CAPITULO SEGUNDO CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PRIVADO ROMANO

SUMARIO: 11. Derecho y religin (ius y fas). 12. Los preceptos del derecho. 13. Justicia y equidad (iustitia y aequitas). 14. La jurisprudencia (iurisprudentia). 15. Derecho pblico y derecho privado (ius publicum y ius privatum). 16. Derecho civil, derecho de gentes y derecho natural (ius Chile, US gentium y ius naturale). 17. Derecho civil y derecho honorario (ius acivile y ius honorarium). 18. Derecho escrito y derecho no escrito (ius scriptum y ius non scriptum). 19. Derecho comn y derecho singular. Beneficio y privilegio (ius comune y ius singulare, beneficium y privilegium). 20. La tcnica jurdica del derecho romano privado.

11. Derecho y religin (ius y fas) El trmino ius* designa para los romanos el derecho en sentido objetivo, es decir la norma (lex-ius-regula) y en sentido subjetivo la facultas, entendida como el poder jurdico que concretamente pertenece a un sujeto de derecho en cierto momento; solamente que la concepcin clsica de la facultas va inseparablemente unida a la idea de actio: esto es,'como poder
1 Juan Bautista Vico nos explica que ius deriva de Lovia, Jpiter, en tanto que es la palabra divina o su expresin caracterstica. Ver: Principios de una ciencia nueva sobre la naturaleza comn de las naciones, prlogo y notas de M. Fuentes, Buenos Aires, 1949. Debe entenderse en sentido objetivo como ius civile y en subjetivo como en ius utendi. Ya desde poca inmemorial los romanos distinguieron ius, derecho, de fas. religin y asf las fuentes nos hablan de ius fasque; Livio, 3, 55 y Suetonio, Vespasiana, 20,9. En cuanto al concepto de fas sabemos que procede del verbo fari que significa hablar y aqu se encuentra la relacin con la explicacin que Vico nos da de ius. En poca posterior fue usado como sinnimo de licitud, y nec-fas como relativo a la ilicitud, que impide violar lo que es sacro, sacer, sea que derive de un mandato o de una prohibicin, nicas categoras de lo obligatorio. Segn Pietro de Pransclsci, en Storia del diritto romano, tomo II, p. 370, Milano, 1943, no hay diferencia posible entre ius y fas, ya que ambas ideas pertenecen a la voluntad divina. Por su parte Ricardo Orestano estima que ius y fas se refieren en general a licitud o ilicitud y no directamente a la norma de derecho; Ver su monografa "Ius e fas" en B. D. 1. R., nm. 46,1939. El derecho romano distingui cuidadosamente tambin entre ius .en sentido subjetivo y potes tas, que se refiere al poder jurdico que se ejerce sobre personas, sea en lo poltico, sea en lo familiar. Debe decirse que en algunas ocasiones lleg a identificarle esta itla con la de ius. como en las expresiones su iuris y alieni iuris, que quieren decir: de

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le acudir los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no ay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aqu que el derecho clsico se presente ms como un sistema de acciones que de derechos subjetivos. Esta situacin cambia cuando se concibe la idea general de una sola ccin separada de los derechos subjetivos.2 El derecho romano es el primero en la historia que nos presenta una relativamente pronta separacin de la religin y del derecho religioso llmalo fas. En las Leyes de las XII Tablas todas las normas que encontramos on de tipo jurdico, y ya en el ao 304 a. C. se priva a los sacerdotes del monopolio que conservaban sobre las frmulas jurdicas.^ Quizs a esta temprana separacin entre derecho y religin debe Roma, ntre otras razones, la rpida evolucin de su derecho. En cuanto al ejercicio de los derechos subjetivos, debe evitarse el obrar on dolo (D.50.1.3).A En caso de colisin entre derechos subjetivos debe referirse a los reales sobre los personales; dentro de los primeros, aquellos [ue se ejercen sobre cosa ajena son superiores a los que se ejercen sobre osa propia. Debe tenerse adems, que aquel que es primero en el tiempo, s mejor en derecho. Sabemos que los romanos no definen normalmente definido periculosa),* pero se ha hecho clebre la definicin que del dereerecho propio y de derecho ajeno, respectivamente. Ver en el Novissimo Digesto Itaario la voz "Potestas" de V. Villa. >tra importante diferencia hallada entre los romanos en el seno de la lgica del dereho se refiere a la oposicin entre ius y factum, esta ltima categora alude al hecho en posicin al derecho; para ellos las nociones de matrimonio y de posesin, son, al meos en la poca clsica, verdaderos hechos productores de derechos, por tanto no enendran derechos subjetivos es decir, acciones, sino interdictos. 'tro aspecto que ilustra esta diferencia se aprecia en materia de derecho de postliminio e los esclavos liberados, estos no readquieren su antigua situacin de hecho pero si sus erechos. Ver ademas sobre este tema, de Agustn Daz Bialet, Fas, Ius geniium y ius atrale, Crdoba, Argentina, 1952.
2 Ya en la poca de decadencia del derecho en Roma esta situacin cambi y se geeraliz la idea de accin, lo mismo ocurri con muchos otros fenmenos jurdicos, esiba culminando el proceso de generalizacin y abstraccin de las ideas jurdicas. Ver edesma, nota introductoria de, "Cronologa de la historia jurdica y cultural de Ro a", Jurfdica, Mxico, 1970, nm. 2, pp. 291-388.

cho nos da Celso como "el arte de lo bueno y de lo equitativo".6 Esta nos hace ver la funcin tcnica del derecho considerado como arte, y en cuanto a su contenido, apreciamos que si bien es cierto que la idea de bondad es mucho ms amplia que la de justicia (no todo lo que es permitido es bueno) est presente sin embargo la meta de equidad como correctora prctica de la justicia abstracta. Naturalmente que la definicin de Celso alude al derecho en sentido objetivo.7

12. Los preceptos del derecho

Se afirma en un clebre pasaje de las fuentes, debido a Ulpiano,6 que los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no hacer dao a otro y dar a cada uno lo suyo. Es cierto que en estas tres verdades de orden moral se afirma ms de lo que corresponde estrictamente a la esfera del derecho. Lo anterior nos hace ver que la separacin entre el derecho y los aspectos de la moral social no estaba del todo consumada en tiempos de Ulpiano. No obstante, se nota la preocupacin por encontrar el contenido de la justicia y esto se logra en buena medida en el tercero de los preceptos que afirma la necesidad de dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde, que como veremos alude a la nocin de justicia como sustancia del orden jurdico.9 23. Justicia y equidad (iustia y aequitas) Como apuntbamos arriba, la justicia es el criterio que alimenta al derecho. Ulpiano la define como la "constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo'1.10 Para los romanos la justicia no es entendida como un elevado valor abstracto, sino como el criterio prctico conforme al cual se
*D.1.1. pr. Sobre la posicin verdadera de los romanos ante la definicin del derecho,ver de Antonio Carcaterra, Le Definizioni dei Giuriste Romani, Napoli, 1966. La definicin de Celso conjuga armoniosamente la idea tica de bondad con la nocin prctica de aequitas; ver infra, lo relativo al concepto de equidad. *1.1.3. y D.l.l. 10. En relacin con el contenido y procedencia griega de estos tres praecepta iuris, ha disertado muy originalmente Giuseppe Carie en su original trabajo, La vida del Derecho, (traduccin de H. Giner de los Ros y Germn Florez Llamas), Madrid, 1889. Ver nmeros 85, 86 y siguientes, contenidos en el captulo "La jurisprudencia romana y la filosofa griega". Es tambin interesante el estudio de la psicologa romana aplicada al derecho que hace el citado autor en la misma obra. 9 Ver la seccin relativa a la recepcin e influencia de la cultura helnica. ^D.1 . 1 . 10.
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3 Ver infra, capta, iv y v, lo relativo a la secularizacin o laicizacin del derecho. La emulacin a que se refiere el mencionado fragmento del Digesto del jurista Maer, es el punto de partida de la doctrina medieval y moderna del abuso del derecho, ue por lo que se refiere a la propiedad, consagra el artculo 840 de nuestro Cdigo Ciil. Sobre la evolucin histrica de la emulacin ver "Sul concetto diatto emulativo" e Miln Bartosek, Verona, tomo III de sus Seritti, s. f.
6 Es un principio de diligencia propio del derecho privado y que los romanos acepta>n sin mucha resistencia. 4

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logra una verdadera y sana ordenacin en el seno de la comunidad humana, criterio que permite resolver el concreto y especfico problema presentado ante los tribunales. Lo que no apunta la definicin romana de justicia es el modo de lograr el que se d a cada uno lo suyo. Es que en sto est el constante trabajo del hombre que busca el derecho al hacer la ley y al aplicarla. La equidad, en latn aequitas o aequus, alude a la necesaria adecuacin que el derecho tiene que lograr al aplicarse al caso concreto; por sto suele decirse con razn que la equidad es la justicia del caso concreto, porque de lo contrario el derecho conduce a la mxima injusticia (summum ius summa iniuria). Es que el hombre propende a prever la solucin de sus futuros conflictos, pero por ms que se esfuerce, la realidad es ms rica y variada de lo que nuestra mente puede imaginar, de aqu la necesidad de qu intervenga la equidad como criterio corrector, para adaptar el derecho a los problemas de la vida.* i Todo el derecho romano se caracteriza por un continuo esfuerzo tendiente a oponer la aequitas del derecho pretorio a la iniquitas del derecho civil. Podemos afirmar que toda la evolucin del derecho privado de Roma se reduce a dotar de equidad a las soluciones excesivamente rigurosas y formalistas del derecho civil, con lo cual el primitivo derecho se unlversaliza, enraizndose en principios de validez universal. En la poca cristiana, las continuas expresiones de pietas, charitas, benignitas, benevolentia, etctera, no son sino diversos aspectos de la iustitia concreta a individualizada, sea hacia casos especficos o hacia instituciones concretas. Si la equidad, al igual que el derecho natural, son concepciones de origen griego, la aportacin innegablemente romana se nos presenta en la humanitas; expresin intraducibie en griego, ya que el filantropa, reviste un sentido bien distinto.12 En la humanitas apreciamos el valor y la dignidad de la persona humana, ya afirmado en el crculo de los Escipiones bajo visible influencia de las enseanzas de Rodas. La humanitas pagana confluir ms tarde con la cristiana, sirviendo la primera como un importante canal para recibir a la segunda.! 3 En el fondo no difieren; el Corpus Juris de Justiniano, contiene una decidida afirEsta tendencia fue tambin conocida por los antiguos; por eso Aristteles enseaba que la equidad era como la regla de Lesbos, que siendo elstica sirve para medir las superficies curvas, de igual modo la aequitas debe temperar la ley a cada caso.
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macin del derecho natural y la equidad.14 14. La jurisprudencia (iurisprudentia) Ulpiano define a la jurisprudencia como la ciencia del derecho, diciendo que es el conocimiento de las cosas divinas y humanas as como la ciencia de lo justo y de lo injusto.16 Recordemos que la prudencia jurdica en la concepcin romana est en la base de la resolucin que permite al juez dar una satisfactoria sentencia.1 Por ms que la definicin ulpianea muestre resabios de la relacin entre ius y fas, se aprecia claramente cmo la ciencia jurdica no tiene otra finalidad que la de actualizar el derecho a travs de las nociones sistemticas y orgnicas que nos ensea; por esto, la imprescindible funcin que juega en la ordenacin de la comunidad humana, no puede entenderse sin un principio rector que cientficamente nos proporciona la jurisprudencia. Los romanos han tenido una especial estimacin moral y social del estudio del derecho17 y solamente la cultura romana ha sido capaz, entre los antiguos, de elaborar manuales para la enseanza del derecho; Instituciones,1? desde pocas tempranas de su desarrollo. 15. Derecho pblico y derecho privado (ius publicum y ius privatum) El adjetivo de publicus alude a lo referente al pueblo, sApopulus, tan es as que publicus deriva seguramente de populicus, de modo tal que el dere1 Ojal que los filsofos del derecho se interesen en este tema. Ya existen materiales que sirven de punto de partida como los trabajos de Troplong, Biondi, Roberti y otros.

.1.1.10 e 1.1.1. pr. Al hablar de la jurisprudencia como ciencia del derecho debe evitarse toda confusin con la misma palabra cuando se refiere a la fuente formal del derecho en la actualidad.
16 Evidentemente la prudencia como virtud que debe practicar la autoridad va tambin dirigida al legislador, pues en ocasiones es tan importante, hacer buenas leyes como saber aplicarlas. En Roma va tambin dirigida al jurista -jurisperito- que con su virtud desarrolla el derecho.

Ver P. Schulz, Principie... ob. cit, p. 189. Ver de Biondo Biondi, Diritto Romano Cristiano, Milano, 1954, tomo m, p. 508.

Gayo mismo, en una de sus clebres frases, se refiere a la necesidad de lavarse las manos antes de abrir un libro de derecho; con sto se quera dar a entender que lo jur.fdico es merecedor de todo respeto. Por eso la profesin de la abogaca no fue materia de un contrato de alquiler como se haca con otros trabajos, sino que se regul mediante un rgimen especial; el mandato remunerado.
18 Procede del verbo latino instituere, que significa ensear y aprender. Significa igualmente dejar asentado el derecho, descubierto o forjado.

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cho pblico es el que se refiere a la organizacin del Estado. Cicern1 dice que son derechos pblicos los que son propios de la ciudad o del imperio. Al comenzar el Digesto, Ulpiano nos ensea que el derecho pblico es el que corresponde a las cosas del estado romano. De la lectura del propio fragmento del Digesto, parece deducirse que el pensamiento romano dividi al derecho en pblico y privado para su estudio, sin llegar a los excesos a que ha armado el pensamiento moderno. El derecho privado, segn Ulpiano (D.1.1.1.2.), va entendido como el que se refiere a la utilidad de los particulares,considerando al particular como privus.*o De la concepcin romana no se infiere que el derecho pblico no interese a los particulares o que el privado no ataa a la comunidad. Se sealan slo posiciones posibles para su estudio que de ninguna manera son opuestas, sino que resultan ser expresiones diversas de un mismo todo. En las fuentes romanas no se alude a la diferencia de estos conceptos con base en el criterio del diferente inters con que frecuentemente se le presenta por los estudiosos actuales. El derecho romano es el primero que presenta esta dicotoma en la historia jurdica, reconociendo como centro de atraccin de las normas de derecho a la voluntad individual al lado de la Repblica. El criterio que determina esa diversa posicin aparece pues en la funcin del sujeto, de la Militas y de la calidad de los preceptos de derecho pblico. Esta diferencia disentida y combatida es todava pilar fundamental del pensamiento jurdico de occidente.21
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16. Derecho civil, derecho de gentes y derecho natural (ius civile, iusgentium y ius na tu rale)

El derecho civil es el propio de los ciudadanos. En Roma, derecho romano es el propio y exclusivo de los romanos, sto se explica por la antiCieern, el gran orador y abogado republicano nos dice en De orat. 1.46.201, que son derechos pblicos los propios d la ciudad o del imperio; quae sunt propria civitatis atque imperii. Esta concepcin sera ms tarde recogida en D.1.1.1.2. 20Ver de Juan Iglesias, Instituciones de derecho privado romano, Barcelona, 1958. El profesor espaol recurre para explicar est nocin ap. Fest. pp. 6 y 78. Adems, en ' la poca del cristianismo, encontramos ya grmenes de los que hoy denominamos derecho social. Ver "Bases romnfsucas de la legislacin protectora del consumidor", de Jos de Jess Ledesma, Jurdica 11, Mxico, 1979, pp. 349-370. Ver de Ursicino Alvarez Surez, Horizonte. .. op. cit, p. 204, con amplsimas referencias bibliogrficas en este tema. Ver de Miguel Villoro Toranzofierecho pblico y privado, Mxico, 1975.
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gua concepcin de la personalidad de las leyes, que consiste en que cada persona se rige por el derecho de su ciudad, sea cual fuere el lugar en que se encuentre. Recordemos por un momento, que la idea griega de polis corresponde en Roma a la de civitas y as el nombre de la ciudad, metrpoli, ha dado su calificativo a toda la cultura del imperio y por sto se habla de cultura romana, de derecho romano, etctera. El derecho civil en su sentido exclusivista pronto se vio conmovido por un factor de enorme impacto: la conquista. Roma fue ante todo una potencia conquistadora, de tal modo, que al entrar en contacto con los otros pueblos de la cuenca mediterrnea acepta al derecho de gentes como derecho romano, pero no exclusivo de los romanos, sino llamado tambin a regir a los extranjeros en la propia Roma. Mediante la recepcin y aceptacin del derecho de gentes, el derecho civil se humaniza por la prctica del comercio internacional, surgiendo los negocios y los juicios de buena fe en los que ya no est presente el formalismo riguroso del primitivo ius ciuile. 2 2 Siglos ms tarde, con la recepcin de la cultura helnica, que es otro factor que contribuy decisivamente en la conformacin de la cultura romana y por tanto de su derecho, comenz a apreciarse en el derecho de gentes la expresin de principios comunes a todos los pueblos y a todos los hombres, as Gayo en el siglo II de nuestra era, define al derecho cmo aquel que la razn natural ha establecido entre todos los hombres (Gayo I.I.). Comienza as a construirse un tercer ordenamiento; el derecho natural, que se desarrolla especialmente en la poca postclsica bajo la sombra del cristianismo y que da un especial sentido teolgico a la obra de Justiniano. El derecho natural no se identifica con el de gentes, sino que su origen, para la concepcin postclsica, es divino, y as, en las Instituciones del emperador Justiniano se le define como el que la naturaleza ensea a todos los animales (1.1.2. pr.). Se destaca tambin la imposibilidad de que cambien lis leyes que se apoyan en el derecho natural (1.1.2.1. y 1.1 2.11.). Tambin el Digesto nos ensea, a travs de Paulo, que el derecho natural es el que siempre aparece como bueno y equitativo (D. 1.1.11.). Aun cuando se nota la huella de las enseanzas de Celso, es -eguro que el adverbio "siempre" es interpolado, ya que los compiladores han querido destacar
Esta transformacin de las instituciones jurdicas romanas puede apreciarse muy claramente en la evolucin que sufri el contrato de compra-venta. Lo cual prueba que la materia prima del derecho romano era lo suficientemente dctil para adaptarse a las nuevas necesidades de la sociedad y su comercio.
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el carcter inmutable del derecho natural.2 3 La tricotoma, sin embargo, parece que no se formul hasta la poca postclsica, ya que anteriormente el derecho de gentes se confunda con el derecho natural. Por otra parte, es muy explicable esta primitiva identificacin, si tenemos en cuenta que el derecho de gentes era un derecho comn y positivo entre todos los pueblos de la cuenca del mediterrneo y en cambio, el derecho natural, no aparece considerado como positivo, y es por lo tanto susceptible de ser vulnerado por el derecho humano. Sin embargo, debe apreciarse que el derecho de gentes es, en buena medida,derecho natural, porque la comunidad extra-estatal se rige por estos principios, al igual que la comunidad interindividual. Por eso en Cicern encontramos clara esta diferencia que despus se oscurecer con otras corrientes.2 4 Por lo anterior nos damos cuenta que en la formacin del derecho civil han intervenido diversos elementos al lado de la propia labor creadora de los romanos, como son el derecho de gentes, la cultura helnica y el cristianismo, que integrados en un todo han dado como resultado un complejo cultural propio de todo el mundo occidental.2 6
Para comprender el concepto de interpolacin ver el capitulo relativo al derecho de Justiniano. Adems,sobre esta cuestin, ver Studi di Albertario, Milano, 1936, tomo v, p. 284; y el capitulo relativo de la Historia del derecho romano de Pietro Bonfante, (2. vols.) (traduccin de J. Santa Cruz Teijeiro),Madrid, 1944. Sin negar que el concepto abstracto del derecho natural proceda de las concepciones griegas, que ya para fines de la Repblica haban llegado a Roma; el pensamiento latino contribuy a amoldarlo dentro de cada una de las instituciones, stas fueron perdiendo la huella de la poca preclsica para acercarse ms a la equidad, principalmente a travs de los edictos del pretor y de la jurisprudencia. Los romanos proceden partiendo del dato objetivo y apreciando a la naturaleza, primero como realidad, despus como norma y por ltimo como esencia. Es muy importante apreciar que el plan sistemtico de las Instituciones de Gayo est basado en la mera apreciacin de la realidad: el sujeto pensante, el objeto de pensamiento y la accin, conducta o actividad. Sobre los conceptos vertidos en relacin con el derecho natural puede verse La Concezione Naturalstica del Diritto e degli Istituti Giuridici Romani de Cario A. Maschi, Milano, 1937. Sobre la trascendencia del plan gayano en la codificacin y en la enseanza del derecho, vase p.153 y ss. de Les Origines Doctrinales du Code Civil Francais, de Andr-Jean Arnaud, Pars, 1969.
24 Ver de Alvarez Surez, Horizonte. . . ob. cit., p. 217, nota 127. Debemos aclarar que D.l.1.6. pr, es considerado como interpolado. El profesor T. G. Lombardi, ha incursionado mucho en este terreno. 23

17. Derecho civil y derecho honorario (ius civile y ius honorarium) En sentido riguroso ius es sinnimo de ius civile. Sin embargo, en la prctica jurdica, los magistrados encargados de aplicar el derecho -especialmente el pretor y el edil- estaban provistos de la facultad -ius edicendide dictar normas conforme a las cuales regular su labor. De esta forma, confirmaban, corregan o suplan al derecho civil, creando un derecho paralelo ms equitativo y valedero en la prctica, denominado honorario, porque ius honorum designaba el derecho de los romanos para ser magistrados. El pretor puede dar rdenes a los particulares de modo que, dejando intacto el ius civile, lo hace al mismo tiempo inoperante; el derecho civil rige cuando no lo hace el honorario y viceversa. ste dualismo concluy cuando el emperador Adriano orden a Salvio Iuliano recoger todo el derecho honorario en un solo cuerpo, el Edicto perpetuo, que fue as incorporado al derecho civil. Es importante destacar que el pretor se inspira frecuentemente en el derecho de gentes, es decir, en aquellos principios generalmente aceptados entre los pueblos de la cuenca mediterrnea. Indudablemente, el magistrado, a travs de su ius edicendi, fue uno de los ms poderosos y decisivos factores que contribuyeron a conformar al derecho privado. Las controversias planteadas ante el pretor peregrino dieron especial ocasin, para que por su conducto, se fueran infiltrando las normas del derecho de gentes, producindose as una verdadera y plena "universalizacin del derecho" hasta la formulacin del Edicto Perpetuo.** 18. Derecho escrito y derecho no escrito (ius scriptum y ius non scriptum) De acuerdo con las Instituciones de Justiniano, pertenecen al derecho escrito: la ley, los plebiscitos, los senado-consultos, los edictos de los magistrados, las constituciones imperiales y las respuestas de los jurisconsultos. Derecho no escrito es el confirmado por el uso (I.1.2.3. y 1.2.9.). Esta distincin la toma Justiniano de la que hacan los griegos en los mismos trminos, pero es extraa al pensamiento clsico, para los clsicos el ius ex
26 Ver de Cario A. Maschi,La concezione naturalstica. . . . ya citada y de Emilio Betti "La creazioe del diritto nella iurisdictio del pretore urbano", en Studi in onre de Chiovenda, Milano, sin fecha, p. 77.

2 5 Este fenmeno se aprecia cuando se descubren los procesos de formacin y conformacin del derecho romano que en ocasiones se nos presentan con carcter progresivo y en otras de manera regresiva. Progresivo cuando la evolucin aleja a la institucin cada vez ms de su punto de partida, regresivo, cuando se retorna total o parcialmente al punto de origen. A travs de este esquema se obtiene una visin y comprensin autnticamente dinmica, tal como existe en el derecho.