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2012 - 2013

ESCUELA LIBRE DE DERECHO


APUNTES DE INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO
LIC. JAVIER LOZANO ALARCN 1 C

Apuntes de Introduccin al Estudio del Derecho

UNIDAD PRIMERA: FUNDAMENTOS DEL DERECHO TEMA 1. LA NOCIN DEL DERECHO 1.1. Derecho, sociedad y conducta 1.2. Etimologa de la palabra Derecho 1.3. Acepciones del trmino Derecho 1.4. Analogados del Derecho 1.5. Concepciones que explican la existencia del Derecho 1.6. El Derecho frente a otros sistemas normativos: convencionalismos sociales / religin 1.7. Definicin de Derecho TEMA 2. LAS RAZONES DEL DERECHO 2.1. La justicia 2.2. El derecho natural vs. derecho positivo 2.3. La validez (formal y real) 2.4. La teora de los tres crculos de Garca Mynez 2.5. El orden social justo como fin ltimo del Derecho TEMA 3. LA GNESIS DEL DERECHO (LOS SIETE PASOS) 3.1. La causa formal del Derecho 3.2. De la realidad general a la realidad jurdica 3.3. La construccin intelectual del esquema jurdico 3.4. La valoracin del esquema jurdico 3.5. Consideracin de las disciplinas auxiliares 3.6. La formulacin tcnica y artstica 3.7. La aplicacin: interpretacin e integracin UNIDAD SEGUNDA: CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES TEMA 1. LA NORMA JURDICA 1.1. El concepto general 1.2. La ley de la Causalidad Jurdica 1.3. La frmula Kelseniana 1.4. Definicin de la norma jurdica TEMA 2. ELEMENTOS DE LA NORMA JURDICA Y SU ACTUALIZACIN 2.1. Elementos de la norma jurdica 2.2. Actualizacin de la norma jurdica: hechos y actos jurdicos 2.3. Sancin, coercibilidad y coaccin TEMA 3. SUJETOS DEL DERECHO 3.1. Consideraciones generales y antecedentes 3.2. Concepto Jurdico 3.2.1. Persona fsica 3.2.2. Persona moral 3.3. Atributos de la personalidad 3.4. Capacidad de goce y de ejercicio

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moral

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UNIDAD TERCERA: FUENTES DEL DERECHO 34 TEMA 1. CLASIFICACIN GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO 1.1. Histricas 1.2. Reales 1.3. Globales 1.4. Formales TEMA 2. LA LEGISLACIN 2.1. Creacin de normas federales. La Ley 2.2. Reformas constitucionales. Constitucin rgida o flexible. Se puede extinguir la constitucin mexicana? TEMA 3. LA JURISPRUDENCIA 3.1. Acepciones del trmino. 3.2. Cmo se forma e interrumpe la jurisprudencia 3.3. rganos que pueden crearla TEMA 4. LA COSTUMBRE 4.1. Elementos 4.2. Tipos de costumbre 4.3. La costumbre en el derecho mexicano TEMA 5. LOS TRATADOS INTERNACIONALES 5.1. Concepto de Tratado, Convenio y Acuerdo Interinstitucional 5.2. Sujetos de Derecho Internacional Pblico 5.3. Ubicacin jerrquica de los tratados internacionales en el orden jurdico mexicano TEMA 6. JERARQUA DEL ORDEN JURDICO EN EL DERECHO MEXICANO 6.1. Naturaleza y jerarqua de normas jurdicas 6.2. El artculo 133 Constitucional. Su sentido y alcance UNIDAD CUARTA: SISTEMA JURDICO Y APLICACIN DE LA NORMA TEMA 1. LAS DISCIPLINAS JURDICAS 1.1. Las disciplinas fundamentales (Filosofa del Derecho y la Jurisprudencia Tcnica) 1.2. Las disciplinas especiales 1.3. Las disciplinas auxiliares TCNICA JURDICA 2.1. La aplicacin de los Esquemas Jurdicos 2.1.1. La interpretacin 2.1.2. La hermenutica jurdica 2.1.3. Principio de la plenitud hermtica del Derecho 2.1.4. La integracin de la norma 2.1.5. Reglas de interpretacin e integracin del derecho mexicano 2.1.6. Los principios generales del Derecho 35 35 36 37 38 40 41 46

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TEMA 2.

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TEMA 3.

