TEORIA DA CONSTITUIO CARL SCHMITT

1. Conceito absoluto de Constituio (A Constituio como um conjunto unitrio) A palavra constituio remonta formao de um corpo, aos elementos que o compem, assim, todo corpo ou objeto est em uma constituio particular ou tem sua prpria constituio. A Constituio que se quer tratar aqui, porm, a Constituio do Estado, da unidade poltica de um povo, que significa o Estado em si mesmo, ou uma forma especial e concreta de existncia estatal. ( I ) Mas Constituio pode significar tambm um sistema fechado de normas, ( II ) tambm designando uma unidade, mas no concreta e sim, pensada, ideal. Ambos conceitos so conceitos absolutos de Constituio, pois oferecem um todo (concreto ou ideal). ( I ) Constituio como Estado (Constituio Real) Em um primeiro sentido, Constituio pode ser a concreta situao de conjunto da unidade poltica e ordem social de certo Estado, ento a palavra no designaria um sistema, mas seria o Estado em sua concreta existncia poltica (Alemanha, Frana, Inglaterra...), o Estado no teria uma Constituio, o Estado seria Constituio. Em um segundo sentido, a Constituio pode ser tomada como uma maneira especial de ordem poltica e social, uma forma especial de domnio a que o Estado se submete (monarquia, aristocracia, democracia...), Constituio se igualaria, ento, forma de governo, o Estado, portanto, no teria uma Constituio democrtica, ele seria uma Constituio (seria uma democracia). [30-31] Nesses dois sentidos, Constituio um status, esttico (do ser), que todo Estado, invariavelmente, tm, mas em um terceiro sentido, entretanto, Constituio assume um carter dinmico, tornando-se um devenir (fluxo ininterrupto) da unidade poltica, o fenmeno de formao e criao continuamente renovada da unidade poltica. Dos mais diferentes interesses contrapostos, opinies e tendncias, deve se formar diariamente a unidade poltica. Aqui, verdadeiro modo de se constituir o Estado, pois abarca a vontade individual e a estatal, no sentido de uma fora ativa resultante das relaes objetivas de poder (Lassale). A constituio a livre formao da vontade do Estado, e a ordem do Estado execuo orgnica da vontade formada. [31-32] ( II ) Constituio como norma de normas (Constituio Jurdica) Aqui Constituio algo normativo, um dever-ser, mas no se trata de leis ou normas particulares, mas, sim, de uma regulao total da vida do Estado, da lei fundamental, lei das leis. Trata-se de uma unidade de normas jurdicas. Nesse sentido, Constituio s equivaleria ao Estado se considerarmos o Estado como algo desprovido de existncia concreta, como um sistema de normas, uma ordem jurdica. assim, portanto, que se passou a dizer que a Constituio soberana, uma verdadeira personificao da norma, pois apenas aquilo que tem existncia real pode ser soberano. S possvel chamar de soberana uma norma quando no vontade ou mandamento positivo, mas sim Verdade, Razo e Justia racional e, portanto, tem determinadas qualidades; pois, doutro modo, soberano precisamente aquele que quer e manda. [33] Esse modo de enxergar a Constituio pode ser encarado como similar quele de Kelsen, pois apresenta tambm o Estado como um sistema e uma unidade de normas jurdicas. Schmitt o critica veementemente, afirmando que a teoria de Kelsen torna-se inteligvel se contemplada como derivao ltima da teoria do Estado burgus de Direito, mas, aqui, construiu-se um verdadeiro sistema, com normas jurdicas que valiam antes que e sobre qualquer ser poltico, pois que justas e racionais (como a propriedade privada e a liberdade individual). Em Kelsen, pelo contrrio, s valem as normas positivas. dizer, aquelas que realmente valem, valem no porque devam valer, mas somente porque so positivas, sem considerar qualidades como razoabilidade, justia... Aqui cessa de repente o dever-ser e desaparece a normatividade decorrente dele; em seu lugar, aparece uma tautologia de simples fatos: uma coisa vale, quando vale e porque vale. [34]

