Carlos Nino, Introduccin al anlisis del derecho (resumen de la Introduccin y Captulo I) Introduccin Aunque el derecho no es el producto de la persecucin de cierta

finalidad nica y ge neral sino de diversos propsitos de alcance parcial que no son especialmente dist intivos, sin embargo cumple con ciertas funciones caractersticas, aunque satisfac erlas no sea el propsito de nadie en particular. El derecho cumple la funcin de evitar o resolver algunos conflictos entre los ind ividuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperacin social. L o importante es determinar de qu forma el derecho satisface esa funcin. Hay dos el ementos principales: autoridad y coaccin. En primer lugar, las reglas que los rganos jurdicos establecen estn dirigidas tanto a disuadir a los hombres de realizar ciertas conductas como a promover determin adas expectativas a partir de la ejecucin de ciertos actos. La autoridad de estas reglas no depende del todo de su calidad intrnseca, sino de la legitimidad de lo s rganos en que se originan. Las normas jurdicas gozan de la misma validez que las pautas morales, ya que esa misma validez deriva, en realidad, de ciertos princi pios valorativos que otorgan legitimidad a los rganos jurdicos en cuestin. Es necesario buscar la forma de que la obediencia a las prescripciones jurdicas s ea en inters de quienes las observan. Para los casos en que la conducta prescript a sea, en s misma, contraria al inters del agente, debe prometerse o bien una reco mpensa para el caso de obediencia o bien un castigo para la desobediencia. Este l timo caso implica recurrir a la coaccin. Hay directivas jurdicas cuya desviacin est amenazada con el empleo de la coaccin est atal, y hay otras directivas jurdicas que es necesario satisfacer si se quiere co ntar con la coaccin estatal para hacer efectivo un arreglo privado. El derecho vi gente tiene que ser tomado en cuenta, de este modo, en virtud de razones morales o prudenciales. Captulo I

1. La pregunta qu es el derecho? Las dificultades para definir derecho tienen su origen en la adhesin a cierta conce pcin sobre la relacin entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga un a idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas y las consecuencias que deben te nerse en cuenta cuando se define una expresin lingstica, en este caso, derecho. En el pensamiento terico, y en el jurdico ms que en ningn otro, todava tiene alguna v igencia la concepcin platnica respecto de la relacin entre lenguaje y realidad: hay una sola definicin vlida para una palabra, obtenida mediante intuicin intelectual de la naturaleza intrnseca de los fenmenos denotados por la expresin. A este enfoqu e se opone una concepcin convencionalista, defendida por la llamada filosofa analtica. Esta concepcin supone que la relacin entre el lenguaje que es un sistema de smbolos y la realidad ha sido establecida arbitrariamente entre los hombres, y aunque hay un acuerdo consuetudinario para usar determinados smbolos, nadie est constreido a usar los usos vigentes, pudiendo usar cualquier smbolo para referirse a cualquier clase de cosas, y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenien tes. La caracterizacin del concepto de derecho constar entonces en la investigacin sobre los criterios vigentes en el uso comn para usar la palabra derecho, estipulacin gui ada por criterios de utilidad terica y de conveniencia para la comunicacin. Sin em bargo, esto no garantiza que vayamos a obtener una caracterizacin con perfiles cl aros y definidos, y esto es as porque el uso comn del trmino presenta ciertos incon venientes y equvocos. La palabra derecho es ambigua y presenta una sinonimia constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre s. Puede hacer refere ncia al derecho objetivo, o sea un ordenamiento o sistema de normas; al derecho sub jetivo, como facultades o atribuciones; o a la investigacin, al estudio de la real idad jurdica que tiene como objeto las dos primeras acepciones. En general, para

evitar confusiones, se suele denotar al derecho objetivo. La expresin derecho tambin es vaga: no es posible enunciar propiedades que deben est ar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. El ltimo inconveniente que presenta la palabra derecho en el lenguaje corriente es la carga emotiva. Derecho es una palabra con significado emotivo favorable. Nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un rtulo honorfico y reunir alrededor de l las actitudes de adhesin de la gente. Cuando una palabra tiene carga emotiva, st a perjudica su significado cognoscitivo, porque la gente extiende o restringe el uso del trmino para abarcar con l o dejar afuera de su denotacin los fenmenos que a precia o rechaza, segn sea el significado emotivo favorable o desfavorable. 2. El iusnaturalismo y el positivismo jurdico Una amplia corriente de pensamiento siempre ha supuesto o propugnado que la rela cin entre el derecho y la moral debe necesariamente reflejarse en el concepto de derecho. Estas tesis son independientes entre s en la mayora de los casos, y no si empre mutuamente compatibles; tampoco tienen todas el mismo carcter lgico. Algunas son de ndole fctica y pretenden describir lo que ocurre en la realidad; otras son de tipo valorativo o normativo y estn dirigidas a estipular lo que debe o no deb e hacerse; otras son de ndole conceptual y versan acerca de la caracterizacin o de finicin de ciertas nociones, como la de sistema jurdico o norma jurdica. La polmica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico gira en torno a la relacin entre derecho y moral. La concepcin iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que consiste en sostene r conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de ju sticia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana. b) Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente en defender estas d os tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y d e justicia que conforman el llamado derecho natural, y acerca de cules son dichos p rincipios. El iusnaturalismo teolgico sostiene que el derecho natural es aquella parte del o rden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razn humana. Nin gn orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural. El derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable. Las leyes positiva s deben obtenerse por conclusin del derecho natural o deben tener la funcin de determ inacin aproximativa, precisando los postulados generales del derecho natural. Debe n tener la funcin, tambin, de hacer efectivos, mediante la coaccin, los mandatos de l derecho natural. El iusnaturalismo racionalista se origin en el movimiento iluminista. Segn esta co ncepcin el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturalez a o estructura de la razn humana. Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas bsicas, de las cuales se inf eran lgicamente las restantes, constituan supuestos axiomas autoevidentes para la r azn humana, comparables a los axiomas de los sistemas matemticos. Sus presupuestos y mtodos influyeron en la configuracin de la llamada dogmtica jurdica, que es la moda lidad de la ciencia del derecho que prevalece en los pases de tradicin continental europea. Luego, surgieron otras corrientes iusnaturalistas de ndole encubierta (ya que fue ron, en general, reacias a asignarse a s mismas ese calificativo). La concepcin hi storicista pretende inferir normas universalmente vlidas a partir del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia se mueve por una necesidad inte rna que la conduce hacia algn destino; el criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia. Esta concepcin pretende mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o prediccio nes acerca de la realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que

es o ser. La misma pretensin se halla detrs de otra corriente iusnaturalista que se ha difun dido en el siglo XX, sobre todo en Alemania: la que se funda en la naturaleza de las cosas. Esta concepcin sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen fuer za normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el de recho positivo. Por ejemplo, Hans Welzel afirma que existen ciertas estructuras ontolgicas, que denomina estructuras lgico-objetivas, las que, segn l, ponen lmites a a voluntad del legislador. En especial, seala que estas estructuras determinan un concepto finalista de la accin humana, que no puede ser desvirtuado por el legisla dor, del que se inferira una serie de soluciones relevantes para el derecho penal . Resulta muy difcil caracterizar la concepcin positivista del derecho, porque la ex presin positivismo es marcadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones difer entes que a veces nada tienen que ver entre s; que, en muchos casos, fueron explci tamente rechazadas por algunos autores considerados positivistas, y que en otros fueron sostenidas por juristas positivistas pero no como parte esencial del pos itivismo por ellos defendido. Algunas de las principales posiciones que se han atribuido, por sus propios cult ores o por sus oponentes, al positivismo son las siguientes: a) El escepticismo tico Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen princi pios morales y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles por medios racion ales y objetivos. Esta tesis es decididamente defendida por Hans Kelsen y Alf Ro ss. Bajo la influencia de concepciones filosficas empiristas y de los postulados del llamado positivismo lgico, originado en el Crculo de Viena, estos autores sostie nen que los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son ( fuera de los juicios analticos cuya verdad est determinada por su estructura lgica) los juicios que tienen contenido emprico. Los enunciados morales no satisfacen e sta condicin y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser c alificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son subjetivos y r elativos y se limitan a ser la expresin de estados emocionales de quienes los for mulan. Para Kelsen, la justicia es un mero ideal irracional. Los intentos de justi ficar racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir, segn l, en el vicio lgico de pretender derivar juicios de deber ser, o normativos, de juicios de l ser, o descriptivos. Sin embargo, autores como Austin o Bentham sostienen que es posible justificar r acionalmente un principio moral universalmente vlido del cual se derivan todos lo s juicios valorativos: el llamado principio de utilidad sostiene, en substancia, q ue una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felici dad del mayor nmero de gente. De este modo, no es correcto identificar el escepticismo tico con el positivismo. Si hay algo comn en el pensamiento de los ms importantes representantes del posit ivismo jurdico no es la creencia de que los juicios valorativos sean subjetivos y relativos. Aun en el caso de Kelsen y Ross se puede afirmar que, para defender su posicin positivista, ellos no la identifican con el escepticismo tico. b) El positivismo ideolgico Se ha atribuido tambin al positivismo la tesis de que cualquiera que sea el conte nido de las normas del derecho positivo, ste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicada s por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrpulos morales. Sin embargo, es muy difcil encontrar algn filsofo positivista importante que adhier a plenamente a esta tesis. Adems, esta tesis no es de ndole conceptual sino que in volucran una posicin ideolgica o moral. Combina espuriamente una definicin de derec ho en trminos puramente fcticos, como la que los positivistas propugnan con la ide a iusnaturalista de toda norma jurdica tiene fuerza obligatoria moral. Esta tesis pretende ilusoriamente que los jueces asuman una posicin moralmente neutra y que se limiten a decidir segn el derecho vigente. Cuando un juez pretende justificar su decisin diciendo: el derecho vigente dispone la solucin que estoy adoptando, si

consideramos, como los positivistas hacen, que esta proposicin es meramente descr iptiva de ciertos hechos y no implica valoraciones, debemos concluir que el juez no ha conseguido justificar su decisin, a menos que est presuponiendo implcitament e como generalmente ocurre un principio moral como el que dice: debe observarse lo que dispone el derecho positivo. Los jueces, como todos nosotros, no pueden eludi r adoptar posiciones morales en materias moralmente relevantes. Kelsen, por ejemplo, sostiene que las normas jurdicas existen en tanto y en cuant o son vlidas o tienen fuerza obligatoria; las normas no se dan en el mundo de los hechos, esto es, el ser, sino en el mundo del deber ser. Para Kelsen tal validez o fuerza obligatoria deriva de una norma no positiva, su famosa norma bsica, que di ce que lo que un orden coactivo eficaz dispone debe ser. sta no es para Kelsen una norma moral; es un mero presupuesto epistemolgico, una suerte de hiptesis de traba jo de la ciencia jurdica. c) El formalismo jurdico Segn esta concepcin el derecho est compuesto exclusiva o predominantemente por prec eptos legislativos, o sea por normas promulgadas explcita y deliberadamente por rg anos centralizados y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenc iales. El orden jurdico es siempre completo no tiene lagunas, consistente no present a contradicciones, preciso sus normas no son ni vagas ni ambiguas. En suma, el ord en jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualqu ier caso conocible. Este tipo de positivismo va generalmente unido al positivism o ideolgico, dado que la absoluta sumisin de los jueces a los mandatos legislativo s presupone que el derecho est compuesto slo por leyes, y el hecho de que los juec es deban decidir siempre sobre normas jurdicas y no segn otro tipo de principios, presupone que las normas jurdicas siempre ofrecen una solucin unvoca y precisa para cualquier caso concebible. Como en el caso de las tesis examinadas precedenteme nte, tampoco es verdad que los principales representantes del positivismo se adh ieren a esta concepcin del derecho. d) El positivismo metodolgico o conceptual La tesis en la cual todos los autores positivistas coinciden es la siguiente: el d erecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta slo propiedades descriptivas. Las proposiciones acerca de lo que el derecho disp one no implican juicios de valor y son verificables en relacin con ciertos hechos observables empricamente. A este tipo de positivismo se lo suele llamar conceptual para indicar que su tesis distintiva es una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho. Este pos itivismo no se opone a la tesis iusnaturalista que sostiene que hay principios m orales y de justicia universalmente vlidos y justificables racionalmente; no invo lucra una tesis de filosofa tica y no implica necesariamente la adhesin a una posic in escptica respecto de la justificacin de los juicios de valor. En definitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo que esta mos considerando se reduce a una mera cuestin de definicin de derecho. Para quienes suscriben una concepcin esencialista del lenguaje, se trata de captar cul es la verdadera esencia del derecho. Segn esta posicin, se recomienda confiar e n cierta intuicin intelectual que no es objetivamente controlable. En cambio, segn la concepcin convencionalista del lenguaje, el significado de una pa labra est determinado por las reglas convencionales que determinan las condicione s de uso de esa palabra. La controversia acerca del significado puede encararse en dos planos diferentes. El primero consiste en averiguar cmo se usa efectivamente esa palabra en el lengu aje ordinario. No hay duda de que, en muchos contextos, la palabra derecho se empl ea sin ninguna connotacin valorativa (aun cuando la palabra conserve una carga em otiva favorable). El iusnaturalismo y el positivismo, sin embargo, parecen refle jar el uso de la expresin en ciertos contextos, uso que ha sido determinado, en p arte, por la influencia de la respectiva concepcin en tales conceptos. Pero tal v ez estas posiciones versen acerca de cmo debera usarse esta expresin y no acerca de cmo se la emplea efectivamente. Esto nos conduce al segundo plano en que, segn la

concepcin convencionalista del lenguaje, puede encararse una discusin acerca del si gnificado de una expresin lingstica. Los positivistas han formulado varios argumentos a favor de definir la palabra de recho haciendo slo alusin a propiedades descriptivas y no valorativas. Uno de ellos, formulado por autores como Kelsen y Ross, es que es conveniente de finir derecho o sistema jurdico de modo tal que estas expresiones puedan ser usadas c omo componente central del lenguaje de la ciencia jurdica, la que, como toda cien cia, debe ser puramente descriptiva y valorativamente neutra. Otro argumento es que, siendo los juicios de valor subjetivos y relativos, si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, est e concepto se transformara tambin en una nocin subjetiva y relativa, que cada uno e mpleara en forma divergente segn sus preferencias y actitudes emotivas. Un tercer argumento, que casi todos los positivistas exponen, alude a las ventaj as tericas y prcticas que se obtienen si se define derecho de tal modo que sea posib le distinguir cuidadosamente el derecho que es del derecho que debe ser. Una definic in del tipo que el iusnaturalismo propone hace imposible esta distincin puesto que , segn l, nada es derecho, sino debe ser derecho. Hay ciertas razones de peso a favor de la posicin adoptada por el positivismo met odolgico o conceptual respecto de la definicin de derecho, pero tambin nos permite ad vertir que la eleccin entre esta posicin y la del iusnaturalismo no implica tomar partido acerca de alguna cuestin filosfica profunda sino acerca de una mera cuestin verbal. En rigor, todo lo que se dice en el lenguaje positivista puede ser trad ucido al lenguaje iusnaturalista, y viceversa. No obstante, el realismo jurdico cuestiona la compatibilidad del programa positivis ta de definir derecho en relacin con ciertos hechos empricamente observables con la idea de caracterizar el concepto como un sistema de normas. 3. El planteo del realismo jurdico