SISTEMA JURDICO Y CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS 3.1. Por el sistema al que pertenecen 3.2. Por su mbito espacial de validez (Conflictos de leyes en el espacio) 3.3. Por su mbito material de validez 3.4. Por su mbito personal de validez 3.5. Por su mbito temporal de validez (Conflictos de leyes en el tiempo: teora de los derechos adquiridos y la retroactividad) 3.6. Por su sancin

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UNIDAD QUINTA: DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO TEMA 1. PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD VS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD 1.1. Conceptos. Diferencias y alcances 1.2. Derecho Pblico y Derecho Privado. 1.3. Ramas fundamentales del Derecho Pblico y del Derecho Privado 1.3.1. Derecho Constitucional / Derecho Administrativo 1.3.2. Derecho Civil / Derecho Mercantil 1.3.3. Derecho Laboral DERECHOS SUBJETIVOS 2.1. Concepto 2.2. Clasificacin de los Derechos Subjetivos 2.2.1. Derechos Subjetivos Privados 2.2.1.1. Derechos Reales y Personales 2.2.2. Derechos Subjetivos Pblicos 2.2.2.1. El derecho de peticin 2.2.2.2. El derecho de accin: Los fundamentos del derecho procesal 2.2.2.3. Los derechos polticos 2.2.2.3.1. Los ciudadanos 2.2.2.3.2. Prerrogativas y obligaciones de los ciudadanos 2.2.2.3.3. Prdida o suspensin de prerrogativas 2.2.2.3.4. Los extranjeros 2.2.2.3.5. Diferencias entre: pueblo, nacin, sociedad, Estado, patria y poblacin. 2.2.2.4 El derecho de libertad DERECHOS HUMANOS 3.1. Concepto 3.2. Clasificacin de los Derechos Humanos 3.3. La Comisin Nacional de Derechos Humanos y sus Recomendaciones 74 75 76 77 77 77 77 78 78 78 79 79 79 79 81 82 83 83 84 85 85 86 87 87 88 90 92 93 93 94 94

TEMA 2.

TEMA 3.

UNIDAD SEXTA: DERECHO Y ESTADO TEMA 1. DERECHO Y ESTADO 1.1. Analogados del trmino Estado 1.2. El Estado moderno 1.3. El Estado de derecho

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TEMA 2.

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO 2.1. La poblacin 2.2. El territorio 2.3. El derecho 2.4. La autoridad o el poder pblico 2.5. Los fines del Estado 2.6. Su ubicacin en el rgimen constitucional mexicano LA SOBERANA 3.1. El pueblo y la soberana 3.2. El debate sobre el derecho a la revolucin 3.3. Efectos de la integracin comercial y globalizacin 3.4. Formas de Estado y de Gobierno LA CONSTITUCIN 4.1. Parte orgnica (los tres poderes de la unin y sus atribuciones; el captulo econmico; los rganos autnomos de Estado y la administracin pblica federal) 4.1.1. Frmula residual 4.1.2. Facultades concurrentes 4.2. Parte dogmtica (las garantas individuales y sociales) 4.3. El amparo, sus fundamentos y principios 4.4. La controversia constitucional 4.5. La accin de inconstitucionalidad EL RGIMEN REPRESENTATIVO 5.1. Democracia directa 5.1.1. Plebiscito 5.1.2. Referndum 5.1.3. Consulta popular 5.2. Democracia indirecta 5.2.1. Procesos electorales 5.2.2. Partidos polticos 5.2.3. Instituciones electorales

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TEMA 3.

TEMA 4.

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TEMA 5.

BIBLIOGRAFA

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UNIDAD PRIMERA

FUNDAMENTOS DEL DERECHO

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TEMA 1.

LA NOCIN DEL DERECHO 1.1. Derecho, sociedad y conducta 1.2. Etimologa de la palabra Derecho 1.3. Acepciones del trmino Derecho 1.4. Analogados del Derecho 1.5. Concepciones que explican la existencia del Derecho 1.6. El Derecho frente a otros sistemas normativos: moral / convencionalismos sociales / religin 1.7. Definicin de Derecho

1.1.

DERECHO, SOCIEDAD Y CONDUCTA

Por qu surge el derecho? Antes de definir o hacer una aproximacin a lo que se refiere la palabra Derecho, debemos recordar que antes de que emergiese cualquier forma de organizacin social, el hombre viva en lo que se ha llamado "el estado de naturaleza", definido por Hobbes como aquel que tiene el hombre antes de haber realizado el pacto social, es decir, a ntes de la constitucin del Estado. Es as que, a lo largo de la historia diversos autores y escuelas han tenido diversas nociones del Derecho, a travs de las cuales, han querido explicar la naturaleza, objetivos y alcances del Derecho; sin embargo, hablar del Derecho es referirnos a la esencia misma de esa palabra. Al referirnos a los trