de guardia, que ms de una vez, son suficientes para evacuar la consulta, evitando as al mdico una molesta citacin o entrevista aclaratoria. Sirva a este agregado la ejemplificacin de la importancia del funcionamiento del Departamento para colaborar en forma eficaz con la dinmica del hospital al llevarse a cabo all una serie de actividades que, como bien resumi en una oportunidad la Dra. Toledo al decir aqu se hace todo lo que no se hace en el resto del hospital, pero que la gente necesita y muchas veces, con urgencia. Esta ancdota es til para demostrar que una atencin que los tiempos modernos exigen de muchas instituciones, ya no son lo que puede decir, una excelencia, como se podra haber pensado hace 20 aos; es lo mismo que cuando, hablando del confort y mencionamos la heladera o el aparato de aire acondicionado, pasaron de ser un lujo para ser una necesidad; bueno, aqu pasa lo mismo. Hoy no puede seguir el mdico prestando servicio en un hospital que trabaja con gran intensidad sin tener a quien recurrir para requerir
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consejos mdico legales o deontolgicos o para descargar cuestiones que lo apartan de su quehacer especfico que es lo asistencial; incluso, solicitar el acompaamiento cuando debe enfrentar una cuestin delicada citacin a testimonio, enfrentar una familia de un paciente en estado grave o con conflicto, etc. Como colofn a toda esta fundamentacin sobre la existencia del Departamento de Medicina Legal, corresponde decir que la Ley 26529 en su artculo 4, cuando habla de la informacin sanitaria y a quienes se la debe proporcionar, vemos que ste debe ser personal especializado porque no puede, el mdico asistencial estar corroborando situaciones para recin entonces brindar dicha informacin; tampoco debe confiarse esta tarea de seleccin a personal administrativo que no est preparado porque carece de los conocimientos necesarios de la normativa vigente. El artculo 3 de la ley citada, nos habla de contemplar, en la informacin, la evolucin y las complicaciones o secuelas, todo lo cual no puede ser ms que un mdico legista el que proporcione dicha informacin porque implica una responsabilidad que slo un mdico legista puede determinar. Ni que decir del consentimiento informado en los casos en que hay desencuentro del paciente o sus familiares con el cuerpo mdico; all es donde el mdico legista debe estar participando activamente para evitar que se agrave el conflicto y/o no se asiente debidamente un hecho importante, con la consecuente prdida de la oportunidad de resguardar una prueba importante. El nuevo derecho de los pacientes Decimos nuevo porque es la primera ley que en forma expresa se refiere a los derechos del paciente, como una norma independiente. Se trata de la ley 26529, sancionada en Noviembre del 2009 que establece una normativa que tiende a afianzar la autonoma de la voluntad, la documentacin y la dignidad del paciente, frente al mdico y a las instituciones privadas, tal cual lo deja asentado en su art. 1 que dice: mbito de aplicacin. El ejercicio de los derechos del paciente en cuanto a la autonoma de la voluntad, la informacin y la documentacin clnica, se rigen por la presente ley. Art. 2: Derechos del paciente. Constituyen derechos esenciales en la relacin entre el paciente y l o los profesionales de la salud, l o los agentes del seguro de salud y cualquier efector de que se trate, los siguientes:
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Asistencia: El paciente, prioritariamente nios, nias y adolescentes, tienen derecho a ser asistidos por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distincin alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, polticas, condicin socioeconmica, raza, sexo, orientacin sexual o cualquier otra condicin. El profesional actuante slo podr eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente. Trato digno y respetuoso. El paciente tiene derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respecto a sus convicciones personales y morales, de gnero, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompaantes. Intimidad. Toda actividad mdico-asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir informacin y documentacin clnica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonoma de la voluntad, as como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la ley 25.326 (Ley de proteccin de los datos personales). Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboracin o manipulacin de la documentacin clnica o bien o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposicin en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorizacin del propio paciente. Autonoma de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos, con o sin expresin de causa, como as tambin, a revocar posteriormente su manifestacin de la voluntad. Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los trminos de la Ley 26061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud. Informacin sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la informacin sanitaria necesaria vinculada a su salud. El derecho a la informacin sanitaria incluye el de no recibir la mencionada informacin. Interconsulta mdica. El paciente tiene derecho a recibir la informacin sanitaria por escrito a fin de obtener una segunda opinin sobre el diagnstico, pronstico o tratamiento relacionados con su salud.

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CAPTULO II DE LA INFORMACIN SANITARIA Art. 3: Definicin. A los efectos de la presente ley, entindase por informacin sanitaria aquella que, de una manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensin del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolucin, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos. Art. 4: Autorizacin. La informacin sanitaria slo podr ser brindada a terceras personas, con autorizacin del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la informacin a causa de su estado fsico o psquico, la misma ser brindada a su representante legal o, en su defecto, al cnyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su cnyuge, conviva o est a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad.

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CAPTULO III DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO Art. 5: Definicin. Entindase por consentimiento informado la declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, la informacin clara, precisa y adecuada con respecto a: Su estado de salud El procedimiento propuesto con especificacin de los objetivos perseguidos. Los beneficios esperados del procedimiento. Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles. La especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto. Las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuestos o de los alternativos especificados. Art. 6: Obligatoriedad. Toda actuacin profesional en el mbito mdico sanitario, sea pblico o privado, requiere, con carcter general y dentro de los lmites que se fijen por va reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente. Art. 7: Instrumentacin. El consentimiento ser verbal con las siguientes excepciones, en los que ser por escrito y debidamente suscripto: Internacin. Intervencin quirrgica. Procedimientos diagnsticos y teraputicos invasivos. Procedimientos que implican riesgos segn lo determina la reglamentacin de la presente ley. Revocacin. Art. 8: Exposicin con fines acadmicos. Se requiere el consentimiento del paciente o, en su defecto, el de sus representantes legales y del profesional de la salud interviniente ante exposiciones con fines acadmicos, con carcter previo a la realizacin de dicha exposicin.
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Art. 9: Excepcin al consentimiento informado. El profesional de la salud quedar eximido de requerir el consentimiento informado en los siguientes casos: Cuando mediare grave peligro para la salud pblica. Cuando mediare una situacin de emergencia con grave peligro para la salud o vida del paciente; y no pudiere dar el consentimiento por s o a travs de sus representantes legales. Las excepciones establecidas en el presente artculo se acreditarn de conformidad a lo que establezca la reglamentacin, las que debern ser interpretadas con carcter restrictivo. Art. 10: Revocabilidad. La decisin del paciente o de su representante legal, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisin, y dejar expresa constancia de ella en la historia clnica, adoptando para el caso, todas las formalidades que resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestacin de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimiento de los riesgos previsibles que la misma implica. Art. 11: Directivas anticipadas. Toda persona capaz o mayor de edad, puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinado tratamiento mdico, preventivos o paliativos, y decisiones respecto a su salud. Las directivas deben ser aceptadas por el mdico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prcticas eutansicos, las que se tendrn como inexistentes.

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CAPTULO IV DE LA HISTORIA CLNICA Art. 12: Definicin y alcance. A los efectos de esta ley, entindase por historia clnica, el documento obligatorio cronolgico, foliado y completo, en el que conste toda actuacin realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud. Art. 13: Historia clnica informatizada. El contenido de la historia clnica puede confeccionarse en soporte magntico, siempre que se arbitren todos los medios que aseguren la preservacin de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad, de los datos contenidos en la misma, en tiempo y forma. A tal fin, debe adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificacin, medios no reescribibles de almacenamiento, control de modificaciones de campos o cualquier otra tcnica idnea para asegurar su integridad. La reglamentacin establece la documentacin respaldatoria que deber conservarse y designa a los responsables que tengan a su cargo la guarda de la misma. Art. 14: Titularidad. El paciente es el titular de la historia clnica. A su simple requerimiento debe suministrrsele copia de la misma, autenticada por autoridad competente de la institucin asistencial. La entrega se realizar dentro de las 48 hs de solicitada, salvo caso de emergencia. Art. 15: Asientos. Sin perjuicio de lo establecido en los artculos precedentes y de lo que disponga la reglamentacin, en la historia clnica se deber asentar: La fecha de inicio de la confeccin. Datos identificatorios del paciente y su ncleo familiar. Datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad. Registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes. Antecedentes genticos, fisiolgicos y patolgicos si los hubiere. Todo acto mdico realizado o indicado, sea que se trate de prescripcin y suministro de medicamento, realizacin de tratamiento, prcticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnstico presuntivo y en su caso, de certeza, constancia de intervencin de especialistas,
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diagnstico, pronstico, procedimientos, evolucin y toda otra actividad inherente, en especial, ingresos y altas mdicas. Los asientos que se corresponden con lo establecido en los incisos d), e) y f) del presente artculo, debern ser realizados sobre la base de nomenclatura y modelos universales, adoptados y actualizados por la OMS que la autoridad de aplicacin establecer y actualizar por va reglamentaria. Art. 16: Integridad. Forman parte de la historia clnica: los consentimientos informados, las hojas de indicacin mdica, las planillas de enfermera, los protocolos quirrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prcticas realizados, rechazados o abandonados; debindose acompaar en cada caso, breve sumario del acto de agregacin y desglose autorizado, con constancia de fecha, firma y sello del profesional actuante. Art. 17: Unicidad. La historia clnica tiene carcter nico dentro de cada establecimiento asistencial, pblico o privado, y se debe identificar al paciente por medio de una clave uniforme, la que deber ser comunicada al mismo. Art. 18: Inviolabilidad. Depositarios. La historia clnica es inviolable. Los establecimientos asistenciales, pblicos o privados y los profesionales de la salud, en su calidad de titulares de consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo el carcter de depositarios de aquella, y debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la informacin contenida en ella por personas no autorizadas. A los depositarios le son extensibles y aplicables, las disposiciones que, en materia contractual se establecen en el Libro II; Seccin III; del Ttulo XV del Cdigo Civil, Del Depsito y normas concordantes. La obligacin impuesta en el prrafo precedente, debe regir durante el plazo mnimo de diez (10) aos de prescripcin liberatoria de la responsabilidad contractual; dicho plazo se computa desde la ltima actuacin registrada en la historia clnica y vencido el mismo, el depositario despondr de la misma en el modo y forma que determine la reglamentacin. Art. 19: Legitimacin. Establcese que se encuentran legitimados para solicitar la historia clnica: El paciente y su representante legal.
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El cnyuge y la persona que conviva con el paciente en unin de hecho, sea o no de distinto sexo, segn acreditacin que determine la reglamentacin, y los herederos forzosos, en su caso, con la autorizacin del paciente, salvo que ste se encuentre imposibilitado de darla. Los mdicos y otros profesionales del arte de curar, cuando cuenten con expresa autorizacin del paciente o de su representante legal. A dichos fines, el depositario deber disponer de un ejemplar del expediente mdico con carcter de copia de resguardo, revistiendo dicha copia todas las formalidades y garantas que las debidas al original. Asimismo podrn entregarse, cuando corresponda, copias certificadas por autoridad sanitaria respectiva del expediente mdico, dejando constancia de la persona que efecta la diligencia, consignando sus datos, motivos y dems consideraciones que resulten menester. Art. 20: Negativa. Accin. Todo sujeto legitimado en los trminos del art. 19 de la presente ley, frente a la negativa, demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la guarda de la historia clnica, dispondr del ejercicio de la accin directa de Hbeas Data a fin de asegurar el acceso y obtencin de aquella. A dicha accin se le imprimir el modo de proceso que en cada jurisdiccin resulte ms apto y rpido. En jurisdiccin nacional, esta accin quedar exenta de gastos de justicia. Habeas Data: es una accin constitucional o legal que tiene cualquier persona que figura en un registro o banco de datos, de acceder a tal registro para conocer qu informacin existe sobre su persona, y de solicitar la correccin de esa informacin si le causara algn perjuicio. Art. 21: Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil que pudiere corresponder, los incumplimientos de las obligaciones emergentes de la presente ley por parte de los profesionales y responsables de establecimientos asistenciales, constituirn falta grave, siendo pasibles, en la jurisdiccin nacional, de las sanciones previstas en el Ttulo VII de la Ley 17.132 y en las jurisdicciones locales, sern pasibles de las sanciones de similar tenor que se corresponda con el rgimen local del ejercicio de la medicina que rija en cada una de ellas.

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CAPTULO V DISPOSICIONES GENERALES

Art. 22: Autoridad de aplicacin nacional y local. Es autoridad de aplicacin de la presente ley en la jurisdiccin nacional, el Ministerio de Salud de la Nacin y en cada una de las jurisdicciones provinciales y Ciudad Autnoma de Bs. As. la mxima autoridad sanitaria local. Invtase a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Bs. As. a adherir a la presente ley en lo que es materia del rgimen de sanciones y del rgimen de gratuidad en materia de acceso a la justicia. Art. 23: Vigencia. La presente ley es de orden pblico y entrar en vigencia a partir de los 90 das de la fecha de su publicacin. Art. 24: Reglamentacin. El P.E. debe reglamentar la presente ley dentro de los noventa das contados a su publicacin. Art. 25: Comunquese al PE.

Comentarios de la ley Es importante destacar, que para la confeccin de esta ley no han sido consultadas las fuerzas vivas de la sociedad ni las asociaciones de profesionales de la salud al menos que se tenga conocimiento-. Esta ley no tiene reglamentacin, de manera que sus normas se aplican en forma directa y las remisiones a la reglamentacin que hacen algunos artculos se deben resolver por la analoga. De todas maneras, la ley materializa en algunos aspectos muy importantes, los cambios que se venan produciendo en la concepcin social del rea en cuestin y viene a reafirmar la necesidad de un nuevo planteo en la relacin mdico paciente, especialmente cuando remite a la Ley 26061 porque, si bien ordena que los menores y adolescentes sean escuchados, no aclara el alcance que tendr la respuesta de stos, ni las situaciones en que se debe prescindir de su respuesta. Por el otro lado, lo que dispone sobre consentimiento informado, si bien es, en principio, correcto, no permite colegir de su texto algunos casos que se presentan en la vida prctica, como por ej, cuando un profesional al estudiar una serie de casos para un trabajo cientfico, no necesitara autorizacin expresa en esa particular situacin, si en el formulario del consentimiento informado general, se dispusiera dicha autorizacin. Tampoco tiene normas que puedan uniformar el procedimiento del consentimiento en cuanto al mtodo; a la forma; si acepta el formulario, si
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prefiere el modo de actas en la propia historia; y respecto la forma verbal que acepta en principio, nos parece que desampara al profesional a la hora del reclamo porque ste no podra probar dicho consentimiento. Nada dice, al referirse a la segunda opinin, de las juntas mdicas que fueron siempre tan positivas en el pasado y an en la actualidad aunque muchas mutuales no las consideren en su nomenclatura. Es sobremanera importante destacar el contenido del art. 20 de esta ley porque es muy frecuente que los pacientes, sus familiares o los abogados patrocinantes, soliciten copia de la historia clnica a los nosocomios privados o pblicos por muchos motivos pero, ms que todo, para presentar con la demanda como prueba documental o bien para presentar antes de la audiencia de vista de la causa. Deben los facultativos del arte de curar y los administrativos de dichos nosocomios el contenido de este artculo y sus consecuencias; no slo porque se arriesgan a un Habeas Data y ser acusados de obstaculizacin de la justicia por la negativa o la demora; pueden hacerse acreedores a demandas millonarias si el juicio se pierde a consecuencia de que no pudo presentarse esa prueba en tiempo y forma. Se debe tener presente que en todo juicio civil la audiencia de vista de la causa es la ltima oportunidad para presentar las pruebas y por esto es que la ley es tan estricta y exigente en los plazos que fija para entregar la historia clnica que, como veremos ms adelante, es una prueba documental, y en este tipo de pleitos, es la prueba de las pruebas porque, como se ver, es la prueba sobre la que gira el proceso, dicho esto sin exageracin. En una palabra, creemos que, a pesar de que esta ley contiene muchas normas operativas, igualmente debe ser reglamentada para aclarar todas estas otras dudas que surgen en el momento de la praxis. Los derechos humanos Lo que antes hemos comentado sobre los cambios sociales y situacionales en evolucin de la conciencia humana en referencia a los derechos de los hombres. As queremos hacer una sntesis de esta evolucin porque, la ley del Derecho de los Pacientes, nos muestra la concrecin de esa evolucin y, en consecuencia, las nuevas situaciones que se plantean en la relacin mdico paciente, pero creemos importante recalcar sus antecedentes. Siguiendo al Dr. Nieto Ortiz (76), de quien hemos tenido el honor de cultivar su amistad, decimos que estos derechos que hoy se llaman humanos, son los que antes se llamaron naturales y que su existencia es connatural al hombre por su condicin de tal, desde su
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aparicin en la faz de la tierra, no obstante que su reconocimiento demand largo tiempo y cierto grado de evolucin en las relaciones entre los hombres, quienes debieron tomar conciencia de su ubicacin y rol como integrantes de grupos sociales. Ms adelante este reconocido autor nos dice que los derechos naturales tienen su fundamento en la naturaleza humana y en la ley natural y nos habla de las distintas denominaciones que se les ha dado a estos derechos, tales como humanos, naturales, individuales, fundamentales, subjetivos, pblicos subjetivos, libertades pblicas, todo lo cual nos es muy til para ubicarnos en esta cuestin que hoy debe conocerse por su vigencia. Tambin, citando a Nino, el Dr. Nieto Ortiz nos ensea que habra tres principios de los que derivan estos derechos que son: 1) La inviolabilidad de la persona; 2) La autonoma de la persona y 3) La igualdad de las personas; y que los valores que dan fundamento a estos derechos son: a) La libertad, b) La seguridad jurdica, c) la solidaridad y d) La igualdad; mostrndonos la caracterstica de Universalidad de los derechos humanos. Es as como vemos que, lo que sostiene el Dr. Nieto Ortz, en referencia a los derechos naturales, tiene su razn de ser en un tema sobre el cul Cal (98) condiciona la caracterstica de humanos de los derechos, al hecho de ser universales, es decir, le corresponden al hombre en forma independiente de todas sus circunstancias y as nos cita pasajes bblicos del Levtico y del Pentateuco. Los derechos humanos constituyen una doctrina que, para positivisarse, se fue internalizando en nuestro ordenamiento jurdico desde el Derecho Internacional a travs de los pactos y tratados que suscribiera nuestro pas que, despus se transformaban en ley de cumplimiento obligatorio. Esto es as para los llamados Derechos de Primera y Segunda Generacin que ms adelante describiremos- pero en el caso de los Derechos de Tercera Generacin, se dio que la Reforma de 1994, introdujo en nuestra Constitucin, en el Art. 75, inciso 22, con rango constitucional una serie de pactos y tratados de derechos humanos que hoy forman nuestro cuerpo constitucional, y por lo tanto, todo el orden jurdico debe acomodarse a sus mandatos. Entre estos cabe destacar; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; La Declaracin Universal de Derechos Humanos; La Convencin Americana sobre Derechos Humanos; El Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; La Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio; La Convencin Internacional sobre eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial; La Convencin sobre la eliminacin de
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todas las formas de Discriminacin contra la Mujer; La Convencin contra la Tortura y otras Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y La Convencin sobre los derechos del Nio. As vemos que estos Pactos son la culminacin de un proceso que lo podemos registrar desde nuestra Constitucin Nacional de 1853-60 que registra los Derechos de Primera Generacin que son Derechos Civiles y Polticos conocidos como Derechos Individuales; entre los Civiles estn la libertad de la persona, la de transitar por el territorio de la Repblica, de culto, de expresin, de recibir informacin sobre la asignacin de los Recursos del Estado, libertad de trabajo y de ser propietario; en los Polticos: el sufragio, reunirse, etc. Estos derechos constan en el art. 14 de la Carta Magna, y hay que agregarle el derecho a la privacidad, la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, prohibicin de ser juzgado si no existe una ley previa o de arresto sin orden de autoridad competente, anunciados en el art. 18. Siguiendo a Kraut (36), diremos que estos derechos de primera generacin, estn destinados a preservar la vida, la libertad y la seguridad personal como garantas ante el poder estatal, lo que, en su momento, fue un gran paso en la consideracin de la persona humana. Luego tenemos los Derechos de Segunda Generacin, que aparecen cuando el fracaso del individualismo que era alentado por el liberalismo a ultransas y que fracasara por no poder dar respuesta a la pobreza creciente, debido a la falta de frenos a la ambicin de los dueos del capital. As surge el llamado Constitucionalismo Social, que se hace muy manifiesto, muy ostensible al finalizar la segunda guerra mundial. Son derechos que protegen la salud, la seguridad social, la vivienda digna, todos ellos receptados en el art. 14 bis de nuestra Constitucin. En realidad, se incorporan a nuestra constitucin, en la reforma de 1949, que fue derogada por la revolucin libertadora, pero, como estos derechos haban calado muy hondo en el tejido social, tuvieron que ser incorporados crendose el mencionado art. 14 bis. Estos derechos surgieron, posiblemente, como reclamo de las clases trabajadoras y las ms postergadas, que se hicieron fuertes en la sindicalizacin de sus integrantes, buscando una compensacin econmica para igualar, al menos, las posibilidades ante las exigencias existenciales del momento. Finalmente aparecen los derechos de Tercera Generacin, tambin llamados Difusos, que aparecen, en el orden constitucional, de la mano de la globalizacin, del postmodernismo, aunque, los pactos y
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convenciones que los positivizaron, pertenecieran cuatro o cinco dcadas anteriores. Estos derechos, lo consideran al sujeto, no en forma individual, sino grupal, ya que estn dirigidos a la comunidad como tal, destinados a una categora que segn Bobbio citado por Kraut (36) es demasiado vaga. Son derechos de solidaridad, tales como el derecho a la preservacin del medio ambiente, del patrimonio gentico, cultural y artstico de la humanidad, derecho a la paz y al desarrollo que apuntan a mejorar la calidad de vida, derecho a la libertad de informtica, a los datos propios, esto ltimo como una extensin de la propiedad privada. Es fundamental establecer la diferencia de los derechos humanos con los derechos personalsimos sobre los que nos expresaremos ms adelante, para los cual transcribimos una frase de Santos Cifuentes citado por Kraut (36)- donde el prestigioso autor sostiene: Es indudable que son materias afines y correlativas, pero los derechos personalsimos atienden al aspecto particular de la proteccin, mientras los derechos humanos se refieren a la proteccin de la persona por el avance del Estado y de los poderes pblicos sobre los particulares. Con esta sntesis creemos entregarle al profesional del arte de curar elementos que le sern de mucha utilidad para comprender el origen y la razn de ser de las nuevas exigencias, del nuevo rol que la sociedad espera de l y de las modificaciones en la manera que se advierte en las actitudes de los pacientes.

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CAPTULO SEGUNDO

BIOTICA AUTONOMA - INTEGRIDAD

Conceptos Estos temas han tenido un desarrollo tal, que no resulta posible encarar el tema del consentimiento informado sin definir una posicin dentro del esquema en el cual se concibe ste, lo que, por otra parte, se justifica en esta obra porque debemos definir la persona tal como juega en el contexto del derecho- a los efectos de que el mdico se pueda ubicar en la cuestin que es nuestro objeto de estudio. Creemos que conviene definir el alcance de estos conceptos para poder establecer la estructuracin de la ptica con que hoy se miran todas estas cuestiones que, como sabemos, estn instaladas en el discurso de todos los especialistas que estudian la relacin mdico-paciente y sus proyecciones en el orden jurdico. En referencia al concepto de Bien, que mucho tiene que ver con el tema que encaramos, Velez Correa y Col. (96) nos dice que el valor de lo bueno podr definirse diciendo que es lo que ayuda o promueve al desarrollo de un ser. Otros filsofos hablan de lo que conviene muy en trminos generales-; tambin Pieper ( nos d un concepto a partir de sostener que la realidad es el fundamento de la tica, entonces, El bien es lo conforme con la realidad.

La tica y la Moral La palabra tica deriva del griego thos que significa carcter-; ste thos se debe diferenciar del vocablo ethos sin acento- que significa costumbre; por desconocerse esto se confunde tica con moral = que es de origen latino y significa costumbre. Es as como la tica estudia que es lo moral y como se justifica, racionalmente, un sistema moral y como se habr de aplicar este a la vida personal y social en sus diversos aspectos.
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Velez Correa y Col (96), nos dice que: La tica es la ciencia que fundamenta el comportamiento moral del ser humano para adecuarlo al bien del universo, la sociedad y el individuo, sosteniendo que por la caracterstica de ciencia, poda ser universal. Este autor nos dice que La moral es el conjunto de normas basadas en principios ticos, que aceptados libre y conscientemente, regulan la conducta individual y social del ser humano; y ms adelante nos aclara que es el objeto de la tica, esta se concreta en las normas morales. En este sentido la moral sera un saber prctico, la tica, un saber terico. Adela Cortina (107) nos dice que La autntica fundamentacin de la moralidad ser, por tando, aquella que intente ofrecer el conjunto lgicamente conectado de las determinaciones que hacen posible la moralidad: ser fundamentacin filosfica de la moral la que establezca sistemticamente cuantas determinaciones sern necesarias para establecer la coherencia del mbito prctico; por que ella ser la que ofrezca la razn suficiente. Pero esta autora sostiene un punto de vista que nos llama la atencin por su sustento lgico; dice que a partir de la influencia de los estoicos se modifica el concepto de ley natural como centro de experiencia moral, al nacer el concepto de deber que culmina su desarrollo en la filosofa kantiana con las mximas-. Y tambin nos da una regla para comprobar si una norma es o no moral, cada sujeto debe someterla a un procedimiento formal que consistira en indagar si tiene la forma de la razn, es decir, si es universal, incondicionada, si se refiere a personas considerndolas como fines y si tiene en cuenta no slo a cada individuo, sino al conjunto de ellos. Velez Correa (96) sostiene que las normas morales tienen una historia y por eso se puede hablar de una moral primitiva, antigua, feudal burguesa; nosotros pensamos que la moral acompaa a la historia, es indisoluble de la historia y cuando el autor sostiene que cambian su forma, ms no su contenido, creemos que la cuestin pasa por el cambio que se d en la sociedad en ese momento en la escala de valores en que se sustente. Guariglia (106), en un primer significado de moral nos dice que designa un comportamiento, individual o colectivo, asignndole la propiedad de estar orientado en relacin con un valor; en un sentido ms estricto se refiere a la moral y las buenas costumbres, en donde se inviste a una conducta determinada con la autoridad de una tradicin, de modo tal que aparece una cierta presin o coercin pblica; y cabra, segn este autor, un tercer significado segn el cual moral se aplica a las acciones cuya moralidad puede apoyarse en razones ms generales que la mera vigencia fctica de una costumbre.
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Luego hace una diferencia entre: a) Vida moral: que abarca todos aquellos aspectos que han influido decisivamente en la conformacin de los ideales intramundanos de conducta humana en el curso histrico del desarrollo; b) Moral normativa: por el carcter imperativo de sus mandatos que ya se hace aparente desde el pensamiento romano en adelante con la regulacin de las relaciones interpersonales y c) Moralidad: es la conexin de lo moral a una accin y de all lo de prohibida u obligatoria. En referencia a lo que muchos autores denominan Conciencia Moral, y que el autor mencionado sostiene que es diferente a la conciencia psicolgica, nosotros sostenemos que la conciencia moral es esa parte de la conciencia que juzga al acto humano acto libre en conciencia-, propio o ajeno como adecuado o n a una norma moral. Cuando hablamos de acto moral, estamos calificando un acto humano como adecuado a una norma moral y el llamado inmoral, sera aquel que repugna a una norma moral determinada y todo esto nos lleva a considerar que la posibilidad de transgredir, en forma conciente y libre una norma moral, genera una responsabilidad moral. La moral siempre ha tenido una relacin muy estrecha con la religin, tan es as que Dostoievsky hace decir a uno de sus personajes Si Dios no existe, todo est permitido, o sea que la base de toda moral es Dios. El ensamble entre religin y moral, ha sido ms evidente en Amrica latina por la fuerza del dogma y la idiosincrasia de sus pueblos. Por otra parte, debemos tener en cuenta que la normativa moral, sirve de base para la confeccin de la normativa jurdica que se diferencia de aquella por la coactividad-, porque siempre se ha visto a la norma moral reflejada en la normativa jurdica, adems de que todos los juristas y doctrinarios reconocen que el reconocimiento jurdico de la norma moral es un hecho en todos los tiempos. Para nosotros la tica es una rama de la filosofa aplicada, que surge en los griegos; se atribuye a Aristteles el desarrollo sistemtico de la tica, es decir, su racionalizacin, sobre todo desde la tica a Nicmaco, para luego evolucionar de la mano del pensamiento humano, es decir, de la mano cambiante de las diferentes corrientes de pensamiento. Decimos esto porque el ser humano se estructura en pensamientos que no pueden dejar de lado el juicio moral; no pueden obviar detestar lo que consideran injusto y aprobar lo justo; buscar lo bueno y rechazar lo malo; la belleza nunca es rechazada en trminos de empata y mientras se pueda elegir.

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Vigo (H) (100) nos dice, luego de varias citas y razonamientos, que Queda claro el carcter constitutivamente tico o moral del hombre, y consecuentemente existe una moral general que tiene por objeto determinar las condiciones generales de la rectitud moral de los actos humanos citando de Regis Jolivvet. Roa (103) nos dice que tica es esa tendencia natural que tienen los seres humanos de escoger algunas entre las muchas opciones de hacer algo, teniendo en cuenta el bien que de ese hacer obtendrn ellos y los dems y ms adelante prosigue diciendo que Este querer y hacer nos acompaa siempre, pero se d en lo ntimo de la conciencia y agrega que siempre prevemos el arrepentimiento como algo que siempre tratamos de evitar. Adems, como bien lo seala Singer (105), la tica tiene aspiraciones de universalidad ya que, si bien las reglas morales cambien con los tiempos y las culturas, los valores ticos permanecen y persisten a pesar de las culturas, lo que permite que sobre ella se predique su universalidad. Adela Cortina (107) nos dice que la tarea de la tica consiste en esclarecer el fundamento por el que los juicios morales se presentan con pretensiones de necesidad y universalidad, su objeto estriba en la forma de la moralidad y ms adelnte sintetiza n diciendo que el objetivo ser hallar una razn suficiente de la forma moral. Por otra parte, si el ser humano, el hombre, es un ser tico, el mdico no puede dejar de lado la obligacin de asumir su postura tica como un deber ineludible porque hace a su esencia de hombre que practica una profesin que, en este caso, es la medicina.

La Biotica No la consideramos, de ninguna manera, como un simple captulo de la Deontologa porque aqu tratamos de desarrollar una cuestin que tiene que ver con la conceptualizacin que da origen a los cdigos de tica deontolgicos- que rigen la conducta del quehacer mdico. La consideramos una rama de la tica destinada a proveer los principios para la correcta conducta humana respecto a la vida. Trasciende desde el ambiente mdico al mdio ambiente y al trato y manejo de los animales. El origen del trmino correspondera al pastor protestante, telogo, filsofo y educador alemn, llamado Tritz Jahr quien, en 1927, us el trmino Bio-Ethik en un artculo sobre la relacin tica del hombre con las plantas y animales.
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Posteriormente, el trmino Biotica fue utilizado por V. R. Potter en 1970 para designar a los problemas ocasionados por el gran desarrollo que posibilita la tecnologa, generando con ello una crisis de valores en virtud de que el hombre, con su uso, quedaba en condiciones de manipular la intimidad del prjimo e influir desmedidamente sobre el medio ambiente que lo rodea. Este incremento de la capacidad de hacer en el hombre, gener un nuevo tipo de responsabilidad, ya que hay que orientar todo este poder tecnolgico para respetar los derechos de la persona humana, derechos stos que antes no se hubiera, ni siquiera sospechado que podan vulnerarse. Ocurre as que la Biotica enfrenta problemas nuevos que en la tica clsica eran impensables, pero que cuenta, para resolverlos, con los mismos instrumentos de la tica clsica, esto es, con la razn, en su buen y prudente uso, con el respeto a los valores inmutables de lo humano, para lo cual debe refomentar los principios de la tica. Hooft (101) nos dice que Biotica es un neologismo surgido en el mbito cultural anglosajn, que proviene de dos races griegas que seran: bios = vida y ethike = tica : valores morales y nos transmite la definicin de la Encyclopedia of Bioethics (Warren T. Reich, ed. New York, 1978) que dice: estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y la atencin de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales. Mas adelante, este autor, en concordancia con otros autores, hace resaltar categricamente que fueron tres los factores o fenmenos que dieron origen y posterior desarrollo de la biotica y los denomina: a) la catstrofe ecolgica; b) la revolucin biolgica y c) la medicalizacin de la vida. La catstrofe ecolgica, es evidente por la destruccin de los ecosistemas que se producen por el accionar desmedido del hombre, cuando aplica una tecnologa agresiva para la naturaleza en el afn de incrementar los beneficios econmicos. A propsito de esto, Bustamante Alsina (102), en una obra pionera sobre el derecho ambiental, nos aclara que el trmino ecologa proviene del griego oikos = casa, lugar y logos = estudio, tratado; sera la parte de la biologa que estudia las relaciones existentes entre los organismos y el medio en que viven. Tambin este autor nos ensea que el trmino se emple por primera vez en el ao 1866 por el bilogo Haeckel Ernst, cuando desarrolla la teora de Darwin. Luego Bustamante Alsina nos muestra el esfuerzo que hizo el Derecho para acoger jurdicamente todas las situaciones en las que
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participaban los seres vivos quienes, a la corta o a la larga, afectaban al medio ambiente y en su consecuencia al hombre, y de all es que se comienza a pensar en la expresin Calidad de vida. Nussbaum y Sen (104), como compiladoras, en captulo que escribe Dan Brock, se reconoce que la biotica tica biomdica-, no tiene tan claramente definida la cuestin de la calidad de vida como pareciera tenerla el derecho, razn por la que rescata que hay dos cuestiones que, de manera indirecta s lo hacen; una sera la cuestin del consentimiento informado por la libre eleccin que implica y la otra es la evaluacin de los resultados de los tratamientos que se implementan. Nosotros no participamos de esta apreciacin. Bustamante Alsina (102) nos dice que la Calidad de Vida Es un criterio valorativo, que es actualmente muy tenido en cuenta a partir de la Conferencia de Estocolmo y que ha sido erigido a la categora de un derecho fundamental de la persona como derecho al bienestar en un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, ms all de lo cuantitativo, que es el nivel de vida. La conferencia a que hace referencia el autor citado se llev a cabo en Estocolmo en 1972 como consecuencia de una convocatoria de Naciones Unidas y de ella surgi la proclamacin de una serie de principios de los cuales, el nmero Uno reza: El hombre tiene un derecho fundamental a la libertad y a condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad de vida le permita vivir con dignidad y bienestar, y tiene el deber solemne de proteger y mejorar el medio ambiente de las generaciones presentes y futuras. De la misma fuente surge el concepto de medio ambiente, como lo que rodea al hombre, es decir el medio en el que el hombre vive, que no es un elemento pasivo, ya que hay una permanente transferencia entre lo que el hombre toma del medio y lo que entrega a l. Para proteger este medio ambiente comenzaron los esfuerzos de los congresos internacionales cuyos resultados se plasmaron en tratados y conferencias que fueron receptados en los ordenamientos jurdicos internos de los diferentes pases y es as como nosotros hemos receptado en nuestra Constitucin Nacional estas normas que dieron lugar a los arts. 42 y 43 y luego la sancin de la ley del ambiente, lo cual dio lugar a los llamados Derechos Difusos, que forman parte de los llamados Derechos de tercera generacin, a los que antes hicimos referencia. De aqu surge la consagracin del Dao ambiental, cuando por el accionar del hombre se daa el medio ambiente y se debe responder por dicha accin.

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La Presidents Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Behavioral Research define: la calidad de vida es un concepto tico esencial que se centra en el bien del individuo, el tipo de vida que sea possible, dado la condicin de la persona, y si esa condicin le permitir llevar una vida que l o ella consideren que merezcan la pena. De aqu que mejorar la calidad de vida de un paciente se transforma en un objetivo fundamental, no slo del tratamiento, sino tambin de la rehabilitacin. Asi es como surge el concepto de Aos de vida ajustados por calidad (AVAC); de donde, un ao de vida con una expectativa de vida saludable vale uno; un ao de vida de expectativa de vida no saludable, vale menos de uno. Los AVAC son as un instrumento para medir la efectividad en salud neta de programas de salud y tratamientos y sus parmetros seran: movilidad fsica, estar libre de dolores o molestias, no tener malestares y la capacidad necesaria para llevar a cabo actividades de la vida diaria y participar de las relaciones sociales. Los motivos que llevan a prestar detenida atencin a esta cuestin, estn constitudos por la aparicin de una serie de situaciones nuevas consecuencia de la tecnologa antes mencionada- que requieren respuesta urgente, pero reconociendo que aqu los dilemas se han multiplicado en cantidad y calidad. En virtud de que la tecnologa obliga a investigar, la biotica comenz contemplando esta actividad, porque en la segunda guerra mundial se haba abusado de ella y se avizoraban nuevos abusos eventuales por creciente manejo de la gentica, cambio de sexo, etc. La biotica se puede dividir en: 1) Biotica General: se ocupa de los fundamentos ticos, valores y principios que deben dirigir el juicio tico y la emisin y actualizacin de los cdigos deontolgicos; su orientacin condiciona a la biotica especial. 2) Biotica Especial: se ocupa de dilemas especficos que se dan en el terreno mdico investigativo. Principios de la Biotica En 1979, los bioeticistas T. L. Beauchamp y J. F. Childress (95), definieron los cuatro principios de la biotica: autonoma, no maleficencia, beneficencia y justicia. En un primer momento definieron que estos principios son prima facie, esto es, que vinculan siempre que no
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colisionen entre ellos, en cuyo caso habr que dar prioridad a uno u otro, dependiendo del caso. Sin embargo, en 2003 Beauchamp considera que los principios deben ser especificados, esto es, justificados, para aplicarlos a los anlisis de los casos concretos, o sea, deben ser discutidos y determinados por el caso concreto a nivel casustico. Justificacin de los principios Estos mismos autores nos explican que, desde el ingls, justificar es demostrar estar haciendo lo correcto, asentar las bases adecuadas, garantizar. Para nosotros implicara dar los fundamentos necesarios para lograr una comprensin, y segn de lo que se trate, una adhesin, o una aceptacin como ms adelante dicen- para poder actuar. A continuacin nos hablan de tres modelos de justificacin que, en realidad, son tres mtodos a usar para fundar la postura tica adoptada, lo cual consideramos importante mencionar porque constituyen la base de aplicacin de los principios que han tenido una plena aceptacin en los estudiosos del tema. As tenemos en primer lugar el mtodo deductivo deductivismo-, que va de lo general a lo particular, es decir, que parte de precptos genricos, estableciendo que los juicios morales se justifican a partir de una estructura terica preexistente, conformada con preceptos normativos ms genricos que el juicio. El inductivista es el basado en el caso individual. Aqu se sostiene que se debe partir de juicios concretos sobre nuestra vida moral y su desarrollo; o sea que se va de hechos concretos a afirmaciones generales independientes de las normas generales y de la tradicin histrica. O sea que, desde el caso concreto se ira a construir la teora. En tercer lugar nos mencionan el sistema de la Coherencia o Coherentista- que no da prioridad a ningno de los dos antes mencionado porque se mueve en ambas direcciones. Se apoyan en Jhon Rawls quin, segn refieren estos autores habran usado el trmino equilibrio reflexivo para referirse a este mtodo y toman de Rawls el hecho de referirse a los juicios en los que es ms probable que nuestras capacidades morales puedan ser desplegadas sin distorsiones. Nos ponen como ejemplo de estos juicios ponderados los de la intolerancia religiosa, discriminacin racial, etc. Luna y Salles (99), nos recuerdan que los autores antes considerados, tienen afirmado que Lejos de considerar a las teoras morales por su
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abstraccin, nuestro enfoque de la tica biomdica, considera a la teora como central. Esto nos define un poco dentro de esta compleja temtica. Estos autores interpretan que lo que Beauchamp y Childress intentan sealar que cuando formulamos un juicio particular o realizamos ciertas acciones y queremos defender nuestras convicciones morales o justificarlas, debemos hacer explcitos los principios que subyacen, con lo cual se aclara an ms el sentido de la discusin. Conceptos ejes Hay conceptos ejes del tema que pasan por diferenciar siguiendo a Silva (94) autonoma e Integridad; diferenciacin esta que consideramos de suma importancia para el manejo operativo de los trminos. Para nosotros, autonoma, en trminos generales, es la capacidad de un ente de darse, a si mismo, sus propias leyes que lo habrn de regir, constituyendo su capacidad de autodeterminacin del ente, que en este caso, sera la persona humana y ms especficamente, el pacienciente en cuanto persona humana. Integridad es un concepto que alude a totalidad, tanto en lo esttico como en lo dinmico; porque implica que es el todo que permanece o funciona; as, cuando veamos la cuestin del consentimiento informado, veremos que comenz como una defensa a la integridad fsica. En cuanto a la autonoma, no podra existir tal autodeterminacin si no hay una integridad psicolgica y espiritual ya que, slo aquel que est en la integridad de sus funciones puede dirigir sus acciones realizando el fin telos- al que tanto refera Aristteles. El autor que seguimos nos dice que la integridad no tiene grados y que no es algo que se tiene, sino que es constitutivo del pleno ser. De esto podemos deducir que slo se pueden tomar decisiones responsables cuando hay una integridad en la capacidad jurdica que el derecho exige para imputar la responsabilidad. Esta responsabilidad que es posible por la integridad de la capacidad es la caracterstica que debe poseer la persona para ejercer por s misma sus derechos, todo esto sin perjuicio de que esa misma persona posee los derechos que nadie puede despojar porque le pertenecen, pero no los puede ejercer por si mismo y entonces necesita completar esa integridad con el representante curador, tutor, segn el caso-.

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Descripcin de los principios Principio de autonoma: Segn Garrone (39), el trmino autonoma deriva del griego = autos : por s mismo y nomos = ley regla; se utiliz por primera vez en referencia a la autorregulacin y autogobierno de las ciudades estado griegas helnicas- que eran independientes. Este sera el sentido estricto o propio y hay otro sentido que sera el actual, poltico y amplio que significara la facultad o potestad de una comunidad humana de gobernarse a s misma, por autoridades elegidas de su seno, lo que implica dictarse sus propias leyes y regirse por ellas, o sea que estas autoridades, elegidas por esa comunidad debe ajustar su accionar a esas leyes. El autor que seguimos define una autonoma de la voluntad como un principio que justifica la fuerza de los contratos y nos dice que para algunos doctrinarios poseera rango de dogma. Nosotros tenemos reconocido este principio en nuestro CC en el art. 1197 que dice: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. El trmino se ampli para significar autogobierno, derecho de libertad, libre voluntad para elegir el comportamiento que habremos de seguir, sin aceptar ningn condicionamiento externo. Beauchamp y Childress nos dicen que es una expresin constituida por varios conceptos y que resulta de ms fcil menjo cuando se lo emplea en el caso concreto, en el contexto de una teora determinada. En el caso de la persona, cuando es autnoma, acta libremente, con un plan previamente concebido por la caracterstica finalista telos- que tiene el ser humano y por eso, todos concuerdan que en la autonoma hay dos elementos que s o s deben estar presentes y son la libertad y la capacidad de actuar intencionadamente. De esta manera es como cabe aceptar que las personas que tienen disminuidas o afectadas las capacidades mentales, tienen disminuida la autonoma, y aquellos que tienen disminuida la libertad caso de las personas institucionalizadas como los presos a los que se les debe nombrar curador (art. 12 del CP)- tambin tienen disminuida la autonoma. La capacidad de autogobierno incluye la comprensin de sus necesidades, de sus conveniencias, de sus facultades y posibilidades, de sus habilidades y destrezas, un adecuado criterio de seleccin en funcin de todo lo
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anterior; el autocontrol normal y adecuado segn las circunstancias; todo lo cual le confiere la autoridad que la persona tiene sobre s misma. Es decir que cada ser humano tiene, en s mismo, todos los elementos que necesita para autodeterminarse, para conducirse adecuadamente por su vida, para dirigir su existencia hacia las metas elegidas y sus necesidades del prjimo y del medio, tambin entran dentro del mbito de sus elecciones y los condicionamientos slo seran los compromisos que l asume. De aqu es que se considera que, como persona, en su integridad, debe ser respetada su autonoma porque ella es indisoluble de la persona y el respeto de aquella, implica el respeto de sta, de tal manera que no corresponde, vistas as las cosas, ningn justificativo la violentacin de la autonoma. Esta capacidad de seleccin segn sus conveniencias, sus intereses, sus gustos, sus valoraciones, esta libertad de decidir lo que quiere en funcin de lo que considera mejor, es la base de la exigencia que se le hace al profesional mdico de informar al paciente sobre su situacin y lo que le propone como tratamiento, con todo lo que ello implica a favor y en contra y que se ha dado en llamar consentimiento informado, sobre el cual nos extenderemos ms adelante. La toma de decisin por sustituto o representacin se d en los casos en que el paciente tiene disminuida la autonoma y la cuestin pasa por preguntar cual es el criterio que debe emplear el representante para consentir determinado tratamiento, cual es el inters del paciente que se trata de proteger y si ste es visto desde la ptica que lo hubiera hecho el propio paciente o desde la ptica del sustituto. Adela Cortina (107) sostiene que en El mbito moral es el de la realizacin de la autonoma humana, el de realizacin del hombre en tanto que hombre, la expresin de su propia humanidad. La grandeza del hombre estriba, no en ser capaz de ciencia, sino en ser capaz de vida moral, y esta vida tiene sentido porque consiste en la conservacin y promocin de lo absolutamente valioso: la vida personal. Por su parte, Charlesworth (108) nos recuerda que el grmen de la idea de autonoma est presente en la discusin sobre accin voluntaria que Aristteles presenta en la tica a Nicmaco cuando dice que un acto moral es aquel que es deliberado y elegido libremente por el individuo. De esta manera, podemos concluir que la autonoma de la persona es inherente a ella por formar parte de su esencia, luego, es insoslayable a la hora de considerar sus derechos y deberes y de atribuirle caracteres descriptivos. No obstante lo dicho, hay autores que cuestionan este
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principio sosteniendo que el paciente, por el slo hecho de estar enfermo, tiene disminuda su autonoma, es decir, estara afectada su integridad. Nosotros creemos que estamos confundiendo las cosas porque para respetar a la persona en su integridad y persona deliberativa, nos es suficiente que sea persona, un ser humano, y si esa persona, est en condiciones de pensar por s misma en lo que le conviene, en lo que quiere, en lo que necesita, en lo que est a su alcance y lo que no, creemos que es totalmente autnoma, ms all de su necesidad de recibir una ayuda para sanar de su enfermedad. De todas maneras, la ley 26259; de Derecho de los pacientes, nos expresa, en el Captulo I; e) autonoma de la voluntad, que El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos, con o sin expresin de causa, como as tambin a revocar posteriormente su manifestacin de la voluntad. Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los trminos de la Ley 26061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud. Quizs podamos convenir que el texto de este inciso transcripto nos exime de mayores discusiones de biotica y de responsabilidad ya que, como puede apreciarse, el paciente puede anular una autorizacin despus de otorgada, sin expresin de causa. La cuestin, en ste particular, es preguntarse que pasa si se niega en la mitad de un procedimiento, donde su suspensin implicara un perjuicio inminente. Creemos que en tal taso no se podra atribuir al profesional ese perjuicio, salvo que el consentimiento haya sido otorgado con engao o mala interpretacin, en cuyo caso habra que demostrar ese engao y entonces, la carga de la prueba asentara sobre el paciente. Por otro lado, vemos que conviene resaltar que los nios, nias y adolescentes tambin pueden emitir su opinin y remite a la ley 26061 que no entra en ningn tipo de detalle al respecto, de tal manera que esta expresin produce una cierta confusin en el manejo mdico cotidiano, ya que el profesional, no tiene claro y eso debi ser motivo de reglamentacin- que valoracin debe otorgar a la negativa de un chico sobre un tratamiento de importancia, mxime si tenemos en cuenta que en tipo de pacientes, el dolor los histeriza con mucha rapidez y en su negativa a sufrir el dolor no miden las consecuencias.

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Principio de no maleficencia: Este principio se torna de fundamental importancia en los pacientes con enfermedades terminales y podemos decir de l que obliga a no hacer dao y se materializa en la diferencia entre matar y dejar morir, no iniciar y retirar un tratamiento segn unos y una serie de mandatos, segn otros que consistiran en: 1) No matars; 2) No causars dolor o hars sufrir a otros; 3) No incapacitars a otros; 4) No ofenders y 5) No privars a los dems delos bienes de la vida. Se puede extender el concepto para que no se someta a otro al riesgo de sufrir un dao, lo cual tiene relacin con el concepto del cuidado como deber del mdico exigido en derecho- y se materializa en el reproche por negligencia que implica descuido. Es necesario considerar la diferencia entre omisin y comisin; entre no iniciar y retirar un tratamiento ya que son muchos los familiares y mdicos que se sienten justificados de no iniciar un tratamiento en los enfermos terminales, pero no se sienten igual de tranquilos cuando se trata de interrumpir un tratamiento, caso por ejemplo, del paciente al que se le retira un respirador, lo que implica la muerte inmediata. Para Beauchmps y Childress la diferencia entre no comenzar y retirar no es, moralmente relevante porque siempre que un tratamiento se puede iniciar, se puede retirar y ellos sostienen que con esta manera de pensar se pueden dar situaciones peligrosas para el paciente ya que ste siempre tiene derecho a que se le instaure un tratamiento. Pero lo ms significativo de lo que dicen estos autores es que aseveran que La supuesta importancia de la diferencia entre no iniciar y retirar explica, aunque no justifica, la facilidad con que los hospitales y los profesionales han aceptado las rdenes de no reanimar o de no practicar ninguna maniobra de salvataje. Tenemos varios casos emblemticos de este tipo de situaciones. Los autores consultados nos cuentan un caso de una anciana de 73 aos que luego de sufrir varios sindromes esqumicos transitorios, acompaados de insuficiencia cardaca y episodios de tromboflebitis, todo esto cursaba con un cuadro mental de desorientacin, hasta que un da sufre un infarto cerebral masivo que la deja obnubilada pero con reaccin de retirada ante los estmulos dolorosos. Ante las grandes dificultades para colocar la sonda nasogstrica para alimentarla, recurren a la alimentacin por flebopuncin; agotados los lugares donde perfundir, el equipo mdico, antes de recurrir a otras tcnicas invasivas, y considerando que la paciente estaba en coma
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profundo, tras muchas conversaciones con las enfermeras y la familia que haba demostrado quererla mucho-, resolvieron no insistir con la alimentacin parenteral y alimentarla por boca lo cual pareca ser a todas luces insuficiente- por lo que enferma falleci a la semana siguiente. El segundo caso, de 1976, muy resonado, es el de Karen Ann Quinlan, quien estaba en coma profundo y conectada a un respirador. El Tribunal Supremo de New Jersey, fall que el sustituto poda desconectar el respirador y as se hizo pero la paciente continu respirando por s misma durante 10 aos ms. Ante esto la familia la sigui alimentando y proveyndole antibiticos por las infecciones recurrentes y las escaras; el argumento era que no sufra. Ahora bien, lo que surge como interrogante en referencia al principio que describimos es si estos procedimientos alimentacin por sonda o parenteral- son o no obligatorios en pacientes terminales o bien, puede que sean optativos y entonces, Cules seran las reglas para llevar a cabo dicha opcin? Hay muchos filsofos y mdicos que sostienen que no proveerles alimentacin es matarlos de hambre, especialmente a los nios, considerando que sera la prctica de una eutanasia, ya que si no se administra alimentos, la muerte es segura y por eso, la alimentacin y la hidratacin, siempre deben ser instauradas. En lo que se ha dado en llamar la Regla del Doble Efecto donde, cuando se administra una medicacin tenemos un efecto que es el buscado y otro es el previsto pero no buscado ni querido. Caso de un paciente con solores insoportables que pide la muerte y el mdico, que no puede negarse a tratar el sufrimiento, le administra un analgsico efecto intencionado- que, por su toxicidad por ejemplo- puede causarle la muerte efecto previsible-. Lo administra? Se acepta que, para llevar a cabo este procedimiento bajo un amparo tico, se deben cumplir cuatro condiciones que seran: 1) Naturaleza del acto. El acto debe ser correcto, o al menos neutro (independiente de las consecuencias) 2) Intencin del agente. La intencin del agente debe ser obtener slo el efecto beneficioso. El efecto perjudicial debe ser previsible, tolerado y permitido consentimiento informado- pero no premeditado. 3) Diferenciacin entre los medios y los efectos. El efecto perjudicial no debe ser un medio para obtener el efecto beneficioso. Si el efecto beneficioso es consecuencia directa del efecto perjudicial, el agente tendr la intencin de causar el efecto perjudicial con el objetivo de obtener el beneficio.
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4) Proporcionalidad entre el efecto beneficioso y el perjudicial. El efecto beneficioso debe superar al perjudicial. El efecto perjudicial slo est permitido si existen razones para que compensen. Los casos que se emplean como ejemplo de aplicacin de esta regla se describen como: la histerectoma por cncer de cuello de tero en paciente embarazada con el efecto de la muerte del feto; ligadura de trompa con esterilidad efecto perjudicial- por embarazo ectpico con hemorragia fulminante; hay otras situaciones en oncologa. Hay crticas a la regla del doble efecto que no las contemplamos aqu porque no es el objeto especfico de esta obra, pero baste decir que, en muchas oportunidades, cuando los procedimientos no son debidamente informados y consensuados con el paciente, son objeto de demandas al profesional. De todas maneras y en referencia al principio de no maledicencia, cabe reconocer que el profesional se encuentra en muchos casos, con verdaderos dilemas que afectan su conciencia y su espritu, ms all de que el paciente o su representante le den su autorizacin y apoyo, es necesario advertir que nadie le quita el peso de ser l el que obra, son sus manos y su mente los que, en el caso del embarazo y cncer de cuello, habrn de extirpar el tero y dejar que el feto muera.

Principio de Beneficencia El trmino beneficencia, en el ingls comn, significa la realizacin de actos de misericordia, bondad y caridad y por eso, los autores que seguimos, cuando elaboraron su teora emplearon ste trmino. Es ms, nos dicen que el altruismo y el amor son, tambin, consideradas formas de beneficencia, trmino que tiene relacin con nuestro concepto de beneficio. Beneficio y Utilidad seran sinnimos en este particular, pero el trmino utilidad no est empleado en el sentido utilitarista de Mill. Luego, el principio de beneficencia se referira a la obligacin moral que tiene el mdico de actuar en beneficio de otro y si bien, muchos actos de naturaleza benfica no son obligatorios, por el principio ste, hay una obligacin de actuar siempre en sentido mencionado porque se la considera como un aspecto nuclear de la naturaleza humana.
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Dicen los autores mencionados que los actos de beneficencia desempean un papel vital en la vida moral independientemente de un principio de obligatoria, y ms adelante sostienen que varias reglas de beneficencia obligatoria constituyen una parte importante de la moral. Deben diferenciarse las reglas de No maledicencia que son: a) Presentan demandas positivas de accin; b) Deben ser obedecidas imparcialmente y c) Ofrecen razones para establecer prohibiciones legales a determinadas normas de conducta; mientras que las reglas de Beneficencia son: a) Presentan demandas positivas de accin; No siempre tienen que ser obedecidas imparcialmente y c) Rara vez ofrecen razones para la sancin legal cuando se fracasa en cumplirlas. Se establece una diferencia entre la Beneficencia General que se refiere a todas las personas, ms all del tipo de relacin que se tenga- y la Especfica que se refiere a grupos especficos, como los nios, los amigos, los parientes, etc. Aqu se incluye la obligacin de ayudar a las personas necesitadas conocidas y las obligaciones basadas en relaciones morales especiales como la paternidad, la amistad y las relaciones ligadas a una funcin en la atencin sanitaria. As, la beneficencia general nos obligara a auxiliar a personas que no conocemos, mientras que la especfica no exige que una persona que no sabe nadar, se tire al agua a socorrer a un nufrago a veinte metros de la costa, de todas maneras, est claro, segn nosotros, que la obligacin del profesional mdico, de acuerdo a la beneficencia general es ayudar a todo aquel que se encuentra en una situacin de necesidad urgencia- y no hay otro profesional a mano que lo haga mejor. Esta obligacin es la ayuda primera que se brinda en la urgencia que, de ninguna manera, obliga al buen samaritano, a continuarla cuando el paciente ingresa a un centro que tiene la complejidad y el personal capacitado para llevar adelante un tratamiento con mayores posibilidades de xito en donde nacera para los profesionales de dicho centro, la obligacin especfica por su preparacin. Si el buen samaritano es mdico, la beneficencia es especfica en funcin de la profesin del mismo. Para algunos pensadores la beneficencia y el paternalismo van de la mano en el sentido de que la primera constituye una obligacin hacia el prjimo y nada dice que el prjimo pueda oponerse o deba dar su consentimiento para que se lleve a cabo. Nosotros pensamos que la autonoma est por encima de la beneficencia pero que esta es una obligacin, al menos como propuesta, y en los casos en que el necesitado, por su autonoma disminuida no pueda oponerse, debe administrrsela como la urgencia, partiendo del supuesto de la primaca de la vida por encima de todo otro valor.
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En la observancia de este principio, muchos autores tienen en cuenta la cuestin de la calidad de vida y los AVAC; nosotros pensamos que, frente al caso concreto, entran a jugar, no slo todos los principios, sino tambin todos los ndices cuantitativos y cualitativos, por que, como se ver en el prximo principio, no es posible hablar de realizacin de la justicia sino en concreto.

Principio de Justicia Kelsen, en una monografa que lleva por ttulo Qu es la justicia?, concluye diciendo que no ha podido definir la justicia como un concepto y efectivamente, no lo es porque es un valor y los valores, slo pueden valer. No obstante podemos decir que se puede considerar tres enfoques de la justicia siguiendo a Garrone (39), tales son: como virtud moral, como ordenamiento jurdico y como ideal al que tiende o debe tender el derecho. La justicia como virtud se describe con claridad en la mxima de Ulpiano cuando dice: Voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo. Hace incapi, sobre todo en el sujeto que debe administrar esa justicia; es una ptica subjetiva y contempla la faz moral de la cuestin. Como ordenamiento jurdico considera los actos del hombre en relacin con los otros hombres y como la conducta del hombre est determinada por el derecho, se identifica con ste cuando alcanza a su realizacin en el caso concreto. Por ltimo, como ideal, es una aspiracin siempre presente por que el derecho, al ser una creacin cultural, una obra del hombre para su mejor realizacin social, lleva de s, esta aspiracin que se hace general pero partiendo de cada individuo, ya que se trata de un valor es muy caro al ser humano. Hay que reparar en que la justicia puede ser conmutativa o distributiva. La primera es aquella en la que hay una cierta igualdad entre los sujetos interrelacionados y por eso se considera que es la que se da, por ejemplo, en los contratos, donde se trata de lograr una igualdad en las compensaciones conmutar = cambiar-. Mientras que lo que aqu nos interesa es la justicia distributiva, donde el sujeto pasivo el adminstrado- es la comunidad y el sujeto activo el que administra es un sujeto determinado frente a esa comunidad. Este sujeto activo es el que tiene que distribuir justicia, es decir, crear las condiciones
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de igualdad para que los integrantes de la comunidad tengan una igualdad de oportunidades. Aqu el acto justo es repartir en forma equitativa los bienes de la comunidad a sus integrantes y se distingue porque exige la participacin de todos los integrantes de la comunidad para lograr su realizacin; est determinada por normas que estructuran la cooperacin social y su mbito se encuentra en las polticas pblicas que asignan beneficios y cargas a determinados sectores. Las instituciones ms implicadas en la distribucin de la justicia con que se reparten los beneficios y las cargas con, precisamente, las del rea de salud porque su atencin, es un beneficio que se debe distribuir de tal manera, que todos tengan iguales posibilidades de acceso a la misma. Los problemas de la justicia distributiva surgen cuando hay escasez de lo que debe distribuirse porque all aparece la insatisfaccin de algunos o muchos- frente a las necesidades de todos. Esta insatisfaccin de necesidades de atencin mdica y de administracin de recursos de salud le hemos puesto de manifiesto en el captulo primero con bastante claridad. Hablar de necesidad, es hablar de la carencia de cosas fundamentales o elementales para proveer a la salud y cuando esta necesidad no es satisfecha, la persona que la padece est sufriendo la inminencia de un perjuicio, razn por la que se habla de un principio de necesidad para definir esta carencia y sus consecuencias. A continuacin haremos mencin de algunos criterios propuestos por diferentes autores como principios materiales vlidos de justicia distributiva: 1) A cada persona una parte igual; 2) A cada persona de acuerdo con la necesidad; 3) A cada persona de acuerdo con el esfuerzo; 4) A cada persona de acuerdo con la contribucin; 5) A cada persona de acuerdo con el mrito y 5) A cada persona de acuerdo con los intercambios del libre mercado. Se puede aceptar uno o ms o todos los principios como sistema o bien se pueden, dentro del sistema de salud, se pueden crear subsistemas que se rijan, cada uno por un principio y como ejemplo podramos decir que en el sistema de las obras sociales, las diferentes mutuales pueden adoptar el sistema segn la contribucin y en la faz pblica el sistema de la necesidad. Esto es as porque los sistemas tienen por funcin identificar y aglutinar aquellas propiedades relevantes de los diferentes grupos que hacen que un determinado principio sea el que mejor se adapte en la distribucin.

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Ahora bien, la justicia distributiva se sustenta en distintas teoras, las ms significativas son: 1) Teoras Utilitaristas: emplean una mezcla de criterios con el propsito de asegurar un mximo de utilidad pblica; 2) Teoran Libertarias: se basan en los derechos de la libertad social y econmica anteponiendo los procedimientos justos a los resultados sustantivos; 3) Teoras Comunitaristas: dan relieve a los principios y prcticas de justicia que se desarrollan a travs de las tradiciones en una determinada comunidad y 4) Teoras Igualitaristas: defienden el igual acceso a los bienes que toda persona racional valora, invocando, a menudo, criterios materiales de necesidad e igualdad. Hay una especie de regla que se ha denominado De la Oportunidad Justa que dice que nadie debe tener garantizados beneficios sociales sobre la base de condiciones ventajosas no merecidas (porque ninguna persona es responsable de tenerlas) y que a nadie se debera negar beneficios sociales sobre la base de condiciones desventajosas no merecidas (porque tampoco son responsables de esas propiedades). O sea, como ejemplo, aquellos que poseen una salud a prueba de todo, los que tienen un coeficiente intelectual superior al comn, los que poseen una habilidad especial para algn deporte o actividad por un lado y, por el otro, aquellos con discapacidades, o retardados mentales o torpes para todo lo que sea actividad fsica o manual. Muchos debates en polticas sanitarias se asientan sobre la interpretacin de esta regla ya que pareciera que existen lmites para los recursos que se asignan a los que poseen desventajas y sirva como ejemplo, que a los pacientes con ciertas patologas que tienen muy poca sobre vida, se les asignan recursos para una atencin parcial que cubra necesidades extremas y no una atencin integral, previendo, precisamente, que es poco el tiempo que habrn de sobrevivir. Los criterios de sexo y edad se utilizan para asignar recursos financieros a programas que tratan patologas de la mujer y el nio, el tipo de patologa es otro criterio que se refleja en aquellos programas destinados a los celacos, diabticos, epilpticos, y aquellos discapacitados congnitos. Pero, por fuera de estos programas, la provisin de insumos para que funcionen los hospitales pblicos, por ejemplo, es un claro acto de inmoralidad porque all hay una injusticia distributiva de otro gnero y en otra escala, que es causal de muchas secuelas y muertes que no deberan ocurrir y que, de hecho, no ocurren cuando esos insumos estn provistos en tiempo y forma, partiendo de la base de que esta dotacin de insumos al hospital pblico es una funcin fundamental del Estado

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La Relacin Mdico - Paciente Esta relacin es de una complejidad tal, que amerita que muchos autores le hayan dedicado un gran inters para su estudio. Por un lado es fuente de mltiples situaciones, muchas de las cuales se situan en el mbito de la Biotica, otras son objeto de inters del derecho porque ameritan una regulacin de carcter coactivo que slo el ordenamiento jurdico puede proporcionar. En cuanto al carcter contractual o extracontractual de esta relacin, no remitimos al captulo en donde se tratar in extenso este aspecto porque est en ntima relacin con la responsabilidad jurdica, de manera que aqu desarrollaremos, de manera sinttica, el aspecto biotico, en donde juegan, no slo los principios que hemos descripto, sino tambin cuestiones humanas que tocan, con profundidad y contundencia, la conciencia del profesional, a tal punto que consideramos necesario que se intente su descripcin en homenaje al esfuerzo de muchos facultativos por realizar su vocacin con dignidad y honestidad. Beauchamps y Childress (95), basados en el llamado Informe Belmont, elaborado por la Comisin Nacional para la Proteccin del Sujeto Humano de la Investigacin y el Comportamiento Biotico de Estados Unidos en 1978, enunciaron los cuatro principios antes descriptos, sosteniendo que la relacin del mdico con el paciente se debe regir por esos cuatro principios y si eso no ocurre, esa relacin puede ser paternalista, con la cual, el paciente no goza de muchas garantas y derechos que hoy se pretende atribuir a la persona del paciente. Hecha esta salvedad, podemos decir que en la actualidad, casi todos los autores hacen de la autonoma el eje de la relacin mdico paciente y, por ejemplo, en ella fundan el derecho del paciente a pedir otra opinin, derecho ste al que denominan Privilegio Teraputico, sin que la expresin muestre ningn fundamento para ser considerada un privilegio. Sin perjuicio de aceptar todas estas conceptualizaciones que tienden a objetivar la descripcin de esta compleja relacin, nosotros creemos que esta manera de enfocar su estudio, es limitante en cuanto a lo que la realidad nos muestra en los hechos. Precisamente, por ser una relacin entre personas, y por ser la persona inconmensurable en cuanto a posibilidades de pensar, hacer y sentir, sostenemos que todas las propuestas son de una parcialidad tal, que acotan el tema ms all de lo que corresponde a una aspiracin de fidelidad en la descripcin.

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Sabemos insicutiblemente- que el inters del paciente es curarse y el inters del mdico es curarlo, o sea que coinciden en lo sustancial. Entonces cabe el interrogante de porque puede haber conflicto si los intereses son los mismos. El paciente recurre al mdico porque, en un aspecto muy materializado, tiene una expectativa de reparacin, como de cualquier oficio, salvo que, por tratarse de la salud, el paciente pone mayor celo. A medida que el paciente toma conciencia de su estado de enfermedad, va cambiando su valoracin de la cuestin y profundiza en una serie de otros aspectos que en un principio no aparecan en la superficie, tales como la preocupacin, el temor que fuera algo malo, incurable, que cambia el humor de la persona del paciente. Por esto no es lo mismo cuando el paciente concurre a la consulta ante la primera molestia a cuando concurre al ver que la molestia se agrava hasta impedirle una vida normal, que supere el lmite de lo tolerable, porque en este ltimo caso, el estado de nimo del paciente es diferente y eso influye sobre uno de los integrantes de la relacin y esto ya es suficiente para que dicha relacin tambin cambie en muchos aspectos. El profesional mdico, por el hecho de serlo, genera en el paciente una expectativa de ayuda, de atencin, y por esta expectativa el paciente busca en el mdico, no slo la curacin, el tratamiento adecuado y exitoso, sino, adems, descargar en l su angustia, que es un peso muy grande al corazn y al espritu de la persona. La esperanza que le genera la confianza que el paciente deposita en el mdico, hace que se tranquilice su angustia, lo cual ya es un gran alivio para el estado de nimo del paciente, alivia una parte muy importante de su sufrimiento, que es el sufrimiento psicolgico, profundo, que agrava o alivia al sufrimiento fsico. De esta manera podemos decir que se trata de una relacin, como reconocen muchos autores, en donde las partes de la misma no estn en una igualdad total. Es una opinin generalizada que el mdico est en la parte fuerte de la relacin y que el paciente ocupa el lugar dbil y por ello el derecho acude en su ayuda. Pensamos que esta ptica absolutiza demasiado la diferencia y por ello, no tiene en cuenta una serie de cuestiones, que son variables muy importantes, en cuanto a la influencia que ejercen en el desarrollo de esta relacin, que alteran el curso de los acontecimientos, creando un desentendimiento entre el mdico y el enfermo o sus familiares. Ocurre que las dos personas que concurren a la relacin, lo hacen con todo su bagaje tico, con todo su bagaje cultural, con toda su estructura
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anmica e intelectual, con todas sus esperanzas y aspiraciones que, evidentemente, son divergentes, lo opuesto a lo que dijimos de los intereses. El paciente pretende, aunque no siempre en forma conciente, pretende una suerte de acaparacin del profesional que lo atiende, quiere que le dedique toda su atencin, que piense en l ms que en cualquier otra cosa; se inquieta cuando el mdico demora en concurrir, inquietud que forma parte del estado psicoemocional del paciente. Por su parte, el mdico es conciente de lo que inspira en el paciente en la gran mayora de las veces, tambin es conciente de sus conocimientos y de los problemas de tipo intelectual con respecto a la patologa del paciente, lo que le lleva a manejar una serie de dudas y posibilidades que implican consecuencias que estn dentro de lo que es profesin y que es muy difcil compartir con el paciente y/o sus familiares. Todo esto crea una cierta distancia entre estas dos personas, creemos que es natural del tipo y que, de ninguna manera se puede, en este aspecto, pensar que queremos dejar de lado los principios de tica biomdica, porque cuando este profesional est en sus cavilaciones, est signado por el principio de beneficencia y mirando de reojo al de no maledicencia; est buscando los elementos ms eficaces y precisos de diagnstico y los instrumentos ms eficaces del mejor y ms adecuado tratamiento, sopesando, en trminos de no maledicencia, buscando no hacer dao con los efectos colaterales. Tambin debemos tener en cuenta que la empata juega un rol muy importante porque no todos los pacientes le inspiran al mdico los mismos sentimientos de simpata; hay toda una escala, desde aquellos con los cuales el mdico se queda un largo rato conversando y aquellos con lo cuales no tiene ms dilogo que el estricto para tratarlo amablemente. Es la relacin de lo humano de la persona del mdico con lo humano de la persona del paciente. Todos, en primera instancia creen que la primera situacin es la ideal pero, nosotros no estamos de acuerdo porque esa simpata, muchas veces absorbe de tal forma al profesional, que lo aparta de la objetividad con que se debe conducir y esto puede llevarlo a no detectar un signo o sntoma en su momento oportuno con el peligro que esto puede representar. O sea que, en este sentido, el mdico debe encontrar un adecuado trmino medio y tratar de poner su corazn y su amor en todo paciente por el slo hecho de ser su paciente, porque no es alocado pensar que el profesional tiene una obligacin de agradecimiento hacia aquel que lo eligi para entregarse a sus manos y saber, para aquel que deposit su confianza en l como profesional y como persona.
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Pensamos que el amor a su profesin, a la especialidad que eligi y el agradecimiento a la actitud del paciente hacia l, deben ser los jalones sobre los que debe fundar sus mejores sentimientos hacia la persona del paciente; esto es lo que creemos constituye un ideal de crecimiento en el profesional de la medicina. La carga emocional del profesional, no siempre es bien manejada por ste, ya sea por su particular manera de ser y estructuracin psicoemocional o por el tipo de carga emocional de que se trate; pero esta carga funciona como distractiva y condiciona la predisposicin del paciente a prestar mayor o menor atencin a todas las requisitorias del paciente que no sean estrictamente mdicas, pero que hacen a la necesidad de comunicacin que tiene el paciente. Esta carga emocional se conforma de situaciones laborales, familiares, personales con gente de sus afectos, problemas econmicos, problemas cientficos que pueden ser por patologas que no se presentan con claridad sintomatolgica que faciliten el diagnstico, traumas psquicos que hacen eclosin en determinados momentos, adicciones, estado fsico, frustraciones no resueltas, etc. Sabemos que el profesional mdico debe sobreponerse a todo eso y proceder a dejar de lado todo lo que lo pueda molestar para actuar como su deber y entender le indica que corresponda. Esto es muy delicado porque, muchas veces se escucha a los pacientes o sus familiares decir que el doctar est enojado, o lo noto preocupado y distante al doctor; estaba distrado el doctor y no me prest atencin; todo lo cual bien puede ser el comienzo del malentendido que lleva al reclamo. Muchas veces el profesional se entusiasma con su brillante manera de iefectuar un diagnstico y siente una gran frustracin cuando el paciente le manifiesta que habr de requerir una segunda opinin; creemos que no se trata de una actitud paternalista, sino que se trata de una reaccin por un ego tocado al ver que no logr inspirar toda la confianza que crey que se debera tener en virtud de lo brillante de su actuacin. Esto implica que, hay tambin en el profesional, por su calidad de persona, un orgullo, un amor propio, una suerte de sensibilidad que es muy fcil teorizar sobre un mdico totalmente dueo de si mismo, que permanece inclume ante cualquier reaccin de un enfermo, todo lo cual no es as en la realidad porque, precisamente, si se exige que el mdico sea humano, se debe esperar que sus sentimientos funcionen, esto no quiere decir que no deba controlar sus reacciones, pero no puede pedirse que no sienta segn sus vivencias. Todas estas cuestiones que son netamente humanas estn alternando permanentemente en toda la dinmica de una relacin, razn por la que
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creemos que no estn fcil un objetivacin a ultranzas que pretenda hacer un corte sin ms en donde, arbitrariamente se disponga por razones ajenas a los verdaderos motivos por los cuales la realidad se da de una manera y no de otra. A medida que la relacin se desarrolla porque se est llevando a cabo el tratamiento, muchas empatas se profundizan, otras cambian su signo y otras se desvanecen. Es muy comn que el paciente advierta que el mdico conversa con l un poco ms, que se interesa ms por lo que el paciente le cuenta; esto a veces ocurre as porque con el trato aprendemos a valorar a una persona que, en un principio, no nos significaba nada. El apreciar la dignidad con que el paciente sobrelleva su sufrimiento tambin es un motivo de cambio en la conducta del mdico por que la admiracin no pasa desapercibida nunca para un espritu sensible y acostumbrado a ver como sobrelleva su sufrimiento la gente; el profesional, muchas veces sin darse acabada cuenta, se vuelve ms afectuoso con el enfermo y se dedica ms a l y a su patologa. Otras veces el mdico evoluciona favorablemente en su predisposicin hacia el paciente por la influencia que un familiar de ste produce en l, ya sea por simpata, por compromiso o por comprender la importancia o el sacrificio de esa familia ante el sufrimiento o enfermedad de la persona del paciente. En muchos casos, son las actitudes del enfermo o sus familiares, las que destruyen la empata que haba en grmen o in crescendo en el mdico y ste se retrae para remitirse a realizar los actos indispensables para conducir el tratamiento. Conviene aclarar que muchas veces esos actos llegan a constituir desplantes agresivos o humillantes verdaderamente gratuitos para el profesional y este, por prudencia, se llama a silencio y trata de morigerar la cuestin, pero su corazn ya no volver a ser el mismo. Puede ser un reclamo injusto, llevarle el apunte a un comentario descomedido que lastima la sensibilidad del profesional que crea de otro nivel espiritual a esta gente y sufre una desilusin, tambin, al ver agresividad hacia l, que est haciendo todo lo posible tambin desmoraliza al profesional y lo bloquea en su afectividad hacia ellos. Algunas veces, el cuadro clnico inicial del paciente es de tal gravedad que acapara toda la atencin del profesional y entonces, ste se olvida de s mismo, para dedicarse objetiva y subjetivamente a atender a esa persona que requiere de sus servicios; esto es algo que el mdico tiene incorporado como accin y reaccin ante el cuadro grave; este suele ser, a veces, el comienzo de una relacin mdico paciente que, cuando el paciente resulta agradecido y le hace saber al profesional su agradecimiento, logra una
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predisposicin tan favorable del profesional hacia l, que resulta una muy buena relacin entre ambos. La cuestin econmica tiene, en principio dos maneras de influir en el profesional: una es cuando genera angustia por su magnitud y perentoriedad, de tal forma que acapara la atencin del profesional, a tal punto que ste, por haber perdido su paz, no logra concentrarse como es debido en el problema de su paciente; aqu el mdico es vctima sin entrar en anlisis ms profundo si es o no culpable- de un tormento, aunque esto no lo libera de responsabilidad. No puede dejar de trabajar por cuestiones econmicas, familiares, profesionales, etc. Muy diferente es cuando el profesional conduce al paciente a estudios de complejidad o tratamientos costosos con una urgencia que no es tal para obtener benficios econmicos. Aqu hay una ambicin en el paciente que repugna, no slo a la tica, sino tambin al derecho y a toda la concepcin occidental de la medicina en todos los tiempos. A todo lo antes dicho, hay que agregar que hay profesionales que tienden a trabar muy buena calidad de realcin con el paciente, al que le dan mucho de s mismos, pero no ocurre lo mismo con los familiares, sean estos lo que sean esposa, hijos, primos, amigos, etc- lo que conduce a que haya dos imgenes de ese mismo mdico. Segn como sean los parientes y el grado de influencia que tengan sobre el paciente, adems de su habilidad para convencerlo o predisponerlo en contra del mdico, habr de ser en que trminos concluya la relacin. El paciente, con sus agobios busca descanso y con tal de no tener un frente interno su casa- que lo mortifique todo el da, cede a la presin y deja al profesional para buscar otro o permite ciertas denuncias. Ahora bien, hemos descripto, sin agotarlas, algunas situaciones en las que puede caer el profesional, o mejor dicho que le ocurren y nada hemos dicho de la persona del paciente que tambin tiene vivencias y en ese momento ms porque se agregan a las vivencias de su propia existencia, las de la enfermedad que porta. Se ha convenido, sin ms, que el paciente es la parte dbil de la relacin, la parte que necesita de los servicios que la otra le puede proporcionar y que estos servicios no son de simple ndole material porque se trata de su salud, que es un bien que el hombre valora terriblemente cuando la pierde porque la arriesga indolentemente muchas veces y de manera totalmente injustificada- y no puede, a veces, aprovechar la vida por la dolencia que lo aqueja. Nosotros pensamos que tambin el paciente concurre a su relacin con el mdico llevando a cuesta todo su bagaje tico, su educacin, su
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temperamento, su carcter, su instruccin, su educacin, sus modales, los valores con que se mueve habitualmente y que pueden o no coincidir con los del profesional cuya atencin requiere. Esto implica que el paciente tambin aporta los elementos de comprensin, tolerancia, buena predisposicin a las indicaciones del mdico, o sus opuestos, de tal forma que la buena o mala relacin que se forma entre ambos, no es obra slo del profesional sino de ambos, mdico y paciente o de sus familiares-. Creemos que muchas actitudes criticables del paciente, se pueden justificar en su sufrimiento, en el entorpecimiento de conciencia que tantas veces hemos visto producir en la persona una patologa dolorosa que se prolonga, porque al dolor se le agrega el temor de lo peor, a lo que se agregan otras emociones que conforman un todo estructurado que dan por resultado un estado de necesidad que trasciende a la patologa de base del enfermo. Aceptamos que el profesional mdico no puede dejar de estar advertido de estas cuestiones y, como mdico, cargar con la obligacin de poner su paciencia, su comprensin, su perdn y su amor para llevar adelante el tratamiento, es decir, recurrir a la abnegacin y a la prudencia para que el paciente reciba el tratamiento que le corresponde la beneficencia llevada a un nivel superior-. Se habla de la dignidad del paciente, que debe respetarse a cualquier costo y en ntima relacin con esa dignidad, est la cuestin de la autonoma de su persona con todo lo que hemos dicho de ella-, estas parecieran ser el fundamento del respeto que el mdico debe tener a la persona del paciente y por este respeto, est obligado al consentimiento informado antes de efectuar cualquier tratamiento. Nosotros creemos que cuando se plantea una relacin signada por el afecto y todos los buenos sentimientos que pueden formarse entre dos personas que, en principio comparten el mismo inters de la curacin-, el respeto a la autonoma, a la dignidad y la necesidad del consentimiento por parte del paciente, son hechos que se dan en forma espontnea, sin que ambos los adviertan como tales, es decir, sin la rigidez con que los diferentes autores y la ley de los derechos de los pacientes lo plantean. No pretendemos quitar idoneidad a los postulados de la biotica pero s queremos enfatizar que lo que todo hace ms fcil las relaciones entre los seres humanos es el amor prodigado con honestidad, amor del mdico sobre s mismo por lo que no se permite bajesas que lo denigren, amor a su profesin que le d sentido al esfuerzo de estudiar al paciente con dedicacin y amor al prjimo que es el paciente.

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El paciente puede tener ms o menos cultura que el profesional que lo atiende, puede tener mucho ms dinero que ese mdico, puede tener muchos mejores bienes y virtudes que aquel, pero carece de una cosa, de lo que busca en ese profesional, la atencin de su salud. Esto justifica ampliamente que tambin el paciente tenga la obligacin de considerar a la persona del mdico con el respeto que merece como ser humano y como persona til a la sociedad que est brindando un servicio de mucha utilidad. Es as como llegamos a considerar oportuno manifestar que, si bien el profesional est obligado a tolerar del paciente, todas las cuestiones negativas que sean producto de su sufrimiento, no tiene porque soportar ataques a su dignidad como persona y como profesional, esto es, desplantes que no tengan una relacin absolutamente directa con el tratamiento que est llevando a cabo y, en general, con su conducta estrictamente mdica. Es as como pensamos que, al mirar la justicia distributiva que tanto se espera en beneficio de los pacientes, tambin la misma debe mirar al profesional de la salud porque l tambin es un administrado, es ms, como antes lo mencionamos, sobrecargado por una tarea de gestin que no hace a su tarea especfica. Por todos estos motivos pensamos que los pacientes tambin deben ser debidamente instruidos para que puedan contribuir a mejorar la calidad de la relacin con el mdico, con lo cual no dejamos de reconocer que muchas veces, el profesional cae preso de la vanidad y la soberbia y debe absorver su responsabilidad tica y legal. Porque no podemos negar que, desde siempre, muchos pacientes no acatan las indicaciones mdicas, otros renuncian al tratamiento de los mdicos y se van a curanderos, otros cambian de mdico, siempre buscando escuchar lo que ellos quieren y no lo que verdaderamente corresponde. Hay quienes, haciendo una franca negacin de su enfermedad que llegan a enojarse con el profesional por un diagnstico y salen a contar a todos que ellos no padecen de la enfermedad diagnosticada en virtud de no tener los signos y sntomas ms tpicos de la enfermedad; es el caso, por ejemplo de algunos diabticos que sostienen que no padecen la enfermedad porque sus heridas cicatrizan rpido y muestran cicatrices de los brasos y no de las piernas. Tambin sabemos desde siempre que hay pacientes que consultan por alguna dolencia pero, en realidad, su problema es otro que callan, a veces porque ni siquiera han advertido esta dualidad, muchas veces su subconciente les juega una mala pasada y entonces no responden como
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querran al tratamiento que el profesional les administra para la dolencia consultada. Cualquier profesional sabe que hay pacientes que se niegan a luchar porque no quieren vivir, entonces no responden a tratamientos bien indicados, tratamientos que han sido consagrados por la experiencia y que tienen una buena fundamentacin cientfica. Con todo esto queremos decir que esta relacin es de una gran complejidad y que, si bien los derechos de los pacientes surgieron para equilibrar una desproporcin en ella, no es menos cierto que, para que la relacin se optimice, a ms de lo que al profesional le puedan exigir las leyes y los cdigos deontolgicos, el paciente tiene que poner algo de s que es irremplazable. Es as como, la concepcin biotica actual hace nacer la obligacin del mdico de obtener del paciente el consentimiento y esta obligacin hoy judicializada, estaba presente siempre cuando la relacin era fluida; siempre se le explicaba al paciente y a sus familiares cual era la situacin los peligros que se enfrentaban tanto el profesional como el propio paciente. Es cierto que, por la idiosincrasia nuestra, era comn ocultarle al paciente ciertas patologas y transmitrselas a los familiares; en Estados Unidos parece que, desde siempre se le inform al paciente todo. Nosotros creemos que este tpico merece un estudio ms profundo porque cuando el paciente se desmoraliza ante cierta informacin, baja sus brasos y no lucha. O sea, creemos que hay una diferencia entre lo que es la idiosincrasia de los pueblos del norte y los latinoamericanos que deber ser estudiada a la luz de las nuevas exigencias legales, algunas de las cuales son importadas en nuestro sistema jurdico. Muchas veces el profesional pone todo de s al tratar al paciente, hasta llega a desvelarse estudiando su caso y consultando libros que tiene que conseguir en bibliotecas y en amistades por no poseerlos l, si las cosas no resultan y l olvid completar el formulario del consentimiento informado, carga con una culpa muy superior a la que en realidad posee. Es as como, para concluir, sostenemos que el profesional mdico debe asimilar su deber de cuidado, su deber de informacin, su deber de dejar constancia, su deber de administrar el tratamiento ms adecuado segn la patologa, el estado y tipo de paciente, su deber de consultar cualquier duda que le surja en el transcurso del tratamiento, su deber de plantear a tiempo la interconsulta o la derivacin segn corresponda, pero tambin debemos pedir que se admita que la conducta del paciente, muchas veces
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es causal de problemas que deben tenerse en cuenta y considerarse como un verdadero hecho de la vctima, segn se ver ms adelante. Esto es lo que afirma Diego Gracia en el prlogo al libro de Simn (109) cuando sostiene que la teora del consentimiento informado sufre un grave desenfoque cuando se la considera slo desde el concepto de autonoma porque es todo un proceso colaborativo de toma de decisiones, en un amplio programa de deliberacin participativa. Si vemos el texto de la ley 26529 que rige el Derecho de los Pacientes, veremos que esta relacin, que hasta hoy era bastante opinable como tema, ha sufrido un importante condicionamientos ya que menciona una serie de derechos que otorga a los pacientes pero no habla de la contrapartida de las obligaciones o deberes de dichos pacientes, todo lo cual nos genera una cierta incertidumbre ya que, si bien el paciente sera la parte dbil de la relacin, no es posible que no tenga ningn deber, ninguna obligacin, frente a tantos derechos, por lo que consideramos que hace falta completar la normativa que regule esta relacin en forma integral. De esta manera, creemos que, en esta complicada relacin, donde ambas partes son protagonistas no importa la proporcin-, es muy difcil que desaparezcan los conflictos, pero creemos que es dable aspirar a que stos sean manejables a travs del sentido comn que es el menos comn de los sentidos-. Por otra parte, creemos necesario decir que hoy, la ley del derecho de los pacientes -26529- en su primer captulo, en el artculo 2; en los incisos que lo integran, regulan el trato digno y respetuoso, la intimidad, la confidencialidad, la autonoma de la voluntad, la informacin y la interconsulta, estn esbozados los lineamientos que pretenden tutelar la relacin mdico paciente.

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CAPTULO TERCERO

CONSENTIMIENTO INFORMADO

Introduccin Este captulo debiera ubicarse al final de esta obra para que el profesional pueda aprovechar mejor su contenido en virtud de que hay otros captulos que seran una suerte de base para encarar su estudio y por esta razn, sugerimos que muchos contenidos sean considerados para cotejar ms adelante con los temas de responsabilidad. Esta tema registra antecedentes remotos en la historia del quehacer mdico y presenta muchos aspectos que deben considerarse por su trascendencia, a la hora de lograr un desarrollo integral y coherente del tema, ya que si bien el consentimiento informado a ingresado en forma expresa en el derecho positivo, o sea que es de aplicacin y acatamiento ineludible, es bueno repasar algunos antecedentes del mismo antes de ingresar de lleno al estudio del texto legislativo. El consentimiento ha tenido su evolucin de la mano de muchas cuestiones filosficas que se enunciaron a medida que el individuo adverta los nuevos horizontes que le mostraba su razonamiento en permanente crecimiento y evolucin. Tambin podemos decir que va de la mano de la evolucin conceptual que ha experimentado la relacin mdico paciente con la evolucin del rol del profesional por todos los motivos que la historia nos muestra y del posicionamiento del paciente que, por ignorar la materia mdica, ha declinado muchas veces protagonismo activo en la relacin. As podemos ver toda una gama de actitudes en los pacientes, desde aquellos que en forma expresa se niegan a saber de que padecen y se lo expresan al facultativo de muchas maneras, siendo una sntesis de todas ellas la expresin: Dr., haga lo que tiene que hacer; hasta aquellos que, no slo preguntan ellos, sino que hasta hacen preguntar a sus familiares y amigos.

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Estn aquellos pacientes que se avienen a escuchar lo que el facultativo les explica de sus enfermedades y como mucho piden alguna aclaracin, hasta aquellos otros que slo quieren escuchar lo que ello disponen y no otra cosa, con el consecuente enojo hacia el mdico si ste no les dice lo que ellos quieren. En este amplio abanico se tuvo que mover siempre el mdico que, como sabemos, siguiendo el modelo hipocrtico, durante mucho tiempo adopt una manera de comportarse en este sentido frente al paciente que se denomin paternalismo porque impona el tratamiento sin dar explicaciones; es ms, llevaba los pacientes a ciruga sin darles ninguna explicacin. No obstante, quienes hemos tenido la oportunidad de concurrir a hospitales pblicos en las pocas del reinado paternalista, podemos decir que, infinita cantidad de veces hemos visto a profesionales viejos darle satisfacciones al paciente que se los peda y que ellos consideraban que podan, no tanto entender, sino tranquilizar su espritu y adoptar una postura favorable o positiva para enfrentar su patologa. Queremos decir con esto que no todo fue negro ni todo fue blanco, hubo mucho gris que permiti la convivencia pacfica entre los mdicos y los pacientes durante tanto tiempo, y sobre todo, en lugares en donde la ignorancia superaba un mnimo aceptable como para que el mdico tuviera un interlocutor ms o menos vlido y que estuviera en condiciones de otorgarle ms crdito que a los curanderos. Por este motivo es que creemos que esa franja de gris habr de permanecer mucho tiempo ms porque, en la relacin mdico paciente, los afectos que nacen y se desarrollan lo suficiente tienen un rol que no puede ser reemplazado por el derecho positivo de la noche a la maana; tiene raigambre profunda en la naturaleza humana. Por otro lado, nos preguntamos con sorpresa y admiracin Cmo es posible que aquel que est enfermo, que ha perdido ese bien tan preciado que es la salud, tenga, en forma obligatoria que otorgar un consentimiento para ser atendido cuando la lgica nos indica que bien podra estar pidiendo a gritos ser atendido y tratado? Esto, a prima facie, parece un contrasentido y por eso consideramos necesario, antes de llegar al meollo del asunto, hacer algunas aclaraciones previas.

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Consideraciones previas Antes de ingresar de lleno al tratamiento de la cuestin del consentimiento, consideramos de suma importancia lograr acuerdo sobre una serie de conceptos y trminos que juegan de manera tal, que pueden generar una confusin a la hora de querer lograr un discurso preciso. Tenemos un trmino que se considera como enunciante de lo que ocurra antes del consentimiento; se trata de asentimiento, y consultando una obra nuestra que tambin habla sobre el tema, vimos que cita al Diccionario Labor, que sobre asentimiento dice que: Asentir es aceptar una cosa como cierta o conveniente, lo que sugiere un rol pasivo, que simplemente acepta un cuestionar ni objetar nada, como si el acto de voluntad fuera mnimo, llega hasta ah noms. As dijimos que cuando se da esta situacin donde el paciente adopta esta pasividad, el mdico puede verse como autoritario paternalista- cuando no ha sido, de ninguna manera su intencin; ocurre que el repliegue del paciente lo convierte, fenomnicamente en lo que no tuvo por intencin. Hay autores que, en el afn de enfatizar la cuestin en pos de lo nuevo, hablan de asentimiento resignado, calificativo que nos parece demasiado nefasto en virtud de que en el paciente siempre hay y tiene que haber una suerte de resignacin a aceptar su condicin para poder, desde esa base, comenzar su lucha. Esta ptica que adoptamos para analizar estas expresiones, pretende mantener un estricto contacto con la realidad, con el cotidiano acontecer en lo que se vive a diario con los pacientes, tanto en el consultorio como en el internado, tanto en el mbito pblico como el privado. En cuanto a la vos permitir, sugiere que hay una potestad en pleno ejercicio desde la cual se hace la concesin, se permite, se deja hacer, que es lo opuesto a impedir, no permitir; de la misma manera nos impresiona el verbo conceder, donde, desde la plena potestad, se hace la concesin. Finalmente llegamos a consentir, que es sentir con = otro; es decir, hay una confluencia del sentir entre dos o ms personas; es por esto que el consentimiento es un elemento esencial de los contratos, razn por la que el CC en su art. 1137 dice: Habr contrato cuando dos o ms personas se pongan de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a regir sus derechos. Vemos que ms de una persona dos o ms- se ponen de acuerdo, es decir, consienten, sobre una declaracin de voluntad comn clusulasque rige sus derechos; es decir que, el consentimiento es una confluencia
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de dos actitudes, luego dos voluntades activas; o sea que ambas quieren por igual que el negocio se lleve a cabo. En el caso del consentimiento informado, la cuestin, que en principio ha sido vista as por el legislador segn la ley 26529, no satisface a todos los doctrinarios juristas-, razn por la que Bueres (18) advierte: En realidad no es muy correcto hablar del consentimiento del paciente, pues el consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes; cum-sentire; sentir con otro o juntamente con otro. De all que sera mucho ms ortodoxo el aludir sencillamente a la voluntad o a la voluntad jurdica del enfermo. No compartimos la observacin del Dr. Bueres porque el consentimiento informado, dadas las situaciones en que se lleva a cabo su confeccin y las condiciones que juegan en el paciente y en el mdico, donde el paciente slo puede elegir por s o por no y el mdico, tambin condicionado en su proceder por los derroteros que le indica la ciencia mdica, nos parece que estamos ante un contrato de adhesin, en donde las clusulas del contrato ya estn impresas y el paciente slo tiene que adherir o no a las mismas. Decimos esto porque en la mayora de las veces, el tratamiento que debe realizarse no admite alternativas, como mximo diferir el comienzo en un lapso de tiempo que no implica garanta ni proteccin como por ejemplo una litiasis vesicular que debe intervenirse quirrgicamente, puede diferirse la intervencin pero no se puede garantizar que durante ese tiempo no habr de surgir ninguna complicacin.

Antecedentes histricos Estos antecedentes tienen que ver con la evolucin del pensamiento a travs de la historia, por supuesto que en relacin con jalones de diferente tipo que han ido ocurriendo y que han abierto el horizonte mental de los diferentes individuos. En trminos culturales, filosficos y jurdicos, estamos acostumbrados a pensar, no sin razn, en Grecia y Roma. Pero es indudable que, para nuestro tema, hay hechos que marcan la evolucin de una manera directa, tales son la aparicin y difusin del cristianismo que le ensea a la humanidad a mirar y valorar a los hombres de una manera diferente en tanto todos son iguales por ser todos hijos del Padre y entonces el prjimo se hace merecedor de una serie de consideraciones que antes ni se imaginaban; es la idea judeocristiana de la que nos habla Max Scheller.
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Creemos que en la evolucin que a posteriori describimos, tuvo mucho que ver el movimiento universitario tan importante por su magnitud y extensin geogrfica a partir de la famosa Universidad de Bologna que comienza en el en el siglo XII y se extiende al S XIII; aparece, en otras, la Universidad de Paris, cuna la preparacin de Santo Toms; la Universidad de Salamanca, otras en Alemania, el Reino Unido, etc Hacia la segunda mitad de la edad media y durante la edad moderna, se comienzan a producir una serie de cambios de tipo sociopoltico y econmico que conformaron un verdadero proceso en la historia, tales como el aporte cientfico de Coprnico y de Newton, lo que es como que le proporcionaron al hombre un avance significativo en muchos aspectos que, adems de significar una evolucin en muchas concepciones, produjeron una desmitificacin de muchos tabes que tena hasta ese momento la sociedad medieval.. De la misma manera, el descubrimiento de Amrica signific una apertura muy importante, no slo en el comercio, sino tambin en los proyectos de vida de muchos sujetos que por su osada eran conductores natos y probablemente, tambin formadores de opinin. Naca una variable impensada. Otro hecho muy significativo fue la lucha de la burguesa contra los seores feudales en apoyo del monarca, que no slo consolid la monarqua, sino que tambin permiti el nacimiento de la incipiente idea de Nacin-Estado con lo cual se consolidaron las dinastas, que conllev estabilidad poltica a muchos pueblos. Las corrientes econmicas que se inician con claros perfiles enraizados en el mercantilismo y que pasando por la fisiocracia, culminan en la fundacin de una economa nueva por la aparicin o creacin del mercado, que permite la aparicin de la era industrial. Esto fue posible porque, desde la burguesa, por el incremento del comercio que esta practicaba y la generacin de riqueza llev a la aparicin de una poderosa clase social conformada por comerciantes y banqueros que fueron el pilar de un movimiento sumamente importante, que es la aparicin de la urbanizacin, superando al ruralismo que hasta ese momento predominaba y que por la industria apareca la masificacin del hombre en las ciudades en que se radicaban las fbricas. En forma paralela evolucionaba la conciencia humana, sobre lo que tuvo mucha gravitacin el cisma catlico por la famosa reforma luterana que asest un duro golpe a la hegemona de la Iglesia Catlica, con lo que se producen una serie de movimientos sociopolticos basados en la cuestin religiosa porque las nuevas iglesias buscaban su expansin y

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consolidacin, lo cual como sabemos, gener migraciones hacia Amrica, especialmente al norte. Estos hechos generan en los hombres la necesidad de admitir las ideas de tolerancia y libertad de conciencia, a partir de la cual, se comienza a conformar la idea de autonoma de la persona humana. En lo cultural, el Iluminismo, el Renacimiento, fue un movimiento de singular importancia para nosotros y nuestro tema porque creemos que por l aparecen los grandes pensadores de la cuestin poltica como Rousseau, Locke (mdico), Hobbes, Spinosa, Hume, Montesquieu, todos los cuales sentaron las bases filosficas y polticas para que emergieran las ideas de igualdad, libertad, dignidad, que sern banderas de la Revolucin Francesa. Se mencionan todos estos pensadores porque ellos pusieron los elementos que permitieron a la sociedad salir del paternalismo poltico para ingresar en el contractualismo que implicaba la idea de igualdad poltica de los hombres, por contrapartida a aquel que implicaba que la clase dirigente estaba por encima, fatalmente, de la clase dirigida. As, Simn (109) nos dice que Locke acomete la destruccin del fundamento del modelo que llevaba entonces veinte siglos, el del paternalismo sociopoltico, y su sustitucin por otro, el de las democracias representativas, cuyo ncleo es el consentimiento libre e informado de los ciudadanos. En todo este movimiento que genera el mercado, se genera la concepcin liberal desde la economa basada en la ley de la oferta y la demanda, bien fundamentada por Adam Smith, de la que surge el individualismo. El liberalismo, bsicamente, es una doctrina poltica que pone su acento en la libertad individual y en el ejercicio de esa libertad, como materializacin de la dignidad humana; desde la supremaca de estos valores, el Estado debe estar al servicio del hombre y no a la inversa, siendo sus dos grandes cunas, Francia y Estados Unidos, en donde las declaraciones sobre los derechos humanos as lo demuestran Hoy podemos decir que el producto socio poltico del liberalismo que naci en el seno de una poca monrquica, fue la Democracia, cuya cuna ms pacfica y floreciente fue Estados Unidos, en donde podemos decir que se gest ideolgica y materialmente desde su independencia, antes de la Revolucin Francesa. El individualismo y el liberalismo, se reflejan, sin ir ms lejos, en la Constituciones que se declararon en los siglos XVIII y XIX, como por ejemplo la nuestra del 1853-60 y cuyo resultado fue el CC con una normativa netamente individualista y liberal.
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En todo este contexto, la relacin mdico paciente experiment un cambio cuando nace el hospital como consecuencia de que se vio la necesidad de concentrar los enfermos para poderlos atender porque a domicilio no se llegaba. Debemos recordar que en esa poca, tena ms prestigio e importancia un jefe de servicio de hospital que un titular de una ctedra universitaria. No obstante, hay un cambio conceptual en lo que al paciente se refiere, ya que en este proceso se considera de la salud es uno de los pilares fundacionales y que le dan razn de ser- del Estado, siendo los otros dos la salud y la educacin. Al nacer el concepto de Salud Publica, esta pasa a ser un derecho general del pueblo que ya puede exigir; paralelamente se desmistificaba el mdico por la laicizacin de su sacerdocio y su palabra ya poda ponerse en tela de juicio, no obstante se permaneca en la poca del asentimiento, que no requera informacin en virtud de que los conocimientos tcnicos no estaban al alcance de la gente comn. A todo esto se suma que la falta de recursos mdicos haca que hubiera ndices de mortalidad muy elevados y la gente tena un temor exacerbado que, para colmo, lo alimentaban con creces las pestes, entonces, ante el mdico, la gente no slo aceptaba lo que ste le propona, sino que se aferraban a l porque era su nica esperanza despus de Dios- y depositaban en el profesional toda su confianza; no tenan otra opcin, todo lo cual justifica este conducta relativamente pasiva del paciente en el asentimiento. No es casual que la idea de consentimiento informado surgiera y se consolidara en la segunda mitad del S XX y hasta nuestros das, en que se la incluye en forma expresa el derecho positivo, luego de un verdadero proceso evolutivo y no de un da para otro.

Antecedentes jurdicos La regla que ordena que el mdico debe obtener el consentimiento del paciente, se remonta al S XVII ao 1767- en el caso que todos los autores coinciden en mencionar de Slater c/ Baker y Stapleton, En este caso, el Sr. Slater tena una fractura en la pierna y fue atendido por los doctores Baker y Stapleton a quienes el paciente solicit le retiraran los vendajes que le haban colocado para curar la misma; los mdicos, pese a las protestas del paciente, estimando que la fractura no estaba bien curada,
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la fracturaron de nuevo y le colocaron un aparato ortopdico de su invencin, todo lo cual motiv la denuncia Slater contra los profesionales que en la sentencia fueron condenados con una argumentacin similar a lo que ms tarde se conoci como mala praxis. La sentencia pareciera predicar que el slo tocar el cuerpo sin el previo consentimiento del paciente, constitua un verdadero ataque a la persona fsica y el tribunal se bas en el hecho de que ya, por aquella poca, era costumbre de los cirujanos no operar si no estaban expresamente autorizados por el paciente porque los tratamientos de ste tipo se hacan sin anestesia, de manera tal que, la cooperacin del paciente era indispensable. Si bien no se ha encontrado otros fallos en relacin a ste los que hay son relacionados con mala prctica: negligencia-, a comienzos del S XX, en Estados Unidos, en el ao 1906, se registra un fallo que se cita en todos los que lo suceden, que es el famoso caso de Pratt c/ Davis, en donde el cirujano realiz una histerectoma a una paciente sin haber obtenido su consentimiento. Aqu el abogado defensor del Dr. Davis sostuvo que su propio cometido les da a mdicos y cirujanos licencia implcita para hacer todo lo que en el desempeo de su funcin pueda ser necesario. El Tribunal rechaz el argumento del abogado defensor por considerar que el consentimiento implcito debe quedar limitado a los casos de urgencia y a aquellos en que el paciente con conocimiento de causa, consciente y libremente, deja en manos del mdico la toma de decisiones. Otro caso de 1905 fue el de Mohr c/ Williams. Aqu el Dr. Williams obtuvo de Ana Mohr el consentimiento para operarle el odo derecho pero, en el curso de la operacin advirti que era el odo izquierdo el que necesitaba la ciruga por lo que procedi a operarlo a ste en lugar del derecho. El resultado fue un fracaso por lo que Ana perdi el odo operado y demand al mdico por haberla operado sin su consentimiento. El Tribunal entendi que el consentimiento dado por la paciente era especfico y no general y que, adems, era obligacin del profesional informar los peligros y riesgos del procedimiento y la ineludible obligacin de haber obtenido el consentimiento expreso para operar el otro odo. Otro caso de 1908 fue el de Mary S. que estaba internada por una dolencia gstrica pero, luego de un tiempo internada, un mdico interno descubri que tena una tumoracin en el bajo vientre, lo que, a la postre, resultara ser un fibroma. Por esto los facultativos le informaron a la paciente que slo podra lograrse el diagnstico mediante una biopsia que era un mtodo invasivo.

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La paciente dio su consentimiento para el procedimiento con fines diagnsticos pero le hizo saber al mdico interno y posteriormente a una enfermera, que se opona a una intervencin quirrgica, no obstante lo cual, durante la noche fue llevada al sector quirrgico y a la maana siguiente fue operada directamente practicndose la extraccin del tumor. Posteriormente desarroll una gangrena en el brazo izquierdo con la consiguiente amputacin de varios dedos, debiendo soportar fuertes dolores por lo que demand al hospital. Aqu se argument por parte del tribunal, que haba un invasin o fuerza sobre el cuerpo de la paciente, que toda persona adulta y sana tiene derecho de decidir sobre su cuerpo, que todo cirujano que practica una operacin sin el consentimiento del paciente lo agrede contra la ley, por lo que debe responder y adems, el tribunal diferenci este caso de la negligencia. Pero todos los autores coinciden en considerar, como piedra fundamental del consentimiento informado, el caso Schloendorff v. Society of New York Hospital, resuelto por la Corte de Nueva York en Abril de 1914. En la sentencia se dej bien en claro que todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho a determinar qu es lo que se podr hacer con el cuerpo que le pertenece, debiendo responsabilizarse al cirujano que practique una operacin sin el consentimiento expreso del paciente. A partir de la dcada del 20 y hasta el 50; si bien los autores especializados no han sealado fallos de trascendental importancia, s son coincidentes de que la idea del deber de informacin se fue definiendo y consolidando ya que no se poda reclamar el consentimiento si antes no estaba el deber de informar y en ste sentido se pueden ver algunas sentencias pero, estaba en contra la idea de que el deber de informacin era un deber moral del mdico y no deber legal Woods v. Pommerening (1954); Hall v. United States (1955). Un caso a favor del deber legal del mdico es Hunt v. Bradshaw (1955), que parte del hecho de que en 1950, John Hunt sufri un accidente de trabajo en un taller mecnico y como secuela del mismo, una astilla metlica qued alojada en la regin antero izquierda del cuello, siendo derivado a un cirujano de apellido Bradshaw, quien recomend la extirpacin de la esquirla. El paciente le pregunt al cirujano si la operacin era algo serio, a lo que este le respondi que era algo simple pero, como consecuencia de la ciruga, el paciente perdi la movilidad de los dedos de la mano izquierda, en virtud de lo cual demand al cirujano por negligencia. En la primera instancia se desestim la demanda por considerarse que la actuacin del cirujano haba sido la correcta.

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Pero Hunt apel ante el Tribunal Supremo de Carolina del Norte en donde el juez Higgins confirm la sentencia del tribunal de primera instancia y en lo referente al consentimiento dijo: Es comprensible que el cirujano deseara apoyar al paciente de tal forma que no entrara al quirfano con una aprensin innecesaria. El no haber explicado los riesgos posibles pueden ser considerados, sin embargo, un error del cirujano, pero dadas las circunstancias no se puede juzgar como perteneciente a los cuidados ordinarios e implicar culpabilidad. Interesa de este fallo como se va reconociendo en la jurisprudencia que el cirujano deba explicar los riesgos, esto es, deba informar debidamente al paciente para que ste tenga los elementos necesarios para decidir. Desde 1960 en adelante, los casos de demanda por falta de informacin y de consentimiento se suceden de tal forma que cada vez es ms precisa la falta de informacin y, por consiguiente, la falta de un consentimiento informado como decisin libre y en total conocimiento de todos los riesgos del acto, durante la realizacin del mismo y despus. En algn momento, los jueces cuestionaron la capacidad del paciente, en cuanto a preparacin en conocimientos mdicos se refiere, para comprender todos los detalles de lo que se le informa, razn por la que se sostuvo que no se requera una revelacin total de las cosas, sino una revelacin razonable; esto es, que por la razn el paciente tuviera una nocin suficiente como para constituirse en elemento de decisin. Esto se puso de manifiesto en un caso muy sonado que era Natanson v. Kline (1960) en donde el juez Schroeder se preocup de sealar no slo la extensin de la informacin, sino las reas que deba abarcar los criterios-, la necesidad de hacerla en forma inteligible para el paciente, considerando que este nuevo deber no era una carga insuperable para el profesional. B&Ch (95) consideran que en este caso, el juez Schroeder dej fijados ya prcticamente, todos los elementos fundamentales del consentimiento informado como deber del profesional; siendo por esto que en la dcada de los 70 se desarrolla la teora del estndar de informacin de la persona razonable y los autores mencionados nos dicen que hubo tres casos muy importantes en este sentido pero que Berkey v. Anderson (1969) fue el ms importante. Consiste en que el Dr. Anderson solicit al Sr. Berkey su consentimiento para realizar una mielografa, a lo que el paciente pregunt si el procedimiento era similar al de los electromiogramas que le realizaron anteriormente. El Dr. Anderson le respondi que la mayor molestia que iba a sentir era la de estar acostado y atado en una mesa fra que se mova

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y se inclinaba. Omiti comentarle que era imprescindible una puncin lumbar y que podan producirse lesiones secundarias. A consecuencia del procedimiento, al Sr. Berkey le qued el pi cado y por ese motivo lo demand por battery falta de informacin-. El Tribunal consider que el Dr. Anderson haba mentido al Sr. Berkey y que por eso el consentimiento no podra haber sido informado, por lo que no era vlido. Tambin aleg el Tribunal que la relacin mdico paciente tiene un carcter contractual y que, por tanto, en este tipo de relaciones las partes deben estar completamente informadas de los trminos e implicaciones de lo acordado y agreg que el paciente hubiera estado completamente informado si se le hubiera proporcionado suficiente informacin acerca de la naturaleza de la mielografa, de tal forma que hubiera podido decidir de manera inteligente sobre si aceptaba o no. Aqu surge algo que ya se insinuaba con fuerza creciente en otros casos; pareciera que no es el mdico el que decide cuanto hay que informar, sino que es el paciente el que establece la medida y extensin de la informacin lo que debe entenderse que, cuando se proporciona la informacin, el paciente debe y conviene que as lo haga- preguntar lo que considere necesario hasta que quede satisfecho. Es as como la persona razonable deja de ser el mdico como en el caso Natanson, sino que es el paciente razonable, convirtindose en el estndar de la persona razonable que habr de consolidarse en los aos posteriores y por eso se considera emblemtico el caso Canterbury v. Spence (1958). Jerry Canterbury, de 19 aos, mecangrafo de oficina, comenz a sentir molestias en la espalda que le impedan trabajar; consulta al Dr. Spence, neurocirujano, quien despus de estudiarlo con radiografas de columna simples, le aconseja la realizacin de una mielografa que mostr una falta de relleno a nivel de la cuarta vrtebra torcica. A consecuencia de esto el Dr. Spence le propuso una laminectoma a los efectos descomprimir la mdula y ver de qu se trataba; en la ciruga se encontr una mdula engrosada en ese sitio y sin movimiento dentro del canal, con una gran neoformacin de vasos, con muchas venas dilatadas. La mdula fue descomprimida y protegida con la duramadre por lo que se consider que la ciruga era satisfactoria. Al da siguiente, el Dr. Spence autoriz al paciente a orinar levantado. El paciente, estando slo en la habitacin se cay y a las pocas horas advirti que tena las piernas paralizadas y respiraba con dificultad, razn por la que el cirujano lo llev de nuevo al quirfano, lo abri nuevamente para aumentarle el espacio a la mdula con lo que mejor la parlisis pero
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qued con una paresia que lo obligaron a usar muletas para caminar, desarrollando despus, una incontinencia de orina total. Cuatro aos ms tarde demand al Dr. Spence por negligencia en la realizacin de la laminectoma y por no haberle informado de los riesgos de la operacin y al hospital por haber consentido que se levantara a orinar sin ayuda. El juzgado de primera instancia fall a favor del Dr. Espence; Canterbury apel ante la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia. El juez Robinson, en la sentencia comienza citando el caso Schloendorff y afirmando el derecho del paciente a la autodeterminacin, lo que implica decidir si admite o no un procedimiento despus de haber comprendido y conocido sus riesgos y alternativas posibles y dado que el paciente no puede tener esta informacin por s mismo, es el mdico quien debe proporcionrsela. Luego, este juez no cree que la fundamentacin de la existencia o no de este deber deba medirse en funcin de la prctica habitual de una comunidad en la que se mueve, en razn de que con la informacin no hay el consenso que si hay con las prcticas ms tcnicas y cientficas y que la informacin no es un componente tan especfico de la prctica mdica como para que necesite de la opinin de otros a O sea que se trata de saber si se ha obrado de manera razonable o no segn las particulares circunstancias del caso concreto, de tal manera que l considera que toda la cuestin de la informacin est comprendida en la conducta debida o esperada y no en la cuestin tcnica ni cientfica. Simn (109) transcribe unos prrafos de la sentencia que los ponemos aqu por su elocuencia: Una vez que las circunstancias evidencian la existencia de un deber del mdico de informar al paciente, el siguiente paso es indagar la extensin con que el mdico tiene obligacin legal de informar. Los tribunales con frecuencia han afrontado este problema, pero no han llegado de definir un estndar uniforme para determinar que revelacin es adecuada. Algunos han hablado de revelacin completa, una norma que no deseamos adoptar literalmente. Obviamente parece imposible y poco realista esperar que los mdicos discutan con sus pacientes todos los riesgos de un posible tratamiento an los ms pequeos y remotos- y, generalmente es innecesario desde el propio punto de vista del paciente. Por tanto, los casos que hablan en trminos de revelacin completa parecen sugerir algo distinto de una revelacin total, dejando sin embargo sin contestar la pregunta de cunto es lo correcto.

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La mayor parte de los tribunales, como era de suponer, han aplicado criterios diseados tomando como referencia la moda prevalente en la prctica profesional. Algunos han medido la revelacin en trminos de buena prctica clnica, otros por lo que un mdico razonable hubiera revelado en las mismas circunstancias y otros por lo que la comunidad mdica de referencia hace. Hemos investigado este cuerpo considerable de sentencias, pero no estamos preparados para seguirlo. El deber de informacin, hemos razonado, emana de fenmenos distintos diferentes a las prcticas y a las costumbres de los mdicos. Esto ltimo, pensamos, no puede establecer la amplitud del deber de informacin, ya que no puede justificar ni siquiera su existencia. Toda definicin de la amplitud de la informacin en trminos de un estndar puramente profesional est en contradiccin con la prerrogativa del paciente de decidir por s mismo acerca de la terapia propuesta. Esta prerrogativa est en el mismo fundamento del deber de informacin, y tanto el derecho del paciente a saber como el deber correlativo del mdico de decir se diluyen a medida que su amplitud es dictaminada por la profesin mdica. En nuestra opinin, es el derecho de autodeterminacin del paciente el que establece la carga del deber de revelacin. Este derecho slo puede ser ejercitado de forma efectiva si el placiente posee suficiente informacin que le capacite de manera inteligente. La amplitud de la comunicacin del mdico al paciente, por tanto, debe medirse en funcin de las necesidades del paciente, y esas necesidades consisten en la informacin que sea material para la decisin. Por tanto, el estndar para determinar si un riesgo particular debe ser revelado, es su grado de materialidad en relacin a la decisin del paciente: los riesgos que puedan afectar potencialmente la decisin no pueden ser ocultados. Y para proteger los intereses del paciente en determinar su propia decisin respecto al tratamiento, debe ser el Derecho quien establezca el estndar adecuado de revelacin Ms adelante, el autor que seguimos transcribe dos prrafos ms que tambin traemos aqu porque los consideramos de suma importancia para completar la idea de la extensin y magnitud de la informacin que le es exigible al profesional. Ms que ninguno de los otros aspectos de la negligence el problema de la falta de informacin debe ser enfocado desde el punto de vista de lo razonable de la necesidades informativas del paciente. Si y slo si el investigador pudiera afirmar que la informacin dada por el mdico fuera inadecuada por poco razonable, estara moral y legalmente justificada una acusacin en su contra

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De todas las consideraciones anteriores puede deducirse la amplitud de la revelacin sobre riesgos que puede exigirse legalmente. El enfoque del estndar no es subjetivo, ni por lo que respecta al mdico, ni por lo que respecta al paciente; es objetivo en relacin a las necesidades informativas del paciente y a las consecuencias jurdicas que se derivan para el mdico. En un sentido amplio, estamos de acuerdo en que un riesgo es material cuando una persona razonable que el mdico se representara o pudiera representarse como situada en la posicin del paciente, tendera a otorgarle valor significativo por s mismo o en relacin a un grupo de riesgos a la hora de decidir si aceptar o no la realizacin de un tratamiento propuesto O sea que aqu pareciera exigirse una causalidad entre la informacin que no se brinda sobre un riesgo determinado y la ocurrencia del perjuicio que se demanda por no haber podido ser evaluado de parte del paciente. Decimos evaluado porque no slo es cuestin que el paciente conozca su existencia y posibilidad de realizacin, sino tambin pueda, ese conocimiento influir en su decisin de aceptar o no el tratamiento. Pero surge la pregunta de cmo se establece lo que una persona razonable hubiera necesitado conocer para evaluar y decidir; aqu el juez Robinson hace otra propuesta: los hechos mdicos precisan peritos mdicos y las dems cuestiones deben dejarse en manos de cualquier testigo experto o no- que tenga un conocimiento suficiente del asunto y capacidad para testificar respecto a l. Es evidente que muchas de las cuestiones tpicamente implicadas en los casos de falta de informacin no pertenecen especficamente al dominio de la medicina. El testimonio de un testigo lego puede establecer de manera competente el fallo de un medico en la revelacin de un riesgo particular, la ignorancia de un paciente acerca de los riesgos y las consecuencias adversas derivadas de un tratamiento. No son necesarios expertos para mostrar la materialidad de un riesgo en relacin con la decisin de un paciente acerca de un tratamiento o los efectos razonables y esperables de la revelacin de los riesgos en la decisin. Posteriormente, en la misma sentencia se deja sentado que, por el deber de cuidado que el mdico tiene hacia el paciente, est obligado a prever que, si la informacin le producira al paciente un dao sicolgica cierto, debe retener la informacin porque el deber de cuidado es superior al deber de informacin, ya que ste se considera slo un aspecto de aquel y aqu es el mdico el que lleva en sus espaldas la carga de la prueba de esta circunstancia.
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A nosotros nos parece ver que aqu se separa definitivamente la negligencia de la falta de informacin ya que el desarrollo de la teora del consentimiento informado se ha logrado, de manera tal que la demanda puede asentar sobre la falta de informacin de manera independiente a la negligencia, impericia o imprudencia, o bien, en forma conjunta. Lo que s debe tenerse en cuenta es que el estndar de la persona razonable es muy difcil de lograr en una aplicacin inobjetable y por eso es que muchos tribunales sigan empleando el estndar del mdico razonable o de la prctica profesional; todo lo cual concluye en el presente con la positivizacin que analizaremos a la luz de esta teora y su evolucin.

El Consentimiento Informado en nuestro medio Como antecedentes en nuestra legislacin referidos a la obligacin de informar debemos citar a la Ley 24.193 sobre Trasplantes de rganos, que en su art. 13 expresa taxativamente las formas que se deben cumplir para la obtencin del consentimiento entre dador y receptor de rganos; la Ley 23.798 de Lucha contra el Sida que con su decreto reglamentario 1244/91 establece las bases para la deteccin de la enfermedad y la obligacin de la obtencin del consentimiento. Otras normas como la Ley Bsica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 114 de Proteccin Integral de los derechos de nios, nias y adolescentes y en general la legislacin provincial (Ej. Decreto/Ley 504 de la provincia de La Pampa sobre Ejercicio de la Medicina, Ley 3076 de la provincia de Ro Negro de Declaracin de los Derechos del paciente, la Ley 3338 de la provincia de Ro Negro sobre Normas y Reglamentacin para el Ejercicio de las profesiones de la salud y sus actividades de apoyo, la Ley 6952 de la provincia de Tucumn sobre derechos del paciente), destacan la importancia de la informacin previa a un tratamiento mdico y en muchos casos se refieren a la necesidad de obtener el consentimiento informado previo al tratamiento mdico indicado. Conviene recordar que, para nosotros, la cuestin mdico paciente en relacin al Consentimiento informado, es asimilable a un contrato de adhesin en donde una parte, redacta el contrato y establece las clusulas a las cuales la otra parte se debe adherir materializa la aceptacin con la adhesin-; es decir que el contrato se perfecciona mediante el consentimiento que surge cuando se firma, luego de informarse con la lectura de las clusulas previamente establecidas en el articulado.
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Decimos esto porque consideramos que la informacin proporciona le es imprescindible al paciente para decidir si tratamiento que se le propone pero no para discutir construir los elementos del tratamiento como se van elaborando las clusulas de un contrato comn.

que el mdico se hace o no el alternativas ni discutiendo y

El paciente busca una solucin a su problema y encuentra una propuesta que, luego de profundizar en su conocimiento, debe decidir si la toma o la deja. El paciente no est en condiciones de proponer nada en trminos de tratamiento porque en materia mdica, hay veces que ni el mdico tiene alternativas vlidas porque un determinado tratamiento se impone. Es as como podemos decir que a nosotros la doctrina del consentimiento informado nos llega impregnada de connotaciones bioticas a la que el derecho le ha dado cabida y que hoy ha ingresado al derecho positivo en forma expresa y particularizada. Ahora bien, antes dijimos que el paternalismo no ha desaparecido y que nos movemos en la zona de gris; esto implica que, aunque el paciente rechace el tratamiento, haciendo uso pleno de su autonoma y de su derecho a decidir sobre s mismo, no se espera que el mdico se quede de brazos cruzados viendo como el paciente se consume slo por rechazar el tratamiento. De todas maneras, conviene que veamos algunos fallos atinentes al consentimiento informado para darnos cuenta como muestra la jurisprudencia la recepcin de la doctrina antes de la sancin de la ley 26529. As tenemos un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendosa, Sala 01Sentencia del 26/07/2007; Expte N 88.223- Saquiers Javier c/ Zaldivar s/ D y P que dice: Sin perjuicio de la conveniencia de la forma escrita, la validez del consentimiento informado para una prctica mdica, por parte del paciente, no exige requisitos especiales de ndole formal, pudiendo ser prestado en forma verbal, y nada hay de arbitrario en valorar la historia clnica como medio de prueba del consentimiento informado, ya que la historia clnica o ficha mdica del paciente es el documento por excelencia para instrumentar el consentimiento informado. Si bien este fallo es elocuente en cuestiones formales, nada nos dice de lo que la doctrina recepta de la teora que habamos importado. A continuacin traemos otro fallo, tambin de la C. S. de J de Mendoza, Sala 01; Sentencia del 31/03/08 Expte 86.665; S.S c/ J.J. y Otros S/ D y P; que dice:
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En consecuencia, el consentimiento informado constituye un presupuesto y elemento integrante de la lex artis para llevar a cabo la actividad mdica, el que consiste en solicitrsele el consentimiento para un acto determinado, individualizado, justificado por determinada patologa que se le informa: debe tener lmites, precisiones, no puede ser genrico o vago ni hallarse el documento en blanco al momento de la firma del paciente y debe ser actual, es decir, debe ser dado antes y permanecer por la ntegra duracin del tratamiento, pudiendo ser revocado en cualquier momento. En este fallo, se precisan cuestiones que nos sern de suma utilidad cuando analicemos la ley porque nos habla de que debe ser dado para un acto determinado y no en forma de cheque en blanco sea que, si hay que interponer otro tratamiento paralelo o como requisito se debe informar en forma expresa y aparte, lo que implica que la autorizacin ser nuevamente necesaria para este nuevo acto. No dice que el acto debe estar justificado por la existencia de la patologa, es decir que sta debe estar plenamente diagnosticada y si no lo estuviera y el procedimiento fuera exploratorio, deber fundarse en que no hay otra manera de lograr una exploracin eficaz. Cuando el texto de la sentencia dice: debe tener lmites nos deja la duda si esos lmites los pone el mdico, las circunstancias o el paciente y si se refieren a la extensin de la informacin o a la profundidad de la misma; no podemos deducir a donde debemos buscar la razonabilidad para establecer el lmite.

Otro fallo de la misma Corte nos dice: An cuando el profesional mdico no hubiese incurrido en negligencia o torpeza, puede igualmente generarse responsabilidad por daos, si el profesional de la salud acta sin el consentimiento informado. Desde esta ptica, el concepto de mala praxis mdica incluye no slo la negligencia o la torpeza en la realizacin del tratamiento o prctica, sino tambin en realizarla sin anticipar al paciente datos suficientes para que ste pueda prestar su consentimiento informado. O sea que en este fallo, a la falta de consentimiento se la incluye dentro de la mala praxis, independiente de la negligencia. Lo que nos llama la atencin es que no nos d elementos para reconocer como categora independiente a la mala praxis. Hay un fallo de la Cmara Civil, Comercial,
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Laboral y de Minas de Trelew, Chubut; Sala B Sentencia del 04/04/07P. M.A.c/ Z, N. R. y Otro s/ D y P; que dice: La doctrina del "consentimiento informado" tiene su fundamento en el respeto por la libertad del paciente, quien cuenta con el derecho a decidir sobre su propio cuerpo. Obvio es que para tomar esa decisin con discernimiento, intencin y libertad, el paciente -o, en su caso, su representante o algn familiar, tema que no interesa aqu- debe estar, cuanto menos, adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o prctica mdica a realizar, como asimismo sobre la existencia de medios alternativos al propuesto; tambin, es obvio que el profesional mdico de que se trate, tiene la obligacin de respetar ese derecho del paciente, de modo que el incumplimiento de tal obligacin generar su responsabilidad civil por el dao que pueda sobrevenir. Vemos que en este fallo se habla de la libertad del paciente y no de la autonoma, tambin vemos que hay una clara referencia a la voluntad plena cuando nombra a discernimiento, intencin y libertad y, finalmente, debemos observar que, en cuanto a la informacin en s sobre el tratamiento nos habla de la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos existencia de medios alternativos por lo que se torna necesario algunas reflexiones sobre estas expresiones. Interpretamos que la naturaleza es el tipo de tratamiento, descripcin del tratamiento; los alcances del mismo no se nos presenta con claridad a qu se refiere porque cuando se describe el tratamiento se est diciendo en qu consiste; la utilidad o beneficio surge de la relacin entre la patologa y la descripcin del procedimiento; la necesidad surge de la misma patologa, en definitiva creemos que es formalista pero no agrega nada sustancial a lo que es la teora en s. Un fallo anterior a los comentados, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Capital Federal, con sentencia del 23/03/06; Gerlinsky, Carlos c/ Bello, Rubn s/ Ordinario, donde se dijo: Las personas fsicas tienen derecho a decidir sobre su propio cuerpo y, ello implica, que para tomar esa decisin con discernimiento, intencin y libertad deben estar adecuada y suficientemente informadas sobre la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o practica medica a realizar, y sobre la existencia de medios alternativos al propuesto (Cncom, sala D, in re: "G. de A., M. c/ Policlnico central de la unin obrera metalrgica", del 2.6.04). El deber mdico es informar ex ante y ex post del procedimiento quirrgico, y el consentimiento informado debe integrar su historia clnica, resultando dirimente su correcta confeccin.
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La novedad en este fallo est dada por sostener que el profesional tiene obligacin de informar despus de realizado el procedimiento sobre los resultados del mismo, cosa que hasta ahora no habamos visto. Pero de todas maneras, queda claro que los juristas, a la doctrina del consentimiento informado la haban incorporado sin ninguna duda, mucho antes de que la ley viniera a reglamentarla en forma expresa. Puede verse como por el texto de las sentencias transcriptas, muchos jueces se anticiparon al texto de la ley que a continuacin analizaremos, llamndonos la atencin que se haya podido ingresar a nuestro orden jurdico una doctrina que nos era ajena hasta por la diferencia de idiosincrasia del pueblo en que naci y se desarroll.

El Consentimiento Informado en la Ley 26529 La Ley 26529, en su captulo III habla del Consentimiento Informado y comienza con el Artculo 5 que, textualmente define: Entindese por consentimiento informado, la declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, informacin clara precisa y adecuada con respecto a: Su estado de salud; El procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos perseguidos; Los beneficios esperados del procedimiento; Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; La especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto; Las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. O sea que la definicin del consentimiento informado asienta sobre el concepto de declaracin de voluntad suficiente por parte del paciente, que nosotros interpretamos como que la voluntad, para ser suficiente, debe tener una manifestacin que la haga indubitable. Nos habla del paciente o de sus representantes legales; trmino este ltimo que emplea en forma amplia porque la representacin legal, en
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trminos estrictos sera tutor o curador, de manera que, por la amplitud del sentido hace lugar a familiares, esposa o conviviente. Decimos esto ltimo de conviviente- por analoga con lo que la misma ley dice sobre la informacin sanitaria en el Art. 4. O sea que los mismos legitimados para recibir la informacin sanitaria seran los que pueden dar el consentimiento en el caso de imposibilidad del propio paciente. Luego, describe el contenido de la informacin que debe proporcionar el profesional; as, cuando se habla del estado de salud, interpretamos que hace referencia al diagnstico, la descripcin de la patologa, su gravedad o peligrosidad, la evolucin natural de la patologa librada a su suerte y las complicaciones que se pueden esperar del curso normal de la patologa. Cuando habla del procedimiento, se refiere al plan teraputico, clnico o quirrgico, se refiere a la descripcin del mismo, en qu consiste el mismo y que se pretende lograr con el mismo. Esto ltimo puede ser, la extirpacin de la noxa, puede ser paliativo, esto es, aliviar los sntomas cardinales de la patologa; cuando por ejemplo se hace un puente para sortear una obstruccin tumoral que no se puede extirpar. Aqu conviene recordar que muchos tratamientos paliativos como el ejemplo antes mencionado, muchas veces pueden producir, en ciertos pacientes un dao psicolgico con la correspondiente desmoralizacin del paciente y sus funestas consecuencias; se plantea as un conflicto con el deber de cuidado del profesional que debe ser muy bien estudiado por el mdico, siendo para ello necesario, muchas veces, llegar a la interconsulta con otros facultativos y hasta con los hombres de leyes. Los beneficios y riesgos del los incisos c) y d) del artculo 5 que estamos analizando, no ofrecen mayores dificultades en cuanto a interpretacin se refiere ni en lo referente a la ejecucin, aunque estos requisitos van de la mano con el inciso b), razn por la que debe supeditarse su ejecucin a lo que resulte de lo investigado a instancia del inciso b). El inciso e), que se refiere a los procedimientos alternativos, cuando se pudo plantear el procedimiento ms apropiado, debe ser informado de tal forma que no slo muestre ventajas y desventajas por el tratamiento en s, sino que debe ser evaluado en funcin del enfermo, su organismo y sus circunstancias. Lo que plantea el inciso f) es de suma importancia porque implica hacerle tomar conciencia al paciente cual ser la evolucin de su patologa y el agravamiento de su dolencia en consecuencia, si su enfermedad queda librada a su curso natural. Consideramos que este es un elemento de la mayor importancia para tomar una decisin porque implica poder comparar la fatalidad de la
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evolucin natural- con los sufrimientos y molestias que formaran parte de su lucha contra la enfermedad; ambos sufrimientos y molestias pero frente a diferentes horizontes. A continuacin, el art. 6 que habla de la obligatoriedad de informar y lograr el consentimiento informado, hace referencia a la va reglamentaria para determinar los lmites pero el texto no es claro si se refiere a los lmites de la informacin o a los lmites de la exigencia de informar o de requerir el consentimiento del paciente. Estimamos que este artculo va a generar divergencia en los doctrinarios. Nosotros, siguiendo la idea que hemos seguido cuando estudiamos la teora, pensamos en los lmites de la extensin de la informacin. Por otro lado, esta obligatoriedad de informar del mdico, como queda cuando el paciente no quiere recibir la informacin ya que el inciso f) del art. 2 dice que el derecho a la informacin sanitaria incluye el de no recibir dicha informacin. Se podra pensar que en este caso, en la planilla o foja de consentimiento se debe hacer constar tal circunstancia y que el paciente corrobore su decisin con la firma de la misma. El artculo 7 se refiere a la forma que se debe emplear para llevar adelante la informacin y recoger el consentimiento; nos dice que puede ser oral esta sera la regla- y que las excepciones seran los cinco incisos que se exponen a continuacin, mencionndose en el inc. a) Internacin: este inciso implica, segn nuestra interpretacin que cuando se propone la internacin, ese slo hecho implica ya una informacin segn el art. 5 para recoger el consentimiento. Nos parece exagerado porque, si bien no es recomendable confiar en el consentimiento tcito, creemos que la sola internacin no implica riesgo y por tanto, el paciente no va por la fuerza; se traslada para efectuarse estudios y/o determinado tratamiento para lo cual s se le requerir el consentimiento. El inc. b) Intervencin quirrgica no admite ninguna duda; el inc. c) habla de procedimientos diagnsticos y teraputicos invasivos; estos tampoco admiten dudas por lo que no nos extenderemos en ellos; el inc. d) incluye los procedimientos que implican riesgos segn lo determine la reglamentacin de la presente ley: vemos nuevamente la falta de una reglamentacin porque la misma ley lo menciona, de lo contrario, debemos pensar en tratamientos oncolgicos porque los citostticos tienen efectos colaterales muy fuertes como ejemplo-; pero esto va a quedar librado a una interpretacin que puede ser demasiado amplia y/o caprichosa. Nosotros en medicina legal, anticipndonos a esta norma, hemos confeccionado una planilla de consentimiento informado para todo tipo de tratamiento, por el slo hecho de que cualquier tratamiento es una
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invasin a la integridad de la persona y requiere, por consiguiente la autorizacin, ms por respeto a la persona que por el riesgo que llegare a implicar. El inc. e) menciona la Revocacin; se refiere a la revocacin del consentimiento que, segn la ley puede ocurrir en cualquier momento que el paciente as lo decida, y debe ser por escrito, no slo por el mandato de la ley que tratamos sino, porque se trata de un hecho de gravedad que, de por s, est muy cerca del conflicto, en razn de lo cual requiere de un instrumento de prueba. A continuacin, el Artculo 8 se refiere a Exposicin con fines acadmicos y nos habla de un consentimiento informado por parte del paciente o sus representantes por un lado y por parte del mdico que ha realizado el tratamiento en el caso de que el que vaya a exponer sea otro profesional. Es artculo nos parece atinado porque, si bien es cierto que la exposicin acadmica con fines cientficos es un elevado motivo de aprovechar y manejar este tipo de informacin y que el pblico al que va dirigida esta comunicacin es selecto porque tambin interpretar la informacin a la luz de la ciencia, no se puede soslayar el hecho de que los datos que se manejan tienen un dueo que no puede obviarse en virtud del derecho de propiedad que tanto tutela nuestro orden jurdico. Con respecto a la autorizacin del profesional que realiz el tratamiento, creemos que tambin corresponde porque l ha protagonizado los hechos, as le ha tocado en suerte, l ha corrido el riesgo del tratamiento y ha tenido que contener al paciente, por lo que no es justo que, por un motivo de simple oportunidad, este profesional pierda la suya slo porque otro estaba mejor posicionado. El artculo 9 nos habla de las excepciones en las que el profesional se exime de buscar el consentimiento y nos dice que el mdico quedar eximido de requerir el consentimiento: a) Cuando mediare grave peligro para la salud pblica imaginamos que se refiere a enfermedades infecto contagiosas que puede extenderse por contagio al resto de la poblacin. El inc b) Cuando mediare una situacin de emergencia con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiere dar el consentimiento por s o a travs de sus representantes legales. Las excepciones establecidas en el presente artculo se acreditarn de conformidad a lo que establezca la reglamentacin, las que debern ser interpretadas con carcter restrictivo. Aqu vuelve a hacer referencia al decreto reglamentario que no hay; no obstante, consideramos que la actuacin del mdico en estas circunstancias de asentarse de tal forma que luego, este asiento sirva de
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prueba. Puede ser la planilla de emergencia; la historia clnica de ingreso al nosocomio y, ante cualquier duda, un acta confeccionada por una junta mdica y/o con la participacin de la enfermera que participa, donde se deje constancia del estado grave del paciente y de su falta de conciencia. Ms adelante, el mismo artculo dice: En los casos en que el paciente o su representante legal, revoquen el rechazo dado a tratamientos indicados, el profesional actuante slo acatar tal decisin si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La decisin debidamente fundada del profesional actuante, se asentar en la historia clnica. Esta norma viene completar un panorama de equidad que es de singular importancia ya que, si el paciente se ha agravado de tal forma que el primer tratamiento ya no lograr lo que se esperaba de l en las condiciones anteriores, el mdico deber hacer otra propuesta, diferente a la anterior y puede que considere que la situacin es irreversible, con lo que, retomar el tratamiento es tan peligroso bien puede justificar que el mdico prefiera derivar el paciente a un colega. El artculo 11 se refiere a las directivas anticipadas que el paciente, en pleno uso de sus facultades dicte y que el mdico debe acatar; aqu pareciera que estamos ante la figura del mandato y cuando la norma habla de las prcticas eutansicas, es como cuando se pretende que el mandatario lleve a cabo una accin ilegal.

Consentimiento proceso o acto instantneo Podemos ver que la ley no hace diferencia a lo que nosotros consideramos de suma importancia cuando hablamos de consentimiento acto y consentimiento proceso. El primero consiste en que, en un determinado momento, se le explica al paciente la situacin, los riesgos, se le propone el tratamiento y se fundamenta la propuesta en una explicacin que trata de dar razones de por qu se elige este procedimiento y no otro. Inmediatamente se le presenta la planilla o el asiento que se elija- para que el paciente firme. Cuando se le confronta en un juicio, el paciente dice que tuvo que firmar porque estaba tan dolorido que no aguantaba y entonces aceptaba cualquier cosa para calmar el dolor pero que no haba comprendido, en realidad, que era lo que se le explicaba. Este modus es muy frecuente en la cotidianeidad de los nosocomios, tanto pblicos como privados y estimamos que es producto del apuro que
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siempre acosa a los mdicos y de esa reticencia a escribir que tienen, especialmente los cirujanos. Tambin es cierto que este modus operandi no es rechazado por los pacientes ni sus familiares. Criticamos este modelo porque la teora que funda al consentimiento, pretende que se llegue al mismo en una accin compartida entre el mdico y el paciente por cuanto el paciente debe participar activamente en construir su comprensin y es por esto que, cuando no se da esta participacin, el paciente pueda alegar que acept por su desesperacin pero que no comprendi acabadamente la cuestin, de tal manera que se trata de un verdadero asentimiento disfrazado de consentimiento por el formulario que se emplea. Tambin aqu se discute la extensin y profundidad de la informacin que el paciente puede receptar en una sesin informativa, discusin esta que ha llegado a comprometer la opinin de quienes estudian el tema del aprendizaje. Por otro lado, nos parece lgico que los jueces no le den a esta modalidad de requerir el consentimiento, la importancia que esperaran los mdicos porque se ha hecho un razonamiento al estilo de: si para saber lo que sabe el mdico ha estudiado tanto tiempo, no se le puede pedir al paciente que en su momento de mayor dolor o molestia, comprenda con una sola explicacin lo que cualquiera puede comprender luego de varias explicaciones con dibujos y esquemas. Quienes defienden este modelo sostienen que el mismo favorece el predominio mdico en la relacin y que es acorde con el actual sistema de atencin de pacientes en donde ste va dejando sus datos en distintas instancias; datos personales a la secretaria, antecedentes de la enfermedad actual a un residente y al mdico que le har el tratamiento, lo ve muy poco, de tal forma que no es de extraar que a la planilla del consentimiento informado se la haga firmar la enfermera. Rechazamos este modelo porque nos parece que, desde siempre, el contacto directo del mdico tratante con el paciente ha sido de mucha utilidad, incluso para el nimo del paciente que tan necesario es para la mejora, adems de que esta modalidad tiende a la cosificacin del paciente y se aleja de la consideracin hacia la persona del enfermo. Tambin se ha observado que para lograr el consentimiento informado se encarga a un residente que realice la gestin; tampoco goza este modo de nuestra aprobacin porque consideramos que este momento tiene una importancia tal que es algo sumamente personal entre el paciente y el mdico que realizar el tratamiento que es quien mejor capacitado est para explicar y dar respuesta a todas las inquietudes que tenga el paciente; las que exprese y las que calle, porque el mdico tratante, por su manejo
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de la patologa y de este particular tipo de pacientes, sabe cuales son dichas inquietudes. Ponemos el ejemplo de la laringectoma; cuando el paciente despierta de la anestesia se encuentra que no puede hacer lo que hizo toda su vida: hablar. Slo hay que ver uno solo de estos pacientes para ver la desesperacin de no poder expresarse y lo que implica el temor a no ser comprendido, no saber cmo pedir ayuda; este tipo de pacientes, no slo necesitaba mucha explicacin prequirrgica, sino una gran e inteligente contencin en el momento de enfrentar esa nueva realidad. Es cierto que se puede argumentar, en defensa de este modelo, que el paciente tena toda la oportunidad de preguntar sobre sus dudas, pedir aclaracin de cualquier expresin que no conociera, pedir que se le d por escrito la informacin para consultarla ante otra persona profesional o no- que le inspire confianza. Esto no es igual a la solicitud de una segunda opinin a la que el paciente tambin tiene derecho segn el inc g) del artculo segundo. Tambin conviene aclarar al respecto que muchas veces el paciente no aprovecha el momento para preguntar porque, como desconoce, no sabe exactamente que preguntar, carece de los elementos necesarios para lograr una imaginacin que le sea til para hacerse una idea de situacin, de manera que tambin por este lado, el paciente necesita paciencia y tiempo. Lo que aqu decimos es slo para que el paciente despeje dudas que tenga sobre la explicacin que recibi, mientras que la interconsulta con otro profesional, implica buscar una segunda opinin que bien puede ser una alternativa de solucin ms eficaz que la propuesta en primera instancia. Por otra parte, hay que tener en cuenta que muchas veces, evolucin de la patologa obliga al profesional a cambiar, a ltimo momento, algunas cosas del procedimiento o todo; si bien en este caso conviene volver a informar al paciente, no siempre se hace porque, errneamente, el profesional considera que la autorizacin previa vale tambin para esto y por ello no se lo vuelve a interpelar al paciente. Pensamos que en ambos casos el mdico tratante debe asentar en la historia o en la ficha de consultorio, segn el caso, todas estas cuestiones para ponerse a resguardo de malos entendidos y confusiones que puedan surgir con el paso del tiempo y, eventualmente, si el desarrollo del tratamiento no es el mejor. Es por esto que nosotros, desde siempre, hemos alentado sin dejar de lado el uso del formulario- el requerimiento en forma de proceso, esto es, que el profesional le va explicando al paciente o representante la cuestin en todos los momentos que se presenten y va dejando la debida
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constancia de ello, constancia que se refuerza al momento de que el paciente firme al pi del acta que cuenta lo que se explic. En este caso, el paciente no puede argumentar que no ha comprendido, es ms, aqu el paciente hasta puede llegar a colaborar con el profesional que informa, preparndose para una mejor recepcin de la informacin a los efectos de arribar a un consentimiento ms racional, acompaar al proceso desde una postura ms activa. Segn Highton y Wierzba (111), en este modelo la decisin del paciente llega tras un continuo devenir ya que el intercambio de informacin en la relacin es permanente: el mdico informa lo que encuentra y el paciente le informa lo que siente en cuanto a lo fsico, pero tambin aqu el paciente tiene tiempo de consultar sus dudas y temores que no son datos menores. Tampoco en este modelo el paciente se sentira avasallado por informacin abundante ya que la misma fue suministrada de a poco; en etapas sucesivas, lo que le permiti reflexionar sobre la misma digerirla, metabolizarla- y poder, por las relaciones necesarias, llegar a conclusiones vlidas. Es as como pensamos que en este modelo es posible hablar de un verdadero procesamiento de la informacin, que incluso le permite lograr una interconsulta, si as lo considera necesario, ms eficaz porque sabra plantear la cuestin al otro facultativo con mayor precisin.

Teoras fundantes En virtud de tratarse de una cuestin compleja, no poda faltar la divergencia en el pensamiento sobre esta cuestin, cosa que, si bien ha quedado de alguna manera en vas de superacin por el ingreso del tema al derecho positivo, la traemos aqu porque consideramos que sigue la puja y bien puede sta influir en una modificacin sustancial a la ley 26529; as tenemos: 1) Una primera teora que hace prevalecer la salud del paciente sosteniendo que el consentimiento informado no es efectivo porque no logra alcanzar los propsitos que inicialmente se buscan ya que, al momento de tomar la decisin, el paciente lo hace sin haber comprendido acabadamente la cuestin que se ha planteado. Al respecto de esta postura, Highton y Wierzba citan una estadstica sobre 50 pacientes que, una hora despus que el mdico les informara
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detalladamente la situacin y se les entregara el formulario de consentimiento informado, un 22% no lo haba ledo ntegramente; el 34% conoca los procedimientos que se utilizaran y un 22% no haba comprendido cual era el objetivo o propsito inmediato del tratamiento y apenas un 20% comprenda los riesgos que acompaaban al tratamiento. Al cabo de esa hora, y considerando que se trata de su propia enfermedad o la de sus familiares que se supone queridos, es dable pensar que por el inters en recuperar la salud, dicho formulario ya se habra ledo totalmente suponindose que cuando el profesional daba la informacin, se haba aplicado la mayor atencin, en un verdadero esfuerzo por comprender. Es cierto que esa desatencin y aparente falta de inters se observa con mucha frecuencia, pero tambin es cierto que, como lo muestra la estadstica, hay toda una gama de comportamientos en donde se puede advertir que la informacin no puede, de ninguna manera, ser un acto rutinario; debe adaptarse al paciente, debe ser acorde con su estado, su patologa, su cultura y su temperamento. Por todo esto decimos que juega aqu, de una manera evidente la sensibilidad del mdico para captarlo al paciente. Hay pacientes que parecen indolentes, desinteresados totalmente del entorno y resulta que no es por su carcter sino por la toxemia que los obnubila, esto es muy frecuente en los pacientes con patologa heptica, txica, infecciosa, etc. 2) La otra teora es la que hace prevalecer la autonoma individual por lo que considera que, en la prctica, el consentimiento informado no protege totalmente al individuo ya que se sigue subordinando la autonoma del paciente al mdico al otorgarle a ste un margen de discrecionalidad demasiado amplio en lo referente a los modos de informar y al propio contenido de esa informacin, lo cual no se compadece con lo que antes se dijo respecto a la informacin que era necesaria para que el paciente acte con total libertad. Creemos que esta teora asienta en una aspiracin de deseos rayanos en la utopa ya que no menciona que hay lmites que estn dados, muchas veces, por las propias circunstancias, los lmites humanos y, en definitiva, la imperfeccin tpica de los actos humanos. 3) Por ltimo est la teora que hace prevalecer la nocin de la interaccin entre el mdico y el paciente, centrando la atencin en el proceso de revelacin y decisin ms que en sus resultados y por esto se rechaza la concepcin de una total autonoma en virtud de que el hombre, por su condicin de ser social, se mueve siempre en contextos influyentes (el hombre y sus circunstancias = Ortega y Gasset).

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Esto implicara que el paciente y el mdico se influiran mutuamente en su interrelacin a travs de un vnculo ms emocional que racional lo que, a su vez, implica una mayor dificultad para advertir, objetivamente, todos los componentes de la cuestin que los ocupa, a lo que se agrega el juego de muchos factores subyacentes y por ello, no visible fcilmente, que en rpida interaccin imponen a los hechos una dinmica tal que contribuye a dificultar an ms la comprensin. Los seguidores de esta teora hablan de una cadena de temores diciendo que: existe resistencia a reconocer la mutua influencia en la toma de decisin y esta parte del temor; temor a reconocer la dependencia y la impotencia que ambos sienten frente a fuerzas naturales que muchas veces son irreversibles, temor a la inseguridad inherente a esta situacin; temor a la muerte. Agregan, adems que la humanizacin a esta relacin, pasa por desarrollar el espritu colaborativo para enfrentar temores mutuos antes que acentuar las diferencias que slo agrandan los temores porque incrementan la angustia existencial. En conclusin, para esta teora, el consentimiento informado es un instrumento muy til en tanto y en cuanto el mdico y el paciente puedan interactuar en pleno respeto y consideracin de la condicin humana mutua por parte de ambos.

Forma y prueba Antes de la ley 26529, se discuta si el consentimiento era un acto formal o no; si se trataba de una formalidad solemne o no, pero toda esta discusin ha quedado sin sentido en virtud del texto de la ley que exige una forma verbal como generalidad y las excepciones seran las formas escritas. Esta exigencia de la ley sobre las formas escritas, creemos acertada en virtud de la necesidad, posteriormente, de la prueba, ya que, este hecho se prueba slo de esa manera pero, en este particular cabe una reflexin. El consentimiento escrito se materializa en el llenado de un formulario que deja el espacio para que all se asiente la constancia del ncleo de la informacin que recibe el paciente; sera lo que no se discutir en cuanto a que fue, efectivamente, trasmitido como informacin. Lo habitual es que, al llenar los espacios en blanco, el profesional tenga en cuenta que la redaccin del texto sea lo ms explcita posible y nosotros agregaramos que debiera ser una redaccin clara, con letra muy legible
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para que cualquiera que lea entienda porque, de lo contrario, no podr hacerse creer al tribunal que el paciente pudo comprender lo que no se poda leer. Esto ltimo es algo que muchos mdicos no han advertido pero que debe tenerse muy presente porque, si un abogado lo sabe esgrimir, el profesional de la salud no va a salir bien parado. Adems, debemos considerar el hecho de que los formularios han sido ideados por la Asociacin Mdica Americana pero, si a pesar de la firma del paciente en estos formularios que se supone bien consensuados, surge alguna controversia relacionada con lo expresado en los formularios, lo escrito no hace prueba determinante, al menos en el pas del norte ya que all los tribunales tratan de reconstruir el acuerdo por el cual se dio dicho consentimiento. Nosotros no hemos encontrado jurisprudencia sobre este particular pero suponemos que es lgico que cuando se cuestione el contenido del instrumento, se recurra a otra fuente para determinar la realidad de los hechos ocurridos que es sobre lo que, en definitiva va a recaer el fallo. En este sentido, la carga de la prueba que en nuestro medio gravita sobre el paciente, an para el litigio por falta de consentimiento, tiene una gran dependencia de lo que se asent en la historia clnica en cuanto a impresin diagnstica, estudios solicitados y tratamiento instituido porque de all se puede deducir si lo que se hizo est en la misma direccin que est en el instrumento. No en vano se considera al formulario firmado, en muchas oportunidades, slo una prueba parcial de consentimiento vlido cuando el paciente puede demostrar que no fue debidamente informado de aspectos importantes de los tratamientos que se le proponan o de los pronsticos; incluso hay frases que los jueces norteamericanos nos aceptan, tales como: cualquier tratamiento; administrar los anestsicos y practicar las operaciones que se consideren necesarias o aconsejables en el paciente, por ser demasiado genricas. En consonancia con este criterio, creemos que la generalidad excesiva, raya en la insustancialidad y da lugar a una ambigedad que no se compadece con la esencia informativa que debe caracterizar a esta informacin; adems no prueba nada o, mejor dicho va en contra del mdico en virtud de que permite al tribunal adquirir la certeza de que con esa ambigedad, el paciente no pudo ser informado como deba para poder decidir adecuadamente. O sea que el consentimiento informado debe servir de prueba, no slo para que el tribunal sepa que el paciente autoriz el acto, sino que le
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proporcion los elementos necesarios para que esa autorizacin sea plenamente vlida. Esto es de capital importancia y por eso insistimos en el rol que juega la confeccin del texto. Es as como, siendo necesario probar que el paciente ha dado su consentimiento, debemos y lo repetiremos hasta el cansancio- probar que se le han proporcionado al paciente los elementos para consentir vlidamente.

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CAPITULO CUARTO

LAS PROFESIONES

Anlisis del concepto. La palabra profesin viene del griego: professio onis y en sus comienzos signific accin y efecto de profesar; este trmino se inicia con una fuerte connotacin religiosa; eran los sacerdotes los que profesaban ya que, por excelencia se profesa la fe, un credo. Luego el trmino se seculariza y es adoptado por aquellos que tenan un determinado oficio o trabajo y, como el credo o la fe se profesaban siempre de la mejor manera posible y constitua una distincin social importante, aquellos que trabajaban con prolijidad, responsabilidad, cumpliendo la palabra, etc., trabajaban como un profesional. Con el tiempo aquellos que tenan el mismo oficio se fueron agrupando y constituyeron entidades con estamentos jerrquicos en su organizacin en donde el aprendiz ingresaba y deba pasar una serie de etapas de aprendizaje para llegar a ser un maestro y aceptar, a su vez, otros aprendices. Como evolucin de esto, cuando aparece el mercado y se empieza a producir para l y no para un cliente determinado, aparece la divisin del trabajo en el S XIX, como una necesidad de incrementar la productividad y, simultneamente, el incremento del conocimiento hace que su aprendizaje y prctica, tambin se divida, En Inglaterra y Estados Unidos, la profesin implic un status social al que aspiraba, especialmente, la gente de la clase media y con el tiempo, este concepto fue de inters de la sociologa. Talcott Parsons citado por Beauchamp y Childress (95) dice que una profesin es un conjunto de roles ocupacionales, es decir, roles segn los cuales los sujetos en cuestin realizan una serie de funciones valoradas por la sociedad en general, y por estas actividades ganan un sueldo, trabajando a tiempo completo. Puede verse que es un concepto sociolgico y segn l, la palabraa profesin, en su uso vulgar, se aplicara a cualquier ocupacin mediante la
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cual, el que la practique, se gane la vida, no obstante, se necesita un concepto ms restringido y ms especfica a la medicin para que pueda tener lugar una exigencia tica, que se materializa en los cdigos deontolgicos. En referencia a nuestro objetivo, trataremos de enfocar esta cuestin con la amplitud que nos permitir un manejo integral de una problemtica muy discutida porque el cambio estructural que estn soportando todas estas viejas concepciones, as lo imponen. El anlisis de este concepto, para nosotros implica, previamente, delimitar al mismo en sus connotaciones, a los efectos de ver si, realmente, existe en el mbito jurdico como tal o bien, es un gnero de esos que se forman para englobar categoras jurdicas de cierta similitud, que le sirven al derecho como instrumentos, en virtud de que le permiten una mayor agilidad en el manejo conceptual de determinadas cuestiones. As, nos vemos obligados a remitirnos a la realidad fctica y, desde ella, extraer los comunes denominadores que necesitaramos para elevarnos hacia la abstraccin conceptual que tratamos de dirimir. Nos expresamos as porque todas las profesiones liberales hoy no tantoparecieran estar en un proceso de cambio que les limita cada vez ms ese mbito de libertad, porque el hombre que la ejerce necesita, para mantenerse en sociedad, un ingreso fijo mnimo que le permita abastecer sus necesidades fijas, lo que lo convierte en un empleado calificado y pierde muy mucho de su liberalidad.

Las universidades. Podemos conjeturar de mil maneras respecto a las profesiones, en cuanto a su origen y razn de ser, y en este juego, decir que la amplitud del conocimiento humano es tal que supera la capacidad de una sola mente para abarcarlo y que, esto, sumado a las inclinaciones vocacionales, hizo que se vaya produciendo una divisin y separacin de las dedicaciones a las distintas ramas del conocimiento. No dejamos de reconocer que en algunas reas, la impregnacin religiosa fue definitivamente importante y decisiva (tal el caso de la medicina), a la hora de la seleccin de quienes podan o deban dedicarse a tal o cual disciplina. Tampoco pretendemos pasar por alto que esto tiene mucho que ver con la divisin del trabajo, que se impona para cubrir las necesidades,
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individuales y colectivas, que crecan a medida que se incrementaba el sedentarismo, se organizaba la sociedad asentada en lugares fijos y se consolidaba el concepto de propiedad. Esta divisin en el inters intelectual (que nunca es puro como inters, porque, tiene siempre una dosis variable, pero nunca despreciable de emotividad), trae aparejada, de manera inevitable una diferenciacin en el quehacer especfico que surge de ese conocimiento. As, llegamos a establecer que las profesiones, en el aspecto que estamos considerando aqu, no son otra cosa que la sectorizacin disciplinada y consensuada a travs de los tiempos, del cultivo del conocimiento humano, que implica un "saber" y un "hacer" de ese saber. Pero, hay que agregar que las definiciones que nacen en la sociologa, contemplan un aspecto laboral y econmico como por ejemplo cuando dicen que es una actividad premanente desarrollada por una persona que la hace su medio de vida en cuanto al trabajo, lo que determina su ingreso a un grupo determinado la colegiacin -.

Ciencia y profesin. La ciencia, con su indiscutible halo de prestigio, contribuy a jerarquizar algunas disciplinas que necesitaban mayor esfuerzo de aprendizaje o mayor tiempo de dedicacin, o quizs, mayor concentracin squica y fsica para el logro del objetivo buscado. Todo esto hizo que, con el tiempo, se consolidara de tal forma esa divisin de las disciplinas, que su cultivo ameritara una dedicacin y un caudal de conocimiento tal, que absorbiera una parte importante del ser humano, individualmente considerado, de manera que se tornara, casi imposible, su dedicacin a mas de una de estas disciplinas, siendo, una sola, ms que suficiente. Ese consenso que acompa a este proceso, y al cul aludimos ms arriba, fue obrando sobre el ser humano en general, haciendo que este, no solo reconociera este proceso como inexorable, sino, que tambin, adhiriera a l, colaborando a su afianzamiento, mediante la defensa del paradigma que se iba estableciendo, por un lado, y por otro, haciendo nacer y alimentando las espectativas de la gente, en cuanto a los beneficios que habra de recibir por los resultados de esta especializacin, con lo cual, se le asignaba el lugar social necesario para acompaar a la evolucin social en la historia.
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Esto implica que la existencia de las profesiones, que para muchos son un aspecto de la divisin del trabajo, constituyen una realidad fctica de aparicin gradual y consolidacin lenta, que llev muchos siglos, siendo, los de la Edad Media, luego de la cada del Imperio Romano de Occidente, muy trascendentes, por la aparicin, en las ciudades italianas de mucho trfico comercial entre oriente y Holanda, Inglaterra, etc., con la aparicin de corporaciones que defendieron el quehacer especializado, incluso desde el punto de vista econmico, ya que, hasta definieron una estrategia pedaggica para la enseanza de la profesin u oficio y una forma de seleccin del educando. Estos hechos, contribuyeron, significativamente, a consolidar una idea de sector, de profesin e implicaban una decisin, una opcin por una u otra profesin, siendo, mas fcil, para aquellos que provenan de familias que practicaban ese oficio. Las profesiones llamadas liberales emergen desde ese piso comn, de la mano del prestigio que la ciencia ostentaba por entonces y fueron apuntaladas por la filosofa liberal y la economa de mercado de los clsicos, porque, hoy por hoy, ya nadie discute la influencia del mercado en los movimientos expansivos universitarios, no solo en la fundacin de nuevos establecimientos en lugares carentes de ellos, sino, tambin, en la creacin, en las universidades ya existentes, de nuevas carreras, como un esfuerzo de la universidad por dar respuesta a los requerimientos socioeconmicos de las pocas.

Aparicin del profesional. As llegamos a que la universidad era (y es), el marco fctico que garantiza la jerarqua cientfica del conocimiento que cultiva una disciplina determinada y, con su ttulo habilitante, coloca al individuo diplomado, en condiciones de exigir a la sociedad, un lugar en donde desarrollar su actividad. De la misma manera en que la sociedad, por imperio de sus necesidades, y por la exigencia del diplomado, se ve compelida a reconocer la capacitacin del profesional para determinados quehaceres, por el sentido prctico que es inherente al ser humano, tambin se dispone a sacar el provecho que los hombres que cultivan una disciplina determinada, pueden proporcionar a esa sociedad en la cual desarrollan su actividad, o dicho de otro modo, ejercen su profesin, no solo por el ejercicio de la misma en s, sino tambin, porque esto implica, muchas veces,
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contribucin al progreso del conocimiento en el caso de la investigacin, con el consecuente beneficio que esto implica. A partir de la divisin del trabajo y del terrible incremento del campo del conocimiento ya no es dable a una sola persona satisfacer todas sus necesidades con su solo esfuerzo ni saber todo cuanto se sabe puesto que su mente tiene lmites concretos para acumular conocimientos, razn por la que el ser humano se ve compelido a dejar cosas para dedicarse con eficacias a otras y desde all intercambiar con xito. Spencer se pregunta cmo se forman las profesiones, de qu tejido social derivan?, y pareciera no encontrar otra respuesta que sostener que derivan de "la organizacin poltica-eclesistica primitiva" agregando que es la eclesistica la que "...encierra en si el origen del profesionalismo y lo desarrolla eventualmente". Explica esto a travs de un desarrollo donde el origen mstico del poder que se encarna en los jefes y que se pone de manifiesto en el tipo de homenajes que se le rinden y el hecho de que estos homenajes sean mayores an a su muerte, lo que se afianza en las hazaas realizadas en vida. Ahora bien, este cultivar conocimientos especializados pareciera, segn se desprende de la exposicin de Spencer, que en su comienzo lo realizaron los sacerdotes y luego trascendi a los laicos, lo cual tiene su lgica porque la divisin del trabajo se impona por la imperiosidad de satisfacer necesidades que, en la vida en comunidad un solo hombre no daba a basto. Esto implica que un hombre comn no tena tiempo (y tal vez, tampoco energas), para dedicarse al aprendizaje de artes que requeran una dedicacin absoluta y esto hace que el autor citado concluya diciendo que "...el mdico posiblemente tiene su orgen en el sacerdote propiamente dicho, que trata con los espritus mediante la simpata y no con antagonismos". El hecho de que el origen sacerdotal sea un hecho, es lo que le hace afirmar el origen eclesistico de las profesiones en general y mas an la del mdico que a nosotros hoy nos resulta tan lejano en el tiempo, tan remoto, porque cuando la medicina pasa a manos de los laicos, ella y el mdico son sometidos a tantos abatares que su abundancia esconde un poco ese origen eclesistico que tan claramente mostrara Spencer con innumerable cantidad de ejemplos que cubren desde las tribus primitivas de distintos continentes a diferentes pocas.

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Profesin y sociedad. O sea que la sociedad comienza a esperar que algunas de sus necesidades, concretamente, sean satisfechas por estos profesionales, y es por esto que solo acude a ellos en su tema especfico, rechazando cualquier ingerencia que no provenga de un profesional del tema en cuestin. (Dejemos, por ahora, de lado el tema del curanderismo y la medicina, para conservar el hilo del desarrollo). As se consolida la espectativa social por las posibilidades de beneficios que provienen de cada profesin, constituyendo esto un primer plano de esta cuestin; y se profundiza en el plano, cuando los individuos, ante necesidades propias o ajenas, pero, concretas, solo tiene como esperanza, para encontrar ayuda, el recurrir a los diplomados en busca de la ayuda correspondiente. Esta espectativa que la profesin y sus profesionales, despiertan en el pblico, y que todos los sistemas sociales de hoy consolidan de manera permanente, se fundamenta en que el manejo del conocimiento que esa disciplina comprende, requiere, adems del aprendizaje, un adiestramiento que lo aparta, definitivamente del manejo vulgar de la cuestin.

Responsabilidad social de los profesionales. As vistas las cosas, es evidente que hay una responsabilidad social de las profesiones y de sus profesionales, que consiste en ese compromiso histrico que esa profesiones asumieron con la sociedad, de hacerse cargo del tratamiento y solucin de la problemtica atinente a cada disciplina. Creemos tambin, que todo quehacer, debe realizarse de una determinada manera, la cual est dada, en primer lugar, por la naturaleza del propio quehacer, los condicionantes inherentes a esa tarea en segundo lugar y el juego infaltable de los intereses que gravitan en torno a cada uno de esos mbitos. De esto surge que ese quehacer, no puede ni debe realizarse de cualquier modo, razn por la que los mismos tiempos que lo definieron en su individualizacin y lo consolidaron en el concenso social, le proporcionaron un bagaje tico elemental; esto es, una normativa a partir de la cul se puede dirimir, en un primer momento y como mnimo, entre lo que est bien y lo que est mal; dicho de otro modo, entre el proceder correcto, adecuado y el proceder incorrecto, inadecuado.
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Esto implica que la profesin se transmite al individuo que la ejerce con un compromiso tico que nos permite entrever que habra, por parte de los profesionales, una obligacin de proceder ajustado a una regulacin tica, que nos permite, a su vez, inferir que hay, en consecuencia una responsabilidad tica inherente, insoslayable que pesa sobre los profesionales en el ejercicio de su profesin. As vemos que la responsabilidad social juega en un mbito diferente a la responsabilidad tica y, as tambin, vemos que la responsabilidad se extiende a otros mbitos entre los que ubicamos al econmico, en donde, el compromiso surge del beneficio que la sociedad espera obtener de esa profesin y de su ejercicio. En definitiva, la responsabilidad social del mdico pareciera ser la que se adquiere frente a todas esa espectativas de la sociedad y que se justifica por ese rol dirigencial que tiene el mdico y que en todo momento va fijando las pautas sanitarias dentro de las cuales se trata de desenvolver la sociedad para evitar enfermedades (prevencin), o bien para su diagnstico precoz, etc. Esta suerte de conduccin por un itinerario de salud que los profesionales mdicos realizan sobre la sociedad en la que ejercen y que se puede definir como producto de un gran consenso mdico no siempre explcito, ni siempre bien determinable a la hora de su anlisis es el hecho por el cual se materializa la responsabilidad social del mdico.

Profesin y utilidad. No siempre es posible una cuantificacin precisa de la utilidad que deja o puede dejar una profesin, pero s, es indiscutible su existencia, porque, en el plano de las concreciones, es donde ms se manifiesta, ya que si, por ej. una casa se cae por estar mal construida, resulta un gasto mayor que el honorario que se le puede pagar a un ingeniero. De esta manera es incuestionable el reconocimiento de la espectativa que el quehacer profesional despierta en conciencia colectiva y que al ser aceptada de buen grado su existencia por parte de los profesionales, significa que ellos asumen el compromiso de responder a esa espectativa, atendiendo sus requerimientos y haciendose cargo de los perjuicios que puede ocasionar su mal desempeo; su proceder contrario a las enseanzas de la profesin y al sentido comn que debe guiar su ejercicio.

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Podra decirse que hay diferentes aspectos a considerar en la utilidad de la profesin que estn en ntima relacin con los aspectos que hacen a ese bien tan caro al hombre que es la salud, ya de una u otra manera, pueden considerarse caras de una misma moneda. As tenemos que en el plano afectivo, la utilidad de la medicina es indiscutida a la hora de la curacin del ser querido y de la propia persona por esto de la autoestima, del afn de querer vivir. En el plano socio-econmico, cuando se evitan las incapacidades que afectan al individuo en los planos familiar, social y laboral, o bien cuando un feliz tratamiento, mdico o quirrgico permite al individuo, acceder a una mejor calidad de vida y nada agregaremos por obvio, los beneficios en el plano laboral, etc. Podemos concluir as que la utilidad de la medicina tiene una relacin indisoluble con la salud y es por esto que no se puede separar ambas ya que, an en esos campos donde la medicina acta sobre sujetos sanos (caso de las campaas de prevencin), tambin est trabajando por la salud colectiva, de la misma forma que cuando interviene en higiene ambiental, porque la salud colectiva es un bien tan preciado (y an ms), que la salud individual.

Responsabilidad profesional propiamente dicha. Ahora bien, la existencia de la profesin y el ejercicio de la misma, por parte de los individuos que se preparan para ello, implica una particularizacin en sus consideraciones, porque, las conductas correctas, varan totalmente entre las distintas profesiones por la diferencia materia de que se trata y por esto de los diferentes condicionamientos que obran en cada disciplina. Esto explica que la tradicin haya comenzado a esgrimir el argumento de que, para juzgar un hecho humano, es necesario su profundo conocimiento y, de all surge, muy posiblemente, la idea de que solo quienes ejercan la misma profesin, podan comprender toda la gama de condicionantes que obraron en el hecho concreto, porque, en definitiva, el derecho, solo habr de obrar ante el caso concreto, individualizado como hecho, aunque ese hecho involucre a ms de un individuo. As llegamos a comprender como se form el concepto de responsabilidad profesional que no tiene ontologa jurdica, porque, no significa otra cosa que la responsabilidad que contrae el profesional en el
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ejercicio lcito de su profesin, ya que, la que contrae el profesional en el ilcito de su accionar, es la responsabilidad que todo individuo, por el hecho de su capacidad, contrae ante la normativa impuesta por el orden jurdico para reglar, en trminos generales, la vida de relacin. Con esta definicin estamos en condiciones de afirmar que nos adherimos al concepto del Dr. Achval (24) cuando dice: "Por el ejercicio legal de su profesin, un individuo adquiere una responsabilidad especfica, denominada responsabilidad profesional". Si analizamos estos conceptos, veremos que este rango, esta suerte de jerarqua de la llamada responsabilidad profesional, est dada por un accionar inherente a los actos propios del ejercicio de la profesin, que suponen, indiscutiblemente, un accionar legal, ajustado a derecho, o sea, que no transgrede, en forma voluntaria, lo dispuesto por la normativa jurdica. Pero, si se acta dentro de las disposiciones legales, cabe preguntarse porque surge esa responsabilidad?; esto es, por qu se debe responder y de qu?. Esta pregunta se sustenta en el mbito jurdico, en la primera parte del Art. 1071 ya citado y que dice que "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto". Ms adelante veremos que el concepto de responsabilidad profesional, y la doctrina y jurisprudencia actuales, no es aceptado como eximente de responsabilidad civil en el sentido de que por su aceptacin el mdico puede sustraerse a la sentencia judicial y que por ese mismo motivo, solo puede ser juzgado por sus pares.

El derecho a la profesin. As ingresamos a contemplar la otra cara de la moneda, porque, hasta ahora vimos que la profesin y el profesional despertaban espectativas y que la sociedad, por ello, adquira la potestad de exigir los servicios que esa profesin prometa, pero, ahora, nos encontramos que ese individuo que, esfuerzo mediante, adquiri, por su capacitacin ese ttulo habilitante de su profesin, simultneamente, adquiri, tambin el derecho al ejercicio de la profesin abrasada. El derecho a la profesin por parte del individuo en cuanto a su ejercicio se inicia, segn nuestro entender, en el artculo 14 de la Constitucin Nacional que dice: "Todos los habitantes de la Nacin gozan de los
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siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita...de ensear y aprender". De este texto se puede inferir que los derechos aludidos son naturales del hombre y parecen ser exigidos por la justicia, lo cul es la razn para que sean declarados por el Estado que no los crea, sino que, solamente, los reconoce en su declaracin porque esta, los positiviza para garantizar su ejercicio a los efectos de mejorar la convivencia. Pero el derecho a la profesin que se desprende del artculo ya visto, se complementa con el derecho al ejercicio de la misma, siempre en el orden constitucional, cuando el art. 14 bis dice: "El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor...; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial". Y ms adelante otorga garanta a los gremios mdicos cuando dice: "Queda garantizado a los gremios: concretar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garnatas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical...". Ahora bien, ninguno de estos artculos tendra su plena realizacin prctica, si no fuera porque el texto del Art. 19 crea el mbito de libertad necesario, indispensable para ello cuando dispone en su texto: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la actividad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe". Con este marco normativo constitucional, creemos imposible de cuestionar el derecho a la profesin y su ejercicio, cabiendo agregar que este derecho es reglamentado por las leyes de rango inferior que encontramos en el resto del orden jurdico. De esta forma, quin, estando facultado por su ttulo, ejerce su profesin de manera "regular", solo est ejerciendo su derecho y, si este profesional, en el ejercicio regular de su derecho, cumple las obligaciones contradas, no hay ilcito segn la ley, pero, ocurre que, para que surja la responsabilidad, esto es, la obligacin de responder o reparar, es necesario que ese profesional haya ocasionado un perjuicio, ya sea porque no ejerci su derecho en forma "regular" o bien, porque no cumpli con una obligacin legal.

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Ahora bien, esto puede darse, en contra de la meyora de los autores consultados, dentro de la responsabilidad objetiva, esto es, aquella que, como antes explicramos, mira al dao injustamente sufrido y no al culpable, porque, si el autor del perjuicio, o sea, el que adquiri la responsabilidad, hubiera tenido conciencia de ella; en otras palabras, hubiera actuado con intencin, estaramos ya en el terreno de los delitos por imperio del Art. 1072 del C.C. que dice: "El acto ilcito, ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro, se llama en este Cdigo delito". Todos sabemos que esta intencin es esencial al dolo que el C.P. tipifica en los supuestos de sus figuras, incluso en el dolo eventual, al que ya aludimos y, por ltimo, la culpa, pero, en todos estos casos ingresamos al terreno del ilcito, de manera que todo lo que all ocurra, puede decirse que es ilegal, lo que no concuerda con las definiciones que mas arriba expusiramos, porque, en ellas, hablamos de ejercicio legal de la profesin. Llegamos as adecir que todas las responsabilidades que el derecho atribuye a los profesionales, sustentadas en el dolo y la culpa, estn en el orden de la atribucin subjetiva (lo cul tambin explicamos oportunamente), por la que tiene que responder un sujeto en virtud de la ejecucin de una conducta reprochable; mientras, la responsabilidad profesional, que, como ya dijimos, es la contrada dentro de la regularidad y de la legalidad, no puede ser, sino, efecto de una atribucin subjetiva, aunque, para ella, no tiene que haber, necesariamente, un culpable, sino, tan solo un responsable. Esto es de extremo inters precisar, porque, la mayor parte de las demandas profesionales, se inician en el foro penal, buscando el mbito del dolo y la culpa, para desprender, de una sentencia condenatoria, una responsabilidad civil incuestionable, pero, tambin de escaso sustento. Vistas as las cosas, podemos concluir que la "Responsabilidad Profesional", es un concepto meta jurdico que tiene plena vigencia por la utilidad que, como instrumento, presta a los expositores, lo cual, por otra parte, no desmerece la jerarqua intelectual del concepto, aunque, lo ubica en su correcto lugar. A partir de aqu y en virtud del nexo que implica este concepto, podemos advertir que todas las profesiones tienen algunos aspectos comunes, esto es, comunes denominadores, que son, precisamente, los que sustentan al concepto genrico y a la vez, permiten el desarrollo de la temtica general a la que ya aludiramos y a otra, a la que trataremos a continuacin.

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Las interrelaciones de la profesionalidad. Con toda la base de lo dicho hasta aqu, podemos decir que las interrelaciones, con mayor o menor grado de compromiso, se cruzan en una intrincada red, que muchas veces dificulta, sensiblemente, la visual, porque, es muy difcil desenredar esta trama, en virtud de que, en el entretejido obran lazos en el mismo y en distintos planos jerrquicos; en el mismo y en diferentes tiempos, como si tiempo y espacio se conjugaran entraablemente. As tenemos que, la universidad est comprometida con la sociedad, con la cual est inmersa, por un lado, con la comunidad educativa que la conforma y con el conocimiento, en tanto movimiento incesante del espritu, que exige evolucin positiva. Por otra parte, los educadores tienen los mismos compromisos mencionados a los que se agregan los familiares, econmicos y hasta lo egocntricos (que consideramos tan vlidos como los otros cuando implican una sana aspiracin de superacin personal). A su vez, los profesionales que emergen de esos claustros, quedan signados por un complejo ideolgico que implica su inclinacin por determinadas escuelas que aprendieron a adoptar como guas de decisiones coyunturales, muchas de ellas de inslita gravedad. A todo esto, en el profesional, se agregan, la carga o peso de su rol dirigencial dentro de la comunidad, que implica la adopcin y aceptacin (para tranquilidad suya), de un status que le es totalmente impuesto por el orden social y circunstancias particulares que derivan, en forma directa, de la materia que maneja.

Privilegio o Carga. Vemos as que, lo que en un determinado momento, es un oropel figurativo, en otro momento, es un agobiante rtulo que implica gran stress, por grandes requerimientos con poco descanso y que, en un descuido o una decisin equivocada, puede transformarse en arena movediza en la que habr de sucumbir inexorablemente, tanto en el mbito profesional como en el social, econmico, jurdico, familiar, afectivo, etc.

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A todo esto hay que agregar que la correlatividad, tambin alcanza a los profesionales ya que, a mayores oportunidades de progreso econmico y social, mayores exigencias de esfuerzo y responsabilidad, como si este gravamen fuera un precio indiscutible que el profesional deba abonar, permanentemente para continuar en carrera. Decimos esto, porque, muchos autores afirman que la responsabilidad profesional no nos referimos a la responsabilidad jurdica propiamente dicha- protege al facultativo cuando este obra en la legalidad y nosotros, sin llegar a disentir totalmente con esta afirmacin, quisiramos recordar que las cosas no son tan as, puesto que al profesional se le cobran servicios ms caros como el caso del telfono; su contribucin impositiva es mayor, etc. Con esto queremos significar que la profesionalidad es un estado que se diferencia del comn denominador de la gente (al que generalmente se llama vulgo), porque, si bien reporta a sus individuos algunos beneficios, tambin impone deberes, pero, bsicamente, implica insercin social definida en su funcin y fundamentada en su utilidad, pero, a la que el derecho, en sus cdigos, no distingue de manera expresa, razn por la cual, en muchas provincias, en uso de su autonoma y por poderes no delegados a la nacin, se han legislado en forma especial los ejercicios profesionales para cada disciplina. Esta normativa es, an, tan incipiente que se nos antoja compararla con una picada pequea hecha en una selva muy extensa y frondosa, que, a poco de andar, se transforma en un tnel sin luz, ya que, vemos que, hasta ahora, no ha servido para otorgarle seguridad jurdica al profesional, en virtud de que este ve crecer, da a da, la cantidad de las demandas por responsabilidad profesional ante supuestos de mala praxis, sin tener parmetros concretos desde los textos legales, a los cuales aferrarse como manija de salvacin. Tal vez por esto, sea necesario estipular que la responsabilidad de los profesionales, es un tema que an no est desarrollado en la extensin y la precisin que sera de esperar para que el facultativo tenga la tranquilidad que necesita para realizar su esfuerzo de concentracin y contraccin al quehacer especfico de su disciplina y que el pblico, a su vez, obtenga, por su parte, satisfacciones ms justas en sus reclamos por perjuicios injustamente sufridos.

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CAPITULO QUINTO

LA CUESTION MDICA

Generalidades. La cuestin mdica es de gran amplitud porque esta conformada por aspectos de tipo humano, espiritual, emotivo, social, econmico, poltico, tcnico y cientfico; todo lo cual, visto en su conjunto, nos indica que para su tratamiento es imprescindible separar, en forma abstracta, lo temas que se quieran tocar, ya que en la realidad, todos esos aspectos antes mencionados, funcionan cohesionados en un todo inescindible. Esperamos que la sntesis previa que hemos desarrollado, nos sirva de introduccin a una ptica de esta temtica que ostente un grado de organizacin, ms o menos aceptable, a la hora de profundizar en casos determinados. Creemos que los conceptos que hemos expuesto siguiendo un orden que nos marca el propsito de esta obra, como un preparatorio para ingresar al terreno jurdico, al menos en sus aspectos esenciales, constituirn los instrumentos que el facultativo mdico debe manejar, de aqu en mas, y que, si bien a nosotros nos sirven para ordenar la exposicin, tambin nos son tiles para la calificacin de los supuestos concretos. Con este razonamiento intentaremos partir hacia la delimitacin de todo ese complejo sistema de interrelaciones que hacen a lo que en trminos genricos llamamos "Cuestin Mdica", que implica todo aquello que hace al quehacer mdico. As, tenemos que la cuestin mdica, como gnero, comprende varias especies o categoras a desarrollar para lograr una operatividad conceptual, que nos permita ir concretando definiciones en situaciones que nos van acercando a nuestro ncleo temtico. En consecuencia, debemos analizar diversos aspectos, algunos de los cuales, comienzan antes de que aparezca la relacin mdico-paciente propiamente dicha, porque, entendemos, que esta aparece a consecuencia

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de una bsqueda realizada, tanto por el mdico como por el paciente, como se ver ms adelante. Sobre esto la doctrina hace alusin al ttulo que las universidades otorgan al mdico y los mdicos legistas que han estudiado el tema tambin lo mencionan como un supuesto de autorizacin de ejercicio de la medicina, pero, lo rechazan de plano como supuesto de eximicin, no obstante, creemos no se logra un enfoque global del tema y por eso trataremos de presentarlo al mismo, con otro desarrollo. A continuacin se presenta, como conveniente, entrar a analizar la relacin mdico-paciente en sus diversas variables; lo que significa considerar, por un lado, la medicina asistencial, porque en ella se da la mayor gama de responsabilidades y a partir de ella, las diferentes particularidades que se pueden dar, tales como el paciente que debe atenderse sin consentimiento, esto es, por la urgencia o por el estado singular de inconsciencia; o el caso del paciente que, expresamente, contrata los servicios del mdico contratacin directa- y, a su vez, dentro de este campo, segn que esos servicios sean, solamente atencin, o impliquen un resultado concreto. Todas estas alternativas tienen su particular importancia porque, cada una puede darse, en diferentess momentos, en un mismo paciente, de tal manera que, es preciso advertir que, a su vez, cada situacin tiene su cuota de responsabilidad. Por otro lado, tenemos la medicina pericial y la medicina de auditora, ambas con particulares repercusiones en su accionar, que, si bien difieren sustancialmente de la asistencial, tienen en comn que, por el accionar del mdico, un ser humano, una persona jurdica fsica, puede lograr un beneficio o producir un perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria. Casi toda la bibliografa consultada tiene, como comn denominador que comparte el criterio con que se enfoca el desarrollo de la temtica y nosotros creemos haber encontrado en esto algunas dificultades, porque la sistemtica empleada no nos parece lo suficientemente satisfactoria como sera de desear, en virtud de que no permiten al lector una rpida y precisa ubicacin en el tema, dicho esto, teniendo en especial cuenta las dificultades inherentes al tema y la poca o escasa formacin del mdico en este tipo de temas. En la obra de muchos autores de renombre que nosotros no podemos dejar de admirar por su brillantez, hemos visto que la normativa tica y espiritual que debe regir la cuestin mdica, est perfectamente conocida y declarada.

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Cuando los autores tocan este aspecto de la tica y como debe obrar el facultativo mdico, pareciera aflorar en sus escritos un espritu de nobleza que los lleva a descripciones de una pureza y de una originalidad tal, que ms bien se interpretan como una aspiracin de deseos, por su franca tendencia a la idealizacin. Cuando de la mano del brillante escritor nos elevamos hasta las alturas del ideal, el plano de la realidad se nos presenta catico y hasta promiscuo, porque, nada es definido en puridad, predominan de manera absoluta los tonos de gris en lugar de lo que sera de desear, como el blanco y negro y la consecuencia es que la emotividad produce la emergencia de nuestro yo con tal fuerza, que nos hace perder la objetividad que es tan importante para encarar con ciertas posibilidades de xito esta temtica. Esta objetividad comienza con la aceptacin de las cosas tal cul son para poder, con su anlisis, ver cul es el mejor cambio que se puede proponer; si es que amerita alguno, lo que implica una actitud descriptiva en primer lugar y en un primer momento, luego de la cual, ser o no posible la actitud crtica; pero, siempre se concluye en que la objetividad, solo es posible a partir de una realidad considerada como cosa separada del sujeto. As, podemos convenir que toda nuestra problemtica se da en las interrelaciones humanas, con todos los matices imaginable de seriedad, humor, formalidad, informalidad, niveles de valoraciones contrapuestos en equilibrios dinmicos de permanente oscilacin, la ambibalencia emotiva del hombre impregnando sus actos en forma total; el yo y el tu en dinmica y constante confrontacin. Esto implica que, fenomnicamente, nosotros percibamos un desorden de superficie cuyas constantes an no se han podido definir por parte de la ciencia, lo que relativiza de manera absoluta la eficacia de toda normativa que pretenda regir con precisin esta dinmica. Tal vez es por ello que el Derecho, con mucha sabidura, impone normas referidas a cuestiones puntuales, muy reducidas dentro de ese inconmensurable espectro, dejando el gran espacio para que se de en l, ese libre juego confrontativo donde el yo y el tu, el nosotros y el vosotros, alternan en la libertad del condicionamiento de sus propias circunstancias.

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Las Universidades y la medicina. Citamos aqu este tem porque la universidad es el marco donde se desenvuelve una comunidad educativa que, como tal, es totalmente permeable a las fluctuaciones valorativas de los tiempos. En esas oscilaciones de los niveles de exigencias tcnicas, cientficas y ticas, influyen las ms diversas ideologas y hasta los estigmas y virtudes del carcter social del pueblo en el que la universidad funciona. No pretendemos profundizar en la cuestin universitaria porque ya lo hemos hecho, pero si, recordando lo dicho antes al respecto, rescatar de ella conceptos muy necesarios a lo nuestro, como el hecho de que en el siglo XIII; el movimiento universitario expansivo que gener la apertura de muchas altas casas de estudio, posibilit el ingreso a ellas de sectores sociales cada vez mas alejados del centro elitista econmico y de clase. Este movimiento de expansin en la aceptacin de clases menos pudientes, menos refinadas en su educacin y costumbre, trajo, como lgica consecuencia, que los profesionales que egresaban de ellas, mostraran, a poco de andar, el contraste debido con el arquetipo conocido y esto tiene una expresin popularizada en ese dicho tan conocido que "lo que la naturaleza no da, Zalamanca no presta"; en franca referencia a la calidad de educacin que general que ostentaban los nuevos egresados de esa universidad. Es conocido el hecho de que por la universidad se forman y propagan ideas que llegan a constituir ideologas, las que van siendo reemplazadas por otras en una interminable sucesin, que no es extraa a la sucesin que se da puertas afuera, porque, es la misma gente del pueblo en el que funciona, la que integra la comunidad educativa de dicha universidad, lo cual, de paso, sirve para explicar porque la universidad influye tanto en la comunidad en la que est insertada y viceversa. As, el flujo existencial de ideas es bilateral: universidad > pueblo; pueblo > Universidad; es un verdadero y permanente intercambio ya que la universidad se nutre del pueblo y el pueblo se nutre para grandes aspectos de su evolucin y crecimiento, de la extensin universitaria. Tampoco dejamos de reconocer la trascendencia que tiene el prestigio universitario, que convierte a sus hombres en dirigentes intelectuales, en los ms diversos campos del quehacer humano. Por esta trascendencia, y otros motivos que aqu no mencionamos, brebitatis causae, est reconocida la gran influencia de la universidad en la cultura y las costumbres de los pueblos.

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Pero esto es recproco, porque, como ya lo insinuramos, las costumbres de afuera se introducen en los claustros por las ms diversas razones que se nos ocurra imaginar. Baste, para afianzar esta afirmacin un ej.: la cada del poder adquisitivo de la gente hizo, de manera directa, que se relajara la exigencia de vestimenta (presentacin) de los educandos en los claustros y, en no pocos casos, hasta de los mismos educadores. De la misma manera, en la currcula universitaria, la deontologa, que en su inicio fuera objeto de un inters inexcusable que di lugar a la abundante bibliografa que hay sobre el tema, con los aos se fu desvaneciendo, como producto de la modificacin o eclipsacin de los valores ticos del comn de la gente, llegando los alumnos, a considerar su temtica como un relleno sin valor y muchos autores (cuesta aceptar), a mencionarla en sus obras como para satisfacer un compromiso con la tradicin. As llegamos a entender la universidad como una alta casa de estudios de neto corte informativa, esto es, donde el educando concurre a informarse y no a formarse, porque, a esto ltimo, hoy se espera lo haga en su hogar, la calle u otro lugar. No es casual que, tanto alumnos universitarios, sociedad en general y hasta los mismos profesores, cuando se enfrentan a un terico, producto de una verdadera y excelente formacin (a mas de informacin), que pretende vivir como "debe ser", segn los principios adquiridos all, dicen de l que "le falta calle"; "asfalto", sin advertir que ese terico se prepar para salir del mundo y las reglas de la calle y pasar a desempearse en otra esfera y sin que nadie advierta que esta exigencia de picarda, argucia o como quiera llamarse a la experiencia que all se adquiere esta supervalorada frente la vida profesional que debe regirse por otra escala de valores. Con esto, creemos que el rol de la universidad, en la realidad que los tiempos mostraron como resultante, como trmino medio de oscilaciones ms o menos generacionales y/o polticas por la ideologa predominante es, en primer lugar, informativa y en segundo lugar, pero muy en segundo lugar, formativa. Si esto se quiere revertir, es mucho el esfuerzo que requerir, porque, la resistencia a un cambio tan trascendente, que implique un cuestionamiento fundamental a determinadas escalas de valores desde los claustros docentes, no habr de ser, de ninguna manera, pacfica. Con todo lo dicho, queremos significar que el ttulo habilitante que la universidad otorga, es a partir de una capacitacin previa, sobre un quehacer especfico, que un individuo ha obtenido en ese momento por el

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hecho de haber satisfecho determinadas exigencias y cumplido ciertos requisitos. El ttulo otorgado por la universidad distingue al individuo, pero, no lo califica como bueno, ni regular ni malo, y por ello, no se puede pretender considerar dicho ttulo como un absoluto y permanente estado de sabidura. Esto implica que hay una infinita cantidad de variantes al respecto y por mencionar algunas a modo de ej., diremos que puede darse que el facultativo provenga de una universidad ms o menos prestigiada o provenir de una con una currcula ms exigente (el prestigio no siempre coincide con el nivel de exigencia), tambin se dan alumnos de una misma universidad con deferentes promedios y coincidiendo ste, difiere el tiempo que dur la carrera; si esto tambin coincidiera, puede variar la vocacin por la especialidad que abrazarn en el futuro que hizo que enfatizaran el estudio de ciertas cuestiones en detrimento de otras. Luego, juegan tambin el azar, el sentido de la oportunidad de los educandos para rendir cuando las mesas estn ms complacientes, el acceso a la bibliografa adecuada; la simpata que predispone favorablemente al educador, etc. etc. Es interminable la lista. As vemos que tanto las universidades estatales como privadas, son centros de oportunidad de capacitacin que otorgan un ttulo habilitante para el ejercicio legal y legtimo de una carrera a partir de l; pero, al que no se puede atribuir responsabilidad alguna por el comportamiento del individuo que lo ostenta, ya que, hasta la actualizacin de sus conocimientos forma parte exigible del ejercicio de su profesin.

Ttulo y ejercicio. Nosotros creemos que el ejercicio de la medicina comprende, a ms del ttulo y de la matriculacin, de la inscripcin del o en el establecimiento donde atender, de la atencin misma, del cuidado y ordenamiento de la documentacin que surge del proceso de atencin, etc., la permanente actualizacin y recapacitacin en todas las novedades del conocimiento y de la tcnica. Es decir, no basta un ttulo y matrcula, hay exigencias de actualizacin y competencia que se han hecho insoslayables, que se han instalado de tal forma, que cada vez devienen en mayores exigencias.

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Creemos firmemente que esta ptica que proponemos no es caprichosa, porque, esta cuestin, es comn a todas las profesiones. En el ejemplo del abogado (como la profesin ms prxima a la responsabilidad jurdica mdica), ocurre igual, salvando, por supuesto, las diferencias de materia entre una y otra carrera. El abogado tiene, como obligacin para poder ubicarse en sus planteos, que actualizarse, permanentemente, en las modificaciones legislativas, en las variaciones de la corriente doctrinaria por la que se va inclinando la jurisprudencia, a ms de las otras cuestiones inherentes a la profesin. Esto es lgico, porque, todas las profesiones instrumentan conocimientos, lo que consiste en la sustancia ms dinmica que puede imaginarse en trminos de evolucin, ya que esta es permanente, incesante y su velocidad es inconmensurable. Y el origen de esta movilidad en las exigencias, asienta en la evolucin del conocimiento, de la ciencia y de la tcnica, de nuevos descubrimientos que cambian totalmente el enfoque de tratamiento de un tema. En consecuencia, no podemos exigir a la universidad, en referencia a la responsabilidad profesional, otra cosa que no sea la incorporacin y enfatizacin curricular de los conceptos que hagan a la deontologa, a la biotica, materias estas que proveen a una mayor actividad formativa del estudiante, todo lo cul, dara mayor y mejor resultado, en tanto y en cuanto, los docentes acepten predicar con el ejemplo en gran cantidad de estos tpicos y, hagan el esfuerzo de ensear y exigir una valoracin notable de todas estas cuestiones. En definitiva, por todo lo expresado, podemos convenir, con mucha vocacin de complacencia, que la prevencin de la responsabilidad profesional, a largo plazo, comienza en un concenso curricular a partir de un claro perfil de profesional deseado por la sociedad, sin que resulte extrao que, tambin ese perfil, estar sujeto a permanentes midificaciones por constantes cuestionamientos, a medida que evoluciona la sociedad y el arquetipo logrado se desencaja.

Las entidades intermedias. Si partimos del hecho de la realidad, que las llamadas profesiones liberales no lo son tanto, porque, vestigios de las corporaciones de la edad media han perdurado hasta hoy, vemos, como en todas esas entidades que le exigen al profesional una matrcula para otorgarle el permiso para ejercer
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su profesin, de la misma manera juega, en muchos casos, la colegiacin, ya hay un condicionamiento a la liberalidad que implica ese ttulo. A partir de aqu, podemos concluir que estas entidades desempean un rol muy activo en todo el quehacer profesional, desde el momento en que estn investidas, por ley, del poder necesario para regular cuestiones de la profesin a la que pertenecen. As tenemos que esas entidades controlan la validez y legitimidad de los ttulos especializados y su revlida peridica, para conservar su matrcula, lo que implica ejercer sobre el profesional, una exigencia condicionante para otorgarle la autorizacin necesaria. Pero, aqu ocurre lo mismo que con las universidades. La exigencia y el control que estas entidades intermedias ejercen, lo es en un lugar y tiempo dado y para un lapso de tiempo determinado, a partir de una base de requisitos (exmenes, presentacin de antecedentes, etc), establecidos de antemano, como producto de un consenso realizado por personas idneas, determinndose a todo eso en un grado de optimizacin tal, que no se presentaba en el horizonte nada mejor, dados los recursos existentes y el estado actual del conocimiento. A partir de cumplir con las exigencias de estas entidades, el profesional accede a este nuevo nivel de desempeo, dentro del cual, se abre para l, un nuevo mbito de libertad, mas restringido en el sentido de la extensin del conocimiento que abarca, pero mucho mas amplio en el sentido de la profundizacin de dicho conocimiento y mas jerarquizado en virtud de que se eleva por encima de su estado anterior. De esto resulta que, si bien estas entidades, son instancias de indudable valor para la prevencin de responsabilidad, no logran, de manera eficaz, el efecto deseado y buscado, porque, en la generacin de esta responsabilidad, intervienen otros factores que son ajenos a ellos, pasando algunos por el individuo y otros, externos a l o por la sociedad.

Capacitacin: derecho o carga. Por todo esto, cuando el Dr. Achval, con mucha agudeza se pregunta "Cual es papel del Estado en el postgrado?"; y a continuacin "cmo se mantiene mi derecho a la profesin luego de la graduacin?"; destapa una cuestin sumamente complicada, porque, as como nosotros hemos dicho que la actualizacin forma parte del ejercicio de la profesin y por tanto, desde esta ptica, se puede considerar a esta una carga pblica, otros
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autores como el mencionado tienen derecho a considerar dicha actualizacin como un derecho, seguramente inspirados en los beneficios que, la realizacin de esta actualizacin, proporciona al profesional. Decimos carga pblica por analoga a la prestacin personal obligatoria que el Estado por ley impone a los individuos en determinadas circunstancias, tanto referidas al mbito penal como civil, pero, que en este caso, pesan sobre el profesional, gravndolo, porque, son exigencias de la propia profesin. Recordar que en medicina, la ignorancia de ciertas cosas en muchos casos, implica una inmoralidad. La aspiracin, aunque legtima, de capacitarse, satisface el ego del individuo, porque, a partir de ella, ingresa ste, a un nivel intelectual mas elevado y tambin incrementa las posibilidades de mejorar su economa, en virtud de que, a partir de su ttulo de especialista, hasta puede elevar el monto de sus honorarios sin resistencia. Esta capacitacin, que en muchos casos se puede considerar sinnimo de especializacin, no es igual a ese esfuerzo oculto y permanente que todos los dias debe hacer el mdico para saber, por ej., que efectos colaterales presenta un medicamento de aparicin reciente o que resultado se obtiene con el empleo de esta tcnica que le hacen conocer en u na publicacin que el adquiere a ttulo oneroso, o a veces, sin cargo alguno como atencin de diferentes laboratorios, o lo que extrae de la lectura del novedoso libro que compr, movido por la curiosidad o necesidad de saber cul es la novedad en los temas de su inters. Son, indudablemente, dos cosas distintas, una es producto del esfuerzo autodidacta, motivado en el ms puro y altruista afn de aprender, de satisfacer su sana y legtima curiosidad sobre determinadas cuestiones que son objeto de su vocacin, sumado a su gusto por la lectura general de las cuestiones mdicas; mientras, el otro, es un esfuerzo sistemtico, programado, asistido por quienes dirigen dicha capacitacin hacia una actualizacin especializada, que proporciona un beneficio tangible. Evidentemente que es de esta ltima forma de capacitacin de la que se puede predicar que se adapta a la norma del Art. 902; antes citado, que afirma que a mayor "...deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". Esta capacitacin sistemtica, legalizada por un ttulo oficial u oficializado, en virtud de su mayor definicin, crea una obligacin mayor, porque, previamente, el sujeto ha adquirido de manera indubitable los elementos del conocimiento que le indicaban adonde se haca ms necesaria la prudencia.

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No obstante, puede decirse que, a partir de este ttulo, se forma esta presuncin de ley (jure et de jure = que no admite prueba en contrario), porque, si bien es cierto que una entidad oficial (u oficializada por la autorizacin pertinente), ha otorgado el ttulo que corona esa capacitacin sistemtica, tambin es cierto que el sujeto, en pleno uso de las facultades que su capacidad le confiere, lo ha aceptado y ha hecho uso de l, con lo cual queda totalmente comprometido. Tambin, cuando desarrollamos el tema de las obligaciones, vimos que derecho y deber tienen una correlatividad ineludible, en consecuencia, si aceptamos que el individuo tiene el derecho a capacitarse, lgico es suponer que, una vez satisfecho su derecho, surja, de su nueva situacin, esto es, de su situacin de beneficio, una responsabilidad distinta, aunque sea esta una variacin cuantitativa de la anterior proporcionada a esa diferencia. De esta manera, creemos que el derecho que el individuo posee de capacitarse en el postgrado, se desprende, como rama del tronco, que es el derecho a estudiar, "ensear y aprender"; como proclama el Art. 14 de la Constitucin Nacional, reforzado, luego de la reforma de 1994, por la primera parte del inc. 19 del Art. 75, referente a la capacitacin del trabajador, porque, en definitiva, el profesional entra en la calificacin, ya que este trmino, en la Carta Magna, est usado en su acepcin ms amplia. Creemos en definitiva, que el planteo de la cosa, debe hacerse de manera distinta a lo que conocemos y por esto decimos que, as como el Estado tiene el compromiso ineludible de la Educacin, as como ha recreado el mbito para que sea realidad la oportunidad capacitativa de las universidades, no puede desentenderse del postgrado por ser este una extensin necesaria e insoslayable del grado, que hace realidad el ejercicio correcto de la habilitacin. Por esto decimos, que de la misma forma que se hizo realidad la disposicin constitucional en establecimientos educacionales universitarios, con currculas bien establecidas y determinadas totalmente en su contenido, se impone, hoy por hoy, en virtud del imperio de las circunstancias y los tiempos, donde el progreso cientfico y tecnolgico se traduce con tanta rapidez en resultados de aplicacin, que el Estado defina, acabadamente, las oportunidades capacitativas, en relacin directa a cada carrera, de tal forma que el facultativo tenga ante s, reglas de juego claras y conozca cmo debe organizarse al respecto. El derecho del facultativo al postgrado, por el que tanto clama el Dr. Achval (31), debe satisfacerse con el hecho del Estado que debe protagonizar la realizacin de estos cambios, porque, dada la naturaleza de
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la materia de que se trata, hay elementos que permiten afirmar, que con ellos tambin se contribuye al afianzamiento de los derechos humanos.

Necesidades humanas del mdico. Intentando profundizar en la cuestin mdica, quisiramos dejar sentado tambin, que, junto a las exigencias de actualizacin, que son indispensables para el ejercicio solvente de la profesin, el mdico, carga sobre sus espaldas, el peso de toda la problemtica de la vida familiar y social, con el agravante de que este gravamen viene acrecentado por su compromiso con el status social en que lo coloca su profesin. Queremos insistir en esto porque, por un lado, no se puede separar, en ningn momento, lo humano de lo mdico o profesional, ya que, la misma persona, en su rol profesional, va con todo su bagaje humano y, por contrapartida, en su vida familiar y social se desenvuelve con todo su bagaje mdico. Se trata de que, en la adquisicin de la profesin, esta se incorpora, inseparablemente, a la persona que ya no puede volver a ser como antes, a tal punto que, es muy comn escuchar las quejas de los familiares, porque, en las reuniones que se pretende sean distendidas, siempre aparece, como tema, algn aspecto de la cuestin mdica, en virtud de que, tambin es muy frecuente que de esas reuniones, participe ms de un mdico. A esto hay que agregar que los vnculos laborables que establece el mdico, que implican su oportunidad de insercin social, en virtud de que hoy por hoy, la llave de lo social, pasa por lo laboral, como en toda sociedad de consumo con las reglas del mercado, en donde se dan los mas variados matices de combinaciones de beneficios y explotaciones, coronndose esta temtica con la explotacin del mdico por el mdico. Citamos esta suerte de miscelnea, porque, estamos convencidos, que las grandes cuestiones se integran por la interrelacin de las pequeas cosas y que, la mala praxis, el error y hasta la misma culpa, pueden evitarse, prevenirse, si se pudieran identificar a tiempo, el efecto (que tantas veces es tan grande que el mdico no puede manejar), de estas presiones que obran sobre el facultativo, inducindolo a lo reprochable.

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El manejo de los intermedios. Estamos convencidos, por esto de que nos movemos en un mundo fenomnico, que mas de una vez, la impresin que recibimos por un efecto ms o menos impactante, nos paraliza de tal forma, que no advertimos profundizar el conocimiento causal de la cuestin, con la consecuente prdida de la oportunidad de manejar la situacin, siendo, por el contrario, manejados por ella. Por otra parte, estamos acostumbrados a movernos en un mundo de resultados, cuando, la prevencin, que tambin es resultado, es la nica que puede evitar lo desastroso, lo no querido. Pero, para que ella pueda obrar, debe atender y manejar a la interaccin de los medios, antes de que se produzca la conjuncin peligrosa que haga irreversible una situacin lamentable. Es de suponer que, al menos, en las instituciones privadas, donde la responsabilidad afecta de manera muy directa y ms de una vez confiscatoria, las cuestiones previas al hecho del cual surgen esos resultados por los que hay que responder, son las que realmente importan a los efectos de evitar el desastre econmico y del prestigio de la institucin que impidan la sobrevida de la misma. Esta ptica es algo que cuesta imponer, porque, normalmente, la gente se maneja con la inmediatez y esto implica que valora ms lo que hoy gasta o deja de ganar, por lo tangible, que el valor del riesgo que corre, pues, este puede significar una erogacin futura mucho mayor, aunque existe la esperanza que no ocurra. De aqu que, de pronto, los intermedios, pasan a tener una importancia superlativa, ya que, tanto en el plano tico, como jurdico, el consenso es unnime en el sentido de que "es preferible prevenir que curar". No sera aceptable subvertir estos conceptos, porque, ello implicara la aceptacin de la produccin del dao; como si fuera correcto pegarle a una persona, total, despus, se le paga lo que pida o bien, porque responde el seguro.

Responsabilidad y prevencin. As vistas las cosas, es dable pensar que la falta de prevencin es un verdadero consumo de seguridad, el cul es fundamento de la responsabilidad objetiva, de all que pueda afirmarse, categricamente, que la falta de prevencin por negligencia o desaprencin en el cuidado de los
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intermedios, signifique, por si misma, una falta por la que hay que responder, en virtud de ser un hecho de peligro. Sin desconocer que en el derecho penal no existe la analoga, y sin pretender aplicarla aqu en trminos jurdicos, pero, reconociendo que en el mbito penal hay delitos de peligro, de la misma forma, en el mbito civil, el consumo de seguridad en todos los momentos anteriores al evento daoso, constituye el hecho creador de responsabilidad y de los cuales nace la responsabilidad objetiva a la que hiciramos referencia. De esta manera, tenemos que la prevencin solo tiene eficacia natural para evitar la responsabilidad que surge de los hechos no intencionales, algunos de los cuales estn nominados por Mosset Iturraspe en la "culpa material", para cuya ejemplificacin cita una lista de posibilidades a saber: "Operar en estado de ebriedad; dejar caer al enfermo de la camilla; dejar ciego al paciente en un tratamiento de radioterapia; quemarlo por la aplicacin de bolsas o compresas excesivamente calientes; olvidar una pinza en el cuerpo del paciente en el acto quirrgico". Citamos a este prestigioso autor porque nos da una idea muy clara de los hechos por los cuales el mdico debe responder en ese tipo de culpa, aunque su listado no agota las posibilidades, pues estas son casi interminables en nmero; no obstante ello, podemos conclur reafirmando que la prevencin solo puede pensarse en el mbito de la culpa y no del dolo. Con estos antecedentes podemos decir que la responsabilidad se previene de manera indirecta, o sea que la prevencin habr de hacerse sobre los hechos de cuyos efectos surge la responsabilidad; esto es, se habrn de prevenir de manera directa esos hechos y as, indirectamente, se previene la responsabilidad. Aqu el trmino responsabilidad esta empleada en el sentido, hoy corriente, es decir, de resarcimiento u obligacin de resarcir un dao, lo que implica un dao previo que surge de un heho causal sin el cual el dao no existe.

Medicina: Sacerdocio o ? Varios autores coinciden en que hasta no hace mucho tiempo, la medicina era considerada un sacerdocio. Esta concepcin ya evolucionada se manifiesta en el juramento hipocrtico, cuya frmula, lleva, a quin la lee a la conviccin de las cosas no pueden ser de otro modo y quin esto
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escribe, ha tenido oportunidad de ver en las ctedras universitarias, a viejos maestros, cumplir su compromiso hipocrtico con los hijos de sus maestros. Cuando Spencer , ya citado nos habla del origen eclesistico, nos cuenta que en las distintas tribus estudiadas, los sacerdotes oficiaban, a la vez de magos, profetas y mdicos, ya que la enfermedad sera un espritu malo introducido en el cuerpo del paciente que solo el sacerdote (con todo el poder que el sacerdocio le otorga), poda extirpar. Esta creencia en el origen sobrenatural de las enfermedades parece ser un comn denominador de una etapa evolutiva del ser humano que al tener variaciones geogrficas la propia evolucin, oculta parcialmente el fenmeno en cuestin porque cuesta imaginar que en la actualidad o en un pasado reciente haya gente con atraso de tantos siglos en el desarrollo que esto implica. Mirando la historia en busca de antecedentes, nos encontramos con las races troncales de nuestra civilizacin: Grecia y Roma, y vemos que, hacia el ao 239 a. de C.; los romanos llamaron mdicos griegos para que ensearan su ciencia a los romanos a cambio de un precio. En el sentido mdico, Roma estaba por debajo de Grecia, lo cual no puede, sino colegirse de esta medida, que, por otra parte, parece haber dado resultado. Pero, en la cuestin mdica, Roma tena algunas particularidades que merecen destacarse por su importancia. Segn Snchez Guisande, el romano pagaba al trabajo manual con el "merces" y esto tiene que ver con mercadera, mientras, al trabajo intelectual, al que, por otra parte, diferenciaba muy claramente del anterior, lo remuneraba, segn von Ihering, con un "salario ideal", el honorario, el cul era el honor (de all el nombre), la consideracin, el reconocimiento. Pero esto que ocurre en la Roma de la Monarqua, cambia, tal vez, paulatinamente, hacia el Imperio, en donde ya aparecen tres clases de mdicos. As tenemos, en un primer lugar estaban los encumbrados, que eran funcionarios o polticos; por debajo de ellos, se ubicaban los mdicos que prestaban sus servicios al ejrcito y gladiadores y en la escala ms baja, se ubicaban los mdicos esclavos de las grandes familias. Los mdicos que tenan esos tres estados que implicaban la capacidad total, y por ende, dignidad, gozaban de un status privilegiado, saliendo de esta clase los creadores de escuelas de renombre, tales como Galeno, Celso, etc.

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Estos mdicos dignos, cobraban honorarios y por la Extraordinaria Cognitio del Pretor, se les reconoca un status especial de profesional y, por contrapartida, para sus faltas, penas mas severas, como por ej. las impuestas por la Lex Cornelia, de expulsin o decapitacin, o las de la Ley Aquilia, que impona una responsabilidad al mdico por los daos ocasionados en el ejercicio de la medicina e imputables a impericia. En realidad, la Lex Aquilia reprime, en general, el dao causado, mediante la indemnizacin, y ella abarca la cuestin mdica, pero, no fue una norma que se creara en forma especfica para tutelar dicha cuestin. Esta ley es el precedente de la famosa responsabilidad aquiliana sobre la que ya nos explayramos al referirnos a la responsabilidad extracontractual. Desde esta historia, que podra remontarse ms atrs, hasta el Cdigo de Hammurabi, donde la impericia mdica era severamente sancionada, la figura del mdico atraviesa los siglos pasando por muchos altibajos, donde la figura del cirujano y barbero se confunden, separndose ambas de la figura del mdico clnico. As tenemos que el Cirujano andaba en su carrito atravezando pueblos donde atenda, pero, de los que haba que hur porque si se quedaban y sus intervenciones se infestaban con el correspondiente fallecimiento de los enfermos, ellos corran peligro de morir en la horca o linchados. La aparicin del positivismo otorg al mdico el respaldo necesario para comenzar su crecimiento en el prestigio y en la dirigencia social con que lo encuentra la contemporaneidad en los siglos XIX y XX, porque, a partir de l, la ciencia adquiere el poder suficiente en el consenso social como para imponerse, en un proceso nada pacfico, al dogmatismo religioso de la edad media. As llegamos a la figura del mdico del sacrificio permanente, de la incuestionable vocacin de servicio, de aquel que era siempre merecedor de agradecimientos y jamz de reproches, de ese arquetipo de las obras de Cronin, por citar alguno al azar, de cuya admiracin y respecto participaba, sin excepcin, la comunidad entera. Para que esto del sacerdocio fuera realidad, los autores dan diversas explicaciones, siendo, al respecto, la de Lorenzetti (17), muy convincente ya que l, muestra al mdico, en coincidencia con lo antes dicho, como representante de una verdad que el positivismo haba enseado que deba considerarse irrefutable y ms, cuando se trataba de una sociedad de las caractersticas de la latinoamericana. Esto llev al profesional a ocupar un lugar espectable en la sociedad en la que ejerca, porque, la gente, totalmente desprevenida, se entregaba a l, depositando su confianza sin cuestionamiento alguno.
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A esto se agregaron los lazos afectivos que se generaban en la relacin con el paso del tiempo, propios del carcter emotivo del latino, que contribuyeron a la creacin del mdico de familia (aunque esto no sea solo de latinoamrica), que era mucho ms que un mdico de enfermedades fsicas, ya que en l se depositaban muchos conflictos familiares y personales, de tal suerte, que le otorgaban al facultativo, una cierta potestad sobre los pacientes y su familiares; sin olvidar asa seguridad que otorgaba el secreto profesional. Los autores concuerdan en que colaboraba a esto la poca profundidad de los conocimientos cientficos, hecho este que permita que el mdico y paciente se movieran en un mar de dudas, por lo que se tornaba necesario recurrir, ante el fracaso del tratamiento, al destino, Dios, la fatalidad, etc., pero, sin que nada de esto comprometiera al mdico. Creemos que esto era as en virtud de que el mdico, realmente, cumpla con su dedicacin, con su entrega al paciente, y por otra parte, su influencia social implicaba una suerte de proteccin que haca impensable el reclamo formal, esto es, en trminos jurdicos. Hoy este tema va quedando como un ejercicio retrico de muchos autores que tratan esta cuestin, mas por un compromiso de forma que por una demanda de fondo, en virtud de que, haciendo una ecuesta en trminos concretos, que indague sobre si la medicina o su ejercicio son o no un sacerdocio, la inmensa mayora de los encuestados responde que la misma, solo es una profesin y que, si bien sera ideal que fuera un sacerdocio, esto no era posible. De esta manera, para la inmensa mayora, la medicina es una profesin en donde se manejan cuestiones tcnicas en principio; sobre esta base, comienza, en la relacin, a influir la simpata, a ms del resultado concreto de las soluciones aportadas a las consultas, como un vnculo que permite el crecimiento de una confianza tal que implique que el paciente consulte, cada vez ms cosas de si mismo que el mdico las recepte. No es casual que se reconozcan, desde la ptica mdica, las famosas enfermedades sicosomticas y que, antes que estos pacientes lleguen a los siclogos y/o siquiatras, tienen muchos aos en manos de mdicos clnicos o de otras especialidades y han ensayado varios tratamientos. As vemos, que este verdadero prestigio que ostentaba aquel mdico sacerdote, justificaba que se hablara de profesin liberal, pues estaba fundada en la autoridad del ttulo universitario y afianzada por ese concepto hipocrtico de ciencia-arte. Esta situacin permita al mdico una total libertad en la curacin de los enfermos, aunque, hoy por hoy, el concenso haya desterrado de la
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medicina el calificativo de arte, pues, nos permitimos decir que est siendo reemplazado por el concepto de "tcnica". El desvanecimiento del hipocratismo hizo que parecieran las nuevas y sucesivas frmulas de juramento que se fueron empleando en las diferentes universidades, donde, incluso, se comenzaba a dirimir, por los distintos credos religiosos, variantes en dichas frmulas con sentido conciliatorio, por ser ineludibles para que el acto de juramento se pudiera llevar a cabo. Tambin pareciera ser que, momentos de crisis de valores, mas o menos profundas y prolongadas, son los que justificaron el nacimiento de los cdigos ticos, teniendo en cuenta que la ley o norma tica nace cuando una pauta se ha definido en su adhesin social, de tal suerte que la ausencia de su observacin, obliga a la enunciacin expresa, como una primera medida para aumentar su coercin. As vemos que esto del sacerdocio se fu desvaneciendo paulatinamente, a medida que se subvertan los valores, tanto por parte del mdico, como por parte de la sociedad. A tal punto es as la convergencia que, recordando a Labake, cuando cita a Ortega y Gasset, vemos que uno de los grandes factores de esta subversin se da cuando, con el correr del tiempo, las clases marginadas, se aproximan al centro ocupando lugares de poder, pero, lo hacen con ese estigma de resentimiento a cuesta y adems, por ese mismo estigma, con el expreso afn de consolidar una situacin espectable, para cuya realizacin, dejan de lado muchos escrpulos que fueron, por mucho tiempo, frenos ticos, por los que se dieron en regir los que provenan de ancestros que ocupaban, desde antao, dicho centro. No es casual que coincidente en los tiempos se produjeran, tambin, cambios en las contrataciones mdicas y apareciera la masificacin como caracterstica, aunque el discurso predicara en grandes voces las ventajas que implicaba la libre eleccin, sin embargo, esta masificacin implic un cambio sustancial en la naturaleza de las contrataciones, a tal punto que, sobre los trminos del acto mdico, pasaban a decidir organismos intermedios, que hacan nula la voluntad individual por un lado, y que, por otro, condicionaban, en muchos casos, aspectos de suma importancia de la realcin mdico-paciente, como se ver ms adelante.

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Significado del juramento. Hoy podemos decir que el juramento profesional es un compromiso que este asume ante la sociedad, que este compromiso no es tal si no se hace formalmente, esto es, rodeado de una formalidad clara que indique, a todas luces que, efectivamente el novel profesional se allana a respetar la tradicin y continuarla en el ejercicio de su profesin. Por otra parte, creemos que, en esta formalidad, la emotividad del acto, sella un compromiso del espritu consigo mismo, que habr de pesar en la conciencia del que ha pronunciado la frmula juramental, pues, sin ese acto que corona toda una carrera y que viene a ser como una presentacin en sociedad, el flamante profesional, transcurrira sin pena ni gloria su ingreso a la profesin. Todo esto, y muchas otras cosas que hacen a la tica que luego veremos, se desprenden de estas frmulas. Como un homenaje a la Historia, que no podemos dejar de rendir, transcribimos algunas frmulas, buscando tambin, en su letra, el punto de partida de algunas observaciones que creemos de inters para nuestra cuestin. Tenemos en primer lugar el juramento llamado hipocrtico por ser Hipcrates un mdico griego que naci en la isla de Cos y que, segn la historia vivi entre los aos 460 y 337 a. de C.. Segn Basile-Weisman (58), Hipcrates adopta y reformula el juramento de las Asclepadas prehipocrticas y esto llega a nosotros incorporado al Corpus Hipocrtico, dicindose, tambin, que esta frmula tiene caracteres que la identifican con el estilo de la escuela pitagrica. El juramento dice as: "Juro por Apolo, el mdico, por Higia y Panacea, por todos los dioses y diosas a cuyo testimonio apelo, que yo, con todas mis fuerzas, y con pleno conocimiento, cumplir, enteramente, mi juramento: que respetar a mi Maestro, en este arte como a mis progenitores, que partir con l, el sustento y que le dar todo aquello de que tuviese necesidad; que considerar a sus descendientes como a mis hermanos corporales y que, a mi vez, le ensear sin compensacin y sin condiciones este arte; que dejar participar en las doctrinas e instrucciones de toda la disciplina, en primer lugar a mis hijos, luego a los hijos de mis maestros, y luego a quellos que con escritura y juramentos se declaren escolares mios, y a ninguno mas, fuera de estos. Por lo que respecta a la curacin de los enfermos; ordenar la dieta, segn mi mejor juicio y mantendr alejado de ellos todo dao y todo inconveniente; no me dejar inducir por las splicas de nadie, sea quin fuere, apropinar un veneno, o a
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dar mi concejo en semejante contingencia. No introducir a ninguna mujer una prtesis en la vagina para impedir la concepcin, o el desarrollo del nio. Considerar santos mi vida y mi arte, no practicar la operacin de la piedra, y cuando entre en una casa, entrar solamente para el bien de los enfermos y me abstendr de toda accin injusta y no me manchar por vuluptuosidad con contactos de mujeres o de hombres, de libertos o esclavos. Todo lo que habr visto u odo, durante la cura o fuera de ella, en la vida comn, lo callar y conservar siempre como secreto si no me es permitido decirlo. Si mantengo, perfecta e intacta f a este juramento, que me sea concedida una vida afortunada y la futura felicidad en el ejercicio del arte, de modo que mi fama sea alabada en todos los tiempos; pero si faltare al juramento, o hubiere jurado en falso, que ocurra lo contrario." A tal punto estamos convencido de que este juramento es un compromiso contrado ante la sociedad, que la historia nos lo demuestra con los cambios de frmula que se sucedieron en el pas, acompaando a los cambios sociopolticos y en el mundo, de la mano del consenso internacional. As tenemos que entre los aos 1821 y 1852, rega una frmula en nuestro pas que deca: "Juris a Dios, nuestro Seor, y estos Santos Evangelios, y prometis a la Patria, defender la libertad y la independencia del pas, bajo el orden representativo y el nico imperio de la ley? "Juris y prometis conservar y sostener todos los fueros y privilegios de la Universidad? "Juris y prometis al Cancelario y Rector de la Universidad, al Tribunal Literario y a la muy ilustre Sala de Doctores? De esta frmula, Basile y Weisman (58) dicen, con mucha razn, que tiene un neto corte corporativo que la diferencia totalmente de la frmula hipocrtica, porque, en esta frmula que analizamos, ni siquiera se hace mencin expresa, como es de esperar, a la cuestin mdica, como si en ese tiempo hubiera presiones que pusieren en peligro la integridad institucional de la propia Universidad. Sigue a continuacin, la frmula de 1852, que se practica hasta 1856 y que, coincidiendo con la cada de Rosas, despus de la batalla de Caceros, hace un viraje en la temtica, regresando al espritu hipocrtico, mostrando, de esta manera, el accionar de un proceso reorganizativo de la Facultad de Medicina. Esta frmula dice as: "Juris en nombre del Todopoderoso, ser fiel a las leyes del honor y de la probidad en el ejercicio de la medicina, dar
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vuestros cuidados gratis al indigente y no exigir jamz un honorario superior a vuestro trabajo? Si Juro "Prometis que admitido al interior de las familias, vuestros ojos sern ciegos, vuestra lengua callar los secretos que os fueran confiados y que nunca vuestra profesin servir para corromper las costumbres y favorecer el crimen? Si prometo "Prometis que grato a vuestros maestros, los honraris en su vida y respetaris su memoria, que daris a sus hijos la instruccin que habis recibido de sus padres, y estimaris como propio el honor de vuestros colegas, sin negarles jams el fruto de vuestra experiencia? Si prometo "Si fueseis fiel a vuestro juramento, Dios os ayude, y si a vuestras promesas, los hombres acuerden su estimacin". A partir de 1856 y hasta la reforma universitaria de 1918, se impone otra frmula que se encuentra incorporada a la Reglamentacin de la Facultad de Medicina de Bs. As., que se haba concluido como corolario de la reorganizacin. La variacin que se observa, es que se revaloriza la cuestin de las leyes, lo que obedece a un momento histrico en el que se trata de otorgar al pas, su Carta Magna y esta no se lograba en plenitud en virtud de que, por entonces, Bs. As. estaba separado de la Confederacin y recin se reintegra a partir de la reforma de la C. N. de 1860, luego de Pavn. Es de suponer que ste es el fundamento de este texto que hemos transcripto, en el que se advierte una clara intencin de afianzar una conciencia legalista generalizada y que, despus de la reforma constitucional de 1860, da origen a esta nueva frmula que deca: "Juris en nombre del Todopoderoso ser fiel a las leyes del honor y de la probidad en el ejercicio de la Medicina; dar vuestros cuidados gratis al indigente y no exigir jams un honorario superior a vuestro trabajo?" Si juro. "Juris a las leyes y autoridades constituidas que admitidos al interior de las familias, vuestros ojos sern ciegos, vuestra lengua callar los secretos que os fueren confiados y que nunca vuestra profesin servir para corromper las costumbres y favorecer el crimen?"

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Si juro. "Si as lo hiciereis, Dios os ayude, y si no l y la ley os lo demanden". Bonnet (30) dice que de esta frmula, mas tarde, se suprimi la frase "dar vuestros cuidados al indigente y no exigir jams honorario superior a vuestro trabajo". Aqu cabe una reflexin. Vemos que en sta y en la frmula anterior aparece el trmino "indigente", que en las otras no estaba, de donde podemos colegir que la cuestin econmica del mdico comenzaba a gravitar lo suficiente como para que se considerara en el mbito normativo tico. Por otra parte, la frmula hipocrtica abarca un espectro del quehacer mdico mucho ms amplio que todas estas otras consideradas y vemos que en ella se prioriza la cuestin de la enseanza y el agradecimiento que se tena hacia el maestro en virtud de que, en ese tiempo, el aprendizaje no estaba promocionado desde la docencia, como, por el contrario, ocurre en la poca en que se conforman las otras frmulas. As, de esta manera, podemos ir viendo como y en que medida, la cuestin mdica est permeada por la situacin socio-poltica y econmica de la poca en que se considere, y hasta donde esta cuestin est sujeta a los avatares de estas situaciones, que alcanzan hasta los niveles de conceptualizacin de los quehaceres profesionales. Otra cosa sobre la que tambin debemos detenernos es que, a partir de sta ltima frmula se abre, un consenso de que se debe responder, adems, a la ley. Aqu, puede decirse, comienza la ingerencia de la ley jurdica en la responsabilidad que, hasta entonces, solo era moral, ya que era un compromiso del novel profesional con la sociedad; mientras que, a partir de ahora, surge el consenso general de responder ante la ley. Nosotros creemos necesario destacar este hecho que consideramos de trascendental importancia, en virtud de que se nos presenta como un genus que separa dos pocas en el sentido de dos concepciones opuestas. De aqu partimos a que ese juramento que comenz siendo un compromiso ante la sociedad y la conciencia individual y religiosa, va dando paso a otro concepto, esto es, va modificndose la naturaleza del compromiso juramental. Siguiendo nuestro hilo conductor, llegamos al ao 1918 en que hubo una reforma universitaria muy profunda, sustancial; entre otras cosas, por la participacin en el gobierno de las altas casas de estudio, de todos los
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estamentos de la comunidad educativa y esto implic, tambin, profundas reformas en los reglamentos, de all que la frmula del juramento mdico, tambin fuera alcanzada este proceso, al decir: "Juris por la Patria ser fiel a las leyes del honor y de la probidad en el ejercicio de la medicina?" Si juro. "Juris ser fiel a las leyes de la Nacin?" Si juro. "Juris que admitido al interior de las familias, vuestros ojos sern ciegos y vuestra lengua callar los secretos que os fueren confiados y que nunca vuestra profesin servir para corromper las costumbres ni favorecer el crimen?" Si Juro. "Si as no lo hiciereis, la Patria y la ley os lo demanden". Tambin en esta frmula se hace lugar a la ley, pero, la modificacin del texto que retira en la frmula la obligacin de atencin al indigente y que no reaparece en la frmula de 1918, implica que se le reconoce al mdico, en el plano tico, una liberacin de esta obligacin y, por contrapartida, un total derecho percibir su remuneracin por su trabajo. Se puede afirmar que esta modificacin es coincidente con el afianzamiento del Hospital Pblico que, precisamente, apuntaba a la atencin del indigente en primer lugar, lo cul era apoyado por el consenso pblico y, en forma unnime, por todos los mdicos de aquel entonces. No debemos olvidar que ese Hospital Pblico se hizo, por imperio de las circunstancias el Hospital Escuela, mbito imprescindible para la docencia y la investigacin, razn por la que su asistencia prestigiaba al facultativo y lo ayudaba a mantenerse en contacto con las novedades; lo ayudaba a actualizarse. Pero, hay una frmula que pertenece a los mdicos rusos, transcripta por Gisbert Calabuig (32), a la que nosotros nos sentimos tentados de transcribir tambin, porque, nos parece que est dotada de una amplitud de criterio tal que pareciera abarcar, en forma global la cuestin y dice as: "Por haberme conferido la alta dignidad de mdico y entrar a practicar esta profesin, juro solemnemente:

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-Dedicar toda mi ciencia y esfuerzos al mantenimiento y mejora de la salud de toda la humanidad, al tratamiento y a la prevencin de las enfermedades y a trabajar de buena fe, siempre que sea requerido por la sociedad -Estar siempre dispuesto a prestar asistencia mdica a cualquier paciente con atencin y cuidado y mantener secretas las confidencias mdicas. -Perfeccionar constantemente mis conocimientos y mi habilidad clnica y, con mi trabajo ayudar al desarrollo y a la prctica de la Ciencia Mdica. -Solicitar, si el inters del paciente lo necesita, consejos de otros mdicos y nunca negarme a prestar esta ayuda o consejo por mi parte. -Mantener y desarrollar la noble tradicin de la Medicina Sovitica, guiarme en todas mis acciones por los principios de la moral comunista y tener siempre presente la alta dignidad del Mdico sovitico y mi responsabilidad frente al pueblo y al Estado sovitico". Este texto nos muestra, en primer lugar, que la profesin de mdicos, para ellos, dignifica a la persona altamente; o sea que, como lo expresa la propia frmula despus, solo por esta condicin de dignidad que le es otorgada, el mdico se compromete, mejor dicho, "adquiere" la obligacin de perfeccionarse constantemente, esto es, siempre, en sus "conocimientos y habilidades"; tambin, por el mismo motivo, queda comprometido con el desarrollo y prctica de la Ciencia Mdica. Esta ptica viene a arrojar luz ante la oscuridad que evidenciara es olla que oportunamente destapa el Dr. Achval (31) y sobre lo cual fijramos una postura que considera dos aspectos diferentes de la cuestin que, a la luz de este texto, nos hace sentir afirmados en nuestros conceptos. Otra cuestin que toca esta frmula y que, por algn motivo que sera interesante investigar, no toca ninguna de las otras frmulas repasadas, es la cuestin de la interconsulta mdica. Nosotros vemos este punto con singular inters, en virtud de que es la primera vez que un desarrollo tica mdico, se contrapone tan frontal y evidentemente con el egosmo profesional que las otras frmulas, sin querer, reafirman. Por ltimo, queda debidamente demostrado el sentido altrusta concreto, cuando en esta parte, la frmula hace referencia al inters del paciente; el egosmo profesional, cede paso al inters del paciente. Hemos insertado este texto porque nos pareci oportuno que pudiramos tener una referencia fornea que estuviera influenciada por diferentes factores (a mas de los mismos), y sobre una base idiosincrcica distinta,
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para que el contraste nos enriquezca en cuanto al espritu crtico conque, creemos, debemos encarar este tema, porque, su anlisis, nos permitir explicarnos algunas cuestiones de la responsabilidad mdica y su prevencin. As, siguiendo el desarrollo del tema, llegamos a la postguerra y vemos que la Asociacin Mundial de la Salud, en 1948, y 10 aos despus la Facultad de Medicina de Buenos Aires, adoptan la frmula llamada de Ginebra, por la reunin que la A. M. M. realiz en Ginebra y donde se aprobara dicha frmula. La citamos porque, ms all de su texto, del cual haremos algunos comentarios que consideramos de inters despus de su transcripcin, queremos destacar algunas cuestiones que nos parecen trascendentales en virtud de que vienen a ser corolarios de un proceso que se inicia mucho antes. Concretamente, nosotros interpretamos que esta frmula es producto de un proceso mucho ms extenso, cul es el que, en el orden internacional, permite el nacimiento de las organizaciones internacionales primero, pero, con la aspiracin de ser supranacionales, con el propsito de consensuar criterios que estrechen los vnculos entre los pueblos para afianzar la paz. La pauta de esto radica en que, los primeros antecedentes se encuentran en los tratados celebrados despus de las guerras ms o menos importantes, y as llegamos a un evento blico de gran magnitud como fue la primera guerra mundial, que conmovi al mundo entero, haciendo mella hasta en los espritus ms fuertes, debido a la gran desvastacin que dej tras ella, lo que implic una nueva toma de conciencia al respecto. As tenemos que, luego de la guerra de 1914 que finaliz en 1918, a instancias del presidente norteamericano Wilson, en su famoso mensaje de los "catorce puntos", se crea la Sociedad de las Naciones, porque, su mensaje hablaba de crear una "Sociedad General de Naciones" y, al ao siguiente, en Versalles, se concreta esta aspiracin, en Versalles, donde se celebra un tratado que lleva ese nombre y es el que nacimiento a esta organizacin internacional. Pero sta Sociedad, que es el antecedente ms definido de la ONU, no pudo contener la Segunda Guerra Mundial, que fue, an mas desvastadora que la primera, pero, como el germen de la idea ya estaba implantado en la mente de quienes dirigan a las grandes potencias, es que, antes de que termine esta contienda, se firma la famosa "Carta del Atlntico" en un buque, en medio del mar, entre el presidente Roosevelt y el Primer Ministro ingls Churchill.

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Esta carta es la piedra fundamental de la actual ONU y despus, con un hito de capital importancia, como es la Declaracin de Mosc de 1943, se llega a la redaccin de la carta de las Naciones Unidas, firmada por cincuenta pases el 26 de Junio de 1945 y que adquiere existencia oficial el 24 de Octubre de 1945, razn por la que todos los 24 de Octubre se festeja en todo el mundo su aniversario. En el ao 1948 se crea la OEA, con lo que se demuestra, a todas luces, que se trataba de un movimiento mundial que impulsaba a la cuestin internacional a su desarrollo y, tras cartn, al Derecho Internacional como marco legal imprescindible. Durante estos tiempos se celebran muchas conferencias, tratando de abarcar los distintos temas que se presentaban como de inters general y por eso se atendi al trabajo mediante la creacin de la OIT, los derechos humanos con varias conferencias, especialmente dignas de mencin las de Centro Amrica y tambin salud. De all se explica porque se deja de lado lo propio para adoptar una frmula internacional. Ella dice: "El acto de Juramento que vais a realizar, y mediante el cual se os admite como miembro de la profesin mdica, constituye una invocacin a Dios o a aquello que cada cual considere como mas alto y sagrado en su fuero moral, como testimonio del compromiso que contrais para siempre jams. "En el momento de ser admitido entre los miembros de la profesin mdica os comprometis solemnemente a consagrar vuestra vida al servicio de la humanidad y juris: -Conservar a vuestros maestros el respeto y reconocimiento a que son acreedores. -Desempear vuestro arte con conciencia y dignidad. -Hacer de la salud y de la vida de vuestro enfermo la primera de vuestras preocupaciones. -Respetar el secreto de quien se haya confiado a vuestro cuidado. -Mantener en la mxima medida de vuestro medio el honor de las nobles tradiciones de la profesin mdica. -Considerar a los colegas como hermanos. -No permitir jamz que entre el deber y el enfermo se interpongan consideraciones de religin, de nacionalidad, de raza, de partido o de clase. -Tener absoluto respeto por la vida humana desde el instante de la concepcin.

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-No utilizar ni an bajo amenaza los conocimientos mdicos contra las leyes de la humanidad. -Solemne y libremente, bajo mi palabra de honor, prometo cumplir lo antedicho" Coincidiendo con Bonnet (30), creemos que esta frmula es muy correctamente lograda y vemos que los conceptos que vierte son los mismos, salvo una redaccin distinta, que los de la frmula hipocrtica, pero, vemos que tambin aqu hay una clara referencia a las leyes como en las otras referidas, como si esta modificacin en el criterio obedeciera a un gran consenso. Pero la cosa va ms all, porque, paralelo a estos juramentos, Basile y Weisman (58), transcriben lo que llaman el Cdigo de Maimnides, de Moiss Ben Maimn, 1135-1204; filsofo y mdico, de origen judo, nacido en el Cairo, transcurri su existencia cerca de dicha ciudad. Los autores mencionados transcriben un relato de este mdico, respecto a las actividades conque llena su jornada; pero, como bien lo dicen los mismos autores, no es ni un Cdigo, ni un juramento, sino, una oracin, como se desprende de su propio texto que dice as: "Oh Dios! ...Llena mi alma de amor por el arte y por las criaturas. No permitas que la sed de dinero y de gloria influyan en el ejercicio de mi arte, pues los enemigos de la verdad podran acusarme y alejarme del noble deber de hacer el bien a tus hijos" "Sostn la fuerza de mi corazn para que est siempre pronto a servir al rico y al pobre, al amigo y al enemigo, al bueno y al malo. Haz que solo vea al hombre en el que sufre!" "Que mi espritu est alerta junto al lecho del enfermo, que ningn pensamiento extrao lo distraiga para que tenga presente todo lo que la ciencia y la experiencia me han enseado". "Haz que mis enfermos tengan confianza en m y en mi arte y que sigan mis concejos y prescripciones". "Aleja de su lecho a los charlatanes, al ejrcito de parientes de los mil concejos y de los enfermeros que siempre lo saben todo, pues todos son peligros que por vanidad hacen fracasar los mejores intentos del arte y llevan a menudo a la muerte a las criaturas". "Si los ignorantes me critican y se burlan, haz que el amor de mi arte, como una coraza, me haga invulnerable para que pueda yo perseverar en la verdad sin consideraciones por el prestigio o la edad de mis enemigos".
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"Prstame, Dios mo, indulgencia y paciencia para con los enfermos caprichosos y groseros. Haz que sea moderado en todo pero insaciable en mi amor por la ciencia". "Aleja de mi oh Dios mio!, la idea de todo lo puedo. Dame la fuerza, la voluntad y la ocasin de ensanchar mas y mas mis conocimientos" Esta oracin, que difiere totalmente de un juramento, porque, en ste, la potestad del mdico se muestra en el hecho de que l, usando de ella, se compromete en ese juramento; es un acto de plena voluntad; mientras que, en la oracin, se nos muestra un ser humano suplicante, con toda su angustia existencial, reconociendo la impotencia propia ante lo inevitable, humillado ante sus lmites, buscando, por ello, ayuda en lo supremo Dios-, para conservarse en la virtud. Son dos actitudes diferentes, pero, que se desarrollan en un mismo mbito que podramos definir como una conceptualizacin diferente de la existencia; como si las razones para vivir fueran diferentes por el quehacer, en virtud de que este quehacer le confiere al mdico un determinado imperio sobre el comn de las personas. Esta suerte de imperio (autoridad sobre las personas), se manifiesta a cada momento en la relacin mdico-paciente, por las cosas que se dicen y por las que se callan, tal cul es, por ej. esa sensacin reconfortante, de renovada esperanza, que calma la angustia que aflige a toda la casa del enfermo cuando llega el mdico: "Desde que lleg ya me siento mejor" o "Mientras est Ud. mejora"; etc. Ese encanto, por denominarlo de alguna forma, es de suponer que habr sido mucho ms intenso antao, cuando la enfermedad era menos manejable y cuando era atribuida a espritus malignos que se introducan en el cuerpo del enfermo, lo cual colocaba al mdico ms cerca del hechicero, y todo esto, en la evolucin del conocimiento y su influencia en la mente colectiva, arroja este saldo que hoy conocemos, pero, que tanto nos cuesta explicar. De esta forma, es posible decir, como lo definen los rusos, que cuando al mdico le es entregado el ttulo, con l se le entrega una "alta dignidad" del cual el ttulo es el smbolo, que consiste en una distincin a partir de la cul ingresa a un status que lo diferenciar, para siempre del comn de la gente. Pero, esa alta dignidad "conferida", implica una correlatividad que se da en ese compromiso de correspondencia que el mdico siente que debe contraer, puesto que l siente que ha recibido algo valioso por el cul debe responder.
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Por otra parte, esa distincin que la sociedad entrega en un acto sustentado en toda la tradicin, origina una espectativa social legtima que no es solo porque con los tributos generales se costea la enseanza, porque, entonces no se explicara el porqu de la exigencia social a mdicos que egresan de las universidades privadas, cuyo costo sale, en su totalidad del pecunio del propio alumno, sino, porque se trata del costo del status en s; la sociedad exige porque ha dado una distincin que le costar sostener, de tal suerte que podemos decir que esa distincin, para la sociedad, tiene un valor moral intrnseco real y suficiente, como para trascender a los planos adyacentes al moral como sera el jurdico. Vistas as las cosas, podemos explicarnos que el reproche a la conducta del mdico se inicia cuando este no satisface la espectativa social, que desborda, por lejos, la mera frmula juramental, la cul es el smbolo de cosas mucho ms grandes que se dan en la profundidad de las relaciones sociales, son sntomas sujetos a cambios fenomnicos, que se dan como producto de la interferencia de muchos otros factores, pero, que sealan procesos que subyacen en todo esto y que, como bien sealara Durkheim (59), son los elementos que hacen a los hechos sociales. Es evidente que esta dinmica es muy compleja como para pretender explicarla con pocas palabras y menos desde esta presentacin que persigue otro propsito, pero, sirva para sealar un camino de bsqueda de una cuestin que parece no haberse tenido en debida cuenta, porque no se vio, probablemente, con claridad, como se entrelazan, entraablemente, lo individual y lo social que, si bien se impone al individuo, es externo a l, a tal punto que Durkheim (59) seala esta condicin de externo mostrndonos que lo precede.

De la Deontologa. Se trata de ese conjunto de normas ticas por las cuales debiera regirse la conducta mdica. El trmino proviene del griego: deon=deber y logos = tratado. Los distintos autores incluyen en la deontologa normas que, en su momento fueron jurdicas; tal el caso de aquellas que estn en el Cdigo de Hammurabi. Nosotros no compartimos este criterio, porque, si bien la tica precede cronolgicamente a la ciencia jurdica, tambin es cierto que una norma tica, puede convertirse en jurdica, pero, en principio, podemos convenir que ambas se mueven en mbitos totalmente diferentes, ya que las normas

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ticas operan en la conciencia del individuo, mientras las jurdicas lo hacen en la objetividad de las interrelaciones humanas. Las primeras son impuestas por el propio individuo a si mismo, las segundas le son impuestas a l, desde afuera, desde el contexto social y con la caracterstica de la coercibilidad que las primeras no poseen. De aqu que no creamos correcto hablar de Deontologa Legal o Jurdica y si aceptemos de Bonnet la diferencia entre Deontologa Mdica, Gremial y Universitaria como una actitud descriptiva de la cuestin que pretende precisar conceptos; no obstante lo cul, creemos que el mdico es una sola persona desde que ingresa al claustro universitario, luego se recibe y despus, ejerce la profesin; esa misma persona, mas adelante se organiza con sus colegas gremialmente y puede o no ejercer la docencia formando parte de la comunidad educativa nuevamente. Para el Dr. Achval (31), la Deontologa "...es la ciencia que trata de lo que es justo y conveniente y da las normas de accin, los deberes del individuo". Luego, para este autor, la Deontologa Mdica es una rama referida a la medicina y nos seala que comienza desde la vocacin mdica, o sea que, rige el comportamiento del ser humano desde que este empieza sus estudios hasta el ejercicio pleno de la profesin. Nosotros vamos mas all en esta apreciacin, porque, an cuando el mdico se retire de la prctica profesional, no pierde su estado de mdico que solo concluye con su vida. Esto coincide con nuestra ptica de que una vida concluye ticamente, cuando concluye su existencia, porque, en el ltimo da de su vida, puede protagonizar sucesos que cambien, totalmente, su resultado tico. Por esto creemos que la Deontologa Mdica es esta parte de la tica que tiene que ver con el comportamiento del mdico frente a la sociedad, por el solo hecho de ser mdico y atiende al comportamiento que ste tiene para con los enfermos en los distintos mbitos de su quehacer. Tambin, por tratarse del msmo sujeto, atiende la conducta de ste frente a sus colegas, tanto en las interconsultas como en las controversias diagnsticas, donde el enfermo, desconforme con el resultado de la gestin de un facultativo, resuelve consultar a otro; o tambin cuando el mdico debe auditar al colega o participar en pericias que afecten al colega o en tribunales de disciplina que habrn de juzgar o imponer sanciones al mdico. Esta misma tica es la que rige la conducta en la docencia universitaria, tanto hacia los alumnos como hacia los profesores mdicos de los distintos estamentos docentes porque es, en esta instancia docente, en la

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que se va transmitiendo esta normativa, no solo en la instruccin, sino, tambin, con el ejemplo. La cuestin tica tiene un primer captulo normado positivamente en el juramento, pero, este no fue suficiente para abarcar toda esta temtica y por ello, el espritu sensible del mdico, vio como necesidad, establecer de manera positiva tambin, toda la normativa tica referida a esta cuestin, reunindola en un cuerpo que se di en llamar Cdigo, trmino este que se define como un conjunto de normas referidas a una misma cuestin, reunidas sistemticamente en un solo cuerpo. Esto de los cdigos de tica, por la poca en que aparecen, puede decirse que son el efecto o resultado de ese movimiento codificador que desde el siglo XVIII se irradia por occidente y culmina en 1804 con el Cdigo Civil francs, llamado Cdigo de Napolen por el empuje que este le diera para su concrecin. Este movimiento contina ejerciendo su influencia por los siglos XIX y XX y por eso vemos que en esos tiempos se sancionaron todos los cdigos que hoy se conocen, algunos de los cuales ya sufrieron lgicas reformas ms o menos sustanciales. Es por esta influencia de los tiempos que conviene analizar el Cdigo tico que en 1955 aprob la Confederacin Mdica Argentina a la luz de este impulso, en virtud de que ello nos permitira comprender que esa sistematicidad con que se estructuran, responde a una realidad en constante evolucin, que implica cambios y que, por lo tanto, impone permanentes cuestionamientos a distintos aspectos de esa estructura que debe ser, por este motivo, sometida a revisin continua. Nuestro Cdigo de tica, no sufri ninguna modificacin desde su aprobacin y muchas normas del mismo han entrado en desuetudo en virtud de la exigencia material de los tiempos, ameritando una reformulacin o bien, una definicin de la comunidad mdica respecto a las situaciones que atentan contra sus normas, ya que estas situaciones, al horadar sus reservas morales, estn comprometiendo la estabilidad del status mdico, sin el cual, el mdico perdera su condicin de tal y su profesin se transformara en un quehacer tcnico sin pena ni gloria, siendo esto, algo que debiera ser celosamente custodiado por la comunidad mdica. Todo lo que hemos sealado hasta aqu, para enfocar el tema con propsito de crtica, sino, con el propsito de que la norma tica y la norma legal, tienen un desencuentro que nos parece totalmente significativa por su influencia sobre la responsabilidad legal del mdico a partir de un contexto social de exigencia.

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As tenemos que, repasando el Cdigo tico aprobado por la Confederacin Mdica, en su Art. 4 dice: "Auxiliar a la administracin pblica en el cumplimiento de sus disposiciones legales que se relacionan con la profesin, de ser posible, con asesoramiento de su asociacin gremial". Vemos que este texto choca con la realidad cuando se observa como los mdicos, en trminos generales, buscan evadir las oportunidades de compromiso en este sentido porque viven este tipo de colaboracin no con gusto ni honor, sino como una carga demasiado pesada, o sea que, en definitiva, el cuerpo mdico no est mentalizado, en la actualidad, a participar con entusiasmo en tareas de este tipo. A partir de los magros sueldos que la Administracin Pblica abona al mdico, de lo risible de los honorarios que las obras sociales reconocen, y considerando la falta de colaboracin de aquella para facilitar el aprovechamiento de oportunidades de actualizacin, la falta de respuesta a los reclamos mdicos, etc.; el mdico tiende a ver al Estado como adversario y por eso no tiene aliciente para colaborar. Otro punto de conflicto se ubica en el texto del Art. 6 que dice:"Los mdicos estn en el deber de combatir la industrializacin de la profesin, el charlatanismo y el curanderismo, cualquiera sea su forma, recurriendo para ello a todos los medios legales de que disponen con intervencin de su entidad gremial". Es contrastante la realidad cuando se ve el avance del curanderismo que, encaramado en la parapsicologa, monta consultorios esotricos que dan vida a herboristeras que son verdaderas farmacias paralelas; es un sistema mdico paralelo con farmacias y laboratorios, que goza del consenso pblico y visto bueno de las autoridades, solo porque los mdicos permiten la recreacin del mbito para que esto sea posible. Tambin el Art. 7 dice: "Toda la asistencia mdica debe basarse en la libre eleccin del mdico por parte del enfermo, ya sea en el ejercicio privado, en la atencin por entidades particulares o por el Estado". No podemos menos que sorprendernos por el contraste entre la intencin que refleja esta norma y las organizaciones de atencin mdica, creadas por los propios mdicos que, contrato mediante, coartan esta libertad como lo mostraremos ms adelante, cuando analicemos las entidades de salud y su relacin con los mdicos y pacientes. Para nada ayuda el Estado porque para al paciente le es sumamente difcil lograr que el facultativo que l elige lo atienda, en virtud de la propia organizacin hospitalaria que no est preparada para ese tipo de contemplacin.
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El Art. 11: "La cronicidad o incurabilidad no constituye un motivo para que el mdico prive de asistencia al enfermo. En los casos difciles o prolongados, es conveniente y an necesario provocar consultas o juntas con otros colegas, en beneficio de la salud y de la moral del enfermo". Hoy, cuando se llega a un diagnstico de incurabilidad, se le da el alta al enfermo para que vuelva a morir a su casa, a pesar de ser de todos sabido que los familiares no pueden, tanto por lo que ignoran como por los gastos que este cuidado les insume (que en la economa de un nosocomio no gravitan de la misma forma), brindar una atencin adecuada al paciente moribundo, desde el punto de vista tcnico, tal como lo recibira en un nosocomio asistencial. Salvando las excepciones que puedan oponerse para que esta regla se confirme, la realidad es que, en aras de la cuestin econmica, que se disfraza con el argumento de que "mejor va a estar en su casa"; los pacientes no son atendidos en sus momentos finales, segn la letra de este artculo y el paciente fallece, las mas de las veces, en este tipo de enfermedades que en la mayora de las veces son consuntivas, como el cancer, con dolores insoportables, con el sufrimiento de la sed por la mala hidratacin, sin contar lo que este sufrimiento hace en el espritu de los seres que lo quieren y ven con impotencia lo que ocurre. El Art. 12: "El profesional debe respetar las creencias religiosas de sus clientes y no oponerse al cumplimiento de los preceptos religiosos, siempre que esto no redunde en perjuicio de su estado". Esto implica que si el estado del paciente lo impone, el mdico est facultado a obrar an en contra de su voluntad, todo lo cual debe ser revizado, porque, con el avance de los derechos humanos, en donde al paciente ya se le est reconociendo el derecho a rechazar el tratamiento y se est discutiendo si tiene derecho a elegir su forma de morir, hay un desajuste de esta norma con las otras que han adquirido rango constitucional. El Art. 14: "Salvo casos de urgencia, la anestesia general no se har sin la presencia de otro mdico o de personal auxiliar capacitado". Por supuesto que esta norma no se cumple y uno de sus principales motivos es el factor econmico. Los incisos g) y h) del Art. 34. Dice el inc. g): Toda relacin con el Estado, con las compaas de seguros, mutualidades, sociedades de beneficencia, etc., debe ser regulada mediante la asociacin gremial a la que pertenece, la que se ocupar de la provisin de cargos por concurso, escalafn, inamobilidad, jubilacin, aranceles, cooperativas, etc. En ningn caso el mdico debe aceptar convenio o contrato profesional por servicios de competencia genrica que no sean establecidos por la entidad gremial". Y
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el inc. h) dice: "El mdico no podr firmar ningn contrato que no sea visado por la entidad gremial". No hacen falta muchos comentarios para advertir que esta norma es vulnerada en todos lados, de manera permanente. En referencia a la documentacin mdica, los artculos del Cdigo de tica que comentamos, estn en franca contraposicin con la tendencia actual. El Art. 111 dice: "Como principio fundamental debe establecerse que los recursos del diagnstico pertenecen al mdico y l tiene el derecho de retenerlos como elementos de su archivo cientfico y comprobante de su actuacin profesional". De este texto podemos predicar que hoy es inaceptable, porque, los estudios, segn se considera actualmente, son costeados por la obra social y el paciente, de tal forma que es lgico pensar que el mdico debe entregarlos al paciente y, si los retuviere, debe . Adems, si los estudios hablan sobre situaciones del paciente, a l le pertenecen como dato y por tanto, necesita su consentimiento para emplear esos datos en cualquier trabajo por ms cientfica que ste sea. Por otra parte, tambin llama la atencin la controversia entre el criterio seguido en este artculo que hemos comentado y el adoptado en el Art. 113 que dice: "Cuando el mdico acta como funcionario del Estado o en un servicio pblico o privado que ha costeado documentacin, esta es propiedad de quien la ha costeado, pudiendo no obstante el mdico, sacar copia de toda ella". Tambin es dable ver como se refleja, en este texto, la gravitacin del factor econmico, por encima de los humanos y cientficos (a los que ni menciona), sobre la propiedad de la documentacin, mientras en el art. 111 gravitaba el criterio cientfico, siendo esta controversia, motivo de urgente revisin. Los Arts. 114; 115 y 117 que se refieren a la eutanasia, son normas muy supeditadas a los vaivenes sociales que se trasuntan en normas legales, de tal forma que su cambio es una circunstancia a producirse en cualquier momento, lo que le quita a la norma ese contenido mnimo de estabilidad intrnseca, de autonoma, convirtindola en una norma totalmente dependiente, muy por encima de la dependencia que se puede predicar de las otras normas. De todas maneras, y ms all de la crtica hecha, con la que se pretendi poner de relieve que la cuestin tica no est, por parte de los mdicos, debidamente atendida en el sentido de la actualizacin, tenemos el hecho indubitable de que su norma nos permite explicarnos algunas cuestiones que, luego, repercutirn en la responsabilidad.
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Nosotros creemos que el compromiso tico del mdico con la sociedad no es una cuestin unilateral donde slo el mdico sabe de que se trata; por el contrario, creemos que el resto de la sociedad, sabe, tambin, perfectamente, de que se trata y por eso es que el tejido social se comporta tan homogneamente a la hora de exigir. Es ms, creemos, aunque a la gente, individualmente considerada, le cuesta verbalizar la cuestin en trminos claros y precisos, que la sociedad en su conjunto, es plenamente consciente de lo que da, a travs de los impuestos, como por ej., recursos para materializar la oportunidad de estudiar por un lado y esta distincin alta y tan especial que entrega al mdico y a la cul hicimos mencin ms arriba. Tambin consideramos acertada la observacin de algunos autores en el sentido de que, esa misma sociedad que tanto exige, nunca est dispuesta a defender las reivindicaciones mdicas, pero, creemos que esto es un problema generacional, porque, la historia nos muestra como la consideracin social de que otrora gozara el mdico, se fue desvaneciendo por abuso de l mismo y los cambios operados en el tejido social. A partir de esta conciencia social de exigencia hacia el mdico, es que surge la responsabilidad profesional de ste y a la que no solo no puede sustraerse, sino que, adems, tiene una tendencia a ser cada vez mayor como exigencia, ya que cada vez es ms ostensible la diferencia entre el grado de compromiso social que hay en la prctica de la medicina y la prctica de las otras ciencias sociales.

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CAPITULO SEXTO

MODALIDADES ACTUALES DE LA ATENCIN MDICA

Orgenes Es una tentacin decir que al principio, el mdico fu hasta el lecho del enfermo ya que el individuo manifestaba su enfermedad solo cuando ya no poda levantarse, pero, este comportamiento tena un primitivismo que raya en lo animal, por lo cual, es dable pensar que la alteracin de la salud era sentida desde su comienzo y por ello, ese mdico tambin habr sido consultado en su casa o donde se lo pudiere encontrar o donde este lo indicara y este caso, tenemos el embrin del consultorio. Estas conjeturas, que seguramente no estn muy lejos de la realidad de cmo fueron las cosas, permiten presumir como se origin el consultorio, donde comienza ese maletn del mdico tan caracterstico por su volumen y forma y en el cul el facultativo trasladaba todos sus instrumentos, hasta el momento en que, la evolucin lo comenz a dejar chico o bien, de lado. Tambin resulta ms o menos fcil deducir que en un determinado momento, muy probablemente por la experiencia recogida en las pestes, que mora mucha gente y que el mdico, junto a las personas que lo ayudaban, no daban a basto para atender, satisfactoriamente, a todos los que lo requeran, ya que los enfermos se multiplicaban por horas. Ante esta situacin se vio que era ms fcil atenderlos si se los colocaba juntos, total, ya no haba que temer un contagio que ya se haba producido pero, a su vez, se utilizaba mejor el tiempo del profesional y los cuidados de enfermera, es decir, se facilitaba el cuidado de los enfermos cuando su nmero era grande. Es dable pensar tambin que, en este sentido, colaboraron mucho las experiencias de guerra.

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El consultorio. Esta figura que implica un concepto y con los tiempos, una verdadera institucin, se origin, como antes se dijo, en esa necesidad de consultar al que sabe y se fue consolidando a travs de los aos, en virtud de ser sta la forma ideal de realizar la consulta. El consultorio recrea el mbito de intimidad que necesita la relacin mdico-paciente en el momento del examen y todo lo que este comprende, por ello, creemos que no es casual esta aceptacin, casi universal, de que goza. Vistas as las cosas, podemos decir que el consultorio, en sntesis, es el mbito donde se lleva a cabo la inmensa mayora de las consultas y el o los exmenes iniciales, a lo que cabe agregar, actualmente, todas las atenciones pequeas que en el lenguaje de la medicina se llaman prcticas complementarias y que comprenden esos estudios realizados al paciente con fines diagnsticos y las pequeas intervenciones que se practican sobre el mismo. Estos consultorios pueden estar alejados de sus iguales y de centros nosocomiales de importancia o cerca de ellos; o pueden estar reunidos con otros consultorios pertenecientes a colegas que tratan otras especialidades, constituyendo lo que hoy conocemos como un "Centro Mdico". Tambin existe la variante de varios consultorios mdicos de la misma especialidad, pero, sub especializados en diferentes items, cuyos respectivos consultorios forman un centro ms o menos especializado, como por ej.: Centro Cardiolgico o C. Gastroenterolgico, etc. Hay complejos de consultorios que se encuentran en el mbito, o mejor dicho, dentro del predio de un nosocomio de mayor complejidad, bien sea porque pertenecen a los dueos del nosocomio o porque, los ocupan en forma de alquiler o comodato, mdicos que no tienen con el centro otro tipo de relacin, o bien que estn ocupados por los profesionales que estos nosocomios contratan para la atencin de los pacientes. Tambin estn aquellos consultorios llamados "perifricos", que, perteneciendo al nosocomio, se ubican distante del mismo, con el propsito de incrementar la evacuacin de la consulta simple que ahorra tiempo al paciente, redundando en un mejor servicio. Esto importa, porque, la mayora de las veces, en la instalacin del consultorio, se tiene en cuenta que no haya otro cerca para que no haya competencia, o que haya una densidad poblacional importante, pero,
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nunca entra en discusin, en la instalacin de un consultorio privado, el tema de la distancia y las posibilidades derivativas del mismo. Incluso, an dentro de un mismo edificio, hay reas que estn alejadas y mal ubicadas para acceder al lugar donde se encuentra el arsenal teraputico y de recursos humanos entrenados, especialmente, para el tratamiento de la emergencia, puesto que si esta circunstancia, es debidamente tenida en cuenta, pasar a formar parte del reclamo, o al menos, influir negativamente en el resultado de la sentencia. Volviendo al tema de la actividad que se desarrolla en los consultorios, tenemos que los estudios complementarios que en ellos se realizan, lo mismo que las prcticas que antes mencionamos, son cada vez ms agresivos, en virtud de la confianza que despierta en el mdico el manejo y prevencin de las complicaciones del tipo de las infecciones, dolor y hemorragia. Ahora bien, esta mayor agresividad, lleva implcita un sustancial consumo de seguridad que, a nuestro entender, amerita un replanteo, porque, esos consultorios, no estn provistos de los elementos necesarios, materiales ni humanos para tratar, por ejemplo un paro cardaco desencadenado por un reflejo vagal. Se puede argumentar que la estadstica responde elocuentemente esta cuestin, mostrando que el porcentaje de estas complicaciones es tan mnimo,. que no justifica el despliegue de tanta seguridad a lo que nosotros respondemos y participamos del pensamiento que es preferible un aparato de ms y no una atencin de menos, en analoga con ese adagio que afirmaba que era preferible un estudio de mas, antes que un estudio de menos. Con esto queremos significar que esos consultorios que estn consumiendo seguridad, estn descuidando la prevencin, lo que en forma correlativa, implica, ampliar el rea de responsabilidad y, de esta forma, se ingresa, paulatinamente, a una variable que, como tendencia, puede consumarse en un futuro no muy lejano.

Centros de internacin. Respecto a los centros de internacin (Hospitales, Sanatorios, Clnicas, etc.), sabemos que los hay de diferentes niveles de complejidad y que, en el mbito estatal, obedecan a una planificacin que buscaba establecer una red de atencin que concentrara la gravedad de la patologa por su
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mayor demanda de consumo de atencin mdica y de tecnologa, descentralizando la atencin primaria, con un claro propsito de optimizar los recursos, especulndose en que el genus indispensable para articular este sistema, era la derivacin oportuna al nivel superior. Esta estratificacin se advierte con ms claridad en el interior cuando se observan las salas de primeros auxilios, los hospitales zonales, los regionales y los centrales y en cada uno de ellos, la dotacin de personal es creciente, al igual que su dotacin tecnolgica. Creemos que hoy, a la luz de los adelantos tecnolgicos que se evidencian, entre muchas otras cosas por trasplantes, auto injertos y otras intervenciones de urgencia, posible gracias a la microciruga y a las ultra especializacin, esto de la derivacin simple se va relativizando, porque, tambin para ella se va imponiendo toda una normativa. En efecto, hoy, en casi todas las urgencias, la derivacin implica un traslado, que comprende la aplicacin de determinadas tcnicas de asistencia y/o de conservacin que hacen imposible continuar con la concepcin antigua ya que, hoy los medios de traslado deben contar con un equipamiento mnimo indispensable, sin el cual, hay que pensar en responsabilidad. A la luz de todo esto se comienza a imponer un replanteo del sistema actual de la complejidad creciente, tal vez no para modificarlo totalmente, pero si, para modificar algunas cuestiones que deben readaptarse a las nuevas realidades. Esto a lo que hemos aludido, corresponde al sector pblico ya que, en el caso del sector privado, la cuestin es totalmente diferente, porque, la mayora de los centros de internacin privados, al ser producto de la iniciativa privada en su totalidad y sin ninguna poltica de fomento que imponga alguna suerte de ordenamiento, se fueron ubicando segn las posibilidades de orden econmico, esto es, respondiendo mas a las leyes del mercado que a pautas de algn plan de salud. Esto permite que podamos decir de ellas que tenemos una gran variacin cuantitativa y cualitativa en sus modelos; as, tenemos clnicas pequeas que pueden ser propiedad de una sola persona o de un grupo de ellas, conformando, tanto una sociedad de hecho como una S.R.L. o una S.A. De las entidades de mediano tamao podemos predicar lo mismo, solo que es mas o menos una constante que, a mayor dimensin, mayor cantidad de dueos; y de las entidades grandes, tenemos que, generalmente, pertenecen a personas jurdicas de tipo personal (S.R.L) o del tipo capitalista (S.A.).

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La importancia de estas variantes radica en que, su forma, facilita o dificulta el control necesario y la normativa mnimamente efectiva. Este principio fayoliano de la concentracin informativa y normativa y la descentralizacin ejecutiva, es ms difcil en las pluripersonales que en las unipersonales, en principio, puesto que a veces, el nivel gerencial logra una concentracin de poder tal que logra realizar el principio fayoliano. En las pluripersonales, el directorio, tiene grandes dificultades para ejercer por s mismo el gobierno de la institucin en virtud de la divergencia de criterio de los socios por un lado y de los intereses sectarios y subalternos, por el otro que, intriga mediante, anarquizan el funcionamiento del nosocomio. Es evidente que estas diferentes formas societarias imponen diferencias funcionales que se traducen en otras tantas variaciones de los resultados en los distintos mbitos del quehacer mdico, algunos de los ms importantes son el rendimiento econmico en primer lugar (esa es la verdad y no nos llamemos a engao), ya que este es el eje, alrededor del cual giran los otros que, en nuestra sociedad, solo son posibles si se cuenta con los elementos necesarios para su realizacin y esto, en nuestra sociedad de consumo, solo es posible adquirir mediante el pago en dinero. El otro objetivo, relativamente individualizable del anterior, y que el mdico valora, sera que el nosocomio significa una fuente de trabajo y cada vez ms segura en tanto y en cuanto mayor complejidad posea y mayor cobertura ofrezca al paciente; sin entrar en la discusin de la problemtica que esta mayor complejidad ocasiona, ni los problemas crecientes que implica la mayor dimensin de un nosocomio. En un tercer lugar podemos mencionar la gravitacin social que posee un nosocomio, tanto estatal como privado, que slo se advierte cuando, en forma expresa se procede a dimensionar esta cuestin con estudios sociolgicos especficos, o bien, cuando dicha entidad se cierra y la sociedad toma conciencia, por ej. de los puestos de trabajo que se perdieron, o bien, de la cantidad de pacientes que ahora deben peregrinar distancias ms lejanas en busca de atencin, etc.

Clnica de Da Esta es una modalidad de los ltimos tiempos. Son centros asistenciales, con todas las caractersticas de un nosocomio que en donde slo se tratan patologas que requieren pocas horas de control vigilante por parte de personal especializado mdicos, enfermeras- y luego, son dados de alta,
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antes de concluir el da, para continuar el control por consultorio externo, con una serie de recomendaciones a cumlir en el domicilio. Creemos que esta modalidad asistencial innovativa en muchos aspectos tiende a estandarizar el tratamiento de estas patologas pero la cuestin asienta cuando el paciente tiene una complicacin grave, llmese paro cardaco, descompensacin cardiopulmonar, ACV, etc. Decimos esto porque habr que estar ante el caso concreto ya que existe un tiempo mnimo para efectuar una derivacin y existen pacientes que, habiendo sido tratados en el mismo nosocomio en que ocurri la descompensacin se salvaron, cosa que se pone en seria duda sobre lo que hubiera pasado si ese mismo paciente hubiera tenido que esperar a ser trasladado para recin comenzar a ser atendido. Aqu la facturacin, es decir, el manejo administrativo, es similar a la de los nosocomios convencionales ya que se facturan honorarios y gastos con el da de internacin. En realidad es una modalidad que no hace a la esencia de la cuestin que aqu tratamos aunque nosotros tengamos nuestros reparos.

Tipos de contrataciones. As tenemos que, de ese antiguo paciente de la nostalgia de los retricos, que abonaba su honorario en efectivo, o que, por su indigencia recurra a las especies de la ancdota, y despus, en forma masiva pobl los pasillos de los hospitales pblicos, se pas a las mutuales, a la medicina prepaga y a los nosocomios dirigidos por los gremios. En el caso de las mutuales que contratan con los colegios mdicos que nuclean a todos los facultativos de la plaza, vemos que, con la entrega de la correspondiente orden de consulta, adquirida en su respectiva mutual, se protege un concepto de inestimable valor, tal cul es "la libre eleccin del mdico". No ocurre lo mismo en las prepagas, donde el pblico, mediante el pago de una suma mensual, se hace acreedor a una atencin mdica que el contratante se obliga a proporcionar, pero, no con los facultativos que quiere el paciente, sino con lo que el contratante le impone, porque, ellos son los que trabajan para ese ente contratante. En el caso de los gremios, son estos los que montan los consultorios, clnicas o pabellones de alguna estructura nosocomial, tambin ellos
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contratan mdicos y personal accesorio y lo ponen a disposicin de la demanda de los afiliados. Aqu tampoco hay libre eleccin, ya que, el nmero de facultativos de cada especialidad (igual que en el caso de las prepagas), es muy reducido y esto limita, en extremo, la eleccin. Estos tres modelos son los vigentes y donde hoy juega la responsabilidad mdica, pero, la gran diferencia que hay entre ellos, evidentemente, condiciona diferencias importantes en la demanda de los pacientes, tal vez, porque en el primero, donde hay libre eleccin dentro de una determinada geografa, que es un lmite inobjetable como tal, la predisposicin del mdico y del paciente, sea diferente, ya que el paciente elige a su facultativo con comodidad, teniendo la tranquilidad de que puede disponer de todos, pero, esa eleccin le pertenece de una manera ms perceptible, mientras, por su parte, al mdico le ocurre otro tanto, ya que se siente estimulado por haber sido seleccionado de entre todos sus colegas. Tambin es probable que influya negativamente, en este sistema, el valor decreciente de la consulta, que lleva a muchos facultativos a pretender institucionalizar el plus, en virtud de que los contratos que firman las obras sociales con las instituciones intermedias, como los colegios mdicos, obligan a los mdicos por encima de su voluntad real y querida, y tratndose, como en muchos casos, de la mutual ms importante del lugar, que paga los aranceles ms mezquinos, solo porque una decisin poltica, sin ningn fundamento sustancioso, lo -decide, no puede el facultativo hacer la renuncia que el Dr Lavalle (60), indica. En este caso, los dirigentes polticos saben cunto poder manejan al dirigir este tipo de obras sociales, ya que, el mdico que a ellas renuncie, en poco tiempo se queda sin pacientes, porque estos, agobiados por la situacin econmica, no pueden acceder a la consulta particular y menos a los medicamentos sin descuentos. Hay casos tan aberrantes que sorprenden a cualquiera que toma conocimiento de ellos; tal es el caso de una mutual estatal provincial que debe recibir mensualmente, en concepto de aporte de los afiliados, a quienes, por otra parte, se les descuenta por planilla de sus haberes mensuales, de tal forma que no puede pensarse que el dinero no est. Todo esto se agrava si consideramos que la obra social provincial ha establecido un tope de internacin cupo- que se completa a la mitad del mes y despus de esa fecha, el mutualizado paciente-, como no puede internarse en la clnica y tiene que recurrir al hospital pblico.

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Este hecho, que constituye una figura penal de malversacin de fondos, que, por decisin poltica todo el mundo acepta, a costa de la prdida de la autoridad moral que hara falta para poder exigirle al gremio mdico que no se le cobre plus a los afiliados de esta obra social. Entonces, ante estos claros signos de crisis, cabe una reflexin importante por el hecho de que la deontologa parece eclipsarse, muchas veces, ante la realidad, pero, no siempre, por suerte, debido a culpa del mdico, sino, por el contrario, de factores del poder, que en lugar de velar por la ley, la transgreden impunemente, convirtiendo al mdico, en vctima de presiones que lo desbordan. Cabra, ante esta aberrante situacin que por una pretendida necesida pblica se da en la Rioja, pensar que, el contrato social entre el mdico y la sociedad, tiene vulnerado el pacto comisorio implcito al que nosotros hiciramos referencia oportunamente y con el propsito de mostrar que ante situaciones como la descripta, el mdico, mas que atenuantes, llega a tener verdaderos justificativos. Si la sociedad en su conjunto acept que el gobierno desve los fondos que ella aporta para su propia salud, hacia otros destinos ilegales e ilegtimos, obteniendo como resultado que su mutual obligue a los mdicos a aceptar un contrato humillante, donde la consulta le es abonada al facultativo con una orden de consulta, por la cual, este facultativo obtiene, al cabo de tres o cuatro meses, la ridcula suma de $2,30; es evidente que esta sociedad es la que ha faltado a su compromiso con la dignidad de los mdicos.

Relaciones entre entidades privadas y mdicos. Volviendo a los nosocomios que dijimos podan ser de propiedad uni o pluripersonales, tenemos que admiten una divisin ms y es que pueden ser lo que se llama abiertos y cerrados. Esto implica, en el caso de los cerrados, que solo pueden atender en ellos, los propietarios de los mismos, como regla, y aquellos facultativos que tuvieren una autorizacin especial, como excepcin; mientras, que los abiertos, son aquellos en los cuales, a mas de los dueos, pueden internar y atender a sus pacientes, todos los facultativos de la plaza como regla, siendo la execpcin, muy rara y fundamentada que algn mdico no pueda ingresar a la entidad a atender sus pacientes.

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En el caso de estos nosocomios abiertos, el facultativo, sea o no propietario, cobra sus honorarios, los que le son facturados directamente a travs de la entidad intermedia contratante con la mutual (llmese, por ej. Colegio Mdico), percibiendo el facultativo el total de sus honorarios, ms all de algn reintegro que haya pactado, en forma privada con el respectivo nosocomio. A su vez, en este tipo, el nosocomio factura, para l, los llamados derechos y la hotelera, mas el movimiento de farmacia si lo hubiere. A posteriori, los socios dueos del nosocomio, cobrarn de los ingresos generales del mismo, segn la cuota societaria que le corresponda. Hay una variante cerrada, donde, en lugar de ser un solo gremio el propietario del nosocomio, tenemos que es de varios gremios o, mejor dicho, de casi todos, lo que equivale a decir C.G.T., hoy en vias de privatizacin la mayora de ellos, pero conservan el sistema de la contratacin mdica, aunque los mdicos cobran de un monto que surge de la cantidad de pacientes que atienden. As tenemos que, en todas las formas donde el facultativo cobra por acto mdico, en trminos generales, su relacin con el paciente, puede decirse que conlleva un grado mayor de compromiso que en aquellos donde solo cobra un sueldo, pero, tambin es cierto que, en los nosocomios donde el paciente concurre por pertenecer a esa prepaga o a ese gremio, y no por el mdico que lo ha de atender, ms all de que con el correr del tiempo surja esa relacin que permita el establecimiento de una amistad que individualice la relacin mdico - paciente, pero, en trminos generales, la intermediacin del nosocomio en esta relacin es muy particular. El nosocomio contrata, por un lado, con el mdico y, por el otro, con el paciente, de donde tenemos que se origina una relacin en la cul el sanatorio o la clnica asume la responsabilidad, ante el paciente, por la conducta de su facultativo, en virtud de que el paciente contrat con la entidad y no con el mdico, independiente de la responsabilidad que dicho facultativo asumiera por su contrato con el respectivo nosocomio. Por ltimo, tenemos esas entidades abiertas, en donde el paciente y el mdico concurren a aprovechar la infraestructura necesaria para llevar a cabo el tratamiento correspondiente y donde la entidad nosocomial establece con el paciente una relacin independiente de la que este tiene con mdico, sea en forma directa porque el paciente abona sus gastos en efectivo o bien por el contrato celebrado con la mutual, que respalda al paciente. Decimos relacin independiente, porque, en este caso, la entidad sanatorial, no responde por la conducta del facultativo que trajo al enfermo, como as tambin, puede decirse que es distinta la situacin
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cuando es el paciente el que elige el nosocomio, a cuando es el propio mdico el que lo impone.

El funcionamiento de los sistemas. En los consultorios privados, la eleccin del paciente, es fcil de evidenciar por cuanto el consultorio est aislado y su confusin es altamente improbable. Puede ocurrir que en una emergencia se recurra al ms prximo, condicionado por la distancia y las circunstancias, pero, esas son las excepciones que, generalmente, no suelen generar responsabilidad, porque, en virtud de la premura del caso, son instancias de socorro en los primeros auxilios y su derivacin es inmediata. Cuando los consultorios estn agrupados, caso de los centros mdicos, constituyen una oferta que permite al paciente una eleccin de los especialistas (en caso de que hubiera varios de una misma especialidad), tambin son una primera instancia de consulta, que suele darse en los barrios, donde estos centros mdicos estn ubicados. Tambin aqu hay que tener en cuenta, que muchos facultativos pueden tener relaciones previas con sus pacientes y, a veces, esta es, precisamente la causa por la que se instalan dichos consultorios. Por otro lado, estn los consultorios que se encuentran dentro del predio de los nosocomios de internacin, donde, generalmente, atienden los mdicos que tienen algn dominio sobre la entidad o bien, aquellos que fueran debidamente autorizados por las autoridades del nosocomio. Cuando esto se da en una clnica abierta, esto no pasa de ser una contingencia de privilegio que ostentan estos facultativos, en virtud de que de esta manera consiguen trabajar en un solo lugar y no como aquellos otros que tienen que dividirse por estar su consultorio en un lado y la internacin en otro con el consecuente trastorno en tiempo e incomodidades que esto significa por tiempo y gastos en el traslado. No obstante, en estos casos tambin se conserva la libre eleccin del mdico. Distinto es el caso de los consultorios que obedecen a esas entidades que pertenecen a una mutual o a un gremio y donde el paciente concurre y saca un turno para "un clnico"; "un cardilogo" o "un gineclogo"; etc., puesto que en este sistema, la mutual no le da ningan tipo de opcin.

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Aqu el paciente recibe su turno, se ubica en la sala de espera correspondiente y, cuando es llamado por el nmero de su turno o por su nombre, pasa a un consultorio donde se encuentra con un facultativo a quin no conoce y que, evidentemente, no eligi. O sea que, en este sistema, el paciente es obligado a someterse al tratamiento de un facultativo que no conoce ni eligi; problema ste que se acrecienta cuando la relacin mdico-paciente que se forma no es ptima. Ni hablemos cuando esta misma situacin implica un tratamiento quirrgico, donde la angustia del paciente se exacerba sensiblemente, pues, sus miedos, son otra cuestin a resolver y donde la confianza, la paciencia y la simpata, juegan un rol fundamental, pero, en este sistema, son relegados a un anda nivel totalmente secundario: Debe ser atendido el miedo del paciente?. Pero, hay ms todava; hay prepagas que tratan de imponer un sistema ms gravoso an, porque el paciente ni siquiera tiene derecho a elegir, digamos al especialista, sino, lo que es peor, la especialidad, porque los turnos le son dados, en forma obligatoria, para un mdico clnico o generalista, que es el que hace las derivaciones o distribuciones, sin las cuales el paciente no accede, de ninguna forma a un especialista. Esto, a mas de ser el inicio de la burocratizacin de la medicina, creemos que le resta al acto mdico la espontaneidad que debe tener, puesto que, si estamos hablando del derecho del paciente a rechazar un tratamiento que, tal vez, le repondra la salud; si hablamos de respetar el derecho del paciente a elegir su forma de morir; si en nombre de los derechos humanos, la misericordia y la piedad, hablamos, en definitiva, de ver que ms puede hacerse para evitar el sufrimiento fsico y squico del paciente: Como negarle su derecho a consultar con el especialista que l cree o quiere?. Si este sistema al que hacemos referencia, ya lo acota al paciente en extremo, y ms si tenemos en cuenta que, estando el mdico, en estos sistemas, a sueldo, la consulta tiene un precio mnimo, luego, no es argumento de la negativa, el peligro econmico del sistema, y menos si con esto se atiende una necesidad espiritual que atormenta al paciente, ya que tambin esto es medicina, conteste con la definicin de salud de la OMS: "completo bienestar fsico, mental y social..."

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Situacin actual de los mdicos. Cuando vimos los tres estamentos romanos de los mdicos, tal vez, no advertimos que nuestro espritu aliger el paso para no detenerse en el horror que implicaba la situacin, pero, desgraciadamente, la situacin actual, a pesar de los matices diferenciales que hoy la aggiornan, conserva, muchos puntos en comn con aquella. As tenemos que hoy, en un primer nivel, se ubican aquellos mdicos que, por su capital y posicin social, estn dirigiendo nosocomios u obras sociales; o estn encumbrados en las ctedras de las altas casas de estudio; o en sus cargos de gobierno; o bien son funcionarios de jerarqua en la administracin pblica o en el poder judicial; a los que se suman aquellos que, a travs de la poltica, llegaron a ocupar escaos o cargos ministeriales y se retiraron con generosas jubilaciones. Por debajo de ellos, pero en un nivel ptimo dentro de la escala, se ubican todos aquellos que se conservan en el estricto ejercicio de la funcin, pero, en lugares respetables como jefes de equipos o jefes y/o dueos de servicios, o bien, aquellos que, habiendo logrado un prestigio, manejan un caudal de pacientes respetable, que les asegura una permanencia en un determinado nivel, desde el cul pueden proyectarse a sus aspiraciones. Por debajo de estos, y todava en un nivel respetable, estn aquellos profesionales que lograron ubicarse en un equipo o ingresaron a algunos de los cargos estatales, o estn con buenas perspectivas en la actividad asistencial particular en virtud de la aceptacin social lograda, porque, estos, tienen una clara y franca esperanza de progreso, esto es, pueden hacer lo que se llama "carrera", al estar en el lugar que su vocacin de servicio necesita para aquilatar la experiencia con la que se crece profesionalmente; muchos de stos integran equipos. En un estamento ms abajo se encuentran aquellos profesionales que no logran su insercin en ninguno de los estamentos del sistema y, para sobrevivir, deben emigrar o vender su mano de obra en otros quehaceres independientes y extraos a su profesin, hasta que, en algn momento encuentren algn tipo de insercin, a partir de la cul, poder comenzar su carrera. En otro estamento inferior, estn aquellos profesionales que, a partir de su ttulo habilitante, se conforman con acumular cargos pequeos, de poca o ninguna trascendencia, a los cuales, solo hay que aportar algunas horas de presencia y unas cuantas firmas, pero que constituyen un pequeo pero cierto ingreso mensual, de tal suerte, que son, ellos mismos los que

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construyen su propio estancamiento en el sentido de no cumplir con la capacitacin mnima. En otro lugar que difiere mas en lo cualitativo que en lo cuantitativo, se ubican los mdicos que ingresaron a esos sistemas que mencionamos, donde, por un sueldo que, excepcionalmente es importante, tienen que cumplir un horario y atender un nmero determinado de pacientes, como los obreros de fbrica que, en su turno, deben construir un nmero determinado de piezas. En este caso, posiblemente ms que en los otros, es donde, al ser menores los incentivos emotivos y econmicos para mantenerse en la tica de la mejor prestacin y sentirse impulsado a realizar el esfuerzo superlativo diario, al que en su momento aludiramos, el mdico debe recurrir a su reserva moral y vocacin, para sostener un ritmo de evolucin aceptable, dentro de las exigencias especficas de la medicina, que armonicen medianamente, con una tranquila conciencia del deber cumplido.

Situacin de los pacientes. Tambin en esta poblacin podemos sealar estamentos, algunos de los cuales tienen una relacin de causalidad directa con su poder adquisitivo; mientras, otros, estn condicionados en su existencia, por disposiciones de los factores de poder que conforman al sistema. As tenemos que hay un nivel que se ubica por encima de todos, donde hay gente de gran poder econmico y que se permite elegir sus facultativos, lugar, etc., a tal punto, que podramos decir que, en muchas oportunidades, son ellos los que imponen las condiciones. Por debajo de ellos se encuentra esa masa de gente de alto nivel de ingresos, que hoy se han dado en llamar ejecutivos, conformados por empresarios en su mayora, factores y una gran parte de la gama profesional que, precisamente, por ese elevado ingreso, pueden acceder a obras sociales que le brindan las mejores coberturas y le respetan, en la medida de lo posible, la libre eleccin. En el caso de ser mutuales cerradas, sus directivos se preocupan sobremanera, en la seleccin de los facultativos que habrn de realizar la prestacin a estos selectos pacientes, a los efectos de que no vayan a sentirse, en ningn momento, defraudados y tampoco experimenten el menor contratiempo; a esto llaman asistencia de primera o excelente.

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Por debajo de este nivel, encontramos aquel formado por las mutuales estatales y entidades autrquicas; caracterizados por una calidad de asistencia decreciente en el correr de los aos, alta politizacin en sus directivos que casi siempre son reemplazados en cada cambio de gobierno, de tal suerte que sus afiliados (los pacientes), ven, con la mayor de las impotencias, como los directivos de turno, hacen contratos con las entidades prestacionales, cada vez mas mezquinos. Es aqu donde el paciente, a ms de la cuota que por ley se les descuenta, sin opcin, tiene que hacerse cargo de extras cada vez mayores y de listados de medicamentos sin descuento cada vez mas reducidos, en aras de una economa que la moda o el discurso poltico imponen, sin que ello, vaya siempre acompaado de la fundamentacin contable que justifique, en base a una verdaderamente correcta administracin, una cuestin de esta naturaleza. En muchos de los casos de este nivel, la compensacin existe en la libre eleccin del mdico, ya que, por lo general, estas obras sociales contratan con entidades que nuclean un gran nmero de facultativos, tal el caso de los Colegios Mdicos o de la COMRA; pero, a medida que el sistema se deteriora, tanto por la disminucin de cobertura, como por los bajos aranceles que abonan, esta compensacin de la libre eleccin del mdico comienza a ser insuficiente. Por ltimo, tenemos el caso de los gremios que tienen su propio sistema de salud u obra social y lo regentean ellos mismos, montando sus propios centros asistenciales y contratando con facultativos a cambio de un sueldo fijo, de tal forma que, el enfermo carece de toda opcin en el requerimiento asistencial, otorgndosele lo que est estipulado por estricto reglamento. En muchas de estas modalidades asistenciales funcionan los contratos de adhesin, donde la nica opcin que tuvo el paciente es aceptar las condiciones que se le imponan desde el poder de la organizacin o rechazarlas, pero, donde ambas partes estaban en una condicin de desigualdad muy notoria, porque, de un lado estaba la necesidad y del otro la abundancia. Pensamos que en estos casos corresponde preguntarle al post liberalismo, al sistema de mercado, como se compatibiliza con los derechos humanos que, por la reforma constitucional, adquirieron rango constitucional, cuando vemos que el individuo est ingresando a un nuevo gnero de sometimiento, cual es el de la remuneracin y a travz del cul, el individuo es ubicado en un estamento en el que queda atrapado entre sus necesidades incompletamente insatisfechas (porque esa remuneracin

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nunca es suficiente), de un lado y el salto al vaco econmico (que significara salirse del sistema), del otro. Este nuevo condicionamiento de la libertad humana en la sociedad de consumo, que implica una suerte de burla a la libertad de determinacin, que lo conduce al individuo, inevitablemente, hacia la masificacin. Es una nueva, pero, no menos verdadera esclavitud, aggiornada por los plsticos rectangulares que son verdaderos zarcillos, desde donde son tironeados los hombres hacia un destino de produccin comn al beneficio del capital especulativo de siempre. En este tipo de sometimiento, no interesa ostentar la condicin de amo, porque, esta, constituye una carga de mantenimiento y control demasiada pesada y nada redita; interesa el beneficio econmico tangible que se puede obtener del sometido, dndole la libertad de cargar consigo mismo, lo que implica especular con la ilusin del ideal humano. Es interesante que sobre estas cuestiones del sometimiento a travs de la remuneracin, claro que no en relacin a la medicina, ya anticip muchas cosas Weber (82) cuando habl de que la burocracia era la forma de dominacin posible en la democracia. Tambin cuando mostr el poder creciente de la oficina, dentro del sistema democrtico. El contrato de adhesin es legal, indudablemente, pero, no siempre es legtimo el uso que de l hacen quienes, tratando de aprovechar las circunstancias, lo convierten en un instrumento de sometimiento. A tal punto esto no es solo una posibilidad remota, que el propio Vlez instituy el Art. 954; que veremos ms adelante, donde previ, en el segundo prrafo la anulacin de los contratos "cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin". Se podr argumentar que este artculo fue creado con miras a otras situaciones y que es el punto de partida del instituto de la lesin enorme, pero, tambin es cierto que, el cambio de los tiempos, bien puede haber influido para que esta norma se extendiera alcanzando nuevas situaciones que van apareciendo y, as como el defensor del pueblo, en su lucha por los derechos humanos, realiza toda clase de actividades para proteger al consumidor de la vorgine de algunos comerciantes y de muchos intermediarios, precisamente, por esa desproporcin de poder entre uno y otro, de la misma manera, es de preguntarse si no est llegando la hora de que este funcionario vea que pasa con los consumidores de atencin mdica.

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Podemos decir, a modo de conclusin, que la doctrina observa los siguientes casos: 1) Que el enfermo haya contratado los servicios de salud con un sanatorio o clnica y el mdico que lo vaya a atender pertenezca al equipo estable o fijo de ese nosocomio. Aqu el paciente slo puede elegir dentro del abanico de posibilidades de mdicos que le ofrece el plantel del sanatorio. Es evidente que, as como disminuye las posibilidades del paciente, aumenten los elementos de responsabilidad del nosocomio. 2) Que el enfermo haya contratado con una mutual, sta con los distintos sanatorios y la relacin se establezca con el mdico estable de un sanatorio. Aqu la mutual es responsable del compromiso de ofrecer el servicio; poner a disposicin del paciente el servicio pero, la prestacin inmediata est a cargo de los profesionales que la ejercen, sea la organizacin mdica que sea SRL; SH; stc-; siendo estos profesionales los responsables directos en caso de conflicto por mala praxis y la mutual ser o no corresponsable, segn el tipo de contrato que hubiera realizado. 3) Que el enfermo contrate con la obra social y sea atendido por un mdico adherido a la misma y lo atienda al paciente en el sanatorio donde normalmente trabaja. Aqu la diferencia es que el paciente va al mdico y no al sanatorio. 4) Que el paciente que contrata con la obra social, sea atendido por un mdico en un nosocomio con el cual la obra social nada tiene que ver. Este sera un sistema tipo libre eleccin, en donde la obra social le reconoce los gastos que el paciente hubiere efectuado ante el profesional. En este sistema, ante la mala praxis, la responsabilidad es exclusiva del profesional actuante. Puede advertirse que se plantean diferentes posibilidades en cuanto a la responsabilidad civil que es resarcitoria, reparativa pero, la responsabilidad penal, que es personal, sigue siendo patrimonio exclusivo del profesional actuante.

El Estado y la cuestin mdica. Frente a esta corriente poltica neoliberalista de los tiempos actuales, que es un liberalismo aggiornado con las modificaciones que el socialismo y su Estado Benefactor, le impusieron, resulta visible que el Estado tiende a retraerse en s mismo, tratando de impulsar la actividad privada a los

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efectos de que ella ocupe el espacio que ocup el Estado expansionista y que hoy est dejando libre. La fiebre privatista quizo profundizar en todos los sectores de la vida poltica e hizo sus incursiones en ciertos aspectos de la salud, como no poda ser de otra forma, pero, ante esto es imprescindible el anlisis de algunos supuestos que nos permiten consensuar algunos puntos sobre los que hoy no se logra una definicin, ni poltica, ni mdica. As tenemos que el Estado trata de pasar a la esfera privada todo cuanto sea posible a los efectos de reemplazar un mal administrador por otro bueno y aumentar as la eficacia del servicio que presta el ente en cuestin, basndose en una larga y controvertida experiencia que, en trminos generales, es acorde con sta ptica, a mas de contribuir, de esta forma, a la reduccin del dficit fiscal, etc. En esta tendencia, el Estado es proclive a pasar a manos privadas muchas entidades mdicas que hoy son pblicas, as como la desregulacin de las obras sociales, etc., reservndose el lugar de gendarme que ejerce el control moderador que custodia los intereses de la nacin y del pueblo y cobra los tributos de estas entidades que antes ocasionaban prdidas. As llegamos a suponer, sin peligro de caer en paranoias, que la situacin puede ser peligrosa para el paciente si el Estado se torna muy lejano al individuo, porque, de esta manera, el ciudadano queda como desprotegido ante el poder de las entidades intermedias que, hoy por hoy, ocupan esa gran brecha y a las que solo puede moderar el poder estatal.

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CAPITULO SPTIMO

SUPUESTOS JURDICOS BSICOS QUE DEBE CONOCER EL MDICO

Introduccin Para lograr la comprensin de los planteos jurdicos que se llevan a cabo en los procedimientos por mala praxis, de tal forma que el mdico, si pretende lograr una eficaz prevencin de la mala praxis, debe adentrarse en algunas conceptualizaciones jurdicas que, aunque elementales, consideramos indispensables y suficientes para lograr una concientizacin que lo lleve a un cambio consciente en la manera de proceder. Hay una serie de conceptos vulgares que el derecho ha seleccionado y le ha asignado connotaciones precisas para que puedan operar con eficacia en el orden jurdico. As es como la persona, los hechos, los actos, la demanda y su contestacin, las pruebas, etc., son todos conceptos que el profesional de la medicina debe conocer en su funcionalismo jurdico porque, de esa manera, pierde el miedo que hoy lo consume y lo somete a la impotencia. Es necesario que el mdico enfrente estas cuestiones que lo controlan desde la normativa en la que est inmerso su accionar porque, slo as, es posible que el mdico protagonice un salto evolutivo que habr de trascender en un retorno al humanismo de la medicina, pero un humanismo racional porque es la ciencia la que se acerca al paciente a travs del nuevo modelo cognoscitivo del facultativo. Es as como estos supuestos jurdicos bsicos, formando parte de la formacin del profesional, lo harn reflexionar sobre una serie de cuestiones y valores que, hoy por hoy, son relegados a un segundo y tercer plano por el ritmo vertiginoso en que los facultativos de la medicina estn inmersos. Si bien es cierto que el derecho, en muchos aspectos normatiza la tica y que en la medicina la biotica es una especie de lmpara que pretende iluminar el accionar de los profesionales de la medicina en sus diversos
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quehaceres, no es menos cierto que, cuando el mdico se detiene a reflexionar, ya es demasiado tarde, los hechos lo han desbordado.

El mdico es persona. El paciente es Persona. Consideramos sumamente importante proporcionarle al profesional mdico la posibilidad de manejar un concepto sobre las mismas connotaciones que lo hace el derecho en virtud de que, en ltima instancia, el mdico se desenvuelve en un mbito totalmente regido por el derecho como veremos ms adelante. Adems, es importante recordar que el manejo de los conceptos tiene una repercusin directa sobre el accionar del profesional y sus consecuencias en trmino de responsabilidad y de tica. Es claro que los hechos se intelectualizan en conceptos y por eso es que stos tienen tanta importancia. Este trmino persona-, de importancia superlativa, tiene connotaciones sociales y jurdicas que conviene mencionar para el contraste que aporte la luz que necesita la cuestin a los efectos de su comprensin adecuada. Para el mdico, persona es un trmino que designa un individuo que, eventualmente, requiere de sus servicios, aunque no deja de reconocer en todo ser humano a la persona. Creemos que esto no es suficiente ya que la persona y el mdico tambin es persona- es la que acta y protagoniza todos los hechos y actos a los cuales la sociedad, la tica y las leyes, atribuyen cualidades que el mdico debe conocer para optimizar su prctica profesional. Hoy es muy importante para un profesional de la medicina, comprender que la persona como entidad se ha jerarquizado como nunca parece haberlo hecho en la historia. As podemos ver el avance del derecho con el reconocimiento de los derechos humanos con el nacimiento de muchas organizaciones intermedias, incluso la consideracin del medio ambiente; el giro mostrado por la biotica, etc. Esta persona es la que busca los servicios del profesional, no slo de la medicina, es la que reclama, es la que concede, es la que autoriza, es la que crea, la que inventa, es, en definitiva la que acta, la que protagoniza todo aquello que sea accin que hace al movimiento de los grupos sociales; nada se mueve o produce excluyendo los hechos naturales- sino por la persona.

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Partimos as de la necesidad de aclarar su significado en uno y otro mbito, para lo cual, consultando del diccionario Labor, nos responde que "persona" es todo individuo de la especie humana. Este es el concepto genrico actual, es decir, el que maneja la sociedad, aquel al que se le asigna, a travs de la historia una escala de valores diferentes, sobre la cual no profundizaremos por no ser nuestro objeto. Pero, creemos conveniente agregar, que este trmino se incorpora a la lengua comn representando as la individualidad humana en la existencia, en la vida a partir del teatro de Grecia y Roma, donde nominaba, primero, a un amplificador de voz en base a unas laminillas metlicas que luego se adaptaron a unas mscaras que usaban los artistas en el teatro para ser mejor escuchados y entonces, con la palabra persona, se pretenda nominar a la persona que estaba tras la mscara, representando a un "personaje". Esto permite deducir que el concepto de hombre=individuo precedi al representado en el trmino aludido y esto se menciona en virtud de que la propia filosofa ha participado tambin en la cuestin, aunque, de manera encontrada en las posturas de sus pensadores. As tenemos que los naturalistas, y especialmente los iusnaturalistas, para quienes la norma, y en consecuencia el derecho, tiene un origen y un fundamento natural, y, por lo tanto no resulta de una creacin artificial del hombre; el trmino "persona" es sinnimo de hombre. Esto es as, en virtud de que los seguidores de esta corriente filosfica, consideran que el derecho no manda sobre el hombre, sino que, por el contrario, el derecho est al servicio del hombre y por ello, el derecho no puede dejar de reconocer en todo hombre la calidad de persona como sujeto de derecho. Para estos pensadores es imposible, ni siquiera imaginar, un hombre sin derecho. Recordando Antgona se ilustra la cuestin cuando ella prefiere morir a transgredir las leyes de los dioses aceptando la ley de su to que era hombre.(1) Frente a esta postura, puede argirse que los esclavos no eran considerados personas, segn lo proclamaban los voceros de los distintos regmenes esclavistas; sin embargo, en Roma, se puso de manifiesto en los hechos, una realidad muy diferente, por cuanto, en la conciencia del hombre no pudo hacerse realidad esta negacin total de derechos que es sinnimo de negacin de las condiciones de persona. Esto se evidencia en el derecho consuetudinario romano, donde se reconocan a los esclavos algunos derechos que posibilitaban el hecho de que le sean encomendadas ciertas funciones que solo poda llevar a cabo
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una persona, lo que muestra que la persona, como congnere nunca ha pasado desapercibida para el hombre. As es el caso del peculio, cantidad determinada de dinero que el jefe de familia colocaba en manos del esclavo para que este pudiera negociar en forma personal hasta el monto de la suma entregada. Las deudas que el derecho permita contraer a los esclavos, eran consideradas obligaciones naturales, por contrapartida a las jurdicas que podan contraer lo ciudadanos romanos y, en los vnculos de sangre (cognatio servilis), de los esclavos, se originaban impedimentos matrimoniales que tenan su asiento en la ley romana, de la misma forma, salvando la distancia, lo tenan los impedimentos de sangre para los ciudadanos. En una postura totalmente enfrentada a la descripta, estn los llamados positivistas, con algunos matices diferenciales entre ellos, pero compartiendo lo bsico de su pensamiento. As tenemos que, para los positivistas, el trmino "persona", es un concepto jurdico creado por el derecho; mientras, el trmino "hombre", alude al individuo de la naturaleza. En esta postura, "persona", carece de contenido ontolgico, porque, no es ms que una creacin jurdica, instrumentada para servir de centro normativo de derechos y deberes que regulan la conducta de un individuo. A los fines de afianzar esta postura, ofrecen como argumento justificativo a la persona de existencia ideal, sobre la que se expondr ms adelante (3). Para Cifuentes (4), se debe considerar a la persona como algo formado por un sustrato real o sustancia que es el hombre, constituyendo el sujeto del cul, los derechos y obligaciones que la norma reconoce, son el predicado o cualidad jurdico-formal que tambin puede llamarse personalidad. Siguiendo a Buteler Cceres (5) veremos que los derechos tienen dos supremas categoras: los personales y los absolutos (que seran los reales), lo que est en concordancia plena con nuestro objetivo de delimitar conceptualmente la cuestin de la persona por cuanto, el Art. 497 del CC. Dice A todo derecho personal, corresponde una obligacin personal. No hay obligacin que corresponda a derechos reales. Este tipo de derechos es el que tutela la persona en su accionar con las otras personas, es decir, una relacin. Esta relacin es la que se establece entre el paciente y su mdico y que est tutelada por el derecho a travs del instituto de los contratos. Los derechos reales se refieren a la posesin y propiedad de las cosas. As, la relacin entre la persona y la cosa no puede ser de la misma naturaleza
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que la relacin entre las personas. La persona puede poseer la cosa o puede tener su propiedad, pero no tiene nunca un deber de correspondencia hacia la cosa. La Persona en el Cdigo Civil. Vlez Sarsfield, cuando redacta el C.C., se inclina por la postura que reconoce contenido ontolgico al trmino persona y por eso acepta de Freitas la palabra "ente" y de all es que en el Art. 30 establece: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones". Hay que advertir, corroborando lo dicho antes, que no dice "hombres", sino, entes. Esto implica que el ser existe para el concepto, pero tambin es dable advertir que deja abierta la puerta para otro tipo de personas que son las ideales. Freitas, la fuente consultora de Vlez, al comentar sobre la definicin de persona dice que la sntesis del concepto lleva, forzosamente, a la idea de ente. Ahora bien, la personalidad viene a ser ese accionar de la persona en el mbito jurdico, esto es, en el ejercicio de la adquisicin de esos derechos y en la contraccin de esas obligaciones; derechos y obligaciones; estos surgen, como lgica consecuencia, de las relaciones jurdicas en las que, de manera inevitable, debe participar la persona jurdica en la realizacin de su existencia.

Clasificacin de persona en el Cdigo Civil. Nuestro cdigo, en ste sentido, no muestra una primera divisin de persona que la expresa en dos artculos de manera expresa. As tenemos que el Art. 51 dice: "Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visibles". Aqu hace referencia a la existencia fsica individual. Por su parte, el Art. 31, hace expresamente la divisin al decir: "Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este cdigo regla, en los casos y por el modo y en la forma que el determina. Su capacidad o
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incapacidad nace de esta facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes". A nuestro propsito vemos que en este artculo nos da tres elementos de razonamientos que conviene mencionar antes de proseguir y que son, por un lado, que las personas se dividen, para el codificador, por su existencia; l no entra a dividir el ente, sino, su manifestacin funcional que es su existencia. Por otro lado, nos dice que los derechos y obligaciones que pueden adquirir las personas son, solamente los que la ley les permite y, en tercer lugar, que de esa determinacin de la ley surge la capacidad que hace posible dicha adquisicin, la que tambin es determinada por la ley, como se ver ms adelante. Al segundo tipo de persona de la divisin del Art. 51, lo define Vlez por exclusin cuando en el Art. 32 dice: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal o personas jurdicas". Estas transcripciones nos sirven para fundamentar la tesis de que la persona es el presupuesto indispensable de todo cuanto hace a la relacin jurdica, esto es, derechos y obligaciones; luego, es sobre ellas que asienta todo tipo de responsabilidad, en proporcin a la capacidad que posea cada persona. Esta consideracin es de mucha importancia a nuestro propsito como se ver ms adelante. Luego, hay otro tipo de personas a las que el C.C. hace alusin de manera expresa y aparte por reunir caractersticas que las particularizan como, por ej. Las personas por nacer definidas en el Art. 63 y a las que les reconoce sus derechos desde el momento de la concepcin. Esto implica que el C.C. intenta abarcar la totalidad de las formas existenciales del hombre desde el punto de vista jurdico ya que, desde la concepcin lo tutela con "Las personas por nacer", en forma individual a travs de "la persona de existencia visible"; en forma social en "las personas de existencia ideal" y luego de su muerte, a travz de toda la normativa sucesoria.

Atributos de la Persona. Es importante convenir que esa "persona", sin ms, no puede permitirse accionar, porque, no es lo suficientemente especfica en cuanto a una completa determinacin. Necesita cualidades que le sean inherentes,
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propiedades estas por medio de las cuales, el sujeto representado en la persona se puede individualizar y as, participar con ms solvencia en las relaciones jurdicas que es el mbito donde se ejercitan los derechos y las obligaciones. Estos atributos se deben diferenciar de los derechos personalsimos, porque, aquellos no son derechos, sino, cualidades tales como el nombre, la capacidad, el estado, el dominio y el patrimonio (aunque, a ste ltimo, no lo aceptan algunos autores), mientras que los derechos personalsimos, son aquellos que protegen la existencia de la persona como tal en la sociedad. As tenemos como atributos: El Nombre: Es el atributo que tratamos en primer lugar porque consideramos que es por donde todo comienza. Luego, cuando a una persona se le asigna el nombre, se la ha ubicado designativamente, se la identifica, pero, en virtud de la densidad poblacional, un solo nombre, como en la poca bblica (David, Mateo, Lucas, Simn, etc.), generara mucha confusin por inmensa cantidad de repeticin, sinonimia. Este problema de la sinonimia parece haber sido advertido ya en Roma y por eso all el nombre estaba integrado por varios elementos a saber: a) El Praenomen, que era la designacin individual de la persona; b) El nomen o nomen gentilitium, que era la designacin que corresponda al gens o familia a la que perteneca el individuo y, por ultimo, c) El cognomen, que haca referencia a la primera familia y se comenzara a utilizar a partir de La Repblica. Llambias (6) ejemplifica todo este conjunto mencionando al general Publio Cornelio Escipin, cuyo praenomen era Publio; Cornelio era el nomen que corresponda a la gens cornelia y Escipin era el cognomen que perteneca a la rama de los escipiones de aquella gens. En la Edad Media, luego de la cada del Imperio, se vuelve, como reaccin liberacional, al nombre unipersonal, atribuyndose este nuevo cambio a la influencia germana primero y luego a la Iglesia (por los Santos) y se dice que hacia el siglo VIII, por la abundancia de homonimias, se le agrega a este nombre nico el de su profesin, por ej. Juan el Herrero; Pedro el Carpintero; Carlos del Rio, etc. Tambin se us agregar el origen, de esta manera quedaba: Diego, hijo de Juan (como en los griegos, tal cul se reflejan en los Dilogos de Platon, por ej.). Los nobles, usaban a modo de apellido, la denominacin de la tierra a la que pertenecan; de all es que, por ej. El Conde de Montecristo,

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era tal porque su condado asentara en una isla del Mediterrneo que se denominaba Montecristo. El nacimiento de los apellidos surge de agregarle, mas adelante, la terminacin "ez" al nombre del progenitor; ej. Pedro, hijo de Rodrigo, quedaba Pedro Rodriguez; Juan, hijo de Martn, quedaba Juan Martinez. Hoy la cuestin es una sntesis de la historia, porque, el nombre de la persona, contiene el llamado prenombre de los romanos, actual nombre de pila (Juan - Pedro) que pueden ser hasta tres por la ley que rige esta cuestin y el cognomen romano o patronmico que es el apellido y que, como entonces, hace referencia a la familia, siguiendo en muchos casos el agregado de la Edad Media al que se aludi. La naturaleza del nombre est contemplada en la ley 18248, que en su art. primero dice: "Toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo con las disposiciones de la presente ley". De aqu se desprende que, en forma positiva, la normativa establece que la naturaleza del nombre es compleja: derecho y deber y con esta determinacin toma posicin el legislador argentino frente a las posturas doctrinarias que se inclinaban por una u otra naturaleza Se predica del nombre que tiene los siguientes caracteres: 1) Es necesario: toda persona debe tener un nombre, no puede prescindir de l, no se acepta que sea innominado. 2) Es nico: La misma persona no puede tener mas de un nombre. 3) Es inalienable: No se puede despojar al sujeto del mismo, ni el sujeto puede renunciar a su nombre. Esto no implica contradiccin con las disposiciones legales que contemplan el cambio de nombre por va judicial fundada en razones de peso legal y por va de sentencia. 4) Es inembargable: Por no estar en el comercio. 5) Es imprescriptible: No se adquiere ni se pierde por el solo transcurso del tiempo, aunque su uso pueda llegar a constituir un factor de adquisicin (como en el ej. de Llambias, en el cul, un nio abandonado adquiere el apellido del guardador). 6) Es inmutable: implica que nadie puede cambiarlo a simple voluntad porque necesita autorizacin legal a la que se hizo alucin. 7) Es indivisible, o sea que no se puede fraccionar. Siguiendo nuevamente a Buteler Cceres (5) veremos que toda persona tiene un derecho a defender su nombre en el sentido de su pertenencia por cuanto la misma ley antes citada en su art. 20 nos dice: La persona a
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quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podr demandar su reconocimiento y pedir se prohba toda futura impugnacin por quien lo negare; podr ordenarse la publicacin de la sentencia a costa del demandado. Pero la ley avanza hasta posibilitar la recuperacin del nombre que haya sido ilegtimamente usurpado, esto es, cuando otra persona hace uso de l sin la debida autorizacin. As, el art. 21 de la ley citada dice: Si el nombre que pertenece a una persona fuere usado por otra para su propia designacin, sta podr ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparacin de los daos si los hubiere. Cuando fuere utilizado maliciosamente, para la designacin de cosas o personajes de fantasa, y causare perjuicio moral o material, podr demandarse el cese del uso y la indemnizacin de los daos. Con estas referencias estamos en condiciones de tener esa nocin indispensable que, en la cuestin mdica, tiene el nombre, no solo por la importancia legal que en si mismo ostenta, sino tambin, por la trascendencia jurdica que puede adquirir su uso inadecuado cuando, por ej. el llenado de planillas y/o fichas es descuidado a la hora de inscribir el nombre y de esta actitud resulta un error. Sobre esto se dirn ms cosas en su correspondiente contexto. Es de advertir que con demasiada soltura el cuerpo mdico maneja esta cuestin del nombre cuando, en el caso de los accidentados que ingresan inconscientes o con amnesia, se acostumbra denominarlos N.N. y bajo esa sigla se realizan todas las prcticas esperando que, espontneamente se presente algn familiar. Nosotros creemos que es de primordial importancia que los facultativos, ante una situacin de esta naturaleza, soliciten de inmediato la participacin del personal policial a los efectos de correcta y pronta identificacin, ya que a la polica, esta cuestin, que puede ser de trascendental importancia en la investigacin de un ilcito, solo puede llegarle en forma oportuna, a travs del reclamo mdico, que, de paso, ilustrar sobre el estado actual del paciente. Ni que pensar si pensamos en el certificado de defuncin y gran trascendencia que este tiene para el derecho por los muchos efectos que de l se desprenden. Tambin creemos que sera de buena prctica, en una historia clnica referida a un sujeto en estas condiciones, que se anotaran todas las seas particulares como estatura, peso, tatuajes, cicatrices, lunares, etc. y toda aquella otra circunstancia que sirva a una identificacin segura y confiable, ya que el conjunto de estas seas evitar, sin ms, toda confusin que pudiere originarse en coincidencias.
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Esta recomendacin est especialmente dirigida a los servicios que atienden emergencias por el peligro de bito, por un lado y por otro por prtesis, tratamientos especiales y/o derivaciones que deban efectuarse y la demora del nombre signifique un claro peligro para la vida o evolucin del paciente y por qu no, se transforme en una demora responsable. El nombre es un instrumento jurdico que, como bien se ha visto, puede ser, llegado el caso, reemplazado vlidamente por este conjunto de letras, siempre que vaya acompaado de las seas particulares a que se hizo referencia. Por ltimo hemos podido comprobar que, hoy por hoy, con tanta gente que tiene el mismo nombre (homnimos), la cuestin se complica por cuanto ya la sola inscripcin del nombre en una historia clnica o en un certificado o cualquier otro documento se torna insuficiente para lograr con solvencia su objetivo identificatorio. Es por esto que hoy, al nombre completo hay que agregarle en el mismo documento el nmero de su documento de identidad. Esto que parece superfluo ha ocasionado demoras y trastornos ms de una vez, en el cotidiano manejo de historias clnicas y certificados cuando se enva, para diligenciar un oficio, por ej., la historia clnica de Juan Peres (de 70 aos) y lo que se busca es la historia de Juan Peres (de 20 aos) que ha protagonizado un accidente. O sea que, hoy por hoy, la precisin en este asiento de datos es fundamentar para un manejo responsable de documentos y datos que se extraen de los asientos. El Estado: Es otro atributo que, como concepto, tuvo una notoria evolucin a travs de los tiempos. As tenemos que, aparece de manera evidente en Roma, donde el status serva para designar los elementos de la personalidad jurdica, ya que, esta constaba de tres partes o tres tipos de status que eran: el status libertatis (condicin de hombre libre); el status civitatis (condicin de ciudadano romano) y el status familiae (pertenecer a una familia = no haber sido expulsado de la misma o no haberla perdido). Luego, en Roma, quien tena los tres status ostentaba el caput, que era la capacidad plena. Desde ese inicio, y sufriendo el tamiz de la Edad Media, ingresa a nuestro C.C. representando, segn Cifuentes "La situacin o posicin jurdica de la persona en la sociedad y frente a las dems personas". Pero, tambin hay otra acepcin que el propio C.C. reconoce y que tiene una relacin muy estrecha con la Medicina Legal, como cuando se hace referencia al "estado de demencia", por ej.
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Hoy por hoy, hay autores que admiten la referencia al "Estado Profesional" (Ej. Mdico, Militar) en referencia a algunas prerrogativas que se desprenden de ese estado y que, hacen que se hable de Responsabilidad Mdica, en una clara diferenciacin con la responsabilidad general, como si el estado compartimentalizara el concepto de responsabilidad. Entre los caracteres que se pueden predicar del estado diremos que est fuera de la autonoma de la voluntad, por cuanto el individuo puede elegir el estado (soltero o casado) pero no puede evitar tener alguno; es nico (no se puede ser soltero y casado al mismo tiempo); est fuera del comercio (implica que es inembargable) y por ltimo, los estados son recprocos (a la mayora de edad le corresponde la reciprocidad de la minora; casado-soltero , separado o viudo) y tambin el estado muestra una correlatividad interpersonal que no muestra el nombre, as tenemos que casado, viudo, separado, divorciado, etc, hacen referencia a otro sujeto-persona con la que se diera la condicin que permite ese estado. As mismo, esta correlatividad implica un vnculo al que es posible analogar con la condicin de padre frente a la de hijo, etc. que son de importancia trascendente al derecho y a la Medicina Legal, ya que aquel, exige, frecuentemente pericias a sta para determinar la naturaleza y exactitud de estos vnculos, porque, hacen a la variacin cuantitativa y cualitativa de la responsabilidad jurdica (civil y penal) y, tambin, porque lo alcanzan al mdico en referencia al posicionamiento en que lo ubican respecto de cul es el orden, en el grado de parentesco, al que tiene que responder y del que debe recibir determinadas autorizaciones. Esto implica que el mdico no puede ignorar, en su cotidiano accionar, los derechos que surgen de este estado ya que corre el peligro de transgredir la normativa vigente con las consecuencias lgicas y jurdicas que esto implica. Para ejemplificar, aunque sea muy someramente, tenemos el caso de cuando se solicita la fotocopia de una historia clnica. Si quien la solicita es concubino/a no es igual a que si es esposo/a y esto ltimo tampoco es lo mismo que se trate de cnyuges convivientes o no. Si el profesional no tiene en cuenta el estado del o la paciente, puede incurrir en responsabilidad por entregar un documento protegido hasta por el art. 43 de la Constitucin Nacional (Habeas Data) a una persona que, no slo no tiene el vnculo correspondiente con el dueo de los datos, sino que, adems, har un uso de esa informacin contraria a los inters del propietario. Es as como surge de lo antes dicho que, antes de entregar el documento se exija acreditar estado, expresin sta que significa demostrar que hay
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un vnculo con el propietario de los datos que autoriza a que a solicitarlos y, adems, autoriza a tener la seguridad que, a posteriori no habr reclamos. Pero tambin en la actualidad se da la cuestin de las familias ensambladas, cada vez ms numerosas y complejas, que aparejan conflictos de los ms variados tipos y el mdico se encuentra con la disyuntiva de que visitas permite y cuales prohbe, a quien entrega el cuerpo cuando se presentan dos mujeres dolientes, una conviviente y otra esposa separada de hecho. Esto, como ya se ha visto, est contemplado en la ley que seala los derechos de los pacientes cuando establece quienes pueden solicitar la historia clnica. Pero la cuestin, en estos casos se profundiza cuando pensamos en el consentimiento informado por representacin, a quien debe dirigirse el mdico para solicitarlo. Sobre esto pensamos que la institucin del matrimonio, mientras el vnculo no est disuelto, predomina por encima de cualquier otra requisitoria, sin perjuicio de que el profesional deba o no dar informes a la otra parte, especialmente cuando all tambin haya hijos. El Domicilio: Este atributo debe precisarse porque suele confundirse con otros conceptos que tienen connotaciones cercanas como son la residencia, morada o habitacin, lo cual implica un error de graves consecuencias en muchas oportunidades. Se ha definido al domicilio como la Sede Legal de la persona. Esto implica convenir con el Dr. Buteler Cceres cuando dice que "...es el asiento jurdico de la persona, o el lugar donde el derecho considera que la persona tiene el centro de sus relaciones". Luego, se desprende que puede o no coincidir la realidad existencial del sujeto con lo que el derecho establece. Para avanzar en este tema que, como dijimos, puede inducir confusiones y a los efectos de evitarlas, conviene mencionar los caracteres del domicilio porque ellos nos ayudarn a definir su concepto; as tenemos que estos caracteres son: 1) Es legal: porque la ley lo instituye sin importar si esto coincide con la intencionalidad de la persona de asentarse en un determinado lugar. 2) Es necesario, ya que es imprescindible un soporte o asiento territorial que permita su ubicacin y, en consecuencia, no puede faltar.

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3) Es nico: esto es interesante; la ley no admite mas de un domicilio, lo cual hace a la lgica jurdica puesto que, si la persona que ostenta los atributos de nombre, estado, etc. es nica, no puede aceptar el orden normativo dos o ms domicilios, porque, esto implicara aceptar que la persona puede estar en dos lugares al mismo tiempo lo que es una contradiccin lgica inaceptable jurdicamente. Es por esto que la ley, cuando prev el cambio de domicilio de una persona, prev tambin la extincin del domicilio anterior, respondiendo de esta manera a la exigencia lgica a que aludimos mas arriba. Esta ubicacin espacial, geogrfica, de la persona que constituye el domicilio, es un atributo al que el cuerpo mdico, en su generalidad, minimiza en su importancia con el consecuente de negarse a si mismo un instrumento de mxima eficacia en su relacin con el paciente como se ver ms adelante. Ahora bien, del Art. 90 C.C. se desprende que hay varias clases de domicilio, a saber: "El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est all presente." Esta es, de las dos especies que se reconoce para el domicilio, la que se denomina legal y puede o no ser coincidente en la existencia con la otra especie que es el domicilio real, el cul, como ya se insinu, es el que, en realidad cumple con las caractersticas de libertad y voluntariedad, puesto que es el que elige el sujeto. Al domicilio real el C.C. lo reconoce en el Art. 89 que dice: "El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios." Aqu se supone que la eleccin fue voluntaria. Si bien es cierto que creemos que, por la Medicina Legal, el mdico debiera conocer ambos, es el real, el domicilio con el que aqul se maneja habitualmente en la faz asistencial. La cuestin importa, porque, dadas las actuales circunstancias, cobran relevante significacin las citaciones y notificaciones que lo mdicos asistenciales debieran hacer a sus pacientes, en su pretensin de eficacia y efectividad, porque, esto puede motivar planteos legales que impliquen un compromiso a la responsabilidad. Concretamente, hay estudios mdicos que, en el mbito hospitalario, normal y habitualmente ingresan a la historia clnica nica, pero, que en la prctica mdica privada, por no existir esa historia nica, una vez

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efectuados, deben remitirse al mdico solicitante, tal el caso de los informes anatomo patolgicos. La costumbre es remitir estos en sobre cerrado sin que de su contenido se imponga al paciente en esa primera instancia. Cuando este sobre cerrado es entregado al propio paciente o a sus familiares inmediatos para que estos lo trasladen al facultativo solicitante, la situacin se atempera, pero, cuando la remisin es directa sin pasar por paciente y familiares la cuestin cambia. Si la ltima es la situacin y el paciente, por motivos familiares o laborales, o de cualquier otra ndole, no vuelve al consultorio del facultativo y su biopsia arroja un resultado que amerita una conducta intervencionista de cierta premura, dicho facultativo, se ve en la obligacin insoslayable de efectuar la correspondiente citacin al paciente a los efectos de la teraputica; caso contrario, la conducta del facultativo se torna reprochable en su omisin, ya que el paciente no tuvo oportunidad de conocer el peligro que se cierne sobre l y, menos, si el bienestar lo confunde, aunque tambin se debe tener en cuenta la personalidad del paciente por los temores que muchas veces lo hacen evadir las situaciones en lugar de enfrentarlas.. Existe el peligro por parte del mdico, de creer que es el paciente el que debe preocuparse de su salud y en consecuencia, interesarse en conseguir ese resultado pero, ocurre que el paciente puede no haber comprendido el significado de este tipo de estudios, o bien, no haber comprendido el mecanismo funcional del trmite, de tal suerte que puede argumentar un error excusable (lo que se ver ms adelante), a su favor, error este que lo eximira de su responsabilidad. Este error del paciente que bien puede atribuirse a ignorancia, conviene destacar, que no se trata de una ignorancia negligente, ya que el paciente no tiene obligacin de saber estas cosas y es por esto que la responsabilidad recae sobre el mdico, siendo ste, segn nuestro parecer, quin debe ubicar al paciente o a sus familiares directos (que tengan capacidad y obligacin por el vnculo, de representarlo), a los efectos de informarlo de la situacin para que puedan decidir en consecuencia. Decimos que no es una ignorancia negligente por cuanto al nico que, en ltima instancia perjudica, es al propio paciente y, como ste tiene el derecho absoluto a renunciar al tratamiento que se le ofrece, su ignorancia no genera responsabilidad. Estas consideraciones y muchas otras que, brevitatis causa, se omiten, justifican plenamente la detencin, aunque breve, en esta cuestin del domicilio real.

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As diremos que, si analizamos el texto de la norma en cuestin, veremos que hace alusin al "asiento principal de su residencia y de sus negocios"; pero, puede ocurrir que la residencia del individuo y su familia sea en un lugar y el asiento de los negocios sea en otro, entonces, el Art. 94 ha previsto, que en este caso, el domicilio real sea aquel en donde el individuo resida con su familia, puesto que, el derecho, en su coherencia estructural, no puede obrar de otra manera ya que, an cuando protege el instituto de la familia y los negocios, sin embargo, hace una priorizacin del primero en detrimento de estos ltimos, ya que la calidad del instituto le otorga esa jerarqua que el orden normativo le reconoce y, en consecuencia, la solucin opuesta, hubiera sido contradictoria a la lgica jurdica porque hubiera subalternizado a las normas tutelares de la familia. Est reconocido que son dos los elementos relevantes que constituyen el domicilio real. Uno sera el objetivo, fctico, de hecho, al que la ley alude en sus normas y que se denomina Residencia. El otro elemento, dado en llamar subjetivo, no est bien definido por el C.C. pero, no obstante ello, podemos decir que tambin surge de la normativa civil del cdigo y consiste en el nimus de permanecer en un determinado lugar, tal como lo contempla el Art. 91 del C.C. Luego, la conjuncin del factum (asiento del cuerpo), sumado a la intencin (nimus de permanecer), hacen al domicilio real, diferencindose en esto de la habitacin que es un paso temporario, porque, si bien tiene el elemento fctico, carece del nimus de permanencia. Pueden argumentarse que muchas de stas consideraciones son extremas pero creemos que sera de buena prctica mdica, pensando no slo en la responsabilidad, sino tambin en una acto de amor al paciente y hacia el propio mdico por cuanto ste tambin necesita para trabajar en paz una conciencia totalmente libre de cuestiones pendientes. A las consideraciones hechas con anterioridad, hay que agregarle que, adems de las notificaciones tendientes a deslindar la responsabilidad del mdico, estn sus respectivos correlatos, esto es, los elementos que hacen a la responsabilidad que le corresponde al propio paciente. Sobre este tema se volver ms adelante. Patrimonio: Es este un atributo de la persona consistente en la universalidad de los bienes que posee y las deudas que pesan sobre ella. Hay autores que lo niegan como atributo. Nosotros, sin entrar en esa controversia por creer que no es nuestro tema, diremos que, desde siempre, fue el criterio con el cual se diferenci el paciente del mbito mdico privado, aquel que poda afrontar los gastos que ocasionaba su
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tratamiento ms los honorarios mdicos, porque su patrimonio era de tal magnitud que, sacrificio y privaciones ms o menos, se lo permita. Por contrapartida, la falencia cuantitativa del patrimonio nucle un importante sector social, denominados indigentes mdicos, y fueron la causal y ley motivo del hospital pblico que hizo posible la escuela mdica, y que tanto servicio cumple hasta hoy. Este atributo condiciona, por un lado, los diferentes tipos de contrataciones de salud, pero, por otro lado, implica diferentes niveles de exigencias que hoy no deben confundirse con cantidad de denuncias de mala praxis, porque, esta tambin se da en los bajos niveles econmicos ya que, al parecer es obediente a otras condiciones que repasaremos despus. Esta expresin surge del hecho de que se busca atacar en donde hay solvencia para tratar de obtener la reparacin por un dao injustamente sufrido y, como se ver ms adelante, este criterio influy mucho en una poca en la cual se responsabilizaba al cirujano por hechos de enfermera, en virtud de la insolvencia de los individuos componentes de este ltimo estamento. De todas formas, conviene mencionar, por ser algo de inters mdico en grado sumo, segn el completo bienestar fsico mental y social de la OMS, que el patrimonio es el atributo de la persona que le ocasiona, con mayor frecuencia, grandes angustias existenciales en la sociedad de consumo en la que estamos inmersos. Este es un terreno que no est bien claro, porque, si bien nadie discute la gravitacin de la cuestin econmica en la angustia existencial y como esta tensin desencadena enfermedades sicosomticas que pueden revestir distintos tipos de gravedad. Creemos muy importante preguntarnos si, a esta altura de la profundidad de los conocimientos que la ciencia mdica nos ha permitido, no habr llegado el momento de profundizar en esta cuestin. Pero, por otro lado, cuando el paciente est internado, y sus fuerzas y capacidad de captacin del entorno es limitada, el nosocomio que lo hospeda, tiene la obligacin, a travs de su personal, de vigilar las visitas del paciente porque muchas veces, el disgusto de una visita no querida ha ocasionado una descompensacin, un espasmo coronario, etc., y ms si consideramos la posibilidad de que, aprovechando su estado, se lo haga firmar algn documento cuyos efectos sean despojatorios de su patrimonio, lo cual, si el paciente fallece, no se ver afectado, pero si sobrevive corre el peligro de volver a lo que era su caso y encontrarse con que la vendi.

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Tambin se puede aprovechar estas situaciones para intentar un reconocimiento que, en plenas facultades el paciente rechaz haciendo uso de su voluntad plena, todo lo cual puede ser reprochado jurdicamente por infraccin al deber de guarda que tiene el nosocomio en donde se recibe internacin, ya sea pblico o privado. Capacidad: Este atributo de la personalidad que hemos dejado para el ltimo y sobre cuya importancia ya hemos advertido, consiste en una "Aptitud" de la persona, esto es, en un ser apto, ser capaz, estar capacitado, estar en condiciones de adquirir derechos y contraer obligaciones; ser el titular de las relaciones jurdicas por l entabladas; esto es, poder disponer de sus cosas y de si mismo; gozar de sus derechos. Segn Freitas, el jurista brasileo tan admirado y seguido por Vlez Sarsfield, dice que la capacidad es el "...grado de aptitud de cada clase de personas, para adquirir derechos o para ejercer por si o por otras personas, los actos que no les sean prohibidos". De aqu extraemos que es un atributo que difiere segn la persona en la cual asienta. Las expresiones de Freitas constituyen una relativizacin de la capacidad que es la calidad ms sobresaliente de la personalidad y con la cual ella interacta en las relaciones humanas e implica, de una manera indubitable, que el hombre no puede carecer, en forma total, de capacidad (de la misma forma que tampoco poda carecer, de manera total, de patrimonio). Al referirse a "...cada clase de personas" y "...adquirir por si o por otros", nos establece categoras que, como veremos, el ordenamiento jurdico las define perfectamente. Se hace esta cita, porque, como se ver ms adelante, es un supuesto trascendental frente al consentimiento con el que paciente autoriza al mdico a realizar ciertas terapias. En consecuencia, la capacidad es lo normal, lo comn, y su carencia, o incapacidad, son las excepciones que la ley establece expresamente. Esto surge de la interpretacin de los artculos 52 que dice: "Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este cdigo no estn expresamente declarados incapaces" el 53 expresa: "Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica". Del texto del Art. 53 se desprende que el derecho otorga un amplsimo espacio de libertad para el desarrollo del libre albedro, la libre determinacin de los individuos; espacio este que solo es acotado en cuestiones muy puntuales; es por esto que conviene recordar la ntima
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relacin del quehacer mdico, a travs, no solo de la pericia mdico-legal; sino, tambin en la faz asistencial, con estos lmites impuestos por la ley a la capacidad y que, en trminos generales se denominan incapacidades. En virtud de lo dicho, es posible convenir con muchos autores que la capacidad tiene los siguientes caracteres: a) Es susceptibles de grados: esto significa que el sujeto la puede poseer en mayor o menor medida, aunque, como ya se dijo, es necesaria una medida mnima. Esta desigualdad en la capacidad, dicho sea de paso, no afecta la igualdad ante la ley. b) Se la considera un principio general que est anunciado, como se vio, en los artculos 52 y 53 ya que, a las incapacidades que son las excepciones le dedica el resto del articulado puesto que, es sobre estas que debe centrarse el esfuerzo normativo del orden jurdico en homenaje a la precisin y a la equidad. c) Sus limitaciones, o sea las incapacidades, solo pueden emanar de la ley y son de interpretacin mas bien restrictiva. d) Es irrenunciable, porque, implica dicha capacidad, una restriccin a la sociedad que no puede vulnerarla en virtud de estar tutelada por todo el orden jurdico. Conviene tambin a nuestro propsito, diferenciar la capacidad que es aptitud, del poder que es facultad. Hay autores que hacen referencia, al referirse al poder, solo al que otorga una persona capaz (o la ley) para actuar en nombre de otro. Esto tambin debe llamar la atencin del mdico, cuando en ciertas condiciones, se hace imprescindible instrumentar estos conceptos, como ocurre cuando instrumentamos el consentimiento por representacin, por ej. Tambin hay interrelacin entre capacidad y estado, porque, el cambio de estado, modifica la amplitud de la capacidad; tal el caso de cuando el matrimonio, que modifica el estado civil de soltero a casado, en los menores adultos, aumenta la capacidad porque lo emancipa. Todo cuanto tenemos dicho hasta aqu, corresponde a la llamada Capacidad de Derecho, que es uno de los trminos de la divisin de capacidad, puesto que, el otro trmino, la Capacidad de Hecho, tambin amerita algunas consideraciones. Al respecto, de Freitas apuntamos que la Capacidad de Hecho "...es la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible, para ejercer por si, actos de la vida civil". De esto inferimos que se trata de la capacidad de hacer, o de obrar, como dice Buteler Cceres (5), quin,
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adems, sostiene que presupone voluntad y se refiere a que sta solo se da en los seres racionales, lo cual explica que en el texto del art. 53 se empleara el trmino "actos". Por contrapartida corresponde referirnos a las incapacidades que tambin pueden serlo de hecho y de derecho. En cuanto a esta ltima, diremos que nuestra legislacin, no admite el incapaz de derecho, porque, esto equivaldra a la muerte civil (posible en los romanos); de donde se considera que la expresin "incapaz de derecho" es incorrecta. A esto lo contempla el Art. 103 cuando dice "...la muerte civil no tendr lugar en ningn caso, ni por pena, ni por profesin en las comunidades religiosas". Luego, se ha convenido, en consecuencia, que la incapacidad de derecho puede caracterizarse, segn Freitas, de la siguiente forma: "Son incapaces de derecho aquellas personas a las cuales se prohibe la adquisicin de ciertos derechos o el ejercicio de ciertos actos, por si o por otras personas"; o sea que son incapaces solamente respecto de lo prohibido y no sobre el todo. Pero, como estos conceptos generan, casi siempre confusin entre uno y otro, la experiencia demuestra que conviene enfatizar las diferencias y as tenemos que la incapacidad de derecho, tal como se dijo, no puede, bajo ningn concepto, ser absoluta, porque esto implica la muerte cvica de los romano que el Art. 103 C.C. rechaza; mientras que la capacidad de hecho, si puede ser absoluta, aunque tambin pueda ser relativa. Por otra parte tenemos que la incapacidad de derecho perjudica al propio sujeto porque le impide la adquisicin de los derechos que, como todos los derechos, beneficiosos; luego, esta incapacidad est impuesta por la ley para beneficiar a otros intereses ajenos al incapaz; mientras, la incapacidad de hecho, que tambin se instituye por ley, redunda en un beneficio del propio incapacitado puesto que le dispensa proteccin. Otra diferencia es que la incapacidad de derecho no puede revertirse; se dice de ella que es irremediable, mientras la incapacidad de hecho, por contrapartida, si es reversible y remediable mediante la representacin. Por esto conviene aqu, a los efectos de una mejor ilustracin, insertar el Art. 56 que dice: "Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones, por medio de los representantes necesarios que le da la ley".

Tipos de Incapacidad. A modo de sntesis y riesgo de ser un poco reiterativos, diremos que los incapaces de hecho pueden participar de las relaciones jurdicas en virtud
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del instituto de la representacin, el cual se instrumenta para solucionar los problemas que ocasiona uno de los dos tipos en la primera divisin de la incapacidad. As tenemos una incapacidad absoluta y una relativa. La incapacidad absoluta importa de manera significativa a la Medicina Legal, porque, es en base a la pericia de sus especialistas, que el juez la puede declarar y as tenemos que por imperio del Art. 54 tiene incapacidad absoluta: 1) Las personas por nacer; 2) Los menores impberes; 3) Los dementes; 4) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito y 5) Los ausentes declarados tales en juicio. Los menores adultos, en trminos generales, se consideran incapaces y solo tendran capacidad para los actos que las leyes les autoricen a realizar, segn lo determina el Art. 55. Otro tipo de incapacidad es la interdiccin civil del penado, consistente en lo que el Art. 12 del C.P. dispone en cuanto a que todo aquel que fuera condenado a ms de tres aos de reclusin o prisin, adems de la inhabilitacin absoluta, queda privado, mientras dure la pena de la patria potestad y la facultad de administrar sus bienes y disponer de ellos por actos entre vivos, por esta inhabilitacin, queda sujeto a la curatela dispuesta en el C.C. para los incapaces. Otra incapacidad es la del religioso o profeso que no es de carcter general, sino, parcial, porque, importa restricciones a la capacidad civil y consisten en una incapacidad para contratar, sancionada en el Art. 1160 C.C. y la prohibicin de ser tutor ni curador, segn los arts. 398, inc 16 y 475 a lo que se agrega la prohibicin de ser testigo en los instrumentos pblicos, segn el art. 990 C.C. Otra incapacidad es la que padece el comerciante fallido, consistente en la prohibicin de contratar sobre los bienes que forman la masa de la quiebra (en virtud de ese principio de que el patrimonio del fallido es la prenda comn de los acreedores); a esto se le agrega la prohibicin, tambin para ellos de ser tutor y curador, segn los artculos 398, inc 6 y 475. Tampoco puede ser testigo en instrumentos pblicos en virtud de la disposicin del art. 990. O sea que, como sntesis podemos decir que el incapaz no lo es para adquirir derecho sino para ejercerlos y por eso la ley dispone que un representante los ejerza por l. El otorgamiento del consentimiento informado implica un ejercicio del derecho a decidir sobre su cuerpo y salud y es por esto que no debemos hablar del derecho, sino del ejercicio del derecho.

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Esto no explica que, para los incapaces de dar un consentimiento vlido, sea necesario recurrir a una representacin que acte con pleno discernimiento, intencin y libertad. Estas referencias nos mueven, en relacin al tema de este trabajo, a considerar que todas estas situaciones contempladas, son alternativas que pueden darse en la relacin jurdica mdico-paciente, razn por la que el mdico debe estar preparado para advertir las diferencias que, llegado el momento, pueden viciar de nulidad tanto las autorizaciones como las contrataciones sobre las que el mdico basa su seguridad. Es as como en prctica se ha visto, con relativa frecuencia, que muchas personas incapaces sufren diferentes tipos de accidentes y concurren a los servicios de emergencia necesitando un tratamiento 7invasivo. Aqu no tiene valor su consentimiento pero los facultativos no han tenido oportunidad de tomar conocimiento de su incapacidad y entonces le solicitan autorizacin (por muchas veces el paciente no evidencia su incapacidad). Vistas as las cosas los facultativos no estaran totalmente cubiertos frente a un reclamo posterior. Tampoco creemos que, en circunstancias extremas se pueda pedir a los mdicos advertir ciertas falencias sutiles cuando se est ante una gran emergencia. No obstante, consideramos que es de gran utilidad que, adems de pedirle al paciente el consentimiento, los mdicos intervinientes labren una pequea acta en la misma historia clnica fundando la adopcin del tratamiento que corresponde y el peligro que implica su postergacin. Tenemos el ejemplo muy florido en ese paciente que est sangrando y, ms all de las consecuencias del sangrado, la reposicin de la sangre con descompensacin de factores del medio interno, etc., se sume como peligro a agregarse; en este caso, creemos que debe incluirse, como factor de decisin, la cantidad de sangre de la que se disponga para reponer, puesto que, si sta es escasa, la demora le quita la chance de vivir al paciente. Es as como no pueden, en muchas circunstancias, supeditarse la cuestin mdica a las formales, an cuando stas, en otras circunstancias, sean insoslayables. Por otro lado, y teniendo en cuenta que el derecho protege la vida, cuando el paciente llega, por una emergencia, sin conciencia, y no puede dar su consentimiento y tampoco hay responsables de l que lo otorgaran, la decisin mdica que corresponda en trminos de tratamiento, debe ejecutarse previo el labrado del acta antes mencionada donde tres facultativos corroboren la necesidad del tratamiento.
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Podemos concluir diciendo que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin; tambin podemos agregar que la mayora de edad marca el inicio de la capacidad plena en ninguna otra necesidad como en el caso de la emancipacin que requiere, por ej., el casamiento-.

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CAPITULO OCTAVO QUE SON LOS HECHOS Y ACTOS JURDICOS PARA EL DERECHO

Generalidades La inclusin de este tpico nos parece imprescindible porque la Mala Praxis, que es nuestro tema central, es un hecho, un acontecimiento protagonizado por la persona del profesional de la salud en su accionar sobre el paciente, que produce una consecuencia perjudicial para el paciente. Este es un tema que el mdico debe conocer porque le instruye sobre el origen, en la vida prctica que consta de puros hechos, el nacimiento del derecho. Estos hechos y actos jurdicos que sern examinados a la luz del orden jurdico, son aquellos que tienen que ver con el accionar de esa persona que hemos visto desde varias aristas en el captulo anterior. Los derechos que adquiere esa persona son abstractos porque las leyes que los enuncian son amplias y se expresan en abstracto, pero se concretan en cada persona frente a hechos determinados o actos singulares que se individualizan en el tiempo y el espacio Conviene un repaso a este tpico, porque, es casi universal el dicho que expresa que los hechos son la causa eficiente de los derechos; en consecuencia, como convienen los juristas, la norma no es ms que el nexo lgico entre el hecho (factum) y el derecho, en cuanto consecuencia jurdica de ese hecho. Luego, la cita inicial, es cierta en la medida en que los hechos referidos estn determinados con antelacin por la ley, para producir esos efectos jurdicos. De aqu que el concepto de causa, se reemplace por "factum" o supuesto de hecho, que tiene mayor operatividad jurdica. Los efectos jurdicos a que se hace mencin, consisten en la adquisicin, modificacin, transmisin y extincin de las relaciones jurdicas; luego, el dicho conque iniciramos el desarrollo de este tema, quedara anunciado as: "Los hechos constituyen la causa eficiente en virtud de la cual se producen la adquisicin, modificacin, transmisin o extincin de las relaciones jurdicas.
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Los hechos en general, cuya clasificacin se mostrar a continuacin, para mejor manejo del tema, estn contemplados en el C.C.; de donde se extrae todo cuanto decimos y por ello, en primer lugar, recurrimos al Art. 896 que funciona como corolario de todo cuanto se dijo antes. Dice esta norma: "Los hechos de que se trata en esta parte del Cdigo son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transformacin o extincin de los derechos y las obligaciones". El texto de este artculo es tan claro que no amerita comentario; no obstante, a nuestra cuestin si conviene que aclaremos que el acto mdico es un nombre genrico que se le otorga a ms de una de las modalidades de la praxis mdica y este acto mdico si rene las caractersticas que exige el Art. 896.

Clasificacin de los hechos y actos jurdicos. Tenemos en primer lugar los llamados Hechos Naturales; llamados as porque, en su produccin no interviene la voluntad humana; ej. Nacimiento, edad, muerte, demencia, sordomudez en la que el sujeto no se puede dar a entender por escrito. Pero, su tipo autnomo de causalidad, no impide que sus efectos si se hagan evidentes en el mbito jurdico. A partir de estos hechos naturales, tenemos que el resto de los tipos estn determinados por su correspondiente artculo en el C.C.; as vemos que los Hechos Humanos, o sea aquellos que realiza el hombre, se clasifican, segn el Art. 897, de la siguiente forma: "Los hechos humanos son voluntarios e involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad". De este artculo conviene rescatar los tres elementos que la ley exige para reputar de voluntario al hecho, ya que en este tipo asienta la mayor responsabilidad, por un lado, pero, tambin por otro lado, conviene destacar que estos requisitos obran de manera permanente en la cuestin mdica. Cuando en el mbito jurdico se habla de hecho voluntario, se quiere significar que esa persona lo realiza en plena conciencia de lo que hace, que puede valorar las consecuencias de lo que hace y la intencin implica que, adems de saber lo que hace, quiere hacerlo y todo dentro de la libertad de hacerlo o no, esto es, sin condicionamientos.
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A su vez, el C.C. clasifica a los hechos voluntarios segn el Art. 898 as: "Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos. Son actos lcitos las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos". De esto se desprende que los actos ilcitos son aquellos realizados contra las disposiciones del derecho; esto es, son contrarios a lo dispuesto por los preceptos del derecho. Adems, antes hemos dicho que los actos pueden ser contrarios al derecho, pero, ahora importa agregar que tambin son relevantes sus efectos jurdicos, an cuando el acto en si mismo no lo sea y as parece entenderlo el codificador cuando dispone en el Art. 899: "Cuando los actos lcitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de derecho, solo producirn este efecto en los casos en que fueren expresamente declarados". Y como reafirmando este concepto, lo cual nos es de sumo inters a la cuestin mdica, en el Art. 900 dispone: "Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad, no producen por s obligacin alguna". Como se puede apreciar, el derecho exige que el hecho humano, para ser vlido, debe ser ejecutado de tal forma que el sujeto que lo ejecuta pueda dar cuenta de l; esto es, que adquiera en la plenitud de su existencia, la responsabilidad que le correspondiere. Es evidente que este tema amerita mayor profundidad en su tratamiento porque, el acto mdico, es ms que un simple hecho, como veremos ms adelante, As vemos que el C.C., en su Art. 944 dice: "Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". A este acto se conviene en llamarlo negocio jurdico, porque, su fin inmediato, expreso, es establecer relaciones jurdicas entre las personas. El contrato entre el paciente y su mdico, es un acto jurdico porque de l se desprende que la obligacin del paciente es brindar una atencin para tratar la enfermedad y por parte del paciente, el acatamiento a las indicaciones, el pago, la entrega de la orden de consulta, la firma de la documentacin que avala el tratamiento, etc., es decir, es realizado con el fin inmediato de crear derechos y obligaciones.

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Los elementos del hecho vlido. Esta cuestin nos importa sobremanera, porque, estamos ante una conceptualizacin que tiene evidente relacin con la capacidad en cuanto a la determinacin de validez; de donde estos elementos no son otros que los integrantes de la voluntad que son: Discernimiento: Es lo que Freitas llama "aptitud general de conocer". Es esa condicin de aptitud del espritu humano que le permite distinguir las diferencias entre lo correcto e incorrecto, bueno o malo, adecuado e inadecuado, etc. Buteler Cceres (5) hable de "discernir en potencia"; en cuanto el discernimiento sera una facultad de la que est dotado el ente de razn. Segn Freitas, sera esa luz que ilumina la voluntad. Segn Aguiar, sera un estado de lucidez de conciencia, de capacidad de captacin, que estara dada por el desarrollo intelectual del individuo, de tal forma que este, por esa capacidad, puede formar juicios apropiados a la naturaleza de la cuestin a la que se enfrenta, percibiendo diferencias y pudiendo prever consecuencias. Como se puede ir deduciendo, todos los procesos que dificulten el desarrollo intelectual referido, impiden que el individuo adquiera ese discernimiento; tal sera el caso de la inmadurez en el menor de edad, en trminos generales. A esto lo prev el C.C. en el Art. 921 cuando dice: "Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes; o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn". Aqu conviene aclarar que, es dable entender, que el trmino "demente", no hace alucin a los sujetos que la medicina ubica en esa determinacin solamente y que, por el contrario, alude tambin a aquellos a los de la medicina denomina oligofrenias y a las otras patologas neurolgicas que se manifiestan clnicamente por la alteracin de esa lucidez mencionada, o sea que no comprenda el sentido de sus actos ni tenga la direccin de los mismos. Esa lucidez a la que la doctrina alude, puede tambin describirse, en trminos ms comunes, como el darse cuenta de lo que pasa a su alrededor y de lo que le pasa a si mismo, de lo que es bueno y malo para l o de lo que le conviene o no. Ese darse cuenta le permite comprender el sentido de las intenciones que se persiguen con cada accin, el propsito que buscan los sujetos que lo

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rodean (en tanto lo den a conocer), implicando esto tambin comprender el resultado de las acciones propias y ajenas. A modo de sntesis puede decirse que, a la falta de discernimiento, contribuyen la falta de edad y la insania, que es la falta de conciencia. Intencin: Es el objetivo fijado o propsito que persigue el sujeto cuando realiza un acto; esto es, es la finalidad conque lo ejecuta. Freitas dice: "La intencin es el discernimiento aplicado al acto de que se trata" y Buteler Cceres (5) dice que "es el discernimiento en potencia". Explica este autor que, para evitar confusin con el discernimiento, es preciso determinar que ste es la facultad de comprender; mientras la intencin sera el ejercicio de esa facultad. Borda (7), a quin citamos porque aporta un punto de vista muy atendible, por su parte, sostiene que los tres elementos del acto jurdico se reducen a uno solo ya que: "si falta el discernimiento no puede hablarse de acto intencional, porque, la intencin presupone la aptitud de discernir; tampoco puede decirse que un acto es intencional, si el agente ha obrado bajo violencia, lo que significa que la falta de libertad afecta tambin la intencin." Ahora bien, ese darse cuenta del sujeto de lo que pasa a su alrededor y de lo que le pasa a l, referencia ineludible a si mismo y a su entorno, ese poder descubrir los contextos, ese poder comprender los distintos sentidos que tienen los acontecimientos y los hechos humanos, no siempre implica poder responder al requerimiento de manera adecuada y en la proporcin correcta, porque, puede que la dificultad estribe en poder dirigir adecuadamente sus acciones que es otra cosa. De todas maneras, la desproporcin en el extremo es el resultado obtenido que es distinto al buscado, esto en referencia al hecho concreto que es como se vive la realidad: de hecho concreto en hecho concreto que implica una sucesin de decisiones, esto es, ir de decisin en decisin, a tal punto que esto permite a Jhon Dyer (8) comenzar su obra diciendo: "somos la suma de nuestras opciones". Luego, la falta de intencin se evidencia en que el propsito perseguido por el sujeto que ejecuta el acto, difiere, en esencia, del resultado obtenido; esto es, hay una discordancia entre ambos. La Libertad: Consistira en la ausencia de impedimento a la libre determinacin del individuo; de tal suerte que, sobre el sujeto actuante no obre ningn impedimento.
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Buteler Cceres (5) nos habla de dos aspectos a considerar en la libertad que seran, por un lado, lo que el llama libertad moral o libre albedro y predica de ella que sera "...la espontaneidad de la determinacin adoptada por la persona, sin que influjo extrao alguno, pueda torcerla o desvirtuarla" y, por otro lado, hace referencia este autor a la libertad fsica que sera "...el poder material de hacer lo que de antemano se ha resuelto hacer". Al respecto el C.C., en el Art. 910 nos dice: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto". Entre los impedimentos y condicionantes de la libertad, dejando de lado la fuerza fsica por su obviedad, estn el temor, miedo, intimidacin, coaccin moral. Estos elementos, para ser idneos, deben obrar sobre un sujeto cuya sensibilidad le permita ser mas o menos vulnerable a la vis compulsiva. En el caso de la fuerza fsica irresistible, el acto se reputa ya no voluntario, sino, antivoluntario (ms que involuntario), porque, la magnitud de la oposicin puede ser de tal intensidad que no solo tuerza la voluntad del sujeto, sino, que llegue hasta su reversin total (no solo hace lo que no quiere, sino, hace lo opuesto a lo que quiere). La Voluntad: Es la aptitud que constituye el supuesto necesario, primero e indispensable de la capacidad de hecho. Tiene que tener esta voluntad una exteriorizacin, esto es una manifestacin concreta, sin importar que esa concrecin sea expresa o tcita. A propsito dice el Art. 913 : "Ningn hecho tendr carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste".

Modos de manifestacin de la voluntad. La manifestacin de la voluntad puede ser: a) Expresa: o Positiva. Tratada por el C.C. en al Art. 917: "La expresin positiva de la voluntad ser considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequvocos con referencia a determinados objetos". Esta expresin hace a la certeza y sera formal cuando a esa expresin la ley le exija ciertas formalidades como reza el Art. 916 que dice: "Las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades admitidas como expresin de la voluntad".
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b) Tcita: es aquella en que la voluntad no es declarada expresamente por el sujeto. El C.C. es muy elocuente en este sentido cuando en el Art. 918 dice: "La expresin tcita de la voluntad resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una voluntad positiva, o cuando no haya una propuesta o declaracin expresa contraria". O sea que aqu la manifestacin es deducida de otros actos que realiza el sujeto y que permiten su conocimiento. c) Manifestacin por el silencio: En el derecho no tiene vigencia el adagio que dice que "el que calla otorga"; por el contrario, el silencio es un acto negativo, que ni afirma ni niega y, por eso, solo de manera excepcional, puede constituir un modo de declaracin de la voluntad y sobre esto es muy claro nuestro Cdigo cuando dice en el Art. 919: "El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes". d) Manifestacin inducida en una presuncin de la ley: Surge del Art. 920 que dice: "La expresin de la voluntad puede resultar igualmente de la presuncin de la ley en los casos en que expresamente lo disponga". Esta sera una forma de declaracin tcita que se diferencia de la misma porque en ella se parte de un hecho consumado; mientras que aqu se parte de un hecho presunto, pero, qu ocurre en forma regular, normal e invariablemente. Conviene advertir que estas nociones debern tenerse bien presentes cuando se trate la naturaleza del acto mdico, para ubicar ms fcilmente al mismo en el tipo que le corresponda. Ahora bien, se hace necesario mencionar, redondeando la nocin a los efectos de la prevencin de responsabilidades, que puede darse una falta de correspondencia total o parcial entre la voluntad propiamente dicha del sujeto (que muchos autores llaman interna) y la manifestacin de la misma. Este es un tema de tal importancia, que lleg a separar a la doctrina, ubicando a algunos juristas en la postura de que es vlida solo la voluntad declarada; mientras, otros, en la postura opuesta, sostienen que slo vale la intencin y hay una tercera posicin, eclctica, que trata de reunir ambos fundamentos. Es de aclarar que, como se vio, nuestro Cdigo, adopta la postura de la voluntad real; esto es, la que surge de la declaracin.

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No obstante la postura adoptada por Velez Sarsfield, conviene hacer una breve mencin de las teoras que en otros ordenamientos tienen denominaciones distintas a las que hemos dado porque, ms adelante, cuando se vean temas que provienen de cunas asentadas en otros ordenamientos jurdicos y que el nuestro adopta, el juego de las diversas teoras que sustentan la postura de los codificadores cobra una importancia significativa. As tenemos que respecto a la voluntad que debe considerarse tenemos: a) La teora volitiva: que se llama as porque privilegia a la voluntad real, esto es, interna del sujeto, su basamento est en el individualismo y se conforma de la coincidencia entre la voluntad interna y su declaracin, lo que implica que la disidencia entre la voluntad interna y la manifiesta conduce a la nulidad del acto con el consecuente perjuicio del que contrat de buena fe. Se funda en el hecho de que una declaracin de voluntad disidente con la voluntad interna es solamente una apariencia de declaracin y esto atenta contra la seguridad jurdica que todo sistema normativo debe proporcionar. b) Sigue luego la teora formalista, en donde cobra la principal importancia la voluntad declarada o exteriorizada por el sujeto. Es la que sigue nuestro Cdigo. En esta postura no interesa la voluntad interna, mientras no se compruebe que esa declaracin no careci de discernimiento, intencin y libertad. c) La teora eclctica, conocida como de la "responsabilidad", busca no otorgar preeminencia a ninguna de las teoras anteriores y sostiene que, cuando la divergencia entre lo interno y lo declarado depende del dolo o la culpa, su autor debe sufrir las consecuencias porque se mantiene como vlida la manifestacin externa, o sea que pone el nfasis en la culpa del declarante y no en el perjuicio de la contraparte. d) La cuarta postura, ms moderna, se fija en las espectativas nacidas en el receptor de la declaracin de voluntad y tambin considera que debe prevalecer lo manifestado externamente por el sujeto, por lo cual se denomina la teora de la confianza. Como puede verse, la clasificacin que se desprende de la normativa de nuestro Cdigo no difiere en lo sustancial de lo que la doctrina, en trminos generales y en el derecho comparado est manejando.

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Consecuencias de los actos voluntarios. Se torna imprescindible realizar algunas consideraciones sobre este tpico, porque, sin estas consecuencias o efectos, los hechos humanos voluntarios no tendran repercusin jurdica. El C.C. los denomina y define en el Art. 901: "Las consecuencias de un hecho que acostumbra a suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias casuales". Es as como en una anestesia, en la que se produce un paro cardaco, que no es una consecuencia inmediata del acto anestsico del mdico que slo busca dormir al paciente, dicho paro sera una consecuencia mediata, porque, si bien hay un hecho causal, el efecto obtenido es diferente al buscado y esperado segn el curso natural y ordinario de las cosas; mientras que el efecto buscado si se dara si de la anestesia surgiera un adormecimiento total. Somos conscientes que este ejemplo se puede cuestionar porque puede haber un error en el accionar del anestesista que lleve al paro o que el paciente tenga una patologa que no ha sido debidamente investigada. De todas maneras el cdigo sostiene que hay que responder como lo dispone en el Art. 904: Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas. La consecuencia casual, segn el citado autor, sera aquella que, no obstante la gran cantidad de exmenes practicados por los mdicos en el preoperatorio, no se hubiere podido evidenciar la existencia de una lesin concurrente, de tal suerte que su efecto, interfiriendo en el acto anestsico, fuere imprevisible. O sea que es el principio de la previsibilidad el que da el criterio clasificatorio. Para las consecuencias puramente casuales, el CC, en el Art. 905, prev que no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho y de las consecuencias remotas afirma que no se responde si no tienen con el hecho un nexo adecuado de causalidad. Por otra parte, el C.C. atiende a una suerte de graduacin de la obligacin emergente de estas consecuencias, segn sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, tal como lo dispone el Art. 902 del CC, que dice: Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia
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y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Pensamos que este es un corolario necesario a los artculos anteriores que permite su integracin al sistema propuesto en nuestro Cdigo, pero tambin estamos convencido que el profesional mdico debe tener en muy especial cuenta porque es a l a que se le exige prudencia y es l el obligado al pleno conocimiento de la cuestin de que se trate. Podramos ejemplificar que un cirujano comienza una operacin y se encuentra con una variante anatmica cuya existencia ignora de sus estudios e imprudentemente secciona, no sabiendo a continuacin como reparar su error. Para nosotros el tena la obligacin de informarse lo ms que pudiera de todas las variantes que se dan en la patologa que est tratando, es ms, consideramos muy responsable y de excelente prctica que se tome su tiempo para repasar el tema (si las circunstancias se lo permiten) y an as, afirmamos que sus maniobras deben ser realizadas a la luz de la mencionada prudencia, lo que decimos vulgarmente, obrar con mucho cuidado. Creemos que cuando los tiempo no lo permiten por la gravedad del paciente, se debe buscar la participacin de ayudantes tan o ms capacitado en el tema que el propio facultativo y, an as, conviene advertir la situacin a la familia, verbal y por escrito a travs del consentimiento informado, porque de esta manera, las expectativas creadas estn cercanas a la realidad.

Imputabilidad. En el foro penal, la capacidad se manifiesta porque el sujeto es, lo que se llama Imputable, es decir que se le puede reprochar la conducta porque sabe lo que hace, equivale a la calidad de responsable del derecho civil. As, el Cdigo Penal, en el art. 34, inc 1 por contrario sensu, exige comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones para considerarlo imputable, caso contrario, sera inimputable. Bonnet (30), nos dice que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad y constituye la capacidad penal, o sea, la capacidad de entender y querer, o la facultad de conocer el deber y agrega que Imputar es el establecer una relacin biolgica y jurdica de causa a efecto entre actor y acto.
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Este autor nos dice de la Culpabilidad que es el aspecto interno o subjetivo del delito, o sea, la intencionalidad; o sea que sera la autora material o ideolgica del delito. Podemos decir, entonces, que para que una persona pueda ser declarada culpable de un delito, debe ser imputable. Es un concepto que implica una capacidad, esto es, una aptitud personal, es decir, un "ser apto" para ser culpable. O sea que, como afirma la doctrina, la imputabilidad es un elemento de la culpabilidad, que opera conjuntamente con los otros elementos integrantes de la misma, de tal suerte que no puede faltar ninguno de ellos para que pueda darse dicha culpabilidad. Este funcionamiento conjunto de la imputabilidad descarta, de lleno, la alternancia en la operatividad de estos elementos y por ello se dice que es un presupuesto de la culpabilidad, o sea, del dolo y la culpa. Los romanos decan que los inimputables (locos, menores), son incapaces de dolo porque no comprenden el sentido de sus acciones y por tanto, no son aptos para que se les pueda imputar una responsabilidad. Es por ello que Vidal (9), penalista de actualidad, nos dice que la imputabilidad "...es la aptitud del sujeto cuyo desarrollo y equilibrio mental, le posibilitan comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones". Aclara ms adelante este autor, que este concepto no es exclusivo del Derecho Penal diciendo: "El Derecho Civil tambin podra apelar a un concepto de imputabilidad (aunque no tan riguroso como el penal), fundado en la salud mental y en cierta madurez psquica". Frias Caballero (11), en una monografa muy completa, define la imputabilidad, como conjunto de condiciones bio-sicolgicas emergentes de la concreta personalidad del agente en el momento del hecho, es la aptitud o capacidad personal para comprender lo injusto o antijurdico del hecho y para dirigir las acciones conforme a esa comprensin. Esta nos parece una excelente definicin. Laje Anaya y Gavier (14) nos ayudan a una interpretacin ms precisa del trmino explicando: Una cosa es no ser punible y otra, desde luego, quedar exento de pena. Entendemos que, el no punible no comete el delito porque no tiene capacidad para ser reprochado en su conducta; mientras que, el que queda exento de pena, si ha cometido un delito, es decir que ha protagonizado una conducta contraria a la ley y que es culpable, slo que por razones de poltica legislativa queda exento de la pena.

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Guisbert Calabuig (32) sostiene que la imputabilidad es un concepto jurdico de base psicolgica y que de l dependen los conceptos de responsabilidad y de culpabilidad en el sentido de que si no hay un sujeto imputable, no podr haber responsable ni culpable. De estas nociones podemos deducir que la imputabilidad, por su opuesto, est expuesta en el Cdigo Penal, en el Art. 34 y de su anlisis se desprende que, para que haya imputabilidad, esto es, para que un sujeto sea imputable, tiene que haber en l una capacidad squica mnima que est dada por la edad en el sentido de madurez, conjuntamente con la salud mental, lo que a su vez, implica "suficiencia" de las facultades mentales y, por ltimo, conciencia, esto es, conocimiento de si mismo y de su entorno. Por esto la teora llamada Subjetiva, que pretende explicar la imputabilidad desde su ptica, nos habla de un presupuesto biolgico que comprendera a estos tres elementos mencionados y un segundo presupuesto que esta teora "psicolgico valorativo" y que, a su vez, comprende un elemento intelectual, como componente de la criminalidad (saber que se hace dao), y un elemento volitivo que se define por la capacidad de dirigir las acciones y que se traduce en ese "hacer queriendo hacer". En el Derecho Civil, todo esto tiene su equivalencia en el Art. 1076 que dice: "Para que el acto se repute delito es necesario que sea resultado de una libre determinacin de parte del autor. El demente y el menor de diez aos no son responsables de los perjuicios que causaren". En este mismo sentido se expresa el Art. 921 que transcribimos ms adelante, cuando no referimos a los vicios de la voluntad; mientras tanto, diremos que cuando una persona que realiza un acto, presenta estas aptitudes, los efectos de ese acto, le pueden ser imputados, esto es, atribuidos a l en cuando a la responsabilidad emergente, en virtud de ser, culpable. Ntese que hablamos de responsabilidad y no de autora, pues, esta ltima, solo requiere una capacidad material que no es suficiente, como qued demostrado, al derecho para que ste pueda efectuar la imputacin, ya que el autor no siempre sabe lo que hace, o mejor dicho, no siempre tiene la expresa intencionalidad de conseguir el resultado negativo que obtiene; esto est tutelado en el derecho penal en los delitos culposos. As tenemos, que cuando una persona no es imputable, no puede el derecho, imputarle responsabilidad alguna de los efectos de su acto, separndose as, definitivamente, autora de imputabilidad en virtud de que si el sujeto no puede comprender sus actos, mal puede pretenderse que acte con intencin expresa, esto es, a sabiendas, como dice el C.C. en el Art. 1072.
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No es ste el caso del mdico que, cuando ejerce, es de suponerse que comprende el sentido de sus acciones y puede direccionar las mismas hacia el objetivo buscado. Pero no ocurre lo mismo con el paciente que puede estar frente al mdico en cualquier estado de inimputabilidad y ste tiene la obligacin de advertir, o por lo menos observar con detenimiento al paciente buscando asegurarse del estado de la persona que tiene ante s.

Culpabilidad. Este concepto como elemento del delito, fue creado por Merkel quin reuni en ste trmino dolo y culpa como una actividad voluntaria que lesionaba intereses sociales y donde sus dos componentes (dolo y culpa), determinaban una voluntad contraria al deber ser que tutela el derecho. Se desarroll esta teora sobre el aforismo "Nulla poena sine culpa"; un principio sobre el que se estructura el Art. 34 del C.P. que libera de pena al autor que en el momento de cometer el hecho no pudo comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones, porque, a estos sujetos les falta un elemento de la culpabilidad que es la imputabilidad, tal cual ya dijramos. La doctrina nos describe tres corrientes doctrinarias principales que pretenden explicar el contenido de la llamada teora de la culpabilidad, las que en orden cronolgico son: a) Teora Psicolgica o Psicologismo: en esta teora que fue la primera, la culpabilidad se concibi como pura actitud anmica del autor. Sostenida por Radbruc y von Liszt, la culpabilidad consiste en la relacin de conocimiento o de posibilidad de conocimiento del sujeto con su hecho. De aqu es que se diga que la culpabilidad es un concepto genrico cuyas especies son el dolo y la culpa. Ambas especies presuponen la imputabilidad del autor y se desvanecen en la ignorancia, el error de hecho y la coaccin, de all que no se pueda hablar de culpabilidad cuando del resultado del hecho, no tiene conciencia su autor. Consecuentemente, en esta teora se sostuvo que el reproche no debe recaer sobre la conducta, sino sobre la actitud anmica del sujeto. b) Teora Normativa: Sostenida por Frank; Mezger y Goldschmidt. Aqu la culpabilidad asienta en un juicio de valor que no es dolo-culpa. Aqu se le reprocha al autor su conducta antijurdica en razn de que le era exigible una conducta diferente.
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El fundamento del reproche radica en la libertad del sujeto para obrar, ya sea libertad interna que concluye en imputabilidad o bien sea libertad externa que se configura con las circunstancias concomitantes. Esto implica que el autor conoce el fin que persigue con su conducta, o al menos, tiene la posibilidad de conocerlo y as, elige una conducta repugnante al derecho, con lo que se hace pasible al reproche jurdico. c) Teora Finalista: Propugnada por Welzel; se dice de ella que perfecciona a la teora normativista, porque excluye del mbito de la culpabilidad lo elementos subjetivos y a stos los remite a formar parte de la accin, conservando as la culpabilidad, como nico contenido de reprochabilidad de la conducta cuyos presupuestos son, solamente, la imputabilidad del autor, que es su capacidad de ser culpable y su posibilidad de comprender lo injusto de su accin. d) Hay otra teora ms moderna que se denomina LEGAL, donde la culpabilidad es "la actitud anmica", jurdicamente reprochable del autor respecto de la consumacin de un hecho penalmente tpico y antijurdico y en donde el reproche se funda en: 1) La imputabilidad; 2) Dolo o Culpa y 3) En su libertad de decisin (inexistencia de coaccin). e) Para Creus (10), la culpabilidad representa un juicio consistente en un reproche jurdico que se formula sobre un objeto de hecho que es la relacin de conocimiento del autor hacia su hecho y por eso este autor lo define como "el estado anmico del autor con referencia a su hecho, sobre el que se formula en juicio de reproche jurdico". En definitiva, podemos concluir con Vidal (9), que la culpabilidad normativa se transform, por va del finalismo, en un juicio de reproche a una conducta indebida o no debida. As tenemos que la pena solo es posible imponerla a un sujeto culpable (con todos los presupuestos que esto significa), de tal manera que la culpabilidad es un condicionante no determinante de la pena y por eso, a pesar de existir culpabilidad, es dable la situacin de que no se pueda imponer pena en virtud de las excusas absolutorias contempladas en los Artculos 43; 185, etc. del C.P. o de falta de accin del Art. 59 del C.P. O sea que el autor material de un hecho puede no ser culpable (en el sentido jurdico y no vulgar del trmino) y por ello no es acreedor a ninguna sancin directa sobre su persona como sera la penal, por no ser imputable; por no haber podido comprender la criminalidad de sus actos (como antes dijramos), o no haber podido dirigir sus acciones, no obstando esto a que quin sufriera el injusto dao, reciba su resarcimiento del responsable, segn se ver cuando se analice la responsabilidad objetiva.
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Consecuencias. Para que estas consecuencias jurdicas puedan operar en la reparacin a que tiende el derecho, el C.C. establece un sistema en los artculos siguientes, cuya mencin se nos ocurre importante porque nos permite anticipar los fundamentos sobre los que debe tratar de asentar la prevencin de la responsabilidad mdica. As tenemos que el Art. 903 dice: "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres son imputables al autor". De este texto diremos que el mismo en si no ofrece dificultades ya que, segn el curso natural y ordinario de las cosas, es el propio agente, el que al momento de producir el hecho causa, tena la obligacin de tener en cuenta el efecto. Por su parte, el Art. 904 nos dice: "Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas". De aqu es dable pensar que es razonable la crtica de Aguiar cuando dice que si la consecuencia daosa hubiere sido prevista, y al momento de ejecutar el acto se hubiere podido evitarla y no se hubieren tomado las medidas correspondientes, estaramos ante un dolo por omisin. Si, en cambio, se hubiere podido prever pero no se hubiere podido evitar, habra que estarse al resto de las circunstancias para exigir resarcimiento, aunque la imputacin si corresponda. Hoy se habla tambin del dolo eventual que sera aquel que aun conociendo las consecuencias y pudiendo evitarlas no se hace; es el tpico caso del No me importa, que se piensa para el conductor que inicia su marcha en estado de ebriedad, aun cuando ha sido advertido del peligro, pero l insiste. Conviene tener en cuenta porque en la prctica mdica hay descripciones de muchos casos en que el profesional ha actuado con este tipo de nimo; ej, cuando ha bebido de manera importante como para advertir ciertos efectos, aunque pequeos; o cuando, sabiendo que debe esperar porque hay sntomas que as lo imponen y el profesional acciona igual. Por esto es que el Art. 905 nos dice: "Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho". Compartimos el criterio de Buteler Cceres (5) que dice que aqu se habla de consecuencia casual incorrectamente, porque, la casual, por definicin del Art. 901, es la que no puede preverse, ergo, no puede estar en "las miras" del autor.

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Sostiene este autor que el Art. 905, hara referencia a una categora intermedia que denomina "consecuencia mediata imprevisible" y Aguiar, por su parte, sostiene que el trmino casual en este artculo, no significa imprevisible por estar referido a un carcter meramente probable, contingente de la consecuencia, que, no obstante estar presente en el propsito del agente, pudo no producirse. En trmino ms generales se puede convenir que sera una categora de rango inmediatamente inferior al dolo eventual. Por ltimo, decimos que es dable pensar que el codificador ha querido redondear esta temtica, aportando un nuevo elemento a esta controvertida cuestin, cuando en el Art. 906 (texto reformado por ley 17711), dice: "En ningn caso son imputables las consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilcito, nexo adecuado de causalidad". Ahora bien, este criterio del nexo causal, para muchos autores, no es otra cosa que un clculo de probabilidades, segn el sentido comn, de que, en el caso concreto, un hecho tenga, por consecuencia, un resultado daoso. Es una teora que no fue muy bien desarrollada porque se superpona a culpabilidad. Sin embargo, creemos que es importante que se conozca lo que implica el nexo causal porque es fundamental en la demanda que se le hace al mdico ya que es uno de los requisitos indispensable para que la misma prospere. Siguiendo a Mosset Iturraspe (12), decimos que el hecho debe ser la causa que genera el dao que se reclama, razn por la que este perjuicio aparece como un efecto o consecuencia del obrar que se cuestiona. Pero este tema ha sido origen de muchas teoras tales como la de la Conditio sine qua non, que a veces se menciona como de la equivalencia de las condiciones; Teora de la causa prxima; Teora de la causa eficiente, todas las cuales no podan explicar esta causalidad y, sobre todo si como dice el autor que seguimos, la medicin de la eficiencia de una causa no es una cuestin matemtica, vara segn cada caso y por ese motivo se impuso la Teora de La Relacin de Causalidad ms Adecuada, que es la que sigue actualmente por la gran mayora de la doctrina. En definitiva, los hechos para ser relevantes jurdicamente, deber ser dotados por el derecho de una capacidad generadora de consecuencias, lo que se ve muy claramente en el mbito penal ya que, el agredir a otro es un hecho al que el derecho lo contempla en sus consecuencias daosas

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Actos Jurdicos. Tambin llamados Negocios Jurdicos (como negacin del ocio). Son de gran importancia para cerrar la idea de estas nociones antes expuestas, porque, en esta especie se pone en evidencia el obrar de la voluntad en las relaciones que tutela el Der. Civil. Se dice tambin de este concepto, que los negocios jurdicos son el resultado de una voluntad ajustada a derecho, lo que implica una conformacin normativa de la voluntad de los individuos para que su accionar sea eficaz en la produccin de los efectos que la ley determina. As tenemos que el C.C. define los actos jurdicos en el Art. 944 diciendo que: "Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". De esto inferimos que, como se dijo antes, la ley le sirve de margen o marco delimitante a la voluntad para que sta se declare de conformidad con aquella, estando ya de antemano establecidos los efectos que ha de cubrir. As, podemos decir que la celebracin de un contrato en este caso, mdico- es un acto jurdico porque tiene por fin inmediato establecer entre un mdico y su paciente, una relacin jurdica; esto es lo que ocurre cuando el paciente consulta al profesional y este acepta el compromiso de atenderlo. Decimos que el momento en que se formaliza el contrato es un acto jurdico, aunque paciente y profesional no lo visualicen as en lo inmediato, pero ocurre que el derecho tutela este momento porque de esa relacin nacen los derechos y obligaciones del mdico y del paciente. O sea que, el contrato de atencin es un acto jurdico, no as el acto mdico que es la actividad que el mdico despliega para examinar, estudiar e implementar un tratamiento a ese paciente con el que se ha comprometido, aunque, esta actividad haga al cumplimiento del compromiso del mdico en ese contrato. Es de agregar que el principio de la autonoma de la voluntad ha sido consagrado por el ordenamiento jurdico y C.C. as lo demuestra cuando en el Art. 1197 establece: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Segn Ennecerus, "el negocio jurdico es el supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurdico reconoce como base para producir el efecto jurdico calificado de efecto querido". Por su parte, Buteler Cceres (5), dice que negocio
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jurdico es "toda voluntad unilateral o bilateral que, declarada de conformidad con la ley y regulada de antemano por ella, est destinada a producir efectos jurdicos inmediatos...". Volviendo al Art. 944 vemos que, segn esta norma, el negocio o acto jurdico, es el realizado por personas capaces y que tiene por fin inmediato establecer una relacin jurdica de la cul emerge la creacin de derechos y obligaciones, o sea que la voluntad de los sujetos intervinientes est orientada en ese sentido, a ese fin, esto es, persigue ese propsito; por contrapartida, si la voluntad no est dirigida a ese propsito, no ser un negocio jurdico. De esta manera podemos decir que los caracteres del acto jurdico son cuatro, a saber: 1) Es un acto humano; 2) Es un acto voluntario; 3) Es un acto lcito y 4) Posee un fin jurdico inmediato. Importa recalcar que el acto jurdico se da en el mbito de las relaciones jurdicas, esto es, las relaciones que de manera necesaria se habrn de formar para que puedan crearse, modificarse o extinguirse los derechos. Es as como podemos decir que el contrato, que es la forma legal que tutela la relacin mdico paciente en muchsimos aspectos; es un acto jurdico por excelencia y de paso, esto es lo que justifica todos lo prrafos que antecedieron. Pero tambin el distracto, opuesto al contrato porque le pone fin y extingue los derechos que se haban determinado, es un acto jurdico, slo que, extintivo de los derechos.

La causa de los Actos Jurdicos. En el contexto en que estamos inmersos, la palabra causa, obedece a tres acepciones, a saber: 1) La Causa eficiente o Causa Fuente o Causa Generadora; viene a ser el factum de donde emergen las obligaciones. 2) La Causa Fin, en sentido teleolgico, se puede considerar en un aspecto: a) Objetivo: que es donde la causa fin se confunde e identifica con el resultado jurdico particular que la ley atribuye a cada tipo de hechos y b) Subjetivo: que comprende a la voluntad de cada una de las partes ante el caso concreto, de producir ese efecto jurdico que generar las obligaciones. 3) La Causa Impulsiva: sera el motivo determinante de la voluntad.
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Objeto de los actos jurdicos. Es evidente que los actos jurdicos que tienen por fin inmediato generar relaciones jurdicas, deben instrumentar un objeto para realizarse y as tenemos que el Art. 953 atiende a esta cuestin cuando expresa: "El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto". Dentro de este contexto, en la parte en que se hace referencia a los hechos, se encuentra el acto mdico, cuyo objeto es una prestacin que debe realizar el mdico de distinto tipo, segn sea la naturaleza del requerimiento, como se ver ms adelante. Importa si destacar aqu, que el acto mdico asistencial es de tal complejidad, que trasciende las fronteras de un tipo clasificatorio jurdico simple. O sea que es un hecho complejo porque est compuesto de muchos elementos. No es slo la voluntad del paciente y del mdico lo que cuenta, hay otros elementos como confianza, esperanzas, hay un componente emotivo que juega un rol fundamental, sin dejar de lado el componente tico. La formalizacin de un contrato entre el mdico y el paciente para llevar adelante un tratamiento, es un acto jurdico, porque es realizado con el objeto de crear derecho para ambas partes, abasteciendo as una exigencia del art. 944 del CC. Esto es tan as, que muchas veces, con el slo hecho de haber tomado contacto el paciente con el mdico, es decir luego de ser atendido, el paciente experimenta un franco alivio en su sufrimiento. Todos estos elementos que estn impregnando el accionar de las partes en ste tan particular contrato juegan un rol que debe tenerse en cuenta en todo momento. Por otra parte, en este artculo vemos que, desde el punto de vista jurdico, estn dados los instrumentos que nos permiten delimitar el objeto del acto mdico, ya que, por ej. no se reputa jurdicamente vlido como objeto de un acto mdico, un aborto por ser ilcito (salvo
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modificacin de la legislacin vigente y entonces habr que ver cual pasa a ser el nuevo rol cientfico tico y social del mdico). Pero podemos adelantar que si avanzamos con respecto al objeto que se nos manifiesta en un primer momento que es el de atender, no vamos a encontrar con otras variables como curar muy difcil; aliviar cuando se pueda; consolar siempre. Mencionamos esto porque creemos que an cuando el mdico no sea el que lleva a cabo la terapia del paciente, no debe negar, cuando es requerido su afecto, su consuelo. La proximidad entre la tica del mdico y el amor al prjimo es tan notable que es difcil permanecer indiferente a la situacin de cualquier paciente que se nos pone a la vista. Retomando la cuestin desde el punto de vista jurdico con que venamos analizando el tema del acto jurdico, a modo de sntesis, diremos que los caracteres que debe reunir el objeto de los actos jurdicos son: a) Determinabilidad: implica que al momento del acto, el objeto debe estar determinado, o por lo menos, debe ser determinable. b) Posibilidad: significa que dicho objeto debe ser natural y jurdicamente posible ya que, de darse la imposibilidad, equivaldra a considerar que el objeto no existe. c) Idoneidad: que el contenido de la prestacin debe ser apto para constituir el objeto de ese acto. d) Licitud: implica una condicin de aprobacin dada por el orden jurdico.

Clasificacin de los actos jurdicos. Ser breve su repaso, brevitatis causae, pero, pretendiendo abarcar panormicamente la cuestin y jalonar esos puntos que nos sean de particular inters a nuestro tema. As, tenemos que un primer criterio clasificatorio tomado de Savigny por los autores que hemos consultado, divide a los actos en positivos y negativos, segn sea necesaria la realizacin u omisin de un acto para que un derecho comience o acabe. Ej. de esto sera el pacto celebrado para entregar una cosa como hecho positivo o el pacto celebrado para no levantar una pared como hecho negativo. As lo dispone el Art. 945.
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En nuestro caso, sera el pacto para atender al paciente o el pacto para respetar su voluntad, por ejemplo, de no ser perfundido con sangre. Luego, otro criterio clasificatorio est dado por la divisin de los actos jurdicos en unilaterales y bilaterales; esto es, que para perfeccionar el acto, sea suficiente la voluntad de una de las partes o bien, que sea necesaria la voluntad de ambas partes. As, podramos decir que el acto mdico se nos presenta, a prima facie, con dos posibilidades ya que, en la esfera contractual obliga a ambas partes (como se intentar demostrar mas adelante), mientras, en la esfera extracontractual, obligara a una sola de las partes que es la mdica. Otro criterio es aquel que proviene de Freitas y que llega a nosotros a travs del Art. 947 del C.C. en donde el fundamento de la divisin est referido a que los actos sean tales entre vivos o mortis causa. A este ltimo, siempre se lo ejemplifica con el testamento, pero, hoy, puede agregarse la disposicin, tambin de ltima voluntad, pero, referida a la donacin de sus rganos que hace un sujeto. Otros criterios ostentan mayor practicidad. As tenemos: actos onerosos y gratuitos; formales y no formales; principales y accesorios; patrimoniales que estn referidos a intereses materiales- y extra patrimoniales intereses espirituales- y, por ltimo, de administracin y de disposicin. Aqu conviene mostrarle al mdico que cuando ocupa un lugar de decisin y ordena que se lleve a cabo una entrega de material o adquisicin del mismo para abastecer alguna parte del nosocomio que dirige, est realizando un acto administrativo, que dicho sea de paso, tambin engendra responsabilidad cuando no cumple con las disposiciones legales, aunque esta responsabilidad no se origine en una mala praxis. Con este repaso creemos haber puesto de manifiesto los instrumentos utilizables, en este aspecto, para analizar la ubicacin de ese concepto tan amplio que denominamos acto mdico.

Elementos esenciales de los actos jurdicos. Considerar esto hace, creemos, a la visin global que pretendemos infundir de estas nociones para que ella nos permita, ms adelante, el desarrollo fluido del ncleo temtico al que apuntamos. As, vemos que son tres los elementos sealados como constitutivos del acto jurdico, a saber:
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a) El Sujeto: es el autor del acto o la persona que lo realiza y de quin podemos predicar, en referencia a la validez del acto, de la capacidad de dicha persona para ejecutar ese acto. b) El objeto: elemento este al que nos hemos referido in extenso. c) Por ltimo, tenemos la Forma, que no es otra cosa que la manera en la que el sujeto realiza el acto, en referencia a la exteriorizacin de su voluntad; esta es una exigencia de la ley. La falta de cualquiera de estos elementos, llamados esenciales, impide la conformacin del acto en la conceptualizacin jurdica descripta. Esta falta hace a la existencia del acto que es una categora racional, por contrapartida con la validez que es una categora legal, porque supone, satisfaciendo esta exigencia, que el acto tendr eficacia jurdica. De aqu se desprende que las condiciones de validez de un acto estn referidas: 1) Al Sujeto: la capacidad sobre la que ya se habl y que el C.C. en el Art. 1040 al respecto, expresa: "El acto jurdico para ser vlido debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho". La otra condicin es la voluntariedad; o sea, la ejecucin realizada con discernimiento, intencin y libertad, segn lo que mas arriba se expuso y 2) Al objeto: en referencia a los caracteres que debe reunir este. 3) A la forma: esto es as porque, hay actos que son vlidos nicamente, si guardan ciertas formas que son las que le otorgan esa validez; tal como lo dispone el C.C. en el Art. 916 cuando dice que las declaraciones formales son aquellas "...cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresin de voluntad" . O sea que, cuando no se guardan las formas que la ley prescribe para esto actos, los mismos no producen ningn efecto, de tal manera que resultan nulos, de nulidad insanable. Esto equivale a decir que los actos jurdicos deben ser formales y no formales.

Elementos accidentales del acto jurdico. Tambin llamados modalidades. Son aquellas clusulas que en forma accesoria se agregan a la parte sustancial del acto jurdico y cuya funcin es diferir, postergar, alterar o modificar los efectos jurdicos ordinarios que normalmente corresponderan, de no existir dichos dispositivos. Son la condicin, el plazo y el cargo o modo.
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De la condicin podemos decir que est definida en el Art. 528, donde lo que la caracteriza es ser un hecho "incierto y futuro que puede o no llegar" y del cual depende la adquisicin o resolucin de un derecho; distinguindose en condicin suspensiva que es aquella a partir de la cual se inician los derechos y condicin resolutiva, aquella que concluye con los derechos iniciados antes. Lgicamente, hay otras normas que reglan las otras cuestiones atinentes a la condicin que, brevitatis causae, se pasan por alto, siendo de inters relevar que las caractersticas del hecho condicin consisten en ste debe ser: 1) contingente o incierto: significa que puede o no ocurrir; 2) futuro; 3) posible; 4) lcito; 5) No puramente potestativo. Del cargo o modo se menciona la definicin de Mackeldey que dice "Entindase por modo toda disposicin onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de l, y obligndole a una prestacin en cambio de lo que recibe" Es una modalidad del negocio jurdico que solo habr de darse en las disposiciones gratuitas. Se diferencia de la condicin en que esta es suspensiva, pero, no es coercitiva, mientras que el modo si es coercitivo. Respecto al plazo, diremos que "es la fijacin en el tiempo a partir del cual el acto jurdico comenzar a producir efectos o dejar de producirlos". Esto implica que habr un plazo suspensivo y uno resolutivo, respectivamente. Se diferencia de la condicin en que esta es futura e incierta, mientras el plazo siempre es cierto ya que siempre se ha de cumplir su trmino. Algunos, cuando hablan de plazo incierto, se refieren a que no es dable saber con antelacin cuando ha de ocurrir el suceso, pero no ponen en tela de juicio que este suceder. Ej. La muerte de una persona: No se sabe cuando morir pero, si se est en lo seguro al considerar que dicha muerte en algn momento, si o si, habr de ocurrir. Estas cuestiones, como se ver ms adelante, en la relacin mdico paciente, se manejan permanentemente; solo que, por pertenecer su buena instrumentacin a la lgica, al sentido comn, muchas veces, la instrumentacin de estos conceptos pasa inadvertida. Todos podemos convenir que la relacin mdico-paciente est llena de condiciones y plazos. Esto justifica las menciones que se hicieron y que, mas adelante, volvern a aparecer en su operatividad.

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De la representacin. Este es un instituto de suma utilidad para la realizacin del negocio jurdico donde, alguna de las partes no puede obrar por si misma. Consiste en la sustitucin en el obrar de una persona por otra. A la persona que es sustituida se la denomina representada y a la sustituyente, representante. A la ciencia jurdica le ha interesado, de manera especial, la cuestin y se explayado en desarrollos sobre la parte activa que es el representante y por eso vemos que la doctrina nos aporta tiles definiciones de ste. Nosotros mencionaremos una de ellas a los efectos de delimitar conceptualmente el instituto, porque, ste, tiene particular importancia en la medicina en general y, de manera muy especial dentro de nuestro tema, en referencia a la medicina asistencial. De Llambas (6) decimos que "...es la persona que en virtud de una autorizacin, legal o convencional, acta en nombre de otra, ejerciendo prerrogativas jurdicas de esta". O sea que los efectos jurdicos de los actos realizados por los representantes, recaen sobre los representados. Este mismo autor nos ensea cmo nace esta institucin en Roma y la evolucin que sufre hasta llegar a nosotros. Es conveniente advertir que nuestro C.C. no ha incluido una teora general de la representacin, pero si vemos que se refiere a ella a travs de la normativa del mandato. Luego, segn de donde provenga la autorizacin para representar, tenemos que los representantes pueden ser: a) Legales: aquellos que son designados por la ley, tal cual son los tutores y curadores, los que, tambin se suelen denominar necesarios y b) Voluntarios: son los designados por los propios representados; se encuentran sus ejemplos entre las reglas del mandato, como ya dijimos. La normativa seala expresamente los mrgenes entre los cuales debe manejarse el representante para que el representado quede obligado y tambin, por contrapartida, seala aquellos casos en que la contratacin del representante amerita, para su total validez, de una ratificacin y, por ltimo, tambin lo hace con los casos en que la gestin del representante no obliga al representado por exceder, muy evidentemente, los mrgenes de la representacin otorgada. A nosotros nos interesa este concepto, porque no siempre el paciente puede contratar con el mdico por s mismo y entonces aparece este instrumento dando solucin a una situacin como la que describimos ms adelante, cuando tratemos el tema de los familiares y terceros que contratan con el mdico la asistencia de un paciente.
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Mientras tanto podemos adelantar que la representacin que se da en el caso del consentimiento informado que llamamos en nuestro mbito Por Representacin, estamos ante una representacin necesaria y precaria; el familiar que tiene obligacin de asistencia familiar hacia el enfermo da su consentimiento ante la imposibilidad de aquel. Decimos precaria porque no ha sido judicialmente instituido. Esta precariedad hace que el facultativo deba ser muy cuidadoso al momento de elegir el representante ante el cual se va confiar. Nosotros hemos podido comprobar que a dicho consentimiento conviene, si es posible, recogerlo de todos los familiares que sean representativos y capaces plenos, de la misma manera que la distribucin de los partes informativos. Esta conducta sugerida asienta en la necesidad de lograr un respaldo para el mdico que le permita trabajar con tranquilidad, lo cual es de suma importancia para lograr una concentracin adecuada para enfrentar el tratamiento de la patologa del paciente. Cuando el padre y la madre estn separados, no es infrecuente que tengan opiniones encontradas (lo que no ocurre de la misma forma cuando hay convivencia), y entonces es poco probable que ambos firmen el consentimiento informado sin una explicacin ms detallada y paciente al disidente. Si nos queda la duda, habr que ver quien tiene la guarda porque sta implica una potestad de decisin para la emergencia en virtud de que el padre no conviviente, por el hecho de la separacin no pierde la patria potestad, a tal punto que la ley exige la firma de ambos para que el menor pueda salir del pas, por ej. No es igual con los adultos en donde son los hijos y el cnyuge los que dan el consentimiento, porque se estar a lo que decide el cnyuge y no estn separados, y menos an si hay divorcio porque all est disuelto el vnculo, con lo que se pierden todos los derechos que otorga el matrimonio. A falta de cnyuge, deciden los hijos si hubiera, caso contrario los padres y si todos estos faltan, los hermanos. Esta escala surge de la obligacin de brindar alimentos que la ley civil prev en caso de indigencia de esa persona que aqu se presenta como paciente.

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La voluntad viciada: Algunos autores hablan de vicios de la voluntad o del consentimiento en forma indistinta, recordando que la voluntad, para el derecho consista en la libre determinacin que requera, para su validez, del discernimiento, intencin y libertad. Para nosotros, repasar esta teora del consentimiento, es de mucho inters porque, siguiendo a Borda (7), por ej. la libertad a que hace referencia el C.C. sera relativa, pues, este autor sostiene que los hombres llevan a cabo sus actos jurdicos bajo la presin de sus necesidades, en virtud de lo cual sostiene que siempre, algn tipo de error sera inevitable. Creemos que esta postura est cargada de un extremismo que raya en un desborde filosfico y no es nuestro propsito llegar a San Agustn para rebatirla, no porque no sea importante abrevar en la fuente de la cuestin, sino, porque nos conformamos con arribar a una solucin ms prxima a la prctica cotidiana. Proponemos esto porque, sin negar la validez de la afirmacin de Borda (7), partimos, precisamente de una base de condicionamientos que, permanentemente, impregnan la existencia humana y fijan los lmites; forman el marco conceptual con el que delimitan el mbito dentro del cul podr optar el hombre. Adems, importa mencionar, como un supuesto de referencia, que una inmensa cantidad de los condicionamientos antes referidos, tienen su punto de origen en las escalas de valores que surgen de las construcciones sociales, por un lado, tal como lo sealan los contractualistas y que bien lo apunta la Sociologa a partir de Durkheim (13), y, por otro lado, las construcciones individuales que contribuyen a la determinacin del hecho concreto. Ahora bien, con estas consideraciones estamos en condiciones de convenir que la relatividad de la libertad no afecta la posibilidad de la asuncin de la responsabilidad, porque, en dichas restricciones hay fundamentos puestos por el propio hombre, o mejor dicho, que muchas de dichas restricciones, son solamente el producto de opciones previas del propio hombre. A nuestro propsito conviene que nos salgamos del molde clsico que nos presentan los juristas y establezcamos algunas diferencias para lograr una mayor precisin conceptual, a los efectos de que pueda evidenciar con mayor claridad la responsabilidad mdica ante las diferentes posibilidades relacionales y fundar as, la medidas prevencionales. De esta manera

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consideramos mucho ms prctico seguir los lineamientos que nos propone el C.C. As tenemos que en el Art. 921 se establece: "Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fuesen actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos, y los practicados por los que por cualquier accidente, estn sin uso de razn". Del texto referido surge que el codificador alude, en forma expresa, a la falta de capacidad para comprender el significado del acto que realiza el propio sujeto. Esto implica que, si falta esta capacidad de comprensin (que es el supuesto ms importante de la intencionalidad), es evidente que al sujeto no se le puede atribuir intencin alguna y, por consiguiente, ninguna responsabilidad. De manera similar, el Art. 922 dice: "Los actos sern reputados sin intencin, cuando fueren hechos por ignorancia o error y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin". Del texto se desprende que el discernimiento, esto es, la capacidad de comprensin del sujeto en tanto aptitud, es correcta, pero, lo que falla es la aplicacin de esa aptitud al caso concreto; esto es, que de una aptitud normal surge un resultado, un efecto, adverso a lo buscado porque hay un vicio o interferencia dirigido al hecho concreto que el individuo ejecuta. A esto se refiere la primera parte del artculo cuando alude a la ignorancia y al error. Al desarrollar el tema del error veremos que se trata del error de hecho y no de derecho, lo mismo que tampoco excluye la ignorancia supina. La segunda parte del artculo estara referida, en primera instancia, a la libertad de autodeterminacin, porque esta es la que se coarta o lesiona cuando acta sobre el sujeto una fuerza o intimidacin y, solo a travs de ella, se condiciona la intencin; esto es, se trata de un condicionamiento indirecto (lo cual no significa que sea menos eficaz como condicionamiento). Llambias (6), seala que es importante tambin diferenciar los casos donde la voluntad est ausente, de aquellos en donde solo est disminuida o es anormal. Creemos que el primer caso est contemplado en el Art. 922; mientras que la anormalidad o disminucin, est referida en el Art. 921. Nos parece innecesario todo comentario sobre el Art. 921, ya que, la Medicina Legal viene, desde siempre, estudiando las cuestiones que el contempla y esto nos excusa y por ello habremos de concentrarnos en el Art. 922 y otra normativa posterior en virtud de que en ella encontramos tratada la cuestin del error y la ignorancia, por constituir estas situaciones
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a las que puede arribar el paciente en el momento del consentimiento con la consecuente invalidacin del mismo y el incremento de la responsabilidad mdica.

Error e Ignorancia. Se acostumbra en los libros de derecho mencionar estos conceptos siempre juntos. Aqu definiremos cada uno por separado para conmensura un criterio interpretativo del desarrollo posterior. As tenemos que el error es el falso conocimiento que se tiene de una cosa. Concepto equivocado o Juicio falso; vicio del consentimiento causado por equivocacin de buena fe, que anula el acto jurdico si afecta lo esencial del mismo o de su objeto. Hay error absoluto o relativo. Por su parte, ignorancia, sera la ausencia total de conocimiento de algo. Esto implica que el sujeto nada sabe al respecto y, en consecuencia, la voluntad est viciada en el discernimiento y en la intencionalidad de manera directa, con lo que la libertad no opera con eficacia ya que sta presupone, primero, discernimiento y, luego, intencin. Ahora bien, estos dos conceptos totalmente autnomos, son tratados por el derecho como una sola entidad jurdica, de tal suerte que la misma se reduce a un solo concepto que es el error y es por esto que todo el desarrollo terico est elaborado sobre ste y as es como viene desde los romanos.

Clases de error. Antes de avanzar en el tema mostrando la clasificacin del C.C., conviene mencionar algunos antecedentes de la cuestin, no solo porque estos dan pi a mltiples crticas que se le hicieran a Velez Sarsfield, sino, tambin, porque ayudan a la comprensin de aspectos fundamentales de la cuestin. As tenemos que Planiol seala que el error, segn su gravedad puede ser: 1) Radical: equivale a error-obstculo; error obstativo (Giorgi) o error impropio (Savigny): se dice que este tipo de errores no vician la voluntad, sino que la destruyen enteramente, puesto que, impiden la formacin del
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acto al recaer sobre la naturaleza del mismo (error in negotio) o sobre la identidad del objeto (error in crpore). Aqu vemos, dentro de la esfera contractual, un verdadero desencuentro de las voluntades intervinientes, lo que implica que el acto sera inexistente. 2) Esencial: Son los que versan sobre la persona con la que se contrata (error in personan); tambin los que recaen sobre la cualidad sustancial de la cosa (error in substantia). Aqu el acto jurdico se puede anular y dicha nulidad es relativa. 3) Accidentales: Son los que por su ligereza o poca importancia no invalidan el acto. Recaen sobre cualidades accidentales de la cosa tales como su valor o motivos personales del sujeto, etc. O sea que estn los errores radicales que destruyen o excluyen la voluntad. A stos, Vlez los resume en esenciales segn lo podemos ver en el Art. 924 que dice: "El error sobre la naturaleza del acto jurdico anula todo lo contenido en l". A este texto lo aclara en su respectiva nota cuando dice: "Este es un error esencial y, por consiguiente, exclusivo de la voluntad de los que han celebrado el acto jurdico". Lo mismo puede decirse del Art. 925: "Es tambin error esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona con la cual se forma una relacin de derecho". Conviene, para avanzar en el tema, ir resaltando algunos ejemplos referidos a nuestro propsito que surgen del texto del Art. 924 de donde podemos inferir que es adaptable la situacin en la que el paciente creee que se le va a realizar un tipo de tratamiento y se le realiza otro muy diferente; tal sera el caso de creer que le van a ligar un conducto y le extirpan un rgano.. Para el Art. 925 cabe el ej. que tantas veces vemos en los hospitales pblicos y en algunos privados cuando el paciente cree, porque as lo indujeron las circunstancias de tratos previos, que sera operado por un facultativo determinado y lo termina operando otro facultativo, sin que el paciente hubiere sido notificado previamente del cambio. En la misma categora de esencial ubica Vlez al Art. 926 que dice: "El error sobre la cosa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de la voluntad y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto". Aqu se hace alusin a dos conceptos tales como la causa principal del acto, por un lado, como podra ser la decisin por una ciruga ahora, ante la eventualidad de una complicacin ms o menos inmediata y el error en la cualidad sustancial de la cosa como sera, por ej. la magnitud del acto quirrgico (ligadura - extirpacin), por el otro lado.
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En el mismo sentido, vemos que tambin cabe aqu, el Art. 927 que dice: "Anula tambin el acto el error respecto al objeto sobre que versare, habindose contratado una cosa individualmente diversa de aquella sobre la cual se quera contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensin o suma, o sobre un diverso hecho". Aqu tiene cabida un ej., que, mirado con ojos crticos, se podra calificar de extremo; tal sera el caso de cuando se contrata un tratamiento y se practica una amputacin, o cuando se contrata una operacin de vescula y se practica una apendicectoma. En sntesis tenemos que, para Velez, los errores esenciales son: 1) Error sobre la naturaleza del acto - Art. 924 2) Error sobre la persona - Art. 925 3) Error sobre el objeto del acto - Art. 927 4) Error sobre la cualidad sustancial de la cosa - Art. 926 5) Error sobre la causa principal del acto - Art. 926 Por otra parte, hay que resaltar que ese error esencial de Planiol y Savigny, Vlez lo incluye en el Art. 928 que dice: "El error que versare sobre alguna cualidad accidental de la cosa o sobre algn accesorio de ella no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinable para hacerlo, a no ser que la calidad errneamente atribuida a la cosa, hubiere sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso, se demuestre que sin el error, el acto no se habra celebrado o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella o cualquier otra circunstancia, tuviesen el caracter expreso de una condicin". Vemos que en este Art. se atiende ms a los resultados de la contratacin y por eso, siguiendo a Llambias (6), lo desglosaremos para su anlisis ms preciso y prctico. As tenemos que la primera parte que dice "El error que versare sobre alguna cualidad accidental de la cosa..."; inspira en el autor antes mencionado el ej. de cuando se compra un caballo con un fsico imponente que luego resulta no tener tanta fuerza como aparenta. Para nosotros, un ej. sera el caso de una ciruga esttica que logra la nariz buscada, pero, luego, sta no armoniza en el rostro como se esperaba; salvo que esta armonizacin haya sido expresamente garantizada por la otra parte. En el caso de la alusin que el artculo que analizamos hace al dolo de la otra parte o de un tercero, se establece all un requisito condicionante de que, sin ese error, "...el acto no se habra celebrado..."; esto significa que
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aqu el error tiene que ser determinante de la realizacin del acto. Es evidente que plantea una situacin de cierto grado de confusin, donde nosotros creemos que su prueba ofrecer mucha dificultad. Es de aclarar que hablamos de prueba en el mbito civil y no penal. Por ltimo, y en referencia a la parte final del artculo que estudiamos, donde se refiere a "...o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquier otra circunstancia, tuviesen el carcter expreso de una condicin"; debemos convenir con Llambias que no corresponde hablar de error del sujeto por cuando rigen las normas de la condicin de que trata el Art. 527 y s.s. Ahora bien, todas estas normas alusivas a otros tantos tipos de errores que hemos repasado, pertenecen al mbito del error de hecho, que solo es excusable cuando satisface la exigencia del Art. 929 que dice: "El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas, proviene de una negligencia culpable". Aqu se alude a la obligacin de conocer las leyes que tiene todo habitante, por el solo hecho de su condicin de persona y ciudadano y, ms an, cuando sobre l pesa, por su cargo o profesin, una obligacin mayor y esto, precisamente, lo que alcanza inevitablemente al profesional mdico. No est dems decir, para acentuar el contraste, que Velez, prolijamente, hace antes alusin al error de derecho que, desde los romanos, a quienes el codificador haba estudiado bien, no es excusable y, por ello, en el Art. 923 dice: "La ignorancia de las leyes o el error de derecho, en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los ilcitos". Este texto no requiere otro comentario que hacer notar que muchas veces el mdico acta convencido -equivocadamente- de que, por estar haciendo medicina asistencial, est exceptuado de observar determinada normativa y esto, indudablemente, es un error conceptual que entraa, para l, un singular peligro de incremento de responsabilidad. Esta concepcin, para cambiar, como es de suma necesidad, debe encontrar sus fundamentos en la normativa citada y, si bien ese cambio puede ser difcil de lograr en su totalidad, al menos debe hacerse en algunos aspectos puntuales que por su importancia y trascendencia se hacen urgentes e insoslayables, ya que el Art. 923 lo seala de manera muy clara al decir: "...en ningn caso...". Importa sobremanera sealar que respecto a este artculo que comentamos, Vlez, elabora una extensa nota en la que cita una regla de un jurisconsulto francs de apellido Bressolles, quin combate muchas expresiones de Cujacio y Savigny y que son las siguientes:

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Regla 1: La ignorancia de la Ley no puede servir de excusa, siempre que es invocada para sustraerse a obligaciones que impone, o a las penas que pronuncia contra sus infracciones. Regla 2: Cuando al contrario, esta ignorancia es invocada con objeto de aprovecharse de los derechos que la ley concede o protege, puede servir de base a una demanda de restitucin. Esta unilateralidad de beneficios que enuncia esta ley, debe ser perfectamente conocida por el mdico en todas las especialidades, includa la auditora y la pericial, ya que de la misma se desprende como ha de posicionarse el facultativo en las distintas variedades mdico-paciente.

De la nulidad. Todo cuanto dijimos antes sobre la capacidad y el error repercuten sobre los actos jurdicos de diferentes maneras, segn vimos en los tpicos respectivos, de manera tal, que ahora nos resta, a modo de sntesis, hacer un breve desarrollo de esta cuestin de la nulidad para establecer las diferencias entre los actos nulos y anulables y, a su vez, que estas nulidades sean absolutas o relativas. El derecho ha empleado el trmino "nulo" porque este tiene, segn el diccionario, una connotacin como adjetivo que significa falta de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes o defectuoso en la forma que la misma ley exige. A este trmino lo ubica el derecho dentro de las sanciones civiles resarcitorias, puesto que el efecto de la misma es resarcir un perjuicio que surge de un acto que no se ajusta el derecho; como se dijo o, en otros trminos y segn la concepcin clsica, la nulidad sera la sancin legal que priva de sus efectos propios a un acto jurdico, en virtud de la existencia de una causa, en el momento de la ejecucin de dicho acto. O sea que la sancin es la reaccin del ordenamiento jurdico frente a la violacin de sus preceptos. Se caracteriza la nulidad porque su origen siempre es legal, tal como lo establece el Art. 1037 cuando dice: "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que las que en este cdigo se establecen". Este artculo abastece a la seguridad jurdica que permite la tranquilidad y la paz social; pero, tambin, implica que las nulidades deben ser expresas y ni implcitas como pretenden algunos autores.
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Clasificacin de las nulidades. Se hace referencia a la nulidad manifiesta, citada en el Art. 1038 que dice: "La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada". Llambias (6) pretende, de su texto, inferir una nulidad implcita, pero, muchos autores no la aceptan y, a nuestro propsito, nos parece que la nulidad implcita no existe, ya que nos atenemos al 1037. En el Art. 1039 se habla de nulidad completa y parcial, siendo sta ltima la que recae sobre algunas disposiciones del acto, permaneciendo vlidas las restantes. Luego tenemos la diferencia que hace el C.C. en los Arts. 1041 a 1044 que tratan sobre los actos nulos y los Arts. 1045 y 1046 que trata sobre los actos que llama anulables. Esta diferencia es importante por su traduccin prctica y as los actos nulos se pretendieron explicar por la teora del acto inexistente, de origen francs, teora esta a la que, hoy la mayora de la doctrina consultada descalifica como criterio diferenciable de nulo y anulable. Algunos autores descartan la teora del acto inexistente, porque, conciben al acto jurdico como dependiendo de un doble supuesto: a) Un hecho de la vida real, emprico, por un lado y b) El supuesto normativo institucional por el otro, que es el que plantea la disyuntiva de validez o nulidad, siendo en consecuencia, dicha nulidad, una categora jurdica. Otros sostienen una discrepancia tambin con esta postura, porque, consideran que el hecho va fatalmente embebido en la norma que los valora, regula y adeca. Esto implica que no se pueden separar ambas categoras. Es de aclarar que toda esta discusin doctrinaria gira en torno al matrimonio como acto inexistente o anulable, pero, en la esfera contractual, hay actos mdicos que contienen la naturaleza apropiada para pertenecer a esta temtica. A este respecto conviene aclarar que nuestro Cdigo hace referencia a una doble clasificacin: A) Actos Nulo y Anulables: Esta diferencia asienta sobre un criterio meramente circunstancial, del que muchos juristas sostienen que carecen de entidad jurdica. En este orden, la exigencia es que el vicio invalidante del acto est manifiesto o no; es una apreciacin emprica, segn se muestre a los ojos del juzgador y que no requiera investigacin previa para evidenciarlo. De esta manera se configura a priori el acto nulo.
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Mientras que, si por el contrario, el vicio invalidante est oculto, no es manifiesto, de tal forma que se requiera una investigacin previa para evidenciarlo, entonces se configurar, como dijimos, el acto anulable. Esto es por dems evidente en el texto del Art. 1045: "Son anulables los actos jurdicos [...] cuando la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigacin de hecho...". De esto es dable deducir que el vicio esta presente en ambos casos; solo que en uno es manifiesto y en el otro se impone una investigacin previa para ponerlo de manifiesto y, al respecto, tambin el Art. 1045 nos dice: "Son anulables los actos jurdicos [...] cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de formarse el acto...". La otra clasificacin que impone el C.C. es la nulidad absoluta por un lado y la nulidad relativa por el otro. Esta diferencia si tiene asiento en un criterio de entidad jurdica. As tenemos que la nulidad relativa es la prevista en el Art. 1048: "La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en el solo inters de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes". Esto implica que si la parte afectada no repara en el vicio y no solicita su anulacin, el acto conserva toda su validz, como si fuera perfecto.

La doble clasificacin. Es evidente que ambas clasificaciones operan en diferentes combinaciones. As tenemos, en una primera aproximacin, que la mayora de las veces, los actos nulos, lo son de nulidad absoluta y los anulables, la mayora de las veces, lo son de nulidad relativa. Pero, hay excepciones que plantean alguna suerte de incongruencia porque hay actos nulos que son de nulidad relativa y actos anulables que son de nulidad absoluta, recordando que "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan inters en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede tambin pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en el inters de la moral o la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de conformacin"; segn reza el Art. 1047. El efecto de la nulidad decretada por los jueces es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de realizarse el acto en cuestin; esto es lo que dispone el Art. 1050; pero, a este beneficio solo lo puede pedir el
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perjudicado tutelado por la ley y no el capaz a quien la ley presume en total capacidad y voluntad. Conviene agregar, para concluir, que la nulidad relativa se puede subsanar por conformacin (Art. 1058), pero, el Art. 1056 nos dice: "Los actos anulados, aunque produzcan los efectos de actos jurdicos, producen, sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Este texto, en la cuestin mdica, debe ser tenido en especial consideracin, porque, es el supuesto sobre el que asienta una parte de la responsabilidad o, mejor dicho, es uno de los supuestos normativos de dicha responsabilidad, ya que, el acto mdico es de una naturaleza tal, que en alguna de sus facetas no puede hacerse otra cosa que pretender una reparacin de gnero distinto. Concretamente, la imposibilidad de reparar una iatrogenia en el mismo rgano, o sea revertir la cuestin volviendo todo a como era antes de la ejecucin del acto, es la inmensa mayora de los casos; esto supone una traduccin a un resarcimiento econmico, lo cual pertenece, indudablemente, a un gnero independiente. Conviene tambin agregar que la dinmica de los actos mdicos sobre los que el C.C. nada dice, no siempre permite evidenciar los supuestos de invalidacin del acto, crendose as una variable que debe contemplarse en todos los desarrollos.

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CAPTULO NOVENO

TEORA DEL NEXO CAUSAL

Introduccin Cremos de utilidad este lugar para agregar estas nociones en virtud de que, el nexo causal, o relacin de causalidad entre un hecho y otro que debera ser su consecuencia relacin causa a efecto-, es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. Esta teora de la causalidad tiene particular cabida en el Derecho Procesal, ya que, en virtud de ella, slo puede imputarse un hecho a una persona, cuando entre ella y el hecho, haya una clara relacin que permita al juez dirimir el grado de responsabilidad que le corresponde al imputado o acusado. En el derecho civil cambia la instrumentacin que se hace de la relacin causal con respecto al Derecho Penal, porque en ste, si bien se busca establecer una causalidad directa entre el hecho y su autor, en virtud del carcter personal de la ley penal, en el mbito civil se busca hacer encajar la teora de la causalidad dentro de los mbitos contractual o extracontractual, a la vez que se contemplan las responsabilidades objetivas y subjetivas. Por lgica, partimos del supuesto de que hay un hecho que ha producido un dao, lo que implica una conducta antijurdica e imputable en derecho civil, a lo que, en derecho penal, habra que agregarle la tipicidad que el derecho civil no contempla, como veremos ms adelante. As tenemos que, en el mbito civil, la responsabilidad objetiva implica responder hasta por el hecho de otro, pero esto conlleva el requisito de que tiene que haber entre ese otro y el sujeto que responde, una clara relacin, ya sea dada por un vnculo laboral (empleado), de sangre (hijo menor), dependiente o integrante del grupo, eventualmente. No obstante, en la pluralidad como hiptesis de responsabilidad, tenemos mltiples posibilidades porque la persona que protagoniza una conducta reprochable, antijurdica y culpable, puede provocar una serie de daos con su accionar, de distintas instancias todos ellos, de tal forma que algunos sern inmediatos, otros remotos y otros ms alejados an, de tal
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suerte el derecho civil los ha comprendido a todos en el sistema de las consecuencias de los actos voluntarios de los artculos 901; 902; 903; 904; 905 y 906; ya vistos oportunamente. De esto se desprende que, por la calidad de estos consecuentes en el sentido de ser previsibles o imprevisibles, normales o anormales, la relacin con que queda vinculado el sujeto al efecto es diferente, no obstante lo cual, es dable pensar que estos consecuentes se pueden concatenar en cadenas que bien pueden llegar a ser interminables, lo que no es aceptable porque, de pronto, raya en la injusticia incluir personas extreas, al hecho en cuestin y, de pronto, esto atenta contra la seguridad jurdica, lo que es ms grave an.

El efecto Llmase as a la consecuenta de una causa que en este caso sera el acto humano y este efecto depende, a veces de la calidad del acto y otras no, segn que ese efecto sea beneficioso o perjudicial y atento a sobre quin recae, porque una accin sin resultado es inexistente para el derecho. Es as como pareciera ser una necesidad lgica que la accin (en la culpa subjetiva), o el hecho (en la culpa objetiva), es el antecedente necesario del efecto, es su causa y el efecto su consecuencia. Respecto a la accin con la cual el hombre produce los hechos, debemos decir que es conducta humana en el sentido de su racionalidad, porque el hombre comprende cuanto ocurre a su alrededor y, en virtud de ello, dirige sus acciones, por lo que stos son actos de su voluntad hechos con discernimiento, intencin y libertad. Ahora bien, por ser nuestro tema la responsabilidad mdica por la mala praxis, y por ser la responsabilidad civil la que acapara nuestro inters en virtud de que el quehacer mdico asistencial, slo en muy raras oportunidades es patrimonio del derecho penal, nos iremos ocupando con ms detenimiento de la cuestin civil, no obstante lo cual, trataremos algunos conceptos comunes a ambos en virtud de que emanan de una misma fuente que es el ser humano. De esta manera podemos decir que, para nosotros, el efecto, es el resultado daoso, injustamente sufrido por alguien, ya sea por un obrar doloso, culposo o por el hecho de un tercero por el cual hay que responder.

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Esto implica diferencias sustanciales en cuanto al efecto se refiere porque, en el primero, hay una intencionalidad (Art. 1072 = a sabiendas y con intencin); en el segundo falta esa intencionalidad, no obstante lo cual, es el obrar del sujeto el que provocado el dao y, en consecuencia, por l debe responder. Por ltimo, en el hecho del tercero, este se encuentra en el lugar indicado y protagoniza un hecho determinado, en virtud de que conviene, de alguna manera, al sujeto que responde por l, lo que, evidentemente, ese sujeto no es tan extrao al que responde. Recordemos, finalmente, que ese resultado, en los trminos de consecuencias que nos plantea el CC, se denominan inmediatas segn el Art. 901, por ser las que acostumbran a suceder segn el curso natural y ordinario de los hechos (preferimos el trmino hechos antes que acontecimientos). Las consecuencias mediatas, tambin contempladas, segn vimos, en el Art. 901, son las que resultan solamente de la concatenacin del hecho de la persona, con un acontecimiento distinto, lo que implica que, en la produccin del evento daoso, no hay una sola causa, sino varias que se concatenan. En este particular es dable imaginar que, as como es posible incluir mltiples causas, tambin es lgico deducir mltiples consecuencias, todo lo cual hace la mediatez a la que estamos haciendo referencia. Ahora bien, estas causas que concurren a la produccin de un resultado, pueden coadyuvarse mutuamente, esto es, sumarse entre s en sus efectos, sin interrumpir la cadena causal, aunque pueden acelerar su secuencia, mientras hay otras que s la interrumplen porque son excluyentes entre si. Al efecto o resultado se lo puede definir, siguiendo a Tern Lomas (83) cmo: la mutacin del mundo externo producida, con la que coincidimos por considerar que no se puede hablar de efecto o resultado sin hablar de modificacin o cambio en todos los mbitos en que esto se quiera considerar.

Nexo causal

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Es la relacin que vincula la causa con el efecto o, dicho de otro modo, la accin con el resultado, cuya importancia es obvia a la hora de la atribucin de la responsabilidad, razn por la que el estudio y enfoque de esta relacin, tenga tanto atractivo para los estudiosos del tema. Ocurre que el nexo causal, en cuanto teora, tiene, como bien nos ensea Fontan Balestra (84), profundas races en el positivismos como corriente de pensamiento, lo que implica que debemos remontarnos al S XIX, donde el pensamiento cientfico, creciente en prestigio, tena como verdad indiscutible, dentro de la fsica y las ciencias biolgicas, que no haba efecto sin causa. Esta concepcin ingres al derecho de la mano de los iuspositivistas y por esto, una figura destacadsima de esta corriente, tal como es Kelsen, vincula el principio de causalidad con el principio de retribucin al sostener que al mal pecado, sigue el mal castigo en relacin directa, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo. Este principio de causalidad es atacado a principios del siglo XX, en la Teora suman los descubrimientos subatmicos, a tal punto que Planck aseveraba que, dado una causa, siempre haba efectos, pero, en algunos casos, estos no se producan, especialmente en el mundo microfsico, porque no haba una necesariedad de tal prosecucin. Mario Bunge (85) reconoce lmites al principio de causalidad, de la misma manera que Bertrand Russell (86) llega a sostener, exageradamente segn nosotros, que la palabra causa est tan profundamente enlazada con asociaciones engaosas que sera preferible borrarla del vocabulario. Sostiene este pensador que el motivo por el cual la fsica dej de buscar estas causas, es porque no existen, y por ello dice: Pienso que la ley de la causalidad, como mucho de los que vale para los filsofos, es una reliquia de las edades caducas, y que, al igual que la monarqua, sobreviven porque, errneamente, se supone que no perjudican. Y contina: A fin de poder estar seguros del efecto esperado, debemos tener la certeza de que en el ambiente no haya nada susceptible de interferir en l. Esto significa, empero, que la supuesta causa no basta, por s sola para lograr el efecto. Y tan pronto como incluimos el ambiente, disminuye la posibilidad de repeticin, hasta que, por ltimo, una vez incluido todo el ambiente, la probabilidad de repeticin se hace casi nula.

De las teoras

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No obstante lo dicho, sentimos la obligacin, para mejor ubicacin en el tema, de repasar las distintas teoras que juegan en esta temtica, porque ellas configuran la postura que adoptar quien pretenda transitar estos caminos. As tenemos: 1) Teora de la Equivalencia de las Condiciones: nace en el siglo XIX, en pleno auge del positivismo, elaborada por von Buri; poco despus de la publicacin sobre lgica de James Stuart Mill, quien tambin llega a resultados similares, aunque se afirma que von Buri, probablemente, no haya conocido la obra de Mill. Se conoce a esta teora tambin como De la conditio sine que non, y para ella, es causa de un resultado todo hecho que sea antecedente de otro, de tal suerte que, en el ejemplo de Tern Lomas (83), un individuo ingiere una comida determinada y luego fallece, la causa del fallecimiento, adems de la comida, est en la temperatura del da, las personas que lo hicieron renegar porque, sin stos otros ingredientes, posiblemente, no se hubiera dado ese hecho. Para esta teora, las condiciones son equivalentes porque todas las condiciones obrantes conducen, por igual, a la produccin del resultado, o sea que ste se debe a todas esas condiciones en conjunto y a cada una por separado. Esta teora, que de la mano de von Buri podra haber aceptado la correccin del porcentaje que pudiera corresponder a cada condicin, no lo hizo porque Liszt (86) la incluy en su tratado en 1905 y, con su prestigio y la difusin de su obra, le imprimi su propio sello. Para Liszt (86), el efecto de un hecho tena que ser ocasionado por un movimiento corporal, y la relacin de causalidad se daba cuando ese efecto no hubiere existido sin ese movimiento corporal que es su causa, ergo, para l, todas las condiciones tenan el mismo valor porque la concausa es tambin causa y su aparicin, simultnea o sucesiva, no la excluye como causa. Por esto Lisz (86) en su tratado menciona el ejemplo de un herido que muere y sostiene que la causa de la muerte es la herida, aunque la causa inmediata fuere un incendio, o el derrumbe del hospital o la debilidad del paciente. No obstante estos otros hechos, para l, la causa de la muerte sigue siendo la herida, aunque medien actos humanos tales como la mala praxis o el hecho de la vctima, porque si no se hubiese dado el hecho de la herida, no se hubiese dado el hecho de la muerte.

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Liszt (86), a esta teora le agrega, como limitante, el recurso de la Supresin Mental Hipottica que se da cuando la supresin del movimiento corporal no hubiese modificado en nada ese resultado, el que estara condicionado por otras causas independientes del movimiento corporal. Para graficar esta idea, es clsico poner el ejemplo de un marino que, al dirigir una lancha, es herido, y la lancha naufraga por un temporal, y por culpa de la herida, el individuo lastimado no pudo gobernar la embarcacin. Entonces, si suprimimos mentalmente la condicin de la herida y vemos que sin ella el marino hubiera podido evitar el naufragio, como en tantas oportunidades lo hizo con otros temporales iguales o ms intensos, entonces, la herida s es causa, pero, si hacemos esa supresin mental y vemos que ese resultado se hubiese producido igual, la condicin de la herida considerada, no es causa. La importancia de esto asienta en que la causalidad es un supuesto de la culpabilidad y en esta teora, como se ha visto, basta el hecho de que una persona haya sido, con su accionar, uno de los antecedentes del dao, para que esa persona sea responsable, en virtud de que pareciera no buscarse una causa, sino todas las condiciones que pluralmente debieran haberse dado para llegar a ese resultado. Es as como Antolisei (87), cita ejemplos con cadenas causales largas, siendo clsico el de los turistas a los que se les incendia el automvil como consecuencia de un delito y salvndose de dicho incendio, toman un avin para regresar a su lugar de origen pero, el avin cae y los turistas mueren. Para esta teora, quien incendi el automvil es el causante de la muerte de los turistas porque, sin ese incendio, ellos no hubiesen abordado el avin. As tambin tenemos el caso del herido que va siendo trasladado en una ambulancia, choca sta y el herido fallece por traumatismo crneoenceflico; para esta teora, el causante es quien produjo la herida, porque sin ella, la vctima no hubiese sido trasladada en ninguna ambulancia. Sobre lo dicho de esta teora, corresponde agregar modificaciones sustanciales, tales como la denominada Frmula Mejorada de la Teora de las Equivalencias, que propone Spendel y que dice que: Una accin es causal cuando, suprimida, no se hubiese producido el resultado concreto, teniendo en cuenta solamente las circunstancias que fueron efectivamente concretadas. Como puede verse, no es ms que una variante de la Supresin Mental Hipottica y el propsito es fijar, por exclusin, el lmite mnimo de la relacin de causalidad.
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Binding (91), fue uno de los crticos ms enfticos de esta teora, ironizando sobre ella cuando sostena que el carpintero que hizo la cama en la que se llev a cabo el adulterio, era tambin responsable del mismo. En definitiva, la principal causa de crtica de esta teora, es que pone en peligro la seguridad jurdica, ya que caeran en responsabilidad aquellos que no tienen una relacin de un gnero, del que se necesite para que se le pueda imputar el hecho. 2) Teora de la causa prxima: Se llama as a la teora que sostiene que la causa de un dao es aquella que, en el orden temporal, se halla ms prxima al resultado daoso, en virtud de haber ingresado ltima en el orden causal. Pretende acotar la cadena al ltimo eslabn, al sugerir que slo deba responderse de los daos inmediatos y directos, puesto que lo mediatos y remotos, reconocern otros hechos como causa. As como en la teora de las equivalencias, la gran crtica es que el derecho no puede andar juzgando la causa de las causas; la mayora de las crticas a esta teora argumentan, por un lado, que ella no soluciona el caso de los daos originados en la concurrencia simultnea de causas. Por otro lado, no responde sobre los daos que, originados en una causa incuestionable, aparecen luego de un tiempo durante el cual ha mediado un proceso de produccin que necesite, precisamente, ese tiempo para desarrollarse. Tampoco se la considera justa porque se responsabiliza al ltimo hecho, todas las consecuencias, pretendiendo ignorar que, muchas de ellas son preparatorias del resultado obtenido finalmente. As tenemos el caso de la ambulancia que transporta el herido y choca, muriendo el herido transportado; segn esta teora, habra que responsabilizar al autor del choque por la muerte del herido, sin importar la magnitud de la herida y si el paciente hubiera o no muerto de igual manera, en virtud de que su herida era mortal, todo lo cual no obsta a que la causa prxima exista, pero no que tenga la prevalencia absoluta que se le asigna en esta teora. 3) Teora de la causalidad adecuada: Es la que sostiene que la causa adecuada, slo es la que puede producir el resultado, de acuerdo al curso normal y ordinario de los hechos. Est expresamente incorporada en el Art. 906 del CC (ya transcripto), luego de la reforma 17.711 y podemos decir de ella que la causa adecuada,
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para producir un resultado es aquella que es idnea, esto es, capaz de producir el resultado. A esta causa, como bien observa Mosset Iturraspe (12), no la puede enunciar el legislador porque es el juez quien habr de descubrirla desde su observacin colocado al momento de la produccin del hecho que se juzga, en situacin de anticipar o inferir, las consecuencias perjudiciales que de ese hecho pueden derivarse. Las observaciones crticas que se hacen a esta teora, es que se discute si ese lugar de observacin en que deber situarse el juez, tiene que ser un lugar ptimo o tiene que ser un lugar en el que se ubica un hombre comn de la calle, o tiene que ser el lugar del perito y luego se dice tambin, que carece de objetividad porque, para juzgar la normalidad o anormalidad del hecho con respecto a su causa, se depende de la subjetividad de quin observa. En referencia a esto podemos decir que nuestra doctrina se inclina por la interpretacin objetiva de la probabilidad de un resultado en base a un pronstico retrospectivo, por ser una facultad de previsibilidad que tiene el hombre, a lo que el Art. 905 dice: cuando debieron resultar, segn la mira que se tuvo al ejecutarlo. En este sentido, Fontan Balestra (84), nos dice que esta teora debe ingresar en la culpabilidad en virtud de que el autor, por tener conocimientos especficos sobre la cuestin, est en condiciones de prever las consecuencias de su accin, en virtud de tener lo que Fontan Blestra (84) llama El dominio del hecho. Este dominio del hecho sera lo que le permite prever lo que otros no advertiran, esto es, algunas consecuencias extraordinarias que surgen cuando se analiza el hecho concreto. 4) Teora de la Causa Eficiente: sostiene que la causa capaz de producir, entre las otras causas, el efecto considerado. Dice Llambas (6), que es partidario de esta teora, que no es suficiente comprobar que un hecho es antecedente de otro que es su consecuente, para asegurar que es su causa porque, es necesario que el antecedente tenga la virtualidad de producir el resultado. Los crticos de esta teora enfatizan sobre el criterio seleccionador porque este puede asentar en el aspecto cuantitativo, lo que implica ubicar como causa eficiente a aquella que contribuye en mayor medida a la produccin del hecho y, por otro lado, en lo cualitativo, el nfasis estara puesto en el antecedente que, desde un comienzo contine virtualmente al efecto, por la mayor eficacia interna en el proceso causal.
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5) Teora de la causa humana: Est referida a individualizar la accin humana que sea, realmente, la causa del hecho en cuestin. Tuvo muchas formulaciones hasta que Soler concluye diciendo que se trata de: Las relaciones que por nadie eran conocidas cuando la accin tuvo lugar, quedan excluidas de la accin cuando sean causas. Las relaciones conocidas por una categora de personas, constituyen accin para todos los integrantes de esa categora, pero no por la generalidad de las personas. Las relaciones conocidas por el imputado, son accin para el mismo y Todas las acciones deben considerarse en referencia al verbo tpico. En esta teora, Jos Juan Bruera (90), refiere que no corresponde hablar de causas, sino de motivos, en lugar de hablar de efectos, hablar de consecuencias y reemplazar el Principio de Causalidad por el Principio de razn suficiente aplicada al obrar. El autor de esta teora es Antolisei (87), para quien la causalidad no es otra cosa que un componente de la imputacin porque, si la causa es la accin, entonces, la relacin no es causa efecto, sino accin persona, por lo que no es dable emplear conceptos fsicos en esto que es una cuestin humana. Tambin nos dice este autor que la causalidad mecnica se distingue de la humana en el hecho de que el hecho de que el hombre, por su conciencia y voluntad, puede emplear cosas en su beneficio, esto es, no est sujeto al fatalismo de los hechos naturales o fsicos. As tenemos que los seguidores de esta teora consideran propios del hombre, todas las fuerzas y elementos externos a l, que poda, eventualmente, incluir en sus clculos y, por tanto, convertir en instrumentos, aunque stos sean slo smbolos. Dice Bruera (90): Los elementos que se encuentran en la esfera del seoro del hombre y pueden ser dominados por l, no son extraos al sujeto. Los elementos que escapan al contralor humano, son aquellos que se verifican slo en rarsimos casos, son los que tienen una probabilidad mnima, insignificante, de realizarse. Pero, por su parte, dice Antolisei (87), a modo de crtica que: Sera absurdo admitir que al hombre deban imputarse las infinitas repercusiones que tiene su accin en el mundo exterior; el concepto de autor exige una causacin integral; el resultado debe atribuirse exclusivamente al hombre.
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Y prosigue ms adelante: No es necesario que por atribuir al hombre la calidad de autor de un evento, sea necesario que todos los factores que lo hayan determinado sean atribuibles a l. Para este autor, la conclusin en esta teora es que el hombre con su accin tiene que haber puesto en existencia un factor causal, esto es, una condicin del resultado por un lado y por otro, que el resultado en cuestin no se haya debido a circunstancias que exiban el carcter de excepcionalsimas respecto a la accin. 6) Teora de la adecuacin tpica o causa tpica: Expuesta por Beling (91), est referida ms al mbito penal, tiene en cuenta que la construccin de los tipos se realiza conforme a una figura rectora, o sea que esta teora pretende la adecuacin de la accin al tipo. Aqu el problema no consiste en determinar los factores que tengan valor en la causa, sino en fijar el significado que la ley emplea y su principal inconveniente es que no contempla la tentativa.

De las concausas Si los factores que intervienen directamente en la produccin de un hecho son causas, en una relacin de causalidad definida, todos aquellos factores preexistentes, concomitantes o sobrevinientes, independientes de la accin del autor y por ello, ajenos a la cadena causal principal, constituyen lo que se denomina concausa, Nuez (55) excluye del concepto de concausa aquel factor producido por el autor, o sea que carece de independencia con relacin al sistema causal de que se trate porque, para l, se tratara de una modalidad o complicacin del curso causal desenvuelto por la conducta del agente. La jurisprudencia, por su parte, ha excluido, segn Teran Lomas (83), del concepto concausa, aquellos factores signados por la excepcionalidad que llega a abrir un nuevo curso causal, porque esto llevara a otra imputacin. El tema de las concausas fue vinculado, siguiendo a Teran Lomas (83), con la teora de la causa adecuada, en virtud del criterio de la previsibilidad pero, la alusin a la excepcionalidad, conduce a la teora humana. Para Fontan Balestra (84), la inclusin de una nueva cadena causal, implica situarse en la teora de la equivalencia de las condiciones y sostiene que la verdadera concurrencia causal, se da cuando dos o ms personas ponen,
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cada una, una condicin, esto es, una causa, que es capaz, cada una por s misma o sea, en forma independiente- de producir el resultado, en cuyo caso, todos seran autores. Hay otras teoras que por su poca trascendencia obviamos su mencin aunque, debemos dejar en claro que la relacin de causalidad nos lleva, retrospectivamente que es como procede el derecho-, del hecho a la causa, y as tenemos que considerar que, en virtud de esa relacin, podemos llegar a la autora, pero, que sta no significa, fatalmente, la culpabilidad. De esta manera tenemos, como bien nos ensea Nuez (55), que ser causa no es lo mismo que ser autor, lo cual es compartido por muchos autores, en virtud de que la autora est referida a la conducta que le es imputable a la persona que la desarrolla.

Concausalidad civil Referida es cuestin de las causas concurrentes al derecho civil, tenemos a considerar que pueden darse algunas de las siguientes situaciones: 1) Que los hechos nuevos interfieran en la relacin causal que se puso en marcha con el hecho del agente, de tal forma que predominen en la causalidad, a tal punto que el hecho del agente llegue a ser irrelevante en referencia al resultado final. Esta es la hiptesis de la causa excluyente que consiste en esos hechos nuevos que no son concurrentes porque desplazan del curso principal a la concausalidad inicial, luego no son concurrentes. 2) Otra hiptesis es la que contempla que esos hechos nuevos no interfieran, de ninguna manera en el resultado de la relacin causal en marcha, esto es, que el resultado previsto como consecuencia de la causa puesta por el agente no se altera en lo ms mnimo, o sea que los hechos nuevos son irrelevantes, y por ello, la responsabilidad nece entera en el sujeto autor del hecho causa. Ahora bien, entre ambos extremos se dan situaciones ubicadas en el intermedio que se consideran concurrentes o coadyuvantes, en virtud de que son relevantes por s mismas, para incidir, de alguna manera, en el resultado daoso.

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As tenemos que, si a la causa del agente, llamada sine que non, suficiente por s misma para producir el dao, se agrega otra causa, ya sea puesta por el hombre o por la naturaleza, que agrava el resultado aumentndolo, el resultado obtenido ser producto de la conjuncin de stas dos causas. Ante esta situacin se puede decir que, si para el agente que puso la primera causa, era previsible la concurrencia de la segunda causa, ste responde en forma total; su ejemplo sera una ciruga anal y con instrumentos sin esterilizar, sabiendo que sobrevendra una infeccin, pero si esta causa sobreviniente no era previsible por el primer agente, ste slo deber responder por las consecuencias de su obrar, debiendo ser liberado del mayor dao o agravamiento. En referencia al sujeto que produce la causa interferente, se tiene que su responsabilidad depende de la previsibilidad de la interferencia para limitarse al agravamiento o al total y si esta segunda causa es de la naturaleza, se considera hecho fortuito. Otra situacin a tener en cuenta en la concurrencia es aquella en que el dao reconoce, como eficiente o productora en cuanto causa, al hecho de dos o ms agentes, personas independientes entre s como actores y en donde, incuestionablemente debe configurarse el hecho de la coautora, es decir, varios agentes con hecho causal nico cada uno, entonces el dao procede del accionar conjunto de los agentes causales. Pero tambin puede configurarse el hecho de dos causas distintas, dos sujetos causales distintos que confluyen en un resultado que no se hubiera dado sin esa interferencia que podramos llamar sumatoria, y en este caso, la responsabilidad de ambos, depende de la posibilidad de prever dicha interferencia; y si se diera el caso de que ninguno cont con la interferencia del otro, de tal forma que esa interferencia fuera imprevisible, ninguno de los dos adquiere responsabilidad.

Causas extraas Son aquellas que, por exclusin, no pertenecen a los hechos propios y, en referencia a un agente determinado, no presentan relacin causal con l, de tal forma que seran:
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1) El hecho del Estado, que antiguamente se denominaba el hecho del prncipe; se trata de una persona jurdica diferente que habr de responder de los daos que cause por medio de quienes integran sus rganos (Teora del rgano. 2) El hecho de un tercero extrao por quien no hay que responder en virtud de ser una persona distinta y hacia la cual no nos obliga ningn vnculo por no servirnos de ella ni estar ella, bajo nuestra dependencia en cuanto a cuidados se refiere. 3) El hecho de la naturaleza que produce un dao en forma especfica, siempre y cuando, no haya podido ser previsto por el agente o, si este lo hubiere previsto, no lo hubiere podido impedir, con lo que se configura un hecho fortuito.

Causalidad y extensin del dao Esta situacin implica resolver si debe repararse todo el dao o su fraccin desglosable en consecuencias inmediatas, mediatas y causales, de las que se halla determinada su autora en el sentido de que el hecho sea materialmente atribuible a su autor. As tenemos que, para el Derecho, la bsqueda de autora, consiste en indagar en la historia en cuanto pasado, en funcin de la verdad, pero el problema crucial del Derecho, no es indagar sobre la verdad, sino resolver un conflicto existente a la luz de la justicia y la equidad. Por esto, con relacin a la causalidad, la doctrina moderna no est indagando por averiguar si caus o no un dao, sino por la cuestin de definir si es justo o no, que el el autor responda por ese dao. Esto es lo que lleva a la teora de la relacin causal de efecto real, que no asienta en un supuesto de hecho, sino en los costos indemnizatorios, porque se torna muy importante justificar porqu, quien no caus el evento, deba responderDe esta manera, desde una perspectiva consecuencialista, se dice que las consecuencias que pueden producirse a partir de un hecho, son infinitas y que la eleccin por parte del derecho, de cuales de esas causas son jurdicamente relevantes, se realiza con elementos proporcionados por la causalidad real, a los que se les adosan datos econmicos y valorativos. Esto hace, que hoy por hoy, se considere que las distintas teoras de causalidad, deban evaluarse con un criterio valorativo en el sentido de
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responsabilidad, esto es, si es o no justo que una determinada persona responda. Por su parte, el criterio econmico, podr analizar si esa persona est en condiciones de soportar esa carga en sanos trminos jurdicos, esto es, sin contradecir los principios jurdicos que tutelan la propiedad y el patrimonio. La sentencia asentar sobre un juicio ex post facto que realizar el juez, desde el cual es posible apreciar los cursos normales y habituales de las relaciones causales y por esto, puede considerarse un corte abstracto, hipottico, al devenir histrico, por lo cual, es dable pensar que la cadena causal puede trascender lo lmites jurdicos. Todo esto se hace ms evidente en el contraste con la antigedad, donde la cuestin se fundaba en el principio aristotlico de razn suficiente, porque la ley aquiliana fuera crpore crpori, lo que significa, sobre el cuerpo de la vctima y sobre el cuerpo del agresor. Ahora bien, nosotros vimos antes, como la nocin de causa entraba en crisis, pero esta crisis filosfica y del mundo fsico, no alcanza al principio de legalidad que sigue asentado en aquella nocin, porque sostiene que nada sucede en forma arbitraria, o sea, sin una condicin antecedente.

Causalidad y medicina En la ciencia mdica, la causalidad est signando todo proceso, porque subyace a todo cambio que se nos hace aparente, y en la medida que avanza su conocimiento, van cayendo los velos que ocultan las causas que producen los fenmenos que, antes de su descubrimiento, se nos presentaban como incausados. No est dems recordar los progresos que, en el sentido de la causalidad, permiti el microscopio respecto a la etiologa de las enfermedades, ya que antes de l, muchas se denominaban idiopticas, y la visualizacin que este aparato proporcionaba, permiti descubri la causa productora. Desde la ptica de los hombres de leyes, la cuestin se enuncia en otros trminos que nosotros quisiramos mostrar para poner de manifiesto diferencias conceptuales que deben conocerse a los efectos de aunar criterios que hoy son dispares, sin fundamento claro, porque tienen una base material que no justifica esa disparidad, sino en el nimo de quien provee el criterio.
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As tenemos que, por ejemplo, Lorenzetti (17) dice: La nocin de causa en la ciencia mdica actual es de determinacin compleja. Para comprender adecuadamente un proceso patolgico que derive, por ejemplo, en la muerte de la vctima, es necesario poseer un conocimiento especial de los microfenmenos genticos, y el estudio de la gentica cambia aceleradamente. Nosotros nos permitimos disentir con el gran jurista porque sostenemos, a nuestra vez, que la causalidad es la misma en todos los rdenes, es decir, slo consiste en la relacin entre el antecedente y el consecuente, teniendo, en debida cuenta, que este consecuente, puede ser antecedente de otro consecuente, y as, sucesivamente, hasta el infinito. Esta secuencia es nica e invariable para todas las materias pero, aplicada a los distintos rdenes, se nos presenta fenomnicamente con aspectos diferentes, aunque, debajo de ellos, la esencia sea la misma. En la materia jurdica, como vimos, el corte que el derecho hace de los procesos histricos, es de una abstraccin casi absoluta porque no hay un sustrato que se resista, fenomnicamente, a este imperio humano, mientras que, en las ciencias biolgicas, los procesos tienen una configuracin que los impresiona en lo fenomnico, con una fuerza tan potente, que la abstraccin, casi es imposible desde la voluntad humana y por ello se nos presenta como proceso nico con principio y fin. Si tomamos, por ejemplo, la mitosis proceso de divisin de la clula para los que no son mdicos-, vemos que es un proceso que se inicia cuando los cromosomas se polarizan y concluye cuando se divide la membrana celular y quedan independizadas las dos clulas hijas. Tenemos as que, quien pretendiera hacer un corte de este proceso como es frecuente en el derecho para determinar una imputacin-, chocara al espritu del observador que al momento estara subyugado por la armoniosidad de los hechos que estaran ocurriendo ante l. Vemos as como la materia, el sustratum de las cuestiones, nos impone determinadas actitudes que, a veces, facilitan el conocimiento, a veces lo dificultan y retardan el progreso pero, no obstante ello, el esfuerzo de abstraccin para sobreponerse a la imposicin del sustratum, es mucho mayor en biologa y, por ende, en medicina que en derecho porque, all, el sustratum tiene una naturaleza que permite esas secciones. Ahora bien, as como en la vida de interrelacin humana, campo del derecho, tenemos una sucesin temporal y una simultaneidad que se da como la anterior, tambin en el orden del tiempo, arribando as a una red de interinfluencias, muy difcil de captar en su completa magnitud

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mediante una descripcin verbal o escrita, pero que tan perfectamente capta el vdeo; as, en el campo mdico tenemos las mismas cuestiones. Pareciera ser que, a la luz de los que estamos diciendo, la dificultad de los qu no estn en la medicina, es comprender que los fenmenos biolgicos, tambin se dan en la sucesin y en la simultaneidad pero que, por su materialidad densa, estos vnculos interrelacionales son ms duros en su evidencia. Pero, a la interrelacin se le agrega la multiplicidad de procesos que se dan en simultaneidad y en sucesin, incluso en subsuncin de unos en otros, pero no ya como hechos, sino como procesos conformados, a su vez, por hechos, todos encerrados en los lmites de la piel o de un rgano, segn se trate, creando una cercana que hace, a los ojos inexpertos, mostrar una muy intrincada red, con lo que pareciera incrementarse su complejidad, pero slo en una apariencia igual que en el mundo exterior, slo que en l las distancias seran mayores-, todo en virtud de que la causalidad reina en ambos con sus mismos elementos. En estos trminos, podemos decir que la causalidad en medicina, es totalmente posible de evidenciar hasta donde la tcnica observacional nos lo permita y nos permitimos fundamentar nuestra aseveracin, recordando que el microscopio nos permiti ser categricos en muchos procesos que la vida normal nos mantena en el mbito de la subjetividad emprica de la experiencia de los aos-, caso, por ejemplo de la diferencia de las lesiones vitales con las post morten. As sostenemos, sin nimos de caer en irrespetuosidad, que esta pretendida complejidad, debe ser replanteada por los hombres de leyes que tienen que hacer algunos esfuerzos para comprender las descripciones mdico periciales porque, con la difusin de los conocimientos cientficos, con su vulgarizacin, ya hay cuestiones que hoy, bien pueden considerarse patrimonio de la cultura general, y ms an, del hombre de leyes, en virtud de lo relativamente poco que pide el derecho para una sentencia justa. De esta manera podemos agregar que la pretendida multiplicidad de causas que se sostiene, se daran en el cuerpo humano como un fenmeno natural y permanente, y hay que hacer el esfuerzo de conocer hasta donde la tecnologa lo permita, para arribar a una conclusin de inters legal, todo lo cual no es distinto a lo que ocurre en los trminos de la conducta. Ni que decir de los movimientos de la mente, donde la causalidad de los pensamientos no puede, todava, ponerse de manifiesto como sera necesario y por ello, la psiquiatra y la psicologa, hacen grandes esfuerzos para explicar la motivacin de muchas reacciones y conductas extraas o extemporneas.

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Lo que ocurre es que, todava, no hay estudios profundos que logren sistematizar la causalidad mdica y por esto, ante el requerimiento jurdico, el perito pareciera explorar un campo virgen ya que, hasta ahora, carece de rutas concretas conocidas y por ello aparece como inexplorado. No obstante esto, vale la pena mencionar que, en las distintas especialidades, es cada vez ms evidente la tendencia sistematizadora y es por ello que los textos muestran cada vez, cuadros ms complejos respecto a etiologas probables y a complicaciones, siendo de esperar que todos estos estudios tengan una pronta consagracin por parte de la comunidad mdica, para que sean aptos de ingresar como antecedentes vlidos en el campo del derecho y proporcionen al perito una referencia concreta e indubitable en muchos casos.

Causalidad jurdica vs causalidad mdica Lorenzetti (17) hace una confrontacin entre el abogado y el mdico, y comienza su disertacin diciendo que es errneo creer que el concepto de causa mdica es igual al concepto jurdico porque, al derecho, slo le importa el dilema prctico de determinar hasta donde quiere la ley que los hombres respondan por sus actos. Sostenemos que esto afirma cuanto dijimos antes porque, la pretendida arbitrariedad legal, no modifica la causalidad en su esencia; lo que se modifica es el momento en que la cadena causal es interferida, como tambin se modifican los motivos pero no cambia en nada la esencia de la norma. Esta aseveracin nuestra se ve sustentada en las mismas palabras del citado autor cuando ms adelante dice: El hombre de derecho aprecia los fenmenos en la dimensin que se presentan y, en consecuencia, advierte en ellos, irregularidades propias de sus imputaciones. Luego habla de un relativismo dimensional de la nocin de causa porque, la ptica del mdico difiere de la del abogado a lo que asentimos advirtiendo que un problema de ptica no es un problema intrnseco de la cuestin de que se trate sino, por el contrario, es extrnseco o ajeno a la cuestin porqu se trata de un problema del observador. Por otro lado, el hecho de que el derecho obre en el mbito sociocultural, esto es, en el mbito de las conductas, y que la justicia sea un valor que, para su realizacin requiera de la vinculacin entre los fenmenos, como que Llambas (6) sostenga que la causalidad de un hecho en referencia a su
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consecuente, sea considerado en trminos resarcitorios, donde previamente el derecho indagar por la justicia o injusticia de ese resarcimiento, no alterar la causalidad en el orden de los hechos. Determinar la justicia o injusticia de una imposicin resarcitoria, es un momento posterior a la determinacin de la relacin en la que se fundamenta la imposicin, ms all de hoy se reconozca diluida la relacin de inmediatez del crpore crpori con que se concibi la ley aquilia. Pensamos que esa dilucin, que podemos equiparar a un distanciamiento, ha hecho que se consideren otros vnculos del nexo causal que nunca fueron ajenos a l, slo que el hombre no haba resparado en ellos, en algunos casos porque la realidad, sn no los haba puesto de manifiesto. As tenemos, por ejemplo, la cuestin de la responsabilidad objetiva, en donde tomaremos, de todos los supuestos, el hecho de otro art 1113 CC, segunda parte- caso del chofer de camin que protagoniza un accidente que es su culpa y del cual responde el dueo del camin. En este caso es evidente que el dueo del rodado no es ajeno, de ningn modo, al dao que puede producir su camin mientras no es manejado por l, sino por el chofer, porque, al momento de poner en circulacin el rodado, estaba en condiciones de prever que podan ocurrir siniestros, en donde su camin ocasionara los perjuicios. A su vez, cuando contrat los servicios del chofer, lo hace con una persona que se aviene a manejar el vehculo como un trabajo, esto es, que no tiene la solvencia necesaria para afrontar la responsabilidad de las posibilidades de siniestros que el rodado puede ocasionar. En este sentido, los juristas hablan de Creacin de fuente de riesgo como elementos de prueba del nexo causal y Lorenzetti (17) dice que sta es una idea proveniente de Viney, quien sostendra de que un nexo causal se considera probado cuando antecede al dao la creacin de un peligro y, nosotros sabemos que la creacin de un riesgo o peligro es un consumo de seguridad que justifica, plenamente, la expresin de Viney. Ahora bien, si la fuente de riesgo es un elemento de prueba del nexo causal, es porque ella contiene, en s misma, aquello que conviene a ste, pero tambin, es dable decir que la fuente es un eslabn de la cadena causal, el primer eslabn de esa en cuanto a la visibilidad jurdica porque, con otra ptica, podemos seguir retrospectivamente hacia otros eslabones.

Valoraciones jurdicas de la causalidad mdica

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El sistema jurdico nuestro, como ya vimos, desde el art. 901 al 906 del CC, exige que se responda de la consecuencia inmediata, agregando que tiene que ser lo que acostumbra a suceder segn el curso normal y ordinario de las cosas. Nosotros, como antes dijimos del trmino hechos, sostenemos que conviene reemplazar el trmino cosa por acontecimiento en virtud de que el concepto jurdico de cosa, nada tiene que ver con la acepcin que aqu se le asigna al trmino. Ms all de nuestra observacin, diremos que se exige un nexo causal y que la doctrina interpreta que debe ser un nexo adecuado de causalidad, esto es, una adecuacin racional, porque tambin es racional la conducta y la previsibilidad que el derecho exige para imputar. En este sentido, Bueres (18) nos recuerda que la previsibilidad en el mdico debe valorarse a la luz del art. 902 del CC, ya transcripto, que indica que, a mayor previsin, mayor exigencia pero, la incidencia causal del agente, segn refiere el autor citado, se debiera establecer conforme a la teora de la accin humana. Nosotros sostenemos que es perfectamente diferenciable el orden causal de una patologa y la interferencia que produce el accionar mdico en ese ordenamiento, por lo que coincidimos con Lorenzetti (17) en su enumeracin de las posibles situaciones que habrn de producirse. De esta manera tenemos que, ante el curso de una enfermedad que puede, por s misma, evolucionar a la curacin o al bito, el mdico con su intervencin, puede no interferir en ese curso natural, por ms esfuerzos que haga y esta dedicacin lo exime de responsabilidad, sea cual fuere el resultado del curso inexorable de la enfermedad. Tambin puede ocurri que, con su accionar, el mdico interfiera en esa relacin causal causal de la patologa en sentido negativo, es decir, causando un dao que, por el orden natural, no se iba a producir o bien, acelerando la ocurrencia de un resultado daoso que, inexorablemente, llegara pero, mucho despus en el tiempo, o con menos sufrimiento, etc. En este caso, es evidente que la causa que introduce el mdico, ha sido en perjuicio y no en beneficio del paciente; es por esta razn que aqu tenemos una de las rutas de acceso en la va de la causalidad a la obligacin de responder. La otra cuestin se da cuando el nexo causal natural de la patologa en cuestin, era de peligro notorio, casi inexorable, que deba ser interferido por el accionar mdico para proteger al paciente de ese resultado indubitable y fatalmente daoso y el mdico no lo interfiere por una omisin (culposa o dolosa), tambin el mdico aqu introduce un
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elemento nuevo a esa causalidad que es, precisamente, la negacin y con ella, seguramente, al menos la prdida de la chance. En esto se puede distinguir que una cosa es la causa como cosa o como accin y otra cosa muy distinta es la relacin causal, esto es, la relacin entre las causas, ya sean estas acciones o cosas y por esto, nosotros sostenemos que, de manera definitiva, al hablar de nexo causal, debe respetarse la diferencia porque la esencia del nexo causal es la relacin cuya naturaleza es diferente a la naturaleza de la causa. Vista as la cuestin, es posible concordar en que la causa interferente que introduce el mdico en la relacin causal que se da en el paciente, lo vincula irremediablemente al resultado y, por ello, la responsabilidad mdica es directa y es, tambin por esto, que no encaja la teora de la responsabilidad objetiva en la responsabilidad mdica. Por esto, cundo Lorenzetti (17) pretende diferenciar causa, condicin y ocasin, diciendo que la accin causal es operativa y que la condicin lo facilita, nosotros decimos que mezcla dos tipos de causas, esto es, la causa cosa y la causa accin que es conducta en el mbito mdico porque, adems, y desde otra ptica que no llega a la equivalencia de condiciones, detrs de cada causa cosa, hay siempre una causa accin que jerarquiza como causa a la cosa. Es as como podemos decir que la causa que introduce el mdico, debe ser valorada por el derecho como la accin y la cosa como instrumento de la accin, y ambos, elementos de la cadena causal cuyos eslabones son la necesaria relacin entre los elementos. De esta manera, condicin y ocasin, tambin son elementos del nexo causal porque la causalidad slo es posible en el tiempo y ste est, a su vez, conformado por momentos, los que influyen en ambos sentidos sobre la cuestin que aqu tratamos. En la responsabilidad objetiva, en cambio, la causalidad se inicia en la cosa, porque es su propia naturaleza la que consume seguridad o crea riesgo, y su dueo, no redsponde por su accin porque, su finalidad era sacar el beneficio que el orden jurdico le permita, aunque su condicin de dueo, por ese mismo orden jurdico, lo obliga. Pero tampoco es una obligacin propter rem porque, aqu el dueo no puede liberarse con el abandono de la cosa que lo obliga en virtud de que, al abandonr la cosa, estara abandonando un riesgo y con esto un eventual perjuicio quedara sin el responsable, y no puede el derecho aceptar esto, mientras que, al abandonar un fundo sirviente, a nadie perjudica. Asi, la concausalidad en la cuestin mdica, y en relacin a la reparacin y/o tratamiento, slo es aceptable entre el accionar de dos o ms mdicos
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porque, la patologa que padece el enfermo, y su curso natural no puede, bajo ningn concepto, ser eximente, por ms que se argumente el peor pronstico, de ningn tipo de mala praxis. Decimos esto en virtu de que la accin de mala praxis est dirigida a una persona, la que, por ms enferma que est, conserva toda su potencialidad jurdica, esto es, conserva todos sus derechos intactos. No obstante, la doctrina, muy benevolente o ingenua, acepta a la enfermedad como concausa del accionar mdico y por esto hablan de concausalidad a nivel de autora del dao, a lo que nosotros nos apresuramos a decir que la concausalidad en medicina, implica autora y que el dao es slo resultado de la concausalidad o la causa nica. Esto se sostiene en ese fallo que comentamos en el capitulo donde estudiamos la Mala Praxis Mdica, de Laura c/ Clnica Amenabar, en donde a la omisin del mdico en interrumpir el curso natural pernicioso de la enfermedad, se la considera concausa del resultado. Sostenemos que la relacin causal de una enfermedad est en el orden del ser y la responsabilidad del mdico que el derecho atribuye, pertenece a la orden del deber ser, lo que hace que no puedan ser compatibles dos rdenes distintos, salvo la mediacin de la subsuncin normativa. De ah en ms, todo cuanto dijimos de concausalidad es perfectamente aplicable al terreno mdico, especialmente hoy que tantas patologas requieren la intervencin de equipos y de all que la diferencia entre lo excluyente y lo incluyente, deba ser bien identificado en aras de la equidad. Lo que cierra el crculo de la valoracin jurdica, es la cuestin de la previsibilidad que con tanto acierto el derecho exige que se ponga siempre de relieve; esto est tratado en el art. 904, ya transcripto porque, siguiendo a Orgaz (21), si una person puede prever un resultado perjudicial de su accin, y a pesar de ello lo realiza, es culpable y, en consecuencia, responde por todos los otros resultados normales de su acto, aunque l no los previera ni pudiera preverlos y aunque aquel slo sea un resultado previsto o previsible para l no se hubiere producido. En trminos de la medicina, tenemos que se dara el caso de que el que oper con instrumental no esterilizado, pudo prever que la herida se infectara, en consecuencia, debe cargar con los resultados para esta circunstancia, como por ejemplo, la prolongacin de la internacin del paciente, en virtud de la infeccin sobreviniente.

Comentarios jurisprudenciales
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Todo cuanto hemos comentado en estas pginas, de alguna forma se advierte en el texto de algunos fallos que fueron ms que clsicos dentro de esta temtica porque, a partir de ellos, la doctrina elabora conceptos y consensos de evaluacin en la aplicabilidad de algunas teoras. As, hay casos donde se pone de manifiesto que, para demostrar la causalidad, es suficiente con demostrar el curso ordinario de la evolucin de los acontecimientos mediante indicios y que, frente a la duda en la eleccin de un curso causal u otro, aconsejan inclinarse por la ms probable. En el caso Ahuad, Alfredo H., LL, 1990-E-442; la CSJN dijo: Que se imputa al procesado, mdico del Sanatorio Mitre, haber causado la muerte de Jos M. Crudo, internado en ese nosocomio y convaleciente de una nefrectoma, al prescribirle como calmante la aplicacin por va intra venosa del medicamento lisalgil, por ser alrgico a la sustancia que compone tal especfico, sufriendo un shock anfilctico y un paro cardiorespiratorio a consecuencia del cual falleci. Que la Cmara, para arribar a una conclusin liberatoria, sostuvo que no corresponde adjudicar al encausado omisin de las diligencias que exigi la naturaleza de la obligacin, ni tampoco atribuirle impericia por falta de informacin o de conocimiento, como as tambin que en autos no pudo determinarse cientficamente si el deceso se produjo a raz de una reaccin alrgica producida por el lisalgil. Que en tal sentido asiste razn al recurrente por cuanto la conclusin del a quo, basada en los resultados de la autopsia (que se limita a decir que el estado de transformacin cadavrica no permite efectuar otras consideraciones acerca de las causas de la muerte), e informes toxicolgicos y anatomo patolgicos, prescinde de las pruebas acumuladas, cuya valoracin puede ser decisiva para alterar su resutado. Al respecto el querellante se agravia de que el tribunal no ha tomado en cuenta los indicios que a continuacin se resumen: Que Crudo era alrgico a la Dipirona; que le fue aplicadagi una ampolla de lisalgil (conforme Historia Clnica que en fotocopia reserv); que tal medicamento mantiene en su frmula la sustancia a la que el paciente era hipersensible y que en el caso no tendra que haber sido utilizada (conforme informe mdico de fs. 121/127); que inmediatamente despus de suministrar el analgsico se produce una reaccin que se profundiz con un paro cardaco y respiratorio, por lo que fue asistido por una unidad coronaria, la que constat edema de glotis y falleci despus de sesenta minutos de realizacin de tareas de reanimacin, segn los trminos de la historia

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clnica, lo que se complementa con las declaraciones testificables de fojas 6/9 y vuelta; 14/16; 72 y 72 vuelta y 107 vuelta/108. Por lo dems, tampoco el a quo explic, segn las reglas de la sana crtica, que otra interpretacin distinta a la del querellante, oportunamente propuesta, era posible otorgar al conjunto de los indicios enumerados para poder, a pesar de ser susceptible de influir en el resultado, restarle valor ante las respuestas volcadas en los dictmenes periciales citados, lo que autoriza tambin a descalificar el fallo como acto jurisprudencial vlido. Impresiona ver cmo, en este fallo, se pone en evidencia la relacin causal entre la administracin del lisalgil y el comienzo de los sntomas; y es evidente tambin, segn surge del propio fallo, que todos los otros indicios tambin apuntan a consolidar la manifestacin de esa causalidad, como tambin es evidente que estos inicios permiten una mejor captacin, por parte del observador, de esta relacin pero, sin que esto implique que los indicios se muestren consolidando la relacin, porque sta se consolida a s misma. Hay otro fallo de Abelenda, Eloy F.; LL; 1990-E-433; CSJN, donde se dijo: Que sobre esa base, asiste razn al recurrente por cuanto por cuanto los magistrados que suscribieron la absolucin se apartaron de las constancias comprobadas de la causa, conducentes a su justa decisin, incurriendo en omisiones y falencias respecto del anlisis y de la responsabilidad penal del justiciable, todo lo cual otorga al fallo un sustento slo aparente. En efecto, acreditada la relacin de causalidad entre la aplicacin del inyectable Lisalgil, que contiene pirazolnicos, y la muerte, no cabe aceptar la conclusin liberatoria adoptada por el a quo basada en los dichos del procesado, con prescindencia de las circunstancias relevantes de signo contrario que obran en el juicio. Ello es as ya que el tribunal a quo omiti valorar el informe de los mdicos forenses de fojas 117/120 en lo referente a la denominacin dimetil oxiquinazina metilamino sulfonato de magnesio (frmula qumica que surge del prospecto del medicamento Lisalgil) incluye al ncleo Pirazoln y que ante un paciente alrgico (extremo conocido por el justiciable, tanto por la advertencia del occiso que exhibi una medalla y tarjeta de identificacin expedida por la fundacin Asma como por los estudios prequirrgicos efectuados) obliga al profesional a extremar la vigilancia pues cualquier droga puede producir reacciones; la aclaracin formulada por el perito mdico de parte, en el sentido de que es de conocimiento en el mbito de la medicina que el Lisalgil tiene en su composicin derivados pirazolnicos y que antes de cada intervencin
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quirrgica, el mdico est obligado a realizar pruebas de sensibilizacin alrgica a dichos derivados a efectos de evitar graves consecuencias; el prospecto de ese especfico inyectable advierte que debe emplearse con precaucin en pacientes con antecedentes de hipersensibilidad a los analgsicos de este grupo En esta cuestin de la alergia medicamentosa, sostenemos que el problema no es la causalidad sino la justicia de la imputacin directa al momento de determinar la responsabilidad lo que debe concentrar la atencin porque, no siempre es dable al galeno poder prever la existenia de la situacin, de tal forma que, consideramos que esto es lo primero que debe investigarse: si se pudo o no prever la reaccinMientras que, si la situacin fue conocida, como en el caso en que hasta el occiso lo puso en antecedentes al facultativo, la cosa cambia porque aqu se evidencia una actitud negligente por no hacer caso de los avisos. Cuando el facultativo hace caso omiso de una advertencia de esta naturaleza, no estamos ante un problema causal, sino ante una simple y clara actitud de negligencia porque, corresponde al facultativo indagar sobre la composicin qumica del medicamento que usa y sus efectos directos y colaterales- como una diligencia ineludible en virtud de su prctica, lo cual, con la advertencia expresa, se agrava. Consultando sobre este particular a Lorenzetti (17), vimos varios fallos que transcribe en su brillante obra, a propsito de la causalidad y encontramos que los textos transcriptos, en muchos casos, son fragmentos de una sentencia que no permite descubrir con claridad al lector, la relacin de causalidad en los aspectos necesarios como para emitir opiniones. Esto viene a propsito de que nosotros queremos advertir que este captulo no esta profundizado debidamente por parte de la comunidad mdica, de tal forma que los legistas puedan hacer extracciones concretas con fines de abastecer los requerimientos jurdicos. Pensamos que, dentro de la materia mdica, es perfectamente posible asignar valores aproximados a los indicios de causalidad segn los conocimientos actuales, y de esa forma, poder definir con mayor precisin, algunos cursos causales que hoy son problemticos. No olvidamos que en medicina, dos ms dos no siempre son cuatro pero, tambin estamos persuadidos que esto es as slo porque los mdicos ignoramos muchos pasos intermedios de esos cursos causales. Todava se ignoran muchos factores que integran los mltiples procesos biolgicos y psquicos que se dan en el hombre pero, como esta
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deficiencia cognoscitiva es superada permanentemente por el progreso de la ciencia, creemos que, a corto plazo, se avanzar en forma significativa y la Medicina Legal podr comenzar a instrumentar esos adelantos mdicos. Incluso, habr que ver el rol de la estadstica en la Medicina Legal que an est por desarrollarse y por eso, en el tema de las infecciones, por ejemplo, tenemos que, sin en un nosocomio se realizan cien cirugas sin ninguna complicacin infecciosa y de pronto se da un caso de fiebre puerperal, como consta en uno de los fallos que en esta obra se transcriben desde una consulta a Lorenzetti (17), o de ttanos, es de suponer dos cosas. Una de ellas es que el personal de la clnica se descuid en la higiene de sus instrumentos y la otra es que el grmen vena con el paciente, ya sea en proceso de incubacin o porque el paciente, en alguna parte de s, llevaba el grmen de la infeccin. Esto es particularmente importante en esos procesos de incubacin prolongados y especialmente aquellos que tienen los que se llama ventana que por un determinado lapso de tiempo no se detectan, caso del SIDA, por ejemplo. As tenemos que, por parte del paciente, corresponde indagar sobre sus condiciones de higiene pero, si como dice un fallo citado por el autor que seguimos, de una paciente a la que se le practica una cesrea y muere por ttanos. Aqu la duda si este proceso fue contrado en la ciruga o lo estaba incubando no puede superarse porque no hay elementos que nos indiquen un parmetro que nos permita dirimir la cuestin pero, nos queda un interrogante: Debemos indagar por la vacuan en todos los pacientes o colocrsela si no la tienen o no recuerdan tenerla?. Vale esto como prevencin? Es asunto es que todas estas cuestiones estn esperando un replanteo por parte de los mdicos, por un lado, para desarrollar la cuestin de una manera especficamente cientfica y, por otro lado, que la conclusin a que arriben los hombres de ciencia pura, deber ser sometida al tamiz de la ciencia aplicada y sus posibilidades en el mbito de la economa. Esto est planteado as porque no podemos dejar de reconocer que la cuestin econmica est influyendo en nuestro tiempo, de una manera decisiva enla ciencia aplicada y esto hace que todas las medidas teraputicas ideales sean terriblemente alteradas por los condicionamientos econmicos. Sobre este tema nos extenderemos en el captulo de la mala praxis mdica porque consideramos que la medicina, hoy por hoy, est en condiciones, previo esfuerzo de los mdicos, de ser mucho ms productiva de lo que aparenta, no slo en la cuestin asistencial, sino tambin en lo legal.
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As creemos que la relacin causal debe ser investigada, en cada caso, a la luz de la causa adecuada que en la accin humana coincide, descriptivamente, con la denominacin aristotlica de causa eficiente, de tal forma que la pericia debe buscar con todo su esfuerzo poner de manifiesto dicha causalidad.

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CAPITULO DECIMO

RESPONSABILIDAD JURDICA EN LOS PROFESIONALES

Introduccin al tema. Creemos necesario escarbar la etimologa del trmino y el significado actual del mismo, porque, estamos seguros que eso permitir aportar luz a la cuestin ya que, ste, es un trmino que se va haciendo comn, tanto en el uso vulgar como en el foris y puede, a lo largo del tiempo, influir en concepciones errneas en las mentes no advertidas. En el ambiente mdico, es comn pensar y as expresarlo, que el mdico acta con responsabilidad, porque su accionar nunca es descuidado, ms all de los errores que pueda cometer o de las culpas con las que pueda cargar; pero esto no es suficiente y por eso creemos indispensable detenernos un poco el su examen. As tenemos que el diccionario Labor nos dice que es la "calidad de responsable; obligacin de responder de una cosa" y ms adelante agrega que "es el cargo moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto determinado". En el prrafo siguiente esta famosa obra vuelve sobre "Responsabilidad" y, aludiendo al Derecho Penal dice: "Tiene esta voz jurdica dos acepciones. Por una parte significa la capacidad de responder de ciertos actos en abstracto (as se dice que el mayor de edad es responsable para que se le atribuyan legalmente los actos jurdicos que realice) y por otra, la necesidad de responder de actos concretos e imputables a determinado sujeto capaz". Para cotejar con otra obra de la misma especie, pero, especializada en lo jurdico, consultamos el diccionario jurdico de Garrone (39) y vemos que el encara la cuestin en trminos diferentes al asignarle el trmino una acepcin especfica por una parte y por otra una acepcin ms general. En la primera, el trmino est referido a la deuda y la descripcin que hace est dirigida a los roles de acreedor y deudor respecto a la deuda y respecto a la responsabilidad. Con ello nos demuestra que en la relacin de deuda, mientras esta no se cancela, la actitud del acreedor es pasiva, mientras, la actitud del deudor se supone positiva, esto es activa por
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cuanto tiene que cumplir con la accin (actividad) de pagar; al respecto dice de Betti que tiene una "expresin de prestacin". Agrega que estos papeles se invierten en la relacin de responsabilidad; esto es cuando esa deuda se torne exigible, porque aqu, el acreedor adquiere un rol activo por cuanto puede accionar contra el deudor para obligar a ste a efectivizar el pago, mientras, el deudor, tiene ahora, un rol pasivo, porque, en el decir de Betti, solo es una "espectativa de satisfaccin". Nos dice, luego, este autor que en la acepcin ms amplia "...puede entenderse por responsable a todo el que debe cumplir" y ms adelante agrega tambin que es "...dable calificar como responsable al sujeto que no ha cumplido"; para concluir diciendo que en un sentido estricto, responsable sera aquel que "...por no haber cumplido se le reclama indemnizacin". Dice, por ltimo, que esta es la acepcin ms comn, lo cual es concordante con el sentido que sugiere el ttulo de este trabajo y el de muchos otros que hemos consultado. A continuacin este autor hace una observacin que recogemos porque nos parece de sumo inters a nuestro propsito, al decir que "...responsabilidad tiene alcance de sancin, desde que se entiende por tal, la consecuencia de ndole jurdica que corresponde a la infraccin de un deber; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella...". Meditando estas expresiones vemos que se ajustan a la realidad fctica; esto es, a la aplicacin operativa del concepto, pero, no nos da elementos que nos permitan discurrir sobre el concepto en si mismo, para ver si conviene y de qu manera a la cuestin mdica, en el supuesto de que esta, por su esencia y modalidades, no siempre se ajuste a los esquemas jurdicos clsicos. Nos expresamos de esta manera porque nosotros, segn vimos, atribuimos la "responsabilidad" a un sujeto que, por su capacidad nos permite predicar de l que es "responsable". Aqu ya estamos frente a una cualidad de ese sujeto-persona. El diccionario dice de "Responsable" que proviene del latin=responsum=supino de=respondere, responder= obligado a responder por una persona o cosa. As pasamos del adjetivo "responsable" al verbo "Responder", interpretado como la actividad del responsable. Entre otras acepciones, el diccionario atribuye al trmino "responder": "Estar uno obligado a la pena o al resarcimiento del dao causado. Asegurar una cosa como garantizando la verdad de ella. Garantizar el valor de una cosa. Responder
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por uno, abonarle, salir de fiador de l". Por su parte, Bustamante Alsina (15) dice que responder "...significa dar cada uno cuenta de sus actos". Esto implica que el concepto de responsabilidad trasciende el mbito del derecho, de donde tenemos que deducir que el empleo, la instrumentacin que el ordenamiento jurdico hace del trmino en cuestin, no lo acota en sus connotaciones y que las diversas teoras que mas adelante analizaremos brevemente, no son teoras de las connotaciones del concepto, sino, solamente, de esa correspondencia jurdica del concepto. Esto es as porque, en el mbito jurdico, al hablarse de responsabilidad, no se hace referencia a un idea autnoma de la misma, sino, que se vehiculiza en ella, la referencia a otras nociones que, con precisin, podemos decir que son obligaciones o deberes. En este sentido, Cazeaux y Trigo Represas (16), convienen que: "La responsabilidad es, pues, el resultado de la accin por la cual el hombre expresa su comportamiento, frente a ese deber de obligacin...". Si bien no compartimos del todo esta ltima expresin, la citamos porque nos da pi para decir que la responsabilidad es una actitud que el sujeto asume en unos casos y que la ley le atribuye en otros. As tenemos que el primer caso se da cuando la persona, en forma activa, asume el compromiso de la obligacin, mientras en el segundo caso, la ley la atribuye porque la responsabilidad surge del actuar de esa persona, segn los fundamentos doctrinarios fijados en las normas. De hecho, en este ltimo caso, la responsabilidad (tal como se emplea hoy el trmino), no surge del accionar del sujeto ajustado a derecho, esto es, cumpliendo con su deber, sino, por el contrario, aparece ante la inobservancia normativa; ante la violacin de derechos ajenos, todo lo cul activa el resorte de "Responder". De all que los autores citados convengan, a modo de sntesis que "... la responsabilidad es un concepto secundario que supone una relacin entre dos sujetos y que se resuelve, en ltimo anlisis, en una obligacin de reparacin". A nosotros nos toca, interpretando estas expresiones explicar que el rango secundario est dado por su carcter instrumental conque el derecho maneja este concepto frente a la relacin obligacional. Recin ahora estamos en condiciones de entender que la responsabilidad jurdica es una actitud que solo puede darse, o la ley atribuir, al accionar de las personas con cierta capacidad y, solo por esto supone un deber u obligacin que debe soportar, como correspondencia quien ha transgredido una norma o ha provocado un perjuicio. Aqu la conducta se considera disvaliosa, y por ello, reprochable; y por ser reprochable, el sujeto ejecutor de esa conducta, debe responder, todo lo
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cual supone, en trminos generales, el enfrentamiento de intereses contrapuestos. En esa respuesta exigida debe darse, como condicin indispensable, una proporcionalidad entre la magnitud del efecto disvalioso (antijurdico) de la conducta reprochada y la magnitud de lo que se pretende como respuesta; de la misma forma que la atribucin implica una relacin de causalidad del hecho con la conducta que sea claramente demostrable. Esta proporcionalidad legal supone una evolucin en los tiempos desde el "ojo por ojo y diente por diente" y la venganza ejercitada segn el jus sanguinis que se basaba, tal vez, en que el valor de la persona humana no estaba dado por su condicin de tal, sino, dependa del cargo que ocupaba o de quien fuera. Kvitko (64), nos recuerda que Cdigo de Hammurabi ya prev la responsabilidad, tambin el Corpus Iures Cvile de Justiniano, tambin en el Digesto, luego, en el Fuero Juzgo y en las partidas, todo lo cual nos dice que no es un tema nuevo. A partir del cristianismo, al cambiar la concepcin del hombre y pasar todos a una hermandad por ser hijos todos de Dios, con los mismos derechos (idea judeo-cristiana del hombre de Max Scheler (22), se hace posible la evolucin hacia el Estado de Derecho, en donde la convivencia est fundada en una constelacin de valores como paz, orden, seguridad, solidaridad, bien comn, etc. y cuyo centro de confluencia es la justicia. Solo a partir del desarrollo de una conciencia de la jerarqua de persona que adquiere el hombre frente al conocimiento de sus derechos y deberes es posible aceptar que los presupuestos de la responsabilidad sean: a) Autora; b) Antijuridicidad; c) Imputacin; d) Dao y e) Relacin de causalidad. La Autora implica que un sujeto determinado es el que llev a cabo una determinada accin; o sea, que es el autor del hecho que se cuestiona el que debe responder. La antijuridicidad implica que, como el derecho juzga la accin del hombre, esa accin debe ser contraria a lo que disponen las leyes, esto es, antijurdica. En referencia a la Imputacin ya hemos visto que la imputacin es esa atribucin que se le hace a una persona que es capaz de comprender el sentido de sus acciones y dirigir las mismas hacia un fin previamente determinado. El dao debe ser real, concreto, determinado y persistir al momento del reclamo. Se dice que tambin el dao inminente merece la tutela del derecho porque a su filosofa no le es extraa la prevencin.
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Por ltimo la relacin de causalidad, de la que ya hemos hablado, es indispensable para que el hecho daoso sea reparado, que tenga un autor que responda por ese hecho y que el dao sea consecuencia del hecho. A partir de estas premisas entendemos porque la responsabilidad, gener en los pensadores, esas dos posturas encontradas entre los que la consideraban castigo y los que la vean como reparacin o resarcimiento. El problema, sintticamente, se planteaba porque haba una expresin clebre; de esas que aspiran a dogmatizarse, que deca: pas de responsabilit sans faute = no hay responsabilidad sin culpa. Esto implicaba que no haba pecado, y por ende, que no haba reproche, si no hubo intencin; y a esto contribuy la Ley Aquilia en Roma, que se considera la base de la obligacin de reparar en el mbito jurdico (sin la emotividad de la costumbre); esto es, quin consagr la culpa como fundamento de ese deber. Tambin afianzaron este pensamiento los jusnaturalistas racionalistas como Grocio, Hobbes, Locke, Puffendorf, etc., quienes, por pertenecer a los siglos XVII y XVIII, estaban, para adoptar la postura referida, imbuidos del liberalismo y del individualismo, porque estas corrientes enfatizaban el voluntarismo y la libertad. Pero, esta estructuracin conceptual que fundamenta la responsabilidad en la culpa, no poda dar respuesta frente al que, siendo digno de tutela jurdica por ser persona sujeto de derecho y obligaciones, reclamaba el haber sufrido injustamente un dao, sin que este ameritara, para su produccin, una intencionalidad, o sea, un culpable. Aqu el dao injusto surga del hecho de que una persona lo sufra sin que ella hubiera contribuido de manera alguna en su produccin ni en sus efectos. O sea que, la causalidad del hecho daoso se diriga a otra persona que, sin expresa intencin de producir un dao, hubiese creado las condiciones para que se realice el hecho daoso, ya sea incrementando los factores de riesgo o consumiendo seguridad. Esta postura implicaba, evidentemente, un cambio de ptica, porque, como bien apunta Mosset Iturraspe (12) "...de la preocupacin por juzgar la conducta del agente, se pasa a la preocupacin por juzgar el dao en s mismo, en su ilicitud o injusticia". Esto implica un reconocimiento de una forma de responsabilidad sin culpa, que se dio en llamar objetiva, en virtud de estar dada por el objeto y no por la intencionalidad del sujeto. Ahora bien, esto implicaba un reacomodamiento conceptual puesto que, la intencionalidad supone una autora con una gravedad extrema. A esto Vlez le llama delito en el C.C., cuando en el Art. 1072 dice: "El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los
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derechos de otro, se llama en este Cdigo delito". A este delito el Derecho Penal lo define, segn Soler como "Acto ilcito, antijurdico, culpable y ajustado a una figura penal". En el otro extremo, se encuentra la responsabilidad objetiva a la que hicimos referencia; luego, quedaba as un espacio intermedio que fu llenado por el concepto de culpa propiamente dicha que es de extrema importancia para nuestra cuestin mdica y sobre la que mas adelante haremos un desarrollo. Volviendo al extremo donde se ubica la responsabilidad objetiva tenemos que el Art. 1113 incorpor la actividad riesgosa como factor de atribucin de responsabilidad; a esto se agrega que el Art. 1119 introduce el concepto de responsabilidad solidaria para los grupos y, esto nos da pi a preguntarnos cuando es que se dan las condiciones o requisitos para que sea posible esta atribucin.

Condiciones y requisitos de la reparacin para ser exigible. Bsicamente son tres, a saber: 1) El hecho humano: que es la accin u omisin que desarrolla el sujeto. 2) El dao: esto es, el perjuicio injustamente sufrido por alguien sobre su persona o patrimonio. 3) La relacin de causalidad: son los antecedentes que obran como causa adecuada de ese dao. Algunos autores agregan a los mencionados, otros requisitos tales como la antijuridicidad; esto es, la contrariedad al derecho y la imputabilidad que est prevista en el Art. 907; en donde tambin se ve como se introduce en nuestro Cdigo la cuestin de la equidad en la reparacin. Creemos necesario a esta altura, sealar que no podramos lograr un desarrollo de prevencin de responsabilidad, si previamente no acordamos algunas conceptualizaciones referidas a estos tres requisitos enumerados.

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Hecho Humano lo que hacen los hombres Implica conducta, que a su vez, implica accin. Esta sinonimia est referida a aquellos hechos que llamamos reales porque tienen una manifestacin externa a la persona, ya sea esta activa lo que consiste en la accin propiamente dicha; o pasiva, que es la omisin, el abstenerse de hacer; puesto que, con ambas aptitudes el individuo puede producir hechos daosos. Sobre la accin propiamente dicha, nos hemos referido al mencionar, entre las exigencias de validez de los actos, el que el individuo pudiera obrar con discernimiento, intencin y libertad, pero, sobre la omisin, conviene recordar que hay otros dos tipos que estn muy cerca, en muchos aspectos, a todas los aspectos de la cuestin. Nos referimos, en primer lugar, a la omisin por comisin que el Derecho Penal reconoce en forma expresa y en la que es clsico el ej. de la madre que no amamanta a su hijo y este muere por desnutricin. En este caso, la omisin es un medio, un instrumento mediante el cual se mata. Por otro lado tenemos la llamada omisin simple, que es aquella en la cual el sujeto, ante una situacin que no ha sido creada por l, y de la cual habr de resultar un dao, este se abstiene de hacer nada para impedirlo cuando si le corresponde evitar ese resultado daoso. Esto est contemplado en el Art. 1074 del C.C. que dice: "Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente, cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido". Aqu la obligacin era de hacer, no de abstenerse y por eso la responsabilidad. Es de advertir que la situacin no debe haber sido creada por el actor, porque, si as fuera, ya estaramos en presencia de una figura delictiva contemplada en el C.P.

Antijuridicidad. La antijuridicidad es un concepto que implica el elemento material imprescindible para que pueda nacer la obligacin de responder, porque, consiste en la infraccin a lo establecido expresamente por una norma integrante del orden jurdico; otros hablan de la violacin a un deber jurdico preexistente tal como el "Alterum non laedere" (no daar a los dems) que es el fundamento del Art. 1109 del C.C.
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Sabemos que la accin, tanto en el sentido positivo como en la omisin es el presupuesto inicial de la responsabilidad ya que sin ella no hay hecho o acto que sea contrario al derecho. Accin implica conducta como actividad de un ser racional que distingue sus intenciones y dirige sus acciones segn su voluntad. As llegamos al Art. 1066 del C.C. que dice: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito si no fuera expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo si no hubiere una disposicin de la ley que le hubiere impuesto". De este texto podemos colegir que, en el caso del mdico, la antijuridicidad de sus actos surge cuando, con ellos, el mdico contradice las disposiciones del orden jurdico, bien sea que estn codificadas o plasmadas en leyes de las distintas jerarquas a que alude el art. 1066, o tambin, cuando contradice las normas sustentadas en los principios del derecho. Compartimos con Lorenzetti (17) que la enfermedad es un hecho de la naturaleza (en trminos generales), porque, aun el dao auto infringido en el suicidio o su tentativa, no siempre, o mejor dicho, muy rara vez, obedece a una sana deliberacin del sujeto y por ello sostenemos que ese hecho de la naturaleza obra sobre un sujeto causando en l un proceso lesionante o destructivo, cuyas posibilidades evolutivas van, desde la curacin espontnea hasta el bito. La doctrina ubica a la enfermedad, jurdicamente, como un caso "fortuito" liberatorio de responsabilidad, esto es, de obligacin y por ello, por ej. el deudor enfermo se salva del ataque de la acreencia. Ahora bien, por toda es capacitacin que logra el profesional, el enfermo recurre a l para que lo libere de su dolencia ocasionada por la enfermedad y es as que un hecho fortuito de la naturaleza, en la curacin, va a ser interferido, yugulado o revertido en su evolucin por el accionar mdico. Respecto a la modificacin que sobre el curso de la enfermedad imprime el accionar mdico, se espera que sea para beneficio del paciente y a favor del bien jurdicamente protegido por el derecho que es la vida que se manifiesta coherentemente, en la salud que ostenta el paciente y que, cuando esta falta, aquella peligra. Pero, pueden ocurrir varios supuestos en esta situacin ya que el accionar mdico puede ser inocuo, o sea que no produce ningn efecto sobre el curso de esa enfermedad y esto, a su vez, implica dos posibilidades: a) Que la inocuidad sea consecuencia de la limitacin que los conocimientos mdicos tienen de esa enfermedad o b) Que dicha inocuidad dependa de
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que ese accionar del mdico no haya sido todo lo diligente que debi ser o que el facultativo, por obrar con impericia y/o inobservancia de los reglamentos, no haya impreso eficacia al tratamiento. En este ltimo caso, el mdico le ha producido un dao al paciente con su actuar en contra de las disposiciones de la normativa vigente que le impona una conducta diferente, dando pi al reproche que es la manifestacin de la antijuridicidad. Aqu la doctrina afirma que el dao que surge de esta conducta antijurdica es la prdida de la chance, porque el curso de esa enfermedad, de haberse implementado el tratamiento correcto, se habra modificado en beneficio del paciente, de tal suerte que el incorrecto accionar mdico frustr la posibilidad del paciente de obtener el beneficio de la curacin o mejora. Tambin es dable contemplar la otra posibilidad que es la que se da cuando la conducta mdica agrava el curso de la enfermedad, esto es, cuando es francamente perjudicial y daa de manera directa al paciente. Aqu la conducta es, a todas luces antijurdica, porque es contraria a toda la normatividad del orden jurdico y solo habr que ver si se dan los supuestos de la culpabilidad para la imputacin al facultativo actuante. La doctrina consultada nos agrega otra hiptesis que es la omisin, consistente en la abstencin del facultativo de obrar cuando, por el contrario, la norma lo obligaba a hacer, siendo esta omisin, precisamente, lo que hace a la antijuridicidad de la conducta. De esta manera podemos convenir con Bueres (18) que la antijuridicidad, que es una ilicitud objetiva, no es especfica como podra deducirse del texto del Art. 1066 ya citado y del 1074, resultando as que trasciende por lejos al texto del Art. 1109; o sea que es un concepto al que debe reconocerse la amplitud que posee al trascender a los derechos personalsimos y al campo moral en cuanto al dao se refiere. As tenemos, para concluir, que cuando la imputabilidad significa un juicio de valor acerca de un acto voluntario que produce un dao, estamos ante un factor subjetivo de atribucin y esto implica que, en este caso, el mdico se libera demostrando, en el hecho concreto, su falta de culpa o la causa ajena, como el hecho de la vctima, por ej., segn se ver ms adelante. Pero cuando la imputacin implique una atribucin legal que valore ms el dao de la vctima que las connotaciones que presente la conducta del autor del hecho, estaramos frente a un factor de atribucin objetivo y en este caso, el mdico ya no se liberara probando su falta de culpa, sino, solamente, la demostracin de la causa ajena.
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La mayor parte de la doctrina ubica aqu la cuestin de la naturaleza de la obligacin mdica; nosotros, en cambio, preferimos tratarla al referirnos a la obligacin, porque, si bien es cierto que el incumplimiento de la obligacin es en s mismo una antijuridicidad, sin embargo, la visin global de la cuestin solo ser posible cuando se tenga presente lo atinente a la obligacin que es el mbito en el cul se desenvuelve la gran mayora de las cuestiones mdicas.

El Dao. Creemos conveniente justificar el desarrollo de este tema diciendo que las demandas que se le hacen al mdico en el fuero civil son por dao, ya sea fsico o moral y por esto, es menester que el mdico tenga presente de que se trata en forma ms o menos sistemtica. Este es un concepto que parte del perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria que sufre una persona, ya sea en forma directa o indirecta, sobre su patrimonio, como dice el Art. 1068: "Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades". Del texto se deduce una clasificacin de esta lesin a los intereses, dada por la forma. Es conveniente agregar que en este tema se usan los trminos de prdida, menoscabo y detrimento como sinnimo de dao. Otro criterio clasificatorio se insina cuando, teniendo presente el texto del artculo que acabamos de repasar, vemos el dao moral contemplado en el Art. 1078 que dice: "La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima." "La accin por indemnizacin del dao moral solo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos". Este artculo se menciona aqu porque, si bien no hace a la cuestin especfica de nuestro tema, sin embargo, importa al mdico como valor a defender de algunos agravios que ste recibe y que no debe dejar impunes. Importa agregar que el dao es el presupuesto centrar de la responsabilidad civil, segn lo determin el propio C.C. en el Art. 1067 cuando dice: "No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, sin que a sus agentes se les pueda imputar, dolo, culpa o
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negligencia". O sea que tanto en la esfera contractual (incumplimiento) o en la esfera extracontractual (ilcito), mientras no se produzca el dao, no surge la responsabilidad; esto es, la obligacin de reparar. El dao tiene como efecto primordial y directo, activar el sistema resarcitorio que el orden jurdico tiene implementado para hacer surgir la obligacin de reparar. Esto implica que el dao puede suponerse como sinnimo de antijuridicidad, lo cual no es as porque, esta radica en una conducta contraria al derecho que es independiente de los resultados, de donde, puede haber una conducta antijurdica sin dao y dao sin conducta antijurdico. De esto es dable inferir que la responsabilidad civil del mdico, como ms adelante trataremos de demostrar, no necesariamente tiene que desprenderse de una conducta antijurdica.

Criterios de resarcibilidad del dao. El dao como perjuicio, lesin, etc.; admite como adjetivo calificativo el trmino "resarcible", en virtud de la consecuencia emergente de su naturaleza. Esto implica varias cuestiones que tienen que ver con los llamados criterios de resarcibilidad. As tenemos que un dao, para ser considerado dao jurdico, debe reunir algunos requisitos que lo definan en tal sentido; as tenemos que, segn un criterio restrictivo, en el cul el parmetro es la lesin a un inters legtimo o derecho subjetivo, basta que se de esta lesin para que se considere configurado dicho dao. Esto constituira el objeto del dao como garanta que el derecho impone a la regla del alterum non laederen (deber de no daar). As es perfecta la observacin de Mosset Iturraspe (12) de que el objeto del dao coincide con el objeto de la tutela jurdica y, tal vez por eso, De Cupis deca que "lo que el derecho tutela, el dao vulnera". Conviene manifestar que el inters que el Derecho tutela surge de una necesidad de la sociedad que debe ser satisfecha y por eso se traduce en una facultad de obrar reconocida al sujeto, pero, cuando esa facultad est reconocida de manera exclusiva a favor de una persona, estaramos ante un derecho subjetivo. As, el autor antes citado nos dice que el criterio restrictivo es el que reconoce facultad solamente a quienes experimentan un dao propiamente jurdico, que seran los nicos poseedores de una accin resarcitoria, en virtud de que la lesin asienta sobre los bienes protegidos por la ley, quedando al margen los que sufren un perjuicio al que los
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autores llaman "de hecho" y que implica que sobre el mismo no hay tutela jurdica expresa. A esta ptica restrictiva se impone otra llamada amplia (ms moderna), que reconoce la lesin a intereses simples; es decir, aquellos que el derecho no reconoci de una manera expresa, pero, que al no ser ilegales, no lo repugnan. Esta tesis, segn se dice, nace es Francia, cuando la concubina pretenda resarcimiento del homicida de su pareja, como si fuera la esposa. Aqu conviene una reflexin. Hoy, con las familias ensambladas, si la concubina tiene hijos, en representacin de ellos puede accionar. O sea que para la tesis amplia, lo que importa es que el inters no sea ilegtimo. Dentro de los intereses simples se tiende a reconocer una categora nueva, de los llamados intereses colectivos o difusos. Interesan estos, porque cada sujeto recibe los beneficios en forma grupal, segn la categora en que se ubique y su reconocimiento constitucional se traduce en la reforma constitucional de 1994, con la creacin de la institucin del defensor del pueblo. Otro criterio es el llamado "Personalidad del Dao" que implica, que a la reparacin, solo la puede reclamar quien haya sufrido el perjuicio en un inters propio. As tenemos que, desde el vamos, es necesaria una determinacin previa de calidad de damnificado, lo que, a su vez, presupone una legitimacin de exigencia reparativa, porque, en ocasiones, el inters radica en personas distintas a las lesionadas; tal el caso de los herederos forzosos. El tercer criterio hace referencia a la "Certeza"; esto es, que el dao sea cierto y es importante porque en esto, la doctrina es unnime. Esta certeza es en cuanto a la existencia del dao y no en cuanto a su magnitud, la que podr determinarse a posteriori. A esto Zanoni (19), lo resuelve diciendo que el dao debe recaer en el plano fctico; esto implica que debe constituir un suceso. Esta es la concepcin que sigue el C.C. en los Arts. 519 y 1069; a lo que hay que agregar que la certeza depende, a su vez, de la subsistencia del dao al tiempo de la sentencia. Tuvimos un caso de una paciente que luego del parto, al pretender suturarse los bordes del corte que se hace hacia el costado y hacia atrs en el labio de la vulva para evitar que esta se desgarre cuando pase el beb, por ser la aguja chica (y quizs estar fallada), se rompi. La paciente, a instancia de los familiares y amigos que nunca faltan, haba comenzado a consultar abogados y parientes ms instruidos para

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demandar, pero, se le haba pedido que cuando los tejidos se desinflamen se le iba a poder sacar el fragmento de aguja sin problemas. Cuando eso ocurri mediante una pequea incisin con anestesia local se procedi a la extraccin y la paciente desisti de la demanda porque haba desaparecido la causa del dolor que senta en ciertos movimientos y/o posiciones. A los efectos de la responsabilidad mdica nos interesa destacar que, en el mbito de la certeza, hay que diferenciar el dao actual, por un lado, que es el ya producido y sobre el que no hace falta explayarse ms aqu. Pero, por otro lado tenemos el dao futuro, o sea, el que an no se ha producido, an no se ha materializado, pero, no obstante, lo mismo es inminente de una manera cierta, siempre que no obre alguna causa que interrumpa el curso normal de los sucesos, segn la naturaleza del hecho de que se trate. Los autores lo ejemplifican dentro de las consecuencias de un dao actual, tal cual sera el gasto posterior de medicamentos o la mantencin de la prtesis que el sujeto necesitar, luego de terminar su tratamiento inmediato o la privacin de futuras ganancias laborales debidas a la secuela incapacitante. A esto la doctrina agrega otros ejs. tales como las secuelas que se transmiten en la herencia (radiactividad). El problema se plantea en la oportunidad de la exigencia de resarcimiento, porque, no siempre es fcil determinar la verosimilitud y por eso la doctrina habla de "razonable verosimilitud". La otra cuestin que plantea el derecho civil es "La prdida de la Chance" y nosotros la mencionamos porque interesa a la cuestin mdica, ya que consiste en el posicionamiento desventajoso frente a una espectativa importante, como consecuencia de un suceso atribuible a una conducta que puede reprocharse. El ej. que al respecto, nos proporciona Mosset Iturraspe (12), es la mujer que por las lesiones fsicas sufridas por algn evento daoso, pierde la chance de un contrato para modelar, contrato que le hubiera sido otorgado a ella y no a otra, si tal evento no hubiera ocurrido. Para otros esta prdida de una oportunidad que constituye la chance es una zona de gris, intermedia entre lo cierto y lo incierto, lo hipottico y lo concreto, en donde el comportamiento reprochable interfiere de tal forma el curso natural de los hechos que torna imposible la certeza (ni mucho menos), de saber si la persona sobre la que recay el hecho habra obtenido una ganancia o habra evitado una prdida.

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Esta interferencia, adems, crea una duda razonable respecto al beneficio que por ella, posiblemente, se deja de percibir y entonces el induvio pro vctima entra en juego fundamentando el resarcimiento, de tal forma que puede aseverarse que, es a causa del hecho imputable que el sujeto pierde una oportunidad de lograr algo que le era beneficioso o evitar algo que le era perjudicial, que es, precisamente en lo que consiste la chance. Mosset Iturraspe (12), no hace una separacin taxativa entre la prdida de la chance y el dao futuro y hablando de este ltimo nos muestra como un mdico, que en el tratamiento de un enfermo no hace todo lo que est a su alcance para prolongarle la vida o evitarle las complicaciones le crea un perjuicio porque se le frustra esa posibilidad que es la chance de una mejora y eventual curacin. Para nosotros esta elaboracin de Mosset Iturraspe (12), es muy terica ya que la chance se perdera, solamente, cuando esa negligencia mdica hubiere permitido el rpido desencadenamiento de un bito, que, si se hubiere demorado, hubiera dado tiempo al paciente a probar una medicacin nueva de reconocido efecto, o bien, cuando el paciente pudo ingresar a un tratamiento que le hubiere salvado (ciruga, dilisis, marcapaso, etc.) Decimos que hay chance porque una cardiopata de bloqueo que se compensa bien en la inmensa mayora de los casos con la implantacin de un marcapaso y el paciente accede a una sobrevida bastante aceptable y prolongada, implica que la sola dilacin por parte del mdico en derivarlo o colocarle el aparato con el consecuente bito del enfermo configuran esa prdida de oportunidad. Creemos necesario reflexionar que el bito pudo haber sobrevenido igual por falta de respuesta muscular, por infeccin adquirida en el acto de la colocacin, etc. pero, es evidente que el tratamiento era el adecuado y de resultados ciertos en un parmetro vlido como es la estadstica, de donde, en este caso, no hay reproche. Se podr objetar que esta dilatacin en el tratamiento correcto y definitivo constituye, por si misma, un dao cierto que se materializa en el futuro cuando se produce el evento no deseado (bito por ej.), constituyndose de esta manera un homicidio culposo, porque esto no es as en virtud de que ese resultado estaba previsto en la evolucin natural de la enfermedad por un lado y, por otro, la dilacin de la derivacin o institucin del tratamiento solo constitua una posibilidad de interferir ese resultado, a todo esto se suma el hecho de que el momento de la derivacin no siempre se presenta con una claridad tal que permita su identificacin indiscutida.

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Trigo Represas (20) enfatiza la postura que insina Mosset Iturraspe (12), diciendo que lo que impropiamente se denomina "chance", "...no es ms que la insuficiente informacin del juez sobre la manera en que el destino ha desencadenado los hechos..." y se afirma en Mosset Iturraspe (12) citando una expresin de ste referida a que "...cuando se responsabiliza a un mdico por entenderse que se culpa ha implicado la prdida de una chance, se lo hace, simplemente, porque existe una posibilidad de que l hubiere causado el dao". Agrega que se lo condena en base a una duda cuando, por imperio del "indubio pro reo", debiera absolverse y por eso agrega: "Nosotros coincidimos con la opinin pre expuesta y pensamos que, en definitiva hablar de prdida de la chance de curacin no constituye ms que un recurso para cubrir, o bien la falta de certeza del dao o, ms probablemente la incertidumbre en cuanto a la forma en que el mismo lleg a producirse, o sea, sobre la existencia de un efectivo nexo de causalidad entre el acto mdico y el perjuicio, en aquellos casos en que, en el estado actual de la ciencia, no se pueda establecer acabadamente, que aquel ha comprometido el estado del paciente". Creemos que es cuestin de tiempo para que este tipo de encuadres jurdicos invadan el campo de los reproches al mdico, ya que, si bien esa mujer podra no haber llegado a modelar sin la lesin, lo que implica un determinado grado de incertidumbre, eso no obsta a la resarcibilidad, porque esta, se basa en el concepto de la probabilidad suficiente, que est dado por una proporcin significativa que permite objetivar la desventaja emergente en el posicionamiento de la mujer.

Clasificacin de los daos. Del Art. 1068; antes mencionado, surge una primera divisin que separa, por un lado el dao patrimonial o material, directo, o sea el que recae sobre cosas o bienes del patrimonio de la persona y por el otro, el indirecto, que es el recado sobre la persona misma, sus derechos o facultades. Por otra parte, tenemos el dao moral, en donde el perjuicio, sin afectar para nada al patrimonio, causa tan solo un dolor moral a la vctima. En esta especie, el derecho lesionado es un derecho personalsimo o de la personalidad, llamndose as a los que tutelan los atributos de la personalidad (que no son los atributos de la persona a los que hiciramos

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referencia al comienzo de esta presentacin), a los que el orden jurdico otorga la categora de bienes jurdicos. Concretamente, comprenden la paz, la vida ntima, la libertad individual, la integridad fsica, conceptos, todos estos, que se subsumen en el de "Seguridad Personal", por un lado, y el honor, el pudor sexual, la honra, etc., por el otro lado y a los que Trigo Represas denomina "afecciones legtimas". Otra divisin es la que separa, en el dao material, al "dao emergente" y al "lucro cesante", tanto en el mbito contractual como extracontractual. As tenemos que el primero, segn el Art. 519 es "...el valor de la prdida que haya sufrido..." y al segundo lo define el mismo artculo como "...la utilidad que se haya dejado de percibir...". El Art. 1069; en referencia a los ilcitos, define al dao emergente como "...el perjuicio efectivamente sufrido..." y al lucro cesante como "...la ganancia de que fu privado...". Dentro de la esfera contractual, el dao patrimonial se clasifica en: a) Dao al inters positivo y negativo; siendo el negativo el que se da cuando el contrato an no se ha perfeccionado, en virtud de lo que se denomina culpa in contrahendo, cometida por una de las partes y se llama negativo por la situacin negativa en que queda el acreedor luego de gastos mltiples que por diversas razones, atinentes al contrato, realizara. Comprende tanto al dao emergente como al lucro cesante; mientras que, intereses positivos seran los bienes que tendra el deudor si el negocio se hubiese llevado a cabo de manera completa. b) Dao Intrnseco: es el que resulta de la prdida del bien que es objeto de la prestacin debida y el extrnseco es el que el acreedor sufre en los otros bienes de su patrimonio como consecuencia de la prdida del bien objeto del contrato. c) Dao compensatorio y moratorio: El compensatorio es el que resulta del incumplimiento definitivo del contrato, lo cual implica una prestacin determinada que no se realiza; mientras, el moratorio, es el que resulta por la demora en el cumplimiento de la obligacin y se rige por las normas del Art. 509 del C.C. d) Dao presente y futuro: es importante para nosotros el dao futuro porque la medicina, o mejor dicho, los actos mdicos pueden ocasionar situaciones cuyas consecuencias se pondrn de manifiesto ms adelante, pero de una manera inexorable y esto es lo que permite su reclamo-, la certeza de su produccin. Al respecto, ha dicho la CNEspCivCom, Sala V, 4-2-88 Caratul Garca, Mara I. C/Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. S/accidente de trnsito que: Todo dao para resultar resarcible, debe ser cierto y no puramente
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eventual o hipottico. Esto significa que debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, presente o futura, aunque pueda no ser Es importante resaltar en el texto de esta sentencia que no importa que el monto del dao no pueda determinarse, con tal que se determine a ciencia cierta que el dao s ocurrir La CNEspCivCom, Sala II- 17-2-82, carat. Rasman, Liliana E. c/ Pazos, Manuel F. s/sumario ha dicho que: El requisito de certidumbre existe, con respecto al dao futuro, cuando se trata de consecuencias del acto ilcito que aparecen desde ya como una prolongacin previsible o inevitable del dao actual ya sucedido; debe existir la certeza de que esa prolongacin se ha de producir. La resarcibilidad del dao futuro finca en la probabilidad de certeza, no debiendo ser indemnizado un dao de incierta realizacin meramente conjetural Entendemos que en ste fallo se hace referencia muy clara al nexo cuando se habla de una prolongacin previsible o inevitable de lo ya sucedido y vemos como lo futuro debe ser cierto pero, no separado de lo presente. Hay otros fallos que son coincidentes con los expuestos y vemos que en ninguno se menciona que el dao emergente ni el lucro cesante sean sinnimos de futuro. Creemos til la distincin para que los colegas no lo confundan. El dao emergente es la prdida efectiva de bienes que ya estaban en el patrimonio de la vctima, el lucro cesante es la ganancia frustrada, mientras que el dao futuro es aquel que habr de manifestarse en el futuro. La responsabilidad mdica implica la respuesta en todos y cada uno de los supuestos considerados, dependiendo de que, para ello, se den las circunstancias segn se ver ms adelante. A continuacin traemos un fallo por daos en donde se contemplan diferentes rubros, para que el lector vea lo que se tiene en cuenta y como se manejan los distintos aspectos que hacen a esta cuestin: Texto Resulta procedente la demanda por daos y perjuicios incoada contra una obra social, y un mdico neurocirujano, con motivo en la mala praxis mdica originada en las intervenciones quirrgicas sufridas por la actora. Ello as, toda vez que inicialmente sta fue atendida por un mdico traumatlogo, quien luego de ciertos exmenes, determin la existencia de una parlisis del nervio cubital, lo que motiv la intervencin quirurgica de la mueca derecha de la actora. Luego de tres meses, frente a la falta de mejora, un nuevo examen mostr la parlisis del nervio cubital, esta vez a nivel del codo. Frente a dicha situacin la actora fue derivada en
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interconsulta con el mdico neurocirujano, quien arrib a idntico diagnostico sin realizar una resonancia magntica nuclear. En ese contexto, cabe atribuirle responsabilidad solidaria a la obra social y al mdico cirujano, pues este debi realizar todos los estudios y pruebas necesarias, desde que su especialidad le impona conocer que ya no se trataba de las enfermedades diagnosticadas previamente, sino de una patologa del sistema nervioso central. Sentado lo expuesto, corresponde hacer lugar al reclamo de indemnizacin: a) Por dao moral y fijarlo en la suma de $ 5000. b) Con respecto a los rubros incapacidad y perdida de chance, las secuelas que puede haber sufrido la actora no son consecuencia de la mala praxis, sino que son propias de la enfermedad padecida. c) En relacin al rubro gastos mdicos, el hecho de que la actora no haya sido tratada cuando aparecieron nuevos sntomas y que los mdicos que la atendan no hayan podido diagnosticar la enfermedad que padeca provoc que la actora tuviera que concurrir a un especialista particular que no cubra su obra social, lo que la hizo incurrir en ciertos gastos que no hubieran sido necesarios si el especialista a cargo hubiera obrado de la manera debida. En consecuencia cabe otorgar una indemnizacin por la suma de $ 400. d) Con respecto al rubro dao psquico, corresponde otorgar indemnizacin cuando, como en el caso, se verifica que la pretensora inexorablemente deber ser tratada para reparar o paliar el problema psquico segn el informe del perito mdico. Es por ello que se debe indemnizar a la actora por los daos psquicos sufridos con la suma de $ 7000. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL , CAPITAL FEDERAL [Sumarios relacionados] Sala B (DIAZ CORDERO - BARGALLO - PIAGGI.) ZARINI, GRACIELA c/ OSPLAD s/ ORDINARIO. SENTENCIA del 7 de Marzo de 2008

Dao moral y dao psicolgico o psquico El dao moral, tambin llamado agravio moral, es definido por Buteler Cceres (5), como toda ofensa que hiere la sensibilidad moral de una persona y que an cuando menoscabe derechos cualesquiera, siempre escapa a toda apreciacin pecuniaria. Est contemplado en nuestro CC en el rea contractual y en la extracontractual; as, en el rea contractual, dice el Art. 522: En los casos
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de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. En el rea extracontractual encontramos el Art. 1078 que ya hemos citado ms arriba. Con esto queremos significar que el dao moral est contemplado muy expresamente desde la reforma de la ley 17711 que, si bien para los tiempos del mdico ya es antigua y est bien consolidada, conviene tenerla en muy especial cuenta para evitar sorpresas a la hora de enfrentar los reclamos. Se caracteriza, el dao moral, por no ser susceptible de apreciacin pecuniaria, esto es, que no tiene un precio que pueda objetivarse en una tabla que fuera igual para todos, por ello se considera inconmensurable, es decir, que escapa, en absoluto a toda medida y de all que la reparacin en dinero u objetos de este dao, no es, en sentido estricto un resarcimiento, sino una simple satisfaccin indirecta, como dice Buteler Cceres (5), un sucedneo. El Dr. Pizarro (26), tiene una monografa muy completa sobre el tema dado que, en ella, estn volcadas varias teoras respecto a la naturaleza de este tipo de dao. En la postura que este autor hace suya, sostiene que El dao moral importa pues, una minoracin en la subjetividad de la persona, derivada de la lesin a un inters no patrimonial. Ms adelante nos sostiene que es una modificacin disvaliosa del espritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial que habr de hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial Puede observarse que la cuestin exige determinar cul es el inters extra patrimonial y la respuesta sera la propia integridad fsica o los derechos personalsimos, como los atributos de la persona antes mencionadosque estaran subyaciendo a los derechos extra patrimoniales bien definidos por el orden jurdico. Para mejor comprender esta cuestin ofrecemos otra definicin que elabora la CNEspCivCom. Sala IV, 03-07-86; en los autos caratulados Jouvet, Mauricio y otra c/ Sequeira Hector y otros s/ cobro de pesos, ha dicho: Debe entenderse por dao moral la lesin a derechos extra patrimoniales de naturaleza subjetiva que, sin abarcar los perjuicios que son recompensables por va del dao directo, recae sobre el lado interno de la personalidad (vida, integridad fsica o moral, honor, libertad) y no existe cuando se trata de un simple perjuicio patrimonial

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En referencia a la vida; la CNEspCivCom, Sala II; 15-12-87- Caratulados: Gallego de Bruschini, Francisco y otros C/ Empresa de Transporte Amrica SA S/ sumario, ha dicho que: Si bien la vida humana no tiene valor en s misma, lo que cabe reparar es el perjuicio patrimonial que los damnificados pueden experimentar al quedar desprovistos de los bienes de ese orden que la vctima del homicidio produca O sea que la vida en s misma encierra, en muchos casos una potencialidad y en este sentido se expresa la CNEspCivCom; Sala I; del 11-05-87 en los autos Caratulados: Guerri Pereyra, Sergio Diego c/ Buet, Ren Alberto s/ Sumario; diciendo que: La tarea del ama de casa resulta realmente econmica, precisa, numrica; tanto sucede as que, si se tuviere que acudir a otra persona para que supla o complemente su labor, habra que pagar por ello, en consecuencia, al fallecer quien realiza esa labor, se frustra, para quienes tienen derecho, esa produccin. Y para completar el concepto, creemos oportuno citar el fallo de la CNEspCivCom; Sala IV; del 11-09-87; Caratulados: Zuliani, Cesario y otros C/ Guiliano, Reinaldo y otra S/ daos y perjuicios, donde se ha dicho: La vida humana no tiene un valor econmico en s misma, sino en relacin con el perjuicio o dao econmico que la muerte produce en el patrimonio de los herederos o terceros directa o indirectamente afectados. Ahora bien, aceptado el dao moral, debemos saber que en la demanda se agrega a lo que se pide como monto- por dao fsico, el mencionado dao moral, de tal suerte que en las demandas contra los mdicos es, casi seguro, que el demandante o actor va a reclamar la indemnizacin por este rubro. La cuestin es que no cualquiera puede reclamarlo porque el Art. 1078, en su segundo prrafo es muy claro cuando dice: La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos. O sea que, a la muerte de los padres, pueden los hijos reclamar el dao moral que este hecho ocasione y para lo cual no es impedimento la edad del occiso porque ms importa s edad y estado del descendiente que reclama. Pasa lo mismo en la adopcin plena por parte del adoptado, quien pasa a tener por familia la del adoptante, con los mismos derechos de un hijo legtimo.

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Agregamos estos fallos para mejor proveer al lector: 1- La limitacin de los padres como legitimados indirectos para demandar el dao moral en el supuesto de lesiones producidas por mala praxis mdica a su hijo, que le ocasionaron incapacidad absoluta con severos problemas fsicos y neurolgicos deviene inconstitucional (art. 1078 del Cdigo Civil) porque violenta el derecho de reparacin integral del dao, vulnera el principio de igualdad, al reconocer al damnificado indirecto slo la reparacin del dao material, y lesiona el principio de proteccin integral de la familia -de base constitucional y supranacional-, al no permitir que se repare el inconmensurable de los progenitores. 2- La gravedad del dao del menor, en tanto vctima primaria, repercute necesariamente sobre sus padres al alterar el desenvolvimiento cotidiano y la libre y serena existencia, ya que deben dedicarle tiempo propio a su asistencia. Los progenitores son vctimas secundarias que sufren un perjuicio por la repercusin de ese actuar contrario a derecho, habida cuenta que existe una conexin objetiva entre esta situacin y la del damnificado directo. 3- Y no resulta justo excluir la resarcibilidad del dao moral indirecto por el mero hecho de sobrevivir la vctima, ya que este perjuicio puede ser mayor an en ese caso, que cuando fallece. As los progenitores del menor deben ser indemnizados por la angustia y el dolor permanente que sufren. (Sumario N19425 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil - Boletn N1/2010). Con respecto a la muerte de los abuelos, nosotros creemos, en contra de muy autorizada doctrina, que los nietos pueden reclamar, slo subrogando al padre por lo que pueden ser desplazados por este- y el juez de valorar muy cuidadosamente la situacin porque, como es de imaginar, se trata de un vnculo ms lejano y la minoracin espiritual debe ser evidente. Por el contrario, los abuelos s estaran legitimados para reclamar por la muerte de los nietos, sin que obste a ello la existencia de padres, pero tambin pueden ser desplazados por stos. Tambin la muerte de un cnyuge habilita al suprstite a reclamar el dao moral, siempre que no haya divorcio vincular porque ste, al destruir el vnculo, desaparece el estado de cnyuge, es decir, desaparece el matrimonio. Hay una presuncin a favor del padecimiento del dao, tal como lo reconoce la CNEspCivCom, Sala III, del 27-03-84 Caratulados;
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Zimperz de Aycholzer, Sonia C/ Marn, Antonio y otro S/ Sumario; cuando sostiene que: La ley presume la existencia de un dao experimentado por la viuda y por el hijo menor de edad, quienes no se encuentran en la necesidad de probar el haberlo sufrido, ya que la subsistencia de ellos habr de representarse por la desaparicin de aqul que, salvo prueba en contrario, era verosmilmente, el sostn del hogar. Y esto se corrobora cuando la CNEspCivCom, Sala IV, el 14-05-86 En los autos caratulados: Bonfiglio de Pardo, Rosa del Carmen c/ Inojosa Ricardo Ernesto y otros s/ Sumario; dice: Tratndose de una vida humana y existiendo cnyuge suprstite e hijos menores de edad, es un dao que la ley presume sin necesidad de prueba alguna. De esto se puede inferir que, para reclamar el dao moral no es necesario probar nada tal como lo sostiene la CNEspCivCom; Sala IV el da 29-0688; en autos caratulados: Poy de Dominguez, Mara M. c/ Lara, Mauricio y otro s/ Sumario; cuando declara: Cuando el difunto deje mujer e hijos menores, estos causahabientes no necesitan demostrar el dao que les produce la muerte de su antecesor, habida cuenta que este dao est presumido por la ley y consiste en lo que fuera necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando librado a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla. De esta apretada sntesis se puede concluir que, este tipo de dao, se debe pensar siempre por parte del mdico e incluirlo como estmulo en la prevencin; podramos decir que es una razn ms para actuar con toda la prudencia posible ya que, esta valoracin que hace la ley para el futuro, debe ser asimilada por el mdico en una dimensin existencial.

El dao psicolgico: Lo incorporamos aqu como concepto porque tambin est reconocido en la doctrina, aunque no tiene una tipificacin expresa en la normativa vigente. No hay ningn artculo que haga expresa mencin al mismo y los distintos autores que tratan el tema no son claros en su descripcin ni la jurisprudencia contribuye a aclarar la cuestin. Hemos consultado la monografa de Daray (27) y este autor, luego de consideraciones jurdicas fundantes referidas al 1068 y concordantes, define al dao psicolgico diciendo que es la perturbacin patolgico, producida por un hecho ilcito, que genera en quien la padece, la
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posibilidad de reclamar una indemnizacin por tal concepto a quien la haya ocasionado o deba responder por ella. Nos parece una definicin demasiado terica, aunque impecable desde el punto de vista lgico pero no nos acerca al ncleo de la cuestin, es decir, no me permite saber, concretamente cual es esa lesin espiritual. A continuacin, el autor que seguimos, no recuerda que la denominacin de dao psicolgico, no est expresamente incluida en ningn texto de la legislacin civil vigente pero nos recuerda, de inmediato, que tampoco lo estn la lesin esttica, la prdida de la chance, la posibilidad de contraer matrimonio, concebir, etc. Coincidimos que en la ley laboral, el art. 2, hace una mencin especfica cuando hace responsables a los empleadores por los daos psicofsicos sufridos por sus trabajadores por el hecho o en ocasin del trabajo. Refiere luego que el bien jurdico protegido sera la perturbacin del equilibrio espiritual y se apoya en Zanoni (19), quien equipara las lesiones psquicas a las fsicas, pero como entidades diferentes. Tambin cita luego a Zabala de Gonzalez (29), que definira al dao psquico como una perturbacin patolgica de la personalidad de la vctima que altera su equilibrio bsico o agrava algn desequilibrio precedente. Nos ha parecido ms elocuente su cita de Cipriano quien afirmara una distincin importante diciendo que el Dao Moral repercute en el sentimiento y el psicolgico en la esfera del pensamiento, aunque reconoce que ambas esferas no funcionan separadas. El dao psquico o psicolgico se debe a un suceso extraordinario mientras que el estrs patolgico se debera a una reiteracin de situaciones que no pueden ser resueltas por una adaptacin adecuada. Los casos concretos que pueden generar este tipo de dao no estn bien detallados pero se aclaran con las citas jurisprudenciales. Tambin la obra de Covelli y Rofrano (28) nos ofrece una definicin de Dao Psquico diciendo: En sntesis, podemos decir que el dao psquico es el menoscabo de las funciones cognitivas, afectivas y volitivas propiciado por vivencias psicotraumatizantes, de evolucin variada que puede ser reversible o no y que ocasiona disminucin de las actitudes mentales que dispona, evaluables en la incapacidad para la disposicin humana.

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Ms adelante, estos autores nos dicen que puede manifestarse un tiempo despus del hecho traumatizante y que no debe considerarse dao psquico a aquel que no produce una reduccin de la capacidad psquica del sujeto en alguna de sus actividades humanas, tales como las tareas profesionales, tanto psquicas como somticas, las familiares, las de ganar y disfrutar lo ganado, ahorrar, invertir, gastar, etc Los mencionados autores consideran que este tipo de dao no es una entidad psiquitrica sino jurdica, lo cual, no compartimos porque primero se da en la persona (lo identifica la ciencia mdica en el sujeto) y de all lo reconoce el derecho. Ellos hacen su descripcin dentro del Derecho Penal en referencia a los arts. 90 y 91; as el art. 90 del CP dice produjere una debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiese puesto en peligro la vida del ofendido . A su vez, el art. 91; en su parte pertinente, sostiene que si la lesin produjere un dao mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo. Aqu vemos que la mencin al dao mental es expresa. Ahora bien, consideramos nosotros, casi en concordancia con los autores referidos y otras consultas realizadas que este tipo de dao surge como consecuencia de un trauma psicolgico que supera la capacidad compensatoria del sujeto y produce fijaciones que modifican su conducta, sobre todo cuando se repiten algunas circunstancias de aquel momento. La diferencia es que el dao moral es un sufrimiento que est dentro de los parmetros esperados como reaccin ante una prdida afectiva, mientras que aqu estamos ante una verdadera patologa que asienta, en un principio, en el subconsciente y, desde all, vienen las seales que se manifiestan como cuadro mrbido. Tambin hemos visto que la jurisprudencia dice que el dao moral se presume frente a la prdida de padres, hijos y hasta abuelos y nietos; aqu no, al dao psquico hay que demostrarlo y para ello es necesario un peritaje, el cual a veces, es muy difcil por la simulacin a que recurren los sujetos, sin descontar la sinistrosis. Se puede decir que se trata de una alteracin psicolgica como consecuencia de traumatismo de una singular intensidad en cuya consecuencia tambin influye en forma decisiva la personalidad de base. Ey (33) las denomina Reacciones ansiosas desencadenadas por un shock emocional que se dan en sujetos predispuestos que l llama

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Neurpatas y tienen un carcter netamente reactivo y describe los distintos cuadros bajo el acpite de Neurosis Traumticas. Patit (34), basado en Achaval (31) y en Ey (33) nos remite al DSM-IV que lo define como un trastorno que consiste en: 1 El sujeto debe haber experimentado, presenciado o confrontado con un evento con peligro de muerte, lesin grave o amenaza a la integridad fsica propia o de otros. 2 El sujeto debe volver a experimentar el evento en forma persistente y perturbadora en ideas, imgenes, sueos o revivirlo (el recuerdo tambin puede acompaarse de reacciones psicofsicas intensas). 3 Evitacin persistente de estmulos asociados con el trauma, entorpecimiento de la capacidad de respuesta que est presente desde el evento traumtico. 4 Los sntomas persistentes de mayor estimulacin deben estar presentes desde el evento traumtico. 5 La duracin mnima es de 4 semanas. 6 Debe producir perturbacin significativa, sociolaboral o de otras reas importantes. Con estos elementos podemos diferenciar, sin ninguna duda, al dao moral del dao psquico o psicolgico y porque este ltimo requiere un peritaje especializado en el que, uno de sus puntos, debe estimar el costo de un tratamiento ya que es difcil que el sujeto lo supere por el slo transcurso del tiempo. Adems, se debe reconocer que es muy difcil configurar este dao o perjuicio y, a su vez, relacionarlo con un evento determinado que puede ser daoso para unos e inocuo para otros a lo que hay que agregar las distintas escuelas que guan los criterios de psiquiatras y psiclogos. Es por esto que la CNEspCiv y Com, Sala III 24/8/84, Birgilli Horacio A. c/ Castillo, Esteban y otro s/sumario, ha dicho: Respecto de las secuelas psicolgicas, para fijar la indemnizacin slo deben ponderarse las conflictivas del evento daoso y no los trastornos neurticos anteriores al ilcito. Es evidente la claridad conceptual de este fallo, pero tambin muestra ciertas dudas la CNEspCiv y Com, Sala IV, 29/4/81, Domingo, Sonia Graciela c/Enriquez, Jorge Manuel y otro s/ daos cuando expresa: Dao psicolgico y costo del tratamiento es una categora indefinida y artificial, ya que, conforme a la descripcin de las secuelas que padece la
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actora (trastornos de la memoria, amnesia antergrada y postergrada, dificultades en la concentracin ideatoria y lgica), podra encuadrar perfectamente, sea dentro de la incapacidad sobreviniente, sea dentro del dao moral. No obstante, nos muestra una diferenciacin importante a tener en cuenta la CNEspCiv y Com, Sala I; 27/11/81 en autos Cuello, Ramn c/ Duarte, Oscar s/daos y perjuicios, cuando sostiene: El dao psicolgico no es la afeccin emotivo-espiritual, el padecer de los sentimientos, pues ello encuadra dentro del concepto de dao moral. El dao psicolgico es la lesin del funcionamiento cerebral. Por otro lado la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B; 19/12/00; en autos caratulados Altamirano, Mara Ins c/ Tinelli Marcelo Hugo s/ daos y perjuicios, sostiene una diferencia con el dao moral que nos parece elocuente y por eso la traemos: El dficit en el mbito psquico debe ser diferenciado del dao moral, dado que si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, aquel reviste connotaciones de ndole patolgica. Asimismo debe diferenciarse de la incapacidad sobreviniente, que ha sido tipificada como la disminucin de las facultades atinentes a lo laboral y al resto de la vida social. El dao psicolgico puede dejar inclumes las posibilidades laborales y el resto de los aspectos vitales de un ser humano, considerados en su proyeccin hacia el mundo exterior y slo producir consecuencias disvaliosas en su vida interior. Tambin nos ha parecido importante el concepto vertido en el fallo de la Cm Nac de Apel; Sala L; 29/08/06; en autos caratulados Lopez, Alfredo Benjamn y otro c/ Telefnica de Argentina SA s/ daos y perjuicios; cuando dice: Para que la configuracin efectiva de un dao psquico, pueda reconocerse como minusvala sobreviniente e independiente del ao moral, se debe poder descartar su origen, en causas preexistentes al accidente y probar que es una consecuencia de l. Se debe acreditar que es una patologa psquica originada en el hecho daoso que permita que se le reconozca como efectivo dao a la integridad corporal y no simplemente una sintomatologa que slo aparezca como una modificacin disvaliosa del espritu, de los sentimientos, que lo hara encuadrable tan slo en el concepto de dao moral. En referencia a lo que antes afirmamos que este tipo de dao se debe demostrar por pericia, la CNEspCiv y Com; Sala II; 25/11/81; en autos caratulados Russo de Cichelo, Francisco c/ Del Rio, Claudio Fernando s/ sumario, ha dicho que: Acreditada la existencia de causalidad entre las deficiencias psquicas que padece la damnificada y el hecho investigado, los gastos que ocasione el tratamiento que aconseja el perito para que
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desaparezca toda secuela psquica del accidente, debern ser resarcidos por el demandado. Con todos estos elementos el mdico estar en condiciones de evaluar, frente a una demanda, que se pretende de l, ya que ste es un cuadro que no es extrao a la cultura mdica y, por el contrario, con los conocimientos generales, el facultativo se puede dar una acabada idea.

De la Culpa. Creemos a esta altura del desarrollo, que es imposible avanzar sin hacer algunas consideraciones referidas a la culpa, no porque este sea el lugar adecuado si se empleara un criterio civilista, sino, precisamente, porque, creemos conveniente desarrollar aqu el supuesto primordial de la atribucin subjetiva de responsabilidad a los efectos de aumentar el contraste, cuando, ms adelante, mostremos el desarrollo de la atribucin objetiva, en la responsabilidad por el hecho ajeno y por las cosas. Se dice atribucin subjetiva, porque, tiene en cuenta la conducta del sujeto ofensor, lo que implica reprochabilidad, en contrapartida con la atribucin objetiva que toma en cuenta otros factores tales como riesgo, equidad, garanta, igualdad en la distribucin de las cargas pblicas, etc. Para introducirnos en el concepto es necesario que hagamos algunas precisiones de suma importancia tales como decir que hablamos de "dolo aquiliano" cuando estamos ante la intencin de causar un dao a una persona con la cual no hay ninguna relacin jurdica previa y se habla de "malicia contractual" cuando existe la mera intencin de no cumplir; mientras, en la culpa no aparecen ninguno de estos elementos. Antes la culpa era considerada un defecto intelectual en el accionar del sujeto en virtud de que careca, este accionar, del elemento volitivo y entonces, no se le reprochaba no haber previsto un resultado daoso, sino que solo se lo responsabilizaba por seguridad para evitar males futuros y por eso Llambias (5), sostena que "...la culpa constituye un tipo de imputacin que se caracteriza por la ausencia de malicia. Si se me reprocha lo obrado por mi culpa no es por mi mala voluntad que por hiptesis en la especie no existe, sino por el descuido, negligencia, impericia, desidia, indolencia, imprevisin, que ha presidido mi actividad". Otros autores como Orgz (21), se expresan definiendo a la culpa como "...un defecto de conducta o de la voluntad, no solo del intelecto";

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mientras, Bustamante Alsina considera que es la "...omisin de la conducta debida, ms o menos, para evitar o prever un dao". De Page, citado por Bueres (18), sostiene que "...la culpa consiste en un error de conducta, en aquello que no habra cometido una persona prudente y cuidadosa, preocupada por tener en cuenta las eventualidades desgraciadas que pueden derivarse para otro". Tanto en la definicin de Orgz (21), como en la de De Page, predomina el modelo valorativo abstracto que se pone de manifiesto, como bien lo seala Bueres(18), en la expresin "persona prudente y cuidadosa", por lo que se afirma que incluyen en el mbito de la culpa, al dao; mientras otro sector de la doctrina, no menos importante, sostiene que el dao como elemento de la responsabilidad civil es independiente de la culpa, tal como se pone de manifiesto en la responsabilidad objetiva, en donde responde por el dao un sujeto que no es culpable, en contrapartida con el adagio de que "no hay culpa sin dao", lo cual no es objetable. Hoy por hoy se conviene en que la culpa encierra un juicio de valor menospreciante del orden jurdico que el sujeto realiza y por el cul su actuar se inclina a lo injusto en lugar de conducirse sujeto a derecho. La introduccin de este elemento normativo como integrante del concepto culpa implica considerar que esta consiste en un defecto de la voluntad que contiene a las dos formas culposas: la imprudencia y la negligencia; y es por esto que el autor de la conducta culposa no previ las consecuencias de su accin y, si las hubiere previsto, no agot todos los recursos necesarios y posibles para evitarlo, en virtud de creer que ese resultado daoso no se realizara. Esta deficiencia en el actuar es lo que impresiona como un verdadero menosprecio por los valores y bienes que tutela el orden jurdico. El menosprecio comienza en la falta de celo en la seleccin de la conducta injusta y culmina en la falta de celo puesto en la ejecucin de esa conducta. Ahora bien, esa tutela del orden jurdico es vista de una manera particular por los positivistas, porque stos dicen que no se da en la norma primaria, sino, en la secundaria y por eso, concordamos con Lorenzetti (17) cuando citando a la ptica kelseniana dice: "...se podra opinar que en el acto culposo se viola una norma secundaria". A partir de aqu es dable pensar que en caso de la medicina, la norma secundaria se concreta en el deber jurdico de bregar por la salud y la vida con todo el celo y conocimiento necesario y es por esto que la conducta negligente, imprudente o imperita, en la ptica penal o aquellas diligencias que no sean adecuadas a la naturaleza de la obligacin ptica civil- son,
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precisamente, opuestas a la exigida por el orden jurdico en su norma secundaria, lo que implica que sea violatoria de sus disposiciones y esto, a su vez, implica su ilicitud. Esta ptica supone separar el concepto de la culpa de los otros ya vistos como la antijuridicidad, el dao y la relacin de causalidad como hacen muchos autores con argumentos muy slidos, por cierto.

La culpa en nuestro derecho. La culpa es un concepto que el orden jurdico contempla, tanto en el mbito civil como penal. As tenemos que el Art. 512 que trata la culpa en el mbito obligacional, dice: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Como se puede advertir, no hay ningn tipo de definicin, pero, si, nos da una idea en referencia a la "omisin" de no hacer lo que si se debe hacer. En el mbito penal, sin definirla, se explicita en los Arts. 84 y 94 del CP, algunos aspectos que permiten una mejor idea al decir: "...el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte". De estos textos se desprende que la culpa es una nocin aplicable tanto en supuesto de violacin del alterum non laedere, como en la obligacin contractual. De esto se desprende, que para ser culpable, se requiere ser capaz, de donde es dable deducir que solo por la capacidad es posible el reproche a la conducta que realiza un sujeto determinado; esto implica, a su vez, la subjetividad de la culpabilidad; mientras, que la antijuridicidad es objetiva, porque, es la contrariedad de la conducta con el orden jurdico, pero visto en forma general. De todas maneras, el Art. 84 del C.P., inferimos que los componentes que hacen a la culpa y que algunos autores, poticamente, llaman "Rostros de la Culpa". Estos son: a) La negligencia: es una conducta omisiva que puede definirse como no tomar las previsiones que la naturaleza del hecho imponen sean tomada; no hacer lo que se debe hacer en el caso en cuestin. Este aspecto de la culpa tambin est considerado en el C.C., cuando en el Art. 512 dice: "...omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin...". Ej. No hacer pruebas verificatorias de la administracin de
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un remedio, cuando estas pruebas deban hacerse o no solicitar un ECG en el preoperatorio de un paciente mayor de 70 aos con antecedentes de angor antiguos. b) Imprudencia: Es conducta activa que consiste en actuar, precisamente, despreciando la prudencia que era dable observar, segn la naturaleza del hecho en cuestin, o sea, actuar precipitada y temerariamente; confiar excesivamente en la habilidad propia mas all de la capacitacin racional que el sujeto ostenta. c) Inobservancia de los reglamentos: es la no observancia de las disposiciones indicadas en las normas. O sea que hay una imposicin del derecho que es despreciada. d) El Dr. Achaval (31), menciona, en forma coincidente con el Art. 84 del C.P. una quinta faceta que es el incumplimiento de los "deberes a su cargo", al que los civilistas no lo mencionan, como si esta modalidad de la culpa se subsumiera en la inobservancia de los reglamentos. A todo esto, conviene precisar que la naturaleza de la culpa civil y la penal es la misma y que su ubicacin, en uno u otro mbito, obedece, slo al hecho de que la conducta sobre la que asienta, se desenvuelve en una u otra esfera y la diferencia en la expresin no implica una diferencia conceptual. Pero esto no obsta a que, en el mbito civil, la culpa, implica responsabilidad, aunque dicha culpa fuere leve, mientras que, en el penal, la misma requiere, para la sancin, una mayor gravedad. En cuanto a la magnitud de la culpa y su escala de grave, leve y levsima, diremos que su instrumentacin se materializa en numerosas normas civiles que elaborara el propio Velez, a pesar de que en la nota que l hace al Art. 512, niega tal diferencia. En consecuencia, tenemos que la culpa grave, siguiendo a Mosset Iturraspe (12), consiste en "no prever o comprender, lo que todos prevn y comprenden; omitir los cuidados ms elementales, descuidar la diligencia mas pueril...". La culpa leve, en cambio, sera no abastecer a la diligencia que si hara un buen padre de familia y la levsima es omitir las diligencias que si realizara un hombre muy meticuloso. Esto nos lleva a preguntarnos como se debe proceder ante el caso concreto, para determinar si el sujeto ha obrado con culpa. A esto responde la doctrina con dos criterios que son: a) Criterio abstracto u objetivo: toma en consideracin la previsin que toma un sujeto tipo que bien puede ser un hombre medio, padre de
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familia, etc., y de su confrontacin surge la diferencia que permite decir si el sujeto obr con culpa. b) Criterio concreto o subjetivo: toma en cuenta el proceder del mismo sujeto en circunstancias anteriores de la misma especie. Vistas as las cosas podemos convenir con Lorenzetti (17) y Mosset Iturraspe (12) que la culpa asienta en la previsibilidad y por ello, estos autores, sostienen que debe preguntarse para quin debe ser previsible el acto y la responsabilidad en los dos sistemas (objetivo y subjetivo). A estos sistemas Lorenzetti (17), les llama "Modelos de apreciacin" y agrega que "Los modelos apriorsticos son muchos, entre ellos el del buen padre de familia, el hombre cuidadoso, la previsin media o comn de las personas, las diligencias exigibles en el trfico". De esto es dable deducir que el problema para dimensionar la culpa a la hora de la imputacin, crea bastante inquietud en los juristas, como no puede ser de otra manera, por el peligro del exceso o defecto que implica que la sentencia sea no sea justa. As Colombo citado por Lorenzetti (17)-, sostiene que la antinomia que se plantea entre uno y otro criterio es ms aparente que real, puesto que, sabindolos aplicar, no hay diferencias fundamentales entre ambos sistemas a la hora de los resultados. Hay autores que sostienen que estos criterios no son antagnicos, sino que, por el contrario, se complementan, a la hora de poner en prctica la atribucin de responsabilidad, de tal suerte que sea posible cubrir los dos aspectos de la cuestin. Por ltimo, hay un gnero de culpa que se separa totalmente de los anteriores por su direccionalidad. Se trata de la llamada culpa de la vctima. Es un eximente de responsabilidad como se ver ms adelanteque el C.C. prev en el Art. 1111 que dice: "El hecho que no cause dao a la persona que lo sufre sino por una causa imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". Est claro que el texto no habla de culpa, sino, de hecho y esto es importante en virtud de que el eximente a que se refiere este artculo puede ser el hecho de un inimputable, mientras que, si nos refiriramos a culpa en sentido restringido, tendramos que aludir a un sujeto capas, de tal suerte que si se le pueda imputar la culpa. No obstante lo dicho y en virtud de que este tema importa sobremanera a nuestro propsito, es que consideramos necesario resaltar que, para que el hecho de la vctima funcione como eximente de responsabilidad, debe haber, en primer lugar, una causalidad entre la conducta de la vctima y el
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resultado daoso, de tal claridad, que libere de manera indubitable, de responsabilidad al autor. As podemos tener el ejemplo del paciente que no cumple las indicaciones del tratamiento o del que se retira el suero y sondas o cualquier otro tipo de conductas que hagan fracasar el esfuerzo del mdico En segundo lugar tenemos que la conducta de la vctima no debe, bajo ningn concepto, estar determinada por el autor y que el hecho protagonizado por la vctima y del que result el dao, haya sido imprevisible por parte del agresor y, adems, que conjunta o independientemente con la imprevisibilidad, haya sido inevitable. Es importante esta cuestin, ya que si la conducta de la vctima era previsible, haca nacer la exigencia de tomar las previsiones del caso; de la misma forma, si se pudo evitar, corresponda hacerlo como un deber. Tambin importa recordar, a modo de repaso, que esta culpa de la vctima, o mejor dicho, este hecho de la vctima, puede coexistir en forma concurrente con la culpa del autor; situacin esta que no escapa a la rbita de la responsabilidad mdica, ya que el accionar de esta disciplina impone, con bastante frecuencia, la colaboracin de la vctima (paciente) para la obtencin del resultado buscado.

Culpa profesional. La doctrina llamada tradicional sostena, con un criterio cientfico, que la culpa mdica o profesional, en virtud de la libertad que la prctica mdica confera al facultativo para obrar con criterio propio, era diferente de la llamada culpa material o corriente que era aquella en la que poda incurrir cualquier persona que causara un dao a otra. En virtud de esto se consideraba que el mdico, en los hechos de su quehacer especfico, solo poda responder por la culpa profesional o mdica y en virtud de ello los mdicos no podan ser juzgados por jueces, sino, solo por sus pares, rayando de esta manera en una suerte de fuero gremial y es esto a lo que Mosset Iturraspe (12), llama "responsabilidad eufemstica". Esta concepcin tuvo su elaboracin en la doctrina francesa del siglo XIX a raz de que en ese momento se pens que si se acosaba al mdico con demandas, se le coartara esa libertad de que debe gozar en el emprendimiento de las iniciativas necesarias para realizar el tratamiento mdico.
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Se supona entonces que este acoso implicara que el mdico se retraera en s mismo por temor a la censura o reproche, dejando a un lado las intervenciones o curas de mayor riesgo; esa extrema cautela, se pens, redundara en perjuicio del paciente y de la propia medicina. Es por esto que la doctrina francesa, y en virtud de ella la jurisprudencia, resolvieron que el mdico solo deba responder de la culpa grave, tal como antes se dijo. De acuerdo a esta concepcin, el mdico no responde a los tribunales en equivocaciones de diagnstico, ni en errores de prescripcin, tanto de medicamentos como de estrategias quirrgicas, ni de mala praxis quirrgica. En la primera etapa que hemos aludido, el mdico solo responde por culpa grave, ingresando las otras dos categoras de culpa, a ser componentes de la llamada culpa profesional, que era de creacin romana (del pretor) y su fundamento era la dificultad tcnica para acceder a las cuestiones profesionales. Ahora bien, este criterio de que el mdico solo responde por la culpa grave persisti hasta hace pocos aos, segn lo demuestra Lorenzetti (17) en los trminos que emplean los magistrados en fallos relativamente recientes que transcribe en su brillante obra. Uno de estos fallos corresponde a la Cm. Civ. y Com. de la La Plata, Sala I, 21-11-69, E.D. 31-744 donde se dice: "La responsabilidad del mdico en el ejercicio de su arte surgira, si la falta cometida deriva de la inobservancia de las reglas de prudencia y atencin, o es producto de un grueso error cientfico. Es decir que la sancin solo podr aplicarse cuando medie una notoria negligencia o imperdonable imprudencia o exista un abandono de los mas elementales deberes profesionales. Otro fallo que nos muestra Lorenzetti (17), que tambin contiene trminos elocuentes en este sentido, es el del Dr. Juan Molina en autos "Malavolta Jos c/ Moiza Jonas", 31-12-47; L.L.59-275 que dice:"...toda apreciacin restrictiva que se haga del desarrollo de sus actividades profesionales, ha de ser discreta, preocupndose de aplicar las sanciones que correspondera, sea en el orden penal como en el civil, solo en caso de severa gravedad cuando se llegara a observar que el profesional hubiere procedido con manifiesta imprudencia...y observando negligencia notoria en la forma de su asistencia al paciente". Y por ltimo, en el fallo de la Cam. Nac. Civ., sala D, 22-8-79, E.D. 86509 que dice: "El criterio judicial no puede ser sino severo, muy estricto, para sancionar como correspondiere el incumplimiento a un correcto profesional, bajo el supuesto que la imputacin sea evidente y de
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gravedad, motivada por un inslito proceder, falta notoria de destreza o un torpe error de tipicidad tcnica o cientfica, como causas productivas de un dao cierto, digno de ser indemnizado". No obstante, la evolucin, en el sentido de diluir la responsabilidad eufemstica muestra un fallo citado por Vazquez Ferreyra (23), de la C.N.Civ., Sala K, 7-8-89; J.A. ejemplar del 28-02-90 que citamos porque nos parece lapidario en este sentido y dice: "No cabe limitar la responsabilidad mdica a las hiptesis de culpa grave, evidente e inexcusable, pues sea que rijan los arts. 1109 o 512 del C.C. se trata de todas maneras de una categora de culpa excluida del Cdigo Civil, mxime teniendo presente que cuando est en juego la vida de un hombre la menor imprudencia o la negligencia ms leves, adquieren una dimensin especial que les confiere una singular gravedad. No hay aqu cabida para culpas menores. El recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales". Esto implica que esta concepcin de que la responsabilidad es una sola ya se haba consolidado hacia fines de la dcada de los 80 y la opinin de que la culpa mdica y la culpa material eran una sola y la misma cosa se termina de consolidar, al parecer, en el consenso que se logra en las V Jornadas Rioplatenses de Derecho; IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil; Primeras Jornadas Rosarinas sobre temas de Derecho Civil, etc. Con esto queda firme que la culpa mdica es la culpa corriente y ello plantea el problema de la apreciacin de la culpa en materia tan especfica y difcil como es la mdica, a lo que Lorenzetti (17) ofrece solucionar sugiriendo que el Juez se valga tanto de elementos abstractos como concretos, porque sostiene este autor, que la conducta mdica es evaluable sobre un modelo de diligencia dado por el "buen profesional de la especialidad" o bien el "del mdico sumamente prudente" (criterio subjetivo), a lo que correspondera agregar las circunstancias personales del mdico en el caso concreto (criterio objetivo). Aqu se ve que comienza a funcionar la evolucin de este criterio, porque Fernandez Costales (37) atribuye singular importancia a las circunstancias del caso concreto (factor objetivo) en virtud de que puede tratarse de un profesional con conocimientos muy superiores a la media normal con lo que el factor subjetivo sera inoperante y hasta nos llevara a error. Tambin, dentro del factor subjetivo se discute la diferente exigencia de conocimientos que ameritan los mdicos rurales, los generalistas, los especialistas, etc.; mientras, Trigo Represas (20), por su parte, considera que debe reemplazarse el modelo del Bonus Pater Familiae por el del "buen profesional de la especialidad".

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A estos aspectos de la cuestin los trata con gran elocuencia y solvencia un fallo de la C.N. Civ.; Sala K, Quinteros de Berrueta c/ Asociacin Obrera de Socorros Mutuos"; de fecha 07-09-89; J.A. 28-02-90 que dice: "Para apreciar la culpa profesional debe recurrirse no al arquetipo de hombre comn, prudente y diligente (bonus pater familiae), sino al buen profesional de la especialidad, ya que no puede compararse con el hombre medio prudente y diligente a quin acta en un orden de cosas en que posee, evidentemente, conocimiento o aptitudes superiores al del grado medio...El adiestramiento especfico que supone la condicin de profesional, genera un especial deber de obrar con mayor prudencia y conocimiento...En los contratos que suponen una confianza especialmente entre las partes es grado de responsabilidad se habr de estimar por la condicin especial de los agentes, pues es obvio que la competencia particular manifiesta, y a veces declarada de ciertos profesionales, justifica una exigencia mayor a su respecto". Hay otro fallo que nos presente un calificativo de "fungibilidad de la atencin mdica que nos obliga a ampliar nuestra ptica de la situacin; as tenemos que la C.N. Civ., Sala D, 28-10-82, J.A., 1983-11-677 dice: "En el supuesto de configurarse la ltima alternativa del artculo 909 del Cdigo Civil, segn la cul la prestacin del mdico deviene infungible, es evidente que en materia de responsabilidad habr que examinar la finalidad subjetiva perseguida por el enfermo, para concretarlo, el examen del grado de especializacin, aptitudes, antecedentes, prestigio, inteligencia, etc., contribuir a tipificar la categora o clase en la que, segn las circunstancias cabr emplazar la conducta debida del profesional". Por su parte Bueres (18), quin rechaza la responsabilidad de privilegio de los profesionales, tambin critica a la jurisprudencia que elige el modelo del "mdico muy diligente", porque sostiene que el modelo ideal es el que busca un trmino medio bueno: "mdico diligente, prudente, buen profesional del ramo". Respecto al tema de las circunstancias personales, corresponde preguntarse qu capacidad debe tener el mdico para resolver los problemas que se le plantean en el tratamiento de cada paciente; problemas cuya solucin est por encima de los recursos del mdico, en cuyo caso se manejan espectativas que van, desde agudizar el ingenio y la consulta bibliogrfica si hay tiempo, hasta la interconsulta con otros colegas y la eventual derivacin. Cuando la doctrina evoluciona y cambia su postura sosteniendo que la culpa mdica, an en sus aspectos cientficos, se identifica con la culpa material que surge del contenido de los Artculos 512; 902 y 909 del C.C. y donde el Art. 512; ya transcripto, nos dice, expresamente, en qu consiste dicha culpa.
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Por su parte, el texto del Art. 902 que dice: "Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulta de las consecuencias posibles de los hechos"; nos da un criterio de exigencia sobre situaciones y condiciones de los sujetos con lo cul tenemos un parmetro de operatividad. A su vez, el texto del Art. 909 dice: "Para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimar el grado de responsabilidad por la condicin especial de los agentes". De este texto es dable deducir que es inexistente para nuestras leyes ningn tipo de fuero ni privilegio sustentado en condiciones especiales ni facultades intelectuales, con lo que se termina de desmoronar la famosa responsabilidad eufemstica de Mosset Iturraspe (12).

Responsabilidad por el hecho de otro. Esta es una variedad que se aparta, ostensiblemente de lo que hemos visto hasta aqu, que era la obligacin de responder por el hecho propio. Aqu se trata de responder por el hecho de otra persona con la cul hay una relacin de dependencia que as obliga, tal cual lo dispone el C.C. a partir de la reforma impuesta por la 17711, en el Art. 1113; primera parte, que dice: "La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia...". De este texto, y en referencia a la responsabilidad mdica, se desprende que es de significativa importancia la cuestin, ya que el mdico necesita, para el ejercicio pleno de la profesin, de la colaboracin de otras personas con las que entabla un vnculo laboral, mas o menos permanente, pero, siempre muy manifiesto por tratarse de roles muy definidos. Estos argumentos son el fundamento del desarrollo de esta cuestin, aunque, conviene aclarar que el vnculo laboral al que se hizo referencia, no es el nico vnculo que justifica esta dependencia. Se ha convenido que este tipo de responsabilidad encuentra su supuestos en la esfera contractual, de la misma forma que en la esfera extracontractual. As tenemos que la obligacin del mdico de responder por hecho de su enfermera se ubica en la esfera contractual; mientras, sera extracontractual, la responsabilidad que debe asumir ante un hecho
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de dao protagonizado por el conductor de su ambulancia, en perjuicio de un transente. Este tema amerita que, antes de su desarrollo, se deje sentado que se buscar encuadrar los hechos mdicos que correspondan dentro de esta modalidad objetiva de responsabilidad, en un desarrollo que, en alguna medida, contemple, conciliatoriamente, el alcance de la normativa que estudiamos y la naturaleza de los hecho que pretendemos contemplar. As tenemos que, para que sea posible adquirir responsabilidad por el hecho de otro, deben darse algunos supuestos que se dieron en llamar requisitos y que seran, en primer lugar y tal cual ya lo insinuramos, una relacin de dependencia. A esto hay que agregar que ese hecho que protagoniza el sujeto por el cual hay que responder, debe ser antijurdico, esto es, contrario al derecho. En tercer lugar, se deben dar las condiciones para que se pueda atribuir el hecho a la persona por la cual hay que responder. Hay autores que en cuarto lugar agregan que debe producirse un dao a un tercero, enunciacin esta que, si bien es inobjetable, nos parece obvio, puesto que, como ya se dijera antes, no hay de que responder si no hay dao. Por ltimo, esta exigencia del nexo que tiene que haber entre la funcin del protagonista del hecho por el cual hay que responder y el hecho daoso. La doctrina, al sujeto por el cual hay que responder, le llama dependiente y al sujeto que contrae la obligacin de responder, esto es, al que responde efectivamente, le llama principal. La relacin de dependencia entre el dependiente y el principal, excede el mero vnculo laboral, ya que la dependencia debe ser de tal gnero, que implique el poder dar rdenes, por un lado, y el deber de acatarlo, por el otro, sin que esto importe que la orden haya sido impartida en forma expresa, lo que implica la existencia de autoridad y no solo el ejercicio de ella. Esta sera una relacin de tipo jerrquico, donde una parte puede dirigir, vigilar e impedir la conducta de otro que solo puede acatar dichas disposiciones. Pero, esa sola capacidad o facultad de dar rdenes, no es suficiente para que se configure este tipo de dependencia, puesto que, un jefe o supervisor, que est facultado para ordenar, no rene las caractersticas de principal, porque, hace falta otro requisito que consiste en el inters que se trata de satisfacer con la relacin; esto implica que no puede ser un factor, sino, por el contrario, solamente, el principal, porque, es su propio inters el que se busca satisfacer.

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Ahora bien, cae de maduro que la relacin debe mantenerse en carriles de licitud, dado que, si las rdenes fueran ilcitas, la responsabilidad del principal deja de ser indirecta, para hacerse directamente personal. A esto hay que agregarle, por ltimo, que cuando los principales son varios, la responsabilidad es compartida en forma indistinta por ellos, de tipo solidaria. Esta teorizacin interesa para mostrar porque las demandas son contra el mdico y la clnica en donde ocurrieron los hechos, o el enfermero y el nosocomio y cuando los dependientes son varios, cada uno respondo por lo que efectivamente hizo, mientras que si los principales son ms de uno, responden cada uno por el todo, en forma solidaria, sin perjuicio del derecho a repetir entre ellos por parte del que puso ms. Respecto a la exigencia de antijuridicidad, solo hace falta decir que el hecho debe ser visto desde un punto de vista objetivo en cuanto a la calificacin de antijuridicidad. En referencia a la atribucin del hecho del dependiente, la mayor parte de la doctrina exige que haya culpa o delo en el dependiente para que se configure la responsabilidad en este y esa responsabilidad es la que se extiende al principal, lo que implica la obviedad del dao a un tercero. El ltimo requisito, que trata del nexo exigido entre las funciones que, normal y habitualmente, realiza el dependiente y el hecho daoso, es el que ha sido ms dificultoso de resolver, en virtud de haberse elaborado varias teoras al respecto. As tenemos que la teora que hace la interpretacin ms restringida, parte de la base de que, para que sea posible extender la responsabilidad al principal, el dependiente debe haber ejecutado el hecho, en estricto ejercicio de las funciones que se le encomendaron. Esto supone que, si el hecho fue cometido realizando tareas que no le fueron encomendadas especialmente, no corresponde la extensin de la responsabilidad. Se critica de esta concepcin que no quedan cubiertas las consecuencias del mal desempeo en la realizacin de su tarea, puesto que, nunca el principal le recomendara que haga mal ninguna tarea. Esta restriccin de la responsabilidad del comitente, deja un espacio a la discusin que permite el desarrollo de las otras teoras que tratan de resolver la cuestin. Otra teora sostiene que la responsabilidad por los daos durante la funcin, pero, en ejercicio abusivo de la misma, se puede extender al principal. Pero hay otra que avanza ms an, ampliando la responsabilidad hacia el principal, tal es el caso del dao que se ocasiona con motivo del cumplimiento de las labores encargadas.

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As tenemos un caso en donde se intenta colocar una venoclisis en el antebrazo y se canaliza la arteria radial con la consecuente necrosis del pulgar y su inevitable amputacin. Aqu la enfermera estaba cumpliendo en forma estricta sus funciones porque as era la orden escrita en la hoja de indicaciones mdica administrar medicamentos a travs de venoclisis-, podra haber lesionado la arteria cubital si hubiera introducido la aguja sobre ese sector. Pero si el personal usa las instalaciones del nosocomio para atender pacientes por su cuenta en inyectables, suturas, curaciones, etc- la cuestin cambia porque no est, en este caso cumpliendo ninguna orden del principal y, por el contrario, est usurpando instalaciones que no le han sido facilitadas en forma expresa por el principal, ya como contrato, ya como simple autorizacin. Por supuesto que a esta excusa tendr que probarla el principal porque para l sera absolutoria de responsabilidad en virtud de resultar, el tambin, vctima de una accionar marginal al derecho. Por ltimo, la tesis ms amplia, es la que incluye en la extensin de responsabilidad, los daos que se causan con ocasin de la funcin, considerndose, en este caso, que la funcin es la que determin la causa adecuada; tal sera el caso de la instrumentista que mata a su amante con el bistur de una de las cajas de ciruga que maneja. A esta teora se le critica una amplitud exagerada que tornara imposible el ejercicio profesional o comercial, ya que es materialmente imposible ejercer un control previsional de un mbito tan amplio. Nuestro derecho, en el Art. 1113 ya citado, no nos permite inferir con claridad, cul es la postura seguida; por ello los autores consultados nos remiten a la primera parte del Art. 43 del C.C. que dice: "Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren en ejercicio o con ocasin de sus funciones...". Ms adelante menciona a los dependientes, todo lo cual, por analoga, nos permite inferir que la teora que se sigue es "en ejercicio o con ocasin de sus funciones". Mosset Iturraspe (12), a quin seguimos en esta temtica, comparte con Borda (7) una concepcin que adopta un criterio de "razonabilidad en la vinculacin" entre el ilcito y las tareas. Ahora bien, a esta altura del desarrollo cabe preguntarse, bajo que argumento o fundamento, es dable esa ampliacin o extensin de la responsabilidad, a quin no ha participado ni fsica, ni intelectualmente en el hecho de su dependiente. La sola presencia del vnculo obligacional entre principal y dependiente no alcanza para justificar esa extensin.

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A este efecto, la doctrina, busc dicha justificacin en la elaboracin de otras teoras entre las que cuentan la Teora de la Culpa que, incluye la culpa in eligiendo, por haber elegido a ese dependiente por un lado, y la culpa in vigilando o ambas a la vez. Esta teora es coherente con el adagio de que no existe responsabilidad sin culpa y esto se desprende de que el texto del Art. 1113, emplee la expresin "se extiende", lo que significa que hay, como base o punto de partida inicial, una culpa que no se pone en duda. Las crticas a esta teora se basan, en el caso de la culpa in eligendo, que el principal no siempre tiene la posibilidad de elegir y, para la culpa in vigilando, se argumenta que, aunque se demuestre que la vigilancia fue extrema, no se logra, con ello, eximirse de la responsabilidad. A esto ltimo, la doctrina consultada agrega que, si se consideran aquellos que tienen la obligacin expresa de vigilar como son los supervisores, no por ello, son responsables ante los terceros, segn el Art. 1113. Esto no obsta a que ellos, a su vez, tengan otro gnero de obligacin para con el principal, por las cuales habrn de responder. Tambin se critica esta teora, porque, no es la culpa un requisito indispensable de la responsabilidad (criterio subjetivo), puesto que, como bien se dijo, hay otros criterios atributivos, llamados objetivos, en virtud de los cuales, se puede atribuir la responsabilidad por un hecho, sin que intervenga la culpa. En virtud de esas crticas, se justifica repasar lo que se llama el dependiente, que no es, sino, un instrumento del principal que prolonga su actividad, de tal forma, que es como si el que obrase es el principal, o sea que los actos del dependiente, vinculan al principal. En otras palabras, el dependiente sustituye al principal y esto explica porque es necesario es que obre sobre el dependiente un factor de atribucin para la creacin de la responsabilidad que luego se extender sobre el principal y tambin, por la mismas razones, se exige un nexo entre el dao y la funcin, ya que si el dao no presenta una relacin con la funcin, es dependiente no estara obrando como sustituto del principal, sino, por su cuenta. Las crticas que se le hacen a esta teora es que la representacin es un instituto jurdico que solo opera en los actos jurdicos y no en los materiales; es de derecho y no hecho. Entra en la rbita del mandato. Otra teora justificativa es la del riesgo. En esta lnea, el pensamiento es que toda la actividad que puede desplegar una persona, implica generacin de responsabilidad, razn por la que, el empleo de dependientes, forma parte de esa actividad que se realiza en beneficio del principal.
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Uno de los fundamentos de esta teora es el riesgo provecho, en virtud del cual, el empleado, en su funcin normal, produce el beneficio (A esto se opone que los actos daosos no son funcin normal). Otro fundamento es el del riesgo creado que si explica la responsabilidad y que desarrollaremos ms adelante. Tambin encontramos la teora de la obligacin legal de garanta que tiene como fundamento el inters social, puesto que, la vctima merece un mnimo de garanta contra la insolvencia del dependiente. La crtica que se hace a esta teora es que la responsabilidad no debiera asentar sobre el principal, que es inocente, sino, sobre seguros. Nosotros no compartimos esta crtica porque, de todas maneras, al seguro debe afrontarlo el principal ya que, solo l es el interesado en que tal actividad se realice y, adems, es el beneficiario principal de la misma. Por ltimo, hay una teora elaborada por la doctrina argentina que sostiene la "inexcusabilidad de la responsabilidad del principal". Se trata de una teora ms de forma que de fondo, ya que sostiene que el principal solo se libra acreditando que no se dan algunos de los supuestos que lo hacen responder, como que el autor del dao no es su dependencia o que no hay conexin entre dao y funcin, etc.

Responsabilidad por el empleo de las cosas. La ubicacin en este lugar de este item y su desarrollo, se justifica porque, el accionar mdico no escapa a la generalidad del accionar humano, que emplea cosas para alcanzar los objetivos, pero, tambin, importa comprender que las cosas, a su vez, son el objeto de una clase de derechos que se denominan reales (de re = cosa). Creemos necesario, para clarificar con mayor precisin este desarrollo, establecer que la acepcin vulgar del trmino, debe dar paso a la acepcin jurdica del mismo, tal como el C.C. lo contempla en el Art. 2311 que el el primer artculo del Libro III y que trata de los Derechos Reales; dice: "Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener valor". El empleo de la expresin "objetos materiales", hace que se descarten del concepto cosas, los objetos materiales que pasan a llamarse "bienes". Por su parte, el Art. 2312; nos dice, afirmando el concepto, que "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas se llaman

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bienes..." y agrega que: "El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio". Por otro lado, en el Art. 2313 se establece la diferencia entre cosas muebles (que son las que pueden moverse de un lado para otro), y las inmuebles (que estn fijas en un solo lugar); a su vez, hay, en otras normas, sub clasificaciones y agregados que no desarrollamos en virtud de que no hacen, de manera directa al tema que nos ocupa. Con estas consideraciones hechas, creemos que debemos referirnos al segundo prrafo del 1113; C.C. que dice: "En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardias, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximir total o parcialmente de responsabilidad, acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quin no debe responder". Del texto de este artculo se desprenden tres nociones diferentes entre s, pero que, en conjunto, hacen a este tipo de responsabilidad. As tenemos que, por un lado, est la nocin del dao hecho con las cosas; esto implica que el autor se ha valido de la cosa como instrumento para la comisin del dao. Ej. El dao ocasionado por un mdico con un bistur. Aqu se dice que la cosa tiene una participacin activa, expresin sta que no compartimos por creer que la cosa es inanimada y, por lo tanto, su participacin no puede calificarse como activa o pasiva; si en cambio, creemos mas preciso que hablemos de instrumentacin activa de la cosa, por ser el hombre el que hace a la participacin de la cosa en el hecho. Otra nocin que nos presenta el Art. 1113, es el vicio o defecto de la cosa que, para un sector de la doctrina, presupone la idea de culpa en la guarda, que sera el deber de impedir que la cosa perjudique a los terceros y, para otro sector, habra un factor de atribucin objetivo. La otra nocin es el riesgo de la cosa, que en el texto del 1113 pareciera ser sinnimo de vicio, porque, si bien es cierto que todo defecto pueden generar riesgos. Esta sera una posibilidad de que un evento daoso pueda o no ocurrir. Esta nocin implica poder calificar a las cosas en riesgosas o peligrosas, pero, no es satisfactorio el fundamento, en virtud de que no toda cosa riesgosa sea daosa en s misma. En cambio, si creemos que la presencia de ciertas cosas, aumenta las posibilidades de produccin de un evento daoso a travs de que su presencia implica un incremento del consumo de seguridad, que, por contrapartida, se traduce en riesgo. En este contexto se conviene ubicar la colocacin de una caldera o un autoclave o sistema O2 a presin, etc. De todas estas consideraciones se
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desprende que la responsabilidad mdica asienta en la responsabilidad general y, como bien lo seala el Dr. Achaval (24) en sus obras, no hay normativa especfica para la cuestin mdica. Al respecto pensamos que no es necesario una norma especfica por cuanto las situaciones que se generan en un Nosocomio en referencia a los peligros del autoclave o calderas u oxgeno a presin, etc., no difieren sustancialmente de las situaciones que se dan en otros lugares como fbricas, talleres, etc., y que la cuestin sera diferencia de grado y no de fondo.

Formas de responsabilidad. De esta manera tenemos que la responsabilidad es, por un lado, la actitud que asume una persona que, por ello, accede a la condicin de responsable y, por el otro, es una obligacin de responder que se genera, ante un hecho del que se es responsable. Nosotros hemos visto como la responsabilidad se desarrolla en el mbito jurdico que nos permite distinguir una responsabilidad civil y otra penal, aunque en ste mbito no se habla de responsabilidad, sino de culpa. Pero, evidentemente, este es un concepto que trasciende lo jurdico e impregna todos los mbitos del accionar humano. As vemos que se puede hablar de una responsabilidad social, que es aquella que el individuo debe asumir por sus hechos ante la sociedad en general; esto implica, todo su accionar social, que abarca ese mbito donde el ser humano alterna con sus congneres en los mas diversos quehaceres del vivir cotidiano. Hablamos de una responsabilidad familiar cuando aludimos a los deberes que el individuo asume para con su familia, en relacin a la provisin de recursos para la mantencin y educacin de los hijos, etc. Nos referimos a una responsabilidad tica o moral, cuando exigimos a un individuo un deber de conciencia en sus actos o en las repercusiones de los mismos dentro de la normativa tica que rige la dinmica de esa sociedad, o, dicho de otra forma, como esos actos o sus repercusiones hieren a esa estructura normativa moral que esa sociedad consensuara para tenerlas como referentes de su cotidianeidad. Tambin podemos escuchar que se hable de responsabilidad econmica cuando se alude a las repercusiones que en ese terreno habrn de tener los
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actos de quin los realiza y que, evidentemente, obligan al sujeto a comprometerse, en este mbito, con esas consecuencias. As llegamos, pasando por alto varias de estas formas, a la Responsabilidad Profesional, considerada sta como gnero del cual surgen varias especies o categoras que, en principio, podemos decir que corresponde una a cada profesin, habiendo en consecuencia, tantas responsabilidades profesionales como profesiones se conozcan. Una de estas especies es la Responsabilidad Mdica; otra la Odontolgica y as, sucesivamente. Pero, la cuestin es mucho ms complicada porque la responsabilidad profesional, en cualquiera de sus categoras, no se da en puridad, esto es, no se puede separar, as como as, de las otras formas de responsabilidad a las que antes aludiramos. As tenemos que dentro de la Responsabilidad Profesional Mdica, vemos que juega la responsabilidad tica, penal, laboral, civil, etc. Esto, para nosotros, implica que la responsabilidad, en ninguna de sus dos acepciones, es un concepto primario en el sentido de ser el centro sobre el que concurren los calificativos como pareciera ocurrir a prima facie, de la sola lectura de las expresiones; sino que, por el contrario, los conceptos primarios son, precisamente, aquellos a los que conviene la "responsabilidad", tanto sea sta considerada como actitud o se la considere como deber, obligacin. Segn esta ptica, la tica, el trabajo, el Derecho, la familia, la economa, son las cuestiones sustantivas con las que el individuo se relaciona y ante las cuales se posiciona en un grado mayor o menor de compromiso. No es a la economa, ni a la familia, ni al derecho, etc., a quin se le exige el deber o la obligacin, sino al individuo que se relaciona con ellos y por eso decimos que la responsabilidad es adjetiva a los mbitos en los que se atribuye; esto es, es adjetiva de los institutos sustantivos. Esto nos lleva a convenir que estamos frente a una cuestin polifactica, de caractersticas tan peculiares que, solo puede tratarse correctamente, si se tiene en especial cuenta que, con mucha facilidad, se pueden pasar por alto, en dicho tratamiento, aspectos de suma importancia cuya omisin desvirta totalmente cualquier exposicin. En este contexto se nos imponen las consideraciones que amerita la responsabilidad para ubicarla, dentro de un marco terico determinado, en el lugar ptimo desde el cual nos sea til a nuestro tema especfico.

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Naturaleza de la prestacin vs responsabilidad Enfatizamos esta diferencia porque nos parece importante para no confundir cuestiones. Fumarola (25) autor de una monografa sobre los eximentes de la responsabilidad mdica, en donde nos habla de las obligaciones de medios y de resultados, citando a Bueres, tema sobre el que despus nos expediremos, nos hace pensar que la reflexin debe ajustarse al aspecto tcnico de la cuestin. Nuestra preocupacin asienta en el hecho de que debe distinguirse entre la naturaleza jurdica de la prestacin mdica y la naturaleza jurdica de la responsabilidad que se origina en esa prestacin. Y as tambin creemos que el trmino Prestacin, si bien es muy utilizado por su practicidad, est muy lejos de hacer una referencia fiel al acto mdico; sabemos que es un trmino que se introdujo en el mbito mdico desde la economa, cuando la cuestin de la salud ingres al mercado, adquiriendo, as como sus reglas de competencia, determinada terminologa propia del mbito para facilitar su manejo. Creemos que no es el ms feliz para describir un quehacer profesional por cuanto tiene raz etimolgica en el prstamo y el profesional no presta sus servicios sino que los da en gratuidad o los cobra, no como una compraventa, sino como una compensacin a su esfuerzo, al tiempo que dedica, para solventar los gastos que la profesin le impone. Pero vemos que no queda bien si decimos la prestacin del maestro o la prestacin del ingeniero, etc. El acto mdico no se ofrece al mercado; no hay manera de ofrecer en venta apendicectomas o colecistectomas, consultas tratamientos contra la gripe; pero s vemos que, desde la otra vereda s se le pone precios a estos actos ver el nomenclador nacional- y ah, precisamente, esta la mejor prueba de la invasin que el mbito mdico ha sufrido. Adems, el acto mdico, por excelencia tiene caractersticas tan particulares que nunca pueda ser una simple prestacin, aunque ese trmino sea el ms prctico. La particularidad del acto mdico asienta en la tremenda importancia que tiene el objeto del quehacer mdico. As un acto mdico, es un acto humano que se lleva a cabo a la luz de los conocimientos cientficos que posee el mdico. No es un simple hecho porque no ocurre por casualidad ni por un orden productor. Guisbert Calabuig (32) nos dice que el acto mdico, segn la definicin del Comit de Expertos en problemas legales del Consejo de Europa, es toda clase de tratamiento, intervencin o examen con fines diagnsticos,
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profilcticos, teraputicos o de rehabilitacin, llevados a cabo por un mdico o bajo su responsabilidad. El autor citado interpreta la definicin transcripta como que el acto mdico es cualquier actividad de investigacin, diagnstico, prescripcin, tratamiento y rehabilitacin de la salud y/o enfermedad de la persona humana. O sea que es el producto de la razn del mdico, con la intencionalidad de producir efectos en el cuerpo de la otra persona, buscando la restauracin de la salud, aliviar el dolor, el sufrimiento. Desde el punto de vista del derecho, es lgico ste tiene que buscar la manera de incluirlo en sus categoras porque tiene que tutelarlo desde el momento que se trata de conducta humana en una relacin intersubjetiva, es decir, que por trascender del individuo, cae dentro del mbito jurdico pero no es un acto realizado con expreso propsito de generar efectos jurdicos, esto es, destinado primariamente a producir efectos jurdicos inmediatos; por el contrario, cuando el mdico acta, tiene en vistas otros bienes y valores. Queremos significar que, si bien la salud de la persona es un bien personalsimo que el derecho tutela celosamente, no es la caracterstica jurdica del bien la que mueve al mdico sino, por el contrario, el profesional est inspirado en llamamientos de otro gnero, un afn de realizarse en su vocacin intelectual, cientfica y de servicio al prjimo y a la sociedad. Es as como el mdico, en la realidad cotidiana, no est pensando, ni en sus deberes jurdicos, ni en sus derechos jurdicos, slo est movido por ese afn de que las cosas salgan bien para su satisfaccin y para la alegra del paciente. En la medicina, como en muchas carreras universitarias, todava se piensa y se busca el prestigio, todava se lo valora como una llave para tener xito. Esta es la generalidad de los facultativos y las excepciones que se puedan oponer, creemos que son necesarias para confirmar la regla. Desde esta ptica podemos decir que la naturaleza del acto mdico es una cosa como explicamos-; la naturaleza jurdica de dicho acto ser aquella categora que el derecho le asigne dentro de las que l tiene estipulado para poder realizar sus normas y la naturaleza jurdica que surja del accionar mdico es otra cuestin que la doctrina mayoritaria ubica como perteneciente, en su gran mayora, en el mbito contractual. Estas lneas sirven tambin de justificativo a esta obra que pretende llegar a los colegas y despertarlos de su romntica ensoacin cientfica para que puedan ubicarse con solvencia en los tiempos actuales,
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mbito de la Responsabilidad Mdica. Larga ha sido la discusin sobre la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad mdica luego de superada la famosa responsabilidad eufemstica de Mosset Iturraspe (12), donde se privilegiaba a los profesionales, especialmente en la cuestin tcnica, que por tener ese carcter escapaba al accionar de los jueces, lo que importaba una suerte de impunidad para los profesionales. Hoy se acepta que dicha responsabilidad, que es una parte especial de la responsabilidad profesional est comprendida en la responsabilidad general y ello implica que lo que hay que precisar en este momento es el mbito en el que funciona esta responsabilidad y sus fundamentos, muchos de los cuales ya fueron esbozados en el desarrollo de la imputabilidad. As tenemos que la doctrina y jurisprudencia francesa, segn nos cuenta Bueres (18), se inclinaron, en un principio, por definir esta responsabilidad mdica como extracontractual en virtud de los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil francs y que, a partir del ao 1936, donde se da un fallo muy resonado de un Dr. Nicols Epoux Mercier, por la Corte de Casacin, el 31 de marzo de ese ao, se produce un cambio conceptual y el derecho francs se inclina, a partir de all, por la postura opuesta, o sea, ubicar al acto mdico en el mbito contractual. En nuestro pas, la postura que sostiene que la responsabilidad mdica es de naturaleza extracontractual est encabezada por Borda, quin sostiene que dicha responsabilidad no surge de la celebracin de un contrato, sino, por el contrario, lo hace de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. Esta cita importa en virtud de que trasluce una tendencia actual a la publicisacin del derecho privado, pues, entendemos de la postura de Borda (7) que, considerar las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina como fundamento de un planteo jurdico, solo es dable pensarse si se parte del supuesto que el Estado est cada vez ms comprometido en la responsabilidad de salud. Sin embargo, esta tendencia de penetracin de lo pblico en lo privado, no es un obstculo importante para reconocer la naturaleza contractual de la responsabilidad mdica, tal como es la opinin de la doctrina y es por esto que Bueres (18), seala que la regla general es considerar la responsabilidad mdica como contractual, sea cual fuere la esencia que se asigne a esta responsabilidad.

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La jurisprudencia respecto a este punto de vista nos la proporciona Vazquez Ferreyra (23), pues nos ofrece un fallo muy elocuente y meduloso de la C. N. Civ. y Com. Fed., Sala Tercera, 4-9-91, en autos "Valentino Hctor c/ Gobierno Nacional", donde se dice: "En la mayora de los problemas relacionados con la intervencin mdica, se est frente a una relacin contractual, de naturaleza atpica, pues las diversas actividades profesionales, en sus variadas facetas, no pueden fundirse en una sola especie de contrato, sea este nominado o innominado". Este texto, adems de aclarar la naturaleza contractual de la responsabilidad mdica, nos habla de una naturaleza atpica, en virtud de que tiene en cuenta la naturaleza material de la misma en el sentido de su polifacetismo, que torna imposible el hecho de ser abarcado con un solo tipo de contrato. El otro fallo que nos acerca el autor citado, corresponde a la Cm. Civ. y Comercial, Santa F, Sala tercera, 27-8-90, Juris, T. 89, p.285 y dice: "La indemnizacin de los daos y perjuicios derivada de la relacin mdicopaciente, es de naturaleza contractual, resultando improcedente reabrir, en segunda instancia el debate sobre el tema porque, la parte que lo intenta ha consentido en las instancias previas la calificacin de su responsabilidad". Este fallo nos muestra que existe tal seguridad en el tribunal respecto a la naturaleza contractual de la relacin mdico-paciente, que descarta de plano la posibilidad de reabrir el debate. Por su parte, Trigo Represas (20), para quin la Responsabilidad Profesional "es aquella en la que incurre el que ejerce una profesin, al faltar a los deberes especiales que sta profesin le impone" y es en base a este concepto que deduce que la responsabilidad mdica debe contener los mismos elementos que cualquier otra responsabilidad civil. Es por esto que nos dice que "para que se ponga en juego el aparato de la responsabilidad, es menester que exista la falta mdica o el incumplimiento de los deberes profesionales", con lo cual no estamos en un todo de acuerdo porque consideramos que no es la falta mdica el requisito indispensable, el resorte que pone en funcionamiento a la responsabilidad, sino, la presencia del dao, porque es el perjuicio el que hay que resarcir ya que la libertad en el accionar del profesional est reconocida y ello implica que, an cuando la obligacin sea de medios y no de resultados (en los casos en que sean de ese tipo), es el perjuicio o dao, lo que pone de manifiesto la mala praxis. Ms all de esta diferencia, concordamos con Trigo Represas (20), que los elementos que hacen a la responsabilidad mdica son:

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a) Obligacin preexistente b) Falta mdica (impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos). c) Dao ocasionado d) Determinismo causal entre el acto mdico y el dao ocasionado. e) Imputabilidad, esto es, que el mdico pueda ser imputado en virtud de que no haya eximentes o excusas absolutorias. Todo esto significa que la obligacin que vincula al mdico y al paciente es complementada a modo de corolario por la responsabilidad, lo que implica decir, por contrapartida, que la responsabilidad no es un concepto autnomo ni primario, de la misma forma que la falta mdica que manifiesta en el dao que es su corolario. Significa esto, que en la realidad, es a partir del dao que se analizan los hechos, buscando en ellos desentraar la conducta del facultativo que pudiera ser reprochable y, por la relacin de causalidad que hay entre el perjuicio y la actuacin del mdico, se puede imputar ese dao culpable al facultativo. Podemos ver como todos estos elementos van concatenados entre s, constituyendo un verdadero sistema que funciona activado, no por la falta mdica, sino por el dao ocasionado por la falta mdica, todo lo cul funciona, tanto para la esfera contractual como extracontractual, siendo esta ltima, fundada en el deber jurdico genrico que obliga al mdico hacia el alter, deber que est implcito en todo el ordenamiento jurdico. Respecto a la valoracin de la culpa en leve, grave y gravsima, la doctrina es pacfica, tanto en el mbito del 1109 (aquiliana), como en el del 512 (contractual), en convenir que se trata de una culpa extrada del Cdigo Civil ya que en muchos fallos se convino en que en medicina no hay culpas "pequeas" y no hay cavida en el ejercicio correcto de la medicina para "actitudes superficiales". Respecto a la responsabilidad extracontractual que entra dentro de las disposiciones del Art. 1107, tenemos los ocho supuestos de Bueres, referidos a cuando los servicios del mdico fueren contratados por una persona distinta del paciente, pero, que no est obligada hacia ste; cuando se configure un delito del mbito penal; cuando la atencin del paciente obedezca a un hecho de buen samaritano de la persona del mdico; la atencin del incapaz con representante ausente; atencin al suicida (caracterizada por ser su realizacin contra la voluntad del paciente); imposicin coactiva (preingresos laborales) y, por ltimo,
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cuando el facultativo acta con la intencin de causar un dao, de tal suerte que configurara un delito civil segn el Art. 1072 del C.C. No obstante la extra contractualidad de estos casos, la responsabilidad no se da en la objetividad del 1113, mientras esta norma, en cambio, si es aplicable a las empresas mdicas, personas jurdicas todas ellas, civiles o comerciales, como se demostrar mas adelante.

El dao mdico con las cosas. Este tema ofrece varias posibilidades en su desarrollo en virtud de la riqueza del terreno mdico, por lo que creemos conveniente precisar algunas de sus facetas para poder establecer con claridad sobre que aspectos la ley es taxativa en cuanto a las normas que a prima facie se nos ofrecen, caso del Art. 1113, por ej. As tenemos que en los distintos tratamientos mdicos, el perjuicio puede darse por el mal empleo de la cosa (dao con la cosa); que la cosa est en malas condiciones (dao de la cosa = vicio redhibitorio), y por ltimo, que el dao se produzca a causa de la cosa, de tal forma que sea consecuencia necesaria e ineludible de la utilizacin de la cosa, como seran, por ej. las lesiones provocadas por la radiacin en los tratamientos de cncer, o la cada del pelo en la administracin de quimioterapia por igual patologa, ejemplos estos que brillantemente nos proporciona nuestra doctrina y que se justifican en ella por el estado de necesidad. Hasta aqu, vamos en un todo de acuerdo con el tpico anterior, a tal punto que ante un hecho que implique cosas, inmediatamente se piensa como solucin, la aplicacin del Art. 1113, pero, ocurre que por disposicin expresa del 1107, el anterior no se puede aplicar en la esfera contractual y como la responsabilidad mdica se desenvuelve en el mbito contractual, nos quedamos, en principio, desconcertados por una aparente incoherencia jurdica, o bien un vaco legal. A esta situacin la doctrina la resuelve a partir del anlisis y desglosamiento de la obligacin mdica, dicindonos que sta, que a prima facie es una y simple, no es tal. As tenemos que la doctrina sostiene que habra una primera obligacin mdica que es la de curar y que sta, por lo general, es una obligacin de medios, segn la clasificacin de Demogue que veremos ms adelante, pero, habra una segunda obligacin que resulta dificultoso separar con nitidez de la primera y que consiste, con igual rango de importancia, en
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una obligacin de seguridad-resultado que asumen tanto el mdico como el establecimiento asistencial frente al paciente, obligacin sta que se hace extensiva al uso de las cosas que el mdico emplea. Ahora bien, sabemos que la primera obligacin es de medios pero, Que naturaleza tiene esta obligacin?; esto es importante definir porque implica determinar tambin el factor de atribucin que habr de aplicarse en el sentido de objetivo o subjetivo. Lorenzetti (17) dice que esta obligacin de seguridad es "...un deber secundario de conducta, colateral a la obligacin nuclear del contrato" y afirma su postura en la idea de que se trata de una obligacin que est dentro de la esfera contractual. Nosotros creemos que es as porque la seguridad del paciente depende del mdico ya que el primero, al ponerse en manos del segundo para su tratamiento, se "despreviene" de su propia seguridad para pasar a depender de la que el mdico le brinda. El paciente en esta situacin, ya no puede controlar, por si mismo, si las drogas que se le colocan estn vencidas o no, o si son las correctas o si el instrumental ha sido bien esterilizado, etc. y menos an si este paciente se entreg para que sobre l se practique una ciruga que requiere anestesia general. As tenemos que ese deber de seguridad, entonces, consistira, de manera especfica en evitar que el paciente sufra daos que no provengan, como una consecuencia directa y necesaria, del tratamiento en s mismo; de tal suerte que un golpe o una quemadura por plancha de electrocauterio, por ej., forman parte de ese espectro de cosas que no le deben ocurrir al paciente. Es as que, en virtud de este deber, se explica que se hable de responsabilidad contractual por el hecho de las cosas o de los terceros por los que hay que responder (dependientes) y esto implica obligacin de seguridad con imputacin subjetiva. Vazquez Ferreyra (23) transcribe un fallo de la C. N. Civ., Sala D, 18-2-85, J. A. 1985 - IV - 396 que dice: "Por tanto, junto a la prestacin principal de la deudora, existe una obligacin contractual accesoria de seguridad y de resultado, por las bondades de las cosas materia de aquella prestacin. Este criterio normalmente utilizado por la doctrina y jurisprudencia francesas, pese a no estar consagrado en el plano contractual en una disposicin genrica (a diferencia de lo que ocurre en la esfera aquiliana, donde se encuentra el 1113 del C. C.), dimana de algunas normas insertas en la regulacin de algunos contratos tpicos y en el tratamiento de los vicios redhibitorios...".
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En este texto tenemos que observar que la naturaleza de la obligacin de seguridad es de resultado y no de medios por un lado, y por el otro, se interpreta que en la esfera contractual, el Art. 1113 se puede reemplazar con la insercin de clusulas: "...normas insertas en la regulacin de algunos contratos tpicos...", que en forma expresa cubran estas cuestiones. Tambin Bueres (18) nos habla de obligacin de seguridad-resultado por las cosas que emplea el mdico y distingue el dao provocado por el mdico en el ejercicio de su ciencia o actividad cientfica sin que importe el hecho de que en esta actividad intervengan cosas (en cuyo caso subsistira la obligacin de medios para el mdico), del dao que engendran los aparatos mdicos, puesto que aqu la obligacin es de resultado (seguridad). Philippe Le Tourneau sostiene que no habra ningn tipo de relacin entre el ejercicio en s de la medicina y la utilizacin de un objeto defectuoso siendo, sobre esta suerte de premisa que se descarte todo privilegio en la responsabilidad. De esta forma podemos concluir que cuando el dao es producido con la cosa, (como instrumento), la imputacin, solo puede ser subjetiva y cuando es producida por cosas riesgosas, hay imputacin objetiva que en el campo extracontractual tutela el Art. 1113 y en el campo contractual se funda en la obligacin de seguridad. Sin perjuicio de lo dicho en el item anterior, cuando en trminos generales explicitamos la responsabilidad objetiva en el mbito aquiliano del 1113, diremos, pero ya en franca referencia a la cuestin mdica, que en el caso del dao con la cosa, se di un problema por el hecho de que casi todas las actividades del mdico, involucran cosas que van desde vistur, hasta la receta con bolgrafo y papel, pasando por los remedios, los diagnsticos con aparatos, hasta concluir en los instrumentos que usan las distintas especialidades, de tal forma que no hay, en la prctica mdica, conducta humana pura. A la cuestin mdica, esto importa en grado extremo ya que, por este medio se invierte la carga probatoria, surgiendo una presuncin juris tantum (es decir, que admite prueba en contrario), que en el dao por la cosa el mdico es culpable, debiendo ste probar que no lo es. Esto que es peligroso para el mdico, y cuando menos, desventajoso, se solucion con el encuadre contractual extensivo del la responsabilidad mdica a travs de la obligacin de seguridad; peligroso porque la carga de la prueba es, realmente, una contrariedad grande.

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Ahora bien, Bueres (18) nos dice que si el paciente demuestra la "falta de consecucin del resultado perseguido a travs del empleo de una cosa", solo pueden eximirse de responsabilidad, el mdico y la clnica si logran destruir el nexo causal demostrando el caso fortuito. Esto mismo propone Mosset Iturraspe (12) diciendo que "...exige la prueba del origen extrao al hecho" y emplea luego, el trmino "extraneidad" y nos dice que este requisito de la extraneidad no es aplicable al perjuicio por el vicio de la cosa, ni a la mayor daosidad que se sigue de su uso o empleo. Bueres (18) sostiene que si bien el Art. 1113 pertenece a la esfera extracontractual y la responsabilidad de seguridad se ubica, como solucin, en la esfera contractual, no hay inconveniente en seguir (como se hace en la teora de la seguridad), los lineamientos que marca este 1113. El caso fortuito requiere la condicin de ser externo y ajeno al riesgo que se pretende asegurar con esta teora de la seguridad, esto es, que ese deber de seguridad est referido a una materia concreta que depende del quehacer especfico, de tal suerte que siempre es posible determinar un nexo causal entre ese quehacer y el riesgo consecuente y proporcionado y con ello, puede decirse que se determina un mbito funcional al cul debe ser externo y por ello extrao este denominado hecho fortuito. As tenemos que ese deber de seguridad accesorio, le corresponde tanto al facultativo como al nosocomio asistencial y en este momento nos surge un anlisis de lo que ocurre si esto es as, respecto a la posibilidad de ser el guardin de la cosa. Esto se plantea aqu, porque hay doctrina que considera que el mdico que trabaja utilizando las cosas del nosocomio asistencial y en el mbito de influencia del mismo, responde por la accin daosa de las cosas que emplea, aunque no sea dependiente de dicho nosocomio, en virtud de que esta doctrina considera al facultativo guardian de dichas cosas, lo que lo convertira en deudor directo. Mosset Iturraspe (12) se manifiesta en contra de esta tesis de que el mdico pueda ser considerado guardin de las cosas, porque carece del poder jurdico sobre las mismas y en virtud del cual podra disponer de ellas adquiriendo, solo entonces, el deber de su conservacin. En ese manejo de las cosas del nosocomio que el facultativo hace, existe una precariedad de control, ya que este se limita a la higiene y ver si el artefacto no carece de alguna pieza que impida su funcionamiento, o que llegado un momento de exigencia, manifieste fallas; pero, ese control que realiza el facultativo, no lo obliga a profundizar mas all de lo ostensible, notorio o manifiesto.
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Esta teora de servidor de la posesin con la que se pretende responsabilizar al mdico, creemos que solo sera aplicable para esos controles que acabamos de enunciar, que ponen de manifiesto cuestiones muy evidentes. Es por esto que la mayora de la doctrina, ante la obligacin de seguridadresultado, que es de tipo objetivo, prescinde totalmente del concepto de guardin y, por imperio del Art. 504 que se transcribe mas adelante, considera al facultativo y al nosocomio, deudores contractuales y directos. As, Trigo Represas (20), coincide con Mazeaud y Tunc, considera que el oblito quirrgico es un dao producido con la cosa sustentando esta opinin en una argumentacin de redaccin imprecisa para nosotros, pues dice:"...pues si bien el objeto participa en la produccin del dao, no resulta evidente que el mismo, en su accionar, haya rebasado propiamente la actuacin del facultativo . Y ese cometido mdico responde de la cosa, ha sido imperfecto, de donde se infiere que el objeto no ha obedecido al profesional dcilmente...(en suma: prevalece el hecho humano pero el desacierto no proviene del intelecto puro del galeno, sino del comportamiento rebelde de la cosa)". Nosotros no compartimos esta postura porque, consecuentes con lo que decimos en otro lugar de esta obra, porque, la cosa inanimada no puede ser rebelde, ni en sentido figurado, y que la rebelda, por naturaleza, es una actitud que requiere razn que la sustente.

El riesgo de las cosas en medicina. El riesgo o vicio de las cosas, que es el hecho autnomo de las cosas (distinto a lo que vimos antes que era el dao con las cosas) que produce el dao o sea que, a partir de la construccin de la doctrina francesa, hay hecho de la cosa cuando hay vicio de ella, segn un criterio restrictivo, hoy superado por la doctrina del riesgo creado que no plantee los problemas de imputabilidad que plantea el criterio restrictivo. A partir de que en el Art. 1113 no hay una definicin rgida de "cosas riesgosas", Lorenzetti (17) aconseja que "...si bien es posible adoptar el criterio de prdida de control y papel activo de la cosa, no debe prescindirse del caso concreto". Esto implica volver a las fuentes para seguir la evolucin de estos conceptos a los efectos de una mejor comprensin porque, a partir de la superacin (segn dijimos antes), del concepto restrictivo, se pens que
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poda encontrarse una respuesta en un criterio fundado en el carcter activo o pasivo de la cosa. La doctrina francesa sealaba que si un rbol, por efecto de una fuerza de la naturaleza como el viento, por ejemplo, cae sobre una casa o un auto, habra intervencin activa de la cosa, pero si el auto choca contra el rbol que ha cado previamente, la cosa sera pasiva. Una variante de los autores franceses sobre esta postura es la que buscaba ver si hubo o no funcin causal de la causa; esto es, si ha cumplido una funcin generadora en el evento y por ello Ripert diferenciaba el hecho de que las cosas estuvieren impulsadas por una fuerza ajena al hombre totalmente y otra situacin es aquella que se da cuando estas cosas que son puestas en movimiento por una fuerza humana, incrementan su capacidad de generar daos o de peligrosidad, en virtud de la gravedad. Aceptar esta teora implica aceptar una "peligrosidad intrnseca" de la cosa que, hasta cierto punto se contrapone con la idea de que las cosas son peligrosas segn las circunstancias y ello implica atribuir una participacin al contexto en cuanto a la influencia de ste en el hecho. As surge otra postura conciliadora del criterio activo-pasivo de la cosa, que atribuye a lo activo, el hecho de que la cosa escapa al control del dueo, guardin o del que la usa y con ello se puede concluir que los dos elementos que hacen al hecho de las cosas son la prdida de control y el papel activo de la cosa, en virtud de que el vicio redhibitorio es un defecto ostensible u oculto que la hace impropia para el destino que se le asign y por eso, precisamente es que produce dao. Mosset Iturraspe (12) distingue riesgos normales que son los que el hombre afronta por el solo hecho de vivir, son aquellos que no se pueden evitar en virtud de que escapan a toda lgica, en el sentido de que es imposible extremar todas las medidas que incluye su prevencin. El autor mencionado nos lo ejemplifica con hechos de la vida cotidiana en ciudad como sera el "...cruce de calles y avenidas, concurrencia a espectculos deportivos, viaje en transportes pblicos en los que el pasajero muchas veces tiene que ir de pi". Luego nos habla de los "riesgos anormales", a los que ubica como aquellos en donde hay una culpa de la vctima que incrementa la magnitud del peligro (corredor de autos) y esto, por supuesto, se traduce en la diferencia que se dan en los montos indemnizatorios. Orgz (21), por su parte, nos habla de "riesgos en sentido impropio" que es conceptualmente anlogo al de riesgo anormal, porque, aqu la persona asume un peligro del que nadie mas es responsable y se puede ejemplificar en el hecho de cruzar una calle de trnsito rpido fuera de la senda
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peatonal, bajar de un vehculo en movimiento o asomarse al borde de un edificio, que en el caso mdico sera, por ejemplo, tomar un medicamento de fecha vencida o transgredir una dieta a sabiendas, etc. Ahora bien, en estos ejemplos que cubren el hecho de la vctima, se diferencia en el concepto de Orgz, porque este incluye las situaciones ilcitas que extraan un riesgo; siendo, de destacar que ninguna de estas situaciones llega al concepto de "Aceptacin de riesgos", en este sentido, Alterini (38) y otros, que manifiestan seguirlo a Orgz (21), crean una variante en el concepto de este al decir que lo que hay es una "aceptacin impropia de los riesgos" cuando una persona asume un riesgo del que nadie es particularmente responsable y ejemplifican el caso de una intervencin quirrgica sealando que el sometimiento del paciente a la misma constituye un riesgo impropio que, de ninguna manera configuran culpa en el paciente por lo que no corresponde limitar la indemnizacin que debe el cirujano al paciente por tal hecho. Estos mismos autores dicen que hay "aceptacin impropia" de los riesgos cuando el paciente "...asume el riesgo inherente a la cosa o a la actividad ajena que le produce dao" y ponen como ejemplo al paciente que da su consentimiento a la realizacin, en su persona de una intervencin quirrgica innecesaria, aceptando, por este motivo, los autores citados culpan al paciente que asume, bajo su respuesta un riesgo que disminuye su derecho a resarcimiento. De aqu se deduce que, en las operaciones quirrgicas imprescindible, no se deba hablar de aceptacin de riesgos por parte del enfermo en virtud de que no hay que justificar la accin del profesional ya que este acta lcitamente, o sea, en el ejercicio legtimo de su deber a lo que se suma el estado de necesidad. Quedan pendientes ciertas operaciones de ciruga esttica que generan un peligro anormal y desproporcionado y por cuya informacin el paciente lo asumiera a conciencia, estamos ante un hecho de la vctima; aclarando que en estas citas, la cosa a la que se refiere la doctrina es la ciruga misma. Esta teora se da cuando la vctima o paciente acept el riesgo que conlleva el empleo de la cosa, porque se dice que entonces escapa a la esfera aquiliana por ingresar en el mbito contractual; lo que implica que puede asumir mltiples modalidades. Si bien hay autores como Bueres (18) que rechazan esta teora, aceptan que pueda extenderse por va de los argumentos a los casos de respuesta mdica objetiva por el vicio de las cosas cuando hay incumplimiento contractual a lo cual Bueres (18) rechaza argumentando que el enfermo no realiza la aceptacin en total libertad de eleccin, lo que implica un gran

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condicionamiento en su poder de decisin, o sea en su voluntad, por el cual que lo aqueja. Ahora bien, retomando el hilo del hecho de la cosa, estrictamente considerado en donde la doctrina es conteste en afirmar que su responsabilidad afecta al dueo o guardin de ellas y son los responsables segn el Art. 1113 y considerando que la doctrina no acepta distribuir al mdico la calidad de guardin (aunque la de dueo no se pueda objetar), ya que el mdico no es un dependiente de la clnica lo que, por el Art. 504 justifica la vinculacin de este con el enfermo. As tenemos que en esta ptica, hay un sector de la doctrina que en el uso de la cosa por parte del mdico, pero donde la cosa sea propiedad del establecimiento asistencial y no del facultativo, se acepta la responsabilidad del mismo en virtud de considerrselo un guardin de ella por el hecho de que este ejerce una "guarda intelectual" emanada de una "tendencia" legtima por ejercer el mdico un poder de mando o control sobre el objeto. Este mismo sector sostiene que si el dao por la utilizacin de cosas, propiedad de un nosocomio, fue generado en ocasin del accionar de un empleado, no corresponde adjudicar a los dependientes la calidad de guardin, porque estos, aunque manejen materialmente, en los hechos, la cosa, son simples servidores de la posesin que tiene el principal. Es por todo esto que concordamos con Lorenzetti (17) que, se acepta, en trminos generales, que tanto las cosas como las actividades pueden originar daos que den lugar a imputacin objetiva y que, cuando la cosa produce un dao es que ha "exhorbitado" la conducta humana, esto es, se ha salido del control que implica el preciso manejo de la misma y no porque haya "actuacin" de la cosa. La calidad de activa se consensua ante la animacin de la cosa por una fuerza ajena a ella y no se contrapone con la condicin de inerte que, simplemente, implica falta de movimiento al momento del hecho, recordando el ejemplo del auto y el rbol y por ello esta condicin no se relaciona con autora, mientras la "actuacin" debe probarse. Tambin este sector de la doctrina nos dice que las cosas que son peligrosas o riesgosas en s mismas y producen un dao, tienen una relacin de adecuacin de este con aquellas que debe analizarse y es la vctima la que debe probar el riesgo concreto, demostrando la peligrosidad al momento del hecho y para atrs (antes), de tal forma que configure lo que ha dado en llamarse "normalmente peligrosa". Tambin seala este hecho cuando la costumbre seala a esta cosa como peligrosa, ms all de que la costumbre no sea ley segn lo determina el
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Art. 17 del C.C. que dice: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". Si la costumbre muestra a una cosa como peligrosa, entendemos que ya se torna innecesaria su prueba, porque se presume que normal y ordinariamente ocasiona un efecto daoso segn los arts, 901 a 906; pero, si normalmente no produce esos efectos, entonces hay que probar el riesgo en cada caso, concretamente. En el mbito de la cuestin mdica, es el paciente quin tendr que demostrar si hubo influencia causal de la cosa en el dao (hecho de la cosa propiamente dicho), o bien, la cosa ha sido un instrumento del accionar humano (hecho con la cosa), que implica, en este ltimo caso, obrar culposo. Es por esto, tal vez, que Bueres (18) concluye que: "El vicio o riesgo de la cosa no es, por tanto, un "hecho extrao", sino un hecho propio, del cual hay que responder. Ahora bien, mientras un sector de la doctrina sostiene, basndose en la idea de Zabala de Gonzalez (29) que dice que la actividad mdica no produce riesgo, sino que lo combate, que no hay regla enumerativa derivada del hecho de las cosas. Cabe observar que en medicina, el "hecho de la cosa", puro, aislado del mdico es muy raro. A propsito de esta afirmacin nuestra diremos que, en el ej. de un cirujano que, usando un bistur lesione un campo anexo al que est trabajando, se considera hecho con la cosa, mientras en el mismo ej., cuando el cirujano est manejando bien un bistur elctrico y este aparato, por una descarga, ocasiona una quemadura, se considera hecho "de la cosa"; pues su utilizacin no es directa en el sentido de intencin. Para nosotros sera "hecho de la cosa" puro, aquel en el que el paciente va pasando al lado de un aparato de Rx (por ej.), y al rozarlo, recibe una descarga que lo daa. Aqu no hay manipulacin humana de la cosa que empae la puridad del concepto. Mientras que, en la teora de la doctrina que sostiene que en el hecho de la cosa, este debe "exorbitar", desbordar, escapar al control del obrar mdico; no se separa fcilmente del obrar con defecto de pericia o con un componente de negligencia en el control o vigilancia. Es cierto que la diferencia que sealamos es muy sutil, pero tambin es cierto que la precisin hace a la equidad y esta a la justicia y en homenaje a ella no debemos escatimar esfuerzos que nos acerquen al nudo de cmo se desarrollan los acontecimientos sobre cuyos resultados pretendemos emitir juicios categricos.
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Es por esto que consideramos acertada la apreciacin de que en todo dao causado por una cosa, lo primero que emerge es la presuncin de responsabilidad en contra de su dueo o guardin, lo que implica que la prueba cargo del paciente, solo consistir en demostrar el perjuicio sufrido y la participacin o contacto suyo con la cosa. Pero, los responsables, en el caso del obrar con la cosa, pueden eximirse demostrando que en su accionar no hubo culpa, porque, por un lado se hicieron todos los controles de rigor y el uso de la cosa fu el adecuado segn su naturaleza y por otro, que ese uso adecuado se hizo correctamente, esto es, segn la tcnica que la ciencia mdica indica como apropiada. Por su parte, los responsables del "dao de la cosa" o vicio de la misma, en donde el grado de participacin del hombre no tiene mayor importancia, porque este hecho es autnomo al accionar humano, solo pueden eximirse mediante el hecho de la vctima, la acreditacin de culpa de un tercero extrao por quin no hay que responder y el caso fortuito o fuerza mayor, externos a la relacin trilateral mdico-paciente-cosa. Es en este ltimo supuesto donde Bustamante Alsina (15) sostiene que se puede aplicar la "teora del riesgo", en virtud de su potencialidad daosa que entraan las cosas que, por ello, requieren cuidados especiales para su uso; en virtud de esto es que se considera riesgo o dao de la cosa a las quemaduras sufridas con los aparatos de Rx; las incubadoras, planchas de electrocauterio, etc. Este tipo de accidentes no puede considerarse que sean mdicos desde el punto de vista de la mala praxis por cuanto el desperfecto en el funcionamiento del equipo no implica que haya una transgresin en cuanto a la indicacin de su uso. Esto no implica que haya un deber de seguridad que le corresponde al mdico o al tcnico que lo maneja al equipo, o al propietario por el control adecuado que debe ejercer sobre el equipo en cuando a su funcionamiento y las consecuencias de su mal funcionamiento. O sea que esta responsabilidad que ubicamos en el mbito del art. 1113, querramos separarla de lo que es mala praxis, en cuanto al accionar mdico propiamente dicho y del cual es el mdico, por su condicin de tal, el que debe responder.

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CAPITULO DECIMO PRIMERO

EL VNCULO JURDICO RELACIONES HUMANAS VINCULANTES

Relacin Obligacional. Como el derecho es intersubjetivo, es decir, se da slo entre dos o ms sujetos, es necesario que estos concurran de tal forma que la concurrencia de uno implique una consecuencia sobre la persona o los bienes del otro. Ahora bien, esa concurrencia y consecuencia establece una especie de conexin entre esos sujetos, conexin a la que llamamos relacin. Es as como este tema se torna, de pronto, de sumo inters para el profesional de la medicina que slo puede pensar en trminos de relacin cuando piensa en el paciente y cuando piensa en el ejercicio de su profesin excepcin hecha de algunas especialidades como por ej, algunas ramas de la investigacin-, sobre todo en la parte asistencial. Vistas as las cosas, nos surge que la responsabilidad, en cualquiera de sus formas enunciadas, se genera, solamente, de una relacin entre partes, donde una de ellas, ser de una calidad diferente a la otra, esto es, tendrn, ambas partes, diferentes roles en dicha relacin. Esto implica que la responsabilidad, surge de un vnculo relacional; esto es, un nexo que, de alguna manera, conecta estas dos partes, a tal punto que cada tipo de relacin implicar un nexo o vnculo diferente segn la naturaleza de la relacin, pero, en todas estas relaciones hay un comn denominador y es que el vnculo implica una polarizacin de las partes, originndose as los dos extremos correspondientes. As, cada uno de esos extremos implica un rol diferente en la relacin, y esto origina comportamientos diferentes y espectativas distintas, que generan obligaciones tambin distintas, que bien pueden o no permanecer constantes mientras dura la relacin o bien pueden investirse en diferentes momentos de la vida relacional. De la palabra "Relacin", el Diccionario de la Real Academia Espaola, dice que es la "conexin o la correspondencia de una cosa con otra". Esto implica decir que tanto puede ser una conexin entre dos cosas, o entre un hombre y una cosa o un bien, o entre dos hombres y as tenemos que
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la relacin parece ser el vnculo, a veces permanente, a veces fugaz, a veces fuerte y palpable y a veces dbil e imperceptible, mediante el cual se desarrolla la dinmica social.

Relacin Jurdica. Y as llegamos al concepto de relacin jurdica que es una relacin entre personas que comprende situaciones de hecho que, a su vez, implican intereses que las partes de la relacin valoran de manera especial, ya sea por su magnitud, ya sea por su calidad, y en virtud de lo cual, la sociedad en cuyo seno se desarrollan, ha considerado dignas de tutela jurdica y esto hace que el derecho reconozca a los trminos de la relacin derechos y deberes correlativos. Estas relaciones humanas, que a partir de su tutela jurdica, pasan a denominarse relaciones jurdicas, engendran, en uno de sus trminos, derechos subjetivos, cuyo titular, llamado sujeto activo de la relacin, es la persona que, para gozar de la facultad de exigir la satisfaccin de sus intereses, tiene la potestad de movilizar la estructura jurdica ante su reclamo a favor de sus intereses o en salvaguarda de los mismos. El otro trmino de la relacin, en forma correlativa con el anterior, queda ocupado por un sujeto a quin, el derecho le impone el deber, la obligacin, segn la naturaleza de la obligacin, de satisfacer los intereses cuya potestad fue reconocida, tal cual vimos, al otro extremo de dicha relacin. El primer deber propio de cualquier relacin, es de carcter general e indeterminado; pesa sobre todo el grupo social y consiste en una obligacin "erga omnes", de no molestar la satisfaccin de los intereses al sujeto activo, sin perjuicio de los deberes especficos que la relacin engendra para el sujeto pasivo; a quien el derecho le impuso los deberes. Tambin conviene aclarar que esta relacin de hecho, llamada natural, entre el hombre y la cosa y que, como vimos, el orden jurdico tutela a travs de los llamados Derechos Reales, genera ese deber erga omnes para que el resto del cuerpo social no interfiera en el goce de esos derechos. De esta manera, podemos ver que el derecho civil distingue entre las relaciones jurdicas de carcter patrimonial y las no patrimoniales. Dentro de las primeras, se reconocen: a) Los derechos personales; b) Los derechos reales y c) Los derechos intelectuales.

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Luego, y siguiendo a Pedro Len, dejaremos sentado que la relacin jurdica es un concepto jurdico y, en consecuencia, la obligacin es una subespecie de las relaciones jurdicas de tipo personal. En sntesis, tenemos que la relacin social, es un vnculo entre hombres y la tutela jurdica de algunos tipos o formas de relaciones sociales, convierte a stas, en relaciones jurdicas y estas, a su vez, facultan a uno de sus sujetos a esperar o exigir de otro una conducta determinada. Luego, las relaciones jurdicas crean un vnculo entre dos sujetos que los convierte, a uno en activo y a otro en pasivo y que, a travs del derecho, se denominan acreedor y deudor, respectivamente, en virtud de que el primero puede exigir del segundo, el cumplimiento de una prestacin. Esta correlatividad de la exigencia con la deuda, implica la obligacin. El C.C. en el Libro Segundo; De los Derechos Personales en las Relaciones Civiles; Seccin Primera; Parte Primera: De las obligaciones en general; Ttulo I: De la naturaleza y origen de las obligaciones; nos dice en el Art. 495 que: "Las obligaciones son: de dar, de hacer o de no hacer". En su nota a ste artculo, Vlez nos dice que se entiende por "dar": "las prestaciones que tienen por fin un cambio en el derecho de las cosas, en el sentido que el deudor debe procurar al acreedor la propiedad o algn derecho real"; lo que implica que el que da, disminuye su patrimonio y el que recibe la cosa, lo incrementa. Respecto al trmino "hacer", Vlez nos dice que "El hecho comprende todos los actos u omisiones que no pueden entrar en la dacin; yo puedo obligarme a construir una casa o puedo tambin obligarme a no impedir que un tercero pase por mi propiedad". Entre una y otra nocin, Vlez nos habla de "prestar" y nos dice que: "...equivale a entregar, suministrar, procurar alguna cosa por otro ttulo que el de la propiedad. Nosotros tomamos la palabra prestar, prestacin, en un sentido general que abraza una y otra idea". Insertamos esta nocin porque es importan operativamente en el derecho y en la cuestin mdica, en la que, hoy, es comn hablar de "prestacin mdica". Sobre este particular volveremos ms adelante. Segn lo visto hasta aqu, estamos en condiciones de decir que la responsabilidad se traduce, operativamente, en una obligacin, que fuera captada en su naturaleza y posibilidades por ese artculo comentado, pero, ocurre que all se nos abre todo un horizonte conceptual nuevo, puesto que esa obligacin, que implica una relacin jurdica de base, debe, necesariamente, como todo negocio jurdico, poseer un objeto del cul ya se hablara extensamente.

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As tenemos que, para completar la nocin obligacional, el Art. 496 nos dice: "El derecho de exigir una cosa que es objeto de la obligacin, es un crdito, y la obligacin de hacer o no hacer, o de dar una cosa es una deuda". De esta norma podemos colegir que, en la relacin mdico-paciente, a prima facie, siempre el deudor es el mdico; pero, esto no es tan as como se intentar demostrar en su momento. Para lograr una idea ms completa de la cuestin, conviene repasar otras normas y as tenemos que le Art. 497 nos dice: "A todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin que corresponda a derechos reales". Esto nos indica, taxativamente, que la responsabilidad mdica, tal cual se la reconoce y maneja hasta hoy, se ubica en el terreno de los derechos personales. Tambin es de nuestro inters el Art. 499 que dice: "No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles". Este y los artculos subsiguientes, son muy claros respecto a las fuentes en que se originan las obligaciones, con lo cual no nos queda duda que a estas fuentes hay que buscarlas en los hechos humanos, actos estos que el ser humano ejecuta y que originan diversos tipos de vnculos. Todo esto sin perjuicio de lo que ms adelante analizaremos lo que el propio Vlez, en su nota al C.C. dice respecto a la fuente de las obligaciones y que desarrollamos ms adelante por seguir un orden en las ideas segn nuestro propsito. Por ltimo, creemos conveniente transcribir el Art. 505 con el propsito de poner el relieve los efectos de las obligaciones y as tenemos que este artculo nos dice: "Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1a: Darle derecho a emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado. 2a: Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor. 3a: Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligacin le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligacin se hallase extinguida o modificada por una causa legal. Si el incumplimiento de la obligacin, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, includos los honorarios profesionales de todo tipo all devengados y correspondientes a la primera o nica instancia, no exceder del
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veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el computo del porcentaje indicado, no se tendr en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubiere representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas". Aceptando que abusamos de la paciencia del lector con una transcripcin tan extensa, diremos que esta norma es importante a nuestro propsito en virtud de que permite la concrecin de una claridad bastante difana de las reglas de juego, que sera de sumo beneficio, para el comn de los mdicos, su conocimiento. As, llegamos a estar en condiciones de entender la nota de Vlez a la "Primera Parte: De las Obligaciones en General", a la que aludiramos ms arriba y donde nos dice que las Obligaciones tienen cinco fuentes, a saber: a) Los delitos; b) Los cuasi delitos; c) Los contratos o convenciones; d) Los cuasi contratos y e) La ley. En virtud de lo visto, creemos poder decir que no nos queda ninguna duda respecto a que el mdico, en cuanto a su responsabilidad, en la inmensa mayora de las veces, se desenvuelve en el terreno obligacional, pero, como hay varios tipos de obligaciones, a tal punto que su clasificacin es muy extensa, entendemos de sumo inters para nuestro propsito, desarrollar algunos de estos conceptos, porque, necesitaremos, mas adelante, fundamentar cuales, o de que tipo, pueden ser las obligaciones contradas por el mdico. As tenemos, para ubicarnos a partir de los tiempos, que la primera nocin que apareci es la del derecho real, por esa tendencia natural del hombre a apropiarse de las cosas que necesita para satisfacer sus necesidades; esto implica que los primeros derechos que aparecen son lo derechos reales. Las obligaciones, que estn en el mbito de los derechos personales, aparecern despus, cuando la evolucin del espritu del hombre que logra hacerse dueo de las cosas, comienza a participar en un intercambio de esas cosas, esto es, de la mano del comercio y con el propsito de regular sus transacciones. As llegamos a la etimologa del trmino "Obligacin", que proviene del latn Ob-ligado; que a su vez, proviene del Ob-ligatin de donde derivan Ob-ligare y Ob-ligatum, significando ambos obligados. Para los romanos los obligados eran personas atadas, sujetas, amarradas y la solutio era la disolucin de esa atadura, de ese vnculo.

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De todo esto concluimos que ob-ligado, implica una persona ligada a otro sujeto que ejerce sobre aquel la posibilidad de obtener un servicio; dicen los autores "...como si fuese una emanacin del derecho de propiedad...". Esto parece haber comenzado as, de la mano del trueque, que es la primera forma de intercambio, en donde las obligaciones mutuas que se generaban al momento de la contratacin, se extinguan con la consecuente entrega de las cosas. Luego, esta manera caracterstica de satisfaccin de necesidades, hacen a la colaboracin mutua de los individuos en la sociedad y, como las obligaciones pertenecen al derecho personal, se ha dicho que este, es el derecho de la cooperacin, como claramente lo demostrara el inciso tercero del Art. 505 ya transcripto, cuando vimos que se posibilitaba que un tercero cumpla la obligacin del deudor. Esto, sin lugar a dudas, significa que los derechos personales tienen una funcin social evidente, clara, inobjetable y esto nos permite relacionar a la obligacin con la funcin social que tiene el acto mdico, dndonos as, una razn para explicarnos el porqu la cuestin mdica se mueve en una gran parte de su quehacer, en el mbito de los derechos personales. Sin pretender historiar el tema, porque, eso excedera nuestro propsito, diremos, para redondear la idea, que en un principio, se obligaba la persona y esto falcult al acreedor que, al principio, en Roma, se pudiera tomar la persona del deudor y cobrarse con su venta como esclavo (y hasta con su vida). Luego, los pretores vieron que el acreedor, ms que la vida del deudor, solo quera cobrar su deuda, as se hizo posible la aparicin del nexus, que era una especie de garanta, en virtud de la cual, se entregaba la persona para pagar con su propio trabajo su deuda. Abusos por parte de los acreedores y muchos otros factores ms, hicieron que las leyes fueran liberando en la obligacin a la persona y fueran atacando cada vez ms su patrimonio, porque, slo de l se poda cobrar la deuda. As, tenemos que gran parte de la doctrina ubica a las obligaciones en el terreno del derecho patrimonial, pero, la evolucin prosigue porque, hoy, despus de la reforma de la ley 17711, aparecen en el Art. 1198 claras referencias a la tica, porque, all se habla de buena f en la intencin y procedimiento de la contratacin. Alterini (38), en su Curso de Obligaciones, hace un ordenamiento de esta temtica, tal cual hoy se dan sus mviles y las tendencias hacia las que se inclinan y nos dice que hoy este derecho obedece a los siguientes mviles: a) Seala en primer lugar, a los mviles morales, cuya importancia habra destacado Ripert citado por Vlez- y nos dice, en sntesis, que la moral
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es, relativamente comn a todos los pueblos que tienen un nivel similar de civilizacin, transcribiendo, al terminar, una cita de Hedemann que dijo: "esta parte del derecho, por ser de las ms expuestas a los mviles egostas, debe estar penetrada de sentido moral". b) En segundo lugar, seala los mviles econmicos, donde atribuye a las interacciones cada vez ms profundas entre economa y derecho, las influencias que estas interacciones tienen en las transformaciones del derecho obligacional, agregando que hoy, todo el mundo conviene en que es la Ciencia Econmica, la que debe estar al servicio del hombre y no a la inversa. c) En tercer lugar, menciona a los mviles polticos y sociales, donde nos muestra esa tendencia intervencionista del Estado, donde este aparece acudiendo en defensa de sectores mas carenciados y grafica esta cuestin, haciendo referencia a la nocin de orden pblico econmico, nocin esta que mencionamos, porque, nos parece digna de tenerse en cuenta cuando, a travs de prepagas u obras sociales, las contrataciones mdicas, por la magnitud, tocan intereses de grandes sectores sociales con lo que trascienden las fronteras de la contratacin privada para afectar, a travs de cuestionamientos sociales, el orden pblico.

Caracteres esenciales de la Obligacin. El primero es la bipolaridad, pues, como ya dijimos, al ser la obligacin una relacin, hay dos polos; en uno de los cuales, se encuentra el acreedor y, en el otro, el deudor, segn el punto de vista subjetivo y hablamos de crdito y deuda, vinculndola con la prestacin en el punto de vista objetivo. El otro carcter es la alteridad, que viene de alter=otro. No es exclusiva de las obligaciones. Los alter son los terceros que tienen la obligacin de respetar esa relacin. Tambin hay que mencionar la coercibilidad, tpica de lo jurdico, que consiste en la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligacin; esto es, posibilidad de ejercer coaccin para obligar. Corresponde agregar, como otro carcter esencial, a la temporalidad, que est referida a que las obligaciones, nacen para extinguirse con su cumplimiento, en contraposicin franca con los derechos reales que son perpetuos y su ejercicio los reafirma; a la obligacin, la satisfaccin la extingue.
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Por ltimo, tenemos la autonoma que implica que la obligacin, una vez nacida, es independiente de sus fuentes. Vimos que la obligacin era una consecuencia que naca de un acto jurdico y vimos, tambin, que los actos jurdicos, podan ser nulos o anulables debido a vicios invalidantes y esto significaba que, de ellos no naca ninguna obligacin, por lo que, la obligacin no es ni nula ni anulable; ni vlida ni invlida; simplemente, existe o no existe. De la misma manera obra la condicin que crear o extinguir una obligacin, segn sea, respectivamente, suspensiva o resolutoria, pero, la obligacin nunca ser condicional. Esta concepcin, que mencionamos porque nos parece muy atinada, da pi a la crtica que se le hace al Art. 528 que dice: "La obligacin es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro, que puede o no llegar, la adquisicin de un derecho o la resolucin de un derecho ya adquirido". Se dice, criteriosamente, que estas son expresiones correspondientes a los actos jurdicos y no a las obligaciones, porque, en la relacin obligacional, la condicin, como ya dijimos, da vida o extingue la obligacin. Estos conceptos, en relacin a los actos mdicos, nos explicaran porque y de qu manera, queda constreido el mdico a cumplir la obligacin. Nos explicaran tambin que, al parecer, en la relacin mdico-paciente, el polo deudor, siempre es el que conviene al mdico. A esta altura podemos y debemos preguntarnos: porque siempre? y, a poco de meditar, advertimos que, para responder este interrogante, solo nos queda la posibilidad deseguir indagando en la naturaleza y funcionamiento de las obligaciones.

Elementos esenciales de la obligacin. Son aquellos cuya ausencia implicara que la obligacin no existiese. Son cinco, a saber: 1) Los sujetos: Resultan de lo dicho en la bipolaridad y la normativa transcripta de los artculos 497 y 505. O sea que se determinan en activo y pasivo, segn sean acreedor y deudor, respectivamente. A esto concurre tambin la normativa del artculo 496. A lo dicho, hay que agregar la cuestin de los terceros, que son aquellos que no estn comprendidos en los dos polos de la relacin, pero, que pueden ser beneficiarios de dicha relacin.
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Tambin es de recordar la normativa que incluye a los sucesores del acreedor, que reemplazan a este en su potestad y los sucesores del deudor que no se acogen al beneficio de inventario. Por ltimo, hay que citar el caso de la llamada accin oblicua o subrogatoria, que se da cuando el acreedor ejerce las acciones de su deudor sobre un deudor de ste (deudor de su deudor), con el propsito de proteger el patrimonio de su deudor para favorecer su acreencia, en el caso en que, el deudor, desmoralizado por el gran monto de su deuda y el pequeo de su acreencia, no realiza las gestiones pertinentes para el cobro de esa acreencia, con la cul incrementara su patrimonio, abasteciendo al adagio de que el patrimonio es la prenda comn de los acreedores. Esta conducta est prevista en el Art. 1196 que dice: "Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que sean inherentes a su persona". Este lmite est reconocido, porque, los derechos personalsimos, tienen una individualidad que, sobre todo, atae al derecho de familia; ej. No se puede exigir que el deudor ejerza el derecho de filiacin; esto es, para que se lo reconozca hijo de una persona acaudalada, aunque eso implique un beneficio pecuniario importantsimo que pudiera solucionar la deuda. No se puede compeler a la persona a esto porque implicara imponerle un apellido que no quiere llevar en virtud de muchas cuestiones del espritu que el derecho, hoy, ha resuelto respetar. 2) El Objeto: Segundo elemento esencial. Es la prestacin, sobre la cual, dice Paulo, gran jurisconsulto romano, que "la esencia de la obligacin no consiste en que hagamos nuestra una casa de otro, sino, en colocar a una persona en la necesidad de dar, hacer o prestar alguna cosa". De esto deducimos que la diferencia entre el objeto de los negocios jurdicos y el objeto de la obligacin, debe distinguirse, porque, en los negocios, es una cosa, mientras en la obligacin, es una conducta, tal cual se desprende del texto del Art. 495 ya citado. Este objeto, para la doctrina tradicional, se confunde con la cosa misma en las obligaciones de dar. No obstante, para nosotros, la cuestin es clara y se torna ms comprensible an con lo que se desprende del texto del Art. 725 que dice: "El pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin, ya se trate de una obligacin de hacer o de una obligacin de dar". Por ltimo, para concluir la exposicin de esta controvertida cuestin, conviene mencionar que otro sector de la doctrina establece que el objeto es la cosa y el contenido de la obligaci sera la prestacin; fundamentando esta postura en el argumento de que un mismo bien puede ser objeto de distintas obligaciones y los sostenedores de este
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razonamiento, agregan el siguiente argumento: "Si realmente el objeto de la obligacin fuese la prestacin: cul sera el objeto cuando el que paga es un tercero?"; evidentemente, esta postura tiene el sustento suficiente -y por eso la mencionamos- como para merecer meditacin y profundizacin de razonamientos, que escapan al propsito que aqu se persigue. De todas maneras, si el objeto es el que seala esta ltima teora, sobre sus caracteres, no hay argumento que haga a una diferencia tan sustancial como para que invalide todo cuanto se dijo, en referencia al objeto de los actos jurdicos, siendo, por el contrario vlido todo aquello. Si se siguiera la teora que seala a la prestacin como objeto, es posible determinar que sus caractersticas o requisitos son: a) Posibilidad: implica que sea una prestacin de cumplimiento posible. Ahora bien, la imposibilidd de la prestacin puede ser originaria, en cuyo caso la obligacin no habr nacido nunca y, si fuera sobrevenida u originaria, esto es, que la imposibilidad aparezca despus de nacida la obligacin, las consecuencias diferirn, segn sean el producto de un hecho fortuito o de la culpa del deudor, agregando, por ltimo, que esta imposibilidad puede ser absoluta o relativa. b) Licitud: surge de la disposicin genrica del Art. 953, ya visto, por lo que no hace falta mayor comentario; no ocurriendo lo mismo en lo referente a c) Determinabilidad: porque este requisito exige que si la prestacin no est determinada al momento de contraerse la obligacin, al menos, debe, en ese momento, ser determinable. d) Utilidad: este requisito implica que la prestacin debe brindar provecho al creedor; ese provecho no est referido, solamente, a una ventaja econmica. Ese inters que habr de satisfacer el cumplimiento de la obligacin debe ser legtimo; y as pasamos al ltimo requisito que es e) Patrimonialidad: Que implica que la prestacin, que no es patrimonial, tenga, efectivamente, un valor pecuniario o que sea susceptible de tenerlo.

Especies de prestacin. Antes de proseguir el desarrollo, queremos recordar que el trmino prestacin, se emplea legtimamente en este mbito y todo parece indicar que desde aqu ha sido extrapolado al mbito mdico. Lo dicho hasta aqu permite establecer que hay varias especies de prestacin, as tenemos que esta puede ser positiva, como ocurre en las
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obligaciones de dar o hacer y negativa, en la de no hacer. Por otra parte, pueden ser prestaciones divisibles, cuando se la puede fraccionar en tal forma que las distintas partes en que se la divida, no alteren la sustancia de la prestacin misma, ni su valor; y las no divisibles, son aquellas que no pueden fraccionarse. Otro criterio identifica a las prestaciones en Instantneas, que son aquellas que se realizan en una sola vez y con las cuales, una vez realizada, se libera el deudor y otra especie, llamada Permanente, que es aquella que se prolonga de manera permanente en un tiempo mas o menos prolongado y, por ltimo, tenemos una tercera especie, dentro de este criterio que se llama Reiteradas porque recrea la obligacin peridicamente, como en el ej. del alquiler que sera una obligacin que se recrea todos los meses y que hay que diferenciar de las fraccionadas, a las que hicimos alusin. En otro sentido, tenemos las obligaciones directas, en donde el deudor es el que realiza la prestacin indirecta, cuando a la prestacin la realiza una tercera persona; a su vez, estas prestaciones, pueden ser nicas o mltiples, dicindose de ellas que la unidad puede ser natural o ideal y la multiplicidad, por su parte, consistira en diversas actividades que nunca se pueden reunir o en una unidad natural o ideal. 3) El Vnculo Jurdico: Es la atadura jurdica que contacta a ambos extremos de la relacin. Este vnculo puede ser nico o mltiple, caso que se da en los contratos bilaterales, donde, de la misma fuente nacen dos o ms obligaciones. Esto nos lleva a hacer referencia a las obligaciones recprocas, porque as se llamaran estas obligaciones surgidas de los contratos bilaterales; y se llamaran as, porque, el contrato obliga a ambas partes al mismo tiempo, con dos vnculos independientes entre s. Hay autores que sealan, dentro del vnculo, el elemento personal, que estara configurado por todos los factores que, confluyendo, impelen al deudor a ejecutar la prestacin en forma voluntaria, esto es, sin necesidad de coaccin, mientras, el elemento coactivo consistira en el ejercicio, por parte del acreedor, de las facultades que le concede el derecho para la satisfaccin de su crdito. 4) La Causa: se refiere a la causa eficiente o generadora que ya se mencionara al citar la nota de Vlez sobre las fuentes de las obligaciones.

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Elementos accidentales. En referencia a los elementos accidentales de la obligacin, corresponde hablar de la condicin que recae sobre la obligacin por la voluntad de las partes (no por la ley), subordinndola, tal como dice el Art. 528 : "La obligacin es condicional, cuando en ella se subordinare, a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisicin de un derecho o la resolucin de un derecho ya adquirido". Este texto es de fcil interpretacin con todo lo ya dicho respecto a la condicin de los actos jurdicos, agregando aqu que ese hecho podr ser natural o humano, pero, no puramente potestativo, como as tampoco, imposible. Tambin se habla de obligacin con cargo, lo cual es una expresin incorrecta, porque, el cargo es una obligacin; luego, sera una obligacin con obligacin, de tal forma que la expresin ms feliz es, para nosotros, obligacin de cargo. Respecto al plazo y la obligacin, tenemos como gua lo que nos dice el Art. 566: "La obligacin es a plazo, cuando el ejercicio del derecho que a ella corresponde estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutoria". Texto este que bien puede interpretarse como que, a partir de ese plazo, se puede hablar de exigibilidad. A la diferencia entre plazo y condicin, la seala el Art. 569 que dice: "Cualesquiera que sean las expresiones empleadas en la obligacin, se entender haber plazo y no condicin, siempre que el hecho futuro fuere necesario aunque sea incierto, y se entender haber condicin y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto". Y respecto de los tipos de plazo, el Art. 568 nos seala que estos pueden ser suspensivo o resolutorio y cierto o incierto. Creemos necesario, para concluir, hacer un ltimo distingo de las obligaciones en civiles o naturales, segn que estas den a los sujetos acreedores derecho a exigir su cumplimiento, como sera el caso de las civiles o, por el contrario, que no confieran tal derecho o accin y all estaramos en presencia de las obligaciones naturales, aclarando que una obligacin civil, por prescripcin de su accin, puede transformarse en natural y no a la inversa y la diferencia en principales y accesorias cuando, como dice el Art. 523 "una sea la razn de la existencia de la otra". Este es el nico caso en que una obligacin de un determinado tipo se transforma en otra de otro tipo o categora. Aclaramos esto porque una obligacin de dar no se puede transformar en otra de hacer, ni viceversa y una de no hacer en dar.
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Con estas bases jurdicas tenemos, al menos as lo creemos, los elementos que nos permitirn, cuando analicemos el hecho mdico, tener los instrumentos precisos para hacer un anlisis ms o menos vlido desde la ptica jurdica, porque, creemos que, solo as, se podr acceder a una prevencin que tenga el fundamento como para ser eficaz. Ren Demogue introduce una nueva especie de obligacin que, insertada al tratamiento del tema obligacional en general, se ubicara en la clasificacin de las mismas que emplea el contenido de la prestacin como criterio clasificatorio, dividindose, de esta manera, en obligaciones de medio y de resultado. Entendemos que Demogue no las desarroll expresamente en su tratado, en la parte general, sino que lo hace cuando explicita los fundamentos que diferencian la responsabilidad contractual de la extracontractual y a partir de esta elaboracin, los hermanos Mazeaud las distinguen con la denominacin de "Obligaciones generales de prudencia y diligencia" que son las de medio y las "Obligaciones determinadas" que equivalen a las de resultado. As tenemos que las "Obligaciones de Medios" que bien define la denominacin de "prudencia y diligencia" de los hermanos Mazeaud, son aquellas en las que el obligado solamente se compromete a hacer lo que corresponda para lograr un propsito, pero, de manera independiente de ese propsito. Implican un actuar con celo, dedicacin, empeo, etc., todo lo cual se subsume en el trmino "Diligencia" de los Mazeaud, por un lado, y por otro, actuar de tal forma de no omitir ninguna accin que fuera menester, pero tambin, no realizar ningn acto que implique exceso y cuya consecuencia pueda provocar una reaccin adversa, actuar, tambin, dentro de los reglamentes del caso si los hubiere o de los lmites que seala el sentido comn. Betti dice, refirindose a este tipo de obligaciones, que consisten en desarrollar una actividad en beneficio del acreedor, pero, que la obligacin en si se agota all, porque, no incluye el resultado, y si bien puede ocurrir que ese resultado no est en manos del deudor, como ocurre con la curacin del enfermo, que, a pesar de los esfuerzos del mdico, depende de muchos otros factores, de tal forma, que el facultativo, en muchos casos, ve, con gran pesar que todo su esfuerzo no pudo impedir el bito del enfermo. De esta forma podemos decir que las obligaciones de medio, en la esfera contractual, consisten en la actividad que realiza el mdico en el tratamiento de sus enfermos; el abogado, en llevarle el juicio a su cliente; el contrato de propaganda y publicidad que no asegura mayores ventas;
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etc., que contraen con su acreedor la obligacin de poner en su gestin todo el empeo y usar todas las tcnicas que correspondan, es decir, que hasta ese momento se consideren las mas idneas para el logro del fin perseguido. En la esfera extracontractual, tambin hay obligaciones de medios, tal como los de conducirse prudentemente en la vida social, respetando el "alterun non laedere" de Ulpiano. En el caso de las obligaciones de resultado, debemos entender que se trata de aquellas en las que el deudor se obliga a proporcionar un resultado o efecto determinado y donde los medios, que en las anteriores ocupaban el primer plano se aclipsan, porque este primer plano viene a ser ocupado por el resultado. En el caso mdico, dentro de la esfera contractual, tenemos la ciruga esttica; la mayor parte de los actos de la medicina modificativa y en la vida comn, la doctrina pone como ejemplo a la compraventa, porque en este contrato, ambas partes (comprador y vendedor), se obligan mutuamente a cumplir cada uno un hecho determinado: uno el pago del precio y el otro la entrega de la cosa y por eso los Mazeaud, las denominaron "obligaciones determinadas". Este mismo tipo de obligaciones, en la esfera extracontractual, es aquel que surge, segn la doctrina que en sto es pacfica, del dao provocado con las cosas o por el vicio de las cosas o con animales, siendo los dos primeros supuestos integrantes de esa obligacin secundaria de seguridadresultado que posee el mdico en el tratamiento de los pacientes y que consiste en asegurar, como resultado que ni las cosas, ni el animal causen dao; lo que est expresamente consignado en los artculos 1113; 1124; 1127 y 1128 del C.C. As, tenemos como conclusin que en estas obligaciones de resultado, el deudor no solo est obligado a observar una conducta determinada, la que puede llegar a ser reprochada o no, sino que tambin se le exigir un resultado concreto, determinado, como corolario de esa conducta, porque, si este resultado no es logrado, sobrevendr, como consecuencia, un dao y para atribuir la responsabilidad de ese dao, hay que recurrir a los factores de atribucin entre los que est incluida la accin que es la conducta. Ahora bien, esta divisin, tambin tiene efectos importantes en el orden probatorio, ya que, si el deudor compromete un resultado, su incumplimiento queda probado por el solo hecho de que este resultado no se haya logrado y en este caso, el deudor solo puede eximirse de la responsabilidad que le pudiera corresponder demostrando el hecho fortuito o la culpa de la vctima o damnificado.
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Pero, si la obligacin es de medios, esto es, que solo se ha permitido una conducta diligente y prudente, la prueba de su incumplimiento, no asienta, de ninguna manera, en la falta de resultado que no fue comprometida, sino, que el acreedor, deber demostrar la culpa del deudor que no se condujo con prudencia y diligencia (reproche de su conducta), lo que, en el mbito mdico, es el paciente quin debe probar la conducta reprochable del mdico. Conviene agregar que en cuanto a los riesgos, tambin hay diferencia porque, en una obligacin de resultado, el deudor impedido de cumplir por caso fortuito o fuerza mayor no puede reclamar la ejecucin de la contraprestacin de la contraparte por imperio de los arts. 578 del C.C. que dice: "Si la obligacin de dar una cosa cierta es para transferir sobre ella derechos reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligacin queda disuelta para ambas partes" y 585 del C.C. que dice: "Si se pierde la cosa por culpa del deudor, se observar lo dispuesto en el artculo 579" y en este caso, el acreedor, hasta debe soportar los riesgos de la cosa perdida si esta hubiere sido suministrada por l. De esta forma se puede decir que la obligacin de resultado, cuando no se logra este (en el supuesto mdico), el facultativo no tiene derecho a reclamar los honorarios y el paciente soportar el riesgo de su cicatrz o rostro fallido, ya que el caso fortuito le impide reclamar. En la obligacin de medio (que es el caso de la actividad mdica asistencial en trminos generales), si el deudor (mdico), acredita que actu con diligencia y prudencia, ante un resultado adverso, lo mismo conserva el derecho a exigir la contraprestacin, es decir, sus honorarios o sea, que no soportar los riesgos del contrato. Y el Art. 579 del C.C. dice: "Si la cosa se pierde por culpa del deudor, este ser responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses", se completa el sistema que nuestro Cdigo impone, como lnea conductora para direccionar la atribucin de responsabilidad, porque con la culpa del deudor se contempla el otro aspecto de esta cuestin. Respecto a la diferencia entre obligaciones de medio y de resultado, con la que se pretende solucionar las cuestiones mdicas, Alterini (38) sostiene que por su rigidez y hermetismo, es insuficiente e inadecuada para contener todas las variables de la realidad que es, por su naturaleza, multifactica casi hasta el infinito. Esto hace que este autor hable de un tercer gnero de obligaciones que denomina "De medios reforzada" o "De resultado atenuadas", porque el deudor, en ellas, debera desarrollar una conducta que atienda a un tercer gnero que, bien puede ser algo diferente a ambas o bien una combinacin de ambas. Refiere Alterini (38) que podra tratarse de "una
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diligencia genrica" o "una diligencia especial y concretamente referida a la obligacin de que se trata". Esto marca una tendencia en la que, a pesar de que la carga de la prueba en la cuestin mdica corre por parte de quin acusa, el mdico no queda dispensado de tener que demostrar su no culpa, esto es, que actu con diligencia en virtud de haber hecho todo cuanto estaba a su alcance, teniendo incluso, en muchas oportunidades que demostrar el hecho fortuito, todo lo cual, muestra una tendencia hacia la responsabilidad objetiva que, como veremos oportunamente, no es, afortunadamente la corriente mayoritaria. Aqu tambin debemos enfatizar que la distinta naturaleza de las obligaciones de medio no puede trocar su naturaleza para convertirse en obligacin de resultado, ni viceversa. Una obligacin que nace como de medios en una relacin contractual, finiquita como tal. La de resultado igual. Si un profesional se compromete a atender a tratar- a un paciente, no se compromete a curarlo; si la curacin sobreviene como consecuencia del tratamiento, en buena hora, pero a lo que el mdico se comprometi slo era a tratarlo, esto es, examinarlo, medicarlo, controlar su evolucin y, eventualmente, corregir el tratamiento, segn el resultado de los controles. Un ignoto abogado en una ctedra de tica y Ejercicio Forense de la UNLaR sostiene que una obligacin de medios se transforma en una de resultados en el siguiente caso: Considera un juicio contencioso, el abogado a contrado una obligacin de medios para atender una parte; de pronto, ambas partes arriban a un acuerdo que conviene a ambos y por ello le piden al abogado que presente un escrito plasmando el acuerdo para que el juez lo homologue: all se habra convertido la originaria obligacin de medio en resultado. La crtica que hacemos es que, el escrito presentado no es seguro que ser homologado por el juez ya que, por razones fundadas ste puede rechazar dicho escrito. Pero, ms all, la confeccin del escrito en los trminos que se le pidieron, es una obligacin de resultado que se satisface con la presentacin de dicho escrito en los trminos que se solicitaron. A todo esto, la primera obligacin, la de medios, no desaparece hasta que el juez no dicta su correspondiente sentencia y esta es aceptada sin que se presente recurso-, esto es se transforma en cosa juzgada. O sea que la obligacin de resultado de presentar el escrito es otra obligacin nueva, que nace fuera del proceso, aunque con motivo del proceso y, en forma tangencial se presenta en el juicio como propuesta de finalizacin del mismo.
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Dicho de otra manera, mientras la obligacin inicial de medios- sigue vigente (porque si el acuerdo no es homologado, el juicio sigue y la primera obligacin de medios persiste intacta), surge otra obligacin de resultado, que nada le quita ni le pone a la primera, a tal punto que los honorarios sern fijados por dos cosas distintas. O sea que el mdico y los abogados con ms razn- debe estar advertido que si ha contrado una obligacin de medio, nunca tendr que responder por ningn resultado y viceversa.

De los contratos. Este es un tema que todos mencionan, de manera ineludible, cuando se trata la cuestin mdica y as se habla que hay actos mdicos que se ubican, unos dentro de la esfera contractual y otros, fuera de ella. Por todos estos motivos, trataremos de sentar algunas bases que nos permitirn un mejor manejo conceptual a la hora de desarrollar nuestro ncleo temtico. Por esto consideramos muy importante determinar claramente que es un contrato, quines y porqu motivos y en qu momentos pueden celebrarlo y, finalmente, qu formas pueden darle. Suponemos que indagar sobre esto es lo nico que nos habr de permitir saber cmo se mueve el facultativo mdico en las diversas circunstancias que ms adelante analizaremos y tambin, con espritu crtico, como debiera moverse en determinados supuestos. As tenemos que el Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de M. Osorio, en coincidencia con el Diccionario de la Real Academia Espaola, nos dice que "...es el pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas". Por su parte, el C.C. Italiano nos dice que "El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellos una relacin jurdica patrimonial". A su vez, el Diccionario Jurdico de Garrone (39) nos dice que "Es el acto jurdico de contenido obligacional. El acuerdo de varias personas manifestado de conformidad a la ley sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos". Esta definicin nos lleva de la mano a nuestro C.C. cuando en el Art. 1137 nos dice: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus
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derechos". De este texto se desprende, inequvocamente, que el contrato es un acto jurdico y como tal, segn Mosset Iturraspe (12), tiene los siguientes caracteres: a) Es bilateral: porque, por los Art. 1137 y 946; requiere la convencin de voluntad de dos o ms partes. b) Es un acto entre vivos, tal como lo determina el Art. 947. c) Debe tener contenido patrimonial, tal como lo determina el Art. 1169; que dice: "La prestacin objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de apreciacin pecuniaria". d) Debe ser causado; esto se desprende del Art. 499 ya citado y del Art. 500; que declara a la causa como presuncin juris tantum; esto es, que la ley presume, salvo prueba en contrario. As tenemos que, del anlisis del texto del 1137 surge que este nos habla de "declaracin de voluntad", en referencia a la voluntad real, sobre la que ya aludiramos por ser sta la postura adoptada por Vlez ante las diversas teoras de la voluntad en los actos jurdicos. Antes de proseguir, queremos reflexionar sobre un cambio de ptica sobre el tema del contrato mdico paciente. As, Mosset Iturraspe y Lorenzetti (80)

Clasificacin de los contratos del Cdigo Civil. Importa este tpico en cuanto nos permite tener una referencia panormica de toda la cuestin a los fines una mejor ubicacin del tema. As tenemos que Gayo, jurisconsulto romano del S II de nuestra era, en su famosa obra "Institutas", clasifica los contratos en cuatro categoras, a saber: a) re; b) verbis; c) litteris y d) consensuales (solo consensus). Otra clasificacin que conviene tener en cuenta es aquella cuyo criterio es la finalidad econmica, que permite dividir a los contratos en: a) Contratos relativos a las cosas: aquellos en donde la obligacin tiene por objeto la entrega de una cosa, tales como la compraventa, o que aseguren la transferencia y/o disfrute temporario, como lo hacen la locacin, comodato, o imponen la custodia de la cosa, como en el caso del depsito.

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b) Contratos relativos a servicios: son aquellos en los que una persona trabaja para otra, ej. Un mdico trabaja para una clnica. Se particulariza en distintos tipos: contrato de trabajo; locacin de obra y la propia locacin de servicios. c) Contratos de crditos y seguros: tambin llamados accesorios, porque, su objeto es el compromiso de garantizar el cumplimiento de la obligacin del contrato principal. d) Contratos de unin: Son los contratos de las sociedades, donde se renen varias personas con el propsito de aportar para una finalidad comn. A continuacin, el C.C., en los artculos siguientes nos dice que los contratos pueden ser uni o bilaterales (Art. 1138), segn se obligue una sola de las partes o ambas en forma recproca. Tambin, por el Art. 1139; pueden los contratos ser a ttulo oneroso cuando las ventajas que provean a una o a ambas partes, no les sean concedidas, sino, a cambio de una prestacin que se hace o que se obliga a hacer; tambin pueden ser a ttulo gratuito cuando la ventaja otorgada es independiente de toda prestacin de la parte beneficiada. Por el Art. 1140; los contratos pueden ser concensuales; es decir, que quedan perfeccionados a partir del momento en que las partes hubieren manifestado, en forma recproca su consentimiento; y pueden ser reales, segn el Art. 1141; cuando se perfeccionan con la tradicin de la cosa. Por ltimo, por el mismo Art. 1141; pueden ser nominados o ignominados, segn que la ley los nomine en forma especial o se abstenga de hacerlo. Hay otra diferenciacin que nos habla de contratos individuales, que son los propios del derecho civil y los colectivos, que son propios del derecho laboral, de ste ltimo, cabe decir que ingresa a nuestra legislacin con la caracterstica de que se impone obligatoriamente a la voluntad de las partes, teniendo una jerarqua normativa, en el sentido de que sus disposiciones deben, imperativamente, insertarse en los contratos individuales. Finalmente, debemos mencionar otro tipo de contratos que interesan sobremanera a nuestra cuestin como son los llamados contratos por adhesin, que se caracterizan por la falta de libre debate entre las partes, ya que, por distintas razones, la oferta realizada por una de las partes debe ser aceptada o rechazada por la otra, sin la existencia de la deliberacin previa que hace a la llamada etapa precontractual. En esta modalidad vara la calidad y la forma de prestar el consentimiento, ya que este se nos presenta condicionado por una imperativa necesidad: lo
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toma o lo deja. La doctrina dice que la esencia de la expresin de la voluntad no cambia, que solo lo hace la forma; nosotros creemos que si, porque generalmente se producen estos tipos de contratos entre dos partes con diferencias muy significativas de poder: Los telfonos. Esto se puede advertir porque, el trmino, que nace en Saleilles como contrato "de" adhesin, se modific a contratos "por" adhesin y se dice que las caractersticas especficas de este tipo contractual son: a) Simplificacin del acuerdo; b) Desigualdad de las partes; c) Papel del Estado; d) Promesa pblica, firme e irrevocable y e) Predominio del inters general. En la nota al Art. 1137, Vlez menciona a Aubry y Rau; quienes definen "convencin" diciendo que "es el acuerdo de dos o mas personas sobre un objeto de inters jurdico, y contrato es la convencin en que una o muchas personas se obligan hacia una o muchas personas a una prestacin cualquiera". Esto viene a que Garrido y Zago (40) distinguen la "convencin simple" que implica un consentimiento que no origina coaccin jurdica; luego, se trata de una obligacin natural; mientras, por otro lado, distinguen los mismos autores, la "convencin jurdica"; que es la que produce consecuencias en el derecho y que solo se puede considerar contrato cuando modifica o extingue obligaciones de carcter patrimonial; o sea que, cuando la convencin jurdica se mueve en el terreno de lo patrimonial, estaramos ante un contrato; de lo contrario, si se ubica en el terreno no patrimonial no ser contrato. Conviene aclarar que el mbito patrimonial comprende a los derechos reales, creditorios e intelectuales.

Elementos de los contratos. No nos son extraos por cuanto, mucho de ellos dijimos cuando hicimos alusin a los elementos de los actos jurdicos. As tenemos que, la doctrina, en forma pacfica, reconoce elementos esenciales, naturales y accidentales; de tal forma que lo esenciales son aquellos que, necesariamente, deben existir para que se de el contrato. Estos elementos esenciales, comunes o generales a todo contrato son: consentimiento, objeto y causa; siendo de aclarar que hay elementos esenciales que son particulares segn el tipo de contrato de que se trate, como sera el caso del precio en el contrato de compraventa.

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En referencia al objeto, todo cuanto se dijo del mismo en los actos jurdicos vale para el contrato segn lo dispone el Art. 1167 que dice: "Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurdicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurdicos, no pueden serlo de los contratos". Los elementos naturales se llaman as porque forman parte del contrato en forma habitual, salvo que las partes, en forma expresa, los excluyan. Por esto se dice que estn mas en relacin con los efectos que con el nacimiento del contrato. Un ej. muy elocuente de estos elementos sera el pacto comisorio tcito, previsto en el Art. 1204 y que consiste, en esencia, en que una de las partes puede omitir el cumplimiento de su obligacin cuando, previamente, la otra parte ha omitido el cumplimiento de la obligacin que le corresponda. Por ltimo, los elementos accidentales son aquellos que se incorporan al contrato por la voluntad de las partes. Su exigibilidad deriva de la obligatoriedad que emerge del Art. 1197 que dice: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". La referencia es clara a la condicin, modo o cargo y plazo. Respecto al consentimiento que logra el acuerdo contractual y que, en principio, parece ser, nada ms, que la exteriorizacin de la voluntad de las partes para modificar sus derechos en el orden patrimonial. La doctrina, al respecto, est dividida entre los que lo consideran un acto bilateral y, por lo tanto consistente en un acuerdo de voluntades, por un lado, y los que consideran a este consentimiento, un hecho individual que se traduce en la adhesin que, como respuesta de la parte contrapuesta, obtiene la otra parte que es quin primero hizo la oferta. Y en el centro se encuentra una tercera posicin en la doctrina, conciliatoria, eclctica, que considera al consentimiento como la adhesin de cada una de las partes a las condiciones del contrato, considerando a ste como un centro de conversin. Esta postura encuentra fundamento en el texto del Art. 1144. Respecto a la manifestacin de la voluntad para lograr ese acuerdo contractual, creemos que el C.C. es claro en su coherencia con el texto del Art. 1145 que dice: "El consentimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequvocos. El consentimiento tcito resultar de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de la voluntad; o que las partes

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hubieren estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino despus de llenarse algunas formalidades". Podemos deducir, de este texto, que los vicios del consentimiento son, como los de la voluntad -sobre los que ya nos explayramos-, el error, dolo y violencia fsica y moral y, por otra parte, podemos decir que los trminos del consentimiento estn contemplados en el Art. 1144 que dice: "El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra". De este texto se puede extraer que dichos trminos son la oferta y la aceptacin. Respecto a la oferta, se conviene en afirmar que consiste en una exteriorizacin de voluntad unilateral, cuyo destinatario es el aceptante y que esa unilateralidad es la que hace que no sea un acto jurdico, puesto que, ste necesita el asentimiento de la otra parte. En virtud de lo dicho se puede concluir que los requisitos de la oferta son: a) que sea recepticia, o sea dirigida a una persona que la habr de receptar; b)que sea hecha en referencia al contrato que se pretende celebrar, en forma especfica y c) debe contener todos los elementos que hagan al contrato que se quiere celebrar. Al respecto dice el Art. 1148: "Para que haya promesa, esta debe ser a persona o personas determinadas segn un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos". Esta oferta es importante, porque, tiene un valor jurdico indiscutible y, en consecuencia, no siempre es posible, para su autor, evitar comprometerse; as tenemos que, al respecto, el Art. 1150 nos dice: "Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho hubiere renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada". Este texto, evidentemente, indica una postura al respecto y, para aclarar este tpico, es necesario decir que hay varias teorias en la doctrina de hoy que tienden a alejarse de esta postura.

Teoras de la Oferta. En primer lugar tenemos la teoria o sistema de "la culpa in contrahendo", sustentada por von Ihering, segn la cual el ofertante contrae una primera obligacin que es la de formalizar la oferta, cumpliendo la diligencia necesaria y, por lo tanto, al faltar esta diligencia, se origina una culpa.

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En segundo lugar, mencionamos "la teora de la obligacin legal" (Windscheid), la que considera que la obligacin no asienta en la voluntad del oferente, sino, que es el derecho el que la impone, con prescindencia de la voluntad, porque, busca lograr confianza para que, sobre ella, pueda nacer un contrato. En tercer lugar, tenemos "la teora del acto ilcito"; de origen francs, a partir de Pothier; se funda en que todo hecho que origina dao, obliga a su reparacin por parte del culpable. En cuarto lugar, vemos "la teoria del abuso del derecho"; sostenida por Josserand, para quin, el abuso del derecho es el que hara nacer la responsabilidad resarcitoria ya que, luego de haber hecho nacer una legtima esperanza en el destinatario, el arrepentimiento de esta oferta, que es un acto abusivo, provocar daos que deben repararse. En nuestro C.C., la norma que esto tutela sera el Art. 1071 que dice: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". En quinto lugar, y por ltimo, vemos "la teora de la obligacin unilateral del oferente". Esta teora encuentra su fundamento jurdico en la declaracin unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, lo que segn Salvat, se complementa con un tiempo prudente de sostn de la promesa, mientras Zago (41), por su parte, dice que en nuestro derecho no se contempla el surgimiento de responsabilidad por obligacin unilateral originada en formulacin de oferta. A su vez, nuestro Cdigo dispone, en el Art. 1150: "Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta un poca determinada". Con esta disposicin, no solo fija su postura, sino, tambin, dirime una cuestin tan importante como esta que tambin interesa a nuestro propsito en virtud de que la cuestin mdica no se sustrae a esta problemtica.

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La Aceptacin. Tambin es un acto jurdico unilateral constitudo por una manifestacin de voluntad dirigida al ofertante y que, en caso de coincidir con la de ste, perfecciona el contrato. A propsito, el Art. 1154 dice: "La aceptacin hace solo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente". Como se puede ver, este texto es sumamente concreto ya que delimita, claramente, cuando ejerce la aceptacin su efecto. Vlez, tambin previ la retractacin de su aceptante en el Art. 1155, diciendo: "El aceptante de la oferta puede retractar su aceptacin antes de que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta". Como puede verse, esta solucin, si bien puede discutirse frente a otras alternativas, al menos, es clara en su postura.

Responsabilidad precontractual. Este concepto que hoy crece en importancia da a da, en virtud de que ahora los contratos casi nunca se hacen sin mltiples trmites previos, nos interesa sobremanera ya que nos permite captar, desde la ptica jurdica una variada gama de la realidad de los hechos; esto se facilita con todo lo ya visto hasta aqu. La cuestin comienza cuando, en el Art. 1150; ya transcripto, se reconoce la facultad de retractarse al oferente, salvo, como bien previene el artculo, que dicho oferente se hubiere comprometido a "permanecer en ella hasta una poca determinada". Esto importa, como ya dijimos, porque, hoy los contratos, salvo excepciones, se logran luego de una variada, pero, no pequea, cantidad de gestiones y manifestaciones de voluntad diversas, con el propsito de ir aproximando y compatibilizando los intereses de las partes. Luego, admitir que esta o estas etapas precontractuales, que antes quedaban subsumidas por el contrato, hoy generen responsabilidad, es atender a esta tendencia doctrinal creciente, que hace derivar a esta responsabilidad precontractual del dao que genera la frustracin culposa o dolosa del negocio proyectado.
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En consecuencia, la responsabilidad precontractual es aquella que se forma antes de la perfeccin del contrato, por lo que se podra sostener que su naturaleza sera extracontractual, habiendo, al respecto, dos teorias que pretenden explicar la fundamentacin de dicha responsabilidad. As tenemos que unos, los llamados contractualistas), pretenden explicar este tipo de responsabilidad, a travs de la "culpa in contrahendo" de von Ihering y seguidores; mientras, los extra contractualistas, se basan en la afirmacin de que es suficiente la separacin no justificada del acuerdo previo a la formalizacin del contrato, para generar el nacimiento de responsabilidad. Para nuestro Cdigo, la responsabilidad extracontractual se ubica extracontractualmente por imposicin del Art. 1109, que trata acerca del alterun non laederum; esto es, no daar a otro y al que, antes, hiciramos alusin. No obstante ello, muchos doctrinarios actuales, de mucho prestigio, sostienen que la etapa precontractual no es extraa a la formacin del contrato, razn por la que afirman que la violacin de la buena f en este periodo, generara una responsabilidad contractual. Evidentemente con lo dicho no se agota el tema, pero, quisiramos dejar en claro que todos los antecedentes mencionados de esta temtica, sern instrumentados para desarrollar conceptualmente muchas situaciones concretas que, sin ningn lugar a dudas, constituyen puntos referenciales lgicos y necesarios de esta problemtica.

Contratos como actos jurdicos. A nuestro propsito interesa destacar que el contrato es un acto jurdico ya que se realiza con el propsito claro y definido de crear derechos y deberes entre las partes y esto se pone de manifiesto cuando el paciente paga la consulta y el mdico se obliga a su atencin o bien cuando el mdico, arribando a un diagnstico, propone su tratamiento y el paciente acepta. Esta regulacin que el derecho ejerce sobre las relaciones interhumanas cotidianas no necesariamente tiene que tener una forma definida a lo cual explicita muy bien el Art. 974 del C.C cuando dice: " Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes".

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Esto es posible en virtud de que el Derecho reconoce, como uno de los fundamentos sobre los que descansan las relaciones, a la confianza y por esto el mismo derecho, a partir del Derecho Penal protege a la confianza en los delitos contra la F Pblica que estn comprendidos en el Titulo XII del Libro Segundo y tambin el Captulo IV del Ttulo VI que se refiere a las Estafas donde se emplea "ardid o engao". La concrecin de las convenciones es un resultado entonces que el derecho tutela respetando la voluntad de las partes, esto es, la autonoma de esa voluntad, a la que solo restringe en cuestiones formales y muy de fondo. El hecho de proteger este resultado de la convencin o la perfeccin de los contratos y la tutela a la confianza conforma uno de los principales sostenes de la seguridad jurdica que, en las comunidades organizadas es tan importante. Estos contratos, ya en el litigio, se prueban con todos los elementos de prueba de los contratos y as tenemos la historia clnica es un elemento de prueba valiossimo y es por esto que su adulteracin ingresa en el terreno de los delitos ya que se la considerara acto preparatorio de la defraudacin que se cometera con ella, en este sentido la C.S.J.N, en el caso : " Ferro, Jovita", 10-06-1980 fu muy clara. En este sentido conviene aclarar que los contratos, muchas veces asientan sobre soportes que se llaman documentos pero, hay documentos que no son escritos de donde, el trmino "documento" exceda en los lmites de su aceptacin al de contrato. Se ha dicho que el documento es una constancia apta para probar un hecho o apoyar una pretensin jurdica y que pueda o no tener firma; esto implica que, como bien seala Rodriguez Jordan (57), puede ser una radiografa de donde se desprende que est en tela de juicio la concepcin del Dr. Ricardo Nuez (55) que dice: "... una expresin de voluntad por escrito, emanada bajo forma pblica o privada, de una persona fsica o jurdica y que pueda producir efectos jurdicos en el caso de que se trata". Rodriguez Jordan (57) dice que lo que configura la especie es el "instrumento" porque este si consta de un escrito cuya conformacin est dada por elementos determinados y constantes como: a) Contenido; b) Autor; c) Firma y d) Un destino probatorio y pone como ejemplo al cientfico mdico. En el afn de dirimir mejor esta cuestin porque ms adelante necesitaremos operar con estos conceptos cuando vayamos a la Historia Clnica es que consultado al diccionario jurdico de Garrone (39) y all encontramos que el documento es el gnero y nos dice que incluye en su
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extensin a los instrumentos y "... a cualquier otra forma de constatacin de hechos: fotografa, planos, etc". En sentido lato nos dice: " denominase documento a todo objeto susceptible de representar una manifestacin del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representacin se exterioriza". Y contina : "Por lo tanto, no solo son documentos los que llevan signos de escritura, sino tambin todos aquellos objetos que como los hitos, planos, marcas, contraseas, mapas, fotografas, pelculas cinematogrficas, etc, pposeen la misma aptitud representativa". Ms adelante, acotando la extensin de trmino, nos aclara que: " La legislacin sustancial utiliza las expresiones documentos e instrumentos como equivalente a documentos escritos y denotar, particularmente, a los que se encuentran firmados por sus autores. Bajo la denominacin de prueba documental se comprende primordialmente ese tipo de documentos aunque las normas procesales pertinentes no excluyen los restantes objetos representativos". A continuacin los clasificamos a los documentos segn su contenido en declarativos por un lado y meramente representativos por el otro; a su vez, a los declarativos los divide por la ndole de la declaracin en dispositivos que son los que constituyen, modifican o extinguen relaciones jurdicas (contrato) e informativos que son los que se limitan a dejar constancia de una determinada situacin (historias clnicas). Tambin a los Declarativos los divide por los efectos de la declaracin en Confesorios o testimoniales segn que la declaracin afecte o no los intereses personales del que los emite. Los meramente representativos son aquellos que no contienen ninguna declaracin, tales como hitos, fotografas, plannos, etc. Por su funcin, divide a los documentos en constitutivos que seran aquellos a los que la ley otorga la jerarqua de requisito formal indispensable para la validez de algunos actos jurdicos, de tal forma que deja excludo todo otro medio probatorio de su existencia y lo ejemplifica con la escritura pblica respecto de las donaciones de bienes inmuebles y meramente probatorios, los que contratan la existencia de un acto jurdico sobre el que la ley no impone una formalidad determinada. Finalmente los clasificamos segn los sujetos que intervienen en pblicos y privados, lo cual no merece por su obviedad, mayores comentarios. Por todo lo dicho, nos resulta lgico que los instrumentos sean una especie dentro del gnero documento y aceptamos que para l, instrumento sea " todo documento escriturado, pblico o privado, til como medio probatorio documental en juicio".
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Luego divide a los instrumentos en privados de los qque dice: " son documentos firmados por las partes sin intervencin de oficial pblico alguno". Sostiene luego que no estan sometidos a formalidades especiales, de tal forma que su redaccin se hace segn el imperio de la voluntad de las partes, de la manera ms conveniente a ella, o sea, gozan del principio de libertad de forma. Agrega Garrone (39): " De este principio derivan, entre otras, las siguientes consecuencias: 1) los instrumentos privados pueden ser firmados en cualquier da, aunque sea domingo, feriado o fiesta religiosa; 2) no en indispensable consignar en el documento el lugar de celebracin ni el nombre y domicilio de los firmantes; 3) las cantidades pueden ser escritas indistintamente en letras o nmeros; 4) la escritura puede ser impresa, mecanografiada o manuscrita salvo la firma que por su ndole, tendr que tener esta ltima calidad; 5) las enmiendas, raspaduras y agregados no salvados, en partes no esenciales del documento, no atentan contra su validez, si bien pueden alterar la fuerza probatoria conforme al criterio judicial; 6) ...". En referencia a los instrumentos pblicos nos dice que son aquellos "... otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial pblico a quien la ley confiere la facultad de autorizarlas ..." y seala ms adelante que el elemento dominante es el "oficial pblico ". As tenemos que en los documentos privados es la firma de las partes la que caracteriza a los mismos, mientras lo caracterstico de los pblicos ser la intervencin de ste oficial pblico. As concluye diciendo que: " Los requisitos de validez de los instrumentos pblicos son tres, a saber: a) el oficial pblico autorizante debe ser capaz; b) tambin debe ser competente, ratione materiae y ratione loci; c) el instrumento debe otorgarse con las formalidades prescriptas por la ley, bajo pena de nulidad".

Los cuasicontratos Hay autores como Yzquierdo Tolsada (79), que encuadran en la denominacin de cuasicontratos a una figura que el CC trata en el Libro
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Segundo, Ttulo 18: De la gestin de negocios ajenos y sostiene que en caso de la medicina es un hiptesis de responsabilidad extracontractual. El art. 2288 de CC dice: Toda persona capaz de contratar que se encarga sin mandato de la gestin de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueo del negocio tenga conocimiento de la gestin, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptacin de un mandato importa al mandatario. Luego, el art. 2291 dice: El gestor de negocios responde de toda culpa en el ejercicio de la gestin, aunque aplicase su diligencia habitual. Pero slo estar obligado a poner en la gestin del negocio el cuidado que en las cosas propias cuando se encargase del negocio en un caso urgente, o para librar al dueo de algn perjuicio si nadie se encargara de sus intereses, o cuando lo hiciere por amistad o afeccin a l. El autor antes citado, encuadra en esta figura a los servicios mdicos prestados espontneamente por el profesional sin que exista autorizacin ni oposicin del enfermo por no encontrarse ste en un estado mental que le permita otorgar el consentimiento. Para nosotros, la cuestin que, tcnicamente permite este encuadre, tiene otras connotaciones que particularizan el accionar del mdico en el sentido de que, el gestor obra por su exclusiva voluntad porque no est coaccionado a ello, es decir, no tiene ningn tipo de obligacin; es un gesto voluntario del mbito de la solidaridad que est reglado de manera especial por la ley para atender al principio de equidad y resolver el enriquecimiento sin causa. El mdico, por el contrario, est compelido a atender a quien lo necesite de urgencia y la prdida de conocimiento es una urgencia-, por lo menos hasta que esa persona est en condiciones de recibir una asistencia ms completa. Si el mdico est ante una persona que por cualquier motivo enfrenta una urgencia en su salud, debe prestar su ayuda por su juramento que as lo comprometi; por otra parte, en virtud de ser el nico que puede brindar una ayuda calificada, si no la presta, debe responder por abandono de persona, figura esta, tipificada en el Cdigo Penal. Por todos estos argumentos, creemos que la figura del gestor de negocios ajenos para aplicar al caso mdico en los pacientes impedidos de dar el consentimiento por incapacidad de sus facultades mentales, debe estudiarse con ms profundidad.

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Derecho Penal. Documentos y Funcionarios. El Derecho Penal, como ya se dijo, protege bienes jurdicos que son indispensables para la seguridad jurdica de un pas y en este sentido, esos bienes son la Fe Pblica, esto es, esa confianza que ha de tener todo ciudadano en la validez plena de ciertos documentos, slo porque reunen las caractersticas que la ley determina y por esto hay doctrina que sostiene que los documentos a los que hace referencia al C.P son aquellos que pueden poner en peligro a la Fe Pblica. Ergo, no seran motivo de preocupacin del Derecho Penal aquellos que no tienen esa cualidad de hacer peligrar la Fe Pblica y en este mbito ubican a la historia clnica ya que esta no est para sustentar la confianza general sino para ser medio de prueba en determinados litigios, ms all de lo que implique en el mbito mdico. Pero Creus (10) destapa una olla recalentada cuando muestra que no hay acuerdo respecto al concepto documento desde el Derecho Penal y esto significa dos posturas doctrinarias tales como los que sostienen que los documentos a los que el C.P se refiere en la falsificacin son aquellos que el C.C menciona entre los art. 973 y 1036 con lo que, por lgica, los documentos que no cumplen con las disposiciones civiles no son objeto de tutela penal. Por contra partida, la otra postura doctrinaria se basa en que, como la ley penal no ha definido que es documento tal como lo menciona un fallo T.S.C, Sala Criminal y Correccional, 9-9-1969, L.L 137: 240, donde se dijo: "No habiendo definido la ley penal que es documento, ni delimitando que deba entenderse como tal al que presenta una forma reglamentada determinada por la ley, ni exigiendo la imitacin de formas o firmas preexistentes, es un error excluir del mbito de la proteccin represiva de la fe pblica la formacin de otros instrumentos que, sin forma impuesta por el orden jurdico positivo o sin escritura ajena utilizada como modelo para la imitacin, documenten situaciones dotadas de significacin jurdica sustancial o probatoria y de cuya falsificacin puede resultar perjuicio". Ahora bien, ms all de esta controversia doctrinaria, justificada por cierto, vemos que la ley penal sanciona la adulteracin y el uso de los documentos por un lado y su sustraccin, ocultacin, destruccin o inutilizacin por el otro lado, a mas de imponer pena al depositario de los mismos si estos desaparecieran o se destruyeren por su culpa y fueren medios probatorios. Baigni y Tozzini sostienen que hay cinco categoras de instrumentos privados a saber:
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" 1) Los instrumentos privados equiparados a pblicos quod poenan ej: cheques, letras de cambio, pagars, prendas con registro, debentures, warrants, cheques de viajero, acciones comerciales, certificados transferibles de depsito a plazo fijo, testamento olgrafos y cerrados. 2) Los instrumentos privados del art. 292 del C.P ... ej: contratos de locacin, recibos, vales, formularios de depsitos en cuentas corrientes bancarias, escritos para ser presentados en juicio, pasaporte extranjeros, cartas misivas, recetas mdicas, instrumentos con impresin digital pulgar colocada a modo de firma, etc. 3) El certificado mdico. El certificado extendido por un mdico para hacer constar falsamente una dolencia, es el instrumento en el cual la fe pblica aparece asentada exclusivamente sobre la calidad personal del emisor, con total abstraccin de cualquier previsin legislativa acerca de las formalidades a llenar para la emisin de dicho documento. 4) Los instrumentos privados civiles que no afectan la f pblica ej: las comunicaciones de nombramientos, los certificados de domicilio, la credencial privada de periodista. 5) Los documentos probatorios de relaciones jurdicas que no son instrumentos. Se trata de instrumentos particulares no firmados ( Art. 1190 del C.C) : entradas para un espectculo pblico, los tickets de guardarropa, las boletas de quiniela, los boletos para viajar, etc. Estos documentos solo sirven a los fines probatorios entre las partes contratantes y no afectan la fe pblica". Nosotros disentimos con otros prestigiosos autores porque los certificados de domicilio que son extendidos por funcionarios policiales tienen, para nosotros carcter de documento pblico, incluso llevan el sello de la institucin pblica y su texto dice: "El funcionario policial que suscribe, certifica..."

Empleado Pblico y Funcionario. La ltima parte del punto anterior plantea la necesidad de relevar la diferencia entre estos dos conceptos ya que el art. 77 del C.P los presenta como sinnimos segn interpretamos su texto al decir: "Por los trminos "funcionario pblico" y "empleado pblico", usados en este cdigo, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente".
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Pero hay autores que, siguiendo a Bielsa, sostiene que hay pautas para distinguir ambos conceptos, que estn dadas por la organizacin administrativa de las reparticiones pblicas en donde hay personal superior que da directivas (y cobra responsabilidad funcional ) conformando la clase de los funcionarios y los que llevan a cabo la disposicin por estas directivas, seran los empleados. Esta diferenciacin administrativa no alcanza para satisfacer las espectativas que esta situacin origina y por eso conviene atender la observacin que hace Nuez (55) fundada en la funcin y as sostiene que la nota caracterstica estara dada por "la participacin en el ejercicio de funciones pblicas o sea que la funcin que debe realizar el Estado ( por ello pblica), es realizada por una persona que es la que ejecuta la voluntad estatal a los efectos de lograr un fin pblico. Esa persona recibe la delegacin estatal en virtud de una designacin de autoridad competente, mientras, que el empleado pblico que el art. 77 no contempla, an cuando el concepto administrativista si los incluya, son aquellos que prestan funciones auxiliares de la funcin pblica, tales como el ordenanza de una reparticin pblica. Esto sin perjuicio de los conceptos que se vierten en el captulo de Historia Clnica, importa como diferencia en virtud de que se sanciona con penas mayores la alteracin de los documentos pblicos, por otra parte, hay delitos como el de falsedad ideolgica del art. 293 que no se pueden dar en el instrumento privado porque solo estn tipificados para el pblico, salvo el caso del art. 295 que es el certificado mdico falso y nada se dice de la historia clnica en este ttulo. Otra consecuencia de la diferencia esa dada por el momento en que se consuma el delito ya que en el caso del documento pblico el delito se consuma cuando se confecciona, mientras en el instrumento privado, la consumacin se lleva a cabo cuando se utiliza. En referencia al valor probatorio, tenemos que los instrumentos pblicos hacen plena fe, mientras los privados no, lo cual no obsta a su calidad probatoria segn se acredite su autenticidad por reconocimiento en cuyo caso tiene el mismo valor probatorio que el pblico, pero, este ltimo, no necesita reconocimiento alguno, es decir que el que lo aporta, no necesita demostrar que es genuino ya que es la ley la que impone su autenticidad. La norma que otorga al documento privado ese rango probatorio que ostenta per se el pblico es el art.1028 del C.C que dice: "El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede tambin reconocido".

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De este texto se desprende que la historia clnica es un instrumento probatorio que, como se ver oportunamente, se inicia en un instrumento privado, unilateral pero, las propias leyes imponen caracter pblico a determinados actos tales como: 1) Ley 12.331: De profilaxis y enfermedades venreas que en su art. 13 dice: "Las autoridades sanitarias debern propiciar y facilitar la realizacin de exmenes mdicos prenupciales. Los jefes de los servicios mdicos nacionales y los mdicos que las autoridades sanitarias determinen, estarn facultados para expedir certificados a los futuros contrayentes que lo soliciten. Estos certificados, que debern expedirse gratuitamente, sern obligatorios para los varones que hayan de contraer matrimonio...". Del texto transcripto se desprenden algunos elementos que son, indubitablemente de los instrumentos pblicos por que la ley dispone una obligatoriedad del instrumento y la delegacin estatal en los "jefes de servicios nacionales y los mdicos que las autoridades sanitarias determinen", esto es, nombramiento de autoridad competente. Otra situacin similar se produce con la ley 16.668 : Certificado prenupcial femenino que en su art. 2 dice: "Los exmenes mdicos debern ser practicados por los organismos dependientes del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pblica de la Nacin, de la Municipalidad de Capital Federal y de los servicios asistenciales provinciales y municipales, en iguales condiciones que los practicados a las personas del sexo masculino...". Estos exmenes se traducen en sendos certificados con valor pblico y esto marca una diferencia sustancial con los certificados otorgados por mdicos privados y hasta por los mismos mdicos del mbito pblico cuando estos estn en sus consultorios privados.

El mdico, La receta y el Certificado. De lo que aqu se trata es de deslindar la cuestin del mdico como funcionario o empleado y tenemos, en primer lugar, que Bueres (18) sostiene que: "El mdico que se desempea en un hospital pblico no es un funcionario o empleado pblico (no hace diferencia), en tanto y en cuanto realice trabajos inherentes al ejercicio profesional y refiere que por este motivo su responsabilidad no entra en la disposicin del art. 1112 que dice: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
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obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este Ttulo". Es por esta disposicin, creemos, que Bueres (18) sostiene que el mdico es funcionario cuando ocupa un cargo administrativo y habra funcin pblica en los actos relativos a este quehacer, tomando como ejemplo al director del hospital en tanto realiza actos administrativos y concluye sosteniendo que la jurisprudencia nunca consider al mdico de manera distinta, o sea que cuando realiza trabajos relativos a su profesin no es funcionario. Ghersi (56), desde una postura administrativista, sostiene que la categora jurdica del mdico de los hospitales pblicos debe diferenciarse del mdico de servicio al que considera un agente pblico, mientras al jefe de guardia, por ejemplo lo consideramos funcionario en virtud de su responsabilidad. Sostiene este prestigioso autor que los actos mdicos que se insertan en una historia clnica de un hospital pblllico tienen calidad de actos administrativos subjetivos y que conforman actos unilaterales de la administracin pblica y por ltimo, Ghersi (56) seala que lo caracterstico es la clasificacin del Derecho Administrativo que divide a los actos simples y complejos segn la cantidad de funcionarios actuantes y donde cada uno limita su responsabilidad a lo que hizo. Techerino, por su parte, sostiene que los facultativos que se desempean en el sector pblico tienen jerarqua de funcionarios pblicos si se desempean como jefes de servicios, jefes de guardia, cuerpo directivo en definitiva, mientras, los agentes pblicos seran los mdicos integrantes del cuerpo profesional y por todo ello, sostiene que la historia clnica confeccionada en ese mbito sera un documento pblico , una sumatoria de registraciones de actos administrativos. Estas posturas no son claras, como tampoco lo son las manifestaciones de la jurisprudencia tal como lo muestra el fallo de la C.N.Contencioso Administrativo Federal, Sala II, 7-08-1980, ED, 90-507, que dice: "La distincin entre funcionario pblico y empleado pblico, rdua y difcil de formular conceptualmente en trminos objetivos, corresponde establecerla cuando una norma positiva lo requiere, pero ella se convierte en insustancial cuando como en la ley 21.274 los preceptos legales usan la denominacin genrica de "personal" pues ello revela que el legislador no hizo distincin alguna en orden a su aplicacin y que comprenden a todos los que mantienen un vnculo jurdico de empleo pblico, latu sensu, con la administracin". Hay otro fallo que contribuye a poner de manifiesto esta disparidad conceptual como sera el de C.Apel.C.C San Martn Sala I, 28-09-1979 en
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autos: "J.A.S y R.G de S c/ L.M.T y J.C.A, ED, 87-338, donde se dijo: "El mdico que obra con la independencia que comporta su profesin liberal no puede ser considerado como dependiente del hospital pblico o privado, o de la clnica donde se desempea, ya que el ejercicio de la profesin mdica es incompatible con un vnculo cualquiera de subordinacin, y el mdico debe gozar de la ms amplia libertad en el ejercicio de sus funciones". As tenemos que las controversias doctrinarias se traducen en las controversias jurisprudenciales y esto se pondr ms en evidencia cuando en el captulo de historia clnica se volver sobre algunos de estos conceptos en virtud de creer que en ese momento, muchos de estos puntos cobraran una dimensin ms concreta, no obstante su conflicto. Pero volviendo al punto contractual, tenemos un fallo de la CNCiv., Sala G, 7-04-83, ED, 104-282, donde se dijo: "La responsabilidad contractual de la comuna (de la cual depende el hospital), nace del cumplimiento de las obligaciones contradas frente a la vctima que se interna para su asistencia, contrato este que puede ser calificado como de asistencia mdica y cuya gratuidad no obstaculiza el riguroso cumplimiento profesional dentro de los medio y cuidados necesarios, ya que la tarea mdica no es una obligacin de resultados. Y la comuna debe responder por los actos del mdico que est bajo su dependencia si ha sido negligente en su intervencin profesional y ha ocasionado un dao". En referencia a la receta mdica debemos analizar dos cuestiones que se nos presentan a prima facie, como ineludibles. As tenemos, en primer lugar, que debemos delimitar su conceptualizacin en s misma y desde all partir a su ubicacin en el mbito pblico y privado por su diferente calidad probatoria, si es que esto es posible. Para nosotros la receta es un instrumento prescriptorio a travs del cual se expide al mdico frente a la requisitoria del paciente, luego de haber arribado a un diagnstico, como mnimo de necesidad, que debe atenderse. Esto implica que la receta es inherente a la cuestin mdica asistencial; es un instrumento de primera mano, insoslayable en los actos mdicos en donde se prescriben medicamentos con el propsito de ayudar al organismo a la curacin de su enfermedad. Rodriquez Jordan (57) nos acerca una definicin que en un fallo diera la Cmara del Crimen en Cap. Fed., en la causa Ouro, fallada el 16-11-936, donde se dijo que era "...el escrito que prueba que una persona con ttulo o con autorizacin para el ejercicio del arte de curar, formula la orden de preparar (entregar), un medicamento a otra persona habilitada para ello por la autoridad pblica".
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El Dr. Ricardo Nuez (55), por su parte dice que "...es la prescripcin de medicamentos por escrito bajo la firma de la persona autorizada para hacerlo y con las dems formalidades requeridas reglamentariamente", y el Dr. Camilo Raffo, citado por Rodriguez Jordan (57), dice que "...la receta es el documento que refleja la sntesis del diagnstico y del tratamiento". Es de tener en cuenta que nuestra definicin no es concordante con gran parte de la doctrina (y por ello difiere de las tres transcriptas), en virtud de que muchos autores le niegan la calidad de instrumento, segn el Art. 292 del C.P.; pero, ocurre que este artculo no es claro en el sentido en que estamos hablando y por ello se presta a confusiones por las diferentes interpretaciones de su texto, no siendo casual que Baigni y Tozzini la incluyan en el tipo de documentos del 292 CP, segn la transcripcin de sus conclusiones que hiciramos antes. Para nosotros es un instrumento privado y refuerza nuestro concepto del inc. 7 del art. 19 de la ley 17.132 que dice: "Prescribir o certificar en formularios que debern llevar impresos en castellano su nombre, apellido, profesin, nmero de matrcula, domicilio y nmero telefnico cuando corresponda. Solo podrn anunciarse cargos tcnicos o ttulos que consten registrados en la Secretara de Estado de Salud Pblica en las condiciones que se reglamenten. Las prescripciones y/o recetas debern ser manuscritas, formuladas en castellano, fechadas y firmadas". De esta manera, vemos que la receta debe cumplimentar una formalidad impuesta por la ley, lleva la firma de quin la confecciona y, tratndose de un acto unilateral, creemos satisface, por analoga, la exigencia del Art. 1012 cuyo texto se transcribe en el captulo de historia clnica y de donde es posible concluir que no puede reducirse el anlisis de la cuestin al amplio texto del 292 del C.P., en virtud de que dicha amplitud pareciera obedecer a la necesidad de compatibilizar su tutela con las normas del C.C. en los arts. 1012 y s.s. Hecha esta salvedad donde nosotros creemos haber fundamentado nuestra concepcin de instrumento en referencia a la receta, ms all de lo que pueda significar el sonado caso Trinidad, donde se absolvi a un procesado que haba falsificado una receta por considerarse atpica esta conducta a tenor del 292 del C.P. y, por lo tanto, no lesionante de la f pblica, lo cual motiv una reaccin por parte de los Dres. Mortini y Francini, quienes sostuvieron que los mdicos y los farmacuticos cumplen un servicio pblico y esta circunstancia le brinda a los documentos con los que desarrollan su accionar, una trascendencia diferente a la que tiene cualquier otro documento privado. Pero hay otra ptica al respecto y es la que considera que la adulteracin de una receta, en lugar de atentar contra la fe pblica, lo hace contra la
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salud pblica, segn los arts. 204 y 204 quater del C.P. y el art. 29 de la ley 23737. A esto nosotros objetamos que el texto del art. 204 del C.P. que dice: "Ser reprimido [...] el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especias, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que segn las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito". A nuestro juicio, el texto transcripto no condice con el tipo de la falsificacin de la receta, ni el de la adulteracin de la misma, ya que el texto de este art. configura una norma dirigida a los farmacuticos y no al que adultere la receta en el supuesto de que sea otro sujeto el que lo haga en su propio beneficio y sobre la buena f o ingenuidad del farmacutico. De la misma manera el art. 204 quater dice: "Ser reprimido [...] el que sin autorizacin vendiere sustancias medicinales que requieran receta mdica para su comercializacin". Tambin vemos que este texto est dirigido a quienes venden los remedios y nada dice de los que adulteran las recetas. Rodriguez Jordan (57) nos acerca un fallo del 29-11-983; causa 26982 de la CCC, Sala 1; en l se dijo que la falsificacin de una receta mdica para obtener un medicamento configura un delito de falsificacin de instrumento privado "...por cuanto la misma posee un contenido, una firma, un autor determinado y un destino probatorio". En cambio, la Ley de estupefacientes 23737; en su art. 29; si reprime la conducta que falsifica las recetas y por ello la CCC, Sala II; en la causa 8813; "Storto G.A.", 02-04-993; se dijo que: "La receta mdica es un instrumento privado que, a pesar de estar mencionada en la ley de drogas, no resulta una excepcin al gnero dentro del cual se encuentra el instrumento; si bien dicho art. tiene como bien jurdico tutelada a la salud pblica, no es menos cierto que, como conducta punible exige una actividad pasible de lesionar a la fe pblica que solo puede provocarse con el uso del documento de marras". En otro fallo de la Cmara del Crimen de la Cap. Fed. (Sala 4), se dice que "...la sola tenencia de un sello aclaratorio de la firma de un mdico con el fin de falsificar recetas es atpica, tanto a tenor del art. 29 de la ley 23737 como del art. 292 del C.P. Ahora bien, vemos la dificultad para unificar el criterio respecto a quin falsifica la receta y en virtud de esto, no podemos dejar de ver la ausencia de normas en lo referente a la receta que el facultativo hace sobre un

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paciente que no est enfermo pero, sirve para acompaar y justificar un certificado en iguales condiciones. En referencia al Certificado Mdico, conviene decir que es un tema en el que se evidencia mucho mas claridad en virtud de que, por su propia naturaleza, se presta a muchas otras cuestione, cobrando una relevancia tan particular que el C. P. lo atiende de manera exclusiva. As tenemos que el art. 295 del C.P. dice: "Sufrir prisin de un mes a un ao el mdico que diere por escrito un certificado falso concerniente a la existencia o inexistencia presente o pasada de alguna enfermedad o lesin cuando de ello resulte perjuicio. "La pena ser de 1 a 4 aos, si el falso certificado debiera tener por consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital". El art. 296 del mismo C.P. dice: "El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, ser reprimido como si fuere autor de la falsedad". En ambos textos se puede ver contempladas las dos vertientes en la accin, esto es, la accin del mdico de otorgar un certificado por escrito falso y el que hace uso del mismo; en el primer caso, el requisito es que se produzca un dao. El C. P. en este certificado protege la f pblica pero la doctrina es conteste en aceptar que es un instrumento por ser un documento escrito y firmado que acredita un hecho que le consta al que firm, que es el que certifica. Bonnet (30) lo define diciendo que "Es un testimonio escrito referente a un hecho clnico que el profesional mdico, despus de haberlo comprobado, extiende a pedido de un enfermo o de los familiares del mismo". Pero la cuestin, en s misma, para nosotros, tiene las misma connotaciones que la receta porque tratamos de indagar si es un documento pblico o privado ya que, si bien las normas civiles son muy claras en cuanto a las exigencias de los requisitos que deben reunir los documentos pblicos, no ocurre lo mismo con las normas penales cuyos dos arts. (295 y 296), lo tratan de manera especial. Si partimos de la base de que el derecho penal es un derecho pblico, podramos inferir que los institutos que trata, caso del certificado, pertenecerian al orden pblico y ms si ellos son aptos para lesionar la f pblica ya que su esencia los lleva a atentar contra ella.

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El Dr. Achval (31), en el Manual de Medicina Legal, se define al respecto diciendo: "Algunas leyes nacionales se refieren en si o en sus derechos reglamentarios, a certificados extendidos por mdicos para su aplicacin y, constituyen por ese hecho de que su existencia es por ley, decreto u ordenanza, documento. As tenemos: "1) En accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (ley 9688 y Decreto Reglamentario) "2) Enfermedades inculpables (Ley de Contrato de Trabajo 20744) "3) En internacin de alienados (arts. 482 del C.C.) "4) En tratamiento de incapacidad por demencia, inhabilitacin civil o incapacidad por sordomudez (art. 624 y 625 del CPC y C) "5) En defuncin (Leyes 1565, 14586 y Decreto Ley 17132/67) "6) Certificado Prenupcial (Ley 11359, 12331 y 16688) "7) En nacimientos (Ley 14596) "8) En periodo de amamantar (Ley 11939; 12568; 12111 y 20744) "9) En embarazo (Ley 11939 y 20744) Ms all de que el citado autor agota el tema en lo referente a cada punto, est el hecho de que, con su enumeracin nos muestra, sin ninguna duda que la instrumentacin del certificado que las distintas leyes disponen, es pblica, de orden pblico y en este sentido lo toma el derecho penal en el 295 y 296; que tambin se desarrolla en el orden pblico. As podemos concluir que, el certificado mdico es un instrumento pblico per se, con independencia de que el facultativo que lo otorgue, lo haga desde su actividad mdica particular o bajo el vnculo que tiene contrado con el nosocomio pblico.

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CAPITULO DCIMO SEGUNDO

HISTORIA CLINICA

Generalidades. Es ste un captulo muy extenso en cuanto a contenido y al que, en la bibliografa que hay sobre responsabilidad mdica, se pretende resumir por encima de las posibilidades que son inherentes al tema. . Algunos autores mencionan este tpico como una antesala al error de diagnstico con el cual, si bien hay, por parte de la historia clnica una relacin instrumental probatoria, nosotros pensamos que se trata de dos institutos totalmente autnomos, como trataremos de demostrarlo. Para nosotros la historia clnica, sin perfuicio de lo que de ella expresan los distintos autores que escriben sobre el tema, es un relato o biografa de la salud y las patologas de un ser humano, jalonada por los hechos fisiolgicos de su vida, normales a ese ser y que, por distintos motivos, debe ser atendido por mdico. La Ley del derecho de los pacientes, N 26529, en el artculo 12, la define diciendo que: A los efectos de esta ley, entindose por historia clnica, el documento obligatorio cronolgico, foliado y completo en el que conste toda actuacin realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud. Volveremos ms adelante analizando este concepto. No podemos decir que la historia clnica es solo patrimonio del sector mdico-asistencial, ya que, en los ltimos tiempos, tambin se emplea en relacin con el sector laboral, jurdico, de los seguros, etc., donde no se realiza esa prctica asistencial clsica. El diccionario terminolgico de ciencias mdicas, de la editorial Salvat, X edicin, Barcelona 1968; la define como "...la relacin ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual". Es evidente la deficiencia de esta definicin, porque de ella no emerge una claridad conceptual que nos acerque a la realidad y por ello Vasquez Ferreyra (23) la critica diciendo que en una historia clnica deben obrar,
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adems "...ficha de anamnesis, diagnstico, la terapia o tratamiento a aplicar...", lo cual nos dice, a las claras que no explicita adecuadamente. El autor citado, en virtud de esta confusin que pareciera ocasionarle la definicin anterior cita la definicin que consta en el punto ocho de La Carta de Derechos y Deberes de los Pacientes, del Plan de Humanizacin de Hospitales de INSALUD (Espaa), que sostiene que la historia clnica "...es la informacin realizada por escrito de todo el proceso mdico del paciente, incluyendo las pruebas realizadas en el mismo". A nosotros tampoco esta definicin nos satisface porque no es solo la informacin del proceso del paciente sino, tambin lo es del proceso mdico que obra sobre el paciente ya que en su constitucin hay un alto contenido de subjetividad por parte de quien la realiza en el sentido de la interpretacin y traduccin del relato del paciente y del examen del mismo. Cossio y Col. (70) define a la historia diciendo que Es la constancia escrita de todas las comprobaciones realizadas en el examen mdico, de todas las efectuadas en el curso de la evolucin y de los tratamientos instituidos, an por terceros El uso que se le da permite que para otros autores la historia clnica sea un "legajo" pero, es evidente que este ltimo concepto surge mas del empleo que se hace de ella ms que de su propia naturaleza. El hecho es que ella constituye un captulo de trascendental importancia en la currcula universitaria general sustentada en el espritu investigador del facultativo en el afn de descubrir qu tipo de enfermedad posee la persona examinada y cul es su causa o etiologa. Los hombres de leyes tienen bien en claro algunas cuestiones de la historia clnica y por eso, en un fallo de la CNCiv. y Com. de San Nicols, del 23-04-94; JA del 15-3-95 se dice: "La historia clnica no es el simple relato, la descripcin de una enfermedad aislada; comprende adems el comentario, las consideraciones del mdico al terminar de analizar al enfermo, y valorar los datos recogidos segn su criterio; debe ser clara, precisa, completa y metdicamente realizada. Y su confeccin incompleta constituye presuncin en contra de la pretensin eximitoria del profesional". Esta definicin, si bien no es lo que se podra lograr desde el punto de vista mdico, tiene, por ser creacin de abogados jueces en este caso- el mrito de comprender que, aunque no en forma explcita, pero s a travs de los registros, cual fue el razonamiento de los facultativos mientras la iban conformando, pues, a travs de los diagnsticos presuntivos registrados y de los estudios solicitados para dirimir el definitivo se puede
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deducir el razonamiento que se sigui, especialmente si todo eso se confronta con el tratamiento y las modificaciones que al mismo se le imprimieron despus de ver el resultado de cada estudio y la respuesta del paciente a los distintos momentos del tratamiento.

Caractersticas de la historia clnica. La caracterizacin de la historia clnica se puede hacer desde distintos puntos de vista y por ello es que hay tantas definiciones de la misma. Esto se debe a que se trata de una estructura que guarda un contenido muy rico en connotaciones que permite su aplicacin a mltiples aspectos de la cuestin mdica. Se puede caracterizar como un documento: compuesto por la conjuncin de mltiples constancias que van asentando los facultativos actuantes, aptas para producir efectos jurdicos, llegado el caso, siendo todas estas constancias desglosables una de otras lo que le da una peculiar fisonoma y permite una dinmica funcional ajustada a la materia de que se trate. Los autores refieren que est compuesta de una seccin administrativa en donde se asientan los datos del paciente, que para nosotros tienen una connotacin mucho ms profunda como lo demostraremos ms adelante y otra seccin "mdico-clnica", donde se asientan todos los datos que hacen a la cuestin mdica y patolgica del paciente. Otro carcter que sealan los autores es que se trata de un documento esencialmente unilateral por que es el profesional el obligado a su confeccin a pesar de que contiene elementos de la relacin mdicopaciente que es bilateral; pero como se trata de un elemento esencialmente tcnico solo puede ser el profesional el que la labre. En este sentido hay un fallo elocuente de C2.C.C de la Plata, en autos "V.V y otro c/ Sanat. S.A y otros", 30-10-1989, ED, 139-200 donde se dijo: "La historia clnica es un instrumento confeccionado por la propia parte accionada, luego, los elementos que de ella surjan, en principio, requieren para quien lo hizo, el respaldo distinto y corroborante que demuestre la verdad de lo all estampado". Tambin se reconoce el carcter unilateral fallo de la C1.C.C de Lomas de Zamora, en Daos y Perjuicios", 3-9-1991, ED, 152-214 clnica, si bien constituye un instrumento de la Historia Clnica en un autos "V. de F, R c/ R sobre en el cual se dijo: "La historia unilateral, da cuentas de las

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secuencias mdicas acaecidas y resulta decisiva para esclarecer hechos como el juzgado en el caso". Ahora bien, este carcter de unilateral no obsta a su valor probatorio y as lo afirma un fallo de la C.N.Civ, Sala L, en autos "S de C, M c/ C, B", 1310-1989, ED, 135-582 donde se estableci que: "La historia clnica, si bien es un documento de parte, acredita en principio el curso de los acontecimientos". Pero esa unilateralidad exige, en aras de la equidad una compensacin para aquellos casos en que los datos en ella consignados sean inexactos o francamente falsos y ello fue contemplado en un fallo de la C2 C.C de La Plata, en autos "V.,V. y otro c/ Sanat. A , S.A y otros, 30-10-1989, ED, 139-200 (antes citado en otra parte de su sentencia) donde se establece: "...Si la historia clnica describe la existencia de un parto normal cuando, en realidad, de las otras pruebas rendidas en la causa surge que existi sufrimiento fetal, con aspiracin de lquido amnitico meconial, que produjo a la postre la muerte de la recin nacida, debe restarse valor probatorio a la misma...". Otra caracterstica de la Historia Clnica es que cada uno de sus asientos debe estar firmado por el profesional que lo produce, habiendo autores que sostienen que estas firmas implican una constancia de la manifestacin de voluntad de los facultativos frente al enfermo y viceversa, lo cual es aceptable a la luz de la afirmacin de Borda (7) quien sostiene que la impresin de la firma constituye la forma en que se acepta la asuncin de la responsabilidad emergente del documento que se suscribe; o sea que quien firma se est obligando con ese acto. Este documento que es la historia clnica no constituye, de ninguna manera, un contrato ni pierde su carcter unilateral aunque en ella se estampen tanto las firmas de los profesionales como las de los pacientes, como ocurre con la hoja del consentimiento informado. La cuarta caracterstica que nos ensean los prestigiosos autores que hemos consultado entre los que merece mencin especial Rodriguez Jordan (57), porque de l nos nutrimos en este tpico, es que la historia clnica no es una prueba de la misma calidad y rango que una pericia o que una declaracin que tambin ostentan el carcter de unilateralidad por que considera a la historia como fuente de informacin. Es evidente que difiere la naturaleza antes mencionada ya que es, sobre dicha historia que se llevan a cabo diversas pericias como la documentolgica, grafolgica, y que no ocurre lo mismo con otras pruebas.

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Sostiene el autor mencionado que la historia es "... una descripcin de actos mdicos concatenados, donde unos son causa y explicacin de otros". Ms adelante agrega muy certeramente que: "A travs de ella no solamente se verifica la evolucin secuencial del enfermo, sino que tambin se pone de relieve la preocupacin del mdico (o de la institucin) que presta el servicio asistencial". Para Ghersi (56), la historia clnica es, en s misma, una prueba y en esto es coincidente Vazquez Ferreyra (23) lo cual ya muestra una contraposicin conceptual que requiere un regreso a otras fuentes. As tenemos que un clsico como Mittermaier (71) nos dice que la palabra prueba tomada en sentido subjetivo, denota las diligencias que la parte hace para crear la conviccin que el juez necesita para pronunciarse y seala este autor que en este caso, prueba y administracin de la prueba son sinnimos. En este sentido objetivo comprende el conjunto de elementos que sirven para conformar con toda seguridad que determinados hechos son reales y agrega ms adelante que: "En materia civil, se trata por lo regular de demostrar hechos que estn bajo la accin de los sentidos y que el testimonio oral puede fcilmente establecer; pero en lo criminal, el juez tiene que esclarecer circunstancias que los sentidos no advierten y que solo salen de su fuero interno". Es evidente que la historia clnica es una fuente por que tiene en s mismas los elementos que hacen a la prueba objetiva (ej. el resultado de un anlisis implica que fue solicitado y que se lo solicit porque, evidentemente, se lo estaba vigilando al paciente, no obstante lo cual la doctrina tambin est dividida entre los que sostienen que dicho documento tiene trascendencia probatoria y otros que se la niegan. As tenemos que en el caso de la C.S.J.N: autos "Ballante, Mara Nilda s/ pensin, 11-02-988, B. 443.XXI, se dijo: "Corresponde dejar sin efecto la sentencia que no hizo lugar al pedido de rehabilitacin del beneficio de pensin, si tanto los peritos mdicos como los jueces se vieron privados de ponderar una historia clnica que pudo tener decisiva influencia para una acabada solucin del caso". Este texto es elocuente por la importancia probatoria que se le otorga a la historia clnica, de la misma manera que se lo hace en el fallo de la CNCiv, Sala VIII, causa 18122, 26-10-992, donde se dijo: "No basta afirmar que el traumatismo crneo-vertebral causado por la cada el piso de la enferma desde la camilla en que se encontraba acostada haya tenido idoneidad suficiente para agravar su estado clnico y actuar con causalmente en la etiologa del fallecimiento, sino que es necesario determinar si las lesiones traumticas, y no el estado patolgico de la paciente (persona enferma de
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93 aos con un cuadro general grave y de mal pronstico segn su historia clnica), determinaron su deceso. Ante tal situacin de duda no puede considerarse que la muerte fu causada por la muerte del imputado". En este fallo transcripto, la validez probatoria de la historia clnica fu decisiva para que el juez valorara la situacin en beneficio del imputado; de la misma forma opera el fallo de la CNCiv., Sala F, 18-03-965, ED, 11666; donde se dijo: "Bastan para tener por probada la agresin a la esposa por parte del marido, aunque no haya habido ningn testigo presencial del hecho, las conclusiones lgicas que fluyen del cuidadoso anlisis de las declaraciones de los vecinos que atendieron a aquella minutos despus del hecho, el cual no puede atribuirse a trastornos nerviosos, de acuerdo con la historia clnica del citado incidente". Pero hay otro fallo ms elocuente en el sentido del valor probatorio que se concede a la historia clnica, tal como es el de la CNCiv., Sala E, 25-11980, ED, 92-637, donde se sostuvo: "La carencia de la historia clnica cuyo original fue entregado al esposo de la paciente sin extraer fotocopia para archivar, lo que significa no contar con un elemento valioso de prueba en el juicio por daos y perjuicios deducidos contra el mdico y la clnica, debe perjudicar a esta, a quin le era exigible, como colaboracin en la difcil actividad esclarecedora de hechos de la naturaleza de los que se tratan en esta clase de juicios". Tambin podemos mencionar otro fallo donde la historia clnica se contrapone a la pericia como ocurre en el de la CNCiv., Sala A; 25-10-990, ED, 140-428 que sostiene: "Los dictmenes periciales post morten son insuficientes para desvirtuar las constancias de la historia clnica donde se consigna que el dia del otorgamiento por acto pblico, la enferma se hallaba lcida, consciente y que responda al interrogatorio". En el fallo de la CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 23-2-993, ED, 155-43, se dijo: "La historia clnica es un elemento de juicio cuya relevancia parece obvio destacar cuando se trata de determinar la existencia de responsabilidad mdica, mxime cuando, como sucede en el caso, el perito mdico la consider muy importante y destac que su ausencia dificult su labor pericial. Es por ello que la omisin de la demandada en acompaar dicho instrumento a pesar de habrselo requerido en varias oportunidades y en centrar sus agravio en la Alzada en otras cuestiones insuficientes para rebatir el fundamento del fallo apelado que la condena, lleva a confirmar dicho decisorio y responsabilizarla por los padecimientos sufridos por la accionante": Pero tambin la historia sirve para deducir de ella conductas reprochables en el sentido de las obligaciones del mdico, tal como nos lo muestra el fallo de la CCC, Sala III, 20-3-989, ED. 134-504; donde se dijo: "Resulta
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responsable como autor del delito de homicidio culposo el mdico de guardia que anoticiado de que una paciente era de alto riesgo -la nica en el sector de obstetricia- por haber sufrido una cesrea con rotura de tero, no la control debidamente en violacin a los deberes de cuidado que emergan de la tarea desempeada, al omitir examinarla como corresponda y al no ver la historia clnica ni los libros de enfermera donde constaban sntomas significativos de la operada, lo cul le impidi detectar la sintomatologa que le hiciera sospechar y por consiguiente pesquisar los signos del proceso infeccioso producido que llev a la mujer a la muerte". Pero, como antes se dijo, hay un importante sector de la doctrina que le niega a la historia clnica esa relevancia probatoria y sostiene, por el contrario, que carece de ese valor por su carcter unilateral y por ello su ausencia puede suplirse por otros medios probatorios. As tenemos un fallo de la CNCiv., Sala D, 12-11-91, ED, 147-575, donde se sostuvo que: "La falta de historia clnica en ningn caso puede aducirse como elemento fundamental para poder probar la relacin causal referida al perjuicio que el autor experiment a causa del hecho ilcito cometido por el demandado". Tambin esta Cmara, en otro momento del mismo fallo, sigue sosteniendo que la falta de historia clnica no es fundamental cuando dice: "La imputacin fsica entre el hecho y el resultado daoso puede probarse por todo tipo de medios de conviccin, la historia clnica es un documento que hace exclusivamente a la relacin mdico (o entidad sanatorial) y paciente y las irregularidades que existieren en ella o la falta de documento podra hacer a la eventual responsabilidad de sus facultativos y establecimientos de salud frente a los pacientes, aunque ni siquiera esas deficiencias y omisiones seran decisivas o categricas per se a tales fines. Pero en modo alguno la falta de historia clnica puede aducirse como elemento fundamental para probar la relacin causal referida al perjuicio que el autor experiment a causa del hecho ilcito cometido por un tercero (el demandado)". Nosotros vemos como dable el pensar que la historia clnica es una fuente probatoria de indudable e inestimable valor, pero, su falta no puede impedir que el proceso llegue a la sentencia; desde este punto de vista coincidimos en que no es fundamental, pero esa no es la cuestin esencial de que se trata porque, nadie puede sostener el aporte que la historia clnica significa a la aspiracin de los hombres de leyes en llegar a la verdad. De esta forma, aunque no sea fundamental para dictar una sentencia porque es juez no puede negarse a ello en virtud de que as lo establece la
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propia ley cuando el C.C., en el Art. 15 dice: "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes", su importancia como fuente probatoria no puede ponerse en tela de juicio, tal como lo demostraremos mas adelante.

La historia clnica y la enseanza. Hay que recordar que a travs de la confeccin de la historia clnica se le pretende ensear al alumno "como" se debe investigar ese complejo sintomtico que se convierte, por imperio del sufrimiento, en un "problema" a resolver por el mdico con los instrumentos que la ciencia mdica pone a su disposicin. De esto se desprende, por un lado, la exigencia de que la historia clnica sea confeccionada de la mejor manera posible en todos sus aspectos, esto implica una letra clara, una redaccin clara y coherente, con trminos precisos, que permita comprender no solo lo que el paciente dice, sino tambin como lo interpreta el mdico y, por otro lado, confeccionarla siguiendo los hechos con la fidelidad que dicta la honestidad. Hablamos de una honestidad cientfica, en el sentido de que esa realidad existencial que el paciente relata no sea tergiversada ni acotada por desidia o por un simplismo infundado, ms all de lo que se dice, con razn, desde lo jurdico. Esta exigencia pedaggica en los estudios de grado asientan en la experiencia que los siglos le aportaron a la medicina como enseanza, de manera tal que es muy difcil discutir este punto y por ello, es consenso general que una buena historia clnica facilita un diagnstico. En este sentido, es coherente pensar que si la historia facilita el diagnstico y con ello el tratamiento del enfermo, no puede el derecho, de ninguna manera y con ningn fundamento, pretender pasarla por alto en el sentido de su necesariedad a la hora de juzgar la mala praxis, como lo hace un sector de la doctrina segn vimos antes. Adems, si tenemos en cuenta, como veremos ms adelante, que la historia es un instrumento de prueba, cuya importancia es indiscutida y que su buena confeccin es de una ayuda inestimable al mdico, y cuya mala confeccin atenta contra la posibilidad de contar con una adecuada defensa al facultativo es, para nosotros, coherente recomendar al mdico que cada vez que asiente en la historia algo que ha realizado, lo haga pensando en que est asentando una prueba a su favor.
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Siempre el facultativo debe tener en cuenta que la hiptesis de conflicto, es decir, tener en cuenta que el conflicto puede surgir en cualquier momento, es una buena manera de mentalizarse a ser cuidadoso con todos los actos mdicos que lleve a cabo.

Captulos de la historia clnica. La historia clnica tiene muchos formatos pero, hay captulos que son insoslayables cualquiera sea el formato empleado, porque hacen a la esencia de la cuestin y nosotros concordamos con las doctoras Wierszaba y Highton que ella forma parte de "un hecho lcito", donde la norma jurdica deja un amplio margen de libertad para que el facultativo pueda "crear" en ella lo necesario a la tarea asistencial a la tarea que est desarrollando. Es evidente que esta concepcin mesurada es compartida por abogados y jueces, ya que hay un fallo de la CNCiv., Sala D, del 30-9-81; Rep. LL, XLII, A-I, 717, sum. 187 que dice: "Para determinar la existencia de responsabilidad mdica por daos ocasionados al paciente, es necesario no aferrarse a la historia clnica pues, por el solo hecho de que ciertos datos constan en ella, no significa, ineludiblemente que se obr con negligencia". Antes de seguir adelante debemos hacer una salvedad ya que, es una psima costumbre, desgraciadamente muy generalizada, de escribir en las hojas de tal forma que la ltima hoja escrita es la que se encuentra primero cuando se abre la carpeta o sea, como foja uno. Esta mala costumbre debe desterrarse de plano porque, aunque sea ms trabajoso, se debe escribir en la ltima hoja y cuando sta se acabe, se debe agregar, la prxima hoja, por detrs de aquella, de tal forma que la ltima, siempre sea la ltima. Esto facilita el foliado que debe hacerse a medida que se van agregando hojas para evitar confusin, extravos y sobre todo, sospechas. Los grandes captulos son, en primer lugar la Anamnesis que es tan rica en contenido que sera muy extenso agotarla, pero, conscientes de ello, queremos poner de relieve algunos aspectos que nos parecen de trascendental importancia a nuestro propsito. En primer lugar corresponde decir que esa anamnesis, que es la recoleccin de informacin a travs de la palabra, puede ser directa, cuando es evacuada por el paciente o, cuando este est imposibilitado, es
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evacuada por un familiar; esta ltima suele tener grandes limitaciones, razn por la que no nos extenderemos sobre ella. Este captulo es el primer momento de la consulta mdica, es cuando el paciente deposita en el mdico, junto con su confianza, todo el cortejo sintomtico que constituyen sus dolencias y que permite al mdico, a travs de los diversos momentos, conocer al paciente en primer lugar y barajar la posibilidad de comprenderlo. Tiene, este primer momento, dos componentes, el primero es el llamado Motivo de consulta, que es el relato de los sntomas o signos que para el paciente son ms relevantes y lo llevan a la consulta; es como si fuera lo ms importante para el paciente y por eso, se permite que lo vuelque en el examen en primer lugar para contribuir a tranquilizarlo porque lo ms importante ya fue dicho. Luego viene el tem que se llama Antecedentes de la enfermedad actual. Aqu el dilogo comienza a ser ms dirigido por el mdico que trata de establecer cuando comenz la dolencia, cmo se empez a manifestar, en qu lugar preciso comenzaron las molestias y hacia donde se irradiaron a continuacin, si aparecieron y se establecieron o tenan un horario para aparecer y calmarse, si tenan relacin con la ingesta o con los movimientos o posturas, etc. Puede verse que es un momento sumamente racional, que requiere mucha paciencia y hasta amor del profesional hacia el paciente para incluso, si es preciso, ayudarlo a expresarse, razn por la que, en otra parte de esta presentacin decimos que el acto mdico es mucho ms que un simple contrato y que no solamente hay confianza, sino que hay un componente de emotividad insoslayable. Muchos autores, al hablar de la anamnesis, emplean el trmino "interrogatorio" que a nosotros no nos agrada en virtud de que consideramos que la anamnesis es mucho ms que un interrogatorio, porque en ella el paciente habla de si mismo y las preguntas del mdicos solo dirigen la alocucin del paciente, con el propsito de precisar cuestiones que se presentan importantes, pero no se busca coartar su monlogo ya que es dable recordar, muchas veces, l constituye una descarga emocional del enfermo. En la anamnesis se busca conocer al enfermo, esto es, a la persona y a la enfermedad que padece y por eso indaga sobre los mal llamados datos personales que son los atributos, los antecedentes de la enfermedad que lo trae a la consulta, los antecedentes personales fisiolgicos, o sea aquellas circunstancias normales del desarrollo y crecimiento de la persona y cuya extemporaneidad tanto dicen.

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Tambin aqu corresponde indagar sobre los antecedentes de otras enfermedades (llamadas patologas), y lo hbitos txicos, igual que la herencia, tema este que cobra cada vez mayor importancia por los adelantos de la gentica. Dems est decir que es en este momento en donde el mdico adquiere la mayor y mejor impresin sobre el estado mental y espiritual del paciente, su sufrimiento y como lo soporta, sus valoraciones y esto implica que gran parte de la patologa sicolgica y siquitrica, habrn de manifestarse en este momento. Luego sigue el captulo del examen fsico del paciente que implica mtodos para realizarlo tales como la inspeccin, la palpacin, la auscultacin y la percusin, que le permitirn confirmar su sospecha diagnstica o le engendrarn nuevas dudas, pero que, realizado con cuidado y detenimiento, se constituye en otro jaln importante para desterrar el fantasma de la mala praxis. El otro captulo lo constituye la solicitud de los anlisis complementarios que se realiza en base a los hallazgos de los puntos antes descriptos y que se debe realizar luego que se precisaron las sospechas diagnsticas que se denominan "Diagnsticos Presuntivos". A partir del resultado de los estudios complementarios o en simultaneidad segn las circunstancias de gravedad del enfermo, comienza la indicacin teraputica que alterna en el tiempo con la evolucin que experimenta la patologa con el transcurso del tiempo y el efecto del tratamiento. As podemos concluir que, cualquiera sea el formato que se utilice en los diferentes nosocomios, no pueden carecer de estos captulos mencionados, so pena de no cumplir con las mnimas exigencias mdicas y ni hablar, de lo referente a las auditoras y a las exigencias mdicolegales, a la hora de la demanda por mala praxis. Es por esto que se busca en los formatos, comunes denominadores que permitan que esa historia tenga una regularidad que la haga confiable como elemento de prueba, por lo que entendemos que esto es lo que pretende decir el fallo de la Cam. Civ. y Com. de San Isidro, Sala 2 , 4-590 J.A 25-9-91 cuando expresa: "La historia clnica irregularmente confeccionada resulta un medio de prueba de escasa eficiencia frente a un cuadro general de graves, precisas y concordantes presunciones de conducta omisiva y deficiente del servicio de salud brindado por la entidad sanatorial demandada". Hay un fallo muy elocuente en este sentido, de la C.N.Civ, Sala D, 24-590, L.L, ejemplar el 17-9-91 que dice: "que la historia clnica esta plagada

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de deficiencias y de omisiones es un hecho imputable a todos los mdicos que intervinieron directamente en la atencin del paciente.

Datos de encabezamiento. Volviendo a los esquemas diremos que los datos de encabezamiento del nombre, la edad, el domicilio, estado civil, etc., no son simples datos como lo considera hasta hoy, lamentablemente, la mayora de los profesionales, ya que, como vimos, son los atributos de la persona. Nuestra ptica de los datos ya fue explicitada cuando hemos desarrollado la importancia que el derecho otorga a cada uno de los atributos de la persona, da manera que esta salvedad implica una visin crtica del criterio de una gran mayora de colegas. Esto implica una valorizacin cualitativa y cuantitativa diferente de estos mal llamados "datos", porque, ellos no solo hacen a la identificacin de la persona, sino tambin definen su situacin jurdica en relacin a deberes y derechos y a exigencias que el mdico debe satisfacer. As tenemos que en un ejemplo burdo, no se puede atender un paciente "casado", sin advertir la trascendencia de este vnculo y entregar el cuerpo a un hermano o a su concubina, solo porque el mdico, por su desprevencin, no esper o no intent comunicarse con la "esposa" del paciente. Esto implica tambin considerar el hecho de la informacin que se da a los familiares sin discriminar el grado de parentesco o la entrega de pertenencias; todas estas circunstancias que un buen proceder mdico no puede soslayar. Es menester recordar, por otra parte, ese deber de informar que recae sobre el mdico, lo que nos lleva a pensar en de quien se requerir el consentimiento informado en determinadas patologas, cuando se da una situacin que hoy podemos calificar con Fanzolato (72) familias ensambladas. Estos "datos" son tambin valorados por la justicia y as hay jurisprudencia asentada por hecho que se desprenden del descuido del mdico sobre esta cuestin, lo cual sirve para demostrarnos de una manera grfica los efectos de su mala instrumentacin. En virtud de esto transcribimos un fallo de la C.Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, del 4-8-83; JA, T 72, p. 181 que dice: "Existe negligencia
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del mdico que omite tomar una mnima precaucin tendiente a comprobar la verdadera identidad del paciente ya que es de rigor realizar una verificacin sobre las condiciones clnicas del paciente antes de efectuar una intervencin quirrgica. Resulta razonable sostener que el paciente no padeca de enfermedad por la que fue operado toda vez que el mdico que lo atenda, no haba diagnosticado dicha dolencia ni haba requerido la correspondiente autorizacin a los fines de su operacin. La responsabilidad de la enfermera que cambia el paciente y no informa al mdico del cambio, no libera de culpabilidad al facultativo interviniente en la operacin".

Motivo de Consulta. Los esquemas clsicos que encontramos en la mayora de los formularios son tiles, pero, la cuestin es que no se los nutre de un contenido sustancioso por ese apuro que permanentemente acosa al mdico y que tan brillantemente describe el Dr. Achval en sus obras, en la mayora de las veces y en otras, porque no se aprendi la importancia de sto. A esto hay que agregar que hay especialidades en las que se implanta un consenso de repulsin al acto de escribir como ciruga, traumatologa, etc. y es, precisamente en ellas donde hay mayor posibilidad de demandas en la actualidad. Progresando en esto de la historia clnica, tenemos que el primer punto suele ser: "Motivo de Consulta", cuya importancia est fuera de toda discusin, ya que, por un lado inicia el camino de la investigacin que conduce al diagnstico y por el otro permite conocer del paciente su sensibilidad y valoracin de las afecciones que lo sacan del bienestar que el valora como "el estar sano". Tambin este punto nos muestra que la carta de presentacin de la enfermedad que aqueja al paciente no siempre es clara y a veces exige tanto la agudizacin del ingenio del facultativo que pone de manifiesto la sagacidad de este, especialmente en los casos en que el punto este no se confecciona sobre los dichos anamnsicos, sino, sobre circunstancias como accidente o cuadros de prdida de conciencia. Tenemos el ejemplo de una paciente que consulta por picadura de lactrodectus, se le aplica el suero especfico y por su mala evolucin con dolor hipogastrio y ambas fosas iliacas se la interna, se le practican los estudios que la llevan a ciruga donde se encuentra estallido de trompa derecha y perforacin de cara posterior de tero por maniobra abortiva.
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Si bien este ejemplo tiene otros aspectos que completaremos ms adelante y ahora es suficiente para decir que el "Motivo de Consulta" es un punto donde el paciente puede ocultar cosas que el mdico a veces demora en descubrir y otras veces quedan ignoradas cuando el facultativo es sorprendido en su buena fe y confianza depositada en el paciente, sea porque lo conozca de antes o porque su aspecto serio o seorial impresionen favorablemente al mdico. Esto es muy frecuente en los traumatismos y heridas, donde el paciente, para evitar la participacin policial, le atribuye un origen diferente a sus lesiones, tal el caso de un seor a quien le propin una feroz paliza su yerno y le dijo a la mdica de guardia que se haba cado de una escalera. Podemos concluir que este punto es muy elocuente, en la mayora de las veces para poner de manifiesto cuestiones que son, realmente, trascendentes a la investigacin criminal y al derecho, por ello, el mdico debiera detenerse en l lo suficiente como para precisar los dichos del enfermo en cuanto las molestias que lo determinaron a la consulta.

Antecedentes de la Enfermedad Actual. Este es un punto muy frecuente en los formularios porque es muy clsico en las enseanzas de semiologa y hoy, puede decirse que ve incrementado su valor a la luz de las mayores exigencias bioticas y mdico legales. En este punto corresponde un relato cronolgico de su dolencia, donde se consignar en primer lugar el tiempo (lo ms aproximado posible) en que aparecieron los nuevos sntomas y su posterior evolucin hasta el momento del examen. Creemos firmemente que cuando este punto esta correctamente tratado por el mdico historiador queda sensiblemente reducido el margen de error ya que aqu se muestra la evolucin de la patologa desde su inicio, lo que implica un tiempo durante el cual ocurren cosas. Es dable pensar que durante este tiempo, los sntomas y signos, aparecieron en relacin a una causalidad y ello implica que se incrementan los elementos que permiten descubrir esa causa, as tenemos que si el paciente relata que hace dos das comienza con dolor en fosa ilaca derecha, ante ciertos movimientos de su pierna o cuando hunda su mano, que desde la vspera el dolor se hizo estable e irradiado a la pierna y al peri-ombligo y que en la fecha tiene contracturada la musculatura del abdomen en el lado derecho y bajo -defensa-; antes del examen, el
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diagnstico ya va orientado hacia el sndrome de fosa ilaca derecha y si es varn pensar primero en apendicitis. Esto implica que en este punto, la inspeccin retroactiva permite descubrir la lgica del relato en relacin a los distintos cuadros clnicos y su evolucin, lo cual servir, categricamente, para justificar los estudios solicitados a posterior y las diferentes estrategias teraputicas adoptadas. El derecho, conviene decirlo aqu, est regido por la lgica, no la del ser y es esto, precisamente lo que le permite hipotetizar la conducta debida ante las diversas circunstancias, segn las modalidades fundantes y estas, precisamente, se desprenden, en gran medida, de los elementos consignados en este punto. Creemos que entre el punto anterior (Motivo de Consulta), y este deber haber una relacin lgica que permita a cualquiera seguir el hilo conductor, y si bien, pueda chocar con trminos que no entienda (pero que se le puedan aclarar rpido), no por ello dejar de comprender la causalidad de la situacin que analiza. Estimamos de singular importancia una reflexin: si los hombres de leyes rechazan de plano la "responsabilidad profesional" que sustraera al mdico de la jurisdiccin legal para ser juzgado nicamente por sus pares, lo que, por el espritu de cuerpo existente atenta contra la seguridad jurdica, no es menos atentatorio contra esa seguridad que a la hora de emitir una sentencia, no hayan hecho el esfuerzo de introducirse en la historia clnica para analizarla por s mismos. Es muy cmodo para ellos dictaminar en base a la pericia que realiza otro mdico porque argumentan el pretexto de la letra (lo que se soluciona citando al mdico que escribe y transcribiendo a mquina los prrafos ilegibles), o bien que no comprendan los trminos tcnicos, lo cual tampoco ya es aceptable porque se parte del supuesto que la capacidad de comprensin de ellos los habilita a entender las conductas que se puedan desprender del escrito. Sobre este particular volveremos mas adelante con algunos ejemplos que tal vez sirvan para sustentar con xito nuestras aseveraciones en virtud de que no se juzga un tratamiento, se juzga una conducta, que es diferente.

Antecedentes Personales Patolgicos. Estn referidos a las enfermedades que tuvo el paciente desde su nacimiento hasta la enfermedad actual y su importancia radica en el hecho
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que hay patologas que son predisponentes de otras, tales como por ejemplo una iletis en los antecedentes de un paciente autoriza a pensar ahora en un sndrome de mala absorcin; los antecedentes de una hepatitis frente a una cirrosis actual sin que haya en el paciente ingesta de alcohol; etc. En este punto corresponde al mdico preguntar por todos los antecedentes que constituyeron la enfermedad o dolencia en el paciente ya que hay muchas patologas a las que el paciente no les otorga categoria de enfermedad y entonces no las menciona, con lo cual, un juicio apresurado, podra suponer que el paciente oculta cosas. En la recoleccin de datos, o mejor dicho, en la falta de recoleccin, se puede instalar el germen de la mala praxis porque, en un ejemplo burdo puede decirse que la omisin de indagar por ditesis alrgicas hace que una reaccin de esta naturaleza por un medicamento que se conoca produzca el bito, como muchas veces ocurri por la penicilina y la xilocana, etc. As los ejemplos abundan, especialmente en relacin a patologas cardacas, grupos sanguneos, hipertensin arterial, entre otros; todo lo cual no hace otra cosa que asignar ms importancia al punto este, de tal forma que se justifica, plenamente, la exigencia de la confeccin cuidadosa y acabada de los "Antecedentes Personales Patolgicos".

Antecedentes Personales Fisiolgicos y Hereditarios. Estos dos puntos no son, por breves, menos importante que los anteriores ya que en el primer caso, en los Antecedentes Personales Fisiolgicos, se trata de saber cmo se desarrollaron las etapas normales de la evolucin del paciente por ejemplo, si naci de parto normal o cesrea porque no es lo mismo en cuanto a patologas que se pueden instalar a partir de estos hechos o, por ser preexistentes hayan dado lugar a la variante. De la misma forma, la pubertad, ya que su adelanto o retraso nos pueden hablar de idiosincrasia, es decir que puede tener que ver con los genes; o tratamiento hormonal y en ese caso es de esperar la presencia de ciertas anormalidades funcionales, del organismo que sin esa informacin, cuesta comprender. Los antecedentes hereditarios, desde siempre tuvieron una importancia destacada pero hoy, con los adelantos de la gentica, toda la cuestin
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cobra una importancia inusitada, incluso, constituyen un jalon inapreciable para establecer lazos filiatorios; tal por ejemplo Padre "0"; Madre "0"; Hijo A B = Adoptado. Tambin importa a los fines preventivos porque si en la familia hay muchos infartos y el paciente tiene precordialgia, por esos antecedentes, su sintomatologa no puede ser minimizada ya que ello, cuando menos, constituira una prdida de la chance u oportunidad sobre la que ya expusiramos. En el terreno de las enfermedades mentales, muchas de las cuales se transmiten ya por gen recesivo o dominante, ligado al sexo o no la herencia, permite afirmar un diagnstico como por ejemplo, cuando la madre es epilptica, es de esperar que los hijos varones tengan convulsiones. La cantidad de ejemplos que pueden darse para justificar que estos puntos tengan, por parte del mdico, el tratamiento cuidadoso que ameritan estos puntos, son inagotables y es por esto que su anlisis, a la hora de peritar una mala praxis, pueda arrojar mucha luz a la cuestin que se debate. Es de aclarar que es responsabilidad del mdico corroborar los dichos del paciente lo cual pasa a ser una cuestin controvertida y difcil porque depende de la evaluacin que el mdico realice del estado de conciencia del paciente y posibilidad de y de delirios, simulacin, disimulacin, etc, todo la cual tornan ms delicado el estado del paciente e incrementan la exigencia mdica. Hay autores que sostienen que a estos datos proporcionados por el paciente o terceros que sean signados, esto es firmados por quien los vierte con el propsito de evitar reclamos en el futuro, quedando la evaluacin de esta conveniencia a cargo del facultativo, de la misma manera que la decisin y seleccin de los datos anamnsicos que ameriten corroboracin.

El examen fsico. Se trata de plasmar en la Historia Clnica este examen de la manera ms fidedigna posible, lo que, a su vez, y dicha sea de paso, obliga al mdico a realizar un examen fsico ms completo y en detalle. En este examen es comn que los mdicos hagan constar "signos" y no sntomas que se hicieron constar antes y conviene decir que los sntomas son las molestias que siente el enfermo, o sea que son meramente
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subjetivos, mientras los signos son aquellas alteraciones que se pueden evidenciar, objetivar con cualquiera de los cuatro mtodos de exploracin fsica clnica (inspeccin, palpacin, percepcin y auscultacin), que ya mencionramos, de tal suerte que puede decirse que son objetivos. De todas maneras, tanto los sntomas como los signos tienen un significado que puede, perfectamente, explicitarse en cuanto su mecanismo de produccin, para que sean comprendidos, en el caso concreto, por personas no mdicas, tal como serian los hombres de leyes. Ahora bien, es cierto que muchas veces un signo o un sntoma aislado no significa una patologa pero la cuestin cambia cuando, se trata de un conjunto de los mismos, porque, sus interrelaciones conforman la constelacin de sntomas y signos que hacen a una determinada entidad nosolgica. Esto significa que el hombre de leyes necesita asesoramiento mdico para interpretar los resultados del examen mdico que se plasmaron en la Historia Clnica, pero tambin es fundamental que ese asesoramiento le indique a ellos lo que se omiti, ya sea porque no se explor en el examen mdico o bien porque se descuid su insercin en la Historia Clnica. El asunto es que en el punto del examen mdico se habr de anotar absolutamente todo cuanto se ve en la inspeccin o cuanto se pone de manifiesto en la exploracin, as por ejemplo un paciente consulta por malestar general, sensacin de cansancio, disminucin de fuerzas, orina oscura, materia fecal blanca, sabor amargo y a la inspeccin se descubre coloracin amarillenta intensa en piel y mucosas que hacen pensar en un trastorno de la bilirrubina lo que implica una indubitable referencia al hgado y entonces no se justificara mucho que en el examen fsico nada se plasmara en la Historia Clnica respecto al resultado de la palpacin y percusin de este rgano que puede estar aumentado de tamao o doloroso.. Otro ejemplo, burdo por cierto, sera el caso de un paciente cuyo cuadro clnico hace pensar en un trastorno cerebro vascular y en su historia no hayan hecho constar los reflejos ausentes y conservados o como han variado las diferentes sensibilidades o la conservacin o disminucin de la fuerza de los diferentes grupos musculares y en comparacin de un lado con el otro. Incluso el examen fsico puede permitir poner de manifiesto la existencia de patologa concomitante, algunas de las cuales puede ser predisponentes o desencadenantes de la patologa principal, en el sentido de ser la que domine el cuadro clnico o bien porque la existencia de estas patologas contraindica la administracin de alguna medicacin til al cuadro principal y su falta de registro pone en duda la mala o buena praxis.
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Es menester tener en cuenta que los asientos de la historia clnica tienen un orden en el tiempo y el espacio que hacen a la coherencia del accionar del mdico; esta coherencia se capta, por parte de los abogados, no bien se les explica el significado de los trminos que se emplearon. Esto es as porque se trata de la coherencia de la accin que materializa el pensamiento de quien, al investigar la enfermedad, ha reparado y asentado la presencia de ciertos jalones que le sirven para guiar su razonamiento. Sobre este tpico volveremos cuando hablemos de la prueba y la pericia que suele hacerse por parte del mdico sobre la historia. La jurisprudencia tiene acabada idea de la importancia que tiene el lograr la Historia Clnica lo mas acabadamente posible pero tambin sostiene que las omisiones en ella, si bien no autorizan un juzgamiento adverso, influyen terriblemente en el orden presuncional. A propsito de esto transcribimos un fallo de la C.N. Civ., Sala E, 26-887, E. D, 126-448 que dice: "Si bien se ha sostenido que las omisiones de la Historia Clnica no autorizan a conclur que no se practicaron las medidas que las reglas de arte exigan y que el solo hecho de que ciertos datos no consten en ella, no significa ineludiblemente que se obr con negligencia; debe tenerse generalmente en cuenta que una cosa es admitir la suficiencia de una historia clnica incompleta o la imputabilidad del actuar negligente por esa sola razn, por otra es negar trascendencia a una historia prcticamente inexistente como tal al omitir datos imprescindibles del seguimiento y evolucin del paciente". Conviene agregar que los hallazgos del examen clnico habrn de afianzar o desvirtuar la impresiones diagnsticas que se hayan insinuado en la anamnesis y este efecto obedece a una lgica que debe descubrir y explicitar el perito que asesore a los hombres de leyes porque esta relaciones, muchas veces, ms elocuente que las consignaciones estticas de signos y sntomas.

Las impresiones diagnsticas. Surgen de todo lo actuado y deben asentarse en la Historia Clnica porque, por un lado constituyen una especie de sntesis de lo que el mdico ha encontrado y ha elaborado en referencia a la patologa del enfermo. Se colocan como "Diagnsticos Presuntivos", es decir, que estn en el orden de la presuncin y no de la certeza razn por la que no comprometen desfavorablemente al mdico, salvo que figuren cosas que
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no tengan, con los signos y sntomas, ninguna relacin, esto es, que muy groseramente repugnen a la lgica, a la coherencia. La doctrina y la jurisprudencia comprenden los lmites de la ciencia mdica y su inexactitud que obliga a tentar diagnsticos en el orden presuntivo y as lo demuestra un fallo de C. N. Civ., Sala G, 15-4-85, L.L, 1985-C-548 que sostiene:"El carcter inductivo de la ciencia mdica no permite afirmaciones terminantes o matemticamente categricas. Precisamente esa caracterstica propia de esa rama del saber es lo que ha llevado a calificar a la obligacin del galeno, como de medios y no de resultado por la imposibilidad de su ciencia o arte para abarcar la infinita variedad de cada individuo. En cambio, estos diagnsticos presuntivos son de gran utilidad para justificar los estudios complementarios que habrn de solicitarse a posteriori; tanto vale esta justificacin en el orden clnico, como en el de la auditoria de las obras sociales y, por supuesto, en el mdico legal.

Los estudios complementarios. Son aquellos que como el laboratorio, E.C.G, Rx, T.A.C, etc, se solicitan para objetivar los elementos que se presumen a partir del exmen fsico y de la anamnesis, aunque, muchas veces ellos nos dan el diagnstico, por ese aforismo de que "la clnica es soberana", ellos solo debieran contribuir o corroborar un diagnstico clnico que emergi en las instancias anteriores. La cuestin de la objetivacin de los signos, hoy por hoy, se ha tornado imprescindible en virtud de que se ha perdido la confianza en la memoria y en los escritos y ese escepticismo que en algunas cosas es negativo en otras cosas es positivo ya que hay un aforismo muy valioso que sostiene que "es preferible un estudio de mas y no un diagnstico de menos". Es de buena costumbre consignar que estudios se pidan y para qu, pues esto es lapidario a la hora de evaluar al mdico y su accionar ya que, por ms que se quieran arreglar formas a posteriori, no se puede desvirtuar lo que est bien hecho. Si un facultativo sospecha un proceso pancretico y consigna que solicita el laboratorio de Amilasa y lipasa para evaluar la cuanta del mismo, pero el laboratorio le arroja resultados con valores de enzimas normales, sera totalmente justificable que ese facultativo se desconcierte y pierda, tal vez, un tiempo precioso en iniciar un tratamiento especfico pero, tambin es
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cierto que ese resultado, en s mismo, puede evidenciar un error del que habr de responder otra persona distinta a la del mdico, que en este ejemplo puede ser el bioqumico. De la misma forma, cuando se sospecha una lcera gastro duodenal y la radiografa informa una imagen negativa, tanto en signos directos como indirectos de la presencia de nicho, que hacen que el mdico pierda tiempo con otros estudios tratando de encontrar el origen de la sangre negra signo de hemorragia alta- que el paciente elimina por su materia fecal. Como puede verse, en este punto tambin sobreabundan los ejemplos que pueden ofrecerse, no solo para demostrar la importancia de este captulo de la historia clnica, sino tambin, de qu manera sus datos pueden servir a la excusa absolutoria que tanto necesita el mdico demandado, pero, como casi todo este material tiene una doble faz, es imperativo asentar que tambin este momento puede, en caso de haber sido mal elaborado, ser lapidario para fundamentar y demostrar la culpa mdica. La cuestin de los estudios complementarios es mucho ms extensa porque incluye el manejo que las partes, en el litigio, hagan de estos elementos. As tenemos un fallo que es muy explcito en este sentido. La CNCiv., Sala E, 26-8-87, ED, 126-448 dice: "Si la historia clnica elaborada por el mdico accionado es sumamente deficiente, al no reflejar la totalidad de las circunstancias que hubieren permitido reconstruir con exactitud el cuadro clnico de la paciente, esa falencia, si bien podra constituir una presuncin en contra del citado profesional, que aunada a otros elementos puede llevar a la conviccin de la negligencia profesional, por si solo es insuficiente para establecer que no se practicaron las diligencias que el arte exiga, ms an si como en el caso, el mdico tratante tuvo consultas con otros del elenco estable de la clnica y el propio accionante reconoce la realizacin de anlisis que estaran en su poder y que no present a juicio". Teraputica. Este tpico y el que sigue, tienen peculiaridades que merecen destacarse por su importancia ya que el primero, al que denominamos teraputica, porque implica la medicacin que se instituye el paciente y que en la mayora de los formatos de historia clnica figuran con la denominacin de "Indicaciones", es lo primero que se trata de cuestionar. En este particular, debe el profesional ser muy cuidadoso en colocar el nombre de la medicacin, la dosis que se administrar por vez, la va
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mediante la cual se producir dicha administracin y la frecuencia con que se practicar; de manera tal que, si bien con este proceder el facultativo absorbe toda la responsabilidad de dicha decisin, no es menos cierto que esto lo salva, por otro lado, en el sentido de que salta rpido a la vista, cualquier transgresin a estas indicaciones. Decimos que esta forma clara y completa de asentar las indicaciones lo salvan al mdico porque, este tem de la medicacin es responsabilidad exclusiva e ineludible del mdico, de tal forma que este no puede soslayarla y a esta insalvable obligacin es preferible realizarla respetando esas normas a los efectos de que la transgresin de las mismas, ya sea por personal de enfermera o mdicos internos o propietarios de clnica, no le sean imputados a su descuido por errores en la consignacin. Por otra parte, es lgico que el personal encargado de cumplir las indicaciones, esto es, de administrar la medicacin, tenga a su mano in dicaciones claras y precisas que le permitan trabajar tranquilo, todo lo cual, redunda en beneficio del paciente porque abastece a esa obligacin de seguridad-resultado a la que hiciramos referencia oportunamente. Cuando estas indicaciones son elegibles, desactualizadas o confusas, se prestan a la interpretacin subjetiva de quin, por ms experiencia y buena voluntad que posea y ponga al servicio de su quehacer, carece de ese caudal terico que le permite decidir cuestiones con un criterio ms amplio y confiable. Esto no implica rigidez en las indicaciones ya que estas pueden conservar un mnimo de flexibilizacin en el sentido horario, por ej., cuando se indica un antibitico entre las 14.00 y 15.00 hs.; o cuando se indica ofrecer lquido por boca a un paciente "...a partir de las 20.00 hs. si no hay vmitos". Queremos recordar que estos asientos deben coincidir con los que asienta enfermera porque es una continuidad, en el sentido de que mientras el mdico ordena, enfermera ejecuta; esto es bien conocido por parte de los abogados en virtud de que la conjuncin encierra una lgica a la cual el abogado descubre rpidamente.

Evolucin. Este punto, segn creemos, tiene una trascendencia tan importante en la historia clnica que nos permite deducir de l la solvencia conque el

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mdico est manejando al paciente, no obstando a ello la gravedad que el cuadro revista o las complicaciones que aparezcan. Es un punto donde la sutileza juega a la orden del da y en este sentido podemos, para demostrar nuestras aseveraciones, retomar el ej. de la Sra. que consulta por picadura de lactrodectus y que termina en ciruga donde se encuentra una perforacin de cara posterior de tero que se sutura. Resulta que la ecografa prequirrgica, describe un saco gestacional intrauterino de siete semanas, en mal estado, con deficiente cantidad de lquido. Por su parte, en el acto quirrgico se encuentra estallido de trompa derecha por embarazo tubular que se repara con sutura en el mismo acto quirrgico. En el protocolo quirrgico, a pesar de que el equipo quirrgico estaba conformado por obstetras, no se hace referencia al embarazo que queda en cavidad uterina y tampoco es mencionado en la evolucin que se anota en los tres das posteriores a la ciruga. A las 72 hs., a instancias del mdico policial, se realiza una nueva ecografa y el saco gestacional ya no estaba en la cavidad uterina, ignorando todo el personal de la UTI donde se encontraba la paciente desde que sali del quirfano, en qu momento pudo producirse la prdida considerando, sobre todo, que la paciente no se levantaba ni al bao. Es evidente que la falta de mencin de las gestiones realizadas para controlar la evolucin del estado de ese saco, se traduce en el obrar negligente por la omisin, ya que, si bien, por el estado de la paciente no se hubiere podido evitar la prdida, al menos debi vigilarse cuando sta se produjera y as hacerla constar en la historia, caso contrario, todo indica que no se la tuvo en cuenta y de ello se desprende que tampoco se evalu, ni tan siquiera por las dudas, la posibilidad de instaurar un tratamiento para salvar ese embarazo o, en su defecto prevenir una complicacin como podra ser una hemorragia o una infeccin, recordando que por imperio del derecho civil, la persona est protegida desde el momento de la concepcin. Ejemplos como el descripto podran llenar las pginas de un sin fin de libros, pero, bstenos decir que la evolucin es uno de los puntos que ms le cuesta al facultativo llevarlo en forma cuidadosa y completa porque ofrece las misma dificultades que ofrece la comprensin profunda del cuadro clnico que el enfermo presenta. Aqu tambin tiene particular importancia lo que se registra en las hojas de enfermera y basta un ejemplo simple como que el mdico diga que la

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evolucin es normal y los registros de enfermera hacen constar un fiebre superior a 38. Cualquier hombre de leyes repara en la contradiccin. Hay un fallo donde se hace expresa mencin a la evolucin diaria como exigencia al mdico tratante que transcribimos aqu porque nos muestra cmo opera, en uno de sus tantos aspectos, esta cuestin y cul es la valoracin media que la jurisprudencia hace de este punto. As tenemos que la CNCiv., Sala E, 26-8-87, ED, 126-448 dice: "Si el obrar omisivo del mdico (omisin de confeccionar diariamente la historia clnica), la accionante perdi crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al galeno; es decir se quebrant el deber de colaboracin que debe existir por parte del accionado para facilitar la prueba, sea del obrar culposo o del obrar impecable, slo l puede perjudicarse en ausencia de acreditacin de uno a otro extremo, que el cumplimiento de la carga de la otra parte se vio obstaculizada por el accionar suyo, que de por si es negligente dado que le era exigible la aportacin de datos para coadyuvar a la difcil actividad esclarecedora de hechos de la naturaleza de que se trata". Tambin es dable destacar que la evolucin pone de manifiesto el resultado del tratamiento instituido y en algunos casos es posible deducir de ella el acierto o la demora en la toma de decisiones fundamentales en el tratamiento efectivo del paciente. De esta manera podemos concluir que este punto, se caracteriza por que se presta a un anlisis meduloso del accionar mdico y de l, se pueden extraer elementos de trascendental significacin para el proceso que se ventile, razn por la que, hoy por hoy es una exigencia de primer orden su cuidadosa y acabada confeccin.

Protocolo quirrgico. Se debe considerar al mismo en relacin a una mejor gestin asistencial porque sta va de la mano con la responsabilidad civil que pueda emerger de esta instancia mdica que es de suma importancia por su gran trascendencia. Autores consultados nos dicen que en el encabezamiento del mismo deben constar los nombres de quienes conformaron el equipo quirrgico, esto es, cirujano y ayudantes, anestesista, instrumentalista y enfermera de piso.

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Hoy existe la tendencia errnea a no hacer figurar estas dos ltimas (instrumentalista y de piso), con el pretexto que estar a sueldo no hace falta consignarlas en virtud de que ni las obras sociales ni el nosocomio les abonan por acto realizado, no obstante, se olvida que las piezas quirrgicas que se tiran o envan a Anatoma Patolgica son manejados por ellas, son responsable del primer eslabn en la cadena de custodia de las piezas, de su correcto rotulado para evitar la confusin y quedan inmersas en el secreto mdico que, para colmo, muchas veces son ellas, las mismas que preparan los tambores y cajas con instrumental y las estirilizan. Estas funciones que realiza este personal auxiliar, legalmente considerado no es, para nada, despreciable ya que el cirujano y su equipo no tiene acceso al control de la estirilizacin por el peligro de infecciones letales, y adems, como generalmente son empleadas del nosocomio, no le cabe a los profesionales ni la culpa in eligendo ni la in vigilando pero si, podemos convenir que sera de buena prctica su consignacin expresa. Otros aspectos del protocolo sobre los que se insiste son la fecha y hora, a todo lo cual corresponde agregarle la descripcin minuciosa y ordenada, con letra perfectamente legible, de todo cuanto se hizo en el acto quirrgico, desde el momento de la incisin hasta el nudo del ltimo punto. Todo esto permitir, a posteriori, saber donde pueda esperarse la complicacin con lo que las cosas se facilitan enormemente, pero, tambin, importa saber las limitaciones que tiene la tcnica empleada y los fundamentos para su eleccin que tambin deben consignarse, como cuando no es posible realizar una colecistectoma tpica y se deja una porcin de la misma que por la intimidad de sus adherencias al hgado no pudo desprenderse y se procede a cauterizar esa mucosa que queda all. Otra cosa que es de suma importancia es consignar, expresamente en un protocolo, cuando se abre la cavidad abdominal (en las cirugas en que esto ocurre), o se llega al ncleo de la patologa, es la semiologa a ciclo abierto, tanto de la cavidad como de ese ncleo patolgico. Esto tiene una importancia capital muchas veces, no solo porque confirma el diagnstico, sino tambin, porque de su descripcin se justifica la tcnica que se emplea en el caso en que las opciones sean posibles y los resultados con las diferentes tcnicas y permite descubrir o descartar patologas asociadas que no han dado sintomatologa evidente.. Como se comprender el protocolo quirrgico es mucho ms de lo que muchos cirujanos, en su afn de no escribir, lo consideran, pues de l se pueden extraer conclusiones que definen situaciones como en el ejemplo de un hecho que se relata a continuacin.
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A un cirujano le es derivada, para ciruga de vas biliares por litiasis una paciente de contextura gorda con cuatro hijos, de 39 aos y en la ciruga se encuentra una vescula hidrpica, con clculo nico enclavado en el bacinete, que no justificaba la cifra elevada de glbulos blancos que presentaba la paciente cuya ecografa de abdomen solo informaba la litiasis. Por este motivo el cirujano consigna este hecho de la falta de correspondencia entre la leucocitosis y la clnica del abdomen abierta y comienza a solicitar interconsultas con clnica mdica, que no se realizan en virtud de que el clnico (al que tambin el mismo facultativo que realiz la ecografa, sugera su participacin); el clnico solicitado, no respondi a las reiteradas solicitudes. Al cuarto da la paciente evolucion bien de su ciruga, es dada de alta; a los ocho das, se le sacan los puntos, herida en cicatrizacin correcta, es nuevamente derivada a clnica mdica para su estudio de la poliglobulia. A los quince das, el cirujano es llamado de urgencia al domicilio de la paciente y la encuentra a sta con vmitos de 12 horas de evolucin, deshidratada e ictrica por lo que resuelve su urgente internacin la que se realiza en la UTI donde, tambin atenda el clnico a quin se le solicitaran las interconsultas. Se interpret esa toxemia y esa ictericia como una complicacin quirrgica y el cirujano, por su parte insisti en que se trataba de un hgado de sepsis; como la paciente fallece a las 20:00 horas de estar internada, la familia y los dueos de la clnica, conjuntamente con los de la UTI solicitan a la obra social la realizacin de una autopsia, la que realizada, muestra las dobles ligaduras del cstico y de la arteria del mismo nombre en su lugar y un absceso moderado en el polo inferior del rin izquierdo que no abulta mucho a travs del peritoneo y un bazo levemente agrandado al igual que la congestin heptica que no eran evidentes en el acto quirrgico, lo que se interpret como posterior a la ciruga y como producto de la evolucin de la infeccin. Conclusin, el cirujano se salva de la demanda en virtud de los asientos en el protocolo quirrgico y de las reiteradas solicitudes de interconsulta consignadas en Historia Clnica que mas responsabilizaron al mdico clnico que se neg a realizarlas y al ecografista que no consign en su informe el agrandamiento del polo inferior del rin izquierdo y por no diagnosticar el absceso..

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Las interconsultas y las juntas mdicas Las interconsultas son frecuentes a distintas especialidades diferentes a la del mdico que atiende al paciente; suele emplearse un formulario expreso, que muchas veces es un recetario que solicita la interconsulta y que lleva la fecha, firma y sello del solicitante. No obstante, es conveniente dejar asentado en la historia en el mismo momento en que lleg a la conclusin de su necesidad y, si es posible, fundar dicha interconsulta en argumentos precisos, de tal forma de fundar dicha interconsulta. sta debe ser evacuada por el especialista solicitado, dejando constancia de su gestin en la propia carpeta del paciente, donde se describa el hallazgo que surgi del examen y las sugerencias, de otros estudios o de teraputicas agregadas, culminando con la constancia de la fecha y hora de realizacin, la firma y el sello aclaratorio de la misma. Es fundamental actuar en la forma aqu sugerida porque, debe saber el especialista consultado que, a la vez de salva su responsabilidad, ayuda, al paciente en primer lugar y al colega, en lo que, en trminos de responsabilidad cabe. En cuanto a las juntas mdicas, es conveniente que el mdico que la solicita escriba en la carpeta de la historia su intencin de formar la junta mdica y que a la gestin de citacin a los colegas convocados la haga en forma personal para que la misma sea efectiva. Cuando se rene la junta y arriban a alguna conclusin, se hace constar todo lo tratado en una acta que se inscribe en la propia historia, donde debe describirse la conclusin si es unnime y, si hubiere disidencia, consignarla tambin porque, esta implica que habr que estudiar tambin esa postura disidente para confirmarla o descartarla, pero nunca dejarla en el silencio, ni del acta ni de los estudios o teraputica que amerite.

Prescripcin teraputica Suele escribirse en hojas que tienen el formulario confeccionado en forma expresa para este propsito, se deben actualizar diariamente o cuando las circunstancias impliquen la mnima modificacin en el tratamiento, si el estado del paciente lo requiere, o el resultado de los estudios realizados as lo indica.
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Es altamente provechoso para el facultativo que hace la prescripcin, que examine la hoja de enfermera y vaya, en forma permanente, controlando la medicacin que se administra con la indicada; ms de una vez advertir ausencias que, algunas veces, son altamente peligrosas para el paciente y para la responsabilidad del profesional. Esta sugerencia que acabamos de hacer, obedece a que, en este particular caso, la responsabilidad in vigilandi est en cabeza del mdico que indica, ya que el control de lo ordenado es natural al control de lo ejecutado. Es cierto que sera pecar de ingenuidad no reconocer que la planilla de enfermera puede dibujarse, no administrarse la medicacin ordenada y el facultativo ver complicarse un cuadro clnico que no tiene por qu tener una evolucin negativa, pero, esta situacin debe, siempre, tenerse en especial cuenta, especialmente en el turno nocturno, ms all que dicho accionar constituye un verdadero delito.

Alta. Es la circunstancia mediante la cual el mdico pone fin a la internacin o al tratamiento del enfermo, ya sea porque este se ha restablecido o bien en virtud de su derivacin a otro centro asistencial de mayor complejidad o ms especializado. Se convienen al respecto, algunos aspectos sobre los que hay que enfatizar y que tienen que ver con una sntesis que corresponde hacer en estos casos que se llama epicrisis, porque atae a todas las circunstancias que conforman ese momento y que llevan a esa decisin. As tenemos que el alta se debe otorgar al paciente en el momento en que el examen del mismo proporcione los elementos que avalen tal decisin pero, nunca de manera anticipada, es decir, otorgar y firmar a las 12 hs. un alta para que el paciente se retire a las 20 hs, en virtud de que en ese intern, pueden ocurrirle a ese paciente cosas que impidan, categricamente la decisin mencionada lo cual colocara al facultativo en una postura que no podra explicar. Es tambin importante establecer los motivos por los que se otorga el alta ya que el solo hecho de una mejora no es suficiente, como tampoco lo es una derivacin por s misma; se trata, en general, de abastecer a la lgica, al sentido comn mdico, y esto amerita siempre una evolucin que marca una tendencia en virtud de la cual se encuentra el justificativo de esta decisin.
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No se le exige al facultativo que el paciente no tenga una recada porque esto no siempre es previsible y a veces, se puede prever pero no evitar, razn por la cual, lo que se le exige al mdico es que haya contemplado todos los factores que, razonablemente, obran sobre el paciente y la tendencia evolutiva que este ostenta. Es tambin altamente conveniente que el facultativo consigne si continuar dicho paciente en tratamiento y de que forma, esto es, si lo har por consultorio externo del propio facultativo o bien lo har en manos de un colega y cul es la fecha y hora de la primera cita, recordando que la validez de esta indicacin implica que ella sea determinada o determinable, porque de esa manera no se deja desamparado al paciente. Todo esto implica que con el alta se deben dar por escrito las indicaciones y recomendaciones que debe cumplir el paciente y dejar constancia en la carpeta de la historia de estas indicaciones y recomendaciones diciendo si se la entregan al propio paciente o a algn familiar que debe identificarse. En el caso de la derivacin, la epicrisis es lo ms importante porque es la carta de presentacin con que el mdico del otro nosocomio recibir al paciente, ahorrndole tiempo y complicacin para que este nuevo facultativo entre a compenetrarse del caso. En ella es fundamental la sntesis en una redaccin esmerada, la cual no es solo aspiracin de deseo nuestra, sino que est consensuado y con jurisprudencia al respecto, tal como se dice en un fallo de la Cam. Nac. Civ., Sala J, en autos "M., C. R. y otro c/ Municipalidad de Bs. As.", LL, 15-2-94: "...que deben estar bien redactadas, completas, exactas, redactando los hechos de mayor importancia, los resultados de la exploracin fsica, indicando los datos negativos, porque sealan que no se olvid el detalle particular y que el sntoma o el signo no era evidente en el momento de la exploracin".

Alta voluntaria Este tema interesa en grado sumo porque, por lo general, es la antesala de un problema ya que en muy raras veces el paciente pide el alta voluntaria por cuestiones personales a las cuales el mdico es totalmente ajeno y esto se manifiesta porque, en estos casos, el agradecimiento al mdico es notorio.

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De cualquier manera, el hecho de que el paciente necesite ser dado de alta, o quiera ser dado de alta, es un hecho que interrumpe anormalmente la relacin mdico paciente en cualquier momento de su evolucin. A veces, la relacin viene desarrollndose en trminos correctos y surge algo por el lado del paciente y/o su familia que obligan a ste a solicitar el alta; esta decisin acaece en un momento que puede ser tan inoportuno adems de inesperado- que puede ser peligroso; esto contrara al profesional y sus objetivos lo que hace que ste se oponga, claro est, y comienza el desencuentro. Ocurre as porque el profesional no siempre puede sentirse seguro de llevar a delante un tratamiento ambulatorio, cuando no slo est acostumbrado a realizar en internacin, sino que tambin la praxis aconseja realizar en internacin. Entonces el profesional se niega a seguir tratando al paciente en esas nuevas condiciones y ste se siente abandonado, lo que implica el comienzo de un desencuentro, el fin de una buena relacin mdico paciente. En otras oportunidades, el paciente advierte que el tratamiento que tiene asignado no est dando el resultado que se esperaba o no cubre las expectativas que se haban generado a su respecto; esto puede haber sido planteado al profesional y ste no haber dado una respuesta que satisfaciera al paciente por lo que ste no tiene ms remedio que buscar irse a otro nosocomio. A veces la decisin surge luego de una interconsulta con otro profesional a causa de ejercer su derecho segn la ley 26529, ya sea por no ver los resultados esperados o simplemente por que le recomendaron consultar. El asunto es que el paciente manifiesta su voluntad de retirarse, a veces manifestada al mdico tratante, otras al mdico de guardia interno-, entonces el facultativo trata de disuadir al paciente sin conseguirlo y ve que no puede manejar la situacin y que sta se le escapa de las manos: Qu hacer? Nosotros en el hospital hemos confeccionado una planilla de alta voluntaria en donde deben constar los datos del paciente, descripcin completa de la patologa y del estado del paciente; la gravedad de su estado, el peligro que surge de la interrupcin del tratamiento que tiene instituido. Se debe consignar en forma clara el tratamiento que tiene indicado y que se le est realizando y, por ltimo, dejar constancia de que se le entrega -y ste lo recibe- al paciente una transcripcin de las indicaciones mdicas que indican el tratamiento que se est realizando.
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Tambin debe constar en la planilla que se le ofrece la copia de la historia clnica y/o una epicrisis para que presente ante el profesional al que recurrir para que lo siga atendiendo. Segn la nueva ley, el paciente, en la solicitud del alta volunaria, slo est hacido uso de un derecho que le asiste y por esta razn, el profesional tiene justificativos para entrar en discusin con el paciente, slo debe ayudarlo, recordando que la persona del paciente ya tiene suficiente con su propio sufrimiento.

Historia clnica nica Todos los autores coinciden en la necesidad de que cada paciente tenga una slo historia clnica porque esto tiene muchas ventajas para el paciente en tanto que le permite al mdico tener un rpido acceso a sus antecedentes patolgicos, evitar diagnsticos errneos, con lo cual el accionar mdico adquiere seguridad. Para el paciente, las ventajas son mltiples e importantes ya que, por un lado el tiempo y la certeza del diagnstico juegan a favor de su salud, ms all que implica una confianza en el paciente que lo predispone favorablemente hacia el nosocomio y los profesionales.

Nuevas consultas y/o reinternaciones Aqu corresponde, teniendo en cuenta las ventajas de la historia clnica nica, decir que en la anamnesis, se cubrir el tem del motivo de consulta, antecedentes de enfermedad actual y los antecedentes fisiolgicos y patolgicos ya se los conoce, lo que no quita que se deben repasar y confirmar con el paciente para ver si en la internacin anterior no se olvid asentar alguno. Creemos que este lugar es apropiado para insertar una cuestin que consideramos de capital importancia y es lo referente al deber de colaboracin que recae sobre el paciente y que muy pocas veces se tiene en cuenta a la hora de pensar en la responsabilidad profesional. Novellino y Sanchez (78) nos recuerdan que ese deber de colaboracin consiste, en una parte, en informarle al facultativo las novedades que
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experimenta en cuanto al resultado del tratamiento y agregan que esta informacin debe ser espontnea o a requerimiento del mdico y que para ello es fundamental que mantenga el contacto con ste y no abandone el tratamiento sin una razn valedera e informando al profesional de esa decisin. A continuacin aconsejan: que en cuanto el galeno advierta cierta desidia o actitudes negligentes o imprudentes en el enfermo, tome los recaudos del caso, procurando dejar constancia documental de sus advertencias o de sus recriminaciones al paciente a fin de que en el futuro esa instrumentacin pueda ser utilizada como prueba de descargo ante un eventual reclamo judicial. Agregamos que la forma en que esta constancia debe asentarse es como un agregado en la historia clnica, a continuacin de la ltima anotacin, con fecha, hora y firma, como cualquier otro asiente. Cuando la noticia le llegare a travs de un intermediario, sera ideal que se lo mencionara y, si fuera posible, que tambin firme al pi para que despus no se desdiga u olvide. Cuando se trate de situaciones reiteradas, los asientos deben hacerse tantas veces como corresponda porque, cuando surja la complicacin, estos reiterados asientos sern un antecedente muy importante a favor del mdico. Tambin es cierto que el paciente, muchas veces, es vctima de situaciones de carencia econmica o de otro tipo que lo llevan a funcionar como negligente. Creemos que cuando se sospeche esta situacin, es un deber moral del facultativo, buscar para ese paciente, la ayuda de los organismos estatales destinados a tal fin y no escatimar la certificacin de la patologa del paciente y de las necesidades que sta impone.

Valoracin legal de la historia clnica. Es evidente que este hecho lcito, que es la consignacin de lo actuado en la historia clnica, tiene una apreciable significacin, que trascendiendo por lejos las fronteras de las ciencias mdicas, profundiza en la doctrina y la jurisprudencia, a tal punto que ambas son contestes en que de una buena y completa historia clnica se pueden lograr explicitaciones de situaciones que impiden la prosecucin de una desavenencia que sin solucin temprana concluye en un juicio que no siempre es beneficioso para ambas partes.
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El consenso sobre esto parece ser general a tal punto que en el Primer Congreso Interdisciplinario de Mala Praxis Mdica, organizado por CELPREME y realizado en las instalaciones del hotel Bauen (Bs. As.), el 10-6-93, el Dr. Liberman sostuvo: "Si las historias clnicas estuvieran ordenadas, prcticamente la relacin mdico-paciente mejorara vertiginosamente, no hara falta que lleguen a los juzgados papeles con garabatos y consignas que nadie entiende y cuando hay que hacer una pericia, la primera imagen es deplorable". A esto se suma la corriente que propugna que sobre el facultativo pesa un deber de informacin frente a un derecho del paciente que es acceder a su propia historia clnica segn lo sostiene el fallo de la CNCiv., Sala D, 12-592, LL, 15-10-92, en autos "Sica, Juan C. c/ Entel y otros", cuando dice: "Frente al derecho del paciente de ser informado y a acceder a la historia clnica, surge como contrapartida la obligacin del mdico de llevar un correcto registro del tratamiento. Ello es as, pues de otro modo, el damnificado por un error mdico carecera de la documentacin necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias". Ghersi (56) analoga a la historia clnica en relacin a los mdicos con los libros de contabilidad del comerciante, porque en ambos casos hay una presuncin favorable cuando se llevan en orden y con prolijidad, mientras que su deficiencia, su carcter de incompleto, jugara de inmediato en su contra. A este respecto hay un fallo de la Cm. Nac. Civ., Sala J, en autos "M, C.R. y otro c/ Munic. de Bs. As.", LL 15-2-94, donde se dice: "...las omisiones y deficiencias de la historia clnica, solo pueden perjudicar a la demandada ya que sus constancias son aptas para interpretar la labor de los mdicos actuantes". En otro fallo asentado en JA, del 13-10-92, de la CSJBA, en autos "Acosta Ramn T y otra c/ Cln. Indarte S.A. y otro", se pone de manifiesto de una manera ms clara como opera en sus efectos la cuestin de la historia incompleta. El fallo dice: "La carga de la prueba es del actor. El profesional mdico no tiene que demostrar su actuar diligente, sino ante lo incompleto de la historia clnica debe aportar al proceso los datos faltantes en la misma, toda vez que dependiendo de l (que tuvo en sus manos el tratamiento de los pacientes), al no ser arrimados al proceso, crean en su contra una presuncin de verdad sobre su conducta antiprofesional, que a l corresponde desvirtuar". Esto de la historia clnica incompleta presenta algunos aspectos que deben mencionarse aqu, sin perjuicio de que en otra parte de esta obra se desarrollen con otros objetivos, enfoques distintos de las mismas
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cuestiones y nos referimos concretamente, inspirados en Lorenzetti, a cuando y como se determina la omisin de datos en una historia, de tal forma que se pueda calificar a esta de incompleta por un lado y por otro, como se determina el nexo causal entre el significado de la omisin y el dao. En referencia al primer punto diremos que para calificar de incompleta a una historia clnica, es menester tener en cuenta todo lo que se dijo de los puntos y captulos mnimos que hacen a su confeccin, de tal forma que el perito mdico que asesora a los hombres de leyes, no tenga mayores inconvenientes. Nosotros afirmamos esto en virtud de que el organismo tiene modalidades reaccionales ante las diversas noxas segn qu sector u rgano del organismo est comprometido por ella, de tal forma que siempre hay conjuntos sintomticos que inclinan la direccin de la atencin en un sentido u otro. As tenemos que si, por ej. un paciente nos habla de trastornos no bien definidos en su digestin con disminucin del apetito, cansancio fcil, falta de energa, heces color macilla, orina color coca cola, tiente amarillento de su piel y conjuntiva esclertica con dolor o sensacin de peso en zona superior derecha del abdomen, inmediatamente pensamos en un problema heptico y/o hepatobiliar. Llegados a este punto, los pasos exploratorios estn ms o menos consensuados por el sentido comn mdico, de tal manera que no habr dificultades para explicar que estudios complementarios debieron solicitarse y que necesidades teraputicas iniciales debieron tomarse hasta que estuvieran listos los resultados de los estudios solicitados por parte de los mdicos que periten en el proceso. La historia clnica incompleta, rompe esa secuencia de la lgica mdica porque impresiona como quemando etapas o bien dejando lagunas evidenciables y fcilmente entendibles por parte de los hombres de leyes, los cuales siempre estn atentos respecto a lo que se busca, porque de ellos depende la impugnacin, la imputacin y la sentencia. Tambin es dable recordar que hay enfermedades multi sistmicas y enfermedades de efectos locales, todo lo cual es conocido, de la misma forma en que tambin es importante consignar que hay patologas que no se pueden diagnosticar, sino con la autopsia, que, evidentemente llega tarde as como, por otro lado, hay bitos que ni con la autopsia se aclaran. Pero ms all de esto que son las excepciones confirmatorias de la regla que antes enunciamos y siguiendo la postura anterior, en las causa de falta

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de diagnstico etiolgico, al menos el diagnstico sindrmico ser justificativo de un buen proceder exploratorio. El error en el diagnstico no se produce cuando no se arriba a l, sino cuando no se han cubierto todos los mtodos y medidas que los sntomas y signos, en conjunto, imponan y cuando, para peor, no se cumplieron con las exigencias que la medicina impone como necesarias a una buena prctica. Con todo esto, la cuestin de la causalidad de lo omitido en la produccin del dao, tambin es dable deducirlo de la propia naturaleza del conjunto de signos y sntomas ms destacados y de la evolucin del paciente, de tal forma que, observando el registro de la evolucin, con la profundizacin del cuadro, cuando este se hace ms florido, ms rico en elementos sintomticos y signolgicos, se pone de manifiesto de manera tan clara que se puede objetivar esa causalidad que tanto necesita en derecho y sobre la que volveremos en el captulo respectivo. No pretendemos decir que siempre sea fcil desentraar el nexo causal, pero si, creemos necesario dejar sentado que su determinacin no es un imposible ya que, si se sigue el camino antes indicado, es altamente probable que se lograr determinar su configuracin. Como puede verse, todos los caminos conducen a Roma y esto no es nada ms y nada menos que la historia clnica bien confeccionada, prolijamente escrita y correctamente redactada, por ser un instrumento de gran utilidad a una buena calidad de medicina, por un lado, y por otros est el hecho de que, en estas condiciones, la historia permite una auditoria tranquila y una peritacin correcta, siendo, adems, una fuente que aporta al proceso legal, los elementos que el juez necesita para una sentencia justa.

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La historia clnica en los hospitales pblicos. La doctrina es ms o menos conteste en considerar a la historia clnica hospitalaria, es decir, del sector pblico, en analoga con los instrumentos pblicos por el hecho de que los facultativos que se desempean en dichos nosocomios ostentaran la jerarqua de funcionarios pblicos. No compartimos de Zucherino (77) esa diferencia jerrquica que hace entre funcionarios y agentes de los mdicos en relacin a su jerarqua administrativa, porque, si bien es cierto que la realidad marca diferencias funcionales, contradice la lgica de la teora que se expone en referencia a la historia clnica. El dice que los jefes de servicio, los jefes de guardia y otras jerarquias, pueden ser calificados de funcionarios pblicos y que los integrantes del cuerpo profesional, se podran catalogar de agentes en virtud de que es, precisamente all donde reside la controversia porque, si los que confeccionan la historia clnica en un hospital pblico son los mdicos de guardia y no los jefes, ergo, no se podra hablar de instrumento pblico porque dicha historia no est conformada por funcionarios. El concepto de funcionario en el derecho nos lo da el Art. 77 del C.P. que dice en referencia a este particular: "Por los trminos "funcionario pblico" y "empleado pblico", usados en este Cdigo, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente". Nos preocupamos de fundamentar esta concepcin porque la realidad cotidiana nos muestra que a la historia clnica en el mbito hospitalario, se supone libre de manejos y de inserciones interesadas en arreglar determinados registros para alterar el registro de los hechos, lo que la hace ms confiable como prueba, ya que puede pecar por defecto, pero, muy difcilmente lo haga por exceso de escritura, especialmente en los casos problemas. Tambin se ha dicho que constituye una va de supervisin por parte de superiores jerrquicos, lo cul en la realidad no es tan as, ya que hemos tenido oportunidad de ver como los jefes de servicio se enteraban del caso y su historia clnica, recin cuando era secuestrada por disposicin judicial. Ghersi y Weingarten (56) tambin participan del criterio de que la historia clnica de un ente asistencial pblico, adquiere la calidad de documento pblico y que la de un ente privado, adquiere la categora de documento privado, el cual, con la firma reconocida por su suscriptor, da plena f para quin la confecciona.
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La diferencia entre los entes pblicos y los privados, segn lo expresado, sera entonces en que para los pblicos, es necesaria la participacin de un oficial pblico, que no es exigencia para los documentos privados porque, en ellos, las partes los elaboran por si mismas. Visto as, la historia clnica es un documento privado que los mdicos y auxiliares confeccionan en el registro de la atencin del paciente y cuando este solicita la presentacin a juicio de esa historia, est invocando un documento de otro autor en su beneficio, como dice Lorenzetti (17). Pero, de cualquier manera, la Historia Clnica en los hospitales pblicos es el instrumento donde confluyen todos los facultativos que asisten al paciente y es sobre ella que se hacen los controles de los jefes de guardia, servicios y supervisoras, de tal forma que, en el mbito hospitalario su utilidad es indiscutible. Zuccherino (77) sostiene que "La aprobacin es un asentimiento formal que el superior mdico y administrativo concreta en referencia al obrar de un agente pblico mdico, sin pronunciarse al respecto de su contenido cientfico de fondo" Esa aprobacin se presume en los casos en que el acto que realiza el mdico, que l llama agente, no es interrumpida por una orden superior y es expresa cuando se materializa en una rbrica del funcionario, vaya acompaada o no del sello respectivo. Ms adelante el autor mencionado dice: "La autorizacin es una verdadera habilitacin mdico-administrativa expedida con alcances definitivos o temporales en relacin a un facultativo subordinado en la escala jerrquica". Al emplear Zuccherino (77) la palabra "habilitacin" est significando una concesin que justifica cuando dice: "El consentimiento es el acto ms perfeccionado y emanado del superior mdico provee al facultativo de seguridad jurdica, aunque tambin le transfiere considerable carga de responsabilidad legal". Con este argumento se justifica (o se soluciona de otra forma), la Historia Clnica como instrumento pblico realizado no por funcionarios, sino, por agentes, pero con la habilitacin se le transfiere esa porcin de autoridad que amerita la historia para ser instrumento pblico. Nosotros, desde la otra concepcin ya mencionada creemos innecesario ya que el ttulo profesional, en forma automtica lo equipara al mdico con el funcionario no con el agente, pues estos, por naturaleza, no trabajan nunca con la diversidad y amplitud de criterio con que trabaja el mdico, lo cual, es patrimonio de funcionarios y no de agentes.

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Pero, estos supuestos no se compadecen con la realidad jurdica que es la que impone el C.C cuando en el tratamiento de los instrumentos pblicos con que hace a partir del Art. 979, donde dice que son instrumentos pblicos respecto de los actos jurdicos y all, en sus diez incisos no encontramos un texto al que podamos analizar la Historia Clnica. Adems, en los artculos subsiguientes, donde impone las formas de los instrumentos pblicos, tampoco hay normas expresas al respecto por que la Historia Clnica no est bajo ninguna normativa jurdica y menos an del C.C, de modo tal que la consideracin probatoria que de la misma se haga, en el litigio mdico-paciente no tiene jerarqua de instrumento pblico y, en consecuencia, no da f jure et de jure. De todas maneras, su paso probatorio es mayor que el de las instituciones privadas, porque, en este caso, las historias clnicas seran instrumentos privados que, confeccionados correctamente, hacen a una presuncin a favor del que las confecciona y/o guarde a la hora del litigio. Cuando decamos que parte de los autores sostienen que se abastece a ms seguridad cuando en la historia clnica el informante forma los datos que ofrece, estbamos mirando a lo que el C.C dice de los instrumentos privados. As tenemos que el Art. 1012 del C.C dice: "La firma de las partes es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos". De esta manera queda coherente mirar el resto del articulado que si permite la analoga, especialmente, el Art. 1015 dice: "Los intrumentos privados pueden ser firmados en cualquier da, aunque sea domingo, feriado o fiesta religiosa". Este texto concuerda con las necesidades inherentes a la funcin mdica que no puede imponer fechas a la enfermadad, pero tambin es dable, en referencia a las formas de los formularios de los diferentes nosocomios, mirar el Art. 1020 que dice: "Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen mas convenientes". A propsito de la importancia de la firma conviene recordar que el Art. 1020 dice: "El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede tambin reconocido". Lo que implica que el texto de la historia clnica en sus distintos momentos que llevan la firma del facultativo, se consideran en su totalidad. A todo esto es concordante el Art. 1029 que dice: "La prueba que resulta del reconocimiento de los instrumentos privados es indivisible y tiene la
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misma fuerza contra aquellos que los reconocen, que contra aquellos que los presentaren". Y todo esto culmina, en cuanto a lo que tratamos de demostrar que el derecho civil es, en el Cdigo, muy exigente en cuanto a la firma, lo que surge del texto del Art. 1031 que dice: "Todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por l, est obligado a declarar si la firma es o no suya". No obstante lo expresado, hay mucha jurisprudencia que considera que es relativo el efecto probatorio de la historia clnica y por eso transcribimos un fallo que nos llega a travz de Zuccherino, de la C.Apel.Civ. y Com.. Sala II, San Isidro del 4-5-90, en autos "Acua,Yolanda c/ Sanat. San Lucas S.A, s/ Daos y Perjuicios; J.A 25-9-91, donde se dice que la informacin "...irregularmente confeccionada resulta un medio de prueba de escasa eficacia frente a un cuadro general de graves, precisas y concordantes presunciones en el servicio de salud brindado por la entidad sanatorial demandada". Pero en este texto, como en muchos otros, la relatividad probatoria se desprende de la mala o insuficiente confeccin de la historia clnica, pero nada se dice de una historia bien confeccionada, que cumpla con todos los requisitos exigidos en cuanto a las hiptesis ms frecuentes. Por contrapartida, los casos en donde la historia clnica ha sido bien confeccionada, generalmente, no evoluciona a la demanda de mala praxis y nosotros atribuimos esto a que la confeccin de la historia induce al profesional a una atencin ms esmerada y mas meditada en donde, difcilmente tenga cabida la mala praxis y tampoco habr de permitir, al menos fcilmente que se den las condiciones de mala relacin con el enfermo.

Historia clnica y Habeas Data. Por el hecho de elaborar la historia clnica el mdico se siente dueo de la misma a lo que se agrega que esta es, no rara vez, fuente de consulta de los propios facultativos, ya sea con propsitos estadsticos o investigativos, pero, el asunto es que la tradicin de que la historia es del mdico an pesa sobre gran parte del pensamiento colectivo. Pero a este hecho del esfuerzo elaborativo que el mdico realiza, se le contrapone su deber de informacin que, si bien es colateral a su deber de atencin, no por ello puede soslayarse y adems, en virtud de ese deber de
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informacin surge, para el facultativo, la obligacin de presentarla como prueba al proceso. Adems, hay otro argumento que crece con el incremento de la conciencia de los derechos humanos y es que la historia clnica es una base de datos de una persona en referencia a sus enfermedades y jalones fisiolgicos, de tal suerte que, como los datos que constan en ella, pertenecen al paciente, puede decirse que dicha historia pertenece al paciente. En virtud de que los datos que constan en la historia son los de una persona, esta no puede tener vedado el acceso a ellos, lo que no obsta a que el soporte informativo, esto es, el papel sobre el cual estn asentados los datos, pertenezca al profesional o al nosocomio, los datos all consignados, pertenecen al paciente y este tiene permanente e indiscutido acceso a ellos. Por otro lado, como consecuencia de esta publicisacin del derecho privado es posible, hoy, reconocer que los datos mdicos son referidos a un contenido pblico, mas all de que este material imponga, al que lo maneja, un derecho de confidencialidad y secreto. De todos estos argumentos hoy se extrae que estamos ante un derecho que ha sido reconocido en el rango constitucional, ya que el Art. 43 de la C.N. dice: "Habeas Data. Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informe, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de la fuente de informacin periodstica". Esto fue incorporado a la C. N. por la reforma de 1994 y con l se tiende a la tutela del derecho a la intimidad, el derecho de toda persona a mantener en reserva el secreto de informacin, el control de datos suministrados por bancos de datos pblicos o privados, con destino pblico y el derecho de exigir la eliminacin de los innecesarios. Se materializa este derecho en una accin de habeas data a los efectos de que el orden jurdico se movilice en defensa de sus derechos y conminen a la fuente a ceder la informacin con lo que el individuo adquiere un instrumento de proteccin contra el avance e la informtica. As se dice que esta accin tiene cinco fines principales que seran: 1) Acceder al registro de datos; 2) Actualizar los datos atrasados; 3) Corregir la informacin inexacta; 4) Asegurar la confidencialidad que no debe llegar a terceros y
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5) Cancelar datos de informacin sensible como ideas religiosas, comportamiento sexual o ideas polticas, potencialmente discriminatorias. No obstante, Lorenzetti (17) nos proporciona un fallo de la CNCiv., Sala F, 6-7-95, en autos "Bianchi de Saez, Delia A. c/ Sanatorio Greyton S.A.", JA, 5990, pag. 42; 165-255, donde se sostiene que: "No es necesario la accin de Habeas Data para tomar conocimiento de los datos insertos en una historia clnica, mediante la obtencin de una fotocopia de la misma, ante la negativa del sanatorio que la conserva en su poder". La manera en que el paciente ha de recoger sus datos del soporte instrumental que es la historia clnica papel, es mediante la fotocopia, no obstante lo cual, el tribunal, generalmente dispone el secuestro del instrumento, incorporando al expediente ese original, en el afn de preservar esa prueba que es la historia- de eventuales adulteraciones. Toda esta discusin tiene su fin en el texto de la Ley 26529 que en el Captulo IV De la Historia Clnica; en su artculo 14 dice: Titularidad. El paciente es el titular de la historia clnica. A su simple requerimiento debe suministrrsele copia de la misma autenticada por autoridad competente de la institucin asistencial. La entrega se realizar dentro de las (48) cuarenta y ocho horas de solicitada, salvo caso de emergencia. El artculo 19 de esta ley establece quienes son los legitimados para solicitar la Historia Clnica y el art. 20 establece: Negativa. Accin. Todo sujeto legitimado en los trminos del art. 19 de la presente ley, frente a la negativa, demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la guarda de la historia clnica, dispondr del ejercicio de la accin directa de Habeas Data a fin de asegurar el acceso y obtencin de aquella. A dicha accin se le imprimir el modo de proceso que en cada jurisdiccin resulte ms apto y rpido. Puede verse la importancia que la ley le asigna a la gestin del paciente o familiares de pedir copia de la historia, lo que es concordante con la valoracin que hace del derecho del paciente una prioridad, no solo en su relacin con el mdico, sino tambin del paciente frente al Estado.

Guarda de la historia clnica Ahora bien, hay autores que sostiene que a la historia clnica la debe conservar el mdico o el nosocomio con todas las normas del depsito y depositario a lo cual nosotros no nos podemos adherir sin reservas, porque el C.C. es muy taxativo en algunas cuestiones.
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As nos dice en el Art. 2182: "El contrato del depsito se verifica cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confa y a restituir la misma e idntica cosa". De donde se desprende que esta norma, segn su texto, solo se puede aplicar si se parte del supuesto que la recoleccin de los datos del paciente, forman parte del contrato de atencin que se realiza entre mdico y paciente y se extiende a su guarda. Esto implicara que la confeccin de la historia es de mayor importancia obligatoria de lo que hasta aqu se considerara ya que dicha confeccin pasara a ser uno de los actos que el mdico, necesaria e insoslayablemente debe realizar en la atencin del paciente y, por contrapartida, no puede haber atencin mdica sin registro historial. Sostenemos que si no se da este supuesto de que la confeccin de la historia forma parte de la obligacin del mdico, no puede aplicarse la normativa del C.C. porque el Art. 2185 dice: "Las disposiciones de este Ttulo se refieren solo al depsito convencional y no a los depsitos de otra causa que no sea un contrato". Este texto, se afirma en si mismo por lo que expresa el Art. 2186 cuando dice: "No habr depsito sin contrato, ley o decreto judicial que lo autorice. El que se arrogase la detencin de una cosa ajena, no ser considerado depositario de ella, y queda sujeto a las disposiciones de este Cdigo, sobre los poseedores de mala f". Ahora bien, aceptado el supuesto que permita la aplicacin de las normas del depsito, a la obligacin que tiene el mdico de proveer la informacin que solicita el paciente, se le agrega toda la normativa de los artculos siguientes a los citados, que hacen referencia a la obligacin que tiene el depositario de restituir la cosa que en este caso, sera la historia clnica. Con esto creemos haber sentado los supuestos mnimos para una delimitacin del tema, restndonos decir que por una resolucin 648 del la Secretara de Salud del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, de fecha 11-09-86, publicada en el Boletn Oficial el 28-10-86; la historia clnica debe guardarse, en las instituciones privadas por el plazo de 15 aos. Todo lo antes expuesto debe ser cotejado con el texto de una norma especfica como es la referente a la historia clnica que integra el texto de la Ley del Derecho de los Pacientes, cuyo texto transcribimos en el captulo uno, lo que nos exime de mayores comentarios porque es el complemento de lo que aqu se dijo.

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La Historia Clnica en la Ley 26529 Es la primera ley que trata en forma especfica sobre algunos aspectos del manejo de la historia clnica y adems, por ser de reciente sancin, creemos necesario algunas consideraciones. Tenemos as que, adems de dar un concepto de la historia, regula la cuestin de la historia informatizada pero exige que estos datos estn preservados en su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos. Esto es importante tener en cuenta porque exige una decisin previa en referencia a lo que es depsito. Estamos hablando de una nueva manera de guardar los datos que necesita ser reglamentada ya que la ley tiene una generalidad que no permite la adopcin de un criterio determinado. Tambin indica que, dentro de las medidas de preservacin, deben adoptarse claves de identificacin y otras medidas para impedir el acceso de cualquier persona no autorizada a esta informacin. Finalmente, dice que la reglamentacin establecer la documentacin respaldatoria. En referencia a lo que debe contener la confeccin de la historia, esta norma en el artculo 15 Asientos. Dice: Sin perjucio de lo establecido en los artculos precedentes, y de lo que disponga la reglamentacin, en la historia clnica se deber asentar: a) fecha de inicio de su confeccin; b) datos identificatorios del paciente y de su ncleo familiar; c) datos identificatorios del profesional interviniente y de su especialidad; d) registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes; e) antecedentes genticos, fisiolgicos y patolgicos si los hubiere; f) todo acto mdico realizado o indicado; sea que se trate de prescripcin y suministro de medicamentos, realizacin de tratamientos, prcticas, estudios principales y afines con el diagnstico presuntivo y en su caso de certeza, constancial de intervencin de especialistas, diagnstico, pronstico, procedimiento, evolucin y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas mdicas. Los asientos que se correspondan con los incisos d), e) y f) del presente artculo, debern ser realizados sobre la base de nomenclaturas y modelos universales adoptados y actualizados por la OMS, que la autoridad de aplicacin establecer y actualizar por va reglamentaria. Es evidente y no admite muchos comentarios la ambigedad del texto, adems de la imprecisin que necesita, de manera ineludible, una reglamentacin muy bien elaborada para ser verdaderamente operativa la norma.

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El resto del articulado no presenta mayores problemas, razn por la que brevitatis causae, nos abstenemos de comentar, salvo decir que, al adoptar la prescripcin liberatoria de diez (10) aos, est colocando la relacin mdico paciente en la esfera contractual.

Jurisprudencia Historia Clnica Es el galeno quien conoce a ciencia cierta el procedimiento utilizado para el diagnstico y tratamiento del paciente, por ello, la "historia clnica" documento que retiene toda la informacin sobre lo hallado, lo pensado y lo hecho-, fue adquiriendo como instrumento integrante de la prueba de la buena o mala atencin mdica, una importancia significativa. Por ello, los profesionales de la medicina poseen el derecho de ampararse en una historia clnica veraz y completa y tambin deben soportar las consecuencias adversas que pueden extraerse en caso de resultar la misma deficiente, por cuanto las omisiones detectadas pueden aparecer como un eventual intento de proteger su propia posicin ante las falencias o defectos del diagnstico, tratamiento o del acto practicado; correspondiendo asimismo, que las historias clnicas sean bien redactadas, completas y exactas. La inexistencia de historia clnica o la presencia de irregularidades en la misma, juzga en contra del profesional El fundamento de esa consecuencia reside en que la falta de datos relevantes en la historia clnica, conduce la ms de las veces, a la imposibilidad de probar la existencia o no de una actitud negligente o desaprensiva del profesional, constituyendo una violacin al deber de colaboracin procesal, que conlleva a un anlisis desfavorable de la conducta del demandado. En autos, la existencia de una historia clnica incompleta, insuficiente y de los daos que ocasion en la salud e integridad fsica de la actora. La historia clnica debe servir de base para el juicio acabado sobre la enfermedad o problema que presentaba el paciente al ser atendido, su evolucin y resultado hasta el alta, con explicitacin del tratamiento y su seguimiento. Si el mdico se ha limitado a asentar en ella la atencin del paciente, se sustrae a la norma que le impone obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, Cod. Civil). De esta forma, por la propia abstencin del mdico tratante, se priva de los elementos necesarios para apreciar si la tcnica aplicada fue correcta o no; es decir, no en cuanto al mrito de su eleccin, sino en su efectivo
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ejercicio al materializarse la prctica teraputica. Admitir esas falencias conllevara tolerar la impunidad, al tomar imposible la prueba de la mala praxis. Otros

camara de apelaciones en lo civil comercial y mineria , san juan, san juan sala 03 (moya, moises sanchez, octavio augusto cuneo de garcia, catalina celia) quiroga vda. de gonzalez, liliana e. c/ provincia de san juan s/ daos y perjuicios ordinario sentencia del 24 de mayo de 2005 Si en un caso sobre responsabilidad mdica, no se pudo incorporar la historia clnica por negligencia en su custodia por parte del ente asistencial, y tal circunstancia priv al paciente de un elemento de juicio imprescindible para resolver la causa, cabe responsabilizar al establecimiento accionado por incumplimiento en la guarda del referido documento. De ah que, corresponde fijar a modo de sancin ejemplar para la clnica demandada, un monto global nico a favor del actor, en funcin del tipo y caractersticas particulares de la enfermedad padecida, representativo del dao causado y medido en razn de las circunstancias que impidieron determinar la existencia o no de la mala praxis invocada. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL , CAPITAL FEDERAL Sala K (DEGIORGIS.) TESONE DE BOZZONE, Marta Patricia c/ KREUTZER, Guillermo y otros s/ DAOS Y PERJUICIOS - ORDINARIO SENTENCIA del 25 de Agosto de 2000 La historia clnica tiene como finalidad primaria facilitar la asistencia sanitaria del paciente al permitir al mdico (o a los distintos facultativos que lo atienden sucesivamente) contar con una visin completa del historial de la salud del enfermo y de los distintos actos mdicos que le fueran realizados a lo largo del tiempo. Se comprende que el rasgo de completividad de la historia clnica cobra especial importancia y trascendencia cuando se trata de dilucidar la justa composicin del conflicto de intereses que se ha suscitado con motivo del ejercicio de la
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profesin de mdico. Se trata sin duda de un medio de prueba directo que se erige en la principal fuente de informacin para los peritos que deben dictaminar en el juicio de responsabilidad civil o penal al que puede ser sometido un profesional mdico. De all la importancia de su prolijidad o completividad, pues si la historia clnica no refleja todo lo que el mdico hizo para diagnosticar y si tampoco consigna el diagnstico mismo, resulta imposible para los peritos pronunciarse sobre la existencia de una mala praxis mdica. (MINORIA U OPINION PERSONAL)

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA , LA PLATA, BUENOS AIRES (Hitters-de Lzzari-Roncoroni-Negri-Kogan-Genoud En minora: Hitters B21591/ B21792/ B24082 En mayora: De Lazzari B27940/ B27945/ B27946 Opinin personal: Roncoroni B27947 al B27949) Violas, Walter Jorge y otro c/ Clnica Privada del Nio y La Familia S.R.L. s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 3 de Agosto de 2005

La historia clnica es un medio de prueba de capital importancia cuando se trata de dilucidar la existencia de mala praxis mdica, porque su confeccin se va desarrollando a medida que ocurren los acontecimientos que involucran al paciente, registrndose en ella una totalidad sucesiva de aconteceres que facilitarn luego, a quien la analice con ojo crtico, discernir con claridad tanto el fundamento cientfico de la asistencia brindada con el cabal cumplimiento de los deberes inherentes a la profesin ejercida. Se ha definido a la historia clnica como el instrumento mediante el cual el mdico elabora el diagnstico, fundamenta el pronstico y consigna el tratamiento y la evolucin del paciente. (MINORIA U OPINION PERSONAL) SUPREMA CORTE DE JUSTICIA , LA PLATA, BUENOS AIRES (Hitters-de Lzzari-Roncoroni-Negri-Kogan-Genoud En minora: Hitters B21591/ B21792/ B24082 En mayora: De Lazzari B27940/ B27945/ B27946 Opinin personal: Roncoroni B27947 al B27949) Violas, Walter Jorge y otro c/ Clnica Privada del Nio y La Familia S.R.L. s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 3 de Agosto de 2005

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Resulta procedente la demanda incoada contra una obra social y una institucin sanatorial por los daos y perjuicios derivados de una mala praxis medica, toda vez que la actora fue intervenida quirrgicamente en dicho centro asistencial por cuenta y orden de la obra social, y si bien el resultado de la operacin fue satisfactorio, luego de un tiempo haba comenzado a manifestar ciertas dolencias. Ello as, pues cinco aos despus de la intervencin le fue tomada una radiografa donde se detect la presencia de una aguja de uso quirrgico que habra quedado alojada en la cavidad abdominal desde la operacin mencionada, provocndole diversos daos. En ese marco, la historia clinica es el documento mas importante de registro y control del paciente, cuya funcin primordial consiste en planificar su atencin y seguir su tratamiento, a la vez que proveer evidencia documental acerca de su evolucin (v. "Formas de organizacin y de responsabilidad de las empresas de la salud", Ed. Adhoc, 1999, Pg. 172 y ss., y jurisprudencia all citada). En la especie, el presunto extravi de la historia clinica obstaculiza la actividad probatoria de la actora damnificada. Sin embargo, esa carencia no puede perjudicarla, sobre todo ante la situacin de inferioridad en que se encuentra y el deber de colaborar esclareciendo los hechos que incumbe a las instituciones demandadas, en razn del consabido principio de la carga dinmica en la produccin probatoria. Por tanto, cabe tener por acreditado el hecho de que la aguja en cuestin fue dejada en el abdomen de la actora en la intervencin quirurgica mencionada. Sin embargo, el conjunto de circunstancias que involucran a la institucin sanatorial y a la obra social, sobre cuya base cabe concluir que la ciruga en cuestin fue practicada en su mbito de incumbencia, no son aplicables hic et nunc a la situacin del profesional medico tambin demandado, ya que seria necesario contar con datos ciertos acerca de su personal intervencin en los hechos. En este sentido, el cirujano demandado neg haber practicado la intervencin quirurgica a la actora y manifest que, dado el largo tiempo transcurrido, no recordaba haber participado en atenciones medicas a la accionante. Cabe insistir una vez mas, que la historia clinica constituye un elemento relevante para esclarecer estos aspectos de la practica medica y configura un deber de los establecimientos asistenciales conservarla, de modo que la omisin al respecto no puede perjudicar al galeno demandado, puesto que el tambin pudo haberse visto privado de la principal prueba de su defensa. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL , CAPITAL FEDERAL [Sumarios relacionados] Sala C (MONTI - OJEA QUINTANA - CAVIGLIONE FRAGA.)
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CARRIZO, MARIA c/ CHAVIN, JULIO s/ ORDINARIO. SENTENCIA del 4 de Marzo de 2008 Trayendo estos fallos hemos querido poner a disposicin del lector ejemplos de la importancia que se le concede a la Historia Clnica en el mbito jurisdiccional a los efectos de que se tenga en cuenta para el momento en que estudiemos el medio de prueba que es la historia.

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CAPITULO DECIMO TERCERO

DE LA MALA PRAXIS

Momentos en que se produce Nosotros sostenemos, por todo lo dicho hasta aqu y pensando siempre como abastecer a la faz preventiva de la responsabilidad del mdico, que es posible identificar, en los casos concretos de mala praxis, de momentos en los que se realizan determinadas acciones que, en principio, llamaremos "comn denominador". As tenemos que lo que el Derecho juzga son las conductas que constituyen las acciones, ya sean estas consideradas en su faz positiva, esto es, accin propiamente dicha o su aspecto negativa, o sea la omisin frente al deber de hacer. De esta forma, podemos concluir que la mala praxis solo es posible cuando hay una accin o inaccin por parte de la persona del mdico y esta situacin se da en momentos de la atencin mdica que son perfectamente identificables. As hemos dicho, al hablar de acto jurdico, que es el que las personas realizan con el propsito de crear, modificar o extinguir derechos y, en el caso de las obligaciones, que estas son de dar, hacer o no hacer y que la obligacin de dar es una obligacin que consiste, precisamente en eso, en dar una cosa cierta. A nosotros nos interesa la obligacin de hacer porque es la que, en forma especfica contrae el mdico, ya sea cuando se compromete a hacer lo posible , como cuando asegura determinado resultado. Tambin debemos tener en cuenta que en la obligacin de medios, que es la que le corresponde al mdico en la inmensa mayora de los casos, esta consiste en un hacer todo lo posible y necesario para abastecer a la recuperacin de la salud del paciente y debe "hacer de una manera lo ms diligente posible".

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Ahora bien, si nosotros analizamos los momentos que se dan en la atencin mdica de un paciente, ya sea que esta atencin se lleve a cabo en un consultorio o en la cama de un nosocomio de internacin, veremos que son los mismos, y que lo nico que vara (o al menos as debera ocurrir), es que en la atencin de consultorio, las etapas se desarrollan con mayor velocidad y los registros son ms breves, est influida por la naturaleza de la cuestin. En el caso de la internacin, los registros de estas etapas son ms extensos porque son ms minuciosos, en virtud de que la internacin se da porque la patologa es ms grave y complicada, ergo, su registro debe ser ms minucioso y ello le confiere la extensin. De todas maneras los momentos en que el mdico despliega conducta en la atencin del paciente son: Al comienzo, cuando recolecta los datos necesarios para arribar a una aproximacin diagnstica; luego, cuando hace la evaluacin sobre estos datos porque all les asigna un valor nosolgico, en referencia a una entidad determinada, lo cual se plasma en la elaboracin de los diagnsticos presuntivos y diagnsticos diferenciales. En tercer lugar, cuando indica la teraputica en virtud de lo que conviene al diagnstico arribado y por ltimo, cuando realiza el seguimiento de la evolucin. Esta ltima etapa es de cierta complejidad porque implica la observacin para evaluacin del tratamiento, diagnstico de complicaciones de la patologa principal o aparicin de otras patologas y se traduce en la solicitud de nuevos estudios y modificaciones de las indicaciones teraputicas. As tenemos que es en estos momentos, donde debe concentrarse la indicacin de la prevencin de la responsabilidad y por esto es que nosotros, para presentar las cuestiones concretas, seguiremos esta secuencia en virtud de entender que esta sistemtica que proponemos, facilita las cosas, tanto en la exposicin como en la comprensin. De esta forma, comenzaremos con el error del diagnstico, seguiremos con la cuestin de los estudios complementarios para abordar a continuacin la mala praxis en la teraputica a la que dividiremos en una teraputica clnica, medidas preventivas y generales y teraprutica quirrgica; concluyendo, finalmente, en los casos que se presentan en la evolucin o seguimiento, pero, antes de todo esto insertamos un punto sobre el error y la culpa para clasificar el uso de los trminos que luego emplearemos.

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El mdico, el error y la culpa. Este punto surge inspirado en el captulo del "Error Mdico", que contiene el libro de la Responsabilidad Civil del Mdico porque su autor, el Dr. Achval (31), en una encendida defensa al mdico (como son todas sus obras), hace una diferencia entre la falta y el error. Parte este autor de una cita de Jean Penneau, que afirma que "...la falta es el error de conducta que no habra cometido un individuo colocado en la misma situacin objetiva que el autor del dao", afirmando a continuacin que "...el error por s mismo no es una falta". A continuacin sostiene que "...transformar el error en culpa", exige el empleo de modelos de comportamiento para comparar, lo que no es otra cosa que el mtodo subjetivo de atribucin al que antes hicimos alusin. Ahora bien, para nosotros el mdico debe responder por su falta y por su error, aunque esto implique mayor exigencia y rigor en la sancin a la falta que al error, pero, ocurre que de ambos se desprende un dao que el paciente no tena porque sufrir. De las expresiones de este autor se podra deducir que la falta es un trmino que est usado en sentido lato, es decir, comprendiendo a la culpa con sus tres desagradables y clsicos rostros que ya mencionamos de negligencia, impericia e inobservancia de reglamentos y deberes, mientras el error sera en trmino instrumentado para indicar un accionar que est fuera de la conciencia del profesional, es ms, de las expresiones del autor citado podra interpretar que el error es inherente al hombre. Ahora bien, nosotros hemos hecho referencia al error y a lo que el derecho considera exculpable y creemos que esta cuestin que plantea el Dr. Achval (31), hoy por hoy, solo puede resolverse en los trminos que impone el derecho ya que la normativa al respecto proporciona el marco en el que debe insertarse los hechos de la vida real relacionados con el error. En virtud de esto diremos que la falibilidad humana crea los lmites que el hombre conoce y de los cuales podramos predicar que son los lmites de la ciencia, sobre los que no hay cuestionamientos jurdicos. Los lmites de la ciencia (que son los lmites del conocimiento humano) estn precedidos por una zona ms o menos extensa de discusin y conjeturas cuya existencia tambin respeta el derecho ya que el no puede hacer imputaciones de conductas sobre las que no puede imponerse un reproche.

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El diagnstico puede definirse como esa conclusin a la que arriba el mdico luego de estudiar a un enfermo, respecto a la enfermedad que origina las dolencias que son la causa del sufrimiento por el cual el enfermo o terceros requirieron sus servicios. El Diccionario Enciclopdico Labor lo define como "Distincin entre las diversas afecciones de las cuales el enfermo presenta algunos sntomas", lo que significa que el acto inmediato mediante el cual se llega a ese conocimiento es el acto de diagnosticar. Su importancia en el quehacer mdico es de trascendental importancia, ya que a partir de el comienza la etapa de la teraputica, esto es, de las medidas y procedimientos que despliega y desarrolla el mdico tendientes a revestir los efectos de la noxa. De esto es dable pensar que es a partir del diagnstico que dichas medidas y procedimientos sern tanto ms eficaces en cuanto ms acertado sea el diagnstico y viceversa, sern tanto ms ineficaces y hasta daosas en cuanto mas equivocado sea ese diagnstico. De Vazquez Ferreyra (23) extraemos una sustancial parte de la definicin de Quintana Ferguson que dice que es "...la serie de actos mdicos que tienen por objeto recoger todos los signos susceptibles de iluminar al mdico, interpretarlos y deducir del conjunto de hechos comprobados, cual es la naturaleza de la afeccin que tiene el enfermo; consiste tambin en encajar esa situacin particular en un cuadro patolgico conocido". Por lo que antes dijimos, no podemos compartir este criterio porque Quintana Ferguson nos habla de diagnosticar, verbo = accin y, cuando nosotros hablamos de diagnstico estamos hablando de un sustantivo = resultado. Desde esta ptica, entendemos que la definicin de Savatier se ajusta mejor a la realidad de los hechos cuando dice: "...el diagnstico es propiamente la determinacin de la enfermedad del paciente; de sus caracteres y de sus causas...", pero nos separamos de l cuando, en el mismo texto, mezcla las cosa y contina diciendo: "...pero esta definicin tiende a ensancharse: el diagnostico intenta alcanzar un conocimiento del paciente tan amplio como sea til, ya se trate de medicina curativa, como de medicina preventiva", en virtud de que aqu ya no apunta a una definicin del diagnstico, sino, a una normativa de su finalidad que est al margen de un resultado respecto del cul, podamos predicar lo que la medicina y la ley nos exigen y es que sea "verdadero" o "falso". Referente a este punto de vista, Lorenzetti (17) se aproxima ms al ncleo de la cuestin cuando dice: "...en el diagnstico se identifica el rostro de la enfermedad, sus caractersticas y gravedad...", pero, tambin l se aleja de
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ese ncleo cuando contina diciendo: "...y adems los posibles caminos teraputicos a seguir y las repercusiones que los mismos puedan eventualmente tener sobre el paciente". Este ltimo prrafo del autor citado en esta instancia, hace referencia a los efectos que habr de producir la aceptacin de ese diagnstico por parte de quin lo efecta y su allanamiento a l por parte del paciente y los colaboradores del facultativo si los hubiere. O sea que la operacin explorativa y valorativa de los hallazgos es previa al diagnstico, porque sta ha de resultar de la integracin sistemtica que el facultativo hace de los signos y sntomas que encuentra en la exploracin del paciente; luego es una operacin de sntesis, cuyo resultado es el diagnstico, y este, a su vez, es el punto de partida de las siguientes etapas que son el tratamiento y evaluacin del mismo en la evolucin. Cuando los distinguidos autores desarrollan el tema del error de diagnstico, lo hacen desde una ptica jurdica que, en la gran mayora, mezcla las cuestiones a los ojos de un lector desprevenido, probablemente porque la mayora de ellos sean abogados y carecen de la vivencia mdica, por un lado, pero tambin, por el hecho de que en la responsabilidad por el error de diagnstico, el derecho trata de evidenciar la conducta que condujo a ese hecho errneo del diagnstico. El derecho trata de poner de manifiesto esa conducta y ese momento en el cul ella se desarroll, para poder hacer una valoracin completa y vlida de la misma, la cual solo es posible cuando se la analiza junto al contexto en que se desarroll. Es por esto, que sostenemos que casi todos los autores son contestes en analizar normativamente los procedimientos previos, recurriendo a taxonomas, que se justifican en la complejidad y extensin tan soberbias de los elementos que intervienen en la cuestin y por eso algunos nos hablan de etapas, a las cuales el hombre de ley les asigna las diferentes actividades que las componen y que son las que realiza el mdico en su exploracin. Es as que unos nos hablan de una primera etapa de recoleccin de los datos y una segunda etapa de anlisis y elaboracin de los mismos, porque, de esta manera es posible asignarles a cada uno de los elementos integrantes de estas etapas, una exigencia normativa que permita su valoracin jurdica en cuanto conducta debida o indebida, para asignarle el reproche. Con estos elementos creemos estar en situacin de asegurar que los errores en el diagnstico, o mejor dicho, que los diagnsticos errneos,
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son el producto de los errores cometidos en la exploracin que hace el mdico sobre el paciente para investigar la causa de su dolencia. El error de diagnstico. En esta etapa es donde el mdico acciona investigando la dolencia del paciente y es aqu en donde puede incurrir en culpa, pero debe quedar en claro que no es el diagnstico errneo el reprochable, sino la conducta desplegada en su prosecucin, mas all de que ese diagnstico errneo, como resultado, implique el perjuicio de una teraputica daosa. De aqu es que todos los fallos consultados, al igual que la jurisprudencia extranjera se refieran a este accionar y no al diagnstico en si, como nos lo muestra, por ej. Vazquez Ferreyra al referirnos ese caso de la nia espaola que cay de la terraza de su casa de dos plantas sobre un hierro de la verja de 17 cms. y donde el cirujano, por realizar un interrogatorio indirecto deficiente, no contempl la posibilidad de otras lesiones en la menor que la herida que trat, lesiones estas que permanecieron inexploradas, causando la muerte a la criatura. Nos transcribe el Dr. Vazquea una parte de los considerandos que nosotros transcribimos aqu porque apoyan nuestra concepcin diciendo: "Si se parte como hecho indubitado, de que uno y otro mdico omitieron en su actuacin profesional una medida que ha de reputarse como necesaria, consistente en investigar la causa y circunstancias que provocaron la herida que presentaba la menor, datos estos que, lgicamente y como despus demostraron los desgraciados acontecimientos posteriores, contribuyeron a agravar el fatal resultado de las lesiones, no puede estimarse que la Sala Sentenciadora, cuando apareci la negligencia en la actuacin profesional de los recurrentes, incidiera en infraccin, sino por el contrario, en correcta aplicain del mecanismo reparador del dao...". De este texto y concodancia con el autor que nos lo proporciona, el accionar negligente aparece "cuando los facultativos, posiblemente por el apuro" no realizaron un interrogatorio completo de las circunstancias en que se produjeron las lesiones visibles de la nia, de donde, casi con seguridad, hubieren advertido la presencia (o al menos la posibilidad), de estas lesiones internas que produjeron el bito. No dejamos de tener presente que hemos hecho en este caso una abstraccin para relevar esta cuestin que estamos tratando, porque a la hora de la justicia, no podemos dejar de reconocer que en el momento de los hechos hay signos que marcan el diagnstico eclipsando a otros que, tal vez, sean mas importantes, pero, que por las circunstancias se le pasan
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al mdico actuante; es por esto que en cada caso juegan todas las variables imaginables y el error justificado, dependiendo de que ste ltimo pueda demostrarse con claridad. En otro fallo que el mismo autor antes citado nos presenta, publicado en JA, 1988-II, sntesis, perteneciente a la C. N. Esp., Civ. y Com., Sala III, del 13-5-87, se pone de manifiesto una deficiencia en el interrogatorio como punto de partida de una mala praxis. All se dice: "La atencin mdica debe desenvolverse en consonancia con las reglas del arte de curar, lo que lleva implcito el deber de escuchar al paciente, someterlo al anlisis a fin de averiguar la etiologa del mal, pero ello supone que estar a cargo del mdico la tarea de realizar un correcto interrogatorio elaborado en base a las respuestas que obtenga al avanzar el mismo para lo cul, como es obvio, deber prescindir de los antecedentes no relacionados con el supuesto anlisis y superar los eventuales silencios del examinado, por cuanto sus conocimientos le brindarn el apoyo suficiente como para valorar lo elementos que indiquen la ndole de la enfermedad o trauma padecido [...] No puede considerarse que el paciente incurre en culpa por no brindar una informacin, ya que por el contrario, podr achacrsele la falta de capacitacin para discernir acerca del valor de los indicios por desconocimiento, pero este ltimo concepto no puede aplirselo a un profesional de la medicina ya que es quien formula el diagnstico". A continuacin, Vazquez Ferreyra dice: "Con esto dejamos en claro que la eleccin del tratamiento (no su implementacin), esto es determinar cuales son las curas convenientes, forma parte de la etapa de diagnstico". No sotros no podemos, lamentablemente, compartir esta aseveracin porque sabemos ue la eleccin del tratamiento en un resultado mas o menos inmediato del diagnstico, pero, en buena semntica, el tratamiento es una etapa independiente que, muchas veces, confirma a un diagnstico. Por otra parte vemos conveniente agregar que la jurisprudencia citada por Vazquez Ferreyra no puede menos que mostrar la influencia de la medicina de aquel pas ya que Espaa fu la cuna de grandes semilogos, tales como Pedro Pons, verdaderos maestros del interrogatorio y no es casual que muchos de los peritos que asesoren a los jueces trasunten en su formacin la importancia tan excelsa que se le otorgaba a ese momento del exmen, sobre todo en esa poca donde an la teconologa dejaba mas espacio al arte mdico. Cuando Trigo Represas nos cuenta sobre un paciente que, padeciendo un sindrome febril de causa desconocida, es internado en el Htal. Municipal de Bahia Blanca y es dado de alta al tercer da sin que la sintomatologa
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haya retrocedido, consistiendo dichos sntomas en anorexia, mereos, quebrantamiento general, sindrome febril y esclofrios, constatndose tambin en la evolucin un dolor intenso en la cara interna del muslo izquierdo y regin anterior del abdomen, nos queda la sensacin (y esa impresin es comn a todo el que se interioriza del tema), que algo faltaba, algo no andaba bien. Despus es internado en otro nosocomio donde, ante la sospecha de osteomielitis coxal, se explora quirrgicamente, aunque tardiamente porque qued la secuela de una anquilosis de cadera izquierda y entonces se confirma como aquella impresin se justificaba en si misma. Con espritu crtico que no hace, en contra de lo que en principio se puede pensar, mal al mdico, se puede decir que al segundo nosocomio le fu mas fcil el diagnstico, en principio, en virtud del fracaso de lo actuado en el nosocomio anterior, que obligaba a indagar otras cosas y de otra manera. Pero, adems de esto, en los hechos del primer nosocomio, es necesario, siguiendo los lineamientos sugeridos en el captulo de la historia clnica, considerar, por un lado que el diagnstico fu apresurado en virtud de no haber agotado todas las posibilidades del listado de los diagnsticos presuntivos para un correcto diagnstico diferencial. Por otro lado, la falta de respuesta al tratamiento, por si sola, es suficiente causal para prolongar la internacin y profundizar la investigacin, mientras se piensa en un viraje en el tratamiento, todo lo cul, frente a la complicidad del cuadro, obligan mas al mdico a consignar todos y cada uno de los elementos que los facultativos van encontrando. De donde se desprende que hay una suerte de regla que dice que cuanto mas complicado sea el cuadro clnico de un enfermo o cuanto mas trpida sea su evolucin, mayor es la exigencia de atencin que se requiere del mdico y mayor ser la exigencia consignativa que presenta la confeccin de la historia clnica. El error de diagnstico, cuando pruduce un dao por el que hay que responder, implica una responsabilidad que no se exime porque el mdico sea demasiado nuevo, ni porque argumente el apuro de la guardia, ya que el ttulo lo habilita para el ejercicio de la medicina sin excepciones y el paciente recurre a l o a ese lugar en virtud de ser lo que se le ofrece; sobre sto, lo eleccin del paciente no es atenuante. As lo entiende la CNCiv., Sala E, 9-11-83, en autos "Perea Laura S. c/ Cln. Geriat. Amenabar y otros", LL, 1984-B, 145 que dice: "La omisin de las funciones propias de todo mdico de guardia importa haber actuado, al menos con impericia, que es uno de los integrantes de la culpa,
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factor de imputabilidad de un ilcito no delictual (art. 512 y 1109 del C.C. y 94 del C.P.). "Pero, si una vez producido el hecho, nuevamente por impericia err en el diagnstico, por jven y recin graduado que fuera a esa poca, la inexperiencia podr servirle de atenuente en orden a la reprochabilidad moral de su conducta, pero jurdicamente dicha circunstancia es irrelevante, habida cuenta que el ttulo de mdico lo habilita para el ejercicio pleno de la funcin con la totalidad de las responsabilidades que le son inherentes". La omisin de diagnstico, cuando no implica negligencia sino, limitaciones del conocimiento mdico, que a pesar de poner toda su diligencia en el exmen, solicitar los estudios necesarios y correspondientes sobre los sntomas del paciente y luego de realizar las interconsultas que se consideran necesarias, no es imputable, en virtud de que all se aproxima la cuestin a los lmites de la medicina. Mientras que la omisin por negligencia o impericia si es imputable al mdico en virtud de que este no ha realizado diligentemente todas las gestiones que las circunstancias le imponan, segn el Art. 1074 que dice: "Toda persona que por cualquier omisin hubiere ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido". Y esto se refuerza en un fallo de la CNCiv., Sala E, 9-11-83, "Peres Laura S. c/ Cln. Gerit. Amenabar y otros", LL, 1984-B, 145 (ya citado antes) que en otra parte de su texto dice: "...y la omisin en que incurriera el mdico en el diagnstico, quin pudiendo interrumpir aquella relacin de causalidad no lo hizo, faltando a su obligacin impuesta por la ley (art. 1074 del C.C.), adquiere la jerarqua de concausa". Pero, por otra parte, el error de diagnstico, cuando no produce dao en el paciente, esto es, por si solo, no basta para hacer surgir la responsabilidad mdica y esto lo reconoce as la CNCiv., Sala B, 22-1264, en autos "Haibar de Saleh, Nayibe c/ Bruno Vicente", LL, 118-923, donde se dijo: "El simple error de diagnstico o de tratamiento no basta para engendrar un dao resarcible, porque en una rama del saber en que predomina la materia opinable, resulta difcil fijar limites exactos entre lo correcto y lo que no lo es.

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Estratigrafia diagnstica. Esto significa que hay diagnsticos en distintos planos y momentos de la atencin mdica que crean diferentes supuestos de responsabilidad, los que deben ser analizados, evauados y probados a la hora de la imputacin con la debida individualidad. Sostenemos que es posible explicar esta cuestin cuando hablamos, en los casos que se dan en la urgencia y se caracteriza por su complegidad; el mdico se ve en la obligacin de realizar, primero un diagnstica caracterizado por la inmediatz de los fenmenos, esto es, impuesto por la urgencia vital que presenta el cuadro del paciente que tiene ante si. Este primer diagnstico asienta sobre la patologa que requiera, por su condicin, tratamiento mas urgente, porque est poniendo en peligro la vida, como en el caso de un individuo llevado de urgencia a la guardia que presentaba mltiples heridas de arma blanca y los mdicos intervinieron sobre las dos o tres heridas que el paciente presentaba en torax y abdomen, exigidos en apuro por la hipotensin seviera y creciente del enfermo. En este caso el paciente, a pesar de la hemostasia practicada en las diferentes heridas, continu su descenso tensional hasta el paro cardiorrespiratorio porque no se detect una pequea herida sobre pared posterior de axila que produca un lesin penetrante pequea de la vena axilar y que, en el apuro, la sangre que rodeaba al torax, proximo al hueco axilar, se crey proveniente de la gran herida pectoral de la que tambin manaba abundante sangre. Ocurre que este paciente era portador de una hepatitis alcohlica y presentaba trastornos francos de la coagulacin por disminucin de protrombina, lo que nos enfrenta a un paciente que requera un primer diagnstico que permitiera la terapia urgente e impostergable de la hemostasia para salvarse, en esa primera instancia de la exanguinacin y esto era indiscutido. Si esto se lograba, hubiera requerido el diagnstico de la afeccin heptica y de su trastorno coagulatorio para posibilitar el tratamiento correspondiente destinado a facilitar la coagulacin reparatoria y luego hubiera sido necesario, en la evolucin estar atento al diagnstico precz de la complicacin infecciosa que, eventualmente pudiere aparecer y de la dosis antibitica que permitiera el estado de ese hgado, segn una minuciosa evaluacin.

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Como puede verse, hablar sueltamente de error diagnstico como nica hiptesis implica ignorar esos otros supuestos que por darse en contextos variantes, merecen evaluacin independiente. Puede decirse que, al hablar de diagnstico, estas instancias quedan involucradas, es decir, son subsumidas por el trmino genrico ya que todos hacen a lo que parecer ser la misa cosa. Nosotros sostenemos que debe aceptarse la diferencia porque, considerando que el contrato de atencin mdica, es de tracto sucesivo, habr de variar cuantitativamente la magnitud de la sancin, segn el momento y el plano al que est referido. Adems, an cuando esto no tuviera mayores repercusiones jurdicas en cuanto a la magnitud de la sancin, implica equidad en la tribucin en referencia a la necesidad espiritual del mdico demandado, recordando que, muchas veces, es totalmente inocente en cuanto a los componentes subjetivos de la culpabilidad. Brevitatis causae no ampliamos el desarrollo de esta cuestin pero creemos que es un propuesta vlida para agregar al tema del diagnstico que hara a una precisin evaluativa de la cul podr o no surgir un efecto jurdico que modifique la magnitud de la sancin.

Del diagnstico diferencial. Constituye otra etapa en la que el mdico debe accionar y en consecuencia debe asumir la responsabilidad de su conducta porque, aqu hay un accionar que se puede llevar a cabo con diligencia o con negligencia. Es evidente que cuando el cuadro clnico es florido y claro en sus sintomas y signos, orienta al mdico a un diagnstico indubitable que no requiere mayor esfuerzo porque no presenta dificultades pero, esto, por desgracia, no es siempre as. Es muy frecuente que el cuadro clnico oriente al mdico hacia una determinada topografa en donde se encuentren dos o tres rganos o elementos que den sntomas parecidos y entonces tenemos un diagnstico que denominaremos sindrmico, pero carecemos del diagnstico etiolgico que habr de decidir correctamente la teraputica qu es la finalidad que se persigue en ltima instancia. Si para graficar esto a los efectos de una mejor comprensin, ponemos como ej. la Fosa Ilaca Derecha, que es esa zona baja del abdomen que se
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ubica sobre el lado derecho y nos llega una paciente mujer con dolor all radicado, genera, al menos seis diagnsticos presultivos (solo por el dolor, recordando que es un ej. que solo pretende servir de instrumento explicativo), que seran: apendicitis, tiflitis, diverticulitis del Meckel, embarazo tubario, quiste de ovario, artritis coxo-femoral y osteomielitis coxal. A groso modo podemos decir que, por ser las estructuras anatmicas de la regin, una patologa implantada en una de ellas est dando los sntomas que llevan a la paciente a la consulta y vemos que el diagnstico sindrmico referido a la topografa anatmica, no nos sirve para implementar un tratamiento porque, son totalmente los tratamientos que necesita una tiflitis de lo que necesita un embarazo tubario, por ej. y lo que este necesita de lo que requiere una artritis coxofemoral o una osteomielitis. Ahora bien, ese diagnstico sindrmico nos da algunas pautas para tomar, en principio, algunas medidas segn su intensidad, por ej. como sera el hecho de internar a la paciente para profundizar su exmen a travz de estudios complementarios. As tenemos que ese primer momento nos permiti elaborar esos diagnsticos presuntivos, pero, como la paciente no puede tener todas esas patologas juntas, es necesario diferenciar entre ellas para ver cual de todas es la que aqueja a la paciente. Ese proceso que el mdico realiza para descartar algunas patologas y elegir otras como integrantes del diagnstico definitivo, es lo que se denomina diagnstico diferencial y constituye un paso obligado en el proceso mental que se opera en el mdico a la hora de defirni el diagnstico. Ese proceso mental de seleccin, es accin (movimiento segn Hegel por ser pensamiento) y en ese accionar el mdico puede ser diligente o negligente, segn se avenga a tratar con todos los elementos en juego o se reduzca inexplicativamente, a unos pocos. Para aquel que no es mdico, el proceso sera, de la siguiente forma: Si el paciente no refiere un dolor franco al apoyar la pierna ni con los movimientos del miembro donde trabaja la articulacin coxofemoral, puede descartarse la artritis. La osteomielitis coxal se descarta por los signos de la infeccin, segn tenga fiebre, por ej. y el signo del secuestro a la radiografa, todo lo cual se debe ir consignando en la historia; el estallido tubrico tiene relacin con la fecha de la ltima menstruacin y contenido lquido aumentado en cavidad abdominal (peritoneo pelviano), que se pone de manifiesto a Rx.
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por aumento del reboque de Passman o a la ecografa que detecta lquido intraperitoneal y que cuando se abre el abdomen se encuentra sangre. Si la sangre es abundante explicar la hipotensin arterial y la taquicardia con taquisfigmia, pero, estas dos ltimas tambin estn presente en la hipertermia por efectos de la misma, ya que los latidos aumentan en la hipertermia en razn de 10 por grado centgrado y la fiebre no da hipotensin por si misma, de tal forma que el estallido de trompa, sin complicacin se manifestara por la hemorragia y no por la infeccin. As tenemos que si el cuadro es de comienzo reciente, sin fiebre, pero con hipotensin y taquisfigmia, atraso menstrual o menstruacin atpica por lo escasa en la ltima o dos ltimas oportunidades, es dable pensar en embarazo tubario. La tifllitis, que se denominaba as antes a la inflamacin del ciego, no tiene hoy entidad nosolgica y es la localizacin en el ciego de otra patologa que puede tener un origen parasitario o inflamatorio como la enfermedad de Cron, TBC, Colitis Ulcerosa, etc., pero su intensidad no llega dar los sntomas peritonticos de la descompresin que dan los cuadros de apendicitis aguda. Otras patologas del ciego van acompaadas de signos locales que ayudan al diagnstico diferencial, muchas de las cuales hay que tener en cuenta en este momento, tales como la torsin del mismo (Vlvulo) o angiodisplasias, divertculos, etc., siendo muchas veces casi imposible su diagnstico sino, hasta es momento del acto quirrgico, cuando el rgano enfermo est a la vista. Por su parte, el divertculo de Meckel, que es un resto del conducto onfalomesentrico, se implanta en los ltimos tramos del intestino delgado, antes de que este desemboque en el colon y su inflamacin, entre otros sntimas, puede dar un cuadro que en nada se diferencie de una apendicitis y su diagnstico, muchas veces es a cielo abierto, esto es, intraoperatorio. Si bien es cierto, en homenaje a la brevedad conque debemos tratar esta cuestin, esto es una muy apretada sntesis, al menos sirve para mostrar una de las tantas vias que pueden seguirse en las disquisiciones que obliga el diagnstico diferencial. Tambin creemos que queda de manifiesto la dificultad para asegurar tal diagnstico, ya que todo se hace en un mbito de probabilidades racionales, pero no en las certezas fsicas o matemticas y esto es lo que debe reconocerse en el tratamiento legal de esta cuestin. Si aqu se produce un error interpretativo de los signos encontrados en el exmen, porque la constelacin sintomtica y signolgica del cuadro no
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muestra perfiles claros, pero la diligencia fu hecha correctamente, con todo el celo y la dedicacin que la situacin amerita, y esto fu debidamente acentado en la historia clnica, entonces nada puede reprocharse a la conducta del facultativo, mas all de que no pueda evitarse la demanda. Ahora bien, as como se puso un ej. que se eligi en virtud de presentar una facilidad expositiva que abrevia el trmite que nos ocupa, es dable que este mismo proceso se repita en todas las atenciones mdicas y en todas las especialidades porque este esquema es aplicable, tanto a los primeros exmenes como al diagnstico de la aparicin de complicaciones. As es probable deducir que un perito mdico, que analiza una historia clnica, pueda poner de manifiesto con cierto grado de certeza, los pasos que sigui en su razonamiento el mdico demandado, segn como haya dejado las constancias de lo actuado en la historia clnica. As tambin tenemos que puede ocurrir que omita poner que sospecha por ej. una tifoidea, pero vemos que mas adelante solicita la correspondiente reaccin de Widal, que es la indicada para su investigacin, entonces, aquella omisin no es imputable en virtud de que hay otro elemento que nos indica que si se ha pensado en descartar esa causa como origen de la patologa actual.

De los estudios complementarios. Sin que este punto implique una desvalorizacin del anterior, y en virtud de que, por el contrario, son complementarios entre si, especialmente en el momento pericial, porque este juega con todos los elementos presentes, tanto en el orden sucesivo como simultneo. Estos estudios consisten en pruebas que el mdico solicita, ya sea para confirmar una sospecha diagnstica (esto es lo ideal), o bien para realizar un diagnstico etiolgico, esto es, causal, que con los elementos anamnsicos y del exmen clnico no era posible realizar. Estas pruebas son las consagradas por la investigacin mdica y sucesivas comprobaciones de sus resultados y la significacin del mismo; as tenemos que algunas arrojan resultados esclarecedores por el solo hecho de ser positivas o negativas, mientras otras necesitan una escala cuantitativa cuyos mrgenes determinan lo negativo, lo dudos o lo positivo, tal el caso de la reaccin de Mantoux, porque no es lo mismo su positividad ante concentraciones de 1/100; 1/1000 o 1/10000, etc.
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De todas maneras, estas pruebas de laboratorio, en trminos generales pueden clasificarse, en un primer momento en generales o rutinarias y especficas y si el mdico, a ms de las generales o rutinarias solicita pruebas especficas, es porque est, evidentemente, pensando en patologas concretas. Ahora bien, estas pruebas, llamadas rutinarias, proporcionan una idea aproximada del estado general del paciente que es el que, en una primera instancia suele requerir medidas teraputicas compensatorias, como por ej. una intensa anemia. De esto, sostenemos que es posible deducir que hoy, al menos en el orden bioqumico, esos anlisis generales o rutinarios no pueden dejar de solicitarse en ninguna internacin, razn por la que se deben solicitar y asentar en la historia dichas solicitudes, caso contrario se produce un vaco que opera en contra del mdico tratante a la hora de la pericia. Los estudios o pruebas especficas, que estan orientados hacia patologas concretas, en el orden etiolgico, concurren con su presencia, de una manera indubitable, a sealar el rumbo de las sospechas diagnsticas del mdico cuyo proceder se cuestiona y es por esto que, cuando en algunos fallos que hemos transcripto, se dice que la ausencia de consignacin no autoriza a probar que tal o cul cosa no se hizo. Nosotros creemos que se plantea una cuestin que debe reformularse porque en este particular, es conveniente que el derecho se adapte mas a la consideracin de la realidad del funcionamiento mdico. As tenemos que en el momento de la teraputica (que es al que hacen referencia los fallos consultados), se da una situacin distinta a la que se da en este momento que estamos considerando. De esta forma creemos que la lgica est invitando, una vez mas a seguir sus carriles para encontrar la solucin a nuestro problema y desde ella se puede decir que si un paciente hace una peritonitis por perforacin intestinal de las placas de Peyer debido a una tifoidea y fallece en sepsis y luego, en la historia clnica se ve que el mdico no solicit la reaccin de Widal en ningn momento, eso solo autoriza a suponer, con un altsimo grado de certeza que omiti considerar esta patologa a la hora del diagnstico presuntivo y, ni que hablar si tampoco trat al paciente con dosis pequeas de antibitico especfico y, por el contrario, lo hizo indicando altas dosis de cloranfenicol, las que producen esa reaccin perforativa. De la misma forma que en el orden bioqumico hay pruebas especficas, tenemos que los distintos rganos admiten diferentes maneras de ser estudiados con otros mtodos, entre los que se cuentan los diagnsticos
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por imgenes que incluyen radiografas, ecografas, TAC, resonancia magntica, centelleografa, etc. Y esto, a la luz de la lgica, es impensable que no haya una manera de sistematizar su utilizacin porque un paciente con un cuadro clnico de sntomas respiratorio, a mas de laboratorio buscando la magnitud de la infeccin y algunos indicios etiolgicos, se impone una Rx. Tele de torax, para ver la trama pulmonar, silueta cardiolgica y eventuales focos de condensacin. Esto implica que no es aconsejable caer en la alta complejidad, sin haber pasado por los estudios mas simples, por el peligro de que el rbol no deje ver el bosque; es as como en una TAC se puede descrubir un aneurisma de la Aorta Descendente que se oculta en la mayor densidad mediastnica, pero, la patologa que lo trae al paciente, es una psitacosis cuyo diagnstico es radiogrfico. Es as como lo gradualidad conque el paciente debe ingresar a la alta complejidad est dado por la materia de que se trata; esto se demuestra con mayor claridad en los traumatismos crneo enceflicos, donde las fracturas se ven mejor con radiografa en ciertas ubicaciones, pero la TAC es necesaria desde un primer momento porque nos informa sobre lo que ocurre a nivel encfalo que es, en ltima instancia lo que mas importa a la vida del enfermo. Ahora bien, sera muy extenso determinar aqu la sistemtica que conviene a cada rgano y a cada patologa pero esta esqumatizacin est ya conocida y determinada y se puede recoger de los textos especializados, lo que permite suponer, sin temor a la exageracin perjudicial, que los especialistas conocen en su materia, porque siguen estos esquemas indicativos. De la misma forma, los textos dirigidos a informar sobre el tratamiento de la emergencia en la guardia o en las UTI, tambin ofrecen esquemas indicativos. De la misma forma, los textos dirigidos a informar sobre el tratamiento de la emergencia en la guardia o en las U.T.I tambin ofrecen esquemas que han sido puestos a prueba en grandes centros y han recibido la consagracin estadstica que los hace idneos para obtener mejores resultados y es por ello que se tornan exigibles en su aplicacin en el orden mdico y, a partir de all, en el orden legal.

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Los mtodos invasivos. Estn referidos a estudios en donde se invaden, cruentamente, las cubiertas fisiolgicas del organismo, tales como los cateterismos, en donde se produce una solucin de continuidad en la piel, en la pared de los vasos sanguneos, todo lo cul incrementa el riesgo de complicaciones que devienen en demandas de mala praxis. As tenemos que estos estudios llamados invasivos como las arteriografas que se hacen con catteres que inyectan un medio de contraste que hace, por ej. visible una arteria que sangra, tambin se usan con fines teraputicos en el mismo momento, en virtud de que, por el mismo cateter se enva una sustancia densa que tapona por su luz el vaso cohibiendo as la hemorragia. De la misma forma se puede considerar a los catteres con los que se dilata una arteria en este nuevo y brillante procedimiento llamada angioplastia, que tan buenos resultados est dando. Tambin hay otros procedimietos semiinvasivos, que tambin permiten una faz diagnstica y otra teraputica, tal el caso de las endoscopias que, adems del diagnstico por la imgen que muestra, tenemos el hecho de que permite obtener muestras para otros estudios anatomopatolgicos o bioquimicos o bacteriolgicos. En todos estos estudios pueden producirse accidentes y complicaciones que obligan al facultativo que realiza la prctica a responder pero, este es un momento de responsabilidad compartida cuyo deslinde se impone en homenaje a la equidad. As tenemos que cuando el que solicita el estudio es el mdico que atiende al paciente y la solicitud se desprende de un proceso exploratorio correcto, pero no es el mismo mdico que realiza el estudio, creemos que, mientras dura todo el proceso que dicho estudio requiere, el mdico solicitante queda al mrgen de esta nueva relacin que se establece entre el mdico que realizar el estudio y el paciente. En esta nueva relacin, la responsabilidad que le cabe al mdico que va a realizar el estudio comienza en su contacto con el enfermo y, transcurriendo por todos los pasos de la atencin mdica, concluye en la devolucin del paciente con el estudio realizado e informado completa y correctamente. O sea que la respuesta de este nuevo mdico interviniente consiste, como la del mdico que atiende al enfermo, en cubrir todas las gestiones que le corresponden con diligencia (tambin contrae una obligacin de medios), de tal forma que, aunque sea en historia clnica nica, debe hacer constar,
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adems del resultado concreto del estudio, todas las circunstancias que se previeron con el propsito de arribar al mejor resultado, caso por ej. de la averiguacin de ditesis alrgicas o lmites de tolerancia en los casos de usos de medios de contraste. Cuando el que realiza el estudio es el mismo mdico tratante, a dicho estudio se lo considera un acto mdico ms o sea, una tracto ms de la sucesividad del contrato, lo que no ofrece mayores dificultades. Esto implica que las complicaciones de un mtodo invasivo que ocasionen un dao por el que se debe responder, son imputables al que realiza el estudio y eventualmente al nosocomio en donde est internado el paciente si as lo fuera porque en ello no hubo participacin del mdico de cabecera, ya que la indicacin correcta de ese estudio es un eximente jurdicamente vlido. La complejidad y multiplicidad de las acciones que debe desarrollar el facultativo que realiza estos estudios hacen que la naturaleza de su obligacin sea de medios en virtud de que no siempre es dable arribar al resultado buscado porque los imponderables no siempre son fciles de dominar. Si la diligencia puesta en la realizacin del estudio es la correcta, es altamente improbable que se den complicaciones pero no es igualmente improbable que, muchas veces, se deba detener el estudio, porque surje el imponderable que hace imposible la prosecucin, so pena de complicaciones y efectos colaterales daosos y/o altamente riesgosos; por el contrario, su prosecucin rayara en la imprudencia. Dems esta decir que muchos de estos procedimientos invasivos requieren, a su vez, algunos estudios previos, como laboratorio y Rx. que son obligaciones de resultado, lo cul implica, una vez mas, tener que considerar que quin los realiza debe respetar ciertos requisitos para su realizacin, lo cual corrobora esa impresin de complejidad que los caracteriza.

Los informes y sus consecuencias. Es evidente que el mdico tratante, hoy por hoy, no puede prescinder de los estudios y sus informes, no solo porque confirman el diagnstico, proporcionndole seguridad para proceder a la etapa teraputica, sino tambin, porque constituyen un documento probatorio de su presuncin

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diagnstica y el justificativo validante y legitimante de la teraputica seleccionada y aplicada. Pero tambin es dable, aunque seamos reiterativos, tener en cuenta los casos difciles, complejos, donde la duda supera por lejos a la presuncin y entonces, el resultado de ese estudio nos da el diagnstico a partir del cul se hace posible dicha teraputica. En uno y otro caso, el resultado de los estudios solicitados es definitorio, de donde pretendemos enfatizar que implican una responsabilidad concreta para quin los produce, que no excluye totalmente la responsabilidad del mdico solicitante, en virtud de que este debe prestar la atencin suficiente para controlar la disonancia de un resultado que salga del contexto esperado. Esta afirmacin no descarta el hecho de que en cada caso habr que analizar todas las circunstancias que hacen a la cuestin entonces examinada, pero, tambin es dable reconocer que algunos parmetros de los mencionados ya han sido debidamente establecidos. Ahora bien, desde el punto de vista jurdico los informes o resultado de los estudios complementarios del laboratorio, anatom. patol. y diagn. por imgenes, se consideran el producto de una obligacin de resultado y se argumenta, para fundar este supuesto, siguiendo a Lavalle, que los pasos que se siguen en su elaboracin estn totalmente preestablecidos. Esto significa que las tcnicas despersonalizan el anlisis en el caso del laboratorio y por eso el resultado de cada anlisis es independiente del quehacer humano, de tal suerte que en esta obligacin, la sola alteracin en el resultado es presuncin de mala praxis, luego, la prueba de la carga se invierte, siendo el facultativo que realiz el anlisis es que tiene que justificar sus hechos ante el resultado errneo. En el caso de los estudios Rx., la mayora de la doctrina es conteste en considerar que se trata de una obligacin de resultados en virtud de que el estudio consiste en realizar sobre el paciente una placa de buena calidad y esto no es otra cosa que un resultado. Lavalle sostiene, con gran criterio, que la radiologa como especialidad mdica tiene elementos mucho mas importantes que la simple placa fotogrfica pero no hace, en su obra, un desarrollo que fundamente o justifique sus aseveraciones y esto trae dificultades para que se puedan evaluar estas aseveraciones que, en lo particular, quisiramos que sean ciertas. De esta manera, creemos necesarias algunas consideraciones previas en el sentido que, de un lado estn las radiografas llamadas simples, esto es, aquellas que para su realizacin solo necesitan del correcto disparo del
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equipo al que se le asignen los correctos valores de amperaje y voltaje, como tambin una correcta posicin del paciente sobre el objetivo de la placa y un revelado con lquidos en condiciones adecuadas y tiempo de exposicin indicados. Esta placa simple, como tal es un resultado, a partir de ella viene el anlisis que hace el mdico especialista, el radilogo, quin, con todo su bagaje intelectual y experiencia, la examina, cotejando los antecedentes clnicos del enfermo y los motivos por los que se solicita dicha Rx., y con todo ello procede a emitir un diagnstico que no difiere de los dictmenes diagnstico de ningn otro especialista. Ahora bien, a este accionar del mdico radilogo suponemos que se refiere Lavalle para hablar de obligaciones de medio y nosotros sostenemos que este acto mdico es obligacin de medios por cuanto, en este informe, hay una elaboracin mdica que requiere diligencia plena por parte del radilogo, diligencia esta que comenz en el procedimiento y que en ningn momento asegur que mostrara un resultado, solo hubo un compromiso de hacer la radiografa con diligencia. Dicho de otra manera, el hecho de que la radiografa sea, con la tecnologa actual, hecho realtivamente fcil y rpido no cambia su naturaleza de que es un estudio de transparencia y contraste que el especialista realiza sobre el paciente que podr o no lograr su propsito diagnstico pero que en ningn momento lo asegura. Desde este punto de vista es una obligacin de medios porque el pretendido resultado, que es la placa que se entrega al paciente, segn como se mire, es comparable a la cicatriz quirrgica que el paciente obtiene luego de una operacin y no por ello se puede considerar a esta ltima como resultado en referencia a la obligacin del mdico, mas alla de que tanto la placa como las cicatrices sean, desde otro punto de vista, tambin resultados. Respecto a los estudios radiolgicos, llamados as por su realizacin, requiere administracin de medios lde contraste que ayudan a la visualizacin de las estructuras; encontramos que ellos aumenta el nmero de maniobras mdicas, esto es, de accin, a desplegar por el radilogo. As tenemos que, en estos estudios, el radilogo debe atender mltiples cuestiones que van desde la tolerancia del paciente al medio de contraste, su correcta administracin, segn tcnica y tiempos, etc. y luego el seguimiento de las imgenes que se suceden, eligiendo, tambin segn tcnica, teora y experiencia, las que sern atrapadas por los disparon en las placas estticas.

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Este seguimiento y esta seleccin requieren de la mxima diligencia pero no aseguran, de ninguna manera, un resultado porque no siempre las estructuras permiten que se dibujen las siluetas tan elocuentes que los textos sealan como categricas y otras tantas veces ni siquiera se forman imgenes aproximadas, lo que hace que al diagnstico, el radilogo deba hacerlo por signos indirectos. En muchas oportunidades, la imgen de la patologa no se muestra a Rx, esto es, queda oculta y es lo que ha hecho a los estudiosos de la medicina sentar una mxima que dice que la falta de una imgen radiolgica no es suficiente para descartar totalmente el diagnstico. A la luz de este razonamiento podemos decir que las obligaciones del mdico radilogo, son de medio y no de resultados y a ello hay que agregar que el mdico tratante tiene tambin su criterio interpretativo que, muchas veces, es disidente con el del radilogo, todo lo cul pone de manifiesto que la naturaleza de los estudios radiolgicos, tanto en las placas simples como en los estudios propiemente dicho, difieren de los estudios del laboratorio. El resto de los diagnsticos por imgenes, se pueden analogar a lo dicho hasta aqu, porque en todos ellos se dan las misma exigencias tcnicas interpretativas que en la Rx., de manera tal que la demanda sobre mala praxis por informes errneos que produzcan daos sobre el paciente, en virtud de que la modificacin del diagnstico a que conllevan, induce al mdico tratante a implementar medicamentos inadecuados. Esto es una posibilidad que difiere sustancialmente al dao que, eventualmente, pueda sufrir el paciente por maniobras intempestivas del radilogo o negligencia en las medidas preventivas de ciertos efectos colaterales como en la intolerancia a los medios de contraste. En referencia a la ecografa y la TAC, donde se tiende an a buscar signos objetivantes indiscutidos, sigue abierta la posibilidad del desarrollo de nuevas tcnicas que permitan adelantar esta evolucin objetivante que, una vez concluda, cosa sumamente lejana, podr admitir la consideracin de resultado. En esta doble faz que tienen todos los estudios de diagnstico por imgenes, sostenemos que podemos conclur, salomnicamente, en una propuesta que tiene su fundamento lgico en todo cuanto hemos dicho al hablar de responsabilidad y as decimos que el dao producido durante un estudio, en virtud del accionar negligente o imprudente o imperito del mdico, es de medios, como el resto de la responsabilidad.

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Por otro lado, el error de confeccin del informe o confusin del mismo, sera de un dao producido con las cosas, porque este es un problema administrativo y no mdico. En esta propuesta, sostenemos, que es posible encontrar la solucin a una larga controversia y en el mismo marco podemos ubicar al antomopatlogo en virtud de que tambin en su accionar hay una faz meramente tcnica que es la fijacin y corte de la pieza por un lado y la interpretacin de lo que se observa, mcro y microscpicamente de esa pieza en estudio. En esta especialidad, es dable que el entomopatlogo se encuentre con elementos que procede a describir en su informe, poniendo toda su diligencia pero no logra, de la muestra, definir una entidad nosolgica, es decir, no logra definir un diagnstico de enfermedad. En la Ciudad de Crdoba, a fines del ao 80, una biopsia, cuya muestra se extrajo de unos ndulos del gltio derecho y pierna izquierda de un mdico que luego falleci sin diagnstico, no le permiti a los dos antomopatlogos mas prestigiados del momento en ese lugar, arribar a un diagnstico de enfermedad y menos ponerse de acuerdo entre ellos a pesar de que ambos concordaban en la descripcin e identificacin de algunas estructuras como arteriolas de paredes engrosadas (arteritis), etc. Ese hecho, analizado hoy a la luz de la jurisprudencia nos permite, recordar dos fallos que son elocuentes al respecto porque nos llevan a meditar la realidad con mayor amplitud de criterio en virtud de ver como los hombres de leyes tambin acceden a comprender determinads cuestiones mdicas, tal vez, mejor que muchos mdicos. As tenemos que la CNCiv., Sala E, 19-12-77; en autor "Salem, Isaac c/ Policlin. Priv. de Med. y Cir. S.A.", Rep. LL, 1978; pag. 571; Sum. 214, se dice: "Al mdico se le pide la razonable diligencia que es dable exigir a todo ser humano a quin se le confa delicados intereses de terceros, tal vez los mas apreciados: la salud y la vida. Por ello, la falta de xito en la prestacin del servicio no importa la obligacin de resarcir necesariamente al damnificado; ni siquiera es suficiente para generar responsabilidad el erro de diagnosticar por si solos, mientras no exista culpa o negligencia, no pudiendose por ello privarlo de la retribucin del servicio". Por otra parte, la amplitud de espritu y de criterio que implica el compartir con colegas la duda diagnstica, sea por propia iniciativa o por solicitud de los interesados, ya es suficiente motivo para eximir al mdico de responsabilidad si an no se produjo un dao irreversible. A propsito hay un fallo muy elocuente publicado en LL, 1-217; CC Primera, del 24-9-95, donde se afirma: "El error consistente en haber
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diagnosticado aborto lo que era un embarazo extrauterino, cometido por el mdico no especialista, llamado de urgencia y que solo asisti a la enferma durante dos dias, sin oponerse o dificultar la consulta con el especialista que rectific el error, no es bastante para responsabilizarlo civilmente, mxime si no se ha demostrado que el tratamiento que el aplic agravara o fuera la causa de la muerte del paciente". Lo que mostramos de este texto no implica negar la objecin que cualquiera puede hacer sobre la prdida de la chance, porque esa demora en la atencin especializada y especfica durante dos dias, tal vez, hubiera significado la diferencia entre la vida y la muerte, ya que durante ese tiempo el organismo pudo debilitarse en sus defensas, en sus mecanismos homeostticos, etc. Todo esto nos muestra, a las claras, que es una obligacin de medios en virtud de que los estudios complementarios exigen toda la diligencia del mdico que este pueda poner para arribar a un diagnstico que oriente hacia la teraputica que habr de instalar el mdico que atiende al paciente, de tal forma que su importancia es indiscutida. Esto lo afima un fallo de la CNCiv., Sala A, 29-7-77, en autos "Biedma, Alberto c/ Cln. Bazterrica", LL, 1977-D; 92; donde se dice: "El error de diagnstico no es imputable si el mdico ha tomado todas las medidas para evitarlo y no se ha puesto de manifiesto una ignorancia en la materia; no pudiendo exigirse de aquel mas de lo que puede exigirse al promedio de los mdicos, salvo si se tratara de un especialista".

El tratamiento. Este es otro momentoen la atencin del paciente donde le mdico tiene que desplegar actividades y este despliegue implica hacer, conductas, sobre las que el derecho indaga en referencia a las atribuciones del reproche. A nadie escapa el hecho de que este tema es muy difcil de agotar por su extensin y complejidad, pero, a los fines que en este momento perseguimos, con un objetivo taxonmico, creemos posible que un desarrollo breve nos permita consensuar un criterio sobre bases mas o menos concretas. As tenemos que en el accionar mdico en el tratamiento, tenemos que considerar tres tpicos cuando menos, que estn referidos a las medidas de tipo higinico-diettico que sean necesarias para la enfermedad diagnosticada por un lado; las medidas teraputicas que se conducen por
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los carriles clnicos o quirrgicos, por otro lado y, por ltimo, la evaluacin correspondiente que se da en concomitancia con el seguimiento de la evolucin del paciente. Respecto a las medidas higinico-dietticas no hemos encontrado reproches jurisprudenciales claros en virtud de que este pareciera ser un rubro desconocido por los pacientes y los que aconsejan a estos a la demanda, sumado tambin a que, a prima facie, este tpico podria presentar una gran dificultad probatoria. As tenemos que si por ej. en el postoperatorio de cirugas abdominales, especialmente ginecolgicas, una medida preventiva del tromboembolismo es la movilizacin precz de los miembros inferiores, su falta de consignacin en la historia clnica, sumado a la falta de recomendacin expresa al paciente ni a los familiares que lo cuiden, como tampoco al personal de enfermera, habla de que no se previ el tromboembolismo y si este aparece, con el dao que ocasiona, se configura la negligencia. Es indudable que vistas as las cosas, este punto es bastante importante en el tratamiento en virtud de que la observancia de estas medidas puede hacer fracasar teraputicas intervencionistas o mdicas ya que si en el caso de una indicacin mdica se omite consignar la fecha en que debe hacerse el control, la no asistencia del paciente al consultorio para corregir, repetir o interrumpir la medicacin, con el consecuente perjuicio, no es imputable al paciente, sino, al mdico. La otra cuestin es no asignarle indicaciones a la prescripcin, de tipo especfico que coadyuben al mejor aprovechamiento del efecto de una medicacin, caso del Alopurinol por ej. que necesita una sobrecarga lquida para optimizar su efecto dado el mecanismo de accin de esta droga que compite con la reabsorcin de cido rico en el rin, la sobrecarga, al aumentar el filtrado, aumenta la cantidad de acido rico que se elimina y que por el medicamento no se puede reabsorber. Tambin hay medidas preventivas de tipo restrictivo, tal como aconsejar la no permanencia prolongada al sol ante la prescripcin de tetraciclina o la no ingesta de alcohol ante la administracin de metronidazol y afines o cuando se est curando a un paciente con soluciones yodadas y no se le advierte sobre el inconveniente de reemplazar sin previa limpieza de la piel por soluciones con mercurio-cromo. As tenemos que casi son infinitos los ejemplos de las consecuencias perjudiciales ante la falta de la prescripcin de medidas de tipo higinico dietticas, pero, en homenaje a la brevedad, una vez mas, nos limitamos a conclur sosteniendo que ellas, al formar parte de la teraputica y provenir

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de una indicacin mdica que es una conducta del facultativo, pueden constitur el motivo de reproche a la conducta del mdico. Respecto a las medidas teraputicas propiamente dichas, que podamos dividir en mdicas o prescriptivas, que son las clinicas y las intervencionistas, como las quirrgicas, sean de ciruga mayor o menor, corresponde decir que ambas tienen las caractersticas particulares que hacen a consideraciones especiales. La prescripcin de un medicamento que le ser administrado a un paciente, ya por va anal, oral, inyectable o tpica, es un acto mdico y como tal es una accin que el mdico despliega en pleno uso de sus facultades, razn por la que es responsable de la misma. Requiere esta prescripcin todo un proceso mental que se inicia en el diagnstico, ya sea ste sindrmico, sintomatico o etiolgico, y a partir del cul el facultativo recurre a su bagaje intelectual seleccionando la medida que mas conviene a esa patologa, pero, inmediatamente, debe considerar los efectos colaterales de la medida que adopte o de la droga que administre. La tolerancia de un medicamento tiene que ver con mas de una cuestin, ya que, por un lado est el componente idiosincrsico o alrgico, pero, por otro, estn los otros efectos del medicamento en cuestin llamados colaterales, que deben ser cuidadosamente evaluados en pacientes con patologias mltiples o con grandes dificutades homeostticas. Por ltimo, con base en todo esto, cabe considerar la cuestin de las dosis y via de administracin, cuya seleccin se debe hacer buscando la mayor eficacia posible del medicamento en miras al mas pronto restablecimiento del paciente. As tenemos el ej. de que si se realiz un diagnstico de fiebre reumtica, conviene hacer como medicacin especfica una penicilina de liberacin prolongada, esto es, benzatnica, porque es la medicacin especfica, consagrada por la experiencia de muchas dcadas, luego, su omisin ser fcilmente determinada en una pericia. Ocurre que si en este ej. nos encontramos con un paciente alrgico a la penicilina, podemos pensar en una desensibilizacin o en la administracin de eritromicina, cuya indicacin mas especfica es este reemplazo, precisamente, ahora bien, ya estamos ante un cuadro mas complicado y entonces corresponde adelantarse un poco y solicitar un cultivo y antibiograma por las dudas haya una resistencia del grmen a la ltima droga. Estas medidas precautorias son las que le permiten al mdico cuidar la cuestin de la chance porque con ellas le ahorra un tiempo importante al
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paciente, ya que las reacciones alergicas cruzadas y la cuestin de las resistencias se ubican en el campo de la previsibilidad que debi cuidar el mdico. A veces se plantea la situacin de que una droga no es suficiente porque la patologa ofrece mltiples aspectos que deben atenderse con varias drogas o bien el estado del paciente obedece a la concurrencia de patologas mltiples. En el primer caso podramos ejemplificar la situacin con una infeccin importante a psudomonas, donde el paciente, inmunocomprometido, necesite de una combinacinl de antibiticos a doble o triple esquema con el efecto de ampliar el esquema por las mutaciones bacterianas por un lado y para aumentar el poder bactericida por el otro. Como segundo caso podemos mencionar al diabtico con un proceso sptico en un foco de gangrena de una extremidad, que presente una cardiopata hipertensiva y una complicacin renal incipiente de la diabetes, tal como el famoso sindrome de Kimmelstiel-Wilson. En este ej. es necesaria la administracin de diferentes medicamentos para tratar, por un lado la infeccin, por otro la hiperglucemia, en una aparte la hipertensin y la cardiopata, a ms de lo que sea necesario para atender el proceso renal y esto implica, hasta llegar a la accin decisoria que motiva la prescripcin, todo un movimiento intelectual del mdico, donde se pone de manifiesto la diligencia con ste se condujo. En el tipo de prescripcin que realiza, va implicito el propsito que el mdico persigue con ella, luego, de all se desprende que es lo que tuvo en debida cuenta al hacerlo y que es lo que no fu contemplado en dicha prescripcin. Ahora bien, cuando esa omisin es debidamente fundamentada y documentada en el registro, no es imputable como negligencia porque all se advierte la diligencia del facultativo al demostrar que si la tuvo en cuenta y por ello la registr, no obstante que su libre criterio lo haya persuadido de actual as. Es evidente que a la hora de la pericia, las cosas no siempre son tan claras o la solicitud del juez al perito es de una puntualidad tal que no le da mrgen para concatenar cosas que en su conjunto adquieren una elocuencia distinta de lo que cada una por separado muestra. De todas maneras, la arternativa qumica o falmacolgica elegida, su dosis y via de administracin son indicios, muchas veces, de prudencia o imprudencia o negligencia o no observancia de los reglamentos mdicos, como puede ponerse de manifiesto cuando para un cuadro gripal se indica una penicilina benzatnica 2.400.000 cada dos dias, o cuando a una
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hipertensin alterial moderada se la trata con betabloqueante mas un simpticoltico y un diurtico. Queda mas o menos claro que la lgica mdica conduce de la mano el accionar mdico, no hacia el xito curativo, sino hacia el accionar correcto y diligente tal cul es la exigencia humana que tutela el derecho como un mnimo para una convivencia pacfica y digna de una sociedad que se configura en una comunidad organizada. En referencia a la otra vertiente de la teraputica que hemos dado en llamar intervencionista y que cubre a la ciruga tanto mayor como menor diremos, en primer lugar que el intervencionismo consiste en una accin fsica directa de la persona del mdico a travz de sus manos e instrumentos con los cuales prolonga el accionar de aquellas (pinzas, tijeras, etc). De todas maneras el cirujano est sometido a la exigencia de la myor diligencia en ambas vertientes, como no puede ser de otra manera porque ambas son inseparables de su quehacer especfico. As tambin la jurisprudencia se manifiesta al responder en un fallo de la Cam. Quinta, CC, Crdoba, 30-5-84, en autos "Paoletti, Moria I.c/ Cln. San Ramn y otro", Rep. LL, 1985, pag. 536, Sum. 165, donde se dijo: "As como el cirujano tiene la obligacin de poner en el acto quirrgico toda su ciencia, habilidad y diligencia para conseguir un resultado correlativo, el paciente tiene el deber de someterse disciplinadamente a observar el tratamiento postoperatorio hasta que sea dado de alta y recin entonces apreciar el resultado". No obstante este intervencionismo fsico, tambin el cirujano carga con el compromiso prescriptivo de manera tal que su accionar puede ser evaluado a doble faz y esto, puede decirse, le crea dos frentes vulnerables, no obstante lo cul, muchas veces se le reclaman cuestiones del orden fsico sin ver que a veces el problema asienta en el orden prescriptivo. As tenemos que el cirujano puede incumplir en acciones de mala praxis cuando daa una estructura anatmica indebida, sea a travz de una seccin o sea a travz de una comprensin; cuando extirpa una pieza una pieza que no debe o cuando no extirpa lo que debe. Es lo mismo cuando deja en el organismo elementos extraos que l introduce momentneamente para ayudarse en su propsito, cuando omite tratar adecuadamente el terreno donde trabaj, ya sea realizando una hemostasia prolija, ya sea lavando para extraer coculos y corpsculos que puedan significar origen de abscesos o procesos fibrticos perniciosos, ya sea dejando un drenaje para que esa cavidad se autodepure, cerrando la misma cuando convena lo opuesto o viceversa.
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Seccin-compresin. As tenemos que, siguiendo el esquema insinuado, el cirujano puede seccionar una estructura indebida por mltiples motivos que ameritan anlisis porque hacen a esas modalidades de la culpa; es lo que clsicamente se denominaba en la jerga quirrgica "llevar por delante". Generalmente la expresin hace referencia a la accin de cortar pero, para nuestro propsito podemos inclur los desgarramientos de estructuras nobles cuando se est tratando de separarlas de otras que debe extirpar. La compresin, por el contrario, se produce cuando, de cualquier manera se comprime una estructura noble y cuya ejemplificacin es infinita pero baste el caso de cuando, al peritonizar el lecho vesicular, luego de la colecistectoma, mediante puntos de sutura de ambos bordes, la aguja engloba (por una profundizacin innecesaria), el heptico derecho con la consecuente obstruccin del mismo o cuando en el afn de ligar las arterias uterinas, un punto profundo incluye el urter. Aqu la jurisprudencia es bastante contemplativa y lo que censura es la falta de rapidz en subsanar el error porque porque considera que en esa demora est el grmen del mal mayor que deba evitarse. Esto se pone de manifiesto en el fallo de la CNCiv, Sala E, 25-11-80, LL, 1981-D-136, donde se sostuvo que: "Si bien no cabe considerar el seccionamiento de un urter por si mismo como una manifestacin de de negligencia o de impericia del cirujano y an puede pasar inadvertido si el acto quirrgico se est efectuando en forma correcta y aunque pudo utilizarse el procedimiento descripto pericialmente y evitar ese accidente, pero no surge claramente la exigibilidad de esa "buena tcnica preventiva" de modo que su sola emisin genera responsabilidad si, lo que en cambio resulta elevantable, es la imputacin de demora en la determinacin y consiguiente intervencin para subsanar la seccin del urter producida al efecutarse la histerectoma, con lo que se habra evitado el mal mayor padecido por la actora, esto es, la nefrectoma derecha". En los dos supuestos que nosotros ejemplificamos, corresponde pensar en impericia o inobservancia de los reglamentos que son las tcnicas que indican como debe procederse y los cuidados que deben observarse para evitar esas iatrogenias. Tambin cabe pensar en la imprudencia en estos casos, cuando se profundizan temerariamente las disecciones ms all de lo aconsejado por la experiencia consagrada y difundida por los textos especializados, o cuando dichas disecciones se realizan de una manera torple.

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Esto no obsta a considerar que muchas veces el cirujano est eximido de responsabilidad porque la naturaleza del caso as lo exige y entonces se justifica por el estado de necesidad o para evitar un peligro mayor. Esto se ve, salvando las distancias en el fallo de la CNCiv., Sala B, 29-379, LL, 1979-C-109, donde se dijo: "Si de lo que se trata es de hacer conviccin acerca de si la conducta profesional del mdico especialista en neurociruga actu en la emergencia conforme a las reglas del arte de curar, o si por el contrario en la ejecucin de la intervencin quirrgica para extirpacin de un tumor en el nervio acstico incurri en impericia o negligencia que lo haga civilmente responsable por la parlisis facial y sordera que sufri el paciente, constituyen elementos de juicio relevantes para conclur en la falta de culpa profesional, el testimonio prestado por un mdico neurlogo que presenci la operacin a pedido de los familiares del intervenido, quin declara que la operacin fu realizada con pericia y que las lesiones sufridas por este en la operacin pueden considerarse normales; y el dictmen de los peritos mdicos de oficio en sentido concordante en el que se expresa que las mencionadas consecuencias de la operacin, son entonces inevitables". No obstante, cuando este hecho daoso es detectado a tiempo, es decir, en el mismo acto quirrgico o ni bien da sus primeros sntomas que permiten su identificacin y reparado en consecuencia, la jurisprudencia a demostrado comprensin y benignidad hacia el profesional porque all es ovbia la diligencia. En este sentido es muy elocuente el fallo de la CNCiv. Sala A, 12-6-79, LL, 1979-D-423, donde se ha dicho: "No se le puede imputar negligencia o impericia al cirujano que, en una cesrea, abre accidentalmente la vejiga urinaria, se ello fu detectado de inmediato y tratado de manera adecuada, segn los procedimientos indicados por la tcnica quirrgica y curado segn previsiones".

Extirpacin o no. En el supuesto de la extirpacin indebida o falta de extirpacin de lo que deba extirparse, la naturaleza de ambas cambia sustancialmente porque, extirpar lo que no se debe implica, de por si, hacer algo indebido y es muy difcil fustificar esta conducta en los propios hechos. En este sentido encontramos un fallo que se aproxima en sus dichos a lo que ocurre cuando por la extirpacin indebida se ocasiona un dao, que
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en el curso normal de los acontecimiento, no tena motivos para producirse. As tenemos que la CNCiv., Sala G, 25-6-81, LL, XLII, A-I, 748, sum 450; en donde se dijo: "En el caso habitual de reclamo judicial por lesiones o daos a la salud que ordinariamente, segn el curso normal de los acontecimientos no deberan haberse ocasionado al paciente dado el tipo de afeccin o enfermedad que lo aquejaba, atento lo anmalo y poco comn de ese resultado extraordinario, habr que presumir la negligencia del mdico invirtiendose, en consecuencia, la carga probatoria por aquello de que: res ipsa loquitur, tal estado de cosas habra por si mismo o torna de por si suficientemente manifiesta la culpa o negligencia del profesional". Es evidente que extirpar un elemento anatmico que no deba ser extirpado, puede tener un efecto daoso que hace nacer la obligacin de reparar o no como cuando por un diagnstico errneo se practica una apendicectoma de una viscera sana, en la mayora de las veces no se detecta un dao por esto. As podemos convenir que la extirpacin de un rgano sano hace surgir la responsabilidad mdica cuando por ello se produce un dao, o bien cuando ello surge de una negligencia identificatoria del mdico segn ya vimos, en cuyo caso toda la ciruga fu innecesaria. Diferente es la situacin que se da en el caso en que no se puede extirpar el rgano o la estructura que se planificaba sacar en virtud de circunstancias que lo impidan, pudiendo ser estas justificadas o no y de esa diferencia surge, tambin, si habr o no surgimiento de responsabilidad. En este caso, cuando los impedimentos justifican la frustracin porque, de llevarse la extirpasin adelante se hubiera provocado un mal mayor, lo cual se puede ejemplificar con un tumor que agloba un vaso de grueso calibre como la aorta, del cul no puede escindirse y cuya extirpacin lesionara dicho vaso llevando al bito inmediato al paciente por una hemorragia cataclsmica, mientras que, dejar esa masa tumoral implica una sobrevida mayor y con ella la "chance" del beneficio de alguna alternativa no considerada en el momento. Aqu el justificativo del mdico, debidamente consignado en la historia clnica, documentado con los elementos que hubiere y discutido en el equipo, sera suficiente excusa como para proteger al mdico del deber de resarcir por las molestias y perjuicios ocasionados con una operacin infructuosa.

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La prueba en este caso consistir en demostrar la impericia del facultativo actuante en virtud de lo cul no pudo o no supo realizar las maniobras necesarias para lograr su propsito a lo cul concurrira el hecho de que este mismo facultativo hubiere o no realizado con xito otras operaciones del mismo tipo y la misma patologa, a mas de las otras pruebas que puedan aportarse. No obstante todo lo dicho y en trminos generales, cuando esto ocurre y el cirugano actu con diligencia, entre las cosas que hizo fu advertir al paciente y familiares sobre las grandes posibilidades que haba de que no se pudiere lograr el objetivo en virtud de determinadas cuestiones. Por ello sostenemos que, esta situacin debidamente documentada en la historia clnica y en el consentimiento informado, no habla de impericia, sino, por el contrario, de un dominio absoluto de la cuestin que lo haca al facultativo conocer de antemano, a que se enfrentaba y cules eran las posibilidades de no lograr lo buscado. Esto es similar a cuando se hace una laparotoma exploradora por un tumor y al habrir la cavidad se encuentra una diseminacin tal del mismo que torna injustificable una reseccin, en virtud de que con ella se aumentan los riesgos del paciente y no se ayuda al pronstico. Oblitos. En este supuesto, los hechos consisten en dejar en el cuerpo del paciente algun o parte de alguno de los instrumentos conque el cirujano trabaja en el acto quirrgica y como los elementos mas frecuentemente dejados son conocidos, es posible su enumeracin aunque esta, por ahora, no pueda ser taxativa. As tenemos que pueden quedar gasas, compresas, pinzas, tijeras, pedazos de agujas, trozos de drenajes, etc. A esto corresponde agregar trozos de vidrios o metales y materiales diversos que quedan entre lo tejidos luego de un accidente que en el acto quirrgico se pasaron por alto, haciendo constar que no nos referimos a aquellos elementos que por su ubicacin y tamao muchas veces conviene dejar porque el dao para su extraccin es mayor que su beneficio. En el caso de las gasas, su tamao pequeo, el apuro de ciertos momentos del acto quirrgico, el movimiento del campo por las maniobras con su efecto de "enterramiento", la impregnacin sangunea que le vira el color con lo que pasa desapercibida a la inspeccin, favorecen su olvido. Sin pretender justificar algo ms all de la lgica, conviene recordar que las gasas, normalmente se usan para secar y esto implica que se recurre a ellas en presencia de hemorragia, luego, la hemorragia es un momento que al
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cirujano siempre le provoca desazn, a tal punto que en el afn de cohibirla se concentra con sus cinco sentidos, postergando del resto del acto quirrgico. Esto provoca una desarmona en el espritu del facultativo que implica una tensin y ello es, muchas veces, punto de partidas de algunas confusiones y desatenciones, de tal forma que en el afn de ayudar a la hemostasia el cirujano y algn ayudante introducen gasa, quedando alguna. Conviene tambin recordar que la instrumentista le provee la piezita de gasa a quin se la pida, los mdicos, normalmente secan y tiran; el ritmo, en ese momento se apura mucho, a tal punto que le sera imposible a la instrumentista ni al cirujano llevar el control total de ciertos momentos y es as como quedan estos oblitos. En este caso, generalmente, la imputacin el negligencia y el dao consiste en una reaccin fibrtica que hace el organismo ante su presencia, formando masas compresivas que originan molestias de todo tipo y signos objetivos de mltiples configuraciones, llevando al paciente a una nueva ciruga para extirpar el "gasoma". Hay un fallo de la CNCiv., Sala G, 11-12-81, en autos "Castro Mercadol de Mila, Mara L. c/ Grimberg, Jose", Rep. LL, 1982 p.727, sum. 272, donde se dijo: "La extirpacin de la trompa de Falopio como consecuencia del hecho de que el mdico que practici una operacin de cesrea olvid una gasa en la cavidad abdominal de la paciente, lo cul le provoc un tumor, siendo necesaria una posterior intervencin constituye de por si una disminucin para quedar embarazada por lo tanto debe responder por los daos causados". En el caso de la compresa, tenemos que es el mismo material que la gasa pero cuyo tamao es mucho mayor en virtud de estar formada por muchas planchas superpuestas y cocidas en sus bordes, por lo que constituye una cuestin mucho mas burda y ms difcil de defender desde el punto de vista mdico, sobre todo porque la sintomatologa en el postoperatorio inmediato es mucho mas florida. No obstante, la jurisprudencia en una fallo muy resonado, donde se cit al testo de Medicina Legal de Bonnet, muestra una criteriosa amplitud conceptual al respecto. Fu la Cm. Crim. y Corr., Sala VI, 29-11-88; JA, 1989-IV-69; donde se dijo: Hay casos en que el olvido ser un error pero hay otros y los hemos visto en nuestra prctica, que son indiscutibles casos de responsabilidad mdica, por la impericia, la imprudencia o la negligencia demostrada por el mdico, tanto durante la intervencin quirrgica como despus, durante
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el postoperatorio, frente a la sintomatologa del paciente, progresivamente agravada sin aparente causa y donde el todo arrancaba no solo de la existencia de una gasa o compresa olvidada, sino, y en grado mas importante an, en no haberse preocupado por esclarecer las causas de esa deficiente evolucin y en no haber llevado a cabo, en ltima instancia, una reintervencin para aclarar el porqu de esa evolucin atpica... "El cirujano debi tener en cuenta, tal como lo sostiene Bonnet, ya que entraba dentro de su campo, la posibilidad de que existiera una infeccin por algn objeto extrao dejado en el cuerpo de la vctima. Y el porque de esta afirmacin es porque todos los peritos que han depuesto, hablan de que es normal dejar una gasa en una operacin y es ms, la cita de Bonnet, as lo deja puesto en claro...". Consultado Bonnet por nosotros vemos que hace referencia a este tema en consideraciones que realiza luego de relatar un caso de ciruga por embarazo tubario izquierdo y extirpacin de quiste de ovario derecho donde se dej una compresa que se elimina por va anal en virtud de que, fistulizando la pared del sigma logr penetrar en su luz con la consiguiente remisin de sus sntomas. Hay jurisprudencia que muestra criterios mas estrictos en cuanto a la exigencia realizada al primer cirujano en cuya intervencin qued el gasoma. As lo manifiesta el fallo de la CNFed. Civ. y Com., Sala II, 29-8-77; LL, 1978 A-74; donde se dice: "Admitido el dao causado a una operada no puede dudarse de la existencia de la relacin de causalidad entre el oblito quirrgico y la segunad operacin que debi efectuarse a la enferma para extraerlo. Tampoco cabe dudar acerca del carcter necesario o conveniente que revesta esta ltima, ni puede sostenerse, mucho menos, que la conducta apropiada consista en dejar el oblito indefinidamente donde estaba". Pareciera ser que la presencia de los oblitos es interpretado por los hombres de leyes a la luz de la negligencia y se inclinan a juzgar con dureza estas situaciones. As lo muestra un fallo de la CNCiv., Sala D, 6-8-75; ED, 87-353; donde se dice: "Debe responder por las secuelas de una intervencin quirrgica el cirujano que, por su negligencia o falta de previsiones necesarias, no retira una gasa del campo operatorio, causando dolores fsicos al paciente, al par que sufrimiento espiritual, mximo si ello obliga a una nueva intervencin que comprueba la existencia del elemento causante del dao".

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Para el caso de los trozos de agujas que muchas veces se dejan en virtud de que, el quebrarse la misma, el trozo enterrado es pequeo y el cirujano puede no advertir la falta de un trozo pequeo de la punta; otras veces, el trozo es grande y su falta se advierte en seguida, lo que no siempre ser fcil recuperar de los tejidos en que queda enterrada, especialmente en los sujetos gordos. Hay jurisprudencia que acepta considerar estas situaciones que parecieran estar includas en el riesgo natural de la ciruga, de donde no siempre surge un dao o hecho que pueda calificarse de tal por el solo hecho de que quede un trozo de aguja. As parece entenderlo un fallo de la CNCiv., Sala A, 14-5-75; ED, 71-189; JA, 28-1975-154, donde se dijo: "Corresponde rechazar la accin de daos y perjuicios entablada por la paciente contra el cirujano que dej alojado un segmento de aguja en el hgado de la actora el descartarse la impericia, imprudencia o negligencia del demandado y ante la inocuidad del referido cuerpo... "Dentro de la economia general de nuestra legislacin en materia de actos ilcitos, aparece establecido que no cualquier omisin hace surgir la responsabilidad que determina el Art. 1109 del C.C., siendo necesario que ella tenga cierta entidad y que importe una conducta censurable por no haberse prestado el cuidado o negligencia exigidos por las circunstancias para evitar perjuicios a terceros... "Lo que caracteriza el acto lcito a los fines de resarcimiento es, no solo que sea transgredida la ley, sino que resulte efectivamente un dao a alguien mediando por parte del agente, culpa o negligencia, o responsabilidad por el hecho de la funcin o de las cosas en su caso" Cambia la situacin cuando ese trozo de aguja causa, con su presencia un dao que se puede demostrar y que, adems es producto del "olvido". As parece entenderlo el fallo de la CNCiv., Sala G, 1-4-82; ED, 114-888; cuando dice: "El reconocimiento de la relacin de causalidad entre el oblito de un trozo de aguja de sutura ocurrido durante la intervencin quirrgica practicada por el facultativo y el malestar sicofsico posterior de la paciente origin la extraccin por una nueva operacin, presupone la existencia de culpa del mdico". De todas maneras, parece ser consenso generalizado que el hecho del oblito es responsabilidad del cirujano tal como lo demuestra el mismo fallo antes citado en otra parte de la exposicin, donde se dice: "Es deber del cirujano verificar el retiro de todo elemento extrao del cuerpo del paciente contando el instrumental antes y despues de la operacin".

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A este criterio tambin lo sigue la justicia norteamericana, como lo demuestra Trigo Represas, quin hizo un profundo estudio del tema porque se considera que es el cirujano el encargado de remover todos los elementos del cuerpo del paciente, ergo, l debe responder. Larry Odelle, en un trabajo publicado en la "Revista Jurdica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico", publica un trabajo titulado "La doctrina de res ipsa loquitur en casos de mala praxis mdica", donde afirma: "...el conocimiento comn entre los legos, que el accidente ordinariamente no hubiera ocurrido sin negligencia, ha sido considerado suficiente para invocar la doctrina y permitir una inferencia de negligencia de las siguientes situaciones: 1) Objetos que se han dejado en el cuerpo del paciente durante la ciruga ... Los casos de objetos extraos dejados en el cuerpo del demandante durante la ciruga, son aparentemente los nicos en que la inferencia de negligencia especficamente ha sido considerada como no rebatible". No est dems explicar aqu que la expresin "res ipsa loquitur" significa el contenido de una frase latina que dice que "las cosas hablan por si mismas", o sea que est referida a una evidencia circunstancial que crea una deduccin o inferencia de negligencia y la culpa sale o se desprende de manera evidente, de los hechos probados. Se inici como una teora referida a los hechos del fabricante, en referencia a los hechos de su responsabilidad hacia los productos que elaboraba y desde ese mbito se extendi a mltiples supuestos, siendo una tendencia actual, emplearla en la cuestin mdica. Conviene preguntarse porque ocurre esto y la respuesta es relativamente simple, as tenemos que en referencia a la cuestin de la aguja, esta consiste en que, puede la aguja haber estado ya marcada de usos anteriores o tener una zona de menor resistencia, o la toma ofrecer mucha resistencia, de tal forma que la palanca supere la resistencia del material. A veces hay una conjuncin de factores que producen ese resultado y puede ocurrir que en esas tomas ambiciosas se puede imputar impericia al cirujano, pero en los otros casos es imposible que ese hecho le sea imputado, no as su conducta posterior. Hemos dicho que no siempre es posible encontrar el fragmento de una manera fcil y su bsqueda puede llevar, en ese momento a romper el tejido con la consecuente cicatrizacin que abunde en fibrosis y sea dolorosa, a tal punto que no sera un acto de mala praxis, en esos casos, dejar al fragmento y esperar que el organismo lo encarpsule para recin extraerlo si es que sigue molestando o significa peligro, en virtud de que la encapsulacin implica un proceso de aislamiento por parte del organismo, y ste, de paso, por el mismo proceso le habr fabricado un espacio que le
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de al cirujano un plano de clivaje por donde profundizar la diseccin sin romper tejido sano. Estamos, en principio, de acuerdo en aceptar que hay casos y casos, lo que implica una gran dificultad en sentar una regla y por lo tanto, solo se puede opinar sobre el caso concreto porque es as como acta el derecho; no obstante lo cual la jurisprudencia consultada no parece hacer distinciones y ello se deduce de los fallos que transcribimos a continuacin. Fallo de la C.Apel. CC Lomas de Zamora, Sala I, 20-3-87, en autos Mazzuchi, Edmundo N. c/ Cln. Boedo", Rep. LL, 1989, p.528, sum. 129, donde se dice: " Probada la relacin de causalidad entre una operacin quirrgica y la formacin de un bolo calcreo conteniendo una aguja de uso comn en ciruga, debe responder el profesional mdico que la llev a cabo". En el fallo de la CNCiv., Sala G, 1-4-82, ED, 114-688, se dice: "Es civilmente responsable el cirujano que al practicar una intervencin quirrgica para extraer un ndulo de la mano de una paciente, dej olvidado un trozo de aguja de sutura dentro de la mano operada, debindose efectuar posteiormente una nueva operacin para su extraccin". Sin dejar de reconocer que el paciente sufre un dao injusto por el que debe ser resarcido, en estos casos, tambin creemos que dicho dao no siempre es atribuble a negligencia, impericia o imprudencia o inobservancia de los reglamentos, sino, por el contrario, se trata de daos de la cosa en estos casos, mientras que aquellos donde est presente uno de los rostros de la culpa mencionados configura dao con la cosa. Decimos dao de la cosa cuando la aguja tiene fallas en su constitucin, lo que implica una referencia a los vicios redhibitorios, esto es al vicio de la cosa.

Instrumentos. Cuando quedan instrumentos en el cuerpo del paciente que sirvieron al cirujano para prolongar el acconar de sus manos, caso de las pinzas, tijeras, etc., la doctrina se explaya en consideraciones y la jurisprudencia es exigente sin contemplacin. Esto es demostrable en el caso de las pinzas, tijeras, etc., a pesar de que se han argumentado cuestiones de mucha importancia, tales como ese efecto
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que denominamos "enterrador", del movimiento visceral ocasionado por la incursin de las cpulas diafragmticas al compz del respirador, as como era la crtica que ese jurisconsulto le hace un fallo muy sonado del Tribunal Superior Espaol. En l se dijo: "Al final de cuya operacin y por un fallo en la atencin que axigan ciertas e inexcusables previsiones profesionales, aunque al mrgen de habilidad y aciertos tcnicos indiscutibles del cirujano, incurri este en una omisin grave al no proceder con la debiga diligencia al recuento del material empleado abandonado por este inadvertidamente, dentro de la cavidad abdominal intervenida, un instrumento de los empleados a la sazn y cerrando aquella; por lo que al gravitar dicho objeto sobre la masa intestinal de la paciente fu on el transurso del tiempo la causa mecnicamnte inmediata y directa productora de un mal efectivo y concreto". En nuestro pas, como ya se vi antes, la jurisprudencia condena el hecho y principalmente al cirujano, tal como se expide la CNCrim y Corr., Sala IV, 25-4-78; JA, 1979-III-628, donde se dice: "El mdico que tuvo por delante suyo el campo operatorio hasta el cierre de la herida quirrgica, responde por el delito de las lesiones culposas producidas a raz de haberse dejado en el interior del cuerpo de la paciente una pinza empleada en la operacin, pues su conducta, en las condiciones expuestas, es demostrativa de falta de atencin... "Las funciones desplegadas por su ayudante, la instrumentista M.B., no pueden incidir en el descuido precentemente examinado, pues no le concierne la operacin en si en ninguna de sus secuencias, ni se verifica de su parte negligencia o incumplimiento de las obligaciones a su cargo que hubieren concurrido a causar el dao". Es interesante de consignar el hecho de que el criterio de exigencia de la jurisprudencia hacia este tipo de hechos en cuanto a la responsabilidad mdica, no cambia por el hecho de que esta situacin se presenta en los hospitales pblicos, donde la carencia de recursos y la precariedad de medios hacen que el mdico opere en situaciones de real peligro. As nos permite entender el fallo de la CNFed. Civ. y Com.; Sala II, 29-877; LL, 1978-A-74, donde se dijo: "An teniendo en cuenta que la operacin quirrgica se llev a cabo en un hospital, con instrumental antiguo; que las caractersticas fsicas de la paciente (era obesa y portadora de una cardiopata), dificultaban la operacin, ya que debi administrrsele una anestesia poco profunda, con la consiguiente imposibilidad de eliminar totalmente los movimientos viscerales; que tal dificultad se acentuaba en virtud de la adherencia del tumor, y en fin, que los llamados oblitos (olvidos) quirrgicos son ms frecuentes en operaciones de la
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cavidad obdominal, y mxime si se trata de un cuadro de la naturaleza del descripto, debe conclurse que existi culpa en el hecho de dejar la pinza de Kocher en el abdomen de la enferma, correspondiendo sealar que el oblito no hubiera existido en el caso de haberse cumplido con el elementar deber de haber contado el instrumental antes y despus de la operacin". En otro fallo que transcribimos a continuacin se define con mas claridad y precisin esa dureza conque la jurisprudencia responsabiliza al mdico por mala prxis frente a stos hechos. Dice la CNCrim. y Corr., Sala III, 31-3-70; en autos "Sartorio Riganti, Joaqun"; LL, 138-644; "El olvido de una pinza por un cirujano, durante la operacin a un paciente, constituye, sin hesitacin alguna, por simple razonamiento natural y lgica comn, que en el caso, es igual a la jurdica, una manifiesta impericia y negligencia". Se puede conclur este tpico aseverando que lla manera de prevenir la responsabilidad por parte del mdico cirujano, asienta en extremar los recaudos del manejo de gasas, compresas e instrumental en virtud de que la concepcin jurisprudencial actual es adversa a contemplar atenuantes y eso invierte, de manera automtica la carga de la prueba.

Hemostasia, lavado y drenajes. Estos constituyen actos que estn sometidos a permanente cuestionamientos, tanto en sus aspectos formales como temporales y esto, evidentemente, hace muy difcil, ante una complicacin, la prueba, en virtud de que son cuestiones sumamente tcnicas a las que una paciente solo puede llegar con estrico asesoramiento mdico. El fallo antes mencionado, en otro momento de su relato dice: "Las diversas situaciones derivadas de una operacin hacen que resulte inadmisible pensar que se produzcan, por parte del cirujano, omisiones o fallas que, pese a los cuidados de aqul, escapen a su advertencia. Encontrndose estas faltas dentro del acaecer ordinario de los actos del mdico, no pueden, en todos los casos, configurar una demostracin de impericia profesional, la cual no puede ser estudiada en sentido abstracto y absoluto, sino en relacin con el hecho concreto y condiciones subjetivs del agente o del omitente".

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Pero tambin hay que tener en debida cuenta que el derecho rehye las cuestiones donde hay discusin de la ciencia mdica y es notorio que las opiniones de los cirujanos con respecto al lavaje y drenajes estn divididas. En este sentido es elocuente el fallo de la CNCiv, Sala C, 12-06-64; en autos "Sulejman de Gomez, Esther c/ Municip. de la Capital", LL, 115124, cuando dice: "Siempre que estn divididas las opiniones cientficas respecto de ciertos problemas de la medicina, el juez no puede toar partido en ellas y, por tanto, debe rechazarse la responsabilidad profesional. El mdico nunca responde por el hecho de haberse orientado por una de las opiniones idneas en conflicto; solo se le exige que formule un diagnstico de acuerdo con las reglas autorizadamente aceptadas en su profesin". De esto se desprende con claridad que es coincidente el hecho de que un correcto proceder mdico siempre se conduce dentro de carriles cientficos determinables, de donde es vlido pensar que un primera regla preventiva de la responsabilidad es manejarse escolsticamente y valorar con mucho detenimiento las innovaciones a los efectos de no ocasionar con ellas, hechos de los que despus se tenga que lamentar. Al respecto hay otro fallo de la CNCiv.; Sala C, 16-7-64, en autos "Valls, Jos c/ Flores Pirn, Adolfo", Rep. LL, 1964; p.421, sum 137, donde se dijo: "Es lcito decir que siempre que estn devididas las opiniones cientficas respecto e ciertos problemas de la medicina, el Juez no puede tomar partido en esas controversias y, por tanto, debe ser rechazada la responsabilidad profesional". Pero respecto al accionar dentro de una corriente cientfica de opinin, creemos que la jurisprudencia es muy clara cuano la CNCiv.; Sala C; 3012-57, en autos "Arena, Onofrio c/ la Municip. de la Capital", LL, 91-80; se expresa diciendo:"En su conducta profesinal el mdico debe actuar eligiendo el mtodo mas adecuado para obtener el xito de su tarea; pero el fracaso de ese mtodo, aplicado con la prudencia que el caso concreto requiere, no puede serle imputable". La cuestin de los lavajes y drenajes, es de suponer que era categrica a la hora de las definiciones en la llamada era preantibitica, pero hoy ya no se advierten resultados inequvocos, categricos de su beneficio, no obstante lo cul, es de actuar prudente dejar ese drenaje o efectuar ese lavaje. El acto de repasar la hemostasia para evitar las hemorragias en el post operatorio inmediato, sobre todo en ciertas cirugas especficas, forma parte de una buena tcnica, de manera que no requiere mayores consideraciones, no obstante ello, es dable consignar que no siempre se puede asegurar que dicha hemorragia no se ha de producir ya que hay muy

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muchos factores que intervienen en este hecho y no solo los factores de la coagulacin. En este sentido mencionamos como ejemplo que a los factores de la coagulacin se deben agregar la calidad de los tejidos, presin entravascular, calidad del material de las ligaduras, etc. y con esto ejemplificamos la multicausalidad de casi todas los procesos orgnicos. De esta manera tenemos que tiene que ser un error muy grosero, muy evidente, para manifestar impericia o negligencia, de los contrario, los dichos de la jurisprudencia citada son lo que dan las pautas por donde el facultativo habr de orientar su conducta.

Cierre de heridas y cavidades. Este punto tambin puede equipararse al anterior en virtud de que muchas cosas cambiaron con la antibiosis porque antes, una herida infestada no cerraba y esto era, casi siempre sinnimo de sepsis segn donde se ubicara la misma. As, era regla que todas las heridas llamadas sucias (ej. mordeduras de animales), que la experiencia haba mostrado supurantes en forma indefectible, deban dejarse abiertas, esto es, sin suturarlas, para que cierren por segunda porque, esto haca que el organismo eliminara mejor el material purulento y no hubiera, por el contrario, absorcin de materiales txicos, como ocurra cuando la herida se cerraba con la sutura, quedando una cavidad ocluda en su drenaje. Hoy en cambio, entre el lavaje con soluciones antispticas, el llamado toilette, mediante el cul se extraen los tejidos necrosados y los antibiticos, es perfectamente posible esperar una buena evolucin del cierre con sutura en primera intencin de ese tipo de heridas. Lo mismo se da en los traumatismos, donde la herida contiene abundante tejido necrosado que, como es sabido, no se defiende de la infeccin y constituye, por el contrario, el caldo de cultivo que las bacterias necesitan para su reproduccin. En estos casos, es de antiguo la indicacin del toilette, que era la limpieza de la herida y la extraccin de los tejidos necrosados, incluso de los bordes anfractuosos (porque ellos implicaban sufrimiento), con el propsito de dejar bordes netos, que pudieran suturarse, facilitndole el trabajo que la naturaleza deba realizar en el sentido de apurar los tiempos, lo que era de gran ayuda al proceso cicatrizal.
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Lo mismo ocurra con las heridas quirrgicas de la cavidad abdominal, por ej., que se abran en ciertas situaciones, produciendose la evisceracin, esto es, la salida de las visceras, lo que implicaba peritonitis y bito seguro en la era preantibitica, mientras hoy se ven estos cuadros, aunque con mucho mejor frecuencia, en una evolucin diferente; se salvan. No obstante lo dicho, de donde debiera inferirse que la indicacin antibitica sera de rigor ante la presencia de una herida o de una ciruga, hay escuelas crecientes en adeptos, que restringen cada vez mas el uso de los antibiticos, argumentando, en los casos quirrgicos, que son suficientes las prevensiones de asepsia del quirfano, la esterilizacin y los lavajes antispticos. Esto es altamente llamativo en la ciruga proctolgica, donde se trabaja en una zona sptica por naturaleza, aunque de ella deba reconocerse que tiene una particular capacidad defensiva, no obstante lo cul, totas las barreras naturales que el organismo le opone a los grmenes con los epitelios sanos, se han visto sepsis peligrosas en los postoperatorios y no pocas. Es sabido que la evolucin del absceso perianal de formacin espontnea a partir de una cripta, evoluciona a la supuracin y no compromete el estado general en casi la totalidad de las veces. Esto puede hacer pensar que es lo mismo que una herida quirrgica a lo cul rebatimos dicindo que las diferencias son lapidarias porque, el absceso es un proceso de formacin lenta, donde el organismo tiene tiempo de luchar y poner barreras de contencin en las paredes de dicho absceso, cosa que en la herica quirrgica no ocurre. La herida quirrgica implica un sbito contacto de los grmenes con una amplia superficie cruenta que por la rapidz de su produccin no tuvo tiempo de atraer glbulos blancos a su defensa y esto implica que los grmenes tiene sobrado tiempo para reproducirse y penetrar hasta que aquellos lleguen. Algunos proctlogos que siguen la corriente de pensamiento adversa a la prescripcin de antibiticos, buscan fundamentarse con el argumento de que si la infeccin tiene una incidencia tan baja como el 1 2 %, no vale la pena encarecer el acto con la prescripcin de estos frmacos. Nosotros consideramos cientficamente desacertada esta postura, an cuando econmicamente sea la cuestin as, porque esto sera aceptar una valoracin econmica de los hechos mdicos que desvirtan la esencia cientfica de los mismos, a lo que hay que agregar que las valoraciones inducidas por lo perfiles estadsticos deben tener por finalidad recoger resultados de beneficios y no incrementar riesgos, aunque estos sean
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porcentualmente mnimos porque el valor en vida humanda de ese 1 2 % es de distinta tabulacin. De manera que en esta materia, cuando de la conducta se desprenda, ante la produccin de un dao, una conducta francamente negligente, el mdico deber responder y esta conducta ser tanto ms identificable en la medida en que se realice al mrgen de las corrientes de opinin o pensamientos llamadas escuelas. Las especialidades. En este tema corresponde decir que en cada especialidad habr modalidades caractersticas como el yeso de los traumatlogos y los lentes de los oculistas pero estas variaciones no hacen diferencia a la sustancia jurdica que exige una diligencia en el accionar, sin entrar a las diferencias de la materia en s misma. Es evidente que en esta presentacin no nos podemos extender al desarrollo exhaustivo de la problemtica de cada especialidad para lo cual recomendamos las obras que de estos tipos se han escrito, la mayoria de las cuales son brillantes. Nosotros quisiramos aqu, sentar, algunas bases (o por lo menos la idea de ellas) para sistematizar la mala praxis y stas consisten en resaltar comunes denominadores que permitan, en todo momento y en trminos generales conservar un norte o gua orientadora para el accionar mdico. As tenemos que, aceptando todo cuanto se dijo responde a la clnica y a la ciruga, tenemos que, casi todas las especialidades como urologa, oftamologa, ginecologa, obstetricia, cardiologa, neumologa, neurociruga, etc, tienen esas dos vertientes clnica y quirrgicas y dentro de la requisitoria de cada vertiente estn las pautas que, en trminos generales y en primera instancia, se deben respetar. A partir de ellas, en cada especialidad hay pautas que las distintas escuelas aconsejan con mayor o menor cantidad de fundamentos que no hacen a la sustancia de lo que el derecho exige de la conducta. As tenemos que en el caso de la obstetricia, se dan situaciones particulares que la caracterizan, tales como que el embarazo y el parto no son enfermedad, sino, por el contrario, hechos fisiolgicos y esto significa que la enfermedad o la patologa se puede instalar en cualquier momento de su desarrollo. Ahora bien, el hecho de ser fisiolgicos no implica que no deba recibir la correspondiente atencin mdica para el control de su evolucin y para
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rectificar las tendencias desviativas que se puedan producir, lo cul, a su vez, implica que el exmen del mdico, en nada habr de diferir de todo cuanto se dijo en la historia clnica. En virtud de esto la obstetricia se rige por los mismos elementos del orden clnico y quirrgico, sobre los que hemos hecho referencia, ajustadas a la materia propia del embarazo y parto, esto es, por ej. los tiempos que aqu tienen una exigencia de manejo particular. La traumatologa. Se caracteriza esta especialidad porque, en forma proporcional, tiene un mayor componente participativo del mdico en la atencion del paciente que lo que tiene de prescriptivo, siendo su materia especfica muy acotada en cuanto a las estructuras que atiende, pero, amplsima, casi inabarcable en variantes. As tenemos que su sistematizacin para por las cirugas, las reducciones cerradas con yesos y la prescripcin de medicamentos, a lo que se suman las indicaciones de rehabilitacin. La cuestin de los yesos tiene efectos daosos que pueden esquematisarse diciendo que por un lado pueden producir escaras y por otro trastornos isqumicos por compresin vascular. La vertiente quirrgica, con las prtesis y lo materiales fijatorios que emplea, implica problemas de rechazo por intolerancia al material y prolongados periodos de readaptacin, a todo lo cul se podra agregar con Lavalle que los criterios empleados en el tratamiento traumatolgico son ms evidentes y esto expone mas al traumatlogo al cuestionamiento. A esto corresponde agregar que los resultados del accionar traumatolgico tambin queda expuesto a las viscisitudes de la esttica, todo lo cul implica una mayor exposicin a ciertas criticas que inducen al paciente al reclamo. En referencia al accionar prescriptivo, es un aspecto comn a cualquier otra especialidad, de manera que no merece mayor comentario. Por lo dems, desde el primer contacto con el paciente, el traumatlogo est obligado a seguir las pautas generales que se marcaron en la atencin del paciente y que deben plasmarse en la historia clnica, con el agravante de que en los casos de fracturas mltiples, o politraumatismos, deben extremarse las medidas diagnsticas.

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Esto tiene una singular importancia en virtud de que, por un lado el diagnstico completo de un politraumatismo hace, indudablemente, a un tratamiento ms completo y eficz, pero, por otro lado, mucho mas relevante desde el punto de vista de la responsabilidad, est la cuestin de que este diagnstico ms completo permite tener una mas exacta idea pronstica, lo cul significa un consentimiento informado mas completo y con ello, la reduccin de la cantidad de demandas.

Anestesia. Esta especialidad ofrece particularidades que ameritan reflexin, en virtud de que es una especialidad que, en su accionar, no obra en igual sentido que la naturaleza, sino, a la inversa. La naturaleza le concede al ser humano los mecanismos para que este tenga una vida independiente y la anestesia interrumpe el funcionamiento de estos mecanismos a tal punto que coloca al individuo en un estado de indefensin total por privarlo de la conciencia, de los reflejos musculares y hasta de la respiracin natural en virtud de lo cul, si no es asistido permanentemente, muere. Dada esta depresin general sobre el organismo en los aspectos mencionados, la anestesia permite que se puedan realizar las cirugas ms dolorosas y mutilantes tal como hoy se conocen, con incisiones realmente extensas, que de otro modo seran inimaginables. Ahora bien, esta situacin artificial en que queda colocado el individuo sometido a anestesia, lo convierte al sujeto en absolutamente dependiente y esto implica, en relacin directa, que debe recibir, de manera absoluta, una permanente asistencia y control, pues hay funciones orgnicas que no pueden enterrumpirse sin terminar con la vida. Sobre esta base, tenemos que el mdico anestesista est obligado a respetar a rajatabla los esquemas de atencin mdica y consignar en la historia (a mas de su ficha), todo cuando realice. A tal punto esta exigencia no es caprichosa dado que la propia naturaleza de su quehacer especfico, le impuso el uso de fichas anestsicas que se dieron en llamar "planillas de anestesia", donde se consignan las drogas y gases usados en el acto quirrgico, a mas del tiempo de duracin del acto, filiacin del paciente y equipo mdico. De esta manera la evaluacin anestsica, en la que todos los autores coinciden, debe ser lo mas extensa posible y tendiente a poner de
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manifiesto las dificultades que el paciente puede, eventualmente, presentar cuando se le administren las drogas de rigor o lo que puede ocurrir cuando se insuflen sus pulmones con presin positiva, tal como lo hace el respirador. As tenemos que, en trminos generales, los momentos son tres: El primero es el de la evaluacin que tiene una faz personal que surge del examen mdico personal que el anestesista debiera realizar sobre el enfermo y la otra faz, que est dada por el exmen de los estudios complementarios que fueran solicitados por el cirujano o el mdico tratante que indic la ciruga, ms los que el propio anestesista creyera convenientes. De este primer momento cabe enfatizar que es altamente conveniente que el anestesista vea los estudios con los que se arrib al diagnstico quirrgico y participe de la cuestin porque, de esa manera, no lo sorprender la prolongacin de los tiempos anestsicos ocasionados por algn contratiempo posible ya que l, conociendo de antemano de que se trataba no estar ajeno al quehacer quirrgico especfico. El segundo momento es el de la aplicacin al enfermo de drogas y gases para la realizacin del acto anestsico con la aplicacin de los sensores y aparatos indicadores que fueren necesarios a los efectos de deprimir dentro de los mrgenes de la mayor seguridad posible, y hasta el plano que sea conveniente a la ciruga que se realice. Y por ltimo, el tercer momento est dado por la recuperacin anestsica del paciente hasta la vigilia, esto es, a la vida de relacin, mediante la recuperacin del funcionamiento de todos los reflejos que le fueron interrumpidos, todo lo cul no se agota en la sola suspensin de la administracin de las drogas y la desconeccin de los equipos, sino que va ms all todavia. Planteamos as este ltimo punto porque coincidimos con Lavalle en que el organismo, despus de la anestesia cambia y esto implica que el seguimiento de la evolucin que debe realizar el anestesista tiene que ser una realidad, esto es, debe ser activo y en este sentido, lo ideal sera que, adems constara en la historia clnica. En referencia al tan temido y comentado riesgo anestsico, sostenemos que deben considerarse algunas cuestiones como por ej. que hoy la tcnica anestsica est totalmente reglada y ello obedece, por un lado al consenso cientfico que en gran parte fu posible por la estadstica, pero tambin se debe a la naturaleza de la cosa en si misma que es siempre la misma con las variantes cuantitativas que imponen las variaciones individuales, que no logran modificar su esencia.

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Casos especiales. Una cuestin sobre la que conviene detenerse es la que hace referencia al tipo de contrato que se establece entre el anestesista y el paciente, porque, en la prctica, la gran mayora de las veces, al espectativa del paciente asienta sobre el mdico y muy pocas oportunidades se observan en que el paciente pregunte sobre quin es la persona del anestesista. Ocurre que este es un problema a resolver en el marco del consenso, porque, hoy por hoy, la doctrina y la jurisprudencia consideran al anestesista como un mdico autnomo del equipo quirrgico, lo que implica obligaciones propias y diferentes y, en consecuencia, resonsabilidades en igual sentido. Para el derecho carioca, la tecnolga y el avance del conocimiento mdico oper una divisin del trabajo en equipos especializados por lo que consideran perimido en la ciruga el concepto del equipo quirrgico nico que involucre anestesista y cirujano. De esta manera se da el hecho de que el anestesista concurre a la ciruga (en la inmensa mayora de las veces), llamado por el cirujano o la clinica y esto implica diversidad de posibilidades jurdicas, de tal forma que pueden darse: a) Contrata directamente con el paciente; b) hay una estipulacin a favor de tercero, donde el cirujano o la clnica contratan para el anestesista o c) se trata de un mandato que otorga el paciente al cirujano dentro del contrato que ambos realizan para que el cirujano se encargue de buscar al anestesista. En el supuesto c), la obligacin del cirujano es mayor porque debe realizar la diligencia de bsqueda de tal forma que tiene que encontrar un anestesista bien calificado y este hecho justificara su participacin en la responsabilidad por mala praxis anestsica. Hay sectores de la doctrina que sostienen solo dos posibilidades porque para ellos b) y c) son una sola y la misma cosa en virtud de que incluyen al anestesista dentro del equipo quirrgico. Frente a esta diversidad de criterios cabe preguntarse quin tendr a su cargo informar debidamente al paciente para lograr el consentimiento informado que hoy se requiere, en virtud de tratarse de dos actos independientes entre si en su naturaleza y potencialidad. Hoy son pacficas la doctrina y la jurisprudencia en convenir que el anestesista, por el hecho de ser mdico, tiene obligaciones colaterales al acto anestsico, tales como la visita preanestsica, etc., de donde surge que la carga informativa que habr de vertirse en el paciente puede serlo por
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parte de cirujano o del anestesista o ambos y sto, a su vez, juntos o por separado. No compartimos los conceptos vertidos en el fallo de la CNCiv., Sala C, en autos "Frank, Norberto y otro c/ Galarza Camarena, Abdon S. y otros", LL, 1983-B-314, donde se dijo, entre otras cosas, y en referencia a si la cuestin anestsica constitua una obligacin de medios o de resultado: "...de aceptarse la distincin el resultado previsto es la inconsciencia o adormecimiento para evitar el dolor por medios de uso diario y con drogas que bien utilizadas son inocuas para la salud general de las personas. No parece posible calificarlo como obligacin de medios porque no hay leas graves y porque no es mas que un mtodo complementario de la ciruga tan estereotipado, hoy frecuente y sencillo, que el resultado prevalece indudablemente sobre cualquier otra consideracin". No compartimos estos conceptos porque, si bien se busca el resultado que en el fallo se menciona y, en la inmensa mayoria de las veces se consigue, ocurre que muchas otras veces no se logra con las tcnicas habitualmente usadas por el facultativo, o con las dosis comunmente manejadas y entonces se hace imprescindible recurrir a otras tcnicas de depresin que implican otros riesgos, etc., todo lo cul nos permite sostener que la obligacin a la que se compromete el anestesista es de medios. El criterio que combatimos es el mismo que asegurara que la obligacin del cirujano frente a la apendicectoma o la colecistectoma es de resultado porque, en definitiva, concluye, en la inmensa mayora de las veces en la extirpacin de dichos rganos y nosotros sabemos que esto no es tan as. Adems, no hay tal inocuidad en las drogas anestsicas ya que muchas veces, sin mediar negligencia ni impericia, el paciente no despierta o hace paros cardiacos intraoperatorios, o hipotensiones peligrosas, etc., que sin mediar el acto anestsico no hubieran ocurrido, a todo lo cul se suman los cambios de conducta postanestsicos a los que antes hiciramos referencia, en el corto, mediano y lejano plazo, mucho de los cuales, por no ser demasiado evidentes ni dainos, no llaman mucho la atencin. Sostenemos que, desde el momento en que el paciente es colocado en un estado de indefensin total en cuanto a reflejos vitales y de una de sus funciones tambin vitales, tal como es la respiracin, ya estariamos frente a un estado de una delicadeza extrema que bien puede llamarse grave. El asunto es que la cuestin anestsica en todas sus formas, tiene un margen de riesgo por si misma sin que medie mala praxis mdica y el mdico no puede explicar fundada y acabadamente muchas veces, la causa del bito o la complicacin ( y en esto disentimos con Lorenzetti), porque
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en muchas circunstancias se alcanzan los lmites de la medicina, lo que no es imputable. Esta ltima aseveracinl nuestra encuentra sustento en un fallo que el propio Lorenzetti nos alcanza del Tribunal Supremo Espaol, Sala 2, del 22-04-988; donde se dijo: "Es notorio que toda intervencin quirrgica, especialmente si se efecta bajo los efectos de la anestesia general, implica graves riesgos que la medicina y la ciruga no han podido, pese a los innegables progresos cientficos, desarraigar, dndose un porcentaje sensible de fallecimientos consecutivos a dichas intervenciones sucedidos en ocasiones, durante el curso de las mismas, obedeciendo a accidentes o complicaciones [...] Por ello los facultativos deben extremar las cautelas y precauciones y emplear instrumental de todas clases, adecuado y que se halle en condiciones ptimas de funcionamiento, preludiando la intervencin con los imprescindibles anlisis, radiografas, electrocardiogramas, tendientes a conocer el verdadero estado del paciente y a eliminar o al menos disminur las probabilidades de fracaso y de que se reproduzca un resultado letal". Ahora bien, sostenemos, volviendo al punto de las partes contratantes, que cualquiera sea el tipo de contrato, nada exime al anestesista de la carga de informacin y tampoco del deber de seguridad-resultado que se traduce en el control y el cuidado. Esto se pone de manifiesto de manera especial cuando el paciente ya est bajo induccin porque su indefensin lo hace dependiente, en forma absoluta, del control del anestesista, que por la supervisin de los signos vitales, oxigenacin y efectuando las correcciones necesarias segn un control permanente, proporcionan la seguridad debida, igual exigencia para el control de la aparatologa que usa. Esto implica que ante la complicacin o la sospecha de mala praxis, la imputacin culposa solo podr permitir la iximicin demostrando su falta de culpa, hecho del tercero por quin no hay que responder, culpa de la vctima (paciente), o el caso fortuito. Recordar que no se acepta la responsabilidad extracontractual y hay jurisprudencia donde se rechazan las demandas presentadas a la luz del Art. 1113, pero, esto no excluye la responsabilidad civil por la seguridadresultado ya comentada. Finalmente, en el caso del equipo mdico, sobre el cul ya expusiramos, la responsabilidad individual marca el derrotero jurdico de manera que puede resumirse la cuestin en la transcripcin del fallo de la SCJN; 13-296; en autos "Pelereti, Humberto R."; JA. del 18-9-96; N 6003; p. 31, donde se dijo: "Que la Cmara consider que la muerte de Carlota Sanjurjo de Fisicar se haba producido como consecuencia de que el
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imputado -en su condicin de anestesista- le suministr protxido de zoe en vez de Oxgeno, por encontrarse invertidas las mangueras que conducan ambos gases. "Sostuvo que la negligencia del profesional surga ntidamente por "no haber chequeado las mangueras que aportaban los gases y que se encontraban cruzadas", sino tambin, por no haber advertido a tiempo que los signos cianticos que presentaba la paciente revelaban en grado sumo la ausencia de oxgeno [...] "Que en efecto, en el dictmen producido por ese cuerpo se destac que el anestesista deba practicar una verificacin razonable de los equipos, ya que exista el personal tcnico -departamento de electromedicina- a cargo del armado y control de la mesa de anestesia (fs. 784), por lo que en idntico orden de ideas, el informa pericial producido por especialistas propuestos por la Facultad de Medicina de la Universidad de Bs. As. expres que en los casos de centros asistenciales que proveen toda la aparatologa de su propiedad era admisible descartar que los elementos del mbito quirrgico deban hallarse en ptimas condiciones de funcionamiento, pues para ello existe personal a quin compete dicha responsabilidad [...] "Que por su parte, el Cuerpo Mdico Forense sostuvo que dados los serios antecedentes alrgicos de la paciente, el anestesista actuante pudo haber asociado estos antecedentes a la cianosis que aquella presentaba al momento en que se inici la administracin de ventilacin como de una reaccin alrgica y/o hiperrgica (fs. 787) [...] "Que ello es as pues la responsabilidad galnica solo puede surgir de la adecuada valoracin del reproche de la conducta profesional en orden a la previsibilidad de sus consecuencias que en el caso no poda alcanzar al errneo armado del ciucuito anestsico, conclusin particularmente vlida si se tiene en cuenta la creciente complejidad y extensin de la aparatologa de que se sirve la medicina moderna, que normalmente es propiedad de los establecimientos asistenciales y cuyo correcto funcionamiento constituye una premisa para el profesional que hace uso de ella". Otro caso especial que merece un comentario diferenciado es aquel en el que los cirujanos, en pleno acto quirrgico, se encuentran con una patologa que amerita un tratamiento urgente, esto es, en el mismo acto quirrgico que se est efectuando y sobre el cul no hubo un diagnstico preoperatorio, ya sea por la premura del caso o bien porque otra patologa ms fcilmente detectable (que es la que condujo a la ciruga), ocultaba a la otra.

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En este supuesto la ciruga tiene que ampliarse y deben realizarse pasos no previstos, tales como extirpar rganos o segmentos de los mismos que no se pensaba extirpar y sobre los cules nada se inform, por lgica, al paciente. Caben varias posibilidades porque, bien puede hacerse lo programado y dejar el hallazgo para una nueva ciruga, pero, esto implica someter al paciente a un nuevo riesgo quirrgico y si se trata de un tumor maligno o un proceso infeccioso o degenerativo, el tiempo y la debilitacin propia de los postoperatorios obraran en contra del enfermo. Lorenzetti sostiene una solucin a la que adherimos sin reservas en virtud de su sana lgica y por ello la transcribimos: "En estos casos hay que interpretar el consentimiento genrico que conforma un objeto complejo que manda al cirujano obrar en procura de la curacin; si los medios empleados estn encaminados de ese modo no es necesario un nuevo consentimiento". Es diferente la cuestin cuando la situacin obedece a un error negligente del diagnstico porque, en ese caso, la jurisprudencia se inclina por suspender el acto hasta hacer nuevas y mas profundas comprobaciones, sin perjuicio de la responsabilidad que quepa por este acto y sus consecuencias eventuales, lo cual no es mayor problema porque queda comprendido sin problema en la sistemtica de la mala praxis. Otro tema que merece detenimiento en el comentario es el riesgo quirurgico, porque, al igual que el anestsico, son zonas de frontera en la lucha permanente de la ciencia y este riesgo est en relacin directa con la cantidad de factores que intervienen en la conformacin del acto, algunos detectables y otros no. Algunos factores atribubles al hombre, otros a las cosas y otros al paciente, forman una conjuncin que no corresponde interpretar como simple sumatoria sino, ms bien, como una estructuracin, de suerte que debamos hablar de "sistemas de riesgo", donde el resultado, en caso de ser adverso, es mas que la simple aposicin simple de los factores intervinientes. Analizar el funcionamiento intrnseco de cada uno de estos sistemas permitira, indudablemente, progresar a pasos agigantados en la prevensin de la complicacin o de la mala praxis. Es evidente que estos sistemas conducen a resultados comunes en muchos casos, lo que impide su visualizacin porque son intermedios entre dos polos formados por el acto mdico en un extremo y el resultado daoso en el otro, aunque esta ubicacion no obsta a su virulencia.

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Estos sistemas subyecen en el nexo causal y muchas veces lo preceden pues, algunos de sus elementos estn ya en actividad antes del acto mdico que desencadena, como un efecto gatillo, la puesta en marcha de su reaccin en cadena. Nosotros, fenomnicamente determinamos, la mayora de las veces, un orden de causalidad entre un acto mdico y un bito y nos detenemos ah porque es cuanto hace falta para determinar la imputacin, pero, esa causalidad amerita un sustrato material para realizarse, sustrato este que tiene sus propias leyes funcionales, la gran mayora de las cuales ignoramos. Visto as las cosas es como algunos pacientes adquieren una infeccin que concluye en una sepsis y el paciente que en la misma sala se oper antes y el que se oper a continuacin no se infectaron, esto lleva, en una sana lgica a pensar que en ese paciente, hubo factores participantes que en los otros no estaban o, por el contrario, en los otros hubo factores defensivos que este paciente no tena. Otra cuestin que merece una puntualizacin concreta es la situacin del residente quin, si bien es mdico y le comprenden las obligaciones generales del mdico, hay dos hechos especficos que deben asentarse. As tenemos que, por un lado el residente es un mdico que est inmerso en un proceso de capacitacin para acceder a un ttulo de especialista que lo habilitar, el da de maana, para ejercer especializadamente, pero, si aceptamos el hecho de que est en un proceso de capacitacin, es porque se est formando y ello implica, de manera directa que no est capacitado an, no est todava formado, en consecuencia, no puede abserver la responsabilidad de un hecho para el cul no est preparado. Luego, por el accionar culposo del mismo, debe responder su instructor en virtud de que su control permanente en el accionar del educando, lo coloca en la obligacin de seguridad-resultado por lo cul debe responder, sin peligro de que el residente, que tambin es mdico, deba absorver su responsabilidad en virtud de su impericia y/lo imprudencia, ya que l, como profesional, est totalmente obligado a conocer y respetar sus propias limitaciones. Respecto a las otras especialidades que aqu no se mencionan brevitatis causae, diremos de ellas que no estn al margen por sus peculiaridades del esquema presentado, an cuando ste todava deba pulirse hasta el completo encasillamiento de los diverso puntos que hoy parecen descolgados. Esta teora se fundamenta, bsicamente en que los pasos en la ejecucin de los actos mdicos, como antes ya dijimos, son conocidos por la
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mayora de los mdicos y ms si estos son especialistas en la cuestin de que se trate. Esto implica que muchos pasos del accionar mdico estn predeterminados, lo que segnifica que es posible, tambin, determinar los momentos en los cuales puede producirse la negligencia, la impericia o la imprudencia. As, es posible, como se ver mas adelante, establecer pautas preventivas ms o menos uniformes para seguir en lneas generales y pautas que se pueden particularizar al caso concreto, de tal forma que se pueda siempre trabajar en la prevencin en la hiptesis de conflicto que es lo ms efectivo, segn demostraremos despus.

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CAPTULO DECIMO CUARTO LA DENUNCIA/DEMANDA AL MDICO

Preliminares La demanda al mdico no es una cuestin que se d en forma instantnea ni tampoco surge de inmediato despus de una fuerte discusin del paciente o los familiares con el profesional, sino que se requiere de todo un conjunto de situaciones y estados de nimo que se concatenan en lo que podramos llamar un proceso sin confundir este trmino con el proceso judicial del que despus hablaremos-. A su vez, el concepto de Mala Praxis, incluye una serie de acciones de diversos tipos llevadas a cabo por los profesionales del arte de curar que tienen en comn el hecho de producir un dao o perjuicio en la persona o la salud de una persona y, como ya qued establecido, esas acciones pueden ser positivas accin propiamente dicha- o negativa omisin ante el deber de hacer-. Pero la doctrina, tal como hemos visto, exige en ese resultado daoso, una serie de requisitos en su configuracin para que puedan adquirir el carcter de resarcible, tales como tener una entidad definida, que tenga una magnitud significativa, que pueda cuantificarse para establecer un monto resarcitorio, que persista hasta el momento del reproche judicial, etc. El momento en que se produce esa accin daosa que despus se denomina Mala Praxis, es un momento vivencial, que pertenece al mundo de los hechos y esto debe tenerse en muy especial cuenta por parte del mdico a la hora de evaluar su propia conducta cuando percibe el conflicto que surge con el paciente o sus familiares. Debemos tener en cuenta que se puede tratar de un hecho slo, aislado, pero de grandes consecuencias oblito, muerte del paciente en un acto quirrgico, etc.- o una sucesin de hechos omisin u error diagnstico seguido de un tratamiento ineficaz que agrava la situacin del paciente-, todo lo cual lleva al paciente o sus familiares a actuar de diferentes maneras, la mayora de las cuales, segn estimamos nosotros, deben ser conocidas o al menos, previstas por el profesional.
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Decimos esto no slo con el nimo de prevenir al profesional de una demanda, sino tambin, son el propsito de que el profesional vea la posibilidad de ayudar a esa gente que est, indudablemente, sufriendo por una situacin inesperada y dolorosa, que muchas veces, luego de la investigacin se advierte que no hay un sustento real en la conducta del facultativo porque las cosas hubieran resultado igual aunque ste hubiera actuado de otra manera. O sea que la accin del mdico que habr de ser reprochada lo es por su resultado daoso, de tal forma que debemos tener en claro que el hecho es el resultado de la accin u omisin- del profesional y al cual el derecho le atribuye un sentido jurdico; este hecho se da en el marco contextual de un negocio jurdico tal cual es el contrato mdico por el cual se brinda la atencin-. Ahora bien, puede haber disconformidad con el trato que el paciente recibe del profesional y esto puede herir susceptibilidades que pueden llegar a cambiar de facultativo, pero es cuando el paciente o sus familiares identifican el resultado daoso, cuando se define una postura de reclamo que moviliza a buscar un resarcimiento. Es evidente que el profesional tiene todos los medios para advertir la magnitud del resentimiento del paciente o sus familiares y tiene, casi siempre la posibilidad de evaluar perfectamente la situacin que se ha generado y hacer un mea culpa sincero y profundo.

La consulta al abogado El paciente o sus familiares o ambos-, estn cargados de emotividad, estn agraviados, resentidos, dolidos y sienten que necesitan que se haga justicia en una situacin que injustamente los ha lastimado y por eso esa consulta al abogado est impregnada de esa emotividad. No conocen la ley pero su sentido de la justicia le avisa, sin ninguna duda, que han sufrido injustamente y buscan el asesoramiento del abogado porque, de paso que descargan su dolor y rabia en alguien que puede ser eficaz, sienten que hacen algo, que no dejan pasar las cosas indolentemente. En este momento, hay un hecho que ocurre y que el mdico debe saber; se trata de lo que el abogado, en esa consulta tiene que hacer para ordenar ese caos de acontecimientos que se le exponen; decimos caos porque

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muchas veces, la emocionalidad le quita objetividad a la exposicin del paciente o de sus familiares. Frente al relato, el abogado debe, en primer lugar, precisar los hechos con la mayor objetividad posible, a partir de all, debe poder ver si lo que le es planteado puede subsumirse en alguna figura jurdica que configure un dao o una conducta reprochable. O sea que la tarea del abogado, ms all de lo que muchos prestigiosos autores hablan sobre la tica y la primera consulta, el abogado en esa primera consulta tiene que estudiar la situacin que se le plantea, lo cual no siempre permite catalogar los hechos de una determinada manera. No siempre se puede determinar el perjuicio, aunque el paciente manifieste una gran disconformidad con el trato o que lo dej de atender el facultativo, etc., porque hay que estudiar si lo que le presentan forma o no parte de una alternativa prevista en la evolucin de la patologa que el paciente presentaba. Esto implica que el abogado debe tomarse un tiempo para estudiar el caso que se le presente y hasta tenga que realizar consultas con mdicos legistas o especialistas, en su caso, porque slo de esas consultas podr colegir si hay un dao objetivable o no en primer trmino y, en segundo trmino, si ese dao objetivable se puede imputar al profesional actuante sin que el paciente haya contribuido al mismo con incumplimiento de indicaciones o no concurrencia a los controles, etc. As tenemos, como un ejemplo muy elemental el hecho de que, si una herida de abdomen hace un absceso, es algo que se puede esperar, que no es raro y que no siempre se logra imputar al profesional si luego se comprueba que la antisepsia quirrgica fue la adecuada, que los antibiticos se colocaron en tiempo y forma, que los controles postquirrgicos se realizaron de tal forma que se descubri la complicacin cuando comenzaba a evidenciarse. Pero si a esto le agregamos que cuando el acceso comenzaba, el paciente o sus familiares fue debidamente advertido e informado por el profesional y se resuelve concurrir a otro profesional, el cual termina reinterviniendo al paciente y por este hecho se pretende demandar al primer facultativo, es de presumir que esa demanda no habr de prosperar, ya que carece de sustento en los hechos; no hay conducta reprochable. Como puede concluirse, el abogado que recibe la consulta, muchas veces debiera, a su vez, consultar sobre cmo se ve desde la medicina el hecho para poder articular debidamente la demanda y asegurar que ha adoptado la estrategia jurdica adecuada y que va a poder probar sus aseveraciones, caso contrario perder el juicio y puede hasta parecer como que fue una aventura jurdica.
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A tal punto esto es as, que muchas veces, el abogado se ve obligado a pedirle al paciente para l, cliente- que le lleve una copia de la historia clnica para analizarla y, sobre todo, para consultarla con otro profesional de la medicina para, recin all, formarse una idea jurdica de la cuestin que se le plante. Conviene que el mdico sepa que el profesional abogado tiene tambin una formacin tica y para ello se nutre de la lectura de los libros de grandes juristas como Osorio (73) que le aconseja al abogado que en la primera consulta se pregunte, como una estrella norte Dnde est lo justo? O bien Martinez Crespo (74) que pretende indicar como estudiar el caso consultado y dice que lo primero es tratar de desentraar por donde pasa una solucin justa, lo que tambin implica una racionalidad en la aceptacin de la causa; debe convencerse el mdico que los abogados tambin merecen un pensamiento considerado. Massini (75) tiene una introduccin a la gnoseologa del derecho donde desarrolla una extensa y muy importante monografa donde trata de lograr interesar al abogado sobre la prudencia, concepto este que, por haber sido peyorisado y al que lo adopta como conducta se lo tilda de timorato, olvidando que es uno de los pilares de la sabidura. Estas lneas le muestran al mdico cmo se dan, en la realidad, la mayora de las veces, los hechos y es fcil comprender lo que el profesional de la salud debe cuidar en sus tratos con el paciente y en la manera como debe documentar lo que hace en esa prueba principal que es la historia clnica.

Denuncia y Demanda. La Denuncia Es un acto que se produce en el fuero penal ante la polica o la oficina del Fiscal y es para encausar un proceso penal. Debemos recordar que en este mbito jurdico se trata sobre el delito penal y el delito penal culposo y que ste ltimo es lo que casi siempre se pretende atribuir al mdico. Recordemos tambin que la culpa en este mbito penal se configura en la disposicin del Art. 84 y 94 del CP que dicen: el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin, o por inobservancia de

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los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un dao en cuerpo o en la salud. Como la mayora de los mdicos se desconciertan y aterrorizan frente a la posibilidad de ser denunciados penalmente en virtud de que todo esto est en relacin con la delincuencia y el profesional de la medicina no acta con la intencionalidad que requiere, en el hablar comn, la comisin de un delito. Es por ello que ampliaremos algunos conceptos antes de avanzar para aclarar mejor la cuestin de cmo mira el derecho penal a la conducta que investiga. Conviene aclarar, antes de proseguir, que el proceso penal, adems de comenzar a partir de una denuncia, tambin puede comenzar de oficio, esto es, cuando las autoridades policiales o judiciales toman conocimiento de la ocurrencia de un suceso grave en este caso un fallecimiento- que no tiene una explicacin razonable que lo sustraiga a la sospecha. Generalmente, la denuncia policial o judicial, se produce ante la muerte del paciente, creemos que obedece a una concepcin vulgar que presume que lo mataron y entonces, la gravedad aparente del hecho, implica que debe actuarse de inmediato y lo que est ms a mano es la polica y los ms conocedores hacen la presentacin ante el fiscal. Debemos recordar que el Derecho Penal es Derecho Pblico y que el Derecho Civil es Derecho Privado. El Derecho Penal, que es derecho sustantivo, para su aplicacin, necesita de un derecho adjetivo, que es el Derecho Procesal que en este particular caso sera el Derecho Procesal Penal. En este mbito, la Accin Penal, que es el poder jurdico de hacer valer lo que se pretende en un juicio, no la tiene la denunciante ni sus representantes, sino que recae en el Ministerio Pblico que es el Fiscal, de tal forma que, una vez hecha la denuncia, el proceso penal se pone en movimiento y no concluye sino con la sentencia o el sobreseimiento del acusado. En este sentido el Cdigo Procesal Penal de la Nacin tiene tres artculos que disponen sobre la accin; as, el Art. 5 dice: Accin Pblica. La accin penal pblica se ejercer por el ministerio fiscal, el que deber iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos en la ley. A su vez, el Cdigo Procesal Penal de La Rioja, en el Art. 9 dice: La accin penal es de naturaleza pblica y su ejercicio corresponde al ministerio fiscal, excepto en los casos de accin privada, (CP 73). Debera
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iniciarse de oficio, siempre que no dependa de instancia privada. El ejercicio de la accin no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo en los casos expresamente previstos por la ley. Este proceso penal tiene prioridad con respecto al civil y mientras no concluye el primero, el segundo no puede progresar porque cuando se antepone la demanda, en su contestacin se puede anteponer una excepcin de Litis Pendencia, prevista en los cdigos procesales civiles cuando media un juicio pendiente entre las mismas partes y por un mismo objeto y causa. O sea que, en el mbito penal, y en referencia a la cuestin mdica, podemos decir que, casi siempre, se investiga una posible accin culposa no dolosa- y de la cual debe probarse algunos de los parmetros indicados en los artculos 84 y 94 del CP antes citados y por eso se trata de actuar con premura antes que el paso del tiempo oculte hechos o procesos que son necesarios para probar la culpa penal. Teniendo en cuenta que la ley penal se expresa en la descripcin de tipos, vemos que el tipo, segn Chaa (46) es un instrumento legal de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes por estar prohibidas. Tipicidad es entonces la caracterstica de la conducta en razn de ser adecuada a un tipo penal. El autor que seguimos, a los delitos culposos los llama tipos penales abiertos porque no contienen totalmente individualizada la conducta penada para que el hecho sea simplemente subsumido en la norma, sino que el juez debe acudir a pautas o reglas generales que se encontraran fuera del tipo penal descripto Sostiene esto porque para probar la imprudencia, el juez debe buscar un patrn de conducta que, a todas luces, se pueda considerar prudente lo que no est descripto en el tipo penal-, para comparar con ese patrn la conducta cuestionada; de la misma forma ocurre con la negligencia, la impericia, que son los elementos que tipifican la conducta culposa. Moras Mom (50) nos recuerda que el hecho importa una aparicin en el mundo exterior que se presenta como un cambio en el estado de las cosas y ms adelante agrega: lo cual se debe a la actuacin de un hombre, es decir, es obra humana. Este hecho, o su conjunto, son el motivo de conocimiento al que debe acceder el rgano judicial para producir la sentencia que subsuma esos hechos a la ley de fondo. O sea que el hecho como resultado- es el punto de partida a partir del cual se parte en un proceso de investigacin hacia

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atrs, o sea, hacia el pasado, al momento de su ocurrencia porque all es donde se ha llevado a cabo la conducta que se juzgar. Los elementos de la culpa penal mdica Imprudencia Implica una forma de accin temeraria por sus eventuales efectos negativos, esto es, daoso. Tiene que ver con circunstancias de tiempo oportunidad- y situacin, esto es, fuera de la oportunidad que corresponde generalmente anticipada- y sin que se tomen en debida cuenta los otros factores que participan, activa o pasivamente, en la realizacin del hecho que protagoniza la accin del sujeto. La medicina es una ciencia que, en virtud de los conocimientos que logra por su vertiente investigativa, fija las pautas con las que se debe manejar el facultativo para llevar a cabo la atencin del paciente. Cuando la medicina establece una indicacin quirrgica para atender determinada patologa, es porque muchos estudios previos de siglos en algunos casos- y la experiencia sufrida cuando esta indicacin no se cumpli, as lo indican. No realizar la intervencin as aconsejada, sera una omisin sobre la que nos extenderemos ms adelante-, pero realizar la ciruga sin estudiar al paciente en cuanto a su estado, enfermedades concomitantes o carencias nutritivas o metablicas, idiosincrasias, pueden convertir el acto quirrgico curativo en una accin francamente daosa que puede llegar al bito del paciente. En este caso, la imprudencia asienta en no advertir que la ciruga, de por s, es un traumatismo que, si bien resuelve una patologa concreta, provoca en el paciente una serie de situaciones que exigen una respuesta del organismo y si ste no est en condiciones de resistir el esfuerzo, el paciente puede fallecer o quedar con una secuela-, todo lo cual se pudo evitar con esos estudios previos y el aporte necesario para ayudar a ese organismo. O sea que la imprudencia consiste en un actuar que no toma en cuenta todas las consecuencias del acto que se lleva a cabo porque omite indagar sobre el estado general del paciente sobre el que se pretende actuar mdicamente. Pero tambin debe mencionarse que, para la realizacin de un determinado acto mdico, la ciencia indica qu elementos debe emplear el mdico en dicha realizacin y cuando se inicia el acto, sin haber comprobado la existencia de todos los elementos que la ciencia indica
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como necesarios, tambin estamos frente a un accionar imprudente ya que, estos instrumentos estn indicados por la ciencia mdica, precisamente, para resolver los contratiempos que se puedan encontrar durante la realizacin del acto. Si bien es cierto, en muchos casos se podr discutir que la cuestin depende de la escuela que se siga, tambin es cierto que hay un comn denominador sobre el cual no difieren las escuelas porque son elementales como por ejemplo no controlar el funcionamiento del aspirador o no asegurarse que el mismo est a la mano del cirujano, as cuando la hemorragia es grande no permite ver el origen para ocluir el vaso que sangra y el paciente ingresa a un riesgo extremo del cual muchas veces no retorn. O sea que el obrar imprudente no toma todas las previsiones y no mide consecuencias de manera adecuada; estos dos elementos no pueden separarse en lo que a la atencin del paciente se refiere. Las previsiones comprenden las circunstancias del paciente, de las cosas que deben emplearse y de la situacin del propio facultativo que acta. De esas previsiones pueden inferirse muchas consecuencias, pero muchas otras nos entrega la propia ciencia mdica en su teora y en la experiencia de los maestros que lo relatan en sus trabajos cientficos y en sus distintas conferencias y ponencias. As podemos decir que el obrar mdico imprudente, por s mismo, implica para el paciente un riesgo de generar complicaciones que lleguen a configurar un dao, un perjuicio, cuya magnitud depender de la situacin de que se trate, y su carcter le da pi al reproche que se hace a esta accin cuando se hacen evidentes sus consecuencias en cuanto a dao se refiere. Chaia (46) cita un fallo muy elocuente de la Cm. Acusacin Crdoba, 4/7/88 C, de R., N. E.; donde se dijo: Si la profesional mdica interviniente inyect a la paciente anestesia peridural sin contar con el instrumental adecuado para afrontar una complicacin proveniente de ella.

Negligencia Se califica de negligente un tipo de accionar opuesto al accionar diligente, No slo est dada por la demora, sino que el accionar de la persona se caracteriza por la falta de celo, sin prestar la debida atencin en las

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maniobras que se realizan; todo esto implica que no se prevea antecedentes ni consecuentes y en esto se emparenta con la imprudencia. El negligente es el que no se concentra en su hacer, en el beneficio que debe obtenerse de su accionar, sino que lo hace porque est obligado a ello, o porque piensa en la ganancia que puede obtener o porque tiene que cubrir las apariencias para no perder su puesto. En el caso del mdico, es muy evidente el accionar negligente cuando se comprueba que los pacientes esperan por dems en la sala de espera de los servicios de guardia para ser entrevistados por el profesional. Se han dado casos de personas que en esas salas se quejan de un dolor intenso y su queja no es escuchada de inmediato, sino al cabo de un rato prolongado; incluso hay relatos verdicos por supuesto- de pacientes que han sufrido el paro cardaco en la sala de espera despus de 15 o 20 minutos de espera. Tambin la negligencia se pone de manifiesto cuando se estn haciendo maniobras quirrgicas o ginecolgicas mientras se sostiene una animada conversacin con un colega sobre un tema que nada tiene que ver con lo que se est haciendo; esta distraccin bien puede producir un olvido de una maniobra o de una observacin o de un oblito o comprobar alguna medicin. Tanto la imprudencia como la negligencia, tienen una base importante en la confianza del profesional en su destreza, lo que lo lleva a distraerse con el peligro de omitir lo debe hacerse o hacerse de otra manera lo que debe hacerse de una manera determinada; Ej., en la peritonizacin del lecho de la vescula biliar, al realizar los puntos de abajo posteriores o profundosse han descripto casos de comprender en el punto el heptico derecho con las consecuencias tremendas conocidas. Veremos algunos fallos para mejor ilustrar el texto: 1 La conducta esperable y exigible de quien posee el ttulo de mdico es la de poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos cientficos que su detentacin supone, prestndole la diligente asistencia profesional que el estado del paciente requiera en cada caso. No se trata de exigir una lucha victoriosa contra lo que sea humanamente imposible, un conocimiento o dominio extraordinario de la ciencia ni pedir infalibilidad. Lo que se le exige al profesional es que posea el caudal de preparacin que comnmente tienen los de su clase y que emplee los cuidados ordinarios, la pericia y la diligencia que guardan los dems mdicos en casos iguales.

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2 Es deber de los mdicos informar sobre los riesgos previsibles de comn ocurrencia segn las estadsticas, experiencia mdica habitual en la especialidad e investigaciones existentes sobre el tema y las condiciones de salud del paciente que lo hagan propenso a determinado riesgo. Pero, aun cuando se debe tener en cuenta que siempre existe peligro frente a una intervencin quirrgica y que no es posible sobrecargar al paciente, asustado o ansioso por la situacin, la aceptacin de riesgos por parte de ste no importa un "bill" de indemnidad para el mdico ya que no exonera su responsabilidad por negligencia, ni puede considerarse como una autorizacin de someter al paciente a prcticas injustificadas. 3 Si el mdico no ejerci en el paciente todo su poder de persuasin y autoridad mdica para demostrarle el riesgo en que se encontraba su salud de no someterse a determinada prctica -extraccin de implantes mamarios ante la aparicin de complicaciones en el postoperatorio-, esto lo responsabiliza al no haber puesto la debida diligencia para explicar la seriedad de la situacin y proceder con actitudes que pusieron en duda la escrupulosidad que debe imperar en todos los actos mdicos, en cuanto a los deberes de conducta referidos al cumplimiento de todas aquellas acciones destinadas a evitar que los pacientes sufran daos (en el caso se atribuye un 70 por ciento de responsabilidad a la actora y un 30 por ciento al profesional mdico. (Sumario N18083 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil Boletn N4/2008). CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL , CAPITAL FEDERAL [Sumarios relacionados] Sala L (DIAZ DE VIVAR.) A., G.N. c/ G., P.M. s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 25 de Julio de 2008 Para que exista responsabilidad mdica, por error de diagnstico, el mismo debe haber sido grave e inexcusable, ya que dicho error versa sobre cuestiones puramente cientficas, susceptibles de debates entre mdicos, y por tanto, no puede dar nacimiento a casos de responsabilidad civil, ni caer bajo el examen de los tribunales, salvo que los hechos reprochados escapen la clase de actos y que, por su naturaleza, estn exclusivamente reservados a las dudas y a las disposiciones de la ciencia y se compliquen de negligencia, ligereza o ignorancia de cosas que indispensablemente deba conocer. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA , MENDOZA, MENDOZA (ROMANO KEMELMAJER PEREZ HUALDE)
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"R. DE S.S.M. DEL H. EN J 74.065/29.085 R. DE S.S. (EXPTE. N 86.665) c/ J.C.C. Y OT. s/ D. Y P. S/ INC. CAS." SENTENCIA del 31 de Marzo de 2008 Cabe responsabilizar a la mdica interviniente, por el "accidente" quirrgico que sufriera la accionante en oportunidad de practicrsele una operacin, toda vez que, segn constancias de la causa, se evidencia negligencia en su actuacin y la falta de seguimiento adecuado en la etapa postoperatoria, ya que esta, ante la presencia de una tumoracin advertida en un control de rutina efectuado a su paciente y luego de otras consultas decide practicar una histerectoma total, sin proceder con el extremo cuidado al momento de llevar a cabo la ciruga, dada la existencia de adherencias en la cavidad peritoneal de la paciente, secuela de cesreas anteriores, que debi conocer o al menos advertir al concretar el acto quirrgico, entrando "accidentalmente en la vejiga" y provocando la lesin del urter, lo cual no puede ser considerado accidente o complicacin pues se trata de un punto de riesgo previsto y con reglas para su proteccin tcnico-quirrgica, a lo que cabe agregar las mltiples complicaciones posteriores, que no fueron adecuadamente controladas por dicha profesional, ya que los padecimientos por los que atraves la accionante estudios y diagnostico efectuados por un especialista en urologa que deteco una "fstula tero-vaginal", "fstula vesico-vaginal" y "posible cuadro sptico"- determinaron su traslado a otro sanatorio donde fue sometida a una laparotoma exploradora "enhebrando el urter con un catter", lo que concit una serie de complicaciones de tipo pulmonar, edema agudo , hipoxia, distres, etc., que no condicen con las anotaciones por ella efectuadas en la historia clnica refirindose al "buen estado general", que denotan absoluta superficialidad. camara nacional de apelaciones en lo comercial , capital federal [sumarios relacionados] (diaz cordero - cuartero (sala integrada).) ricatto de perillo, graciela c/ osde (sanatorio anchorena) s/ sumario. sentencia del 27 de mayo de 2004

Impericia Significa que una persona que no est preparada para realizar determinada tarea, la lleva a cabo a pesar de todo. Tiene que ver con caractersticas de
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la persona del profesional como la soberbia, la audacia. Tiene una relacin de parentesco con la imprudencia pero la diferencia est en que en sta hay un no me importa, mientras que en la impericia est el yo puedo porque es fcil. La cuestin aqu es que, en muchos casos, el profesional est aprisionado en un pretendido concepto de prestigio y le llega un caso con una patologa que no la ha resuelto antes, actuando slo ni bajo la supervisin de sus instructores en su momento. El facultativo cree que si deriva ese paciente pierde el paciente y algo de su prestigio, entonces acepta hacer el tratamiento. Aqu la falta de experiencia puede llevarlo a no prever todas las cuestiones que requiere el caso, a no medir con precisin y suficiencia las consecuencias de muchas maniobras; la forma en la que se realizan determinadas maniobras ms suaves o ms enrgicas que pueden rayar en la torpeza-, la omisin por olvido de maniobras intermedias, la deficiencia en el manejo de complicaciones habituales para esa patologa y tratamiento, la solvencia en el diagnstico precoz de complicaciones importantes, etc. Muchos profesionales jvenes algunos residentes-, en el afn de acumular experiencia y aprender, inician el manejo de pacientes con una patologa que nunca antes haban tratado, sin exigir la correspondiente supervisin, y entonces se da la situacin de la que estamos hablando. No se podra reprochar impericia cuando el profesional est ante un paciente cuyo estado no admite dilacin ni da tiempo para un traslado en funcin del tiempo y la distancia. Aqu el mdico tiene la eximente apropiado para salvar su responsabilidad. El autor que seguimos nos acerca tambin un fallo de la Cm. Crim. y Correc. de Ro Tercero; Sala Unipersonal

Inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo Aqu hay que separar dos conceptos ya que la inobservancia de los reglamentos es una cosa y los deberes a su cargo son otra. En referencia a la inobservancia de los reglamentos debemos decir que se trata de los reglamentos a los que el profesional est sujeto por su particular actividad. Sostenemos que no se trata de reglamentos de tipo administrativo sino de aquellos que reglan el accionar cientfico y tcnico,
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como los que se deben respetar para ingresar a un quirfano o a la sala de terapia intensiva. Tambin est incluido aqu la forma en que el cirujano y sus ayudantes deben prepararse para realizar el acto quirrgico en cuanto a higiene y vestimenta, como deben manejar y exigir a los colaboradores que se manejen ciertos instrumentos, cuando se trata de dejar las indicaciones de medicaciones que se realizarn luego q,ue l se haya retirado, En referencia a los deberes a su cargo nosotros coincidimos con el autor que seguimos en cuanto a los que l menciona como 1) Deber de informar y no actuar sin consentimiento del paciente; 2) Aconsejar, diagnosticar y atender al paciente; 3) Guardar el secreto mdico; 4) Deber de actuar en casos de urgencia o deber genrico de asistencia; 5) Deber de culminar el tratamiento; 6) Deber de derivar oportunamente al paciente; 7) Deber de asegurar la cooperacin del enfermo; 8) Deber de actualizarse cientficamente; a los que nosotros agregamos el deber de informar sus dudas cuando las tenga, el deber de tener en cuenta la opinin de los colegas cuando las conozca y el deber de proponer interconsulta con otro facultativo ante cualquier duda diagnstica. Recordamos que muchos de estos deberes tienen un tratamiento especfico en la norma jurdica, sea en los cdigos o en leyes especiales por lo que no se justifica profundizar el tema pero si corresponde preguntar, por ej., ante el deber de actualizarse, Cul sera el derecho correlativo que no puede faltar?. No participamos de la idea de que el mdico tenga una posicin de garante frente al enfermo. Mir Puig citado por Chaia (46)- dice que la posicin de garante se da cuando corresponde al sujeto una especfica proteccin del bien jurdico afectado o una funcin personal del control de una fuente de peligro en ciertas condiciones. En la manera de ejercer hoy la medicina, tal como ya lo pusimos de manifiesto, en donde el profesional no puede responder de la culpa in eligendi y in vigilandi, sus posibilidades de cuidado tambin se limitan; por esta razn creemos que hay que diferenciar entre el descanso espiritual del paciente cuando deposita su confianza en el mdico y otra, el deber genrico del mdico de hacer todo lo posible para atender al paciente, actuando con prudencia, con diligencia, con pericia, realizando los controles cuando corresponda y no esperando a que el paciente o sus familiares lo llamen. Esa confianza que el paciente deposita en el mdico constituye una responsabilidad tica de la mayor importancia que compromete la fibra ms ntima del espritu; constituye un valor tico y existencial que el derecho no puede dejar de proteger y por eso crea distintas figuras para
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tutelar, tales como abandono de persona, arts. 84 y 94 del CP; consentimiento informado; Derecho de los pacientes, etc.

Breve referencia a la autopsia forense Sin perjuicio de lo que se dir ms adelante con referencia a la autopsia como prueba, corresponde adelantar que, en el mbito de la denuncia de una muerte ocurrida en el mbito mdico que no tena que ocurrir, o sea, que no se la esperaba porque no era el desenlace que corresponda a la patologa en cuestin. Por lo general se trata de un acto mdico del cual no es conveniente prescindir porque puede ser de gran ayuda para esclarecer la verdad de los hechos que se encuentran controvertidos. De manera que podemos afirmar que es un acto insoslayable en la investigacin penal pero, no es infalible, tiene lmites en los efectos aclaratorios.

La demanda La Demanda, es un acto procesal que se da en mbito civil y que, al decir de Palacios (37) constituye una peticin encaminada a lograr la iniciacin de un proceso, que en este caso est regido por el Cdigo Procesal Civil en forma expresa debido a la importancia que posee su conformacin y sobre la cual, segn consideramos nosotros, el profesional de la salud debe conocer algunas cuestiones que son de vital importancia. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en el Art. 330 dice: Forma de la demanda. La demanda ser deducida por escrito y contendr: 1) el nombre y domicilio del demandante: 2) el nombre y domicilio del demandado: 3) la cosa demandada, designndola con toda exactitud: 4) los hechos en que se funde, explicados claramente; 5) el derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias: 6) la peticin en trminos claros y positivos. Prosigue dicho artculo diciendo que: La demanda deber precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimacin dependiera de elementos an no definitivamente fijados y la promocin
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de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripcin de la accin. En estos supuestos no proceder la excepcin de defecto legal. La sentencia fijar el monto que resulte de las pruebas producidas. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pcia de La Rioja, dice: Art. 169. Forma de la demanda. La demanda ser deducida por escrito y deber contener: 1) Nombre, domicilio real, nacionalidad, estado civil y profesin del demandante. Si se tratare de sociedades, los datos de los representantes y razn social. 2) Nombre y domicilio de los demandados, si fueren conocidos; de lo contrario, las diligencias realizadas para conocerlo, como los datos que pueden servir para individualizarlo y el ltimo domicilio conocido. 3) Designacin precisa de lo que se demandare, con indicacin del valor reclamado o su apreciacin, si se tratare de bienes patrimoniales. Cuando no fuere posible fijarlo con exactitud, se suministrarn los antecedentes para su determinacin. 4) Los hechos en que se fundare, expuestos con claridad y precisin. 5) El derecho expuesto sucintamente. 6) La peticin en trminos claros, precisos y positivos. 7) La indicacin de todos los medios de prueba de que el acto haya de valerse para demostrar los hechos y sus afirmaciones. Acompaar por separado la lista de los testigos, los pliegos de posiciones cuando los absolventes se domiciliares fuera de la provincia, y puntos a evacuar por peritos. Presentar asimismo los documentos que obraren en su poder y si los tuviere los individualizar, indicando su contenido, lugar, archivo, oficina pblica o persona en cuyo poder se encontraren. Breves comentarios sobre la demanda Los incisos los artculos de ambos cdigos son, en principio coincidentes, por lo que podemos decir que en la normativa referida a la demanda, debe llamarnos la atencin como mdicos el inciso que se refiere a la descripcin de los hechos, porque estos fueron los que el profesional y el paciente protagonizaron y son los que tienen el efecto jurdico que contempla la norma.

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Nosotros creemos que los hechos, en la mayora de los casos, estn conformados por muchas cuestiones tcnicas que ameritan una especial explicacin por parte de los mdicos hacia el abogado que confecciona dicha demanda. Si bien el derecho habr de juzgar la conducta de los profesionales, esta no puede desarrollarse, en gran parte de los casos, sin la instrumentacin de cosas. Se estudia la conducta que ha producido el resultado daoso, pero slo en contraposicin con otra conducta que, a su vez, hubiera producido otro resultado. Esta ltima, no siempre es conocida de antemano por el abogado y all es donde entra a funcionar la necesidad de consulta a otro profesional mdico, para que explique la cuestin, o dicho en otros trminos, para que se torne inteligible para el abogado. O sea que es un proceso que lleva a cabo el abogado y que consiste en desentraar el accionar antijurdico de entre los hechos que culminaron en ese resultado daoso. Decimos esto porque, si de una ciruga surge una muerte que no estaba prevista, debe investigarse que se hizo o se dej de hacer para que resultara la muerte que no deba ocurrir. Es por eso que la descripcin de los hechos es un punto de la mayor importancia en la confeccin de la demanda porque, slo cuando stos estn bien descriptos en cuanto a lo que hemos dicho, es posible establecer el nexo causal entre el hecho y el resultado el dao- y que no se trate de una causa extraa al proceso que se realizaba cuando se atenda al paciente. Es importante destacar que toda afirmacin que se hace en la demanda, debe ser probada en el juicio ya que habrn de ser total y especialmente negadas en la Contestacin de la demanda; esto hace que esta descripcin de los hechos sea, en este tipo de juicios, al menos, su singular importancia. Sostenemos que es muy difcil para el abogado manejarse en este tipo de litigios sin el asesoramiento mdico correspondiente por todo lo que acabamos de decir. Debemos, en este momento, dejar en claro que, una de las funciones del perito de parte, es brindar este asesoramiento, no adulterando la realidad ni modificando la verdad, sino, por el contrario, tratando de que dicha verdad salga a la luz para que no se condene a un inocente ni quede sin castigo un culpable. El nexo causal es una cuestin de lgica que slo ser axiomticamente posible si sus premisas son correctas. As es como se evidencia la necesidad de prestar la debida atencin a este tema. Significa que debe demostrarse que entre los hechos descriptos y el resultado hay una relacin directa de causa a efecto, es decir que no hay
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intermedios imprevistos ajenos al accionar del profesional. Si no est bien elaborado en la demanda, este nexo causal, habra en la misma una falla que puede costar su desestimacin o la prdida del litigio. Es para el mdico importante como lo es para el abogado- comprender que aqu juega plenamente, lo que nuestro CC atribuye como consecuencias de los hechos en los arts. 903 al 906 inclusive, referidos a las consecuencias inmediatas, mediatas, casuales y remotas que ya fueron tratadas en el captulo de los hechos, de manera tal, que este nexo ya est tutelado en la ley civil. Lavalle y Rodriguez Saiach (61) nos dicen que en una demanda se reclaman varios rubros que deben detallarse y que comprende: Dao emergente, lucro cesante, dao moral y dao psquico si correspondiere, a lo que hay que agregar la incapacidad del paciente como secuela de lesin, que se mide en porcentaje, aunque esta incapacidad no est en expresa relacin con el trabajo, sino con la habitualidad de su vida. El reclamo debe ser pormenorizado y dejando bien establecido el nexo causal al que hacamos referencia anteriormente, en virtud de que el monto debe estar bien determinado y o determinable, por lo que algunos abogados emplean frmulas de expresin con la intencin de flexibilizar el monto diciendo: o con lo ms o lo menos que resulte de las pruebas y de la apreciacin que Su Seora realice. Conviene agregar para aclarar an ms el tema, que en este particular, la historia clnica juega un rol fundamental porque sera el documento sobre el cual se plasma el accionar del mdico, es decir, los hechos que el mismo ha protagonizado y de los cuales surgen esas consecuencias.

Contestacin de la demanda Tambin est especialmente regulada en los cdigos procesales, no slo por el tiempo que hay para efectuarla, sino por el contenido de la misma, ya que en ella se deben negar todos y cada uno de los hechos expresados en la demanda, porque el silencio o las respuestas evasivas pueden tomarse como reconocimiento de la verdad de las aseveraciones de la demanda. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, trata la contestacin en el Artculo 356. Contenido y requisitos. En la contestacin opondr el demandado todas las excepciones y defensas de que intente valerse. Deber adems: 1) Reconocer o negar categricamente cada uno de los
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hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompaados que se le atribuyeren y la recepcin de las cartas y telegramas a l dirigidos cuyas copias se acompaen. Sus silencios, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general podrn estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendr por reconocidos o recibidos, segn el caso. No estarn sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el prrafo precedente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso como sucesor a ttulo universal de quien particip en los hechos o suscribi los documentos o recibi las cartas o telegramas, quienes podrn reservar su respuesta definitiva para despus de recibida la prueba. 2) Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa. 3) Observar en lo aplicable los requisitos prescriptos en el art. 330. Demanda-. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de La Rioja posee el Art. 173. Forma de la Contestacin. En la contestacin debern observarse, en lo pertinente, las reglas establecidas para la demanda. Adems el demandado deber: 1) Contestar o negar categricamente los hechos establecidos en la demanda y la autenticidad de los documentos que se le atribuyan, pudiendo su silencio o sus respuestas evasivas estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos o documentos a que se refieran. No se aplicar esta regla en el caso de que el demandado fuese sucesor a ttulo universal de quien intervino en los hechos, suscribi o recibi los documentos, si manifestase ignorar la verdad de unos y la autenticidad o recepcin de los otros. Sin embargo, si en el curso del proceso se probare que esa ignorancia era simulada, cualquiera fuese la suerte del pleito, se le aplicarn las costas de las diligencia para probar los hechos o la autenticidad de los documentos. 2) Articular todas las defensas que no tuvieren carcter de previas. Como puede verse, siempre la contestacin tiene que negar en forma categrica todo lo que se afirma en la defensa, por un lado, y por otro, nos interesa recalcar que la contestacin debe dar una versin de los hechos concordantes a como los ha vivenciado el demandado, porque all, precisamente, est el nudo de la cuestin muchas veces. Queremos significar con esto que, el mdico siempre tiene que actuar de tal manera, que su accionar implique, tener bien en claro los fundamentos de su proceder, porque as podr dar una visin coherente de los hechos que discute y mostrar una actitud coherente con su profesin en todo momento.
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La importancia de lo que decimos asienta en el hecho de que se supone que el mdico est actuando siempre dirigido por pautas dictadas por la ciencia mdica y que, cuando por algn motivo se ve obligado a salirse de ellas, en forma excepcional, tiene un fundamento que lo justifica ampliamente segn una lgica rigurosa y un sentido comn totalmente demostrable. Es cierto que entre los hechos afirmados en la demanda y los negados y expuestos por la contestacin, est la diferencia que traba la litis, como dicen los procesalistas, pero a nosotros nos interesa mostrarle al mdico como es el mecanismo procesal para que l sepa, en forma permanente, cual debe ser su manera de conducirse en todo momento de su accionar profesional. Es as como podemos sostener que, la descripcin de los hechos, es lo que se le refiere al abogado cuando el paciente o sus familiares van a la consulta; van a plantearle hechos cuyo resultado los ha perjudicado. Estos hechos son de diversa ndole, pero, la gran mayora de ellos tiene su traduccin tcnica y cientfica cuando se registran en la historia clnica. El hecho de examinar al paciente puede ser asentado en la historia clnica cuando en ella consta que el paciente al momento del examen, presenta fiebre o contractura muscular o defensa abdominal, etc.; todo seguido de fecha, hora y firma. El hecho de prescribir un medicamento se registra adecuadamente cuando el mdico asienta la prescripcin en la correspondiente hoja de la historia con fecha y hora y a continuacin, la firma, aclarando que la demora en administrar el medicamento, es responsabilidad del nosocomio, que ste tiene la responsabilidad in vigilandi. El hecho de pedir un estudio, el hecho de tener una duda diagnstica e investigar en consecuencia lo cual es totalmente lcito en la prctica mdica- se registra cuando se asientan los diagnsticos diferenciales y se solicitan los correspondientes estudios para aclarar estos diagnsticos. Puede advertirse que los hechos que juegan en la demanda y contestacin son siempre aquellos que se pudieron hacer constar debidamente en la historia, incluyendo el hecho de explicarle al paciente o a sus familiares la situacin y sus complicaciones o consecuencias, lo que se registra, ya sea en el consentimiento informado, ya sea en una acta expresa y sinttica que se redacta en una hoja en la misma historia y que se solicita al paciente o a sus familiares que acompae en la rbrica. No podemos dejar de reconocer que, a pesar de cumplir todos estos recaudos, la demanda puede producirse, sobre todo cuando se arrib a un resultado no esperado infeccin, muerte inesperada, consolidacin
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defectuosa, etc- y que an cuidando todos los detalles antes mencionados, igualmente puede sospecharse la mala praxis, pero, no podemos dejar de reconocer que ser muy distinta la situacin del facultativo. Cuando se procede en forma prudente y considerando todas las alternativas posibles, an estamos expuestos al imprevisto que en el CC se llama hecho fortuito por el cual no hay que responder; Art. 514: El que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse, que ya hemos visto antes por lo que no nos extenderemos ms.

Los elementos de la culpa civil mdica En el mbito civil rige la culpa civil que el Cdigo regula en el Art. 512; que dice: La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Vemos, en primer trmino, que este artculo considera que hay culpa slo en la parte deudora de la obligacin, esto es, aquella que el derecho mira como que debe realizar algo. O sea que mira una relacin previamente constituida y en la que se omiti hacer las diligencias que se deban llevar a cabo, segn la naturaleza de la obligacin. En el caso de la praxis mdica, la omisin contemplada, o mejor dicho, la que la ley pareciera tener en miras, es aquella que deba realizar el mdico, es decir, hacer lo que corresponda segn el caso de que se trate porque en l est comprendida la patologa, la persona, el tiempo y el lugar donde se lleva a cabo el tratamiento de que se trate. A esto hay que agregar que la norma considera que la naturaleza de la obligacin impone la realizacin de ciertas diligencias que son propias de ella y que estn en referencia a las personas intervinientes, al tiempo en el cual se deban llevar a cabo las diligencias necesarias y al lugar en donde se pact deba realizarse el cumplimiento de la obligacin. Esta amplitud y abstraccin de la norma contempla todos los componentes que integran el hecho humano culposo, determinando que debe indagarse si se llevaron a cabo o no, y si lo hicieron, si fue en tiempo y forma. Esto tiene importancia en virtud de que, una diligencia a destiempo puede producir un efectos opuesto al buscado; un paciente sometido a una ciruga cuando est descompensado, puede morir en la mesa quirrgica;
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una ciruga realizada fuera de un ambiente asptico, incrementa temerariamente la posibilidad de infeccin, no ser la misma maniobra para determinadas patologas cuando se trata un adulto que cuando se trata de un menor de cuerpo pequeo.

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CAPTULO DCIMO QUINTO

LAS PRUEBAS EN LA MALA PRAXIS

Concepto y objetivo de la prueba Hay una idea generalizada de lo que se denomina con la palabra prueba, pero el derecho emplea el trmino en un sentido ms acotado ya que las definiciones de los distintos autores son coincidentes, al menos en lo sustancial. Palacio T IV (42) define a la prueba como la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la conviccin judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones. Alsina, T III (43) dice que es la comprobacin judicial, por los modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende; de manera que para los autores citados, la prueba es una actividad que desarrolla el jurista para afirmar su derecho Clari Olmedo (44) habla de actividad probatoria y nos dice que puede definirse como el conjunto de declaraciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente y producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir un conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal y sobre sus consecuencias penales y eventualmente civiles. Vazquez Rossi, T II (45), tambin dentro del mbito penal nos cuenta que los diccionarios definen la prueba como la razn, argumento o instrumento con el que se pretende o logra demostrar la verdad o falsedad de algo. Esta cita, segn creemos, se ajusta ms a la realidad porque hay hechos y cosas que son, en s mismos una prueba y su elocuencia surge de un simple razonamiento lgico. Machado Schiaffino (47) tiene una expresin muy feliz cuando dice: No es que la prueba vaya a sustituir a la verdad, sino que es el nico modo de acceder a ella. Nosotros consideramos de manera muy especial esta cuestin y nos alejamos un poco del mbito jurdico porque, como

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profesionales de la salud, aspiramos a la verdad real, la de los hechos de la realidad en su plenitud. La doctrina jurdica hace una distincin entre la verdad real y la verdad jurdica, siendo esta ltima aquella que queda demostrada en el proceso, ms all de que no sea coincidente con la realidad; otras teoras sostienen que se debe buscar la verdad real, son nuevas corrientes de pensamiento que an no han superado la controversia y por eso aclaramos. Para el derecho, es un pecado, tolerar una sentencia que no tenga un fundamento racional con basamento en un sistema probatorio, es decir, sin que no se haya demostrado probado- que determinadas aseveraciones que inculpan a alguien, estn en relacin con la verdad. Y precisamente, porque no acepta lo que considera una aberracin, es que tiene los diversos recursos con los que se puede atacar una sentencia o una disposicin viciosa o arbitraria. Es as como todo ordenamiento jurdico, en aras de sustentar una seguridad jurdica dispone su sistema probatorio, es decir, nos dice cuales son los medios de prueba y como se instrumenta cada prueba en particular. El CC hace referencia a los medios probatorios, a los que Palacio (42), define como los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o ms hechos. As, el CC, al referirse a los contratos en el Art. 1190: Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Cdigos de procedimientos de las provincias federadas. Por instrumentos pblicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesin de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos, Estos seran, en nuestro ordenamiento los medios de prueba que deben emplearse. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin no tiene un artculo definitorio, mientras el de la Pcia. de La Rioja, posee el Art. 182. Medios de Prueba. Constituyen medios de prueba: la confesin de las partes, la declaracin de testigos, los documentos, el dictamen de los peritos, el examen judicial, las reproducciones y experimentos y cualquier otro idneo que no est prohibido por las leyes, los que se diligenciarn aplicando las reglas de las pruebas semejantes o, en su defecto, la forma que estableciera el tribunal. El tribunal podr asimismo hacer mrito de las presunciones, indicios y hechos notorios, aunque no hayan sido invocados por las partes.

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As vemos que en esta ltima parte del artculo transcripto, a los medios de prueba clsicos se agregan las presunciones, indicios y hechos notorios. Recordemos que hay dos tipos de presunciones: las jure et de jure que no admite prueba en contrario y las juris tantum que s admiten prueba en contrario. Esto nos interesa porque, la defectuosa o incompleta confeccin de la historia clnica, genera una presuncin juris tantum en contra del mdico. Esta presuncin tiene su fundamento en el hecho de que la confeccin de dicha historia est a cargo del mdico que atiende al paciente con el agregado de todos los facultativos que participan de su tratamiento; que dicha historia es un instrumento que ayuda mucho a los facultativos cuando las cosas estn bien hechas y entonces no hay razones vlidas para que se confeccione con letra ilegible, para tachaduras, agregados a destiempos, arrancamiento de hojas, adulteraciones, etc. Los indicios in dicio= dice en si mismo- son hechos o rastros o huellas o cosas que muestran o indican algo que pertenece a una cadena de razonamientos o hablan de la existencia de hechos de mayor importancia en la investigacin, o muestran una contradiccin que muestra, con mayor o menor fidelidad, la existencia de lo opuesto a lo afirmado. Los hechos notorios son aquellos que, por ser conocidos por todos o gran parte de la sociedad-, difundidos en los medios y sobre los que ha reparado la opinin pblica, no pueden ser callados y pasados por alto por parte de los jueces y por eso el artculo citado agrega: aunque no hayan sido citados por las partes. Nos dice Alsina (43) que el conocimiento del juez no se forma, por lo regular, a travs de un solo medio de prueba, sino que es consecuencia de una elaboracin mental de reconstruccin mediante la confrontacin de los distintos elementos de juicio que las partes le suministran. Agrega a continuacin que Una teora general de la prueba permite establecer el modo como el juez va adquiriendo conocimiento de las cosas; explica la formacin lgica de los distintos medios de prueba y la vinculacin que entre ellos existe, base de la prueba compuesta; suministra, por ltimo, el criterio para la valoracin de la prueba en la sentencia. Deducimos de estas afirmaciones que todos los elementos probatorios son de particular importancia, razn por la cual los abogados deben luchar por conseguir todos y cada uno de ellos. Esto debe ser tenido muy en cuenta por los facultativos porque existe en ellos una tendencia a dar por sentadas cosas que deben ser probadas porque son sospechadas en contrario.

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Podra decirse que la prueba ms contundente o importante es la inspeccin judicial, esto es, la inspeccin que hace el juez en persona en el lugar donde asienta la controversia, que en nuestro caso podra ser la inspeccin al quirfano, a las salas de internacin, la presencia en la autopsia lo que suelen hacer de oficio, o sea, sin que las partes se lo pidan, muchos jueces de instruccin-, etc., pero esto no siempre es as.

DE LAS PRUEBAS EN PARTICULAR Autopsia. Es una prueba que se puede emplear tanto en el mbito civil como penal; por ser ms frecuente que las muertes imprevistas sean patrimonio de denuncias penales, es que la autopsia es un acto mdico que se da con mayor frecuencia dentro de este mbito. En el mbito penal, las denuncias a los mdicos estn comprendidas en los artculos 84 y 94 del CP, ambos referidos a los delitos culposos; lo ms impactante al espritu es la muerte y entonces por la denuncia penal se canalizan la inmensa mayora de los procesos, ante la posibilidad de la existencia del homicidio culposo. Es por todo lo antes dicho que, ante la muerte, lo primero que se dispone es la autopsia, que como sabemos, es un acto mdico probatorio de singular importancia porque pone en evidencia, casi siempre, la causa de muerte, otras veces permite inferirla de otro hallazgo, descubre una patologa que no tuvo una manifestacin clnica o bien que se confunda con la clnica de otra patologa concomitante, etc. En este sentido, hay mdicos forenses que prefieren realizar la autopsia teniendo a la vista la historia clnica del occiso o, al menos, la mayor cantidad de antecedentes que pudieran recogerse; otros, por el contrario, sostienen que la autopsia debe llevarse a cabo de tal forma que ninguna informacin predisponga en un sentido u otro el criterio interpretativo del forense. Nosotros sostenemos que la cuestin pasa por otro lado; se trata de ser sumamente objetivo en la realizacin de dicha autopsia, registrando los hallazgos con mtodo, con un orden previamente establecido, de tal forma que todo lo encontrado, quede bien inspeccionado, descripto y debidamente registrado; esto implica que debe realizarse con maniobras
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precisas, suaves y prolijas e ir documentando fotogrficamente o filmando- cada paso de acto. La descripcin de cada paso y de lo que se encuentre debe ser minuciosa, debe explicar lo que se propone el mdico con cada maniobra y, luego de realizada sta, debe explicar lo que se encuentra porque la foto, sin esa explicacin detallada, no le es al hombre de leyes lo til que se pretende, y menos considerando que son los hombres de leyes los que por ocupar el cargo de juez, emiten la sentencia. De la misma manera, las muestras que se toman para examen toxicolgico, bacteriolgico o anatomopatolgico deben describirse muy detalladamente, as como el envase en que se colocan, exigindose la respectiva foto o filmacin del material antes y despus de envasado, como una manera de iniciar una cadena de custodia de prueba. Por todos estos motivos es que en estos casos, se busca que participen los peritos controladores de parte- como una forma de darle al acto mayor consenso para que sea una prueba slida, recordando que las pruebas, si bien pueden ser presentadas por las partes, ingresan al proceso y no a la situacin de la parte, a tal punto que muchas veces, una vez ingresada, puede llegar a perjudicar a la parte que la present. Esas muestras, sern procesadas por los especialistas que correspondan y sus resultados ingresarn a la causa para darle al juez y a las partes mayor informacin. Esto implica que esas muestras son objeto de prueba y por lo tanto deben ser trasladadas bajo una estricta cadena de custodia; esto es muy importante a tener en cuenta, especialmente por los que denominamos peritos de parte, como una derivacin del acto pero que al ser realizadas por los especialistas, adquieren entidad propia. Conviene, antes de progresar, aclarar que hablamos de una autopsia judicial y que es totalmente distinta a la autopsia clnica. Esta ltima se realiza cuando no hay un diagnstico como causa de muerte y se busca responder los interrogantes con un afn cientfico, esto es, para despus hacer una reunin, especialmente con los profesionales intervinientes y discutir el caso a la luz de lo que se pudo esclarecer con los hallazgos encontrados en el acto autpsico. La tcnica de esta autopsia es diferente a la forense porque retira los rganos nobles del cuerpo y los coloca en recipientes en los cuales se remiten para los estudios que se considere, mientras que en la autopsia forense, slo se extraen fragmentos de dichos rganos y los mismos son reintegrados al cuerpo para que todo siga la evolucin post morten de rigor.

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Conviene aclarar que la autopsia clnica es un acto mdico y como tal, est nomenclada y tiene fijada la cantidad de galenos que le corresponden al especialista que la realiza en el nomenclador de INOS. La autopsia forense tambin es un acto mdico del mbito de la medicina legal, pero no por eso es menos mdico ni menos cientfico que el otro y por esto, tambin debe realizarse con una tcnica dada por la ciencia mdica, que necesita de la destreza adecuada para no destruir las lesiones que implican las pruebas necesarias para que el proceso penal llegue a establecer la verdad que se busca. Tambin debe dejarse sentado que en este tipo de autopsia, como en todo acto mdico, hay una responsabilidad que debe asumirse cuando as corresponda; supongamos una muerte rpida que carece de diagnstico etiolgico y en la autopsia no se encuentran signos importantes como por ejemplo embolia o edema pulmonar o derrame cerebral y sin ms se declara que no se encuentra la causa de muerte, perdindose as la oportunidad de comprobar cosas que despus, por la misma descomposicin cadavrica sern muy difciles o casi imposible de poner en evidencia. Coincidimos con Machado Schiaffino (47) que la autopsia es nica porque el proceso de descomposicin de los tejidos es inexorable y constante lo que implica que por esa descomposicin se pierde hasta la estructura de los tejidos, de tal forma que la segunda autopsia, adems de encontrar mayor destruccin tisular, se realiza esto es importante aunque difcil de confesar- en peores condiciones porque el olor de la descomposicin irrita tanto que muchas veces no permite pensar con claridad. Aqu podemos decir que, si se omitieron investigar otros lugares como por ejemplo el lecho de las coronarias en las muertes sbitas o repentinas, o el lecho de la arteria pulmonar y la vascularizacin del pulmn cuando se sospecha una embolia pulmonar, esto tambin encaja en la calificacin de mala praxis mdica la autopsia es un acto mdico-, porque la omisin raya en la negligencia. Sostenemos que, si bien este contralor en la realizacin del acto, sera uno de los cometidos del perito de parte, tambin es cierto que en la prctica, la discusin que se generare entre el perito de parte y el perito oficial, generara una situacin complicada, que slo podra ser salvada por un dispositivo foto o filmacin- de respaldo y, si se contare con la presencia del juez en el acto, sera l quien definira los pasos a seguir. Esta discrepancia entre ambos peritos, debe manifestarse con el mximo respeto, emplear las palabras precisas para dejar bien en claro la postura del discrepante, explicitar correctamente el motivo de la discrepancia, cuidando de no levantar el tono de la vos, porque, de ltima, todo se
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reflejar en el informe que elabore cada uno, razn por la que aconsejamos un dispositivo de imagen como respaldo. Es de la mayor exigencia que este difcil momento se atraviese con el mayor rigor tico, por respecto al extinto, al profesional con el que se discrepa, a la persona del propio discrepante y a su conciencia, a la ciencia mdica que con cada acto mdico se pretende honrar y, por ltimo, a quienes nos contratan. Incluso conviene presentar los argumentos con calma, haciendo uso de la mayor racionalidad posible para que el juez pueda razonar en tranquilidad y comprender lo que se le trata de explicar porque, slo as, podr tomar una decisin adecuada. Este dispositivo foto, filmacin- debe ser dirigido por el mdico que est realizando la autopsia, ya que l despus, probablemente, deber exponer explicativamente en la audiencia de vista de la causa o en el plenario, lo que hizo y lo que encontr, todo lo cual indica que slo l puede dirigir la captacin de las imgenes que despus le servirn de fundamento a sus aseveraciones. Hay que recordar que los peritos, adems del informe escrito que presentan, que puede ser personal de cada uno o en conjunto cuando no hay discrepancia, suelen ser llamados a prestar declaracin testimonial para aclarar dudas que el tribunal y los letrados de las partes desean aclarar, de donde siempre conviene tener bien documentado lo que se hizo. Nada obsta a que los peritos controladores levanten sus propias fotos o filmaciones para mejor proveer a su gestin, e incluso luego estas sean comparadas con las que mand levantar el perito oficial. Aqu y en este particular, lo que abunda no daa. Almada Goyenechea (48) tiene un trabajo que ha titulado Tcnicas de Autopsias donde, luego de describir la bioseguridad de la sala de autopsias y el instrumental requerido para la misma, nos menciona las diferentes tcnicas de autopsias, desde la de Morgagni en 1761; Rokitansky 1842; Gohn 1890; Virchow 1893; Letulle 1900, hasta Mata 1945. Conviene decir que todas estas tcnicas son muy bien elaboradas y todas permiten realizar un acto adecuado y preciso pero, como muchas cuestiones de la medicina, siempre hay una que el forense ha practicado ms y es la que le resulta ms familiar; en ese caso conviene no presentar objeciones en el afn de que el acto sea armnico y prolijo. Sin entrar en los detalles de esta obra, queremos enfatizar nuestra coincidencia en el sentido de que antes de comenzar el acto propiamente
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dicho, es altamente conveniente radiografiar el cuerpo y en algunos casos realizar los estudios del diagnstico por imgenes, tales como ecografa y TAC, Sin dejar de reconocer que la cantidad de detalles que hay que contemplar en la autopsia es, verdaderamente, tan abundante, que podra afirmarse que es altamente improbable tener en cuenta a todos, es decir que siempre se usa realizar una suerte de seleccin segn la causa de la muerte y otras circunstancias, razn de ms para aseverar que conviene abundar en el asiento documental de los hallazgos y de los lugares que se exploran por si algo pas inadvertido. Tambin coincidimos en que en la investigacin del crneo y del SNC, la tcnica ms recomendada como afirma la autora- es la de Lecha Marzo. Tambin el Dr. Vzquez Fanego (49) tiene una obra sobre las autopsias que contiene un captulo especial destinado a la exhumacin y otro a los embalsamamientos. Con estas citas queremos significar que es un acto mdico que est pautado y que por lo tanto, no puede ser ejecutado de cualquier forma, lo que lo hace factible de supervisin y crtica; que tambin tiene sus lmites en cuanto a su capacidad aclaratoria o demostrativa; hay cuestiones que la autopsia, por s misma, no aclara y necesita inexorablemente del apoyo del microscopio.

Documental Es una prueba que se denomina as porque est referida a los documentos que por s mismos pueden arrojar luz sobre los hechos controvertidos. Puede presentarse junto con la demanda o presentarse despus cuando no se posee el documento y hay que conseguirlo de otro lugar. Un documento, segn Garrone (39), es todo objeto susceptible de representar una manifestacin del pensamiento, de tal forma que documentos son, no slo aquellos que soportan una escritura, sino tambin los que soportan planillas, mapas, etc. Nuestro CC utiliza las expresiones de documentos e instrumentos como equivalentes de documentos escritos y separa lo que considera instrumentos privados, para los que slo exige la firma de los pblicos que cumplen, adems otros requisitos y sus efectos hacen plena fe, mientras no sea demostrada su falsedad, mientras los privados requieren el reconocimiento de quien los produce.
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Tanto el certificado mdico como el informe de cualquier estudio, el recibo que el mdico extiende al cobrar sus honorarios, el acta de una junta mdica, la ficha que se confecciona en el consultorio, la planilla de derivacin del placiente y la propia historia clnica son documentos y en los primeros, para ser vlidos se exige la firma del facultativo que lo otorga como una manera de manifestar una responsabilidad en la identidad del informante; en el caso de la historia clnica, su complejidad implica que contiene varias manifestaciones; podra decirse que est compuesta de varios documentos y cada uno de estos debe contener la firma de quien lo produce, mas la fecha y la hora. Luego, el certificado como el informe y la historia clnica o las planillas en las que se registran los distintos actos mdicos protocolo de autopsia, de anestesia, quirrgico, etc.- son, en s mismos, documentos que se van anexando a un cuerpo de historia de la misma manera que se van agregando las diferentes gestiones jurdicas al cuerpo del expediente. Esta historia clnica, como prueba, ser analizada, criticada, estudiada en su contenido tratando de encontrar las contradicciones para unos y el respaldo de sus actos para otros, de tal forma que se convierte, en la mayora de los litigios de mala praxis en la prueba principal, aunque, muchas veces interesa en juicios de daos por accidentes y otras cuestiones para investigar si el bito o el perjuicio fue producto directo del trauma o de un factor sobre agregado. As, esta prueba presentacin de documentos- que se denomina documental, por lo general se presenta junto con la demanda aunque puede presentarse despus de conseguirse su presentacin en cumplimiento de un oficio- porque, muchas veces ya obra en poder del abogado que la hizo pedir para estudiar el caso y extraer de ella diversos elementos necesarios para la confeccin de la demanda. Cuando sobreviene el desenlace del hecho que ser demandado, muchos profesionales, que venan atendiendo al paciente en el ritmo de apuro con que hoy se trabaja en la mayora de las veces y entonces, conscientes de la importancia de la historia, resuelven revisarla o hacer que un profesional de la medicina legal lo haga por ellos, en la esperanza de que, con ms tranquilidad se pueda controlar mejor algunos errores u omisiones que pudiera contener. Muchos autores de prestigio que escriben sobre el tema, advierten sobre la tentacin de modificar la historia cuando se presenta el conflicto, cuando ya se muestra como inevitable. Esto es un error porque hoy, la documentologa, ha avanzado tanto que estas adulteraciones se pueden descubrir en la mayora de los casos por no decir todos- y aqu se habr

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cometido un verdadero delito, razn por la que, enfatizamos que no se debe ceder a este impulso, aunque parezca fcil. Es de recordar que estas conductas estn contempladas en el CP, Ttulo 12: Delitos contra la fe pblica, Cap 3: Falsificacin de documentos en general, de cuyo art. 292, primera parte resulta: El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos, si se tratare de un documento pblico y con prisin de seis meses a dos aos, si se tratare de un instrumento privado. Y el art. 296 prescribe: El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, ser reprimido como si fuere el autor de la falsedad. Tambin est penado cuerpo legal dice: El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pueda resultar perjuicio, incurrir en las penas sealadas en los artculos anteriores, en los casos respectivos. Citamos estos artculos como introduccin a un aspecto de la cuestin que debe ser bien entendido. Nos referimos a que, cuando se insertan o suprimen elementos de un documento as la historia clnica- se puede descubrir este accionar si se hacen una serie de estudios sobre el texto y su soporte, en una disciplina que ha dado en llamarse Documentologa o Documentoscopa. Albarracn (51) nos muestra con fotos en su obra como es posible poner de manifiesto las diferencias de letras, lo enganches de los trazos, las retomas, etc. y Del Picchia (52), en una obra ms extensa nos muestra incluso como se investigan los documentos escritos con impresoras. Tambin se llevan a cabo pericias sobre el soporte, esto es, papel, cartulina etc., sobre lo que se ha impreso lo que convena; aqu hay directamente un reemplazo que falsifica totalmente al original y sobre ste documento se puede solicitar una pericia que determine si el ejemplar cuestionado se corresponde con los que lo acompaan o si fue hecho despus tiempo que se mide por la antigedad de secado de las tintas, por ej.- o en un soporte parecido pero diferente. Cabe agregar que cuando se escribe sobre una historia clnica en reemplazo de otras fojas, prestando mucha atencin, puede verse cmo cambian ciertas expresiones en la redaccin, que no coinciden con las comnmente empleadas mientras se estn registrando los hechos, probablemente por el apuro con que se llevan a cabo estos registros. Es as como hoy se puede afirmar que hay formas de demostrar, desde la criminalstica este tipo de delitos, razn por la que quisiramos enfatizar que no se debe alterar los documentos existentes porque hay maneras
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relativamente simples de comprobar esta adulteracin. Con esto creemos que fundamentamos acabadamente la prohibicin de tocar la historia, sin importar cuantas falencias esta contenga, porque la defensa pasa, segn trataremos de demostrar, pasa por otro lado. Aqu de lo que se trata, si se quiere defender al mdico es buscar las causas que justifiquen su accionar, las eximentes, esto es, aquellas razones por las cuales el mdico se libera de la responsabilidad que pesa sobre l y, si no las hubiere, el profesional deber enfrentar su situacin con honestidad y valenta, que seguramente, siempre habr de ser ms sano y menos riesgoso que realizar maniobras fraudulentas. En la pericia documentolgica, hay que diferenciar, por un lado los estudios que realiza el perito sobre el documento que se le somete a examen, que son varios pasos y etapas, en donde la base es el estudio comparativo y por otro, el informe que eleva al juez dando cuenta del resultado de esos estudios. Con todo lo dicho hasta aqu, podemos avanzar sobre algunas cuestiones que el mdico debe conocer porque, si bien es cierto que en la inmensa mayora de las veces lo va a pedir la demandante actora-, ya que el mdico es el sospechado, tambin puede ocurrir que le convenga al propio mdico pedir esta pericia porque puede necesitar dejar bien en claro, sin lugar a dudas, determinados hechos. En esta prueba, cuando se analiza la letra del documento por falsificacin, adulteracin, etc.-, se debe tener en cuenta una serie de aspectos que son importantes; as, no se puede pretender que se compare el escrito con una firma porque, cuando el sujeto firma, lo hace con una actitud muy diferente a cuando escribe un texto y, entonces, se aprecia que cambia la postura de su cuerpo, la velocidad con que se inscriben los trazos es mayor, vara la presin de la lapicera sobre el papel. De esta manera debemos decir que se cotejan firma con firma y escrito con escrito. Siempre debe el perito trabajar con los originales porque la fotocopia disimula muchos detalles de la escritura y el soporte. En este sentido conviene tener presente la conveniencia del secuestro de la historia original por encima de conformarse con la copia. Cuando se investiga una historia clnica por sospecha de adulteracin o falsificacin confeccionada a propsito para presentarla a la causa-, lo ideal sera la comparacin con otras historias, donde intervengan los mismos profesionales, aunque sea de casos con diferentes patologas, porque siempre se podr cotejar el ordenamiento de los prrafos, el estilo de confeccin y la letra propiamente dicha, que es diferente cuando el sujeto est confeccionando una historia clnica en forma expresa, a

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cuando la va escribiendo paso a paso, con el apuro y las vicisitudes de la cotidianeidad. Todo esto sin perjuicio de que el perito lleve a cabo el dictado que suelen hacer, que por lo general es extenso porque a medida que progresa, el examinado se va cansando y, poco a poco, comienza a escribir sin control expreso sobre los trazos. Otro elemento de la pericia que debe conocer el mdico es que las tintas tienen la propiedad de oxidarse con el correr del tiempo y por ella es que se puede saber, estimativamente, cuando un trazo es posterior con respecto al tipo del escrito; un argumento ms por lo que no se debe tocar la historia. En referencia al soporte, generalmente papel, dems est decir que se pueden comprobar los borrones y toda injuria sobre las fibras, el satinado o el plastificado que cubre la superficie y le da la suavidad y brillo. Es por esto que corregir un error, antes que borrar, conviene tachar lo que no corresponda con dos (2) lneas horizontales paralelas, de tal forma que se vea lo que est escrito abajo; luego de lo cual se hace la salvedad y se firma para constancia, si es posible con fecha y hora para no dar lugar a la fuerza de los testimonios que no siempre son precisos. Por otro lado, cuando se procede de acuerdo a lo sugerido precedentemente, se tiene la ventaja de que no se alteran los espacios que acostumbran dejar los profesionales en el asiento de un prrafo y el del otro. Esto es muy importante porque, cuando hay un agregado, este tiene que asentarse en un espacio rompiendo as, esa suerte de armona que llevaban los prrafos, es decir, se ha alterado la distribucin espacial de los prrafos. Esto es as porque, los profesionales tienen la costumbre de escribir sus evoluciones o indicaciones de una cierta forma, esto implica espaciado entre renglones y amplitud de la letra y se puede observar que esa constante se repite a lo largo de toda la historia, an cuando sean varios profesionales los que escriban, siempre dejan un espacio en el afn de que su texto se vea con claridad e independiente del anterior. El agregado tiene, forzosamente que evidenciarse sin mucho esfuerzo y en personas de experiencia, es elocuente de constituir un agregado. Aqu conviene resaltar que la comparacin debe hacerse, no slo con las otras hojas de la historia, sino tambin con la confeccin de otras historias por los mismos profesionales, en virtud de que estas modalidades, son bastante caractersticas de cada mdico. Ahora bien, el abogado de la demanda presentar el escrito pidiendo esta prueba pericial cuando sospeche que est ante un documento adulterado o
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falsificado, que no se compadece con otras pruebas en cuanto a la coherencia con que se interpretan los hechos que se le relataron. As puede decirse que los testigos no tienen conocimiento de muchas cosas que rezan en dicha historia y son personas capaces de comprender lo que se les explica y manifiestan que en ningn momento fueron informados, o bien cuando han sido compelidos a conformar informes de estudios de los creen que no se realizaron, o cuando figura una evolucin de un da que el profesional no vio al paciente. Pero aqu vamos a introducir una variable muy poco frecuente pero digna de tenerse en debida cuenta. Cuando la historia clnica es secuestrada, an desde antes, cuando estaba en la sala de mdicos o enfermera y pasaba al archivo, pudo ser objeto de adulteracin por personas interesadas en perjudicar al facultativo y as, se le arrancaron hojas que probaban el correcto accionar del mdico. Esto implica que el mdico debe atender a la cadena de custodia de dicho instrumento y recurrir al foliado de la misma, de tal manera que, cuando se entregue dicha historia para facturacin o para archivo, segn el caso, se asiente en el libro constancia de entrega el nmero de fojas que posee dicha historia. Tambin debe el profesional, asegurarse de que todos los estudios y sus respectivos informes han sido debidamente incorporados al cuerpo principal y que forman parte de la foliatura, porque en reiteradas oportunidades, papeles de tamao menor al de las hojas se desprenden del cuerpo cuando son trasladadas, ya sea para facturacin, archivo u otro servicio.

Testimonial El trmino testimonial es un neologismo que simplifica la expresin con que se denomina a la prueba de testigos o por testigos. El testigo es la persona extraa al juicio, esto es, ajena a las partes, que se llama a declarar porque todos o algunos de los hechos que se ventilan, han sido conocidos por ellos a travs de alguno de sus sentidos. Arazi (53); define esta prueba diciendo que: Se denomina prueba de testigos a las declaraciones emitidas en el proceso por personas fsicas, distinta de las partes y sin vinculacin con el rgano judicial, acerca de su percepcin de hechos pasados o de lo que han visto u odo sobre stos.

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Palacio (42) dice: Denomnase prueba de testigos a aquella que es suministrada mediante las declaraciones emitidas por personas fsicas, distinta de las partes y del rgano judicial acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han odo sobre stos. Alsina (43) no la define en forma expresa pero nos da como caracteres que se trata de una prueba circunstancial en virtud de que el conocimiento del testigo sobre el o los hechos sera accidental; que el testimonio se funda en una doble presuncin que este autor seala como de la conformidad del conocimiento con la realidad veracidad- o lo que llama la fundamentacin moral que es la honestidad del testigo para con el juez. Tambin seala que no es una declaracin de voluntad, sino una manifestacin de su pensamiento, esto es, de su conocimiento, en donde su memoria juega un rol de trascendental importancia. A continuacin nos dice que Testigo es la persona capaz, extraa al juicio, que es llamada a declarar sobre hechos que han cado bajo el dominio de sus sentidos. Agrega que para unos la palabra testigo deriva de testando que significa referir, narrar, etc., para otros viene de testibus que equivale a dar fe de la veracidad de un hecho. Lo importante para nuestro propsito es sealar que el testigo es una persona o controversias de los hechos; esta persona fsica debe ser capaz para ser responsable de sus dichos, porque el falso testimonio es un delito penado en el Art. 275 del CP. que dice: Ser penado con prisin de uno a cuatro aos el testigo, perito o intrprete que afirme una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en su deposicin, informe, traduccin o interpretacin, hecha ante la autoridad competente. Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena ser de uno a diez aos de reclusin o prisin. En todos los casos se impondr al reo, adems, inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la condena. Ahora bien, en los juicios por mala praxis, el testigo puede ser citado por la acusacin o por la defensa y se supone que es para deponer lo que las partes citantes presuponen un aval a su postura. Generalmente se le preguntar si vio o no si se llevaba a cabo una determinada accin ej., si se coloc un suero u otra inyeccin, si el mdico visit al paciente un determinado da y hora, si poda declarar sobre lo que se le pidi al enfermo o a sus familiares; si vio o escuch cuando el profesional explicaba al paciente o a sus familiares sobre las ventajas y peligros de la operacin o tratamiento que iba a realizar al paciente; si tuvo conocimiento de la existencia de un determinado documento certificado,

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informe, etc.-; si recibi la orden de realizar una determinada diligencia y si la realiz efectivamente o no. Este testigo, de pronto puede ser una enfermera, mucama, alguien que estaba atendiendo al paciente o acompaando al que visitaba al paciente, o que cuidaba al paciente que estaba en la misma pieza pero en la otra cama; alguien de la administracin del nosocomio para explicar cmo se maneja la documentacin all o como se prepara la facturacin, cmo se agregan a la facturacin los estudios especficos; con que requisitos se traslada un paciente, en forma habitual, para la realizacin de estudios fuera de la habitacin para poner de manifiesto si en la oportunidad que se investiga se realiz de la misma forma o se tomaron mayores requisitos-, etc. Hay que tener en cuenta que la preparacin previa, cultural, de la persona del testigo, lo hace apto para comprender y deponer sobre determinadas cuestiones que otra persona, con otra preparacin, deja pasar como vivencia sin retener sus detalles. Tambin en los casos en que se sospecha que ha tratado de ocultarse o adulterarse evidencia, puede indagarse sobre quien o quienes son los que manejan la documentacin ej., historia clnica- en forma habitual, quienes son los autorizados a dicho manejo, quienes tienen acceso; qu tipo de prohibiciones tiene dispuesto el nosocomio para el manejo de la documentacin y de la informacin; que normas internas brindan seguridad a la preservacin de la informacin; si en el caso particular ha observado que dicho documento fue desviado de su curso natural, de qu forma, por quin, da y hora en que ocurri; si slo fue para lectura o vio que escriban en l, etc. Esto implica que, a veces, los testigos pueden ser personas que no han tenido ningn protagonismo en los hechos que se ventilan, pero es necesario su testimonio para que el tribunal se ilustre sobre cmo acostumbran a ocurrir las cosas en la habitualidad, porque, ms de una vez, se encontrar que en el afn de arreglar los hechos, se altera esa habitualidad por haber surgido un inters especial y distinto. Otra necesidad del tribunal que puede satisfacerse mediante esta prueba es cuando se cita al personal de un nosocomio para que explique cmo se trabaja en ese nosocomio, que reglas de bioseguridad de siguen all, cual es la fuente de consulta para la adopcin de estas normas, esto se emplea cuando se trata de un caso de procesos de infecciosos o contagios inesperados, etc. A veces se puede citar personal de los diferentes colegios o funcionarios de salud pblica para que ilustre al tribunal sobre los requisitos que se exigen a los nosocomios que se ubican dentro de su jurisdiccin y que, por lo tanto, tienen la facultad de autorizar el funcionamiento y el poder
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de inspeccin poder de polica- para ver si se cumple la normativa vigente. Nos expresamos de esta manera, con tanto casuismo, porque hemos podido comprobar que, muchas veces, se omitido en varios procesos, cotejar lo que ocurri con lo que habitualmente ocurre, ya que esa alteracin tiene, evidentemente, un propsito que siempre es elocuente. Es una prueba en donde la subjetividad es importante porque hay testigos que se fijan ms que otros en los detalles, algunos prestan ms atencin a los dilogos de las enfermeras y los mdicos con los pacientes o los familiares del mismo, algunos refieren haber preguntado en forma expresa sobre ciertas cuestiones; es decir que, sobre una misma cuestin pueden recogerse dos testimonios diferentes de ah la necesidad de establecer un careo entre dos o ms testigos-. Podemos afirmar que no es la prueba ms eficaz para lograr una sentencia favorable pero contribuye en medio de la sumatoria del conjunto de pruebas que juegan en este tipo de litigios porque, aqu, se juegan muchos elementos de una objetividad tal que son ms elocuentes por s mismos, o sea que, si bien no es despreciable, no es para fundar todas las esperanzas en ella. Tambin conviene decir que, el testigo puede, muchas veces, ser un profesional que, si bien es extrao al juicio porque no est demandado, pero bien puede haber tomado conocimiento con ocasin de su tarea especfica y entonces tiene que ser liberado del secreto profesional; lo mismo se puede decir de los enfermeros y de los que manejan el archivo.

Confesional Esta prueba tiene una caracterstica particular que debe ser conocida por el profesional mdico por su importancia. Lessona citado por Alsina (43)- la define como: La confesin es la declaracin judicial o extrajudicial (espontnea o provocada por interrogatorio de la parte contraria o por el juez directamente) mediante la cual, una parte, capaz de obligarse y con nimo de suministrar una prueba al contrario, en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente, la verdad de una obligacin o de un hecho que se refiere a ella y que es susceptible de efectos jurdicos. Otra definicin que nos trae el autor que seguimos es la de Martrolo para quin: La confesin considerada como prueba, es el testimonio que una de las partes hace contra s misma, es decir, el reconocimiento que uno de
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los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurdicas a su cargo. Palacio (42) nos dice que esta prueba debe versar sobre hechos pasados, relativos a la actuacin personal de confesante, desfavorable para ste y favorables para la otra parte. Por lo general, esta prueba se produce en la sede del tribunal interviniente, en una audiencia que se llama de vista de la causa, que est bien detallada en el CPCyCLR y sobre la que hay un trabajo de doctrina muy bien logrado, cuya autora le pertenece al extinto Dr. Bbeda (54), a quien seguiremos en algunos tpicos. Esta audiencia debe ser conocida, aunque sea en teora, por el profesional mdico porque no le debe extraar que se lo cite para absolver posiciones as se denomina al acto confesional provocado propiamente dicho-; entonces el mdico acusado sera el absolvente. O sea que la absolucin de posiciones configurara una confesin judicial, verbal y provocada que la contraparte propone mediante una serie de preguntas que ha programado y vertido en lo que se ha dado en llamar Pliego de posiciones o sin l cuando no media ausencia ni distancia. El CPCYCLR, tiene en el Captulo 4 Prueba Confesional, dos artculos donde detalla la forma de las preguntas y la de la respuesta. As, el Art.193. Forma de las preguntas. Las posiciones sern claras y concretas; no contendrn ms de un hecho; sern formuladas en forma afirmativa y debern versar sobre puntos controvertidos que se refieran a la actuacin personal del absolvente. Cada posicin importar para el ponente, el reconocimiento del hecho al que se refiere. El juez podr modificar, de oficio y sin recurso alguno, los trminos de las posiciones por las partes, sin alterar su sentido. Podr, asimismo, rechazar las que fuesen manifiestamente intiles. El Art. 194 del mismo cuerpo dice: El absolvente responder de palabra, no pudiendo valerse de borrador o consejo, pero podr consultar notas o apuntes, con autorizacin del tribunal, cuando se tratare de cuestiones de contabilidad u otras que requieran el examen de documentos. El acto no podr interrumpirse por la falta de esos elementos, ya que el absolvente deber ir munido de ellos si creyere que ha de necesitarlos. Las contestaciones sern afirmativas o negativas, pudiendo agregar las explicaciones que estime necesarias. El letrado de la parte que ha ofrecido la prueba confesional, podr ampliar las posiciones propuestas y pedir aclaraciones a las respuestas que d el absolvente. El letrado de la parte que absuelve posiciones podr solicitar aclaraciones a sus respuestas. En todos los casos, el juez podr formular preguntas relativas a los hechos controvertidos.
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El Dr. Bveda (54) sostiene que Las partes tienen la obligacin de absolver posiciones en la audiencia, cuando la contraria hubiere ofrecido esa prueba. Sostiene ms adelante que En la absolucin de posiciones las partes no tienen la obligacin de declarar contra s mismas, conforme a la garanta constitucional (Art. 18 CN). Si en sus declaraciones falsearen la verdad, no resultan pasibles de sancin alguna. Por la prioridad de la referida norma constitucional sobre el art. 190 del cdigo procesal, no se debe exigir juramento a los absolventes porque ello importa una presin de conciencia para decir la verdad aunque perjudique sus intereses. Ms adelante, y refirindose al proceso civil riojano, dice que Las posiciones deben ser formuladas por el abogado en forma directa, de viva voz, sin necesidad de presentar previamente un pliego escrito. Deben efectuarse en forma afirmativa, versar sobre los puntos de la litis y referirse a cuestiones de conocimiento personal del absolvente. Y a continuacin, de una manera muy didctica como descripcin, nos dice: Cada posicin importa el reconocimiento por el ponente del hecho afirmado en la misma, conforme al principio de adquisicin procesal. Esto implica que el absolvente, en su respuesta afirma o niega los hechos que contiene la posicin. De esta manera quedan, para el tribunal, muy en claro, las cuestiones sometidas a la absolucin y al decir del autor que seguimos: Estas pueden tener relevancia decisiva para la fundamentacin de la sentencia o en el recurso de casacin cuando se invocare la arbitrariedad en la aplicacin de las reglas de la sana crtica. Una posicin podra ser, dirigida al mdico demandado: para que si diga que, si al recoger el consentimiento informado, estaba seguro que quien lo autorizaba, haba comprendido en toda su plenitud los peligros expuestos en la explicacin; Para que si diga si realiz el pedido de la visita pre anestsica al especialista correspondiente; o para que si diga si conform la solicitud de la valoracin pre quirrgica dirigida al cardilogo; o para que si diga si control que se le realizaran al paciente los anlisis pre quirrgicos que declar haber solicitado; o para que si diga si le atribuy la importancia debida al resultado anormal del laboratorio del paciente realizado a su pedido inmediatamente antes de la ciruga. Como puede verse, todas las posiciones estn referidas a los hechos que se ventilan ya que, en ellos asienta la accin que se reprocha desde la demanda. De esta manera, podemos concluir que esta prueba, que, repetimos, el mdico est obligado a conocer, pueden quedar bien determinados muchos hechos que son bastante perjudiciales a los intereses del profesional cuando estn bien estudiados por el abogado de la acusacin.
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Examen Judicial Son sinnimos la Inspeccin Judicial, Inspeccin Ocular, Reconocimiento Judicial. O sea que la prueba consiste en que los miembros del tribunal, constituidos en el lugar de los hechos, o ante la persona o la cosa objeto del litigio, perciban por si mismos lo que de all se puede extraer. Segn Arazi (53) es la percepcin sensorial, realizada por el juez, de hechos que deben ser objeto de prueba. Palacio (42) nos dice con razn, que es una prueba directa y Alsina (43) sostiene que puede servir para valorar o combatir otros medios de prueba, lo que nos habla de la importancia que el derecho procesal le otorga a la misma. En las demandas por mala praxis, lo ms comn es que se le pida al perito que se exprese sobre las medidas de bioseguridad que se observan en determinados nosocomlos y se conforman con su dictamen porque creen que ese es el quid de la cuestin. Muchas veces es importante que el juez, por si mismo, vez las distancias, las dificultades para el traslado, higiene del piso y paredes del lugar donde se esterilizan las piezas quirrgicas, ambientes ms o menos spticos que tienen que atravesar los tambores que contienen las ropas y el instrumental de ciruga o de curaciones que tienen que estar esterilizados; como se acostumbra cerrar los tambores; como se manejan esos ambientes que no pueden limpiarse bien de cualquier manera, o ambientes que tienen mucho trnsito de gente cuyo calzado y ropa no lleva cobertura, etc. Nosotros no hemos presenciado ni hemos ledo, que se examinaran las rejillas de los aparatos de aire acondicionado que suele acumular suciedad entre sus mayas; cmo se controla la limpieza de la parte superior de las sialticas lmpara que ilumina el campo quirrgico- o la parte inferior de las bases de la mesa de instrumentacin, o de la camilla quirrgica; que recaudos se toman para proteger las ruedas de la camilla que traslada al paciente desde el ambiente sptico de la habitacin hasta el quirfano, cuando la camilla ingresa al mismo, etc. Otro escenario que debe visitar el juez es la sala de enfermera, donde, por lo general, se encuentran las carpetas que contienen las historias clnicas y donde los mdicos dejan las indicaciones luego de haber examinado a los pacientes internados. De all puede llevarse una impresin del orden o desorden del lugar, si el ambiente es propicio para trabajar en forma concentrada o, por el contrario, si la falta de espacio genera un apuro para dar lugar a otro facultativo, sobre el control que hay del cumplimiento de
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esas indicaciones; quien lo hace o si queda librado a responsabilidad del turno que puede constar de una, dos o ms enfermeras, es decir, si estn disminuidas o incrementadas las posibilidades de error y/o confusin. Es tambin interesante para el juez, comprobar las diligencias que se llevan a cabo en la enfermera para administrar la medicacin, cuando se trata de varios pacientes, muchas indicaciones y por lo general- pocas enfermeras; el orden y el control que rige en ese momento preciso, quien coordina y controla todo eso. Tampoco hemos observado la inspeccin judicial, en este tipo de juicios, a la casa de la vctima para comprobar si le era posible o no seguir las indicaciones que le prescriba el profesional y la vctima no plante, en ningn momento su imposibilidad, generando una confianza ilusoria en el profesional. En la actualidad, la tecnologa merece un captulo aparte ya que hay aparatos que proporcionan al organismo, en forma automtica y segn un programa predeterminado, compuestos qumicos, soluciones diversas, gases, etc que, cuando no se cumple el programa o cuando est mal programada, puede provocar una complicacin que ponga en peligro la vida del paciente o que provoque el bito del mismo. Frente a estos hechos nosotros pensamos que el juez debe hacer una inspeccin ocular, ms all de lo que resulte de la pericia que se ordene por personal especializado, porque esto le permitir comprender por s mismo lo que ocurri en la realidad y poder emitir un juicio con mayor solvencia. Todo esto no es una burda defensa al profesional de la salud, sino que tratamos, que todas estas alternativas sean conocidas por el mdico para actuar en consecuencia, incluso para que piense que muchas veces, es una ventaja para l solicitar la inspeccin judicial.

PERICIAL La pericia en general Palacio (42), define esta prueba como aquella que es suministrada por terceros que, a raz de un encargo judicial, y fundados en los conocimientos cientficos, artsticos o prcticos que poseen, comunican al

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juez las comprobaciones, opiniones o deducciones extradas de los hechos sometidos a su dictamen. Arazi (53) dice que La prueba pericial es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que tengan conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesin, y que han sido previamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos y los ponen en conocimiento del juez y dan su opinin fundada sobre la interpretacin y apreciacin de stos, a fin de formar la conviccin del magistrado, siempre que para ello se requieran esos conocimientos. Alsina (43), por el contrario, dice que La diligencia pericial no constituye por s misma un medio de prueba, sino un procedimiento para la constatacin de un hecho ofrecido como prueba o destinado a aportar elementos de juicio para su apreciacin. Por consiguiente no puede versar sobre hechos que el juez est en condiciones de constatar personalmente mediante la inspeccin ocular o de apreciarlos sin que para ellos se requieran conocimientos especiales. Esta prueba es llevada a cabo por el llamado Perito, quien, para Alsina (43), es un tcnico que auxilia al juez en la constatacin de los hechos y en la determinacin de sus causas y efectos, cuando media una imposibilidad fsica o se requieran conocimientos especiales en la materia. Bonnet (30) define al perito diciendo: Del latn peritus: docto, experimentado, prctico en una ciencia o arte, designa a la persona que, poseyendo determinados conocimientos cientficos, artsticos o simplemente prcticos, es llamado por un individuo o por una junta, o por la justicia, para dictaminar sobre hechos cuya apreciacin no puede ser llevada a cabo por cualquiera, sino precisamente por aquellos que, como l, son poseedores de tales nociones muy especializadas. El perito, al igual que el testigo, cuando va a deponer presta juramento y debe aceptar el cargo para comenzar su tarea especfica. Es nombrado por las partes o por el juez o ambos-, segn lo dispongan los cdigos procesales que, como sabemos son locales para mejor adaptarse a la idiosincrasia del lugar donde se aplican, de all sus diferencias. Al igual que los jueces y por las mismas razones, pueden excusarse o ser recusados y deben desarrollar su tarea, teniendo que observar o responder- lo que se llaman los puntos periciales que funcionan como una gua para su trabajo y su bsqueda de lo que se trate, sin perjuicio de que estn facultados para agregar todo lo que ellos consideren de inters para la causa.

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El perito puede ser, oficial designado por el juez slo o por el juez y las partes-, o puede ser perito de parte, esto es, responde a la parte que lo designa y para ella trabaja. Cuando el cdigo procesal no contempla la figura del perito de parte, se lo puede contratar igual un perito, que en este caso se llamar consultor tcnico. Bonilla (62) nos menciona varios tipos de pericias a saber: Pericias accidentolgicas, Pericia dactiloscpica, Pericia de rastros, La pericia balstica, La pericia documental, la Pericia Caligrfica, La Pericia de Incendios, La pericia de drogas. Este autor no trata la pericia mdico legal; esta es tratada por Defilippis Novoa e Imbriano (64) a quienes seguimos en algunos temas y Kvitko (64) que tambin tiene una obra muy interesante. La funcin de cualquier perito es tratar de esclarecer la verdad de los hechos que se investigan y por lo tanto, debe su accionar desarrollarse dentro de la mayor objetividad posible, a los fines de que todo el procedimiento pueda ser controlado si es necesario- por otro perito que se convoque a corroborar o corregir los resultados, lo que implica que, an el acto pericial, puede ser viciado y, en consecuencia, reprochada la conducta del perito. Ahora bien, en la cuestin de la mala praxis, la prueba pericial puede ser diferente, segn de que se trate y as tenemos que, para los documentos, tenemos la pericia documental y la pericia caligrfica, regeneracin de nmeros, letras y signos; en funcionamiento de los aparatos recordar dao con las cosas-, rotura de vidrios, Machado Schiaffino (47) nos agrega la pericia psicolgica y nosotros recordamos que hay una pericia psiquitrica por encima de la psicolgica. El mdico como perito tambin puede realizar varios tipos de pericias, segn lo que se le pida y de acuerdo a la naturaleza del proceso y as es como vara el accionar de una pericia sobre un litigio en caso de bito o el de una persona que ha quedado viva y ostenta la secuela de una lesin que constituye el dao. Por el otro lado, tenemos que considerar el material sobre el que se lleva a cabo la pericia y el objeto de la misma que puede variar segn qu sea lo que se investigue en dicha pericia, siempre hablando de la pericia mdica en especial. En referencia a los aparatos de alta tecnologa se plantea una cuestin que, segn nosotros, debe definirse as: por un lado debe emitir un dictamen pericial un especialista mdico pero creemos que debe innovarse en esta materia agregando la pericia de un tcnico que nos diga cmo funciona el aparato en cuestin y explique,.dentro de lo posible, que pudo haber pasado en el hecho concreto.
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La pericia documentolgica Este peritaje no est a cargo del mdico sino de un especialista en documentos, que muchas veces es llevado a cabo por un licenciado en Criminalstica que puede o no sub especializarse en documentos o caligrafa, etc. Este tipo de pericia asienta sobre los documentos mdicos como certificados, recibos, facturas y, sobre todo, la historia clnica. En referencia a los certificados se busca que no haya sido adulterada la firma del profesional, el nombre del paciente, el diagnstico o la fecha. Esto se corrobora con la pericia caligrfica. Este tipo de peritaje, dentro del proceso debe ser pedido por la parte que lo considere til, en virtud de la sospecha que recaiga sobre dicho instrumento. Lo mismo se puede decir de los recibos y facturas, slo que aqu convendra agregar el estudio del soporte en que est realizado el asiento. Conviene agregar que hay diferentes tcnicas para realizar estos estudios y los especialistas hacen divisiones sobre los documentos escritos a mano y los impresos por otros mtodos. El caso de las hojas e informes de derivacin requiere algunas consideraciones particulares porque, por un lado, el mdico que las confecciona, que es el derivante, debe expresarse con letra muy clara, considerando que es un asiento que est dirigido, esencialmente, a otra persona y por lo tanto, existe la posibilidad de que sta no comprenda la letra, demorando un tiempo precioso para el tratamiento del paciente. Debe expresarse con trminos precisos, teniendo en especial cuenta que el facultativo que recibe puede interpretar mal el informe y encarar mal los prximos pasos del tratamiento, incluso debiera indicarse los fundamentos del tratamiento que lleva instituido el paciente, con el que es derivado. Cuando ocurre alguna de estas hiptesis, puede ocurrir que se atribuya responsabilidad al derivante por inducir al error al profesional que recibe al enfermo y entonces se puede hacer necesario el peritaje sobre los documentos de la derivacin. En este tipo de pericia lo importante son los puntos periciales que se soliciten porque hay algunos estudios que slo se pueden hacer una sola vez y conviene tener bien en claro la cuestin para programar los puntos solicitados de manera eficaz. En la pericia documentolgica, hay que diferenciar, por un lado los estudios que realiza el perito sobre el documento que se le somete a
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examen, que son varios pasos y etapas, en donde la base es el estudio comparativo y por otro, el informe que eleva al juez dando cuenta del resultado de esos estudios. Con todo lo dicho hasta aqu, podemos avanzar sobre algunas cuestiones que el mdico debe conocer porque, si bien es cierto que en la inmensa mayora de las veces lo va a pedir la demandante actora-, ya que el mdico es el sospechado, tambin puede ocurrir que le convenga al propio mdico pedir esta pericia porque puede necesitar dejar bien en claro, sin lugar a dudas, determinados hechos. En esta prueba, cuando se analiza la letra del documento por falsificacin, adulteracin, etc.-, se debe tener en cuenta una serie de aspectos que son importantes; as, no se puede pretender que se compare el escrito con una firma porque, cuando el sujeto firma, lo hace con una actitud muy diferente a cuando escribe un texto y, entonces, se aprecia que cambia la postura de su cuerpo, la velocidad con que se inscriben los trazos es mayor, vara la presin de la lapicera sobre el papel. De esta manera debemos decir que se cotejan firma con firma y escrito con escrito. Siempre debe el perito trabajar con los originales porque la fotocopia disimula muchos detalles de la escritura y el soporte. En este sentido conviene tener presente la conveniencia del secuestro de la historia original por encima de conformarse con la copia. Cuando se investiga una historia clnica por sospecha de adulteracin o falsificacin confeccionada a propsito para presentarla a la causa-, lo ideal sera la comparacin con otras historias, donde intervengan los mismos profesionales, aunque sea de casos con diferentes patologas, porque siempre se podr cotejar el ordenamiento de los prrafos, el estilo de confeccin y la letra propiamente dicha, que es diferente cuando el sujeto est confeccionando una historia clnica en forma expresa, a cuando la va escribiendo paso a paso, con el apuro y las vicisitudes de la cotidianeidad. Todo esto sin perjuicio de que el perito lleve a cabo el dictado que suelen hacer, que por lo general es extenso porque a medida que progresa, el examinado se va cansando y, poco a poco, comienza a escribir sin control expreso sobre los trazos. Otro elemento de la pericia que debe conocer el mdico es que las tintas tienen la propiedad de oxidarse con el correr del tiempo y por ella es que se puede saber, estimativamente, cuando un trazo es posterior con respecto al tipo del escrito; un argumento ms por lo que no se debe tocar la historia.

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En referencia al soporte, generalmente papel, dems est decir que se pueden comprobar los borrones y toda injuria sobre las fibras, el satinado o el plastificado que cubre la superficie y le da la suavidad y brillo. Es por esto que corregir un error, antes que borrar, conviene tachar lo que no corresponda con dos (2) lneas horizontales paralelas, de tal forma que se vea lo que est escrito abajo; luego de lo cual se hace la salvedad y se firma para constancia, si es posible con fecha y hora para no dar lugar a la fuerza de los testimonios que no siempre son precisos. Antes de continuar queremos hacer la salvedad de que, si bien siempre se aconseja que al escribir, no deben dejarse espacios en blanco, a lo cual adherimos fervientemente, debemos tener en cuenta que entre prrafo y prrafo, cuando pertenecen a diferentes momentos, va la firma y esto hace que queden espacios en blanco de variable magnitud. Por otro lado, cuando se procede de acuerdo a lo sugerido precedentemente, se tiene la ventaja de que no se alteran los espacios que acostumbran dejar los profesionales en el asiento de un prrafo y el del otro. Esto es muy importante porque, cuando hay un agregado, este tiene que asentarse en un espacio rompiendo as, esa suerte de armona que llevaban los prrafos, es decir, se ha alterado la distribucin espacial de los prrafos. Esto es as porque, los profesionales tienen la costumbre de escribir sus evoluciones o indicaciones de una cierta forma, esto implica espaciado entre renglones y amplitud de la letra y se puede observar que esa constante se repite a lo largo de toda la historia, an cuando sean varios profesionales los que escriban, siempre dejan un espacio en el afn de que su texto se vea con claridad e independiente del anterior. El agregado tiene, forzosamente que evidenciarse sin mucho esfuerzo y en personas de experiencia, es elocuente de constituir un agregado. Aqu conviene resaltar que la comparacin debe hacerse, no slo con las otras hojas de la historia, sino tambin con la confeccin de otras historias por los mismos profesionales, en virtud de que estas modalidades, son bastante caractersticas de cada mdico. Ahora bien, el abogado de la demanda presentar el escrito pidiendo esta prueba pericial cuando sospeche que est ante un documento adulterado o falsificado, que no se compadece con otras pruebas en cuanto a la coherencia con que se interpretan los hechos que se le relataron. As puede decirse que los testigos no tienen conocimiento de muchas cosas que rezan en dicha historia y son personas capaces de comprender lo que se les explica y manifiestan que en ningn momento fueron informados, o bien cuando han sido compelidos a conformar informes de
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estudios de los creen que no se realizaron, o cuando figura una evolucin de un da que el profesional no vio al paciente. Pero aqu vamos a introducir una variable muy poco frecuente pero digna de tenerse en debida cuenta. Cuando la historia clnica es secuestrada, an desde antes, cuando estaba en la sala de mdicos o enfermera y pasaba al archivo, pudo ser objeto de adulteracin por personas interesadas en perjudicar al facultativo y as, se le arrancaron hojas que probaban el correcto accionar del mdico. En referencia al agregado o desglose de hojas de la historia clnica, conviene dejar en claro que, cuando esto se haga, es insoslayable el hecho de dejar una constancia en la que conste cuantas hojas se agregan o desglosan, de que nmero a que nmero, el motivo por el cual se lo hace, y si es posible, en presencia de quin, que tambin firmar dicha constancia. Esto implica que el mdico debe atender a la cadena de custodia de dicho instrumento y recurrir al foliado de la misma, de tal manera que, cuando se entregue dicha historia para facturacin o para archivo, segn el caso, se asiente en el libro la constancia de entrega con el nmero de fojas que posee dicha historia. Tambin debe el profesional, asegurarse de que todos los estudios y sus respectivos informes han sido debidamente incorporados al cuerpo principal y que forman parte de la foliatura, porque en reiteradas oportunidades, papeles de tamao menor al de las hojas se desprenden del cuerpo cuando son trasladadas, ya sea para facturacin, archivo u otro servicio. Las objeciones a esta manera de proceder se fundamentarn en el poco tiempo que dispone el mdico para llevar adelante esta actividad extra y que, tambin debe instruirse al personal administrativo y de enfermera que maneja las historias para que se observen celosamente estas pautas. Tenemos entonces, que el mdico y su abogado, deben estudiar los puntos de pericia que solicita la actora y pedir una ampliacin de los mismos a los efectos de que el perito se expida, tambin, sobre lo que favorece al mdico, siempre de acuerdo a lo que antes se dijo porque, por ej. si el informe de un estudio lleg despus de que se tomara una decisin con base slo en la clnica, pero por la urgencia del caso, no puede dejar de considerarse que este hecho obra a favor del profesional. Todo lo que antes se dijo, rige tambin para las planillas de enfermera ya que, cuando veamos la pericia mdica, se pondr de manifiesto la importancia de lo que aqu se dice.

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La pericia mdica Es la que realiza el mdico, que en los casos de demanda por mala praxis es casi de rigor, ya que los hombres de leyes necesitan del asesoramiento mdico en virtud de que se maneja una problemtica muy tcnica, en donde hay que separar los hechos tcnicos y cientficos para visualizar la conducta que habr de ser motivo del juicio. Hay que diferenciar que el perito mdico tenga que actuar en el mbito penal o civil. En lo penal, habamos dicho que, lo ms frecuente es que la causa se forme a partir de un bito inesperado e inexplicado, razn por la que el juez de instruccin, en primera instancia, ordena una autopsia sobre el cuerpo. Esta autopsia es, en s misma, un acto pericial, ms all de que, como hemos dicho sea, antes que todo, un acto mdico, perfectamente pautado como tal. La autopsia es realizada por un mdico que se desempea en la oficina de forenses, dependiente del Poder Judicial, que acta como un perito oficial. Cada parte tiene el derecho de poner un perito controlador a sus costas para que est presente en el acto de la autopsia. Generalmente, en esta autopsia, lo que se trata de establecer es la causa de la muerte, pues all es donde asiente el nudo del conflicto, ya que ese bito es atribuido al mal desempeo del facultativo asistencial. Es conveniente que las partes contraten ese perito porque as tendrn quien les aclare las dudas sobre los trminos mdicos que se plasman en los informes y le detallen lo que se hizo, con palabras que pueda comprender quien es ajeno a la medicina. Muchas veces esto sirve para calmar los nimos caldeados y en algunos casos hasta poner fin al litigio. De ese acto se confecciona un informe que se dirige al juez que lo ordena y que puede ser firmado de comn acuerdo por los mdicos asistentes junto con el forense o, si hay discrepancia, cada uno elaborar su informe que ser presentado al juez por cuerda separada. En virtud de lo que ya se dijo sobre la autopsia, debemos agregar que la misma conviene que sea realizada por Mdicos Legistas, porque estos son los que tienen la preparacin adecuada para interpretar los hallazgos, sin perjuicio de que, en muchos casos, antes de confeccionar el protocolo, deban consultar abundante bibliografa, ya que, no siempre es posible

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explicar los hechos con el fundamento cientfico que exigen la justicia y las circunstancias. Es muy difcil que en esta instancia se confeccione y presente un listado de puntos periciales, que por otra parte no hay, en ese momento, ms que un solo objetivo principal que es establecer la causa de muerte, porque de all se habr de partir para seguir la causa. Esto es as porque, la ciruga o el tratamiento puede tener fallas pero, lo que inicia el proceso investigativo es el resultado. Los delitos culposos no son de intencin, sino de hechos consumados. En lo civil, el comienzo en la inmensa mayora, es en la demanda, o sea que la autopsia, si es solicitada, lo es en exhumacin y todo es diferente a lo que antes se vio. En la autopsia, previo un examen de Rx o TAC segn corresponda-, importa que el examen ectoscpico del cuerpo sea metdico y minucioso, de tal forma que, siguiendo un orden preestablecido, se vaya describiendo y documentando fotos, filmaciones- todos los fenmenos que puedan mostrar una patologa que sea, propia del proceso que padece o predisponente a complicaciones; las llamadas ditesis. Abierto el trax, deben examinarse, adems de los pulmones y el corazn lo que siempre se hace-, los vasos pulmonares y las arterias coronarias y para ello, se debe ser delicado en las maniobras realizadas para luxar los rganos, de forma de no alterar la anatoma propia de la zona, teniendo en cuanta que hay variables anatmicas que muchas veces pueden ser la causa de graves complicaciones. Estos vasos deben abrirse con cuidado y con prolijidad observando y documentando debidamente lo que descubra en su interior, a tal punto que muchas veces, es necesario tomar muestras de esos vasos para demostrar obstruccin, rotura u otra patologa que pudiera desencadenar o facilitar un desenlace no esperado. En abdomen, tambin aconsejamos que, ms all del examen de los rganos y de la toma de muestra de los mismos para examen histopatolgico, creemos de importancia examinar el rbol vascular, tanto el sistmico en el sector arterial y venoso, como el sistema porta para descartar patologas que pudieran desencadenar en reacciones generales de xito letal. Una cuestin que debe estudiarse en detalle, son lo edemas, que no siempre es fcil evidenciarlos en la autopsia, aunque al microscopio no se escapan, porque muchas veces, son la nica manifestacin de una reaccin medicamentosa que lleva rpidamente al paro.
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Para esto, conviene que se tenga en cuenta los signos y sntomas que dominaban el cuadro clnico al momento de la muerte, ya que, todo este cortejo tiene una base patognica que debe buscarse agotando todos los recursos posibles. Cuando termina el acto autpsico, nosotros creemos que no debe confeccionarse de inmediato el protocolo porque muchos hallazgos pueden ser dignos de consulta en diferentes autores para estar seguros de la importancia que stos les atribuyen y que no tienen la misma importancia en los diferentes cuadros clnicos en los que se encuentran. De ese primer acto y de otros elementos que seran los otros medios de prueba, entre los cuales figura el anlisis de la historia clnica, el juez decidir cmo prosigue la investigacin.

El perito mdico despus de la autopsia Se haya realizado o no la autopsia, puede ocurrir que el juez o tribunal, pida un peritaje ahora s con la inclusin de puntos periciales- para que se expidan sobre dichos puntos que le darn a rgano jurisdiccional la posibilidad de sacar las conclusiones necesarias para decidir sentencia-. En este momento, el perito mdico, segn lo que se le pida, har la gestin, que puede ser examinar el tratamiento efectuado a la vctima segn la patologa que presentaba, lo que se desprende del cuadro clnico que se evidenci. Tambin puede ocurrir que deba evaluar el resultado de un acto quirrgico o su evolucin, es decir, explicar el motivo por el cual evolucion de una manera inesperada para determinar si esta evolucin era previsible y que se hizo para evitarla o si era imprevisible. Lo mismo puede decirse de una complicacin que no pudo controlarse y tuvo un resultado de dao, es decir, se le pide al perito mdico un dictamen pericial que explique o lo intente al menos-, porque se produjo esta situacin no querida. Para llevar adelante este peritaje, el mdico no puede dejar de examinar, por un lado, las actuaciones judiciales en busca de elementos que le ayuden en su tarea, sea pruebas de laboratorio que ingresaron al expediente y que no estn en la historia, declaraciones que establecen fehacientemente fechas y horas, etc., y por otro, la historia clnica, donde se supone que est asentado lo que el facultativo demandado ha realizado.

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Frente a la historia clnica Antes de desarrollar el tema del estudio pericial de la historia clnica, conviene advertir que puede ocurrir que al examinar la misma, el mdico, por su experiencia, estudios especficos realizados que le permiten comprender ciertas cuestiones de este documento que pueden no ser advertidas por quienes son ajenos a la profesin o por mdicos sin experiencia en estos temas. Nos referimos al hecho de que, a veces es el propio mdico perito, acompaado o no de los peritos o asesores de partes, sea quien descubre que la historia a sido falsificada o adulterada; en este caso, corresponde interrumpir el acto pericial a que se dispona e informar de inmediato al tribunal, advirtiendo al mismo que, de proseguir el acto sobre un documento adulterado, puede conducirlo a un resultado totalmente falso, que atentara contra el normal desenvolvimiento del proceso en el que ha sido designado. Esta obligacin que tiene el profesional que acta como perito, est expresamente vertida en los cdigos procesales que, en el Cdigo Procesal Penal de La Rioja, dice el Art. 184: Tendrn la obligacin de denunciar: 1) El que presencie la perpetracin de un delito perseguible de oficio. 2) Los funcionarios o emplleados pblicos que en el ejercicio de sus funciones adquieran conocimiento de un delito de tal carcter. 3) Los abogados, y los mdicos, parteras, farmacuticos o dems personas que profesen cualquier ramo del arte de curar y conozcan tales hechos en el ejercicio de su profesin, salvo el caso de que adquieran el conocimiento en virtud de manifestaciones puestas al amparo del secreto profesional Como puede verse, la obligacin de denunciar cualquier irregularidad que encuentre el perito mdico al realizar su pericia, debe denunciarla al tribunal que lo design a los efectos que se arbitren las medidas que correspondan, caso contrario, entrara en un encubrimiento muy peligroso para l. Para investigar un hecho de mala praxis en la historia clnica, como suele ser tarea de los peritos en este tipo de hechos, es necesario tener previamente un proyecto que debe partir de los que el perito adquiere de la lectura del expediente, estudiando al mismo en lo dichos de la demanda, de la contestacin, de los testimonios y de otras pruebas que obren en las actuaciones.

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Esta introduccin a la causa le permitir comprender la razn por la cual le piden determinados puntos periciales y no otros; es ms, podr dar respuesta a ese punto que generalmente agregan en el listado que suele rezar: Y todo otro hecho que pueda agregar para mejor aclarar la cuestin u otros textos por el estilo. El logro de comprender la esencia de la cuestin le permitir formarse un plan de trabajo para encarar el estudio de dicha historia, ya que, en trminos generales aqu tambin tiene vigencia el famoso dicho de la Criminalstica que reza: Solo el que sabe lo que busca entiende lo que encuentra. Nosotros recomendamos avanzar desde el exterior por as decirlo- hacia el interior; esto es, examinar el cuerpo de fojas, si la foliatura est completa, si hubiere o no modificaciones de la misma, luego el soporte de los asientos, si fuera papel, ver si todas las hojas son presumiblemente del mismo tipo o no, si todas las fojas estn completas y sanas o rotas y les falta un pedazo. Luego, y segn el tema de que se trate, recomendamos comenzar la lectura de dicha historia, siempre con una actitud que llamaremos alerta, teniendo en especial cuenta detalles como la letra, la manera de expresarse y el orden en que se maneja la informacin que se asienta. Creemos que es importante ubicar los tem que hemos descrito ms arriba, cuando describimos la historia clnica, en virtud de que ese orden responde a exigencias de la ciencia mdica y no a una simple tradicin. Cuando la historia sea de un agudo que comienza con el tratamiento de la urgencia, se hace imperioso examinarla el orden cronolgico en que han ocurrido los hechos segn fecha y hora de constancia. Se debe proceder con mtodo, esto es, ir tomando nota de los asientos que registren hechos de importancia y anotando el nmero de foja para facilitar luego su ubicacin con el propsito de facilitar la revisin posterior o su comparacin, en una palabra, para ubicar el lugar ms rpido. Este mtodo podr ayudar a encontrar rpidamente las contradicciones o las afirmaciones en los enfoques diagnsticos, si se tuvieron en cuenta los informes de los estudios solicitados a la hora de ordenar el tratamiento, si se asent el examen que estaba cuestionado en la demanda, etc. Trabajando de esta forma, ser ms fcil lograr una exposicin ordenada y clara, de fcil interpretacin por parte de los legos, sobre todo si tenemos en cuenta que ellos se aferran mucho a lo lgico, a la coherencia interna y externa de los discursos y a la racionalidad en la argumentacin.

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Proceder con mtodo implica hacerlo de tal forma que luego lo pueda relatar en un orden que lo haga comprensible para quienes no estn en la medicina caso del juez y los abogados-, lo cual le es provechoso hasta para l mismo ya que esta tcnica le permitir preparar su informe y exposicin con mayor solvencia. Todo esto debe realizarse siendo objetivo bsicamente, buscando la justicia en todo momento porque, seguramente, este proceder favorecer al mdico y a la praxis mdica, an cuando se ponga de manifiesto el error, porque estamos persuadidos de que dicho error no es sinnimo de conductas moral y ticamente reprochables que son las que, en realidad, lastiman al mdico y al ethos mdico. Sabemos que estas sugerencias no agotan el tema pericial pero las creemos de importancia para ilustrar al mdico de cmo, ms o menos, se realizan estas tareas de los peritos mdicos, a los efectos de que el profesional de la medicina, adems de estar informado, tenga siempre presente todas estas cosas en su cotidiano proceder. Decimos esto porque consideramos que el mdico es una persona de bien, responsable a tal extremo que siempre est dispuesto a enfrentar la adversidad con la hidalgua que caracteriza a los que dedican su vida el servicio del prjimo. Es por esto que, con toda confianza, tratamos de entregarle al mdico, no un frmula para escapar de una responsabilidad que lo dignifica, sino para enfrentarla y superarla porque su grandeza no merece menos.

La pericia psiquitrica y psicolgica Este tipo de pericia que realizan los mdicos de la especialidad de psiquiatra y los licenciados en psicologa y tiene su razn de ser en la necesidad que tienen los jueces en determinar si el sujeto al que tienen que juzgar puede ser imputado o no. Gorphe (92), nos cuenta que Uno de los primeros peritajes psicolgicos que se hayan intentado fue el oficioso, pero notable, realizado por le profesor Varendonck en el proceso resonante de van Puyenbroeck en Flandria oriental (Blgica) en enero0 de 1911. Supuestamente, Puyenbroeck tabernero- habra violado y estrangulado a una joven llamada Ccile de Bruycker, acusacin que se inicia mediante una carta annima; luego, Varendonck, realiza a propsito de este peritaje,

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un estudio sobre la sugestibilidad infantil, en base a estudios previos de otros notables profesionales. Sabemos que la imputabilidad se tiene que dar sobre una persona capaz, es decir, totalmente responsable, que al momento de realizar el acto se haya conducido con pleno discernimiento, intencin y libertad. As tenemos que el CP, en el Art. 34, dice: No son punibles: Inc 1: el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Este texto, cuando es analizado, da lugar a la interpretacin de varias posiblidades que, por un lado, sera la insuficiencia de sus facultades, o sea que sus facultades mentales no han alcanzado el desarrollo suficiente como para comprender determinado tipo o nivel de situaciones, lo que implica una medicin que, por la naturaleza del tema, es patrimonio de la psiquiatra. En referencia a las alteraciones morbosas de las mismas, Sanz de la Garza (93), en una monografa muy bien lograda, nos permite comprender como se obnubila la conciencia por la intoxicacin con drogas psicoactivas que lo colocan al individuo en una situacin de incapacidad que comprender el sentido de sus acciones y de controlar o dirigir las mismas, con lo que la reaccin, en la inmensa mayora de las veces, suele ser desproporcionada con respecto al estmulo. Tambin los estados de inconsciencia deben ser bien determinados porque hay traumatismos y otras patologas tumores, derrames cerebrales- que alteran la psiquis de la persona y esta acta sin una sin la intencionalidad que caracteriza el accionar humano. Ahora bien, la pericia mdico psiquitrica, acompaada o no de la psicolgica nunca sta sola- es importante para determinar cuestiones que, por lo general, no se dan en los pleitos por mala praxis, no obstante, las mencionamos aqu por cuanto hay una relacin cuando se trata de los consentimientos por representacin. Conviene tener bien el claro que el mdico habr de recurrir al representante cuando el paciente no est en condiciones de decidir por s mismo; esto es, cuando su conciencia est comprometida, no su cuerpo considerando que hay muchos muribundos que estn perfectamente concientes y, por lo tanto, son totalmente dueos de sus actos. Entonces debe quedar claro que no importa ni la patologa ni la gravedad de la misma, sino el grado de lucidez del paciente, lo que debe importar

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para decidir sobre las autorizaciones al mdico para efectur los tratamientos que correspondan. Cuado la incapacidad sea declarada por va judicial, entonces el mdico, por ms que encuentre coherente en su discurso al paciente y compruebe que el mismo estara en condiciones de decidir, de igual manera, debe solicitar la autorizacin al representante que el tribunal haya designado como curador.

Otras pericias Presunciones Los diferentes autores parecen coincidir en diferenciar los indicios de las presunciones y es as como Vazquez Ferreyra (23) y por ello nos cita a Alsina (43), quien define: Llmase indicio a todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por va de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. Ms adelante agrega: Tanto pueden pertenecer al mundo fsico como al de la conducta humana, y as, una persona que huye suministra un indicio porque esa es la reaccin normal en el delincuente; la misma actitud que asume una parte en el proceso civil puede constituir un antecedente que decida la opinin del juez. Mientras tanto el mismo autor nos dice que La presuncin es, por lo tanto, la consecuencia que se obstiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos. Supone una doble operacin mental inductiva y deductiva, porque por la primera nos elevamos de los hechos a un principio general y por la segunda aplicamos este principio a los hechos en particular, afirmando que en iguales circunstancias, estos se comportarn de la misma manera. Esto significa que los indicios indican una relacin entre dos o ms hechos y la presuncin es una inferencia que sacamos cuando advertimos la existencia de esa relacin. Para mejor ejemplificar vemos que un mdico negligente es reticente a escribir y tener al da la historia clnica; cuando encontramos una historia clnica mal confeccionada o muy incompleta, inferimos = presumimos que esta historia nos habla de la negligencia del profesional que tena el deber de confeccionarla.
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Tambin Vazquez Ferreyra (23) cita a Davis Echanda, quien sostendra que se entiende por indicio un hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocida) del cual se induce otro hecho desconocido mediante una operacin lgica basada en normas generacionales de experiencia o en principios cientficos o tcnicos especiales En nuestro ejemplo, el hecho conocido es la deficiente confeccin de la historia clnica; de l inferimos que hay una actitud negligente por parte de quien tena el deber de confeccionarla porque deba hacerla bien, es decir, completa, prolija, etc. Ms adelante dice el Dr. Vazquez que puede conceptualizarse la prueba presuncional como el resultado de un raciocinio en cuya virtud, de la valoracin de los hechos indiciarios se sigue que otro hecho ha acontecido. Por su parte, Alsina (43) nos aclara que la apreciacin es una prueba indirecta porque la apreciacin no sera inmediata y luego establece una taxonoma de los indicios en prximos o remotos segn que tengan una relacin con el hecho directa o no y luego antecedentes constituidos por los actos preparatorio-, concomitantes los que acompaan al hecho- y subsiguientes, los posteriores al mismo. Nos dice que estos indicios deben someterse a un proceso de valoracin para su aceptacin, para lo cual deben tenerse en cuenta diversas circunstancias que condicionaran su fuerza probatoria y cita a continuacin el proceso que delinera Dellepiane, que segn el autor que seguimos consta de ocho puntos que no reproduciremos aqu por razones de brevedad pero que son de singular importancia porque constituyen la regla de manejo de este tipo de actividad probatoria. En el caso de la mala praxis, los indicios y las presunciones aparecen en reiteradas oportunidades durante la investigacin del hecho y durante el proceso. Cuando se trata de establecer si se consider un diagnstico que, a la postre, result ser el definitivo y no se lo mencion entre los diagnsticos presuntivos, o no se solicitaron los estudios que podan ponerlo de manifiesto, es dable presumir que no se lo tuvo en cuenta. Cuando no se asent la colocacin de una medicacin en la planilla de enfermera, es dable pensar que se omiti su colocacin; de la misma manera, cuando consta en la planilla su colocacin pero en el casillero del enfermo est el mismo nmero de unidades que desde farmacia se le provey a enfermera para ser colocadas ese da en ese paciente, es lgico inferir que no se coloc. Es as como podemos afirmar que, cuando se investiga una mala praxis, este tipo de pruebas puede llegar a ser determinante para establecer la
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culpabilidad o absolucin del profesional acusado y por esta razn es que queremos trasmitir al mdico que toda su actuacin o la mayor parte de ella- puede ponerse de manifiesto a travs del arsenal probatorio con que cuenta el derecho y es por esto, que enfatizamos el obrar a conciencia, esto es, sin distraccin ni dejar nada librado al azar o para despus, porque, muchas veces, all esta la trama del olvido.

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CAPTULO DCIMO SEXTO

MEDIDAS DE PREVENCIN DE LA MALA PRAXIS

Consideraciones generales Debemos considerar una diferencia entre prevenir la mala praxis, prevenir la demanda y prevenir la responsabilidad porque, aunque puedan considerarse aspectos de una misma cuestin, su diferencia es abismal, a tal punto que el profesional del arte de curar es afectado de diferente manera segn sea lo que ocurra. Aunque la mala praxis no se denuncie, el profesional tiene un peso en su conciencia que lo atormenta aunque no lo exteriorice, aunque lo disimule de cualquier manera pero est, a tal punto angustiado que hay muchos ejemplos de mdicos que tuvieron diferentes patologas de estress por complicaciones sufridas por sus pacientes en el tratamiento. Es ms, cuando el paciente aparece con una infeccin que, en principio, no puede atribuirse en forma directa al profesional y se puede discutir la mala antisepsia de instrumental que dicho profesional no pudo, de ninguna manera controlar, no puede evitar su angustia, que sufrir hasta que vea que el paciente supera el peligro. An cuando no se haya cometido una mala praxis propiamente dicha, la sole existencia de una demanda es suficiente para constreir el corazn del mdico porque l no se ha preparado para el tipo de lucha que implica la tribunalicia; l est preparado para luchar contra un entidad que tiene otro lenguaje porque la patologa implica otra cuestinPodemos decir que previniendo la mala praxis se previene la responsabilidad pero, lamentablemente, no se previene la demanda porque esta es producto de una decisin humana que no siempre se toma mediante una objetiva consideracin de las situaciones y, por el contrario, la subjetivacin de los enfoques apreciativos de las cuestiones puede ser totalmente diferente. Se habla, en trminos generales, de prevencin de la responsabilidad pero, con la diferenciacin que antes hicimos, vamos a considerar, arbitrariamente, que es lo ms prctico y por ello la mayora de los autores se expresan de esa forma.
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La prevencin en s es un tema de extrema importancia porque, al ser inherente al hombre la capacidad de medir las consecuencias y por eso el orden jurdico lo responsabiliza de las consecuencias que se han podido prever, debemos convenir que esta obre sera inconclusa si no destinamos algunas palabras a sugerir al facultativo algunas lneas de prevencin. En la realidad ntica, la prevencin asienta en esa facultad que posee el hombre de advertir lo que puede derivarse de un hecho o accin por l realizada o conocida aunque, esto no sea un conocimiento que se deba dar en un solo momento, instantneo, ya que, muchas veces, se va dando por pasos, en forma sucesiva, guardando algunos de ellos ntima relacin con el esfuerzo cognoscitivo del sujeto. La palabra prevencin encierra una ambigedad ya que posee varias connotaciones, algunas de las cuales, convienen a nuestro propsito, razn suficiente para detenernos un momento en ellas a los fines de convenir algunos puntos de importancia. El Diccionario Enciclopdico Labor nos dice que prevencin es Accin y efecto de prevenir. Concepto por lo comn desfavorable que se tiene de una persona o cosa. Puesto de polica o vigilancia de un distrito donde se lleva preventivamente a las personas que han cometido algn delito o falta. El mismo texto contina: De prevencin, en derecho, sase para denotar que un juez conoce de una causa con exclusin de otros que eran igualmente competentes por habrseles anticipado en conocimiento de ella. Como bien puede verse, no tenemos en claro todava la connotacin que necesitamos porque, salvo la expresin inicial accin y efecto de prevenir, las otras acepciones no nos son tiles y es por este motivo que recurrimos al Diccionario Jurdico de Garrone (39), quien nos aclara un poco ms la cuestin. Dice: Preparacin y disposicin que se hace anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa./ Concepto por lo comn desfavorable que se tiene de una persona o cosa./ Puesto de polica donde se lleva preventivamente a las personas que han cometido algn delito o falta./ Accin y efecto de prevenir el juez las primeras diligencias de un juicio./ Cuidado y disposiciones conservatorias (medidas precautorias de los bienes, por orden del juez, en supuestos de las sucesiones intestadas. De este autor rescatamos tambin la primera expresin que dice: Preparacin y disposicin que se hace anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa, ya que las otras connotaciones son extraas a nuestro propsito.
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Esto nos oblig a indagar otros trminos que fueran, a nuestra imaginacin, sinnimos y para ello buscamos el trmino Previsibilidad, encontrando que en el ltimo diccionario mencionado, ste trmino est como Previsible, el cual implica: que entra dentro de las previsiones normales. Lo habitualmente esperado de las cosas y de los hombres. El Diccionario Labor por su parte, nos dice de Previsin: Accin y efecto de prever. Adopcin de medidas para evitar o atemperar hechos perjudiciales previsibles. La misma obra nos dice que prevenir es Preparar, aparejar y disponer con anticipacin las cosas necesarias para un fin o con anticipacin un dao o perjuicio./ Precaver, evitar o impedir una cosa./ Prepararse de antemano para una cosa. Esta misma obra, a continuacin nos habla de prevencin en medicina y en ella nos dice: Concepto. En su campo se incluyen la Higiene y la Sanidad; luego hace una sntesis histrica de la Profilaxis que se presenta como sinnimo de prevencin- porque est dirigida a evitar las enfermedades. En ese contexto, la profilaxis estara referida al contagio que ya se conoca, como primer antecedente en la ley mosaica, mostrando que el contagio era consecuencia del contacto con los leprosos y que el aislamiento era el instrumento por excelencia de la profilaxis, materializndolo en la cuarentena, la que se aplicaba a los barcos en las ciudades medievales de Italia. Luego la vacunacin como otro elemento de la prevencin que aparece en 1798, descubierta por Jenner, siendo medio siglo despus que Semmelwis, al descubrir que la fiebre puerperal se transmite por contagio a travs de las manos sucias de los mdicos que atendan los partos, puede establecer la profilaxis imponiendo el lavado obligatorio de las manos de todos los que van a atender a las parturientas. No cuenta ms adelante que Villemn, en 1865 demostr cientficamente, como se transmiten por contagio algunas enfermedades, en un estudio que hizo sobre la tuberculosis y llega Pasteur quien, al demostrar la relacin entre las bacterias y la lesin de las clulas, abre la gran puerta del conocimiento de esta materia. Ahora bien, cuando hablamos de prevencin de la responsabilidad mdica, debemos preguntarnos si estamos hablando de un concepto mdico o de un concepto jurdico y esto, a su vez, implica preguntarnos si estamos en uno u otro mbito, esto es, si al desarrollar este tema debemos ubicarnos por eleccin en uno u otro terreno.

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Normativa Civil El basamento jurdico de la prevencin en materia civil se encuentra en los artculos 902 907 del CC, donde el legislador nos habla de las consecuencias de los actos por las que debe responder el sujeto en virtud de que estas consecuencias no le eran extraas en razn de que pudo preverlas. Previo al artculo antes citado establece Vlez una suerte de taxonoma de las consecuencias en el art. 901: Las consecuencias de un hecho que acostumbra a suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo, consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse, se llaman consecuencias casuales. El art. 902 dice: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Este texto pareciera haber sido escrito pensando en el profesional de la medicina. Nadie mejor que el mdico para comprender la gravedad de la patologa y las consecuencias de los tratamientos errticos; tiene este profesional la posibilidad de imaginar lo que ocurre en el seno de los tejidos cuando piensa en la patologa o en sus complicaciones. Al saber la teora sabe el efecto que producen los diferentes medicamentos y los efectos colaterales, la mayora de las veces no deseados, todo lo cual implica que ante la prescripcin de un medicamento el profesional debe tener en cuenta muchos factores; lo que busca producir como efecto y lo que debe aceptar como colateral en una suerte de seleccin en donde debe permitir algo para lograr algo ms importante. De la misma manera, un cirujano que advierte una complicacin, puede en su memoria, formar la imagen del campo quirrgico que tuvo ante sus ojos y pensar cual son los vasos que puedan sangrar o que le pasa a los tejidos frente a una infeccin que se instala, que le ocurre a las suturas y su inminente fracaso con la apertura de la zona suturada. Con esta reflexin queremos manifestar que es el profesional mdico aquel que ms sabe sobre lo que ocurre en el cuerpo del paciente y lo que podra ocurrir frente a las maniobras y tratamientos que se instituyen y las posibles consecuencias de lo que se hace; tambin debe conocer sobre lo que no se hace y sus respectivas consecuencias.

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O sea que esta norma impone mayor obligacin a quien ms sabe porque impone a ste, por ese mismo hecho, un deber insoslayable de obrar con prudencia; tambin impone el deber de conocer las cosas, que en nuestro caso sera conocer de medicina y, sobre todo, de la especialidad que practica. El art. 903 sostiene: Las consecuencias inmediatas de los hechos libres son imputadas al autor de ellos. Convenimos en que consecuencia inmediata es aquella que se sigue del hecho sin ningn intervalo, o sea, que es imposible pensar el hecho sin advertir su consecuencia o bien, si nos encontramos con la consecuencia, de inmediato pensamos en la causa. Esto implica que, por el hecho de ser perfectamente conocidas o cognoscibles estas consecuencias, la norma las imputa al autor de una manera total, esto es, sin mencionar ningn tipo de excepcin y podemos decir que en el ejemplo de una herida = un sangrado, no se puede concebir una sin la otra, y menos un mdico. O sea que, para concluir, diremos que hay una relacin de causalidad directa entre el hecho y la consecuencia y por eso es inmediata, agregando la observacin de Salas (112) cuando nos dice que la consecuencia es una cuestin material y la imputacin es jurdica, lo que nos interesa porque la imputacin jurdica asentar sobre esta cuestin material. Luego tenemos el art. 904: Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas. El hecho de preverlas implica un nexo causal aunque en el art. 901establece la conexin del hecho del agente con un acontecimiento distinto, de lo que es dable deducir que, adems del hecho, se debe agregar otro que sirva de antecedente de la consecuencia. En el campo mdico valdra el ejemplo de un paciente que por una patologa determinada es sometido a una ciruga en cuya recuperacin produce una limitacin de un determinado movimiento imprescindible para conducir y no advertido de ello se lo autoriza a conducir, de tal forma que cuando se hace imprescindible ese movimiento, su imposibilidad hace que la maniobra no se pueda realizar con la debida precisin y rapidez y se produce un choque. Tambin puede pensarse en ACV isqumico que lesiona una parte del lbulo temporal dificultando en determinados momentos la evocacin de ciertas palabras que son imprescindibles para manejarse en ciertos negocios y estos se ven dificultados por esa imposibilidad.
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En el caso de las mujeres Rh que se embarazan de un padre + y no hacen el tratamiento desensibilizante, cuando vuelven a quedar embarazado tienen el problema conocido; aqu la consecuencia inmediata es la sensibilizacin y la mediata es la que se manifiesta en el nuevo embarazo. Ahora bien, ese acontecimiento distinto puede ser coadyuvante con el resultado perjudicial como en el caso de la sensibilizacin y lo que le ocurre al feto de un nuevo embarazo o tambin puede ser excluyente, cuando tienen capacidad de producir por s mismos el resultado que de otra forma se producira en forma ms lenta. Si esas consecuencias fueren conocidas por el facultativo y este no le advirtiera al paciente o no indicare el tratamiento adecuado o no tomare los recaudos que correspondan para evitar ese resultado negativo, el facultativo debe responder cuando ello ocurra. Es verdad que se puede argumentar que hay muy pocos casos en los cuales se ha llevado esto a los estrados, pero no es menos cierto que debe tenerse en cuenta porque, en la medida que se aumenten los conocimientos de sus derechos los pacientes, pueden comenzar a exigirlos. El art. 905 afirma: Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho. Estas miras en medicina son muy difciles de demostrar porque el mdico siempre acta en el terreno de la inmediatez. En medicina, la patologa, una vez diagnosticada, impone un tratamiento o una maniobra y si bien hay alternativas, estas tienen sus indicaciones que tambin imponen una determinada seleccin, de tal forma que no hay mucho para especular hacia el fututo. El profesional siempre est pendiente de que el paciente supere la patologa que tiene en el momento porque esa es la base del futuro y cuando este llegue, generar su propia exigencia teraputica, razn por la que es lo inmediato lo que predomina. El art. 906 dice: En ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito, nexo adecuado de causalidad. No requiere mayores comentarios como tampoco nos es til el art. 907.

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Cuestiones previas Nos parece de suma importancia realizar algunas reflexiones que permitirn una mejor ubicacin en la temtica, ya que la prevencin implica siempre, una intencionalidad por parte de quien la realiza, de tal suerte que slo puede hablarse de ella en trminos aptitud humana a partir de una capacidad. Si de lo que se trata es de anticipar un resultado en trminos de posibilidades, podemos decir que la prevencin es un concepto que, en forma universal, trasciende los lmites cognoscitivos de las disciplinas cientficas porque, al ser una cualidad que posee el hombre, esto es, el sujeto cognoscente, va con l por las distintas disciplinas. As tenemos que la prevencin de la responsabilidad de los mdicos en el ejercicio de la medicina, es un concepto que opera en el mbito del hombre mdico, en su relacin jurdica con el paciente y no en el mbito mdico, aunque este operar de la prevencin implique la instrumentacin de cuestiones estrictamente mdicas, tal como puede ser un determinada modalidad de accionar del profesional. En otras palabras, el hacer la prctica de la medicina de una forma u otra, no cambia los preceptos mdicos en su esencia, de ninguna manera, porque la diferencia est puesta por la accin del mdico, ms all de que alguna de estas formas implique mejores resultados. Cuando observamos detenidamente los pasos de la prctica mdica, vemos que cada uno va produciendo un efecto y previniendo otro; as vemos que la administracin de un antibitico va previniendo el avance de la infeccin porque lo evita, la administracin del antipirtico, al bajar la temperatura, previene las convulsiones y as en la prctica que se quiera mirar. Ya en referencia a la propia prevencin, as como vimos que una de sus medidas era el aislamiento, otra la vacuna, etc., as creemos necesario advertir que estas y otras muchas medidas son instrumentos que cubren distintas etapas de la prevencin o, si se quiere, distintos momentos de la misma. Todo implica que en la prevencin hay, por lo menos, dos cuestiones que hacen a su realizacin y que son: la finalidad y el modo, de tal forma que por ambas es menester, al menos, entrever la relacin tica que, necesariamente hay entre la prevencin y el perjuicio/beneficio al que se apunta como el consecuente del acto de la prevencin. Es un axioma tico aquel que sostiene que el fin no justifica los medios, lo que implica que el modo de hacer la mencionada prevencin,
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considerados como medios, no estn justificados, de ninguna manera en el fin que se persigue, por ms notable que sea el mismo. As podemos decir que no es lo mismo prevenir la mala praxis, teniendo como finalidad nica y/o principal, evitar la demanda, que prevenirla con la finalidad de evitarle un perjuicio al prjimo (visto desde la ptica del Derecho en referencia al principio alterun non laedere), o por afn de perfeccionar la prctica mdica salvar un residente, por ejemplo-. As podemos individualizar tres fines diferentes a la luz de una escala de valores que nos permite decir, segn el principio jurdico recordado, que el fin ms noble es el de no hacerle dao al prjimo, el ms egosta es el que busca un perfeccin de la prctica por la perfeccin misma y es ms mezquino el que busca evitar la demanda. O sea, ms all de que el resultado convenga al paciente, este diferente valor tico, va a trascender de igual manera hacia quien recibe la praxis porque ste habr de captar, sin ningn lugar a dudas, la afectividad de unos en disonancia con la frialdad e indiferencia de los otros y de all habrn de producirse otras derivaciones de connotaciones tal vez ms peligrosas, porque las relaciones humanas slo reposan sobre bases tranquilas y slidas, si se inspiran en el amor al prjimo. Vistas as las cosas, podemos decir que la prevencin de la responsabilidad mdica habr de ser legal cuando respeta la normativa vigente pero, slo se legitimar en la condicin humana cuando sea, ticamente, irreprochable. Por otra parte, as como consideramos que la enfermedad tiende a romper la armona de la salud y pone en peligro la integridad psicofsica del hombre, as tambin podemos decir que la mala praxis atenta contra la armona de las sanas relaciones interhumanas entre el mdico y el paciente. De la misma manera que no consideramos sano el accionar mdico que se impregna de negligencia en perjuicio del paciente que ha depositado su confianza en l, consideramos que tampoco puede ser sana, al menos social y humanamente, la actitud del paciente que coloque en permanente situacin de sospecha el accionar del mdico a quien recurre para solucionar una enfermedad que muchas veces adquiri por su imprudencia higinica o diettica del propio paciente. Es por todo esto que, para desarrollar la temtica de la prevencin de la responsabilidad, sea menester tener en cuenta los distintos aspectos que la componen y, en este particular, hay que resolver si lo que se quiere prevenir es la atribucin de la responsabilidad solamente, o si en esto

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tambin entra la cuestin de evitar las consecuencias econmicas de esa responsabilidad. As es como creemos necesario convenir que hay niveles de prevencin que corresponden a distintos momentos en los que se puedan producir hechos por los que haya que responder y esto, slo es posible a partir de los parmetros puestos por la sistemtica de la mala praxis. Corresponde tambin dejar sentado que una cosa es la prevencin de la mala praxis, como la conceptualizacin de la misma en un nivel determinado cualquiera, y otra cosa es la accin de prevenir, de tal forma que aquella es el resultado de esta. Por esto hemos comenzado por la descripcin conceptual de la prevencin para luego avanzar sobre las medidas que consideramos necesaria para lograrla y en este particular, pondremos el nfasis en el modo o manera en que se deben llevar a la prctica esta medidas, esto es, como debe ser el accionar del mdico frente a cada supuesto para que sea eficaz su accionar. Basamos nuestra propuesta en lo que hemos dado en denominar Hiptesis de conflicto pero, como es un trmino cargado de connotaciones blicas, trataremos de acotar su acepcin recordando que una de las funciones del derecho, de antao reconocida y ltimamente expresamente mencionada por Llewelin, es la Resolucin de conflictos. Es as como podemos considerar que la responsabilidad mdica surge a partir de un conflicto en la relacin entre el mdico y el paciente, a lo cual el derecho, por el reclamo del paciente, es llamado a resolver y de all es que sostenemos que lo que hay que prevenir es ese conflicto. Ahora bien, por la capacidad de previsibilidad del hombre, este puede anticiparse a la aparicin de ese conflicto observando, en la dinmica de la atencin mdica, aquellas acciones que el mdico realiza o deja de realizar y que son el inicio de una cadena causal hacia un resultado perjudicial. La hiptesis de conflicto consistira as en que el mdico, ya sea el auditor legista o el propio mdico asistencial, se pusiera en el lugar de quien est dispuesto a encontrar los defectos del accionar del facultativo y construir sobre cada uno de ellos, toda una estructura de reclamo judicial. Esto parece tedioso, costoso y quizs muy laborioso pero estamos seguros de su eficacia por cuanto nosotros mismos lo hemos practicado y podemos decir que, con la prctica, se hace muy rpido y con la misma efectividad. Si bien es cierto creemos que el profesional asistencial no podr nunca evitar totalmente la demanda y lo que sta tiene de vulnerante en al corazn del facultativo, actuando a la luz de la hiptesis de conflicto, se
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puede cubrir todos los supuestos de reclamo por mala praxis sobre los que pueda asentar dicha demanda. Sostenemos que, como beneficio colateral, este accionar propuesto contribuir a mejorar en forma simultnea, la calidad de la atencin mdica, recordando que esto es doblemente bueno si se hace dentro de una tica de consideracin y respeto por la persona del paciente en el marco de una filosofa de amor al prjimo y a la prctica de esta noble profesin.

La entrevista inicial Este momento puede ser definitorio para que se establezca una excelente relacin entre el mdico y el paciente si es que no se conocen desde antes- o bien no lograrse una empata favorable y el paciente contina con el facultativo porque no tiene mejores opciones. En esta entrevista es donde juegan como condicionantes la situacin anmica del paciente y del propio profesional; de cmo este capte a aquel y de los recursos que emplee en contenerlo y ganarse, adems de su confianza su afecto. Cuando nos expresamos as, queremos dejar en claro que no se trata de sugerir ni mucho menos- que el mdico deba emplear estrategias psicolgicas para engaar al paciente y comprar su voluntad; no, no estamos hablando de hipocresa, todo lo contrario, estamos hablando de lo que antes hemos dicho. Se trata que cada patologa le impone al paciente una determinada modalidad de sufrimiento que, ste soportar segn sea su personalidad y su tolerancia al dolor; es decir que la variedad de comportamientos de los pacientes es infinita y esto es lo que hace muy difcil establecer parmetros definidos para medir los comportamientos. Sostenemos que el profesional del arte de curar est preparado para enfrentar el sufrimiento del paciente y que, poniendo en el trato una verdadera intencin de comprender a esa persona que tiene adelante y que est sufriendo. En la vocacin del mdico hay una parte de la misma que es intelectual y que tiene que ver con la eleccin de la patologa que desea estudiar y tratar y es la que lo lleva a ser consecuente con la profundizacin de sus estudios y el incremento de sus conocimientos sobre ese mismo tema.
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Esta vocacin y esta sabidura como la destreza adquirida por el profesional con la experiencia deben ser percibidos por el paciente para adquirir esa confianza que tanta tranquilidad le habr de llevar a su alma pero esto no es suficiente porque hay algo que, adems, debe aportar el profesional y es a lo que tratamos de hacer alusin que es la comprensin y el amor que debe poner el profesional en ese paciente que est sufriendo. Esto es lo que debiera ocurrir en la primera entrevista; en esa primera consulta a la que el paciente asiste cargado de ansiedad por lo que le habr de decir el mdico consultado; tambin debemos decir que no es infrecuente que muchos pacientes concurran con un verdadero temor y que todo esto le cambie el humor, lo transforme en una persona negativa, de gestos hoscos y tonos duros. Esta situacin no favorece la formacin de una relacin rica, al contrario, dificulta los esfuerzos del profesional para aproximarse espiritualmente al paciente quien, a veces, hasta llega a rechazar algn chiste que le hace el profesional para romper el hielo. Pero tambin se da que el propio mdico no est bien, por estar muy cansado, apurado por compromisos administrativos o de otra naturaleza, disperso por alguna cuestin personal o familiar que lo preocupa, contrariado por haber tenido un disgusto en su afn de conseguir autorizaciones administrativas que debieran ser automticas y la provisin de insumos que tanto desgastan a quien los gestiona por la incomprensin de quienes deben proveerlos, etc. En estas situaciones es indudable que la falla habr de estar en el profesional y sera abusivo pedirle al paciente que ponga de s para lograr una relacin de excelencia; es por esta razn que creemos vlido recomendarle al profesional sepa observarse a s mismo auto vigilarse- y estar alerta para no tener reacciones que luego habr de lamentar. Nos expresamos as porque, en esta situacin, el mdico pierde esa ecuanimidad que necesita para considerar al paciente adecuadamente, considerar al tu desde un yo objetivo y no desde un yo subjetivizado por un estado subyacente que le mantiene ms cerca de s mismo que de aquel que lo est solicitando de pleno derecho. Sobre la base de todo lo dicho, es de suponer que existe el peligro razonable de que el mdico minimice el sufrimiento del enfermo y atribuya a una somatizacin de origen neurtico, sntomas que tienen un verdadero origen orgnico, o no haga el esfuerzo que se necesita para, prestando una concentrada atencin, no pasar por alto algn sntoma que diagnstica.

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Todo esto implica que, de ser posible tener acceso a estas entrevistas, ms de una vez podramos poner de manifiesto hechos o situaciones que no fueron debidamente indagadas o atendidas por el paciente, descuido que puede iniciar una cadena causal de desaciertos que sin este inicio no se hubiera producido. A partir de todos estos supuestos contemplados, creemos estar en condiciones de decir que el mdico tiene, como primera medida de prevencin, nunca perder de vista la auto vigilancia y objetivar claramente los datos que recoja en esa entrevista, lo que implica que cuando no pueda comportarse el profesional a la altura de las circunstancias, sera muy sano proponerle otra entrevista sin cargo con el pretexto de estudiar mejor el caso. No hablamos de posponer la entrevista porque esa postergacin implica una frustracin para el paciente y conviene incluso que, cuando se junte nuevamente con el paciente, el facultativo le haga conocer que recuerda los datos recibidos, que ha tenido en debida cuenta todo lo que el paciente le ha referido. Tambin puede el facultativo, haciendo el esfuerzo necesario como tantas veces hacemos los mdicos- y a los efectos de resolver la situacin inmediata, ya indicando la medicacin coyuntural o solicitando los estudios iniciales, dndose tiempo a posponer la profundizacin del examen pero, en plena conciencia de que esta entrevista, dada la situacin imperante est llena de dudas y de vicios que puede considerarse, con todo derecho, slo preliminar de otra definitiva. Un profesional presionado por cuestiones ajenas a la enfermedad del paciente, debe asumir su incapacidad de concentrarse en la situacin de aquel como es debido, interesarse por su persona con todo lo que esto implica que no son slo sus atributos sino tambin, aquellas cosas que subyacen a la superficie pero que influyen mucho en la definicin del cuadro clnico y su evolucin. Cuesta aceptar como cierto que a veces el mdico no se haya detenido para indagar consciente y detenidamente sobre su nombre, edad, peso, estado civil, condiciones de vida, etc., como para saber quin es esa persona que le est entregando, con su confianza los elementos de su dolencia. No hay que olvidar que el reproche al mdico asienta en lo dispuesto en el art. 512 del CC, cuya norma define de una manera bastante acabada la cuestin porque su texto, ya transcripto antes, nos habla de la culpa del deudor referido a circunstancias de persona; siendo el mdico, en este caso, el deudor por cuanto ya hemos acordado ubicar la relacin en la esfera contractual y el mdico es el deudor de la atencin.
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Pero la riqueza del art. 512 no se agota all porque la deuda de atencin del mdico, que surge en el momento en que el paciente toma su oferta de atencin y el profesional acepta esta toma, se debe cumplir slo de la manera en que lo dispone dicha norma, esto es, de una manera diligente por cuanto dicho artculo dice que la culpa del deudor consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que respondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Como puede verse, esta norma no ha dejado nada librado al azar porque ha contemplado las circunstancias de las personas, esto es, su situacin en cuanto derechos que tutelan sus necesidades y las protegen de la negligencia de la contraparte; tambin hace a la relacin de este accionar del deudor en tiempo y espacio. O sea que esta obligacin del deudor en esta particular forma de obligacin est contemplada por la norma en la totalidad de sus aspectos y ello hace que sea tan clara la cuestin cuando ubicamos la responsabilidad mdica en el mbito contractual. No dejamos de advertir que es un contrato que tiene ciertas particularidades poco usuales ya que la obligacin del mdico nace an cuando el paciente no le haya pagado y an cuando no le pueda pagar; basta que el mdico haya aceptado atenderlo, queda obligado. La contraprestacin del pago se percibe como secundaria, an cuando desde el principio se sepa que para hacerla efectiva se deba intimar judicialmente.

La primera consulta en el mbito privado Cuando esta primera consulta se produce en el mbito del Hospital Pblico, es dable tolerar algunas deficiencias de tipo formal porque all los facultativos, generalmente, estn abarrotados de trabajo que se les impone desde que es histrica la falta de profesionales y el exceso de demanda porque tenemos un sistema donde la medicina pblica no se ha dimensionado en forma planificada segn el crecimiento poblacional de la indigencia. En el mbito privado no ocurre lo mismo porque este se conforma de consultorios y nosocomios que se construyen expresamente para lucro de la profesin, donde quien contrata lo hace a ttulo oneroso y por tanto, hace reserva expresa de sus derechos, lo que amerita consideraciones que trascienden a las del hospital pblico.
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As tenemos que en este mbito privado, el que paga la consulta, sea en efectivo, sea con una orden de mutual, tiene derecho a ser atendido porque hay quien se lo otorga al aceptar ese pago puesto que si no se dispusiera a aceptar ese pago, no hara su oferta. De esta manera, cuando el profesional se ofrece al contrato con el paciente, ya sea en el consultorio como en el nosocomio, debe hacerlo a partir de un estado en el que est en condiciones de realizar una prestacin sin vicios en el cumplimiento del servicio ya que esa es la expectativa pblica que ha generado. As tenemos que cuando hemos dicho respecto a la auto vigilancia, es una exigencia que en el mbito privado se ubica en el primer plano en virtud de la naturaleza onerosa de este contrato y de que es el facultativo el que hace la oferta a partir de instalar en forma pblica su consultorio y/o nosocomio, ingresarlo al mercado de la salud, esto es, someterlo a la ley del mercado de la oferta y la demanda. Partimos del hecho de reconocer que, si bien la salud no es un bien comercial, la atencin mdica es un servicio que el mdico presta a partir de su calificacin para ello y al que el sistema de salud le pone un precio segn el acto mdico de que se trate, transformando el concepto de honorario en prestacin. A partir de ello se entra en un contrato oneroso que, en la mayora de las veces es de tracto sucesivo y muy pocas de resolucin instantnea como la compraventa, lo cual implica que el facultativo se compromete a proveer la prestacin, realizando el acto mdico de la mejor calidad posible. De esta manera tenemos que, segn lo dicho en el captulo de la historia clnica, la consulta se debe dar en un ambiente que el mdico habr de preparar a tal efecto segn el tipo de patologa de que se trate y donde se habr de tener en cuenta la privacidad que dicha consulta exige segn el derecho a la intimidad que el paciente conserva. Consideramos que este ser el punto inicial y que, a partir de all el mdico, luego de recoger en una ficha o historia clnica los datos llamados personales que designan los atributos de la persona y que le permiten al profesional saber a quien tiene ante s, habr de procederse al primer paso de la consulta que est referido a la anamnesis. En el caso del consultorio privado, sostenemos que no puede, bajo ningn concepto, justificarse no registrar la consulta en una ficha donde conste fecha y hora de la entrevista y que est encabezada por todos los datos del paciente. An cuando en este caso los datos anamnsicos consignados sean slo los principales y el registro sea sumamente sinttico, no puede por ello, dejar
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de registrar los puntos principales del cuadro clnico sobre el cual el paciente hace su consulta. Terminado este tem, la ficha debe registrar los estudios complementarios que se solicitan, la sospecha diagnstica y la medicacin que se indica en este acto mdico, de tal forma que constituya en su conjunto y por s misma un verdadero registro de consulta y del cual se pueda extraer conclusiones vlidas en trminos de auditora o de pericia. Para esto el mdico debe tener en cuenta, a modo de sincera y exigente autocrtica, cuales son los elementos que le permitirn a l y a cualquiera que indague a travs de la ficha, encontrar respuesta sobre cmo se desarroll la entrevista y como se desarrollaron los procesos mentales a travs de los cuales el mdico lleg a las conclusiones conocidas por sus resultados. As tenemos, a modo de ejemplo, que si en la ficha, luego de consignar los datos del enfermo, se anotaron sntomas puntuales como acidez, ardor gstrico, pesadez postprandial, constipacin pertinaz, ya nos estamos orientando hacia una dolencia gstrica que amerita una solicitud de laboratorio y Rx Gastroduodenal y hasta una endoscopa, como as tambin justifica la indicacin inicial de ranitidina u omeprazole o lanzoprazol, etc. En estas pocas palabras hay una coherencia que marca los momentos de la consulta y que permite al propio mdico recordar los antecedentes del enfermo en una nueva consulta con una claridad tal, que le dar la tranquilidad de llevar adelante un control eficaz de la evolucin de la patologa y del efecto de la medicacin inicial. Si adems, en esa consulta, cuando se hace la indicacin de la receta se tiene la precaucin de indicar la fecha del control y la indicacin de que el paciente debe consultar cualquier anomala que observe en su evolucin y mientras est bajo tratamiento, est totalmente cubierta la obligacin de diligencia que se le realiza al mdico en este tipo de consultas. De ms est decir que en esa ficha hay datos generales del paciente en cuanto a sus antecedentes se refiere que deben consignarse porque hacen a la demostracin de que el profesional se ha interesado por el paciente, tales como los antecedentes alrgicos o los patolgicos enfermedades anteriores que puedan influir en el futuro), as como los personales que pueden, llegado el caso, influir de alguna manera, en la eleccin del tratamiento. Resulta evidente que quien se conduce de esta manera, si adems tiene un trato amable, afectuoso, con el paciente, por el hecho cristiano de que quien sufre merece misericordia y piedad, no puede llegar a una demanda
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porque, cuando facultativo vea que el tratamiento razonablemente instituido no da el resultado esperado, cosa que tambin debe registrarse en la ficha, est a tiempo de hacer la debida correccin o la derivacin si corresponde o de proponer la interconsulta o la internacin para profundizar estudios y tratamiento. Es evidente que actuar as implica dedicarle al paciente muchas veces, ms tiempo del que posee el propio mdico para atender el consultorio pero la opcin es clara; o le dedica el tiempo que el modo adecuado de conducir la atencin exige y con ello hace la prevencin de la mala praxis y de la responsabilidad mdica o se aviene a soportar el riesgo y sus consecuencias. Hay que tener presente que, al poner un consultorio y abrirlo a la sociedad, el mdico est haciendo una propuesta que lleva al pblico a creer en l ya que un ttulo exhibido en una sala de espera abierta al pblico es una invitacin a aprovechar los servicios ofrecidos a travs del significado de ese ttulo. Cuando en esa primera consulta, la sintomatologa no ofrece una definicin diagnstica y hay que estar al resultado de los estudios complementarios, conviene informarle este hecho al paciente y tambin registrarlo en la historia clnica o ficha, teniendo presente que la obligacin principal del mdico es de medios y stos se ponen de manifiesto a travs de la diligencia con que se realiza la atencin. Sostenemos que es vlido considerar que el consentimiento informado comienza en esta primera consulta, en la informacin que el mdico proporciona al paciente de lo que ha encontrado para los que consideran que el consentimiento informado debe ser un proceso- pero esto no es otra cosa que docencia que el mdico siempre le est debiendo al paciente y a la sociedad. No hay que olvidar que la angustia existencial que tanto se agrava con la aparicin de la enfermedad que enfrenta el paciente, tiene mucho que ver con la soledad emocional en que ste se encuentra y en este sentido, el mdico puede, segn cmo se acte, mitigar de manera importante dicha angustia, inspirando confianza y esperanza, haciendo que el paciente se sienta acompaado. En las consultas sucesivas en el consultorio, la ficha cumple muchas funciones porque le pemite al mdico ubicarse frente a la patologa del enfermo ya que ste no est obligado a conocer los detalles tcnicos de su enfermedad, tambin le permite al mdico saber que medicacin ha indicado y en que dosis y como fue respondiendo al tratamiento, de la misma manera, de todo esto el profesional puede deducir como ha receptado el paciente las indicaciones y de que manera las ha seguido.
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Todo esto es importante desde el momento que permite modificar el rumbo teraputico y anticipar complicaciones, as como corregir o completar el diagnstico inicial, pero tambin le permite al profesional sacar conclusiones respecto a la diferente respuesta frente a otros tratamientos de la misma patologa, abastecer con precisin a la estadstica, todo lo cual es de suma utilidad para el progreso de su experiencia y su crecimiento cientfico. En las consultas sucesivas, tambin corresponde registrar, sucintamente, todo cuanto sea de importancia para poder reconstruir la consulta, esto es, respuesta al tratamiento previo, estado actual de la sintomatologa, nuevos estudios y la medida teraputica que surja de lo anterior, de tal forma que en el conjunto aparezca la misma coherencia a la que antes hicimos mencin. Todo esto tiene una singular importancia porque hay que recordar que la dilacin de una medida teraputica conveniente, de manera injustificada, le quita al paciente la oportunidad de una curacin o de evitar un perjuicio sobreviniente; esto hace a la prdida de la chance, sobre la que ya expusiramos. De aqu surge la necesidad de registrar cuidadosamente la evolucin del paciente ambulatorio, consignando las interrupciones de tratamiento, si las hubiere, para lo cual es menester que el paciente deposite su confianza en el facultativo quien no debe retarlo porque as lo obliga a mentir y con esto introducir la confusin en la relacin. Hay que recordar que el paciente necesita ser ayudado por el mdico y no impuesto por ste; por lo cual, ayudar, muchas veces es ayudarlo a cumplir con un tratamiento difcil para su condicin, proporcionndole alternativas que sean ms accesibles a su condicin. La referencia que acabamos de hacer al consultorio mdico privado, est ubicado este dentro del ejido de un nosocomio de internacin o fuera de l, se justifica en el hecho de que, dentro de la medicina es el instituto ms antiguo ya que la internacin apareci mucho tiempo despus.

La internacin Aqu la cuestin se complica por varias razones entre las que se cuentan la mayor gravedad de la patologa y la extensin de la atencin a lo que se suma la mayor complejidad y la mayor cantidad de personas que intervienen, los costos que crecen con la aplicacin de tecnologa que
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muchas veces limitan peligrosamente el desarrollo normal de esta atencin. Todo cuanto se dijo respecto a las variables contractuales que se estilan segn el sistema de atencin de que se trate, importa a la hora de considerar la prevencin de la mala praxis porque, en cualquier sistema, los pasos mdicos que pueden engendrar responsabilidad y sobre los que se puede asentar sta, son los mismos. Lo que si hay que tener en debida cuenta es que en la internacin participa mucho personal no mdico, unos profesionales y otros no, pero todos con diferentes grados de responsabilidad, a lo que hay que agregar el ingrediente econmico que tanto incide en este mbito. As tenemos que cuando el paciente ingresa al nosocomio, generalmente es recepcionado por personal administrativo que es quien se encarga de recoger sus datos personales, con los que se encabeza la historia clnica; estos datos de antes denominamos atributos de la persona y sobre cuya importancia no volveremos a insistir a los que se le suman los relacionados con el tipo de mutual u obra social de que se trate, nmero de afiliado a la misma, persona responsable a la que hay que comunicar cualquier novedad del enfermo, etc. En este momento no se producen cuestiones que puedan crear responsabilidad al mdico, aunque si puede aparecer responsabilidad a la institucin nosocomial porque, la no admisin por error o cualquier otra causa no justificada puede significar un perjuicio para el paciente que d sustento a un reclamo jurdico. Las posibilidades daosas que se pueden dar en este momento son varias y as tenemos que inician casi todas en la no admisin del paciente que, cuando est justificada, no engendrar responsabilidad, siempre que se le preste al paciente la atencin que implique salvar la urgencia. As es como no es aconsejable que el paciente sea rechazado por personal administrativo slo, sin que lo vea un profesional mdico del nosocomio por cuanto ste, a diferencia de aquellos, sabr interpretar de manera indubitable si la dolencia amerita o no alguna atencin que implique resolver una urgencia, antes de que el paciente parta para su nuevo destino. A modo de ejemplo de ejemplo podemos mencionar el caso de un obrero que se presenta con una herida sangrante y sus compaeros lo traen a la clnica ms prxima pero ocurre que este nosocomio no tiene convenio con el seguro del causante, razn por la que debe ser derivado a otra entidad.

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Como el paciente est sangrando, dolorido, muy excitado por el shock del accidente, conviene que un profesional lo examine a los efectos de realizarle los primeros auxilios calificados y, de ser necesario, un control general por la magnitud de la hemorragia, previniendo con un suero un shock hipovolmico o realizar un analgsico, evitando as dejarlo librado a su suerte por ser esto, un abandono de persona. El permitir que la situacin se prolongue por no atenderlo al paciente en sus primeros auxilios, es faltar a esa obligacin natural, erga omnes, que tiene el mdico por el slo hecho de ser tal pero, lo ms peligroso es que el paciente o sus familiares pueden argumentar, ante la aparicin del shock y bito consiguiente, que ese momento de desatencin en la clnica fue decisivo en su evolucin y perdi all su nica oportunidad de evitar la complicacin fatal. De esta manera, podemos convenir que en ese momento la responsabilidad del nosocomio se previene administrando al paciente el primer auxilio que a juicio de un mdico prudente corresponda.

Atencin mdica inicial en la internacin Cuando el paciente ingresa a un nosocomio pueden darse las siguientes situaciones: 1) Que el paciente sea internado por el mdico que lo estaba atendiendo y que es el que lo seguir atendiendo, lo que implica que en este caso a la historia clnica de rigor la puede confeccionar ste mdico o el mdico interno o el residente del nosocomio si hubiere. En el caso que sea el residente quien confecciona la historia clnica, conviene que el mdico que habr de llevar adelante el tratamiento y que es quien lo intern, supervise la confeccin de la historia clnica ya que l ser el responsable ante el paciente de todo cuanto ocurra y se le haga al mismo; adems, sobre el comienzo de la historia, ser l quien habr de consignar las indicaciones teraputicas y la evolucin. Es conveniente recordar que este momento inicial en la confeccin de la historia clnica, es el momento en el que se puede iniciar una futura mala praxis por la omisin de un dato de importancia o por la errnea interpretacin de los sntomas que se recogen en la anamnesis y el examen fsico. Tambin es importante tener presente que la consecuencia inmediata de este momento en cuanto a anamnesis y examen fsico se refiere, es la
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formacin de los diagnsticos presuntivos sobre los que habr de asentar la solicitud de los exmenes complementarios, todo lo cual habla de la importancia que reviste este momento con relacin a la responsabilidad. Si se ha omitido asentar algn diagnstico presuntivo y en consecuencia no se solicitan los estudios correspondientes, es que hubo una omisin diagnstica y con ello se genera responsabilidad. Entonces podemos convenir que es de rigor el contralor del mdico con el cual contrata el paciente ya que quien confecciona la historia realiza una accin colaborativa por la cual no va a responder en virtud de que la obligacin principal y la accesoria de seguridad resultado es del mdico de cabecera que lleva adelante la internacin y el tratamiento. 2) Cuando el paciente ingresa al nosocomio sin conocer al mdico que lo habr de tratar, de tal manera que all se desarrolla la primera entrevista, una entrevista que no se dar en la intimidad del consultorio, sino en la cama de la habitacin que puede implicar la presencia de otro enfermo en la otra cama. Aqu tambin pueden darse dos posibilidades respecto a quien ser el que confeccione esa historia clnica puesto que en este supuesto en que ni el mdico tratante conocen al enfermo. De todas maneras, si es el residente el mdico que procede a confeccionar la historia, sta deber ser leda y corroborada en todos sus trminos por el mdico tratante a los efectos de proveer a las correcciones que considere necesarias en miras a una mejor atencin. Esta lectura que implica contralor y participacin, debe ser refrendada por el mdico tratante porque, de esta manera, el mdico puede sin ningn esfuerzo demostrar su diligencia en el examen del paciente y su celo en conocer los datos de su patologa. Es como que su firma lo obliga contractualmente porque a partir de la misma, el mdico no podr negar su participacin pero, a veces, lo libera de la sospecha de negligencia y de desatencin, al menos en lo que a este punto en particular se refiere. Si el mdico tratante es el que confecciona la historia, es de suponer que habr de cuidar todos los detalles segn corresponda y segn su conciencia de responsabilidad, recordando que la cuestin que implica este momento, es muy clara en el sentido de la responsabilidad emergente. Es muy frecuente que los clnicos internen un paciente para ser intervenido quirrgicamente y que el cirujano a quien no le gusta escribir- acepte el diagnstico sin ningn cuestionamiento ni control; all
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es donde suele radicar un peligro de omisin diagnstica o incluso de mala praxis en el sentido de no consignar alguna alergia. La posibilidad daosa que se presenta en este momento asienta en el error de diagnstico que bien puede ser el punto de partida de una sucesin de medidas desacertadas, razn por la que, sin lugar a dudas, conviene tener presente que casi todo depende de la anamnesis y del examen clnico. Es en esta etapa en donde se deben consignar en la historia los llamados diagnsticos presuntivos a los que hicimos referencia en el captulo de historia clnica, slo que en el caso este toda esa etapa ya se concluy en el consultorio y el paciente ingresa con un diagnstico de certeza. La cuestin es si se someti a un paciente a una intervencin quirrgica con un diagnstico errtico y el resultado es un desastre. Aqu la responsabilidad se comparte entre el mdico que interna, el cirujano que no examina y controla y la clnica porque no controla. Partiendo del supuesto de que es perfectamente posible reconstruir el razonamiento que ha realizado el profesional cuando los diagnsticos presuntivos estn debidamente asentados, podemos convenir que la omisin de alguna alternativa origina una seria presuncin en contra como dijimos antes- a la que el facultativo no se puede sustraer. 3) La tercera posibilidad se da cuando el paciente se interna desde la guardia, sin mdico de cabecera. Aqu a la historia clnica la suele confeccionar un residente, el cual va solicitando los estudios que considera necesarios hasta que el caso es derivado al especialista quien se hace cargo, por lo general cuando el paciente ya tiene insinuado los primeros pasos de su tratamiento y est a la espera del resultado de los estudios complementarios. En este caso, cuando el profesional que se har cargo del paciente comienza a intervenir, debera asentar su ingreso en la historia clnica, solicitando e indicando segn su propio criterio y que no lo haya hecho el profesional que recibi al paciente. De esta manera podemos concluir que la prevencin de la mala praxis en esta etapa la tenemos que contemplar en dos mbitos: pblico y privado. En el mbito pblico los pacientes entran al internado desde la guardia y a su historia la confecciona el residente; en la parte privada se dan las variables que se citaron ms arriba y es as como esta pequea taxonoma puede servir como referencia.

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En la parte privada, la onerosidad del contrato contrapone con claridad inobjetable los intereses y esto incrementa el celo que pone el profesional en su contacto con el paciente, contacto que es ms laxo en el hospital pblico en donde, por contrario sensu, la historia clnica es ms obligatoria. En todos estos supuestos analizados, la hiptesis de conflicto consiste en que sea examinada la historia clnica bajo la ptica de quien est buscando de donde agarrarse para iniciar una demanda porque, sostenemos que slo as se pueden descubrir las fallas, los puntos dbiles de la estructura.

Justificativo de los estudios complementarios Justificar los estudios complementarios implica que stos deben emerger de una lgica que se estructura a partir de los diagnsticos presuntivos, los que a su vez se fundan en el cuadro sintomtico registrado, de tal manera que se pueda descubrir una causalidad estructurante para que sea racional la investigacin de la dolencia del enfermo. Esta relacin es justificante en la medida de su correspondencia y lo es tanto para un auditor de mutual u obra social, como para un perito o para un interconsultor, porque todos apuntan al mismo objetivo: descubrir la patologa que afecta al paciente, ms all de que no todos lo hagan con la misma finalidad. Es de la prctica corriente solicitar un grupo de anlisis llamados de rutina porque se solicitan siempre y son tiles en todas las patologas, en virtud de que dan cuenta de un estado bioqumico general del organismo, como una base sobre la cual habr de actuar el tratamiento. Ms all de estos anlisis de rutina estn los especializados, esto es, aquellos que dan cuenta de manera especfica, de una situacin determinada y a los que se recurren por sospechas ciertas de tal situacin, todo lo cual se desprende del conjunto de sntomas y signos recogidos en el examen clnico previo y el resultado de los de rutina. Ahora bien, el estudio complementario solo debiera servir para corroborar una sospecha diagnstica, confirmarla, pero por desgracia, muchas veces opera como elemento diagnstico que no se manifest en el examen clnico, razn por la cual no puede dejar de consignarse su solicitud en virtud de que habla, en forma directa de lo que se piensa, todo lo cual es de suma importancia como ayuda para el mdico a la hora del reclamo.

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No obstante lo dicho, creemos que la actitud ms calificada desde una ptica jurdica, es explicitar en la historia clnica, luego del listado de los diagnsticos presuntivos, los estudios que se solicitan y su fundamento dado que, de esta manera, se facilita la recomposicin de la situacin. Conviene recordar que la responsabilidad mdica se sustenta en la accin y en la omisin, de tal manera que aquello que se ensea en los claustros que ms vale un estudio de ms y no un diagnstico de menos, sigue siendo una aseveracin que conviene al buen ejercicio de la medicina y slo puede ser objetado por algn auditor que pretenda exagerar la restriccin de los gastos pero dejemos en claro que no tiene fundamentos. De esta manera podemos concluir que en este momento, la prevencin de la responsabilidad por mala praxis, asienta en poner de manifiesto con claridad y coherencia la relacin entre los diagnsticos presuntivos y los estudios que se solicitan, lo cual proporcionar los elementos a la demostracin de la diligencia en la investigacin de la enfermedad que se busca descubrir o confirmar. De esto se deduce que la responsabilidad mdica tiene lugar en dos mbitos diferentes, que son las vertientes de la atencin mdica, esto es, la etapa diagnstica o investigativa y la etapa del tratamiento o teraputica; nosotros estamos todava revisando la primera. Es por esto que la prevencin debe poner el nfasis en todos los momentos o circunstancias que hacen a la investigacin de la patologa en cuestin, a partir de exigir el rigor metodolgico que corresponde por parte de quien est buscando el detalle que permita fundar el reclamo. Sostenemos que un mdico legista, en su papel de asesor, que pretenda prevenir la responsabilidad de los colegas a los que est asistiendo, deber cotejar si los sntomas y signos consignados en la historia clnica se corresponden con la serie de patologas que figuran en los diagnsticos presuntivos o sugieren otras concomitancias que han sido omitidas. Ello implica cotejar algunos puntos que no estn muy claros con el propio paciente en una en una entrevista que se desarrolle con cuidado, de tal forma que no cause sobre salto al paciente, con el objeto de advertir al mdico tratante sobre la necesidad de eventuales cambios en algunos rumbos o la consignacin de datos pasados por alto, etc. Aqu se puede objetar que le mdico legista no est para tratar con los pacientes ni para andar haciendo de polica del mdico asistencial pero ocurre que, en nuestra propuesta, si bien hay indiscutibles cambios en determinados roles, debe reconocerse que el ms apto para manejarse en una hiptesis de conflicto permanentemente es el mdico legista.

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Esto es as porque el mdico legista est muy familiarizado con el manejo que se hace de todos estos elementos en el momento del conflicto y es, adems, el que mejor puede ponerse en abogado del diablo para poner de manifiesto el punto dbil del accionar mdico asistencial. Todos sabemos cunto le cuesta al mdico asistencial pensar en el conflicto y, simultneamente, llevar adelante un tratamiento con el entusiasmo y alegra que se necesita para contagiar al paciente del buen humor que tanto le ayuda a su recuperacin.

La etapa teraputica Con todos los datos obtenidos en el examen clnico y los estudios complementarios, el mdico que ha arribado a un diagnstico, debe tomar una decisin teraputica que puede asentar en un tratamiento clnico o quirrgico o ambos en distintas proporciones que habrn de variar segn la patologa de que se trate. En los casos en que el paciente, por la urgencia que plantea su patologa o porque estamos ante uno de esos casos en los que el mdico debe actuar sin tener en cuenta la voluntad del paciente, tales como la tentativa de suicidio o cuando el paciente est inconsciente y no tiene junto a l ningn representante para consentir el tratamiento, este debe ser administrado segn aconseje la ciencia y en este caso se sugiere que ms de un mdico participe de la aprobacin del criterio adoptado, con participacin al magistrado penal de turno. Esta ptica que adoptamos en estos casos, se funda en el hecho de que los reclamos pueden venir despus y, an cuando el accionar del profesional haya sido lo ms acertado, el hecho de que el paciente quede con alguna secuela puede originar un reclamo sin importar si hay desagradecimiento o cualquier otro comportamiento inmerecido por parte del profesional mdico. Para estos casos, en concreto, nuestra propuesta se funda en que el antecedente de la participacin de la junta mdica que se exige para la decisin de los abortos teraputicos que, aunque en la prctica no sea tan exigente, la presencia de varios facultativos aceptando el criterio teraputico, aleja la sospecha de la mala praxis ante un resultado no satisfactorio. La realizacin del tratamiento luego de que los otros facultativos aprobaran el criterio adoptado para llevar a cabo dicho tratamiento, an
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puede albergar una mala praxis en el acto de la administracin del mismo pero, en este caso, el facultativo tratante ya tendra que haber obrado con mucho descuido. Tambin puede ocurrir que las medidas a adoptar sean de tal premura por la urgencia extrema, que el profesional deba actuar de inmediato, sin tiempo a consultar a ningn colega; en este caso, la consignacin en la historia clnica o ficha, aunque sea posterior a los hechos, pero a continuacin inmediata de los mismos, permitir a los facultativos que la examinen formarse una clara opinin de los hechos. De todas maneras, si a continuacin se consulta a otros facultativos y estos determinan necesaria alguna correccin, se debe llevar a cabo la misma sin ninguna dilacin porque se est actuando en beneficio del paciente. Hay que recordar la jurisprudencia citada cuando el magistrado sostiene que no es imputable el error cuando ha sido enmendado de inmediato, antes que llegue a producirse un dao y esto es dable de presentarse en el supuesto que estamos considerando por cuanto esa medida de emergencia que adopta el profesional, se justifica por la propia emergencia y es pasible de ser rectificada para optimizar el resultado. Esta medida, por otra parte, cumplimenta ms que bien la exigencia obligacional de medios y la seguridad resultado ya que muestra de una manera indubitable, cuanta dedicacin pusieron l o los facultativos actuantes en el tratamiento del paciente que no poda responder por s mismo ni por su representante, razn por la que, a la falta de voluntad del paciente, se responde desde la parte mdica con lo mejor que se tiene. La participacin al magistrado de turno en el mbito penal es a los efectos de que, ante la falta de consentimiento per se y ausencia de representante, se labren las actuaciones que legalmente correspondan, que en caso de accidentes recibirn una calificacin segn el tipo de lesin con el que se correspondan; de la misma manera aquellos pacientes con enfermedades que alteren la conciencia y que puedan implicar algn abandono de persona por parte de quienes tenan la obligacin de atenderlos. Cuando no se de ninguno de los supuestos anteriores, para caratular dichas actuaciones, las mismas podrn quedar como actuaciones labradas, lo que significa que en la investigacin judicial, no se ha encontrado ningn ilcito. Ahora bien, la relacin que hay entre estas medidas sugeridas y la responsabilidad civil, asienta en que frente a ellas, el mdico se sita de manera firme frente a la problemtica del paciente, esto es, auto vigilante en cuanto a su propio accionar por un lado, y por otro, la participacin del
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mdico legista en estos casos, ya que implica para l, la proximidad de un asesor calificado frente al caso concreto que le ir, bajo la hiptesis de conflicto, sealando los puntos en los que puede iniciarse el conflicto. En el supuesto en que el paciente o su representante estn en condiciones de decidir, caben algunas variables tales como que el tratamiento sea clnico o quirrgico, realizado por quien lo est atendiendo o por otro facultativo tal el caso en que lo atiende un clnico y el diagnstico, por resultar de una patologa quirrgica, debe ser resuelto por un cirujano.

Tratamiento clnico En este particular, la situacin que parece simple, ofrece muchas controversias que merecen una debida atencin porque algunos casos se particularizan de una manera muy especial, creando situaciones en las que se pueden originar conflictos grandes. Desde siempre al comn de la gente, le parece natural que cuando se est bajo tratamiento mdico, se reciba alguna medicina y con la costumbre, hoy se acepta que la administracin de soluciones a travs de flevoclisis, forme parte del tratamiento mdico, a tal punto que llega a llamar la atencin del paciente y su familia cuando no se le administra suero. Cuando estas soluciones comenzaron a practicarse, se aplicaban en la masa muscular del muslo y constituyeron una verdadera innovacin por lo que no faltaban quienes se oponan a ese tratamiento, sobre todo los que conocan algunas complicaciones tales como las infecciones intercurrentes. Hoy, ya superada esta situacin, la medicacin clnica no ofrece resistencia y por esto la jurisprudencia no tiene fallos referidos a los tratamientos clnicos o bien estos son muy escasos, no obstante, bien cabe hablar en clnica de las reacciones anafilcticas a los medicamentos, tal como lo demuestra la demanda por reacciones contra el medicamento lisalgil o bien cuando se trata de la alergia a la penicilina. Desde este punto de vista conviene enfatizar en algunos puntos que hacen a la prevencin de la responsabilidad civil tales como consignar de manera clara y bien visible en la historia clnica el resultado de la investigacin sobre modalidades alrgicas del paciente, intolerancia a los medicamentos en general y en especial de aquellos que poseen nombres comerciales diferentes a los que se van a emplear pero que poseen la misma droga.

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Frente a esta normativa, disminuye sustancialmente el peligro de reacciones alrgicas de xito letal y esto se debe completar con un repaso a las reacciones cruzadas, todo lo cual tiene una extensin tal que no puede ser memorizada, razn por la que sugerimos una modalidad simple y prctica que permite una prctica preventiva bastante aceptada. En los establecimientos asistenciales privados es muy comn que el mdico escriba las indicaciones en una mesa de la enfermera o en un apartado contiguo a la misma, en donde suelen estar todas las carpetas de historias clnicas de los pacientes. Nuestra sugerencia es que en ese lugar, en una suerte de transparente, se exponga un listado de las drogas que producen reacciones alrgicas cruzadas y las ms alergizantes y que, ante la duda, no se demore la interconsulta con el alergista. De esta manera y en sntesis, cuando en la historia clnica se consigna de manera expresa que se ha indagado en forma especial por la ditesis alrgica del paciente y en la indicacin de los medicamentos que se emplean se tiene en cuenta esta posibilidad adversa en virtud del listado que se observa en el transparente, le es muy difcil al facultativo pasar por alto una situacin que puede ser de riesgo para el paciente y para l. En referencia a los efectos colaterales de los medicamentos que se emplearn en cada tratamiento, corresponde decir que, en la medida que stos no sean muy evidentes, molestos o perjudiciales, no es muy necesario advertir al paciente pero, cuando estos efectos alcancen cierta magnitud, si conviene hacerlo para tranquilidad del paciente y evitar su reclamo; se trata de un mal momento que debemos evitar. En aquellos tratamientos en donde la accin del medicamento trae aparejados ciertos efectos colaterales que, por su notoriedad, pueden incidir en aspectos demasiado importantes de la vida del enfermo, ya sea porque toca su esfera laboral, profesional o afectiva, creemos conveniente obtener el consentimiento informado para la aplicacin del medicamento. Se podr objetar que esto no es necesario por cuanto algunos de estos frmacos son solamente recetados por el mdico y es el enfermo el que los ingiere, realizando para ello todas las maniobras necesarias en un acto de plena voluntad, lo que hace presumir al sentido comn, con suficiente claridad, que ha consentido pero, hay que despejar la duda de que ese consentimiento que el paciente, evidentemente presta, es perfectamente bien informado. Adems, hay otros tratamientos que se hacen por sesiones de venoclisis, esto es, el paciente concurre a la clnica donde se le asigna una habitacin, se le coloca un suero por va endovenosa como vehculo de la droga que
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se disolvi en l y cuando concluye la aplicacin, se retira la venoclisis y se examinan los signos vitales, si todo est bien, el paciente se retira luego de un reposo variable. Esto suele estilarse cuando se administran citostticos tenindose presente que en este particular, el enfermo no se administra a s mismo nada; es un sujeto pasivo en la administracin de un medicamento, llevado a cabo por indicacin del mdico tratante y realizado por personal de enfermera. Muchas veces se ha dado el caso en que se ha realizado una sesin de quimioterapia como la antes descripta y esa noche el paciente sufre una descompensacin, ms o menos rpida y fallece; en este caso, es frecuente que se diga que no resisti. Pensamos dentro de nuestra tesis de la hiptesis de conflicto que es coherente conjeturar que bien puede darse una demanda en tanto y en cuanto los familiares del occiso piensen que se debi prever ese resultado y no haber realizado la sesin o bien que debi tomarse todas las precauciones para evitar la descompensacin y tambin que se excedi la dosis que deba administrarse, ya que, si bien se trata de una enfermedad terminal, bien podra el paciente haber sobrevivido un tiempo ms. En virtud de esta hiptesis y de otras que se pueden dar en la realidad, sostenemos con profunda conviccin, que aqu tambin debe implementarse el consentimiento informado, tanto en el sector pblico, donde se suele tener la impresin de desatencin y poco celo en el cuidado, como privado, donde la onerosidad signa la relacin. Conviene agregar que estas recomendaciones tienden a estrechar, a profundizar, la relacin entre el mdico y el paciente, todo lo cual prepara favorablemente el terreno para enfrentar situaciones futuras que pueden ser muy exigentes y peligrosas por el bito del paciente.

Tratamiento quirrgico por el mdico que lo est atendiendo En este supuesto hay una relacin previa al momento de decisin que se ir consolidando desde las entrevistas previas, de tal manera que la relacin contractual ya exista cuando llega el diagnstico que obliga a definir la cuestin. Sostenemos que este hecho de existir una relacin previa tiene una singular importancia porque las posturas frente al momento de consentir no son tan rgidas, lo que facilita mucho la cooperacin, tanto del paciente como de sus familiares y representantes.
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Es de suponer que dicho profesional en este supuesto, habr hecho conocer su sospecha diagnstica, de tal forma que los familiares no son sorprendidos por la informacin que impone como consecuente necesario un acto quirrgico. Pero tambin puede ocurrir que el diagnstico sea un hallazgo porque, en realidad, el cuadro clnico estaba oculto por un complejo sintomtico que confunda o que fuera dado por una complicacin del mismo que, al hacerse evidente, da la clave para establecer el diagnstico. En este caso, la explicacin que debe dar el facultativo es doblemente molesta porque, adems de tener que explicar la patologa en s, debe explicar los motivos por los cuales no hizo o demor en hacer el diagnstico de la enfermedad principal, es decir, explicar cmo era lgica la confusin. Es indudable que esta explicacin deber realizarse en forma clara, con palabras simples que formen parte de un lxico comn, construyendo frases que concuerden unas con otras, formando un discurso coherente, de tal forma que llegue al informado la lgica de los acontecimientos, o sea, que este pueda captar la causalidad de los hechos, el cmo se sucedieron las cosas y as comprender cmo es perfectamente factible que esto haya ocurrido. Hay que, recordar, en este particular, que es muy corta la distancia entre esta situacin y el error de diagnstico, razn por la que deben extremarse las medidas para resaltar la diferencia a los efectos de que el paciente no recepte la sugerencia de mala praxis inductora de la demanda. Aqu conviene que, si no media una urgencia extrema, la informacin se administre en dos o ms sesiones y, de ser posible por dos o ms facultativos a los efectos de infundir seguridad al paciente o sus representantes, como uno de los fundamentos de la prevencin eficaz en referencia a la responsabilidad. El fundamento jurisprudencial de esta recomendacin se encuentra en un fallo de la CNCiv, Sala A; Mayo 9-986, en autos Faras, Julia E. c/ Albizzati, Vctor H; LL, 1986-220, donde se dijo: Cuanto ms peligrosa sea la intervencin profesional, tanto ms necesaria es la advertencia por parte del mdico quien puede llegar a ser responsable en la medida en que callare o atenuara los riesgos de aquella. Este texto que extraemos de la obra de Lavalle (60) nos lleva, de paso, a manifestar nuestra coincidencia con este autor cuando en su recetario nos dice que Tomar al consentimiento y la informacin del paciente como una parte ms del acto mdico.

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Creemos haber demostrado que la informacin que el mdico debe al paciente o familiares, surge como necesaria en una realidad que se justifica en s misma por la evidencia de sus hechos, de tal forma que es imposible apartar este hecho del acto mdico en virtud de formar parte natural del acto mismo porque la lgica comunicacional es inherente a las relaciones humanas. Consideramos que los actos humanos interindividuales que el derecho tutela para definir la responsabilidad de las partes a la hora del conflicto. Luego, como relacin humana propiamente dicha, est basada en el lenguaje y en la comprensin, sin los cuales no es posible el acuerdo, puesto que el lenguaje es el instrumento ms elemental de la interrelacin. Con estos fundamentos y de acuerdo a lo que hemos convenido sobre la definicin del acto mdico, resulta por dems lgico que en l las partes, necesitan de la informacin como requisito indispensable a un vnculo basado en la igualdad de derechos, lo cual tiene, como ineludible consecuente, un deber de informacin que contribuye a la perfeccin del acto contractual desarrollado entre el mdico y el paciente. Todo esto justifica la exigencia de informacin por parte del mdico, la manifestacin de consentimiento o negativa por parte del paciente y por ltimo, tambin justifica la recomendacin de todos los autores que tratan el tema en el sentido de que la informacin debe darse en un lenguaje claro y el consentimiento, por escrito y firmado, como constancia indubitable de que hubo una clara manifestacin de voluntad. As, vemos que todo esto encierra una fundamentacin muy lgica, con una construccin coherente en todos sus aspectos, razn por la que no es necesario seguir buscando argumentos contrarios a esta sugerencia de prevencin de responsabilidad.

Tratamiento quirrgico por un cirujano distinto al mdico que atiende al paciente En este supuesto la cuestin adquiere otras connotaciones particulares porque aqu aparece una tercera persona que de pronto, va a desempear el rol ms importante en el tratamiento y el paciente, que vena relacionado con un facultativo, debe iniciar otra relacin con otro profesional, el cual no siempre tiene empata inicial con el paciente; es un cambio brusco.

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Pareciera lgico encontrar una resistencia en el paciente o sus familiares en virtud de que pueden darse dos posibilidades, puesto que una de ellas es cuando el mdico que viene conduciendo al enfermo le impone a ste al nuevo facultativo, o cuando este es impuesto por el nosocomio (situacin muy comn hoy) y otra situacin muy diferente se da cuando es el propio paciente quien se encarga de buscar al facultativo que proseguir el tratamiento o realizar el nuevo acto que no puede llevar a cabo el mdico que lo atenda hasta ese momento. Cuando el nuevo facultativo le es impuesto al paciente desde el mdico que lo atiende, debe ser ste el encargado de convencer al paciente de los mritos de la derivacin por un lado, y de los mritos acadmicos del nuevo profesional, porque el paciente, lo menos que se merece es que se lo ayude a sentir confianza en esta nueva figura y en el futuro. El problema que se plantea aqu presenta diversos aspectos ya que corresponde que nos interroguemos sobre si concluye aqu el contrato que tena el paciente con el mdico que lo atenda antes, llamado de cabecera o si, de alguna manera, el contrato sigue, aunque sobre sus trminos obren modificaciones sustanciales. Para nosotros, en la realidad, el contrato no finiquita en este momento cuando, como ocurre en la gran mayora de las veces, el paciente vuelve al control de mdico de cabecera una vez que concluye el tratamiento del especialista. Mientras acta el especialista, nada impide que el mdico de cabecera siga entrevistando al paciente, incluso siga medicando algunas cuestiones del paciente que no forman parte del requerimiento especializado. Incluso se da el hecho de que, antes que concluya la atencin del especialista, el mdico inicial vuelve a tomar el comando del tratamiento por cuanto la patologa de base, requiere que se reanude el tratamiento mientras el especialista se aboca slo a controlar lo que l hizo. Jurdicamente, podemos afirmar que el mdico de cabecera tiene un contrato con el paciente, cuando l impone al especialista, estamos ante un sub contrato y el especialista vendra a ser un subcontratista, razn por la que consideramos que la responsabilidad entre ambos profesionales es solidaria. Otra situacin se da cuando la derivacin es total y se produce una verdadera finiquitacin de la relacin con el mdico inicial, de tal manera que la patologa que tratar el especialista, por ser la nica, haga innecesaria la participacin del mdico de cabecera, o bien que la patologa que atenda el mdico inicial pase, luego de la derivacin, a ser tratada por otro mdico de la misma especialidad del derivante.
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Se comprender que no es lo mismo jurdicamente, que el contrato est finiquitado, a que est en la plenitud de su funcionamiento porque, en este ltimo caso, sigue respondiendo civilmente por su obligacin principal de medios y por la de seguridad resultado, mientras que cuando el contrato se extingue, el mdico inicial se libera de toda obligacin de atencin hacia el enfermo. Respecto al nuevo facultativo, cuando es presentado por el mdico inicial, comienza con el paciente una relacin contractual que habr de ajustarse a la naturaleza del acto mdico que tiene que realizar pero, es significativo el hecho de que la influencia del mdico inicial induce al paciente a la aceptacin, ms all de que este especialista cuente con la previa aprobacin del paciente por ser, desde antes, conocido su prestigio por el paciente. El inicio de esta nueva relacin implica una nueva posibilidad de conflicto, razn por la que este nuevo facultativo debe comenzar observando todos los requisitos que hacen a prevenir la mala praxis o el conflicto sobre el que asienta la demanda. Cuando el facultativo especialista es impuesto por el nosocomio asistencial, aumenta la tensin inicial en virtud de que el paciente no slo no tiene oportunidad de elegir, sino que tampoco se le brindaron satisfacciones en cuanto a referencias y/o conveniencias de este nuevo facultativo, a diferencia de lo que se espera que hara el primer mdico para bien convencer al paciente. De todas maneras, pensamos que hay algunos pautas que conviene sentar para evitar la desagradable desinteligencia que tan mal concluye; as tenemos que el mdico inicial debe asentar todo en la historia clnica, sugiriendo el nombre del especialista a quien solicita la interconsulta o la participacin. Conviene que el nuevo facultativo entreviste al enfermo teniendo en especial cuenta que la situacin de este es doblemente incmoda porque la interconsulta o derivacin se hace en virtud de que la situacin es ms grave de lo que el paciente hubiera esperado y, por otro lado, que comienza una relacin con un facultativo nuevo para l, esto es, se activan los mecanismos de defensa del caso. Esto implica que el nuevo facultativo, teniendo en cuenta todo cuanto se dijo, debe iniciar la atencin bajo el signo de la paciencia y de la comprensin, tratando de derribar esos muros lgicos pero peligrosos y molestos que se interponen en la nueva relacin. Es conveniente que este nuevo facultativo tilde la historia clnica con una lapicera de otro color mientras la estudia porque, esto dar fe de que su
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preocupacin por el paciente y su enfermedad fue tan diligente tal cual lo impusieron las circunstancias. Tambin es de buena prctica que el especialista inicie su propia investigacin y asiente sus propias impresiones, al igual que solicite todos los nuevos estudios que considere necesario para actuar en forma segura en su accionar. Este traspaso del paciente de un mdico a otro implica, por parte del paciente, un consentimiento que, si bien no es lo mismo que el consentimiento informado que se solicita para efectuar un tratamiento determinado, emerge como aquel, de derechos personales inalienables que no pueden discutirse. Vistas as las cosas, este consentimiento se ir a realizar a la hora de dejar la constancia donde ste se manifieste, o sea, cuando el paciente acepte el tratamiento que le propone el especialista, de tal forma que, si bien es un momento que no tiene una formalidad jurdica concreta, determinada, s posee un indudable efecto predisponente de otra calidad de voluntad y, si se quiere, de otra calidad de confianza o desconfianza.

Del tratamiento propiamente dicho Ya vimos que la ley del derecho de los pacientes nos impone el consentimiento informado para llevar adelante cualquier tratamiento, de manera que esto ha dejado de ser motivo de discusin. Importa a la hora de la prevencin, tener en cuenta algunas consideraciones que hacen a la misma en referencia de la responsabilidad porque estn dirigidas a elementos que juegan, casi de rutina en las demandas judiciales. Nosotros vimos que, bsicamente, hay dos teoras referidas al consentimiento informado; la del acto instantneo y la del proceso. Si bien la ley 26519 del derecho de los pacientes- no parece tener en cuenta esta discusin porque su texto parece referirse al consentimiento acto, tambin es cierto que no contiene ningn artculo que despeje la duda cuando el paciente, en el litigio, argumente en contra de su propia decisin por cuanto ha sido producto de su desesperacin y del apuro con que le hicieron firmar la frmula. A esta altura del desarrollo, pensamos que la prevencin nos hace ver la necesidad de no encasillarnos rgidamente en una u otra forma porque ambas tienen sus particularidades positivas y de esa manera vemos que es
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necesario, en las diferentes circunstancias, emplear ambos procedimientos segn sea la cuestin. Esta posicin eclctica, que puede ser criticada, lo cual no nos molesta, obedece a que la prevencin slo es posible en trminos de eficacia si se realiza a la luz de un pragmatismo que permita adaptar los elementos disponibles a la situacin imperante, esto es, si se puede hacer una cobertura completa en cuanto a la persona y sus circunstancias. Somos conscientes de que esto slo es posible si el sentido comn que es el menos comn de los sentidos- sirve de gua al accionar del profesional o de su consultor mdico legal porque slo la persona criteriosa est en condiciones de desarrollar una buena prevencin, en virtud de que, por la prudencia, tiene mejores posibilidades de prever los hechos consecuentes de los actos presentes. Toda la jurisprudencia nos dice que no hay cabida para culpas pequeas o medianas; lo que debemos interpretar como que el deber de informacin que tiene el profesional para con el paciente puede no cumplirse si el profesional lo niega, lo que implica faltar a los deberes especiales que la profesin le impone. A propsito transcribimos un fallo bastante elocuente en estos aspectos que produjera la CNCiv; Sala A del 29-8-89; DE 135-756; donde se dijo: Quien ejerce la profesin de mdico se halla moralmente obligado a adoptar todas las precauciones en resguardo de la salud del paciente, al punto de que cuando est en juego la vida de un paciente o la posibilidad de que sobrevenga algn grado de imposibilidad fsica, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia ms leve adquieren una dimensin especial que confiere una singular gravedad. A fin de apreciar la culpa de los mdicos accionados es dable recordar que la responsabilidad mdica no se limita a supuestos de la culpa grave o inexcusable, pues tal categora est excluida de la normativa de los art. 512 y 1109 del CC. En este sentido, todas las medidas que hacen a la persuasin del paciente para incrementar su seguridad combatiendo la angustia y todo aquello que el profesional hace en cuanto a transparentar su proceder, registrndolo y fundamentndolo, hace a la prudencia del accionar mdico. Ahora bien, el tratamiento propiamente dicho, por todo lo antes mencionado, implica un paso previo en el que se habrn de tomar todos los recaudos correspondientes a su naturaleza y esto implica, por ejemplo, la realizacin de los estudios que la patologa y el tratamiento ameriten, solicitar las interconsultas correspondientes, etc. Este paso previo, preparatorio de la aplicacin del tratamiento, tambin forma una parte esencial del quehacer mdico y el lugar donde asientan
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muchos hechos que configuran el perjuicio de la mala praxis, razn por la cual su enftica mencin nunca est dems. As tenemos que estas evaluaciones estn bastante sistematizadas en ciruga y comienzan a definirse en los tratamientos quimioterpicos, todo lo cual ayuda al profesional a recordarlos como insoslayables porque habrn de ser el jaln mas referencial a la hora de la pericia por mala praxis. De esta manera, tenemos que su observancia cuidadosa y su meticuloso registro, integran el conjunto de medidas preventivas de la responsabilidad que deben ser celosamente controladas por el mdico legista que analice la hiptesis de conflicto referida al caso concreto. De aparecer un resultado adverso en cualquier etapa del tratamiento propiamente dicho y de no ser ste imputable a una maniobra propia del tratamiento, el lgico que los ojos habrn de volverse a este momento buscando interrogar si el paciente estaba, realmente, en condiciones de someterse al tratamiento. El ejemplo ms comnmente observado en la realidad es ese paro cardaco que sufre un paciente sin que tenga explicacin su aparicin, por no estar dentro de los riesgos propios o esperados de la patologa en cuestin. Cuando en este caso sobreviene la demanda, lo primero que los legistas se proponen buscar es, si al paciente se le realizaron todos lo exmenes preoperatorios, en la esperanza de encontrar que ste tena una patologa demostrable que pas sin ser estudiada, cuando con un simple estudio se hubiera podido detectar e impedir. Si se encuentra esto, prcticamente, est demostrada la negligencia porque le resultara, a cualquier abogado muy fcil demostrar que a lo omitido, lo sabe y lo practica cualquier mdico de la especialidad, razn por la cual, todos estos estudios y exmenes deben realizarse en respeto a una metodologa mdica que la norma jurdica tambin respeta. En estos casos nuestra propuesta es diferenciar la etiologa de la causa y as tenemos que la etiologa es el estudio de la causa que origina la enfermedad en un curso biolgico normal dentro de la patologa en cuestin de tal manera que, como dijimos al hablar del nexo causal, inicie la causalidad propia de la enfermedad de que se trate. Mientras que, empleamos el trmino causa para designar al hecho o accin que inicia una relacin jurdica atributiva que implica una responsabilidad civil o penal ms all de que, en concordancia con lo antes mencionado, la causa pueda ser una accin o una cosa.

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Desde este punto de vista y en concordancia con lo que el derecho entiende por accin como gnero, diremos que la negligencia a la que hemos hecho referencia, es la omisin de las diligencias debidas, lo que implica ser la causa inicial del proceso que desemboca en el dao por el cual reclama el paciente. Adems y por ltimo, conviene diferenciar entre efectos de los errores que provocan dao que son los del diagnstico y planificacin del tratamiento y los que se pueden atribuir al propio tratamiento ya que esto justifica que se ponga el nfasis prevencional en dos momentos diferentes. A propsito tenemos una jurisprudencia bastante elocuente en la CNCiv, Sala C del 16/6/87; en autos Gallucio Gorizia c/ Garca Felix y otros, 1988-III-656; donde se dijo: Dentro de la temtica de la responsabilidad mdica, en la que debe privar un criterio casustico para el juzgamiento de la conducta profesional, corresponde distinguir entre los errores de diagnstico y tratamiento y los que se verifican en la aplicacin del tratamiento mismo. En el caso de los cirujanos hay que tener en cuenta que por la ndole misma de la intervencin directa sobre el cuerpo del enfermo, con los riesgos altsimos de los cortes de tejidos y la extirpacin de rganos que ello implica, estos profesionales se encuentran obligados a acentuar de manera muy especial las providencias precautorias; la regla del art. 902 del CC concurre para intensificar o afirmar el concepto de culpa de esta especialidad.

Evaluacin del tratamiento y evolucin del paciente Son dos cuestiones diferentes que se tratan juntas porque en la prctica se dan en forma simultnea; cuando el profesional va haciendo la evaluacin del resultado que arroja la teraputica aplicada, va registrando, al mismo tiempo, la evolucin del paciente; digamos que sta es el reflejo de aquella. Durante este momento de la relacin mdico paciente, que puede prolongarse ms o menos, segn la patologa de que se trate y el tipo de tratamiento que se implemente, el eje central de la atencin gira alrededor del efecto que va produciendo el tratamiento implementado y la reaccin que muestra el organismo del enfermo. Aqu le corresponde al facultativo la vigilancia y control del estado del paciente y del efecto del tratamiento, todo lo cual habr de manifestarse segn los signos y sntomas correspondientes segn la naturaleza de la
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patologa de que se trata, de tal forma que, cuando estas manifestaciones que s o s se producen pero no se recepcionan adecuadamente y tampoco se registran oportunamente, estamos ante una omisin de control y vigilancia que sustancia la negligencia a que antes hemos aludido. En este sentido la jurisprudencia es bastante pacfica ya que se muestra muy uniforme el criterio de los jueces en el sentido de sostener que la omisin de vigilancia sustancia la negligencia como un rostro de la culpa por la cual el mdico debe responder. En referencia a la evaluacin diremos que es la medicin del o de los efectos del tratamiento instituido; constituye el resultado obtenido con el tratamiento empleado, como puede verse, se pone de manifiesto por el seguimiento de la evolucin, ya que ste, en gran medida y en la mayora de las circunstancias, depende de los resultados. La evolucin, como se desprende del propio trmino, implica valorar si ese resultado es o no satisfactorio ya que, a su vez, ste calificativo implicar seguir el mismo rumbo teraputico, interrumpirlo o modificarlo, razn por la que no hay peligro de mala praxis en la rectificacin de una medicacin en virtud de que esto forma parte de la prctica mdica e indica que el profesional est vigilante ante el paciente. Tambin debe decirse que innumerables factores que, provenientes del organismo del paciente, hacen que la respuesta a un tratamiento sea correcto o no y estos factores no siempre sean conocidos ni previsibles, por lo que se pueden equiparar a esa consecuencias remotas por las que no hay que responder segn lo dispone el propio CC, siempre y cuando se haya vigilado dicha evolucin adecuadamente. La evolucin del paciente debe ser controlada diariamente por el facultativo tratante, sin perjuicio de que participe otro profesional, como el residente, por ej. Cuando el estado del paciente es de mucho riesgo, los controles deben aumentar la frecuencia por da. O sea que, a la frecuencia del control la impone el estado del paciente; an cuando el paciente est en una unidad de terapia intensiva, tambin es exigible la visita del mdico de cabecera, tambin del cirujano o cualquier otro especialista. Este control debe registrarse en la historia clnica, no slo da por da, sino adems, todas las veces que el profesional examine o vea al paciente, debiendo consignar lo que haya de relevante en el enfermo segn su patologa y el tratamiento en cuestin y si se mantiene una estabilidad que permanezca en dos o tres controles, tambin debe consignarse. El registro del mdico junto a la planilla de enfermera, donde se registran los signos vitales son de extrema importancia a la hora de la demanda y su
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contestacin porque permite la reconstruccin de los momentos previos al hecho que se reclama, siendo tambin de importancia en la auditora para justificar la internacin. Pero, con relacin a la complicacin, un examen de control diario, bien registrado, es muy difcil que permita la filtracin del inicio de una complicacin sin que sean detectados sus primeros sntomas y en consecuencia, tratados segn corresponde. De esta manera podemos decir, sin temor a ningn error, que esto constituye una medida preventiva de mucha eficacia, no slo porque estas medidas en s mismas son la mejor prueba de que el facultativo ha obrado con diligencia en cuanto a la frecuencia de los controles, sino tambin porque permiten posicionarse mejor al mdico en lo referente al diagnstico precoz de la complicacin, todo lo cual es, indudablemente, una excelente medida preventiva. En la planilla de enfermera se suele consignar, en las instituciones de internacin, la TA; la frecuencia del pulso, temperatura, diuresis y el dbito de los drenajes incluyendo, cuando se producen novedades tales como delirios, hemorragias, diarreas, vmitos, etc. No obstante ser obvio de que el profesional mdico debe recabar en cada visita las novedades de enfermera, tambin es conveniente que l en persona controle los signos vitales cuando vea que el paciente no se siente bien o cuando lo observa ms sonrosado o plido de lo esperable, etc. En este particular, debemos recordar que hay arritmias y caractersticas del pulso, que al mdico le dan datos de, por ejemplo, una infeccin incipiente, antesala de una septicemia, un pulso saltn que puede indicar hipovolemia, todo lo cual no siempre es sabido por enfermera ni exigible a ella pero que al profesional lo ayudan a anticipar las medidas que correspondan y hablan, en su favor, del celo que pone en el control. Son infinitos los ejemplos que pueden darse sobre las bondades preventivas de este tipo de comportamiento por parte del mdico, de tal manera que podramos decir generalizando y a modo de conclusin, que el control evolutivo personal del mdico es insoslayable en su propio beneficio.

El alta mdica y la prevencin Aqu pueden darse al menos, dos situaciones que difieren ms en lo formal que en lo sustancial razn por la que conviene distinguir ambas
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modalidades a los efectos de precisar con claridad meridiana, las cuestiones que hacen a la responsabilidad del mdico en ste particular momento de la relacin mdico paciente. Resulta claro pensar que el alta mdica es otorgada por el facultativo cuando este considera que el paciente est en condiciones de abandonar su condicin de internado para continuar lo que resta del tratamiento en su domicilio o bien, ambulatorio. Todos los autores son contestes en que debe otorgarse en el momento, por haberse examinado al enfermo y haber determinado que ste se encuentra en condiciones de suspender su internacin o tratamiento, segn el caso, y de ninguna manera aceptan el alta programada, esto es, aquella que se da con anticipacin de varias horas porque, en este lapso, pueden ocurrirle cosas que al paciente que contraindican el alta otorgada con anticipacin. De todas maneras, el alta debe consignarse por escrito en la historia clnica, indicando fecha y hora, posterior a la consignacin del resultado del examen previo en donde habr de tenerse en especial cuidado el registro de los signos y sntomas (o su ausencia), que el paciente ostenta y por los que conviene al alta. En este ltimo examen, del que derivar la indicacin de alta, se deber tener muy en especial cuenta la posibilidad que el enfermo tiene de desempearse libre de la ayuda mdica y de enfermera, por lo que conviene preguntarle cmo y con quien vive y si estas personas con las que cohabita pueden atenderla. Hay que recordar que un alta forzada por su anticipacin, no estando el paciente en condiciones de atenderse por s mismo con suficiencia es causal de demanda por desatencin y/o negligencia y en este sentido somos plenamente conscientes que la cuestin econmica es una permanente presin sobre el alta por la incidencia de los das camas en el rendimiento econmico del nosocomio, especialmente en esos contratos realizados con las obras sociales en base a un monto fijo por patologa. Por esto conviene, durante los das previos al momento del alta, indagar sobre la cuestin vivienda y cohabitacin del paciente, a los efectos de que se sorteen con anticipacin y en armona los obstculos que pudiere haber, incluso dar anticipada cuenta al auditor de la obra social para que se ample la cobertura en caso de necesidad. Este acuerdo es de suma importancia en virtud de que, en muchas oportunidades, la presin de la auditora de la obra social sobre el mdico, hace que ste apresure los tiempos y otorgue el alta, ms por presin que
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por conviccin, citando al enfermo a consultas ms frecuentes, queriendo reemplazar as uno o dos das ms de internacin que hubieran hecho falta. En todos los supuestos que hemos analizado respecto a la posible responsabilidad del mdico a travs de todos los pasos de la atencin mdica en la internacin y que coinciden con los que constan en la historia clnica, donde se propuso como modo de prevencin, trabajar con un mdico legista sobre la hiptesis de conflicto, conviene agregar: 1) Que en virtud de ser el nosocomio co-responsable con el mdico ante la demanda por mala praxis, tal cual se demostrara en el captulo de responsabilidad, sostenemos que el mdico legista que velar por el contralor de las medidas de prevencin sugeridas, sea contratado por el nosocomio, es decir, que responda, en primer lugar al nosocomio contratante. 2) Que el hecho de que el mdico legista trabaje para el nosocomio, asegura un rol de autoridad y respeto en sus colegas porque su participacin es un requisito que impone la institucin para permitir el habitual desempeo de los mdicos asistenciales, sin que esto lesione la dignidad profesional de ninguno de ellos y, por el contrario, proteja los intereses que en comn comparten los profesionales con la clnica. 3) Que todas las carpetas sean revisadas diariamente por el mdico legista y la sugerencia que ste tenga para el mdico asistencial sean transmitidas por un medio idneo para asegurar que ste recepte las mismas a los efectos de tomar las medidas del caso. 4) Que los pacientes sean entrevistados diariamente por el mdico legista de una manera amable y discreta, que no implique una carga para el internado, a los efectos de recoger informacin sobre lo que el paciente, de su propia boca vaya expresando, para analizar el punto de vista que expone y actuar en su consecuencia, corrigiendo lo necesario para resolver cualquier cuestin que se presente. 5) Que todas las situaciones conflictivas sean tratadas en juntas mdicas donde participen el o los mdicos asistenciales que intervienen en el caso como tratantes, los otros profesionales involucrados de cualquier manera en el caso, el mdico legista y el mdico que ponga de su parte el paciente o sus familiares a invitacin del nosocomio buscando arribar a una solucin que compatibilice los intereses del paciente y del mdico o de la clnica segn de lo que se trate. Es conveniente, cuando se instala un conflicto, que el nosocomio invite el paciente y/o a sus familiares a traer un mdico de su confianza para que sean el intermediario, el que debe ser tratado con la mayor cortesa y al que se le deben exponer las cuestiones con la mayor objetividad posible.
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6) Que se concurra a la reunin de esta junta con el sano propsito de solucionarle el problema al paciente como primer objetivo en franca analoga con ese adagio que sostiene que el cliente siempre tiene razn, lo que no significa que el paciente sea considerado un cliente, sino por reconocer que el paciente, que es el que sufre, el que est angustiado y el que tiene el derecho a confundirse, siempre habr de ser el que es acreedor a la mxima tolerancia y comprensin. No debe escatimarse esfuerzo alguno para realizar este trmite, de tal forma que, si es necesario, se le puede proponer al paciente que sea tratado por otro profesional, solucin esta que muchas veces pone fin al conflicto. No olvidemos que la subjetividad de la relacin mdico paciente no es insoslayable. 7) Que el mdico legista entable un fluido contacto con los auditores, de tal suerte que puedan manejarse armnica y anticipadamente las situaciones que, por sus caractersticas hagan sospechar un conflicto inminente, a la vez que sea el nexo natural entre el auditor de la obra social y el mdico asistencial, lo mismo que con la clnica y con el paciente, ms all de que por su parte, el mdico asistencial tambin tenga excelentes relaciones con los dems.

Prevencin y anestesia general El acto anestsico tiene connotaciones muy particulares, razn por la que debe ser analizado con detenimiento, pero desde un punto de vista eminentemente pragmtico para que este anlisis sea eficaz y de l surja un sugerencia preventiva ya que es asiento de uno de los puntos ms apetecibles de la demanda. Con muy buen criterio, Lavalle dice que el nmero de anestesistas no cubre las necesidades de la realidad mdica del pas y que constituye, hoy por hoy, lo que se llama una especialidad crtica, cuya temtica no forma parte de la currcula de grado y ello, tal vez sea lo que contribuye a que el accionar del anestesista no siempre sea todo lo seguro que debe ser en cuanto a la responsabilidad mdica se refiere. Lo que est consensuado en la prctica de esta especialidad es que el anestesista debe realizar una visita que se ha dado en llamar pre anestsica, es decir, previa al acto anestsico para la ciruga y durante la cual, el anestesista debiera, adems de conocer al paciente, valorar por s mismo su estado anmico, grado de tensin nerviosa, signos vitales, la existencia de ditesis, antecedentes de anestesias previas, que calibre
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tienen las venas de los brazos que son las ms utilizadas por la posible necesidad de flebotoma, auscultar su aparato respiratorio para descartar soplos tubarios, ver la Rx de Torax para descartar focos de congestin, etc. Cuando esta visita pre quirrgica no se cumple y el anestesista se confa en los datos consignados por otros en la historia clnica, corre un riesgo que, a veces es peligroso porque puede pasar por alto una patologa que se est incubando o que no haya sido advertida por los otros facultativos que han examinado al paciente que lo han hecho teniendo en cuenta otros fines que fueron los de su especialidad. Podramos decir que esta omisin por parte del anestesista y el riesgo incrementado sin fundamento de administrar anestesia a un paciente al que no se conoce, constituye un acto de negligencia e imprudencia pero, ms all de estos calificativos, hay una franca desaprensin hacia el prjimo y hacia su propia profesin. Tambin est consensuada la visita post anestsica que en la prctica no se cumple sino en muy raras ocasiones, lo que, si los anestesistas consensuaron estas visitas, es seguramente, porque tienen su fundamento en la realizacin de un control que significa incrementar la seguridad del paciente y por eso no se entiende que los mismos anestesistas no cumplan. Tambin hay que agregar que, mientras se desarrolla el acto quirrgico y en los momentos en que el anestesista slo controla el respirador, etc., pero que no es requerido en forma activa no suena ninguna alarma-, suele aprovechar, muchas veces para leer la historia clnica, con lo que concluye por enterarse de todo cuanto se requera saber. No es raro que el anestesista haga algunas salidas ms o menos breve del quirfano, dejando que los respiradores y el goteo hagan el trabajo, confiando en las alarmas que contienen hoy estos sistemas que informan cualquier inconveniente de los mismos. En ms de una oportunidad, durante la ausencia del supuesto, el anestesista demora en volver porque, o tiene que recorrer cierta distancia o bien no las escucha y una enfermera volante sale a llamarlo e informarle. Si de este accidente quedan secuelas como para que se llegue a la demanda, no faltan los testigos incluso la enfermera que sali a llamarloque ponen de relieve su ausencia y con ello se siembra el germen de la presuncin en contra del profesional. Otra cuestin de la realidad en la prctica del acto anestsico es que, si bien se consideran seguras a las drogas anestsicas, lo cual incrementa un

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confianza ya excesiva por parte del profesional anestesista, las demandas a los anestesistas son las que ocupan los primeros lugares en la estadstica. A esto hay que agregar que quienes practican esta especialidad se van mentalizando a una forma de ser y de hacer las cosas van adquiriendo y definiendo su ethos-, sustentada en filosofas de vida que, como la de las otras especialidades, configura perfiles psicolgicos bien definidos, que se manifiestan, a poco de sostener un dilogo con sus representantes. En este comn denominador que hace al mdico anestesista, conviene destacar que se torna imperioso sugerir una reflexin sobre bases humanas y cientficas que conmuevan las estructuras de malas costumbres que adquieren algunos individuos de la especialidad. Desde este punto de vista, creemos que sera una buena medida analizar si la costumbre propuesta de las visitas pre y post anestsicas son tiles o no; nosotros pensamos que son de extrema utilidad, especialmente la primera porque tiene un profundo fundamento cientfico en base a todo lo que sobre ello hemos dicho. Nuestra aseveracin implica que partimos del supuesto de considerar que el anestesista, como mdico asistencial, le corresponden los deberes de cuidado y ms an si tenemos en cuenta que, durante el acto anestsico, el paciente depende totalmente del anestesista por cuanto no tiene conciencia y no puede respirar ni moverse por s mismo. Si al mdico general le exigimos una consulta donde, bajo el nombre de anamnesis, recoja, no slo los datos del paciente, sino tambin todo sntoma que forme parte del cuadro del paciente; luego se le exige un examen clnico completo y de la conjuncin de uno y otro momento se espera uno o varios diagnsticos presuntivos, los que con el aporte de los estudios complementarios, concluirn en un diagnstico definitivo, no vemos la razn por la que esta misma secuencia no sea exigida al anestesista, por supuesto que aggiornada a los requerimientos de la especialidad. A la exigencia en este particular la puede plantear el propio nosocomio, ya que ste resulta corresponsable de la mala praxis del anestesista, de la misma manera lo podra hacer el mismo cirujano como jefe de equipo, porque con la realizacin de estos exmenes, se aleja el fantasma de la demanda. No se deja de tener en cuenta que la naturaleza del acto anestsico tiene, en su configuracin, limitaciones en la exigencia de solicitud de exmenes complementarios especficos, ya que los que el cirujano solicita en el preoperatorio le sirven al anestesista en la gran mayora de las veces.

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Todo esto no obsta a que este especialista realice, en la realidad, la visita pre anestsica o pre quirrgica y que, realizando las mismas segn lo que antes se dijo, surja en l la sospecha de una patologa no tenida en cuenta por los profesionales que examinaron antes al paciente. Tambin puede ocurrir que al momento de ingresar al internado el paciente sea portador de una neumonitis que no estaba presente cuando el cirujano le dio la orden de internacin y que obligan a solicitar una nueva Rx de torax la que, al confirmar la sospecha del anestesista, llega a evitar una tragedia como sera someter esos pulmones enfermos a una presin positiva. Este ejercicio de la medicina que realizara el anestesista en todo paciente, adems de mantenerlo en la mentalidad mdica asistencial general, esto es, interesado por el paciente en s y no slo por la tcnica anestsica, habr de permitirle adquirir un cientificismo en su accionar que difcilmente podra lograr de otra manera. Teniendo en cuenta que cuando el cirujano decide operar, ha hay un trasfondo de estudios y patologas que harto justifican dicha decisin, cuesta aceptar que ms de una vez, el anestesista se ve compelido por esta decisin que muchas veces no admite alternativa ni dilaciones, no obstante ello, de debe dejar bien sentado que los casos de urgencia extrema estn justificados por s mismo y otras patologas, si bien requieren de la ciruga de manera insoslayable, no excluyen lo que le corresponde hacer al anestesista. A esto hay que agregar toda una historia de dominio del equipo por parte del cirujano que pareciera perdurar hasta hoy en el consenso, como si fuera la memoria colectiva, razn por la que es muy mal visto el anestesista que pretende romper esta regla de omnipotencia quirrgica. En este contexto, es probable que el anestesista se sienta desmoralizado y desvalorizado por este orden funcional, de tal forma que tiende a desvalorizar su condicin de mdico asistencial, al momento de encontrar el sentido a las visitas pre y post anestsicas. El asunto es que estas dos consultas tienen suma importancia porque por un lado, permiten al anestesista saber con mayor precisin y anticipacin, todo lo referente al paciente que puede ser de inters al acto anestsico, esto es, evitar lo que puedan ser sorpresas para el anestesista. Por otro lado permiten estas visitas que se tomen con anticipacin todas las medidas convenientes a mejorar las condiciones del paciente en el acto quirrgico, a lo que hay que agregar un beneficio no siempre valorado, tal cual es la tranquilidad en dicho acto.

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Adems, como esto hace en forma directa a lo que se consideran las diligencias exigidas al profesional, el paciente habr de captar el mayor y correcto inters de los profesionales en su persona y en su enfermedad, con lo que es de esperar que mejore su estado anmico, lo cual tambin contribuye a la recuperacin del mismo. Como puede verse, son muchos los argumentos que cabe esgrimir para revalorizar estas visitas del anestesista y son por dems elocuentes, no slo en el plano hipottico, sino tambin en el de la realidad, los beneficios de tal accionar. En referencia a la visita post quirrgica en particular, donde la tormenta ya pas y todo est ms tranquilo, aunque esto no signifique que la cuestin est mejor, sostenemos que se justifica en s misma porque siempre hay cuestiones a resolver, al menos, al principio. En todo post operatorio con anestesia general hay una serie de molestias, especialmente de las vas respiratorias, estados de hiperexcitabilidad, tos, vmitos, estados nauseosos persistentes, mareos, etc. que el anestesista debe controlar para corregir en cuanto estn a su alcance o para solicitar la participacin del especialista correspondiente. Conviene agregar que es tambin importante a la tranquilidad y a la esperanza del paciente la visita del anestesista quien, adems de abastecer su parte mdica, le infunde al paciente esa confianza que lo reconforta y lo compromete en lo humano al ver tanta dedicacin alejando as las eventuales predisposiciones contrarias que puedan querer alentar los terceros. El ltimo tpico de la prevencin anestsica es lo referente al acto anestsico durante el cual habr de realizarse la ciruga en cuestin y donde suelen producirse los accidentes que luego son considerados actos de mala praxis por los que habr que responder y en su investigacin se indaga hacia atrs. Sostenemos que el acto anestsico comienza mucho antes de la induccin y el accionar que puede implicar una conducta reprochable por parte del anestesista tambin se produce desde mucho antes, de suerte que lo primero que conviene hacer es delimitar aproximadamente cada uno de ellos. Creemos que la induccin comienza cuando ya canalizado el paciente, se procede a administrar por el avn la droga inductora y decimos que el acto anestsico comienza antes porque, cuando el paciente ingresa a la sala de ciruga, el anestesista le coloca un sedante y comienza a hablarle para tranquilizarlo y darle nimos mientras se lo canaliza, en una suerte de sugestin; luego se le adosan los electrodos cardioscpicos, se le coloca el
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oxmetro en el dedo pulgar, el mango del tensimetro en el brazo preferentemente izquierdo- y se lo canaliza. Vista as la cuestin, podemos decir que el acto anestsico comienza cuando el paciente comienza a ser provisto de todos estos elementos antes mencionado porque cada uno de ellos es patrimonio de un control para ver que lo que se busca medir, funcione adecuadamente, todo lo cual implica que el anestesista debi preparar todos esos aparatos y tenerlos casi listos desde antes que el paciente ingrese al quirfano. Con estos presupuestos convenidos, estamos en condiciones de sostener que la prevencin de la mala praxis debe comenzar cuando el anestesista se predispone a encarar la tarea, esto es, cuando comienza a preparar el equipo para realizar la anestesia porque cualquier falla del mismo puede ser causal de responsabilidad. Hemos visto un fallo en donde el paciente muere por un cruce de mangueras que el anestesista no control, lo cual, para nosotros es lapidario ya que este momento debe sistematizarse en virtud de su decisiva importancia para el desarrollo posterior del acto quirrgico. As sostenemos que le profesional debe dedicar un tiempo concreto y preciso a repasar las condiciones de todas las cosas y las drogas que habr de emplear y en la cantidad suficiente como para cubrir cualquier imprevisto o prolongacin del acto quirrgico, sin distraerse durante esa tarea y sin dejar agotar los medios para conseguir los insumos que vaya a necesitar. En otro momento bien individualizado del anterior y tambin con exclusiva atencin, repasar los gases que habr de usar, incluyendo el oxgeno, asegurndose su existencia en cantidad suficiente para cubrir tambin, una eventual prolongacin del acto quirrgico, excediendo los mrgenes razonables. En un tercer momento, con la misma actitud de atencin, repasar el funcionamiento de los diferentes aparatos y sus correspondientes sensores, de la misma forma que la ubicacin y estado de las mangueras, no slo controlando su ubicacin, sino tambin su integridad, permeabilidad e higiene. El repaso del funcionamiento de los aparatos, aunque sean nuevos y garantidos, es un paso de prudencia porque muchos de ellos son sensibles a los golpes de tensin elctrica, o son manipulados para limpieza por personal de enfermera o mucama del quirfano para limpieza y bien puede este personal, sin querer haber tocado algo que implique descalibrarlo, etc.

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Cuando el paciente viene canalizado desde el piso, es conveniente que el anestesista controle el calibre de la va ya que, si no satisfactorio, debe reemplazarse porque puede ocurrir que surja una necesidad de administrar mayores volmenes, todo lo cual, en la mayora de las veces, implica urgencia, de tal manera que, andar buscando en ese momento una vena gruesa para venoclisis, implica una prdida de tiempo que puede significar una catstrofe. Una vez cumplido este control de instrumentos y drogas, previo haberlo entrevistado y examinado al paciente, el anestesista est en condiciones de solicitar que lo traigan al paciente al quirfano para dar comienzo al acto anestsico, tratando de que no se prolongue demasiado la permanencia del paciente despierto en el quirfano porque el temor y la ansiedad implican una descarga adrenalnica que puede conducir o desencadenar arritmias y hasta fibrilacin; de la misma manera obra el fro. Por ltimo, ya en el acto anestsico, es imperioso aseverar que el anestesista no debe separarse de la cabecera del paciente y que lo que eventualmente llegara a necesitar lo solicite de la enfermera volante que debe haber en todo quirfano. Que el control de los signos que debe monitorear el anestesista sea casi permanente mientras el paciente est bajo los efectos de la anestesia, de tal forma que el profesional sea el primero que detecta las anomalas porque, cuando es el cirujano el que le informa que la sangre est negra, es porque la falta de oxigenacin ya estaba obrando desde un tiempo importante para este tipo de casos. Ahora bien, hay cirugas que, como las del trax por ejemplo, requiere una actividad adicional del anestesista a la hora de la insuflacin del pulmn del hemitrax sobre el que se est trabajando; tambin en algunas de cabeza y cuello u otras de neurociruga o cuando el paciente ser intervenido de urgencia y tiene el estmago lleno, de tal forma que los riesgos de broncoaspiracin se incrementan peligrosamente. En estos casos conviene que el anestesista registre en la foja anestsica la variable de que se trate y los pasos que ha realizado en prevencin de la complicacin que prevea desde su conocimiento fisiopatolgico, su propia experiencia y la estadstica; de esta manera dejar una constancia que casi obrar como semiplena prueba de su diligencia, cualquiera sea el resultado. As tenemos que, por ejemplo, esos accidentados que suelen presentar una gravedad que imponga una ciruga de urgencia y estn en estado de ebriedad, ms la ocupacin total de la cmara gstrica, tenemos que es muy difcil evitar el vmito, razn por la que en estos casos, es de cajn que hay que esperar un peligro de broncoaspiracin.
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Como puede apreciarse, es imposible negar la importancia del control del anestesista en este tipo de postoperatorios, ms all de que sea conveniente indicar que dichos pacientes sean trasladados hasta su recuperacin a salas de U.T.I. Somos proclives a sostener que en estos casos, se justifica que el anestesista haga alguna prescripcin en la hoja de indicaciones de las sugerencias que, segn l, correspondan, sin perjuicio de las indicaciones que deban dejar los otros facultativos y se puede advertir que con este proceder no se da pi a ningn reclamo hacia el anestesista. De esta manera se clarifica el accionar del anestesista a tal punto que permite al auditor, al perito y al mdico legista asesor, segn el caso, acceder a su proceder de manera simple y despojada de toda duda que vaya a implicar presuncin en su conta. Es evidente que este proceder, tanto en las instituciones pblicas como privadas es, a todas luces, preventiva de responsabilidad por mala praxis en forma prctica, en los hechos que regula el derecho y sobre todo en el mbito privado que es ms sensible.

Prevencin en ciruga general El tema es de una extensin muy grande, de manera que trataremos de acotar a los tems ms importantes segn nuestra ptica y experiencia de varios aos de practicar esta especialidad. Diremos para comenzar que el cirujano es uno de los especialistas ms demandados desde siempre recordar los barberos- porque aqu el tema no pasa slo por lo que vaya a implicar el corte de tejidos nobles indebidamente, sino tambin la aparicin de una infeccin posterior, como veremos ms adelante. Como bien sabemos el paciente llega al cirujano por motus propio o porque fue derivado a l por un colega de otra especialidad y en este ltimo caso, puede ser que llegue al consultorio o que el encuentro se produzca en el nosocomio con el paciente internado. Tambin hay que diferenciar cuando el paciente no tiene diagnstico y ste depende de lo que el cirujano investigue o bien que el enfermo ya tenga un diagnstico concreto y la derivacin slo sea para efectuar la ciruga que se impone como tratamiento.

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As tenemos que cuando el paciente llega al consultorio del cirujano por s mismo, se inicia una relacin mdico paciente en donde el cirujano tiene que proceder a examinar al paciente segn las reglas de la clnica y solicitar los estudios que correspondas segn las sospechas diagnsticas que su cuadro clnico sugiera. Proceder luego a solicitar los estudios complementarios para confirmar su diagnstico o efectuar por s mismo algunos que hagan a su especialidad tales como endoscopas por ejemplo, o tomas de muestras para biopsia o laboratorio microbiolgico para determinar y tipificar los grmenes a los efectos de la antibiosis especfica. Cuando haya concretado esta etapa, si tiene que practicar una ciruga que requiera internacin o no, debe proceder a explicarle al paciente lo que haya diagnosticado y el tratamiento que se impone, siguiendo la ms clara tcnica que sugiere el consentimiento informado. O sea que, al enfrentar el enfermo el acto quirrgico, debe saber perfectamente a que se debe atener y su consentimiento para llevar adelante esta ciruga debe haber sido dado en plena posesin de sus facultades y total comprensin de la cuestin. Cuando el paciente llega al consultorio de cirujano derivado por otro facultativo, es frecuente que ya est informado por este de lo que padece y porque es necesario que intervenga el cirujano; no obstante, ste debe examinar igual al paciente, sus estudios y corroborar totalmente el diagnstico que ha efectuado el colega; recin cuando est todo claro para l, debe transmitirle al paciente que, realmente, tiene la patologa que motiv la derivacin y que el tratamiento quirrgico es la nica alternativa o bien la mejor alternativa. De esta manera, cuando ese paciente que asisti al consultorio del cirujano ingresa al internado, debe someterse al examen del mdico interno o residente si as lo determina el nosocomio y facilitar los datos para la anamnesis y permitir el examen fsico, todo con el objeto de la confeccin de la historia clnica, la que deber ser controlada por el cirujano que orden la internacin. Este control que sugerimos de la historia por el cirujano y que parece redundante, no siempre es as porque, desde el momento que fuera confeccionada por otro facultativo, con una ptica diferente, muchas veces puede mostrar algn dato que al cirujano no le haya sido transmitido como por ejemplo una ditesis o alergia, por ejemplo, que de pasar inadvertida podra implicar una complicacin seria. A pesar de que ese paciente ya tiene un dilogo preciso y claro con el cirujano, lo mismo debe cumplir el requisito del consentimiento
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informado antes de ingresar al quirfano, consentimiento que bien puede simplificarse en muchos aspectos pero que, de igual manera debe hacer constar las complicaciones que pueden derivarse del acto en cuestin. Es decir que este consentimiento es un acto confirmatorio y documental de todo cuanto el paciente fue recibiendo como informacin necesaria para tomar su decisin, todo lo cual nos hace recordar que ya no es un simple consentimiento informado acto, sino que estamos ante un proceso de informacin. Cuando el paciente va a ser trasladado al quirfano para la ciruga, siempre es conveniente que el profesional lo vea antes de que sea dormido, que hable con l y le d aliento; emotivamente esto es muy positivo y estamos seguros que influye mucho en la evolucin. Cuando el paciente es derivado por otro facultativo que ya lo tiene internado en el nosocomio en donde se realizar la ciruga, es frecuente que el enfermo tenga su historia clnica completa y sus estudios complementarios ya realizados y que stos corroboren la sospecha diagnstica que se consign en dicha historia. Tambin en esta variable creemos que el cirujano debe proceder a realizar un examen completo partiendo desde la anamnesis, pasando por el examen fsico y concluyendo en el anlisis de los estudios complementarios. La ventaja de esta sugerencia es que cuando as acta el cirujano, establece una buena relacin con el paciente y sus familiares porque ven en el seriedad, inters, dedicacin y buena voluntad, adems corrobora por s mismo el diagnstico y, teniendo ante sus ojos el cuerpo del paciente, se ayuda a definir la tcnica que emplear, especialmente en cuanto al tipo de incisin y cierre de la herida. As, una pared abdominal muy daada, quizs convenga cerrarla con una malla y no con una sutura convencional, si se trata de bronqutico crnico, las nebulizaciones pueden ayudar en el postoperatorio a evitar los golpes de tos que tanto dolor causan y que tan frecuentemente son responsables de eventraciones, etc. A veces, este control ha permitido completar una compensacin que, de no haberse llevado a cabo hubiera implicado un riesgo de complicacin innecesario, tales como una cifra tensional no controlada, una angina en curso, un foco infeccioso en vas urinarias, una epilepsia controlada con medicacin oral que debe tratarse mientras el paciente no pueda ingerir nada por boca, etc. Ya en el acto quirrgico, es de regla que ste debe desarrollarse dentro de un orden bien determinado, de tal forma que el cirujano debe explicitar a
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su equipo lo que proyecta hacer y lo que espera como actividad de los ayudantes, sin importar que el equipo haya operado muchos pacientes con la misma patologa porque los enfermos son todos diferentes. Cuando el cirujano comienza la incisin, debe ajustarse a un ritmo que le permita mantener un control del manejo de compresas, instrumental y maniobras que sea necesario realizar, evitando incrementar la velocidad con que se desenvuelve el acto porque esto le impedir el control a que antes hiciramos alusin. Como la experiencia le ha enseado que los oblitos siempre son objeto de reclamo, debe interpelar a la instrumentista para que informe cuantas compresas tiene en la mesa, gasas, lo mismo que pinzas, etc., para que esta persona tambin se mentalice al orden que se le solicita. Durante el acto quirrgico en s, es fundamental que el cirujano exija de sus ayudantes una buena exposicin del campo para que l pueda disecar sin peligro de daar ninguna estructura a los efectos de identificar sin lugar a dudas el elemento que desea aislar o seccionar, controlando la hemostasia con facilidad si se respeta una buena diseccin, ligando previamente a la seccin cuando exista la posibilidad de vasos importantes. No es buena tcnica avanzar dejando vasos prensados con pinzas para despus hacer un solo momento de hemostasia en todos ellos porque ms de una vez, esto fue la causa que quedara una pinza adentro; de la misma manera las gasas y las compresas. Cuando se termine la ciruga de que se trate, conviene repasar la hemostasia y programar el cierre de tal forma que sostenga el ritmo de trabajo que se le dio al resto del acto y que es propio de cada cirujano cuidando siempre, aunque parezca redundante, controlar el giro de la aguja que se emplee porque ms de una vez, sta englob un asa intestinal, siendo el origen de una fstula que no se explicaron en un primer momento, cuando el paciente no evolucionaba correctamente. De la misma manera se sugiere que siempre los puntos profundos sean controlados en cuanto al recorrido de la punta de la aguja y los tejidos que engloba el lazo, recordando que hemos visto un caso en donde la peritonizacin del lecho vesical englob el conducto heptico derecho que oblig a una reconstruccin del mismo con microciruga y, por supuesto, otro acto quirrgico. Cuando termina la ciruga, es conveniente que sin mediar espacio de tiempo ninguno, el cirujano confeccione la foja quirrgica porque en ese momento tiene fresco en su memoria lo que encontr en el interior del cuerpo, lo que hizo y la tcnica que emple; lo mismo si hubiera
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descubierto un trayecto anmalo o cualquier novedad de inters para el futuro del enfermo. Postergar este momento no es conveniente porque la memoria se va ocupando de otras cuestiones y se pierde la precisin, adems que cuando se produce esta postergacin, es frecuente que esa foja se complete con apuro, el cual tambin contribuye a la imprecisin; nunca hacer constar lo que no se hizo porque as se puede configurar un delito. En el postoperatorio, cualquiera sea la forma en que el paciente le llega al cirujano, este momento es igual para todos porque es un momento en donde se define la responsabilidad del cirujano porque todos los ojos estn puestos en la evolucin del paciente. Es por esto que el cirujano debe advertir con claridad meridiana que la expectativa de la gente est en su punto clmine, todos esperan que el paciente evolucione bien o, de la mejor manera dentro de lo que se dijo al momento del consentimiento. Es por esto que, si hay una complicacin de las esperadas, lo mejor es que sea el propio cirujano el que la anuncie cuando se est produciendo y no que sean los familiares y que stos le cuenten al cirujano cuando llegue o sea llamado por ellos. De all que el cirujano no puede soslayar las visitas post quirrgicas, primero a las pocas horas y muy frecuentes ya que las complicaciones graves pueden aparecer a las pocas horas, luego, a medida que vaya evolucionando el paciente y el cirujano vaya descubriendo esa evolucin podr ir espaciando las visitas hasta el momento de darle el alta. Es importante enfatizar que es el cirujano quien debe controlar de cerca la evolucin porque, como veremos ms adelante, su ausencia le puede ser imputada como negligencia; no podr ser nunca eso cuando el cirujano se mantenga atento a la evolucin del enfermo. Pero tambin debemos decir que estos controles deben ser consignados de manera clara y precisa en la historia clnica con registro de fecha y hora, recordando que no puede haber contradiccin con la hoja de enfermera, esto es, no puede decir el cirujano que el paciente evoluciona sin particularidades o estable y la hoja de enfermera consignar vmitos, fiebre, convulsiones o cualquier otra cosa, porque es grave la controversia y el que siempre perder es el profesional. Por ltimo, debe mostrarse siempre sensible ante el dolor del enfermo, debe tratar de comprenderlo porque muchas veces no es tanto el dolor en s, sino que ste es exacerbado por el miedo, una neurosis o un trauma de base, etc., esto ayudar al paciente por sentirse comprendido y contenido

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y al profesional porque la mejor relacin mdico paciente siempre es favorable al mdico.

La prevencin en la traumatologa En esta especialidad han asentado muchsimas demandas por diferentes cuestiones, a tal punto que las encontramos hasta en la jurisprudencia del consentimiento informado, como una referencia histrica inicial de este tpico. El ncleo del conflicto para por diferentes supuestos, as tenemos aquellos que significan una verdadera demanda por desatencin del paciente ante una complicacin gangrenosa no diagnosticada o bien tardamente descubierta que implic una prdida del miembro o el bito del paciente. En otro estamento est el supuesto infeccioso que se atribuye en forma directa, como el anterior, al cirujano traumatlogo por probables deficiencias en el toilette, hasta la cuestin esttica cuando los extremos seos sueldan con algn defecto ostensible. En todos los casos ms o menos conocidos hemos observado algunos comunes denominadores que hacen que se pueda poner de relieve una modalidad preventiva basada en la hiptesis de conflicto en forma ms o menos sistemtica. As tenemos que ninguna de las complicaciones de tipo infeccioso ni vascular (que son las dos causas ms frecuentes de demanda en virtud de sus consecuencias) son imprevisible y tampoco indetectables. Es casi rutinario para el traumatlogo, al hacer un yeso por una fractura, tener en cuenta el edema y la compresin vascular consecuente al mismo, sobre todo cuando por el sufrimiento de los tejidos de la zona, se prev una inflamacin moderada; a tal punto esto es as que muchas veces conviene el reposo del paciente por dos o tres das hasta que cede el edema inicial (o el hematoma en muchos casos), para recin practicar la reduccin de la fractura. En otros casos, la reduccin se hace en forma inmediata, razn por la cual parece una medida contradictoria a los ojos de quien, desde afuera de la medicina, quisiera valorar una conducta mdica determinada a la luz de criterios comunes o de muestras estadsticas, tal como puede intentarlo el abogado de la contraparte por alguna demanda basada en alguna complicacin.
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En las fracturas expuestas vemos que algunas veces el toilette quirrgico es precedente al acto quirrgico, realizado en la guardia o en los primeros auxilios lo que no invalida su repaso por el cirujano durante la operacin. A veces la colocacin de clavos y o prtesis es inmediata, otras es preferible que se difiera para un momento de estabilidad del paciente y tambin puede ocurrir que se prefiera la colocacin de tutores externos hasta que se defina la limpieza de la herida. Si tenemos en cuenta que, como antes se dijo, el derecho comienza cuando termina la discusin mdica, veremos que el reproche va a asentar en la conducta del cirujano, no por la adopcin de uno u otro criterio, sino por cmo manej la cuestin de la relacin con el paciente frente a un resultado no satisfactorio. Por esto sostenemos que la prevencin de la responsabilidad del cirujano traumatlogo, pasa por dos vertientes bien diferenciadas a saber: Una es meramente tcnica y consiste en prever en el tratamiento, todas las complicaciones conocidas del caso, por referencia de lo que la medicina nos ensea, dejando expresa constancia de todas las medidas adoptadas en la historia clnica. La otra medida asiente en que el traumatlogo sepa informar adecuadamente al paciente de la situacin, a los efectos de que la sorpresa desagradable que pueda ocasionar una decisin de ltimo momento, no produzca una decepcin en el paciente. Si frente a una fractura donde hay compromiso vascular detectable por los medios correspondientes que no sean slo el palpado de los pulsos arteriales, se le informa al enfermo o a sus responsables de la complicacin y de sus posibles consecuencias en caso de responder al tratamiento que a continuacin se le efectuar, difcilmente el espritu del paciente y los suyos habr de predisponerse en contra del mdico, y si as fuera, difcilmente prosperar la demanda. En el caso de las fracturas expuestas, donde el factor vascular (y muchas veces en virtud del mismo), agrega el peligro de infeccin, sostenemos que una de las mejores medidas preventivas, a ms del diagnstico precoz y de la medicacin correcta, es su consignacin en la historia o ficha como posible complicacin de tal suerte que quien, a posteriori examine la historia o ficha, vea que se tuvo en cuenta permanentemente, toda la problemtica del conjunto y su correspondiente informacin al paciente y/o a sus responsables. No es, de ninguna manera, lo mismo para el paciente y sus familiares, creer que todo marcha bien respecto a la fractura, que saber de antemano de la existencia de complicaciones o lesiones concomitantes, vasculares o
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infecciosas que, por existir en paralelo y en forma independiente estn creando desde un principio, grandes riesgos de malograr el resultado del esfuerzo mdico. La otra manera de hacer una prevencin eficaz en el mbito de la traumatologa es atender al reclamo del paciente frente al dolor, la inquietud, la irritabilidad, la disnea, la cefalea, la febrcula, la taquisfigmia, la palidez, la sudoracin, la sensacin exagerada de fro o calor, la diferencia significativa de temperatura entre la extremidad de los miembros y la raz de los mismos, que en el paciente encamado no tiene porque variar tanto; de la misma manera los ojos vidriosos, esto es, exageradamente hmedos, una rubicundez exagerada de sus mejillas, etc. Todos los mdicos conocen los peligros del tromboembolismo que lleva al paciente al bito cuando es masivo; ocurre en pocos minutos pero ste, a pesar de las medidas preventivas tales como administracin preventiva de heparina y movilizacin precoz no siempre es evitable y por esto puede llegar a constituir un hecho fortuito o de fuerza mayor por la que no se debe responder. Pero haciendo a un lado estos casos de excepcin, la inmensa mayora de las complicaciones en traumatologa comienzan con pequeos sntomas no advertidos o advertidos no atendidos, que crecen en intensidad y se multiplican en cantidad, razn por la que muchas veces hay tiempo suficiente como para que el paciente informe la cuestin ya sea a la enfermera o a su propio mdico y un accionar rpido puede evitar males mayores. Como tenemos el triste precedente de la jurisprudencia de tantos casos llegados a la demanda por desatender este reclamo del enfermo, surge as, como ms que lgico, adoptar como medida de prevencin en los casos traumatolgicos, considerar la denuncia de cualquier sntoma de los mencionados como una eventual incipiente complicacin hasta que no se demuestre lo contrario por un examen clnico concienzudo y los correspondientes complementarios. Hasta aqu, muchas veces, algunos sntomas se atribuyeron a neurosis o trastornos de ese tipo y esta descalificacin de la sensibilidad del paciente hizo surgir la ruptura de la buena relacin con el mdico tratante, apareciendo en el paciente la temida sensacin de desatencin en el paciente y/o sus familiares, todo lo cual, predispone a stos para que, cuando se hace evidente la complicacin, ya tengan decidida la demanda. Entonces, la prevencin debe revertir esta tendencia casi tradicional creando una valoracin diferente en su esencia para que el paciente sea correspondido en su reclamo, sobre todo si recordamos que la obligacin

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principal del mdico es de diligencia medios- razn por la que esta propuesta no hace ms que abastecer a esa obligacin principal. De esta manera, al control permanente del estado del paciente, para detectar precozmente la aparicin de los sntomas y signos de complicacin, se agrega hoy, la propuesta de un cambio de actitud ante la molestia aquejada por el enfermo, con lo que estamos convencidos que la prevencin habr de ser de una eficacia tan contundente en este sentido, que se habr de traducir, rpidamente, en la cada de la curva estadstica de demandas por mala praxis traumatolgica.

Prevencin en Ginecologa y Obstetricia Estas especialidades son denominadas por nosotros como sensibles porque la obstetricia implica una expectativa que hace a la gente volverse imperativa; en este mbito los tiempos se viven de una manera diferente por la ansiedad de la mujer y de sus familiares. Estas especialidades tienen un terreno muy definido en sus caractersticas, razn por la que ameritan consideraciones apartadas de la generalidad y por eso es que le damos un espacio especial en nuestra exposicin. La ginecologa en particular, presenta casi los mismos peligros en cuanto a mala praxis se refiere, que la ciruga general, exceptuando aquellas operaciones esterilizantes que tienen una individualidad muy peculiar porque son cirugas (como la ligadura de trompas) que invalidan irrversiblemente, en la inmensa mayora de los casos, la facultad de procrear de la mujer. Por esta razn sostenemos que slo pueden realizarse sin peligro de demanda, si se llevan a cabo bajo ciertos criterios de seguridad como parto previo con placenta acreta, rotura uterina, etc. Conviene en estos casos, adems de fundar la decisin en estudios precisos y bien realizados, tener la opinin de otro facultativo de la especialidad, y con esos elementos, enfrentar a la paciente y a su entorno para explicar la situacin, sus riesgos y lo que se busca alcanzar con la teraputica propuesta. El otro requisito que encontramos insoslayable, es la autorizacin por escrito de la paciente segn las reglas actuales del consentimiento informado dadas por la ley 26529 el derecho de los pacientes-, en donde debe constar la patologa de que padece la paciente, la ciruga que se le
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propone y las eventuales complicaciones de la patologa de base y las propias de la ciruga. Lo ms importante para hacer constar es la consecuencia de esterilidad a la que arribar la paciente despus de la ciruga pero tambin, en el caso que corresponda, se debe ilustrar detalladamente a la paciente en referencia a la inseminacin artificial y tcnicas anlogas. En caso de que la paciente no pueda dar vlidamente su consentimiento, se estar a la decisin de su representante legal, con lo que se lograr una cuota de tranquilidad por parte por parte de los profesionales actuantes. Conviene tener en cuenta que en estos casos, que tienen una connotacin extrema, es donde el consentimiento informado debe atender al estado psico afectivo o emocional porque la informacin puede causar en este tipo de personas reacciones extremas que resultan en un perjuicio mayor que si se la manejara de otra manera. Tambin hay que tener en cuenta aquellos casos de esterilidad donde las tcnicas convencionales no pueden resolver la situacin, el gineclogo debe tener previsto de antemano un estudio psiquitrico preliminar a los efectos de informar sobre la causa de la esterilidad y la propuesta de tcnicas de fertilizacin avanzadas. Las cirugas mayores como histerectoma, prolapso, torsin de ovario, etc., habrn de llevarse a cabo siguiendo las mismas recomendaciones que efecturamos para la ciruga general. Un poco diferente es el caso de la obstetricia porque aqu hay connotaciones particularsimas que imprimen su sello a todo el accionar del facultativo en aspectos muy diversos, muchos de los cuales pasan por lo econmico, todo lo cual, segn entendemos, va en desmedro del prestigio del profesional y en perjuicio de la enfermera. As tenemos que se estn estilando sistemas en los cuales, aquella mujer que se controla todo su embarazo con un facultativo determinado, si quiere que en el momento del parto sea atendida por dicho facultativo aunque no sea ste el que est de turno. Es una suerte de derecho adquirido porque esta paciente, cuando llega el momento del trabajo de parto, concurre al nosocomio y solicita que llamen a su obstetra, todo sin perjuicio que sea examinada por el mdico interno de guardia o residente si lo hubiere, y vaya recibiendo la medicacin que corresponde hasta que llegue su mdico. Cuando el embarazo no ha sido seguido por un solo facultativo, lo cual es ms frecuente en los hospitales pblicos, la paciente ingresa a un sector de guardia de obstetricia y es atendida por los mdicos que se encuentran all en ese momento.
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Pero ms all de describir estas modalidades asistenciales tenemos que recordar que, en beneficio de nuestra temtica de la prevencin, que el embarazo y el parto, para una gran cantidad de profesionales no constituyen una enfermedad, una patologa, y en consecuencia, ser algo fisiolgico, es decir, natural de la vida. Esto implica que, en este caso, la prevencin de la responsabilidad, asienta sobre un basamento fisiolgico bastante elemental tal como que, si se trata de un proceso elemental de la propia vida, la funcin del mdico obstetra consistir bsicamente, en ayudar o facilitar el cumplimiento de las diferentes etapas de ese proceso y controlar que nada interfiera su normal funcionamiento. As considerada la cuestin, podemos decir que el profesional incurrira en mala praxis cuando desatiende la evolucin de este proceso, habiendo contrado la obligacin de atencin del mismo, o cuando su accionar resulte en la produccin de un perjuicio, esto es, cuando de su proceder se desprenda un dao a la madre o al nio que, actuando de otra manera no se hubiera producido. Desde este punto de vista estamos en condiciones de afirmar que la probabilidad de sistematizar la mala praxis en su estudio, es posible repasando los momentos durante los cuales le es dado participar al profesional de manera activa o pasiva. Ocurre un proceder pasivo cuando el mdico se remite a consignar el peso que registra la paciente y sus modificaciones como consecuencia del desarrollo del embarazo, controla que no haya infeccin intercurrente urinaria, dental, etc.-, que no haya anemia, registra los antecedentes obsttricos, patolgicos y generales de la paciente incluyendo los hbitos txicos de la misma que puedan influir negativamente en el desarrollo del embarazo o en el desarrollo y crecimiento del feto ej: el cigarrillo tiende a producir fetos pequeos; a los antecedentes diabticos en la familia se atribuyen los fetos de ms de cuatro kilos-. Se da un proceder activo cuando se prescribe un medicamento, se indica una dieta o una medida profilctica, cuando dispone el goteo para iniciar el trabajo de parto y las maniobras que realiza durante el parto para ayudar a la expulsin del feto, la extraccin manual de la placenta, etc. Tanto los procederes pasivos como activos han dado lugar a demandas exitosas. De esta manera podemos decir que el rol pasivo es un rol de expectacin y que el rol activo es un rol de ejecucin y que en el primero la conducta expectante implica estar preparado para actuar, para pasar el rol activo ante el primer requerimiento y que el rol activo es el hacer cuando las circunstancias lo requieren, llevando luego a una etapa pasiva que es de control del resultado de lo que se ha hecho.
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As tenemos que, ya sea en la ficha o en la propia historia, es fundamental consignar todos los datos que permitan conocer el estado de la paciente al iniciar su relacin con el mdico, la prescripcin que recibi y en los controles la evolucin que permita deducir si cumpli las indicaciones y prescripciones que se le impusieron o no. Estos controles variarn segn el tipo de paciente de que se trate por cuanto las pacientes que presenten patologas de base como diabetes, problemas renales, HTA sistmica, obesidad, enfermedades autoinmunes, etc. requerirn controles ms frecuentes con un seguimiento muy minucioso de los valores de cifras tensionales y de laboratorio, mientras que las pacientes sanas, pueden controlarse ms espaciadamente pero siempre consignando en la ficha o historia para cuando es la prxima cita a los efectos de no dar lugar a que la paciente argumente luego que no saba cuando deba volver a control. De la misma manera, conviene consignar como se prescribe una medicacin en cuanto a dosis y frecuencia de administracin y el tipo de dieta cuando se la indique; si necesita un seguimiento de cifras tensionales debe indicarle al paciente las horas en que debe realizarse cada control. Dems est decir que deben consignarse con claridad en la historia todos los estudios complementarios que se solicitan y, de la misma manera, los estudios que no se realizaron y los motivos por los cuales no puedo asistir a los controles o no se realiz los estudios solicitados. Cuando la paciente tiene una patologa que pueda llegar a comprometer el xito del embarazo, es conveniente que el profesional que la asiste en los controles le informe de todos los peligros e inclusive consigne esta informacin en la ficha o historia; an cuando sea la primera vez que la examine. Ante la internacin de la paciente por contracciones, sea o no trabajo de parto, la paciente debe ser examinada por el especialista si no lo tiene como mdico tratante; si lo tiene, ms all del examen del interno, conviene que tambin su mdico asistencial la examine y de las instrucciones para seguir. Se han dado demandas por parte de pacientes obesas, hipertensas, que al internarse, el interno ha escuchado latidos con el Pinar y resulta que despus apareci un feto muerto. Aqu deben examinarse varias alternativas que conviene analizar por separado y en base a la experiencia para extraer los conceptos necesarios. Tuvimos conocimiento de un caso en que la paciente mal controlada, fue derivada de un centro primario al hospital central para atencin de su trabajo de parto; cuando ingresa, es examinada por el residente de guardia
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que escucha latidos con el Pinar y la paciente, con esa expectativa de su hijo vivo, se interna e inicia su induccin, la que no prospera y termina en una cesrea que extrae un feto muerto, macerado, lo que implica una data de la muerte de ms de tres das. La mujer, en la creencia de que el feto haba muerto en el nosocomio en virtud de la falta o mala atencin hace la denuncia y el feto es llevado a autopsia en la que los forenses dictaminan la existencia de maceracin y la data de la muerte de ms de tres das. El examen de la placenta arroja zonas de infarto que condicionaron una insuficiencia placentaria que sera causante principal de la muerte del feto. Otro caso en una clnica privada, la paciente hipertensa severa con medicacin consecuente, ingresa a internarse, es recibida por una obstetra partera-, quien le informa al profesional que la atenda que la paciente estaba bien y que los latidos estaban bien. Tres horas despus, cuando llega el mdico obstetra, le realiza un ecograma y se da con que no hay actividad cardaca en el feto; no lleg a la demanda. De estos casos debemos extraer como conclusin que, toda paciente de riesgo, cuando ingresa, debe ser examinada bajo la hiptesis de conflicto ya que, en estos casos, los golpes de presin y la medicacin antihipertensiva, bien pueden ser causantes de la muerte fetal. A propsito de esto conviene decir que el estetoscopio rgido no es tan seguro de captar los latidos fetales en pacientes obesas; luego, la frecuencia de estos latidos debe ser tenida muy en cuenta ya que una frecuencia de 90 latidos, para la madre es excelente pero para el feto es una seversima bradicardia; toda una emergencia, de manera que la mejor prevencin es realizar una acografa y asegurar el diagnstico. No es la muerte en s lo que perjudica al mdico sino lo que ste hace o deja de hacer en este tipo de casos, teniendo en cuenta la normativa vigente, recordando que, por parte del CC, el art. 514 que, al referirse al caso fortuito dice que es aquel que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse. En este tipo de casos es muy conveniente que el profesional muestre en lo que va consignando en ficha o historia que l ha previsto que poda ocurrir el bito del feto, pero que por ello ha tomado una serie de medidas en el tratamiento tratando de evitar esta cuestin. No ser responsable del fracaso del tratamiento siempre y cuando ste est bien indicado y realizado. O sea que el meollo del asunto pasa por indicar la medicacin y controles que la patologa o el estado de la paciente indiquen, consignarlo debidamente en ficha o historia e informar a la embarazada de todo
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cuanto est ocurriendo con los riesgos propios de esta situacin y de lo que se hace para evitar esos riesgos. En el trabajo de parto, hay mucha literatura y jurisprudencia de demandas por hechos ocurridos durante su desarrollo pero, en lneas generales conviene ordenar algunas lneas de pensamiento. Si se trata de un trabajo de parto prolongado y del mismo se recoge que comienza a disminuir la frecuencia cardaca del feto, no se justifica insistir en la realizacin del parto hasta que aparezca meconio porque ya es tarde, ya pueden haberse producido lesiones cerebrales en la criatura; creemos que aqu no puede demorarse la cesrea porque tambin hay jurisprudencia de anoxias perinatales con secuelas neurolgicas en donde el profesional ha tenido que responder. No suelen los tribunales aceptar que en un embarazo con exmenes previos al trabajo de parto control- no se midan los dimetros pelvianos, a tal punto que recin en el momento del trabajo de parto se descubra que el feto no pasa o no se acomoda encaja- se decida su traslado a un centro de mayor complejidad donde se realice la ciruga. Tampoco es muy aceptable que esta misma omisin se produzca en un centro especializado, an cuando all se pueda realizar una cesrea de urgencia en virtud de que todo lo que implica urgencia no prevista es omisin diagnstica y si de ella se deriva un dao para la madre o el nio, se debe responder. Otra cuestin se da en las llamadas placentas bajas o previas, en donde el peligro est en roturas, hemorragias y sufrimiento fetal casi inevitable ya que, con la ecografa no pudo dejar de diagnosticarse tal situacin y tomarse las medidas necesarias para evitar los riesgos. Aqu no slo cabe la negligencia por la omisin diagnstica, sino tambin la imprudencia por someter a la paciente y a su hijo a un riesgo que tena la obligacin de evitar. Con respecto a la multpara que tuvo sus hijos con cesrea, si en el ltimo embarazo no se program la ciruga y se la lleva a un trabajo de parto, no podr evitarse la responsabilidad ante una rotura uterina y la correspondiente hemorragia con el riesgo de bito para la madre y el nio. Ahora bien, cuando se produce el nacimiento por cualquier va-, al nio lo recibe, por lo general, un pediatra que se especializa en Neonatologa. Este profesional est preparado para realizar en el nio todas las maniobras necesarias a los efectos de su recuperacin del esfuerzo del parto y revivirlo o reanimarlo en caso necesario. La gente comn, cuando algo sale mal con el nio, es frecuente que emitan un juicio apresurado diciendo le dejaron pasar el parto; es
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menester tener cuidado con este tipo de razonamientos porque ms de una vez, han motivado una demanda. En este particular es conveniente que el especialista neonatlogo haga un buen examen, profundo, del cual surja un diagnstico de precisin y que lo explicite adecuadamente a los padres de la criatura para que ellos ingresen a una manera de pensar correcta.

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CAPTULO DCIMO SPTIMO

EL SEGURO MDICO Y COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Generalidades Estamos ante un tema que, si bien se manifiesta en el momento de la demanda, no hace a la misma ni la evita ni la previene y maneja otros valores sobre los que nosotros no hemos entrado a considerar en virtud de son extraos a nuestro objetivo especfico. Es por este motivo que seremos muy acotados al desarrollar este tema, dejando para otra obra su profundizacin ya que es un tema importante para el profesional ya que le evitara, o tiende a evitar el quebranto econmico del mismo. Como tantas veces se ha dicho, el seguro no impide ni previene la responsabilidad, sino su consecuencia econmica de tal manera que, precisando los trminos, este tem hace a una modalidad prevencional sustancialmente diferente a que hemos tratado de desarrollar. El mdico recurre a una aseguradora con el propsito de buscar cobertura frente a la erogacin dineraria que implica cualquier demanda cuyo monto puede llegar a ser, como antes dijimos, motivo de quebranto econmico del profesional. La naturaleza jurdica del seguro se puede describir diciendo que es un contrato entre el profesional y la compaa de seguros que por ley debe ser S.A.-, regulado por la ley de seguros n 17.418 del ao 1967; estas compaas de seguros, a su vez, estn controladas por la Superintendencia de Seguros de la Nacin, segn disposiciones de las leyes 20.091 y 22.400 que regula la actividad de productores, asesores de seguros, esto es, de los intermediarios promotores de la concertacin de los contratos de seguros. Como puede verse, hay todo un sistema jurdico en cuyo marco se realiza el contrato de seguro, razn por la que este instituto no permite innovaciones ms all de lo que fijan las normas que configuran dicho sistema.

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As tenemos que las compaas de seguro, cuyos promotores abordan al profesional para contratar el seguro, por imperio de las disposiciones de la ley 20.091, slo pueden ser aquellas que dicha ley dispone a saber: Seccin 2: Entidades autorizables Entes que pueden operar. Art. 2. Slo pueden realizar operaciones de seguros: Las sociedades annimas, cooperativas y de seguros mutuos. Las sucursales o agencias de sociedades extranjeras de los tipos indicados en el inciso anterior. Los organismos y entes oficiales o mixtos, nacionales, provinciales o municipales. Esto significa que slo determinadas entidades comerciales pueden asegurar al mdico y que estas compaas, adems de estar organizadas jurdicamente como exige la ley, deben tener la autorizacin especfica del ente fiscal correspondiente. Por su parte, el contrato de seguro propiamente dicho est regulado en el Art. 1 de la Ley 17.418 que dice: Habr contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida se ocurre el evento previsto. En virtud de disposicin del art. 2 de dicha ley, el objeto de este contrato puede ser toda clase de riesgos, salvo prohibicin expresa de la ley y ms adelante dice que el contrato es nulo si al momento de formularlo no hubiera riesgo o se tuviera la certeza de que haya desaparecido la posibilidad de que ste se produjera. La seccin tercera de esta ley est referida a la Pliza y su ttulo habla de la Prueba del contrato y el art. 11 tiene dos partes, la primera referida a la prueba y la segunda a la pliza y por ello dice: El contrato de seguro slo puede probarse por escrito; sin embargo, todos los dems medios de prueba sern admitidos, si hay principio de prueba por escrito. Poliza. El asegurador entregar al tomador una pliza debidamente firmada con redaccin clara y fcilmente legible. La pliza deber contener los nombres y domicilio de las partes, el inters o la persona asegurada; los riesgos asumidos, el momento desde el cual estos se asumen y el plazo; la prima o cotizacin; la suma asegurada y las condiciones generales del contrato. Podrn incluirse en la pliza, condiciones particulares. Cuando el seguro se contratase simultneamente con varios aseguradores podr emitirse una sola pliza.

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Consideramos de importancia decir que la ley fija en una ao el tiempo de cobertura del contrato de seguro y sus prrrogas no pueden extenderse por periodos mayores a ese tiempo, lo cual no rige para los seguros de vida. La seccin 10 de esta ley trata la agravacin del riesgo como causa especial de rescisin del contrato, siempre y cuando a juicio de peritos modifique los trminos del contrato y en Art. 39 de dicha ley se sostiene que: Cuando la agravacin se deba a un hecho del tomador, la cobertura queda suspendida. El asegurador, en el trmino de siete das deber notificar su decisin de rescindir. Cuando la agravacin es por un hecho ajeno al tomador, tambin el asegurador puede rescindir el contrato con preaviso de siete das en virtud de que el tomador, si conoca la agravacin de dicho riesgo estaba obligado a comunicarlo al asegurador. Los efectos de la rescisin estn contemplados en el art. 41 de la ley que dice: La rescisin del contrato da derecho al asegurador: Si la agravacin del riesgo le fue comunicada oportunamente, a percibir la prima proporcional al tiempo transcurrido. Si no le fue comunicada oportunamente, a percibir la prima periodo del seguro en curso. por el

Esto hace a una diferencia de obligacin por parte del tomador que debe ser tenida en cuenta muy especialmente por el mdico cuando este contrata un seguro y mientras la cobertura del mismo inicia un ciclo de actos mdicos que modifican notoriamente el riesgo de demanda. Por imperio del artculo siguiente, esto es, del 42; el derecho a rescindir se extingue si no es ejercido en los plazos previstos, o si la agravacin ha desaparecido; tambin la ley en el artculo 43 contempla la agravacin excusada que es cuando dicha agravacin se provoque para precaver el siniestro, o atenuar sus consecuencias o por un deber de humanidad generalmente aceptado La seccin 11 de dicha ley est referida a la Demanda del Siniestro y por esto su art. 46 dice: El tomador o derechohaciente en su caso, comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro, dentro de los tres das de conocerlo. El asegurador no podr alegar el retardo si interviene en el mismo plazo en las operaciones de salvamento o de comprobacin del siniestro o del grado. Informaciones. Adems, el asegurado est obligado a suministrar al asegurador, a su pedido, la informacin necesaria para verificar el siniestro
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o la extensin de la prestacin a su cargo y a permitirle la las indagaciones necesarias a tal fin. Documentos. Exigencias prohibidas. El asegurador puede requerir prueba instrumental en cuanto sea razonable que la suministre el asegurado. No es vlido convenir la limitacin de los medios de prueba ni supeditar la prestacin del asegurador a un reconocimiento, transaccin o sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, sin perjuicio de la aplicacin de las disposiciones legales sobre cuestiones perjudiciales Facultad del asegurador. El asegurador puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigacin del siniestro, o constituirse en parte civil en la causa criminal. Por disposicin del art. 47 el asegurado pierde el derecho a ser indemnizado en el supuesto de mora en la informacin a que se refiere el primer prrafo del artculo anterior. De estos textos se desprende que el profesional, cuando adquiere un seguro, adquiere determinadas obligaciones para con la aseguradora que, por disposicin de la ley se concretan en informar lo ms pronto posible a partir del momento en que se toma conocimiento de la demanda. Tambin se obliga a informar a la aseguradora todo cuanto haga al problema en s y proporcionarle los elementos probatorios que aquella solicitare, lo cual es concorde con todo lo que se dijo en referencia a dejar las constancias de rigor en la historia clnica, fuente probatoria por excelencia. A modo de informacin, el mdico debe contratar su seguro, sabiendo que ste no le salvar de cualquier cosa sino, slo de lo que corresponde, esto es, de una mayor erogacin, como veremos ms adelante, lo que significa que el asegurador, por el hecho de tener la obligacin de pagar, tiene tambin el derecho a defender sus intereses, participando como parte civil en el juicio penal y por supuesto, en la demanda civil. De esta forma se pone de manifiesto una vez ms, que todo cuanto se dijo antes en sta obra, respecto al proceder ms correcto del facultativo, encuentra aqu un nuevo sustento que afianza su vigencia. El captulo 2 de la ley que comentamos est referido a los Seguros de daos patrimoniales y su Seccin 1 habla de las Disposiciones Generales que trata el Objeto en el art. 60 que dice: Puede ser objeto de estos seguros cualquier riesgo si existe inters econmico lcito de que un siniestro no ocurre. La obligacin del asegurador est detallada en el art. 61 que dice: El asegurador se obliga a resarcir, conforme al contrato, el dao patrimonial
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causado por el siniestro sin incluir el lucro cesante, salvo cuando haya sido expresamente convenido. Medida. Responde slo hasta el monto de la suma asegurada; salvo que la ley o el contrato dispongan diversamente. De esta normativa se desprende qu tipo de resarcimiento constituye la obligacin del asegurador y que la propia ley contempla la posibilidad de que el asegurado contrate con varias compaas un seguro por el mismo riesgo ya que es muy claro el art. 68 cuando dice: El asegurado no puede pretender en el conjunto una indemnizacin que supere el monto del dao sufrido. Si se celebr el seguro plural con la intencin de un enriquecimiento indebido, son nulos los contratos celebrados con esa intencin, sin perjuicio del derecho de los aseguradores a percibir la prima devengada en el periodo durante el cual conocieron esa intencin, si la ignoraban al tiempo de la celebracin. Esta normativa es bastante clara como para, en la generalidad de los casos, dirigir la conducta e intencionalidad del mdico quien, por su desconocimiento especfico de la ley puede pensar, como medida preventiva, el contratar con ms de una aseguradora. De la misma manera clarifica la situacin respecto del asegurado el Art. 70 de la Seccin 3 referida a la provocacin del siniestro cuando dice: El asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave. Quedan excluidos los actos realizados para precaver el siniestro o atenuar sus consecuencias, o por un deber de humanidad generalmente aceptado. Como puede verse, el mdico no est asegurado en su responsabilidad contra todo accionar porque no se le cubre el dolo eventual ni el dolo propiamente dicho, lo que significa que debe ser cuidadoso en su proceder para asegurarse de que est cubierto por su pliza. Adems, cuando dijimos que el error debe corregirse de inmediato una vez conocido, por analoga se puede correlacionar esto con la disposicin de la Seccin 4 referida al salvamento y verificacin de daos al consignar, expresamente, una obligacin de salvamento por parte del asegurado. As tenemos que el art. 72 dispone: El asegurado est obligado a proveer lo necesario, en la medida de las posibilidades, para evitar o disminuir el dao y a observar las instrucciones del asegurador. Si existen ms de un asegurador y median instrucciones contradictorias, el asegurado actuar segn las instrucciones que aparezcan ms razonables en las circunstancias del caso

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Violacin. Si el asegurado viola esta obligacin, dolosamente o por culpa grave, el asegurador queda liberado de su obligacin de indemnizar en la medida que el dao hubiera resultado menor sin esa violacin. En este particular habra que estudiar el problema en virtud de que no hemos encontrado jurisprudencia al respecto, por las disposiciones del reembolso, gastos, salvamento, regulados en el art. 73 que dice: El asegurador est obligado a reembolsar al asegurado los gastos no manifiestamente desacertados realizados en cumplimiento de los deberes del art. 72, an cuando hayan resultado infructuosos o excedan de la suma asegurada. Reembolso, infraseguro. En el supuesto de infraseguro se reembolsar en la proporcin indicada en el art. 65, prrafo segundo. De pronto no corresponde que la obra social se haga cargo de gastos sanatoriales y honorarios por una ciruga correctora del dao que ha producido una mala praxis anterior y sostenemos que lo normado en ste artculo que transcribimos, hace lugar a que sea la aseguradora del profesional responsable de producir el dao, la que cargue con estos gastos. Incluso en referencia a lo que antes decimos, tenemos que el Art. 77 es bastante elocuente cuando dice: El asegurado no puede, sin el consentimiento del asegurador, introducir cambios en las cosas daadas que hagan ms difcil establecer la causa del dao mismo, salvo que se cumpla para disminuir el dao o en el inters pblico. En referencia, dentro de esta misma seccin, a la determinacin pericial, el art. 78 dice: Cuando el monto de los daos se determine por peritos de acuerdo a lo convenido por las partes, el peritaje es anulable si se aparta evidentemente del real estado de las cosas o del procedimiento pactado. Anulado el peritaje se valuarn judicialmente los daos previa pericia que se practicar de acuerdo a la ley procesal. Valuacin Judicial. La valuacin judicial reemplazar el peritaje convencional siempre que los peritos no puedan expedirse o no se expidan en trmino.

Seguro y responsabilidad civil Luego, la Seccin 11 de la ley comentada trata del Seguro de Responsabilidad Civil y sus alcances estn fijados en el Art. 109 que dice: El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto

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deba a un tercero en razn de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido. En virtud de que el texto de este artculo no ofrece mayores inconvenientes en su comprensin, pasamos a ver lo dispuesto respecto a las costas en la causa civil, lo cual est tratado en el Art. 110 que dice:La garanta del asegurador comprende: a) El pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensin del tercero. Cuando el asegurador deposite en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, dejando al asegurado la direccin exclusiva de la causa, se liberar de los gastos y costas que se devenguen posteriormente; b) Costas. Causa Penal. El pago de las costas de la defensa en el proceso penal cuando el asegurador asuma es defensa Esto significa que, como el asegurador tiene derecho, en virtud de la defensa de sus intereses a participar de la causa judicial, tanto como parte civil como en la defensa penal inclusive, por esto conviene seguir analizando la normativa siguiente. As tenemos que el art. 111 dice: El pago de los gastos y costas se debe en la medida que fueron necesarios. Regla proporcional. Si el asegurado debe soportar una parte del dao, el asegurador reembolsar los gastos y costas en la misma proporcin. Instrucciones u rdenes del asegurador. Si se devengaron en causa civil mantenida pro decisin manifiestamente injustificada del asegurador, ste debe pagarlos ntegramente. Rechazo. Las disposiciones de los artculos 110 y del presente se aplican an cuando la pretensin del tercero sea rechazada. Conviene tener presente cmo la ley en esta normativa no deja nada librado al azar ya que tutela la relacin entre el asegurador y el asegurado hasta en las variantes que previsiblemente acostumbran suceder. El art. 112 establece las penas cuando dice: La indemnizacin debida por el asegurador no incluye las penas aplicadas por la autoridad judicial o administrativa. Esto es totalmente lgico ya que no puede la compaa aseguradora desvirtuar una pena que impone la autoridad judicial en arreglo al derecho vigente. El art. 113 trata la responsabilidad del personal directivo cuando dice: El seguro de responsabilidad por el ejercicio de una industria o comercio, comprende la responsabilidad de las personas con funciones de direccin.
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Y en referencia al dolo o culpa grave, teniendo en cuenta lo que se dijo respecto a la generalidad del seguro, el art. 114 dice: El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace la responsabilidad. La coincidencia de criterio entre este artculo y el anteriormente transcripto hace que todo cuanto se dijo respecto al proceder del mdico se reafirma en su validez ya que ste debe proceder de tal forma que nunca se haga acreedor a la imputacin de dolo o culpa grave dolo eventual- para no perder la cobertura que le proporciona su seguro. Respecto a quien debe denunciar el hecho no bien conocido sea, respetando sus plazos, el art. 115 dispone: El asegurado debe denunciar el hecho del que nace su eventual responsabilidad en el trmino de tres das de producido, si es conocido por l o deba conocerlo; o desde la reclamacin del tercero si antes no lo conoca. Dar noticia inmediatamente al asegurador cuando el tercero haga valer judicialmente su derecho. Respecto al cumplimiento de la sentencia que le corresponda al asegurador, el art. 116 dice: El asegurador cumplir la condenacin judicial en la parte a su cargo en los trminos procesales. Reconocimiento de responsabilidad. Transaccin. El asegurado no puede reconocer su responsabilidad ni debe celebrar transaccin sin anuencia del asegurador. Cuando estos actos se celebren con intervencin del asegurador, ste entregar los fondos que correspondan segn el contrato, en trmino til para el cumplimiento diligente de las obligaciones asumidas. Reconocimiento judicial de hechos. El asegurador no se libera cuando el asegurado, en la interrogacin judicial reconozca hechos de los que derive su responsabilidad. Como puede verse, esta normativa le impone al mdico, la prohibicin de hacer ninguna transaccin con el demandante por su propia cuenta, de tal forma que todo proceder en este particular debe ser consultada la aseguradora para no correr el riesgo de perder la indemnizacin. Este extenso derecho del asegurador se pone an ms de manifiesto cuando la normativa hace referencia al contralor de las actuaciones que estn expresamente contempladas en el art. 117 que dice: El asegurador puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigacin del siniestro y constituirse en la parte civil en la causa criminal. Se puede ver que esta seccin es coincidente totalmente con la normativa de la parte general de esta ley, de tal forma que el mdico que contrata un
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seguro no puede negarse, bajo ningn concepto, a la participacin en el juicio de la aseguradora ni tampoco oponerse a que sus representantes tengan acceso a la historia clnica, por ej. Tambin la ley contempla el privilegio del damnificado cuando en el art. 118 se dispone: El crdito del damnificado tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de ste, an en caso de quiebra o concurso civil. Citacin del asegurador. El damnificado puede citar en garanta al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. Cosa juzgada. La sentencia que se dicte har cosa juzgada respecto del asegurador y ser ejecutable contra l en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecucin de la sentencia, el asegurador no podr oponer las defensas nacidas despus del siniestro. Tambin el asegurado puede citar en garanta al asegurador en el mismo plazo y con idnticos efectos. Asimismo la ley contempla la pluralidad de damnificados y en este caso el art. 119 dispone que la suma asegurada se distribuir a prorrata y al seguro colectivo la ley lo contempla de manera especfica en el art. 120.

Fundamentos jurdicos El contrato de seguro es una contribucin a la seguridad jurdica y un proteccin al patrimonio en el caso del mdico, a la vez que un moderador de las erogaciones que, por su gran monto afectaran el confiado ejercicio de la medicina, especialmente en algunas especialidades. El fundamento se encuentra en la teora general de la responsabilidad civil que permiti encontrar solucin a muchos problemas sociales en virtud de que encontr en la vida humana un valor que puede ser econmicamente indemnizable segn las circunstancias de la persona en cuestin. Todos aceptamos que la vida, la integridad fsica y la salud son bienes jurdicamente protegidos, a los que se sumaron con la evolucin del derecho, el dao psquico, el esttico y luego se consideran el dao que la lesin provoca en muchos rdenes de la vida. Ahora bien, si estos bienes fueran lesionados y no se aceptara su resarcimiento o compensacin en trminos pecuniarios, no podramos
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salir del ojo por ojo, que cual significara un estancamiento en la evolucin de las relaciones humanas. Esta revalorizacin de la vida humana y de todos estos otros bienes jurdicos, con un alto y peligroso componente subjetivo, que fue superado por la legin positiva, consensuada y sustentada por el racionalismo que desde el Estado se legitima en la resolucin de los conflictos entre los particulares en el derecho privado sin participar de las postura de las partes. Esta solucin que aporta la teora de la responsabilidad civil ha constituido, indudablemente, un gran adelanto en cuanto a solucin se refiere, para los que han sufrido un perjuicio. Hay varios ordenamientos jurdicos que imponen el seguro obligatorio, sosteniendo que este instituto contribuye a afianzar la seguridad jurdica en virtud de que, la sustitucin del deudor hace a favor de la vctima en el sentido de que las aseguradoras son mucho ms confiables, lo cual, no compartimos totalmente, en virtud de que vemos al seguro como un instituto de amparo al asegurado. Este amparo hace que el asegurado pueda eludir la erogacin econmica de las consecuencias daosas que se le atribuyen, lo que le permite continuar trabajando en lo suyo y el asegurado no tiene necesidad de maniobrar para quedar en insolvencia ficticia, en el afn de proteger su patrimonio de la demanda. El seguro mdico es de una naturaleza tal que se ubica dentro del seguro contra la responsabilidad civil, pero su fundamento no se agota en proteger el patrimonio del asegurado ya que tambin asegura a la vctima del siniestro un resarcimiento rpido, lo cual contribuye, tambin, a la seguridad jurdica. Es dable imaginar que los montos de una demanda no son los que el mdico tiene en efectivo en su cuenta bancaria (salvo las honrosas excepciones que confirman la ley), de lo que tambin es dable deducir el problema tan agobiante para la vctima como es realizar los bienes del demandado para con ello, cobrarse su indemnizacin. Esto hace que el seguro contra la responsabilidad civil, especialmente en lo que al seguro mdico se refiere, tenga una connotacin social indiscutible que permite una resolucin de conflicto ms efectiva en virtud de una eficacia indudable de sus mecanismos. Hay doctrinas, a propsito de lo que venimos exponiendo, que sostienen como teora que es dable hablar de riesgos autorizados, y por eso los principios generales, mencionados en los primeros artculos de la ley

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comentada que regula los seguros, sean aplicables a esta especie del seguro contra la responsabilidad mdica que es el seguro mdico. El seguro mdico en Argentina comienza con la resolucin 15.517 de la Superintendencia de Seguros, de fecha 31-01-80, donde se autoriza el seguro contra la responsabilidad civil de los mdicos y se fijan sus condiciones cuando dice: El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado a ttulo personal por cuanto deba a un paciente o derechohabiente del mismo en razn de la responsabilidad civil contractual o extracontractual en que incurra como consecuencia del ejercicio de su profesin de mdico. Puede verse que esta disposicin complementa al art. 109 de la ley de seguro 17.418 al darle la especificidad que permite asegurar la responsabilidad del mdico ya que, por la expresa disposicin del texto transcripto en ltimo trmino, slo el mdico podra ser asegurado y esto slo a ttulo personal. De esta manera vemos que se trata de un contrato celebrado por cuenta del mdico, slo a su favor como nico responsable y por esto el paciente y sus derechohabientes son relegados a la condicin de terceros en la relacin jurdica. Sobre la palabra indemne, muchos autores llaman la atencin en el sentido de que implica en que el mdico debe quedar libre de dao y le atribuyen a esta palabra una connotacin patrimonial, esto es, referida al aspecto material de las consecuencias daosas del obrar mdico, lo cual lleva a afirmar que la obligacin que adquiere el asegurador es de resultado por lo que garantiza. As podemos convenir con los doctrinarios que afirman que ese damnificado que, por su condicin de tal tena una ubicacin jurdica de tercero, no adquiere un derecho independiente del patrimonio del profesional sino, por el contrario, slo adquiere una pretensin resarcitoria contra el patrimonio del profesional, en virtud de una accin daosa del mismo.

Determinacin del riesgo o inters asegurable Importa sobremanera comprender que el contrato que el mdico celebra con la compaa de seguro tiene por propsito proteger un inters que es, en definitiva, lo que se asegura, pero ocurre que para ello se hace imprescindible individualizarlo, esto es, determinarlo al mismo, lo cual
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obedece a cuanto se dijo respecto a acto jurdico en el sentido de que el objeto de los mismos deba ser determinado o determinable. Aqu el objeto del contrato de seguro, que es un acto jurdico, es el inters asegurable y por ello debe determinarse con relacin al elemento productor y con relacin al tiempo y al espacio. Si tenemos en cuenta que el dao ocasionado por el accionar mdico es resarcible en virtud de originar una responsabilidad civil, encontraremos all la causa de la cual emerge la deuda que compromete el patrimonio del asegurado, lo cual implica que en su origen, este inters es indeterminado pero, en virtud de que se conoce su causa, deducimos que es totalmente determinable. Por otra parte, dado el carcter contractual de la relacin mdico paciente, los sujetos de esta relacin estn determinados desde un comienzo, a lo cual hay que agregar, que por el art. 1 de la Resolucin 15.517; la cobertura no est dirigida en su intencin final a resarcir daos determinados, sino a proteger la indemnidad patrimonial del asegurado, que se coloca en peligro de afectacin a partir de la aparicin de la responsabilidad consecuente con la produccin de un hecho daoso producido en infraccin a una norma secundaria del orden jurdico. Los elementos para individualizar este riesgo son varios, siendo el primero de ellos, la designacin de la profesin, ya que cada una de ellas, en su accionar, posee sus riesgos especficos; es por ello que el art. 1 de la resolucin antes transcripta, concluye su formulacin haciendo especial mencin de esto cuando dice: en razn de la responsabilidad civil contractual o extracontractual en que incurra como consecuencia del ejercicio de su profesin de mdico. En segundo lugar, estn las habilitaciones como especialistas, que se otorgan segn la normativa de cada lugar, razn por la que la cobertura se extender slo al riesgo creado por el ejercicio de su profesin especializada y no por otra actividad. La resolucin citada exige tambin, dentro de la especialidad, que esta debe ser ejercida con habitualidad, esto es, con continuidad, para que la cobertura funcione, lo cual no es bien receptado por todos los sectores de la doctrina, no obstante lo cual su vigencia lo hace operativo. Respecto al inters, que se ha definido como una relacin susceptible de evaluacin econmica, lo que le confiere una naturaleza econmica, a un inters que debe ser lcito (como el objeto de los actos jurdicos), todo lo cual nos habla de que el inters debe afectar el al patrimonio, razn por la que se excluyen los intereses extrapatrimoniales.

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Decimos que el inters debe afectar al patrimonio, porque la responsabilidad civil, si es afrontada por el propio profesional, incrementa su pasivo, por ello el seguro tiende a evitar este ataque al patrimonio del profesional asegurado.

El siniestro Para unos es el evento daoso que obliga a resarcir, mientras otros agregan la infraccin a la norma secundaria, que en nuestro caso importa porque, el seguro de responsabilidad civil, a diferencia de los otros seguros, asientan en la naturaleza del riesgo. As tenemos que Halperin los diferencia diciendo que, mientras en el seguro de bienes el dao es natural, en el seguro de responsabilidad el dao es considerado legal en virtud de que tiende a evitar prdidas ocasionadas por la demanda judicial basada en la responsabilidad del asegurado. Otra diferencia asienta en el objeto, porque la responsabilidad se aplica a todo el patrimonio, mientras en los otros se aplica a hechos o cosas determinadas. Por ltimo, hay que considerar el momento del reclamo porque en el seguro de bienes, el riesgo coincide temporalmente con el dao, mientras en la responsabilidad no porque el hecho precede mucho tiempo a la demanda, lo cual es de suma importancia a la hora de pactar la cobertura, ya que si contrata un seguro que cubre durante un ao y la demanda se produce un ao despus, se pueden dar dos situaciones: Si el seguro cubra solo las demandas producidas en el ao cubierto o cubra los hechos realizados durante ese ao pero demandados despus aos posteriores-; en virtud de que la prescripcin contractual son diez aos. Interesa en este particular reflexionar sobre que obligacin tiene un asegurador dar cobertura a hechos extemporneos al contrato, ya que esto se presta a excesos por parte del asegurado y el caso opuesto donde el seguro slo cubre las demandas realizadas cubierto por l y solo referidas a hechos producidos durante el periodo de su cobertura; sera un contrato leonino insostenible. Con relacin al momento del siniestro, la doctrina ha elaborado cinco teoras a saber: Teora del reclamo de la vctima: elaborada por Piccard y Besson que sostenan que a lo que el asegurador toma a su caro no es el hecho de la
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vctima, sino el dao causado al asegurado por su deuda de responsabilidad, plantendose la siguiente secuencia de hechos: Primero el hecho del asegurado al que sigue el dao de la vctima, a lo que sucede el reclamo de la misma, siguindole el arreglo judicial o extrajudicial y, por ltimo, la ejecucin de la deuda. Otra teora es la del pago del resarcimiento al damnificado: Se denomina tambin de reembolso por las antiguas expresiones. Para ella, el surgimiento de la deuda no es el dao asegurado porque para esto se requiere que el demandado haya satisfecho su deuda a la vctima, de tal forma que el siniestro sera ese pago. Con esta teora, el asegurado tiene que conseguir la suma asegurada, pagarla para recin solicitar su reembolso, lo que implica un gravsimo problema para el asegurado en el caso en que ste no posea dicho importa. Teora de la liquidacin de la deuda: Sostiene que el siniestro se produce por el reconocimiento de la deuda y de su causacin por parte del asegurado, o por la transaccin entre las partes, o por la sentencia que, afirmando el dao, establece la magnitud de su reparacin. Con estas medidas la deuda se torna lquida y exigible, respondiendo al principio de que no puede haber mora en una deuda que no ha sido liquidada. Teora del evento complejo: Aqu el requisito impuesto para que surja la obligacin del asegurador a los efectos de satisfacer el gravamen es la denuncia del hecho por parte del asegurado, no bien ste adquiere conocimiento de us existencia, sin que haya que esperar la demanda de la vctima. Aqu, lo que origina la responsabilidad es el hecho del asegurado pero, se ejecuta con la demanda del damnificado y por eso Durant, autor de esta teora, habla de tres requisitos que son: el hecho, la culpa y el perjuicio econmico. Por ello sostiene que el siniestro est causado por la conjuncin de los tres elementos en una relacin de causalidad jurdica que lo hace complejo y esto es lo que obliga a que el asegurado deba dar noticia del simple hecho, esto es, el evento necesario para que el asegurador inicie los trmites correspondientes a su cumplimiento, todo lo cual no obsta a que se deba determinar el monto por el que se va a responder. Teora del Dbito de Responsabilidad: Para esta teora, el siniestro estara constituido por el surgimiento de la responsabilidad en la persona del asegurado, que es una consecuencia directa del hecho ilcito protagonizado por el asegurado, de la cual se deriva una deuda que significa una prdida dao-, en el patrimonio del asegurado.
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Para esta teora el riesgo asegurado, es la eventualidad de una deuda de responsabilidad prevista en el contrato de seguro. A esta teora adhieren autores doctrinarios de gran prestigio como Trigo Represas, Stiglitz y otros. No nos hemos detenido en las crticas realizadas a estas teoras porque nuestro propsito es proporcionar una vista panormica de la cuestin, a los efectos de que quede a eleccin la profundizacin del tema.

La resolucin 15.517 Esta resolucin fue aprobada por la Superintendencia pero elevada por la Asociacin Argentina de Compaas de Seguros; contiene tres anexos de los cuales, el primero de ellos est referido a las condiciones especiales de la responsabilidad civil profesional para mdicos; el anexo segundo est referido a la tarifa y el tercero, al aumento automtico de la suma autorizada. El anexo primero contiene ocho artculos; el primero de los cuales ya fue transcripto y se concuerda con el 109 de la Ley de Seguros con lo que se transforma as en el marco jurdico subsidiario. El artculo segundo dispone, para definir el perfil del riesgo cubierto configurado en el primero, que en la medida en que los daos sean comprendidos en la cobertura detallada en el art. 1 que precede, quedan sin efecto las disposiciones de las clusulas segunda, incs a y e de las condiciones generales especficas, referidas a condiciones contractuales y enfermedades especficas. El art. tercero dispone a favor del asegurador una franquicia porque la suma asegurada constituye el lmite mximo de la obligacin indemnizatoria y su fundamento, dado lo gravoso de la misma, es imponer al asegurado la necesidad de proceder con la mayor diligencia posible a los efectos de evitar el siniestro. El artculo cuarto est referido a los riesgos excluidos de la cobertura en exclusin directa, ya que tambin se puede liberar de la garanta al asegurador en virtud de lo que se llama exclusin indirecta. Esta exclusin se hace en diez incisos que contemplan los supuestos sobre los cuales no se dar cobertura y sobre los que el asegurador no percibe prima, lo que significa que no acept el riesgo.

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Este tema no es pacfico porque se discute en la doctrina sobre quien recae la carga probatoria de la no exclusin, segn los trminos en que est redactado el contrato. El artculo quinto est referido al Jefe de Equipo diciendo: Cuando el asegurado se desempee como director o jefe de equipo, se lo cubrir nicamente mediante la contratacin de la cobertura especfica que se estipular en la clusula pertinente, contemplando el recargo de clima que corresponda. Aqu el riesgo sale del contexto del artculo primero y hace alusin a una clusula especial, lo que hace decir a algunos prestigiosos doctrinarios que el marco el artculo primero es insuficiente. En este particular, lo interesante es la extensin de la responsabilidad del jefe de equipo a los hechos de los otros integrantes de dicho equipo, para lo cual se debe distinguir si, entre ambos hay o no un vnculo contractual previo a la produccin de un siniestro. El artculo sexto se refiere a la invariabilidad de la suma asegurada durante la vigencia de la pliza, no obstante, la segunda parte del mismo hace una excepcin al principio al permitir una correccin de la misma hasta tres veces, dadas ciertas condiciones. El artculo sptimo obedece a una poca de fuerte inflacin y por ello habla de ajuste automtico de la suma asegurada segn distintos ndices que no entraremos a considerar aqu brevitatis causae- bastando decir sobre el mismo que fue derogado por la Resolucin 16.680/ 80. Por ltimo, vemos necesario hacer mencin a la mora del asegurador que se da cuando ste retarda dolosa o culposamente la ejecucin de la prestacin a su cargo. Se sostiene que se necesitan dos elementos para su establecimiento: uno subjetivo, que se produce ante la imputacin dolosa o culposa que le es atribuida y otro elemento objetivo, consistente en el retraso del cumplimiento de la obligacin por parte del asegurador. La mora implica una obligacin exigible por haber sido su monto previamente liquidado y debe aclararse que cuando esta obligacin es a plazo, ste debe hallarse vencido. En este particular, el artculo 49 de la Ley 17.418 dispone: En los seguros de daos patrimoniales, el crdito del asegurado se pagar dentro de los quince das de fijado el monto de la indemnizacin o de la aceptacin de la indemnizacin ofrecida, una vez vencido el plazo del art. 56. En los seguros de personas, el pago se har efectivo dentro de los quince das de notificado el siniestro o de acompaada, si procediera, la informacin complementaria del art. 46, prrafos 2 y 3.
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Con esta apretada sntesis, creemos que hemos logrado un repaso muy panormico de la cuestin del seguro en la profesin mdica porque sostenemos que cuando un profesional de la salud va a contratar una cobertura, sepa a qu atenerse y a dnde dirigirse para profundizar el conocimiento del marco legal que regula esta actividad.

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Generalidades Hemos resuelto incorporar este acpite con la intencin de completar la ilustracin al profesional de la medicina sombre lo que los hombres de derecho consideran relevante para emitir su sentencia, ya que toda esta cuestin le es tan extraa al mdico que muchas veces ste no alcanza a explicarse el verdadero nudo de la cuestin. La idea es transcribir fallos que sean elocuentes en cuanto al aspecto que queremos considerar, resaltando los trminos usados por los jueces para explicarlos y poner as de manifiesto qu es lo que interesa a los jueces de la actitud y conducta de los profesionales del arte de curar. Es as como iremos seleccionando los fallos segn el tema al que hacen referencia y as tenemos que el siguiente fallo que transcribimos del mdico por un lado y la consecuencia de la patologa que padece el paciente y a la cual no siempre el profesional puede dominar, As tenemos que la CNCiv; Sala D, del 07-03-01; en autos caratulados A., C/ F. de la y otros s/ daos y perjuicios; ED, 2001-193-455; donde se dice: La falta de xito del acto mdico no conduce necesariamente a la obligacin de resarcir al damnificado, pues el mdico cumple empleando la razonable diligencia que es dable requerir a quienes se les confa la vida de una persona o su atencin, ya que, en general, el xito final de un tratamiento o de una operacin no dependen por entero del profesional, sino que a veces influyen factores ajenos a l, como ser las reacciones orgnicas no previsibles, el riesgo quirrgico, el error excusable o tolerable, u otras circunstancias o accidentes imposibles de tolerar Se advierte con claridad que el tribunal tiene bien considerada la diferencia entre lo que es el accionar viciado del profesional y lo que es la evolucin negativa del paciente cuando evoluciona mal a pesar de estar bien asistido por el mdico.
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Este criterio judicial nos debe dar, por un lado la tranquilidad frente al fracaso del tratamiento instituido, cuando ste est bien indicado desde el punto de vista cientfico y por otro lado, debe ser un estmulo suficiente para que el profesional acte de la mejor manera, en la seguridad de que este esfuerzo no es en vano y que oportunamente dar sus frutos. Otra situacin que, segn nosotros merece una lneas aparte es la cuestin del caso fortuito porque este tambin debe estar en el conocimiento del profesional de la salud porque le proporciona tranquilidad y le permite diferenciar lo que es previsible pero no se pudo evitar. La CNCiv; Sala E; del 07/06/2000; en los autos Capellano, Mara y otro C/ G. M A y otros DJ, 2001-1-620; ha dicho: No existe responsabilidad del mdico demandado por el nacimiento sin vida del hijo de la actora, si cumpli con la conducta esperable, al atender de inmediato a la paciente, efectu el diagnstico acertado en el caso, posible desprendimiento de placenta-, e intent reanimar al feto y procur practicar con urgencia la operacin de cesrea, cuya demora realizacin no le es imputable si en la especie se debi a la carencia de anestesia disponible Vemos aqu como se lo exime al profesional porque l puso todo su esfuerzo, su diligencia y entonces, en lo particular el profesional queda eximido; esto no implica que no se pueda accionar contra quien sea el responsable de no haber provisto en tiempo y forma el anestsico cuando tena obligacin de hacerlo. La CNCiv. Sala A, 26-04-00; en los autos Chapar de Becerra, Mara J. C/ INSSPJyP y otros, DJ 2001-1-666; ha dicho que: Corresponde rechazar la demanda de daos y prejuicios promovida por mala praxis en el caso se invoca la incorrecta canalizacin de una vena, severa lesin del nervio cubital y la consecuente afectacin permanente e irreversible- toda vez que la incapacidad de la accionante no fue provocada por el dao quirrgico, sino por la compresin propia de la cicatriz. Es evidente que nos faltan elementos que fueron considerados por el tribunal para emitir esta sentencia pero, ms all, es importante mencionar la diferenciacin que hace el tribunal entre lo que el profesional realiza y lo que ocurre de manera extraa al accionar propiamente dicha del facultativo. De esta manera pretendemos enfatizar y dejar bien en claro que es el accionar mdico como conducta lo que los tribunales juzgan; no buscan, de ninguna manera, discutir sobre la calidad de los tratamientos porque stos son patrimonio exclusivo de la ciencia y all, el derecho no entra. Conviene que el profesional tenga presente que el derecho slo juzga conductas y que stas se manifiestan en el accionar del individuo que, a su
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vez, son patrimonio de la razn por cuanto la decisin de una persona de actuar en un sentido u otro, no es ms que el producto de una decisin y sta, responde a la razn por lo que se es responsable.

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CONCLUSIN Si bien estamos seguros de no haber agotado un tema tan extenso como ste, creemos necesario sostener que nuestro aporte constituye un acto de amor hacia el colega y la profesin por cuanto hemos entregado en esta obra casi todo lo que, segn nuestra experiencia, era necesario para que los profesionales de la salud tuvieran una obra que le aporte concreciones sobre este tema. Hemos elegido esta manera de exponer las diversas cuestiones en la creencia de que es una forma relativamente gil para un tema tan extrao a los profesiones de la medicina. Tenemos la esperanza de que esta obra ser valorada, no tanto en la excelencia, porque no la tiene, pero s en el esfuerzo por el que tanto amor hemos puesto. De esta forma entregamos este libro a todos los colegas y por extensin a cuantos crean que les puede ser de utilidad.

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