a) El escepticismo ante las normas Hay una importante corriente del pensamiento jurdico que se ha desarrollado en Es tados Unidos y en los pases escandinavos, caracterizada por la actitud a que refi ere el ttulo. El escepticismo frente a las normas es una especie de reaccin extrem a contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurdi cos. En los pases del denominado derecho continental europeo, Francia, Alemania, Italia, Espaa, etc., y la mayor parte de Iberoamrica, predomina entre los juristas un pro nunciado formalismo ante las normas. La existencia de una amplia codificacin del derecho dio pie a que los juristas asignaran a esos sistemas y a las normas que los constituyen, una serie de propiedades formales que no siempre tienen: precis in, univocidad, coherencia, etc. Los juristas del llamado common law no tienen frente a s cuerpos codificados a lo s cuales prestar tal profesin de fe. Al no tener la oportunidad de subyugarse con cdigos con la pretensin de ser la encarnacin de la razn, los juristas de ese sistema han advertido, con mayor claridad que sus dogmticos colegas europeos, que las nor mas jurdicas estn lejos de tener las propiedades formales que se les suele asignar . Por el solo hecho de que al formular las normas jurdicas se debe recurrir a un le nguaje natural como el castellano, stas adquieren toda la imprecisin del lenguaje ordinario. Por otra parte, las normas jurdicas ms importantes son generales. Cuand o se formula una regla general, se tienen en cuenta ciertas propiedades relevant es de las situaciones consideradas como objeto de regulacin. Pero como los legisl adores no son omniscientes, obviamente no prevn todas las combinaciones posibles de propiedades que pueden presentar en el futuro distintos casos. De este modo, quedan casos sin regular y casos en los que se da una solucin diferente de la que se hubiera asignado de haberlos tenido presentes. El realismo jurdico, en trminos generales, coloca a las predicciones sobre la acti vidad de los jueces en el lugar de las desplazadas normas jurdicas. b) Examen crtico del realismo. El papel de las normas jurdicas.

Holmes nos dice que el derecho consiste en un conjunto de profecas sobre las deci siones de los tribunales, y se refiere evidentemente a la ciencia del derecho, n o al objeto de la misma, es decir, a la actividad de los juristas y abogados cua ndo estn metidos en la tarea de conocer el derecho. Entonces, si la ciencia del d erecho consiste en predecir decisiones judiciales, el derecho no es ms que un cie rto conjunto de tales decisiones. Aqu surgen dos cuestiones fundamentales. Por una parte, la existencia de normas q ue dan competencia a ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay n inguna propiedad natural que diferencie a los jueces de quienes no lo son. Por o tra parte, se nos habla de las conductas o las decisiones de los jueces, pero lo que realmente interesa es una sola conducta o decisin: el significado de las exp resiones de los jueces; el significado de tales expresiones es lo que suele deno minarse normas jurdicas. O sea que lo que se supone los juristas predicen no es qu a ctos verbales van a realizar los jueces, sino, a travs de ellos, qu normas jurdicas particulares van a formular para resolver un conflicto. Adems, el realismo admite que los jueces siguen ciertas normas para tomar decisio nes, pero sostiene que esas normas no son jurdicas sino morales. Pero no es vlido l lamar jurdicas a esas normas (incluso en el uso corriente de juristas y abogados) precisamente porque son usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias ? Alf Ross, realista moderado, caracteriza el derecho sobre la base de la prediccin del las decisiones judiciales. Pero aclara que esta caracterizacin corresponde a la ciencia jurdica y no al objeto de estudio de la misma. Por otra parte, analiz a qu aspectos de las decisiones judiciales constituyen el objeto de prediccin por parte de los juristas: lo que la ciencia del derecho predice es qu normas o direc tivas van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias. En cons ecuencia, Ross define el derecho vigente, en el sentido de ordenamiento jurdico, como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrn en cuenta en l a fundamentacin de las decisiones. Para que una norma integre el derecho vigente de un pas, hay que verificar la posibilidad de que sea aplicada por los jueces. E s decir, las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinan qu normas integran el derecho de un cierto pas. De este modo, las corrientes realistas ms razonables no eliminan las normas jurdic as del anlisis (el realismo de Ross no lo obliga a adherirse al aserto de Llewell yn de que las normas no son ms que juguetes vistosos) sino que proponen criterios verificables empricamente para determinar cundo las normas integran un sistema ju rdico dado.