Na verdade, a Constituio vlida quando emana de um poder constituinte e se estabelece por sua vontade. A palavra vontade significa, em contraste com simples normas, uma grandeza do ser como origem de um dever-ser. Uma norma ou vale por que justa (ento, a lgica levaria ao direito natural, e no ao positivo) ou por que se origina em uma vontade existente, nunca se estabelece por si mesma. Quem diz que uma Constituio vale como norma fundamental, afirma isso por seu contedo de justia, por que encerra um sistema fechado de preceitos justos, e no s por sua positividade. [33-34] Ademais, no existe nenhum sistema constitucional fechado de natureza puramente normativa e arbitrrio conferir carter de unidade e ordem sistemtica a uma srie de prescries particulares (chamadas leis constitucionais). A ordem jurdica deve conter tanto o elemento normativo do Direito, quanto o elemento real da ordem concreta. A unidade e ordem residem na existncia poltica do Estado, e no em leis. As ideias que consideram a Constituio como lei fundamental so quase sempre obscuras e imprecisas, essa unidade no passa de fico, posta a diversidade de pensamentos e contedos presentes nas leis constitucionais. [34] Essas concepes de sistema fechado tm origem histrica nos movimentos de codificao e na f racionalista dominante no sculo XVIII que acreditava na capacidade do legislador formular um plano consciente e completo de toda a vida poltica e social. J na poca de Schmitt, restava claro que o texto de toda Constituio independente da situao poltica e social do momento de sua elaborao. As razes porque certas determinaes legais tornam-se constitucionais ou no matria das contingncias polticas dos partidos, das oportunidades polticas. Na realidade, hoje o no se pode mais falar em uma Constituio, pois o conceito de constituio se relativizou para caracterizar o conceito de lei constitucional em particular, deixando de caracterizar uma unidade, e, sim, vrias prescries legais de mesmo tipo reunidas. [35-36]

2. Conceito relativo de Constituio (A Constituio como uma pluralidade de leis particulares) ( I ) A relativizao do conceito de Constituio consiste em, ao invs de se fixar o conceito de Constituio como um todo, define-se apenas o conceito de lei constitucional, segundo caractersticas externas (formais). Para esse conceito indiferente o contedo da norma, j no se perguntar se ela fundamental. Todas as normas da lei constitucional, mesmo as mais importantes, numa concepo formalista, so igualmente fundamentais, mas, na verdade, tornam-se igualmente relativas (so apenas mais um detalhe da Constituio). [37-38] ( II ) H uma pretenso de se associar o conceito de Constituio em sentido formal com Constituio escrita. Porm, o carter formal no advm apenas da suposta maior demonstrabilidade e estabilidade da lei positivada em texto, mas tambm da competncia do rgo emissor. Ademais, nas constituintes de Constituies escritas elas no so pensadas como leis, mas sim como uma codificao, o que s faria sentido se levssemos em conta o conceito absoluto de Constituio, como um todo e como unidade. No entanto, o que se observa apenas uma pluralidade de leis constitucionais escritas, pois indo alm do conceito de lei constitucional se perde o conceito de Constituio, ou seja, o pretendido conceito formal s levou relativizao do conceito de Constituio, ao fazer dela, entendida como uma unidade fechada, um conjunto de prescries legais externamente caracterizadas. [38-41] ( III ) A outra caracterstica formal da lei constitucional a reforma dificultada, com base nisso distinguem-se as constituies flexveis (modificadas com a mesma dificuldade de uma lei comum) e as rgidas (que exigem procedimentos especiais de maior dificuldade). Procura-se colocar no requisito de reforma dificultada certa garantia de durao e estabilidade, mas o sentido primitivo de garantia de uma Constituio se perde quando esta relativizada em leis constitucionais diversas. O contedo no deve ser uma coisa fundamental e destacada em razo de sua mais dificultosa reforma, ao contrrio, deveria receber a garantia de durao pela sua qualificao de fundamental. Quando se trata de leis constitucionais em particular, essa garantia torna-se uma prtica partidria para proteger da maioria parlamentar os interesses inscritos na Constituio. As prescries constitucionais no recebem sua fora da dificuldade de reforma, mas mesmo as prescries sobre reforma, devem sua fora Constituio. Dessa maneira, a definio de

Constituio baseada apenas no critrio formal no traz nenhuma utilidade e lgica e juridicamente insustentvel, dessa maneira, necessrio adotar-se a distino entre Constituio e leis constitucionais. [41-45]

3. Conceito positivo de Constituio (A Constituio como uma deciso conjunta sobre o modo e forma da unidade poltica) ( I ) A Constituio em sentido positivo surge por meio de um ato do poder constituinte. Esse ato constitui uma determinao consciente da forma e modo da unidade poltica, cuja existncia anterior. Tal Constituio , portanto, uma deciso consciente que a unidade poltica do povo, atravs do titular do poder constituinte, adota por si mesma e d a si mesma. [45-46] A Constituio no coisa absoluta, pois no surge de si mesma, tampouco vale por virtude de sua justia normativa ou de seu sistema fechado. No se d a si mesma, mas dada por uma unidade poltica concreta e vale em virtude da vontade poltica existente daquele que lhe d. As leis constitucionais, ao contrrio, valem com base na Constituio e pressupem uma Constituio. Todo ser tem uma constituio, mas nem toda entidade com existncia poltica decide em um ato consciente a forma desta existncia. Frente a essa deciso existencial, todas as regulaes normativas so secundrias. [46-47] ( II ) A Constituio como deciso. A distino entre Constituio e lei constitucional s possvel porque a essncia da Constituio no est em uma lei ou em uma norma. No fundo de toda normatividade reside uma deciso poltica do titular do poder constituinte, ou melhor, do povo na democracia. [47] 1. As decises polticas fundamentais so aquelas que, por exemplo, decidem a favor da democracia, da repblica, pelo federalismo, pelo parlamentarismo, pelo Estado de Direito e seus princpios: direitos fundamentais e diviso de poderes. Essas determinaes no so leis constitucionais, no so sequer leis. So mais do que leis ou normas, so as decises polticas concretas que denunciam a forma poltica de ser do povo e formam o pressuposto bsico de todas as normas posteriores, inclusive as leis constitucionais. [47-48] 2. O significado prtico da distino entre Constituio e lei constitucional se mostra nos seguintes exemplos de sua aplicao:
a) Que a Constituio possa ser reformada, no se quer dizer que o parlamento possa modificar as decises polticas fundamentais que integram a substncia da Constituio. Podem-se reformar as leis constitucionais, de acordo com as exigncias de reforma dificultada, mas no se pode reformar a Constituio como totalidade. A democracia brasileira no pode ser transformada em uma monarquia por maioria parlamentar, mas somente pela vontade direta e consciente do povo, a tambm residem as diferenas entre a assembleia constituinte e o parlamento. [49-50] b) A Constituio intangvel, enquanto que as leis constitucionais podem ser suspensas e violadas durante o estado de exceo. A suspenso de direitos fundamentais, por exemplo, no atenta contra a deciso poltica fundamental nem contra a substncia da Constituio, mas se d, precisamente, em servio da manuteno e subsistncia dela mesma. [50] c) A Constituio garante uma srie de direitos fundamentais, mas que se distinguem de sua regulao concreta em uma lei constitucional. Por meio das regulaes constitucionais e legais admitem-se amplas intervenes nos direitos fundamentais garantidos, mas, a medida que esses direitos so negados, a Constituio violada. [51] d) Quando se jura Constituio, no se jura a cada uma das leis constitucionais, nem tampouco se faz um (imoral) juramento em branco, que se submeteria a tudo decorrente do procedimento de reforma. O juramento o reconhecimento da forma de existncia poltica do Estado, denota uma Constituio entendida em seu sentido prprio e positivo. [51]

e) A alta traio um ataque Constituio, no a uma lei constitucional. [51] g) Algumas prescries constitucionais podem continuar valendo como prescries legais aps a abolio da Constituio. [51]

( III ) O carter de compromisso da Constituio de Weimar. 1. A Constituio de Weimar uma Constituio porque contm as decises polticas fundamentais da forma de existncia poltica concreta do povo alemo. Porm, no texto da Constituio encontram-se alguns compromissos e obscuridades que no contm deciso alguma, mas que neles, pelo contrrio, os partidos polticos buscaram contornar a exigncia de se tomar uma deciso. As decises ligadas imediatamente deciso poltica no podem ser contornadas, ou ento a Constituio no existiria. Elas acabam recaindo fora da assembleia, por vias violentas ou pacficas, como no plebiscito de manuteno ou no da repblica presidencialista, ocorrido aps a Constituio Brasileira de 1988 e prevista em suas disposies transitrias. [52] 2. No texto da Constituio tambm se encontra uma reunio de programas e prescries positivas baseadas nos mais distintos contedos e convices polticas, sociais e religiosas, mesclados em uma sntese frequentemente confusa. Deve-se observar que, nesses casos, em geral, possvel apenas um compromisso. J as decises polticas fundamentais no podem ser evitadas, mesmo que se tentasse, resultaria em uma deciso apcrifa (falsa), e a deciso concreta teria lugar, portanto, na via do direito consuetudinrio, da prtica. [53] 3. As determinaes da Constituio de Weimar contm, ademais, uma srie de compromissos no autnticos, apcrifos, porque no afetam as decises objetivas e se destinam somente a atrasar essas decises. Nesses casos, ocorre o reconhecimento de princpios contraditrios, uns juntos aos outros, em um mesmo plano de igualdade, no contendo deciso objetiva alguma, mas um envio a um compromisso posterior. Isso acontece quando uma coaliso de partidos encontra um momento favorvel para proteger seus interesses particulares contra as inconstantes maiorias parlamentares. Portanto, aonde no h vontade, no cabe interpretao. No h como descobrir a vontade da lei, pois ela inexistente, os mais opostos partidos polticos costumam poder invocar as prescries constitucionais desse tipo, assim, a interpretao ir recair na prpria deciso poltica a ser tomada posteriormente, e no na interpretao da lei constitucional. [54-57]

4. Conceito ideal de Constituio (Constituio, chamada assim em um sentido distintivo e em razo de um certo contedo) ( I ) Por razes polticas, cada partido em sua luta reconhece como verdadeira Constituio apenas aquela que corresponde a seus postulados polticos. Desta forma, chega-se a um conceito singular, distintivo, de Constituio, que atende viso poltica de cada grupo. Com a aglomerao de conceitos diversos de Constituio, surge, frequentemente, confuso e obscuridade, pois que, cada grupo, tem uma viso diferente do que seriam os conceitos (imprecisos por necessidade) da vida do Estado, como a Liberdade, o Direito, a Ordem Pblica e Segurana. Liberdade, por exemplo, toma sentidos diferentes em um Estado laico e em um confessional, em um Estado burgus em um socialista etc. [58-59] ( II ) O conceito ideal de Constituio do Estado de Direito Desde o Sc. XVIII, na histria constitucional, um determinado conceito ideal de Constituio tem prosperado tanto, que s se denominou de Constituio aquelas que correspondiam s demandas de liberdade burguesa e continham certas garantias da dita liberdade. Outras Constituies que no atendiam a esses preceitos eram consideradas despotismo, ditadura, escravido, tirania ou o que se queira chamar. [59] 1. Constituio = um sistema de garantias de liberdade burguesa.

Esse conceito assenta-se na diviso, baseada em Montesquieu, que as discrimina de acordo com seu objeto e fim imediatos em Constituies no-liberais (glria do Estado), e Constituies liberais (a liberdade poltica dos cidados). Assim, s se considerariam Constituies liberais, dignas da denominao Constituio, aquelas que continham algumas garantias da liberdade burguesa, como o reconhecimento de direitos fundamentais, a diviso entre os poderes e a participao popular no poder legislativo por meio de representao. [59-60] 2. Constituio = a chamada diviso (ou melhor, distino) dos poderes. A diviso entre os poderes considerada, desde o Sc. XVIII, como contedo necessrio de uma Constituio liberal e autntica, se traduz na garantia orgnica contra o abuso de poder do Estado. Assim, a Declarao francesa de Direitos do Homem, de 1789, diz que as sociedades onde no est assegurada a garantia dos direitos, nem a separao dos poderes, no tm uma Constituio. [60-61] 3. Constituio = Constituio escrita. A exigncia poltica de uma Constituio escrita, forjada em um documento, levava a uma equiparao entre Constituio e Constituio escrita, mas, o carter escrito s ocorre por acreditar-se garantir uma maior estabilidade contra a variante maioria parlamentar. [61] ( III ) O conceito ideal hoje dominante o ideal de Constituio do Estado burgus de Direito. Sua particularidade consiste em que, com ele, se adota um ponto de vista crtico e negativo frente ao poder do Estado, protegendo o cidado contra o abuso de poder estatal. A tendncia do Estado burgus de Direito vai no sentido de deslocar o poltico, transformando as atividades do Estado em competncias, limitadas em princpio, rigorosamente circunscritas. Assim, o caracterstico do Estado burgus s pode integrar uma parte da Constituio total do Estado, enquanto a outra parte contm a deciso positiva da forma de existncia poltica. da unio desses dois elementos que temos a Constituio particular de um determinado Estado. [62]

5. O significado da palavra lei fundamental ou norma fundamental ( I ) Olhar panormico. [63-64]

1. Em um sentido genrico, impreciso, chamam-se leis fundamentais todas as leis que tem singular importncia poltica s pessoas ou grupos politicamente influentes em determinado momento. 2. Lei fundamental = norma absolutamente inviolvel (no pode ser reformada). 3. Lei fundamental = toda norma relativamente invulnervel (tem sua reforma dificultada). 4. Lei fundamental = o ltimo princpio unitrio da unidade poltica e da ordenao coletiva (conceito absoluto de Constituio). 5. Lei fundamental = qualquer princpio particular de ordenao estatal (direitos fundamentais, separao de poderes, princpio monrquico, princpio representativo etc.) 6. Lei fundamental = a norma ltima para um ordenamento normativo (se destaca o carter normativo, o elemento lei). 7. Lei fundamental = toda regulao orgnica de competncia e procedimento das atividades estatais politicamente mais importantes. 8. Lei fundamental = toda limitao normativa das atividades estatais. 9. Lei fundamental = Constituio em sentido positivo (no tem como contedo uma norma especial, mas uma deciso poltica).

( II ) Essas distintas significaes se misturam de diversos modos, conforme se acentue um ou outro aspecto, mas resultando, quase sempre, em uma superficialidade confusa. Em geral, pode-se

dizer que o conceito de lei fundamental se relativiza e pluraliza quando se dissolve a conscincia da existncia poltica, enquanto se faz presente o pensamento da Unidade quando essa conscincia volta a se intensificar. [64] ( III ) Nas exposies seguinte, Schmitt passa a referir-se com a palavra Constituio, apenas seu sentido de conceito positivo. Da mesma forma, sempre faz a distino entre Constituio e Lei Constitucional. [65]

6. O nascimento da Constituio ( I ) Uma Constituio nasce ou mediante deciso poltica unilateral do sujeito do Poder Constituinte, ou mediante conveno plurilateral de vrios desses sujeitos. Uma Constituio, no sentido de status idntico situao total do Estado, nasce naturalmente com o prprio Estado. No emitida nem convencionada, mas igual ao Estado concreto em sua unidade poltica e ordem social. Constituio no sentido positivo, significa o ato consciente de configurao dessa unidade poltica, por meio do qual a unidade recebe sua forma especial de existncia. [66] ( II ) Olhar histrico sobre o nascimento das modernas Constituies europeias.

7. A Constituio como um pacto (O autntico pacto constitucional) ( I ) Distino do chamado contrato social ou do Estado, em relao ao pacto constitucional. As construes de um contrato social de sociedade ou do Estado, servem para fundar a unidade poltica do povo. O contrato social est suposto na doutrina do Poder Constituinte do povo, pois que sua construo necessria. O contrato social no idntico em nenhum caso Constituio em sentido positivo, ou seja, s decises polticas concretas, e muito menos s regulaes legal-constitucionais emitidas com base naquelas decises. Um pacto constitucional ou uma conveno constitucional no fundam a unidade poltica, mas a pressupe. [80-81] ( II ) Um autntico pacto constitucional supe, pelo menos, duas partes existentes, cada uma das quais contm um sujeito de um Poder Constituinte, sendo, portanto, uma unidade poltica. Um autntico pacto constitucional , normalmente, um pacto federal. Com o pacto federal surge uma nova Constituio. Todos os membros da federao recebem um novo status poltico de conjunto, de modo que coexistem, uma junto a outra, a unidade poltica da Federao e a existncia poltica de seus membros. [82] ( III ) O autntico pacto constitucional sempre um pacto de status, posto que fundam um novo status para todos os Estados participantes do acordo. um pacto livre, pois repousa na vontade dos sujeitos concorrentes, mas no um pacto livre no conceito jusprivatista de contrato, apoiado na liberdade de contratao liberal-burguesa, pois abarca toda a existncia da entidade poltica. [85] ( IV ) Mediante o pacto ou conveno s pode surgir uma Constituio Federal e s daqueles Estados que se convertem em membros da Federao. existncia poltica corresponde a autodeterminao. [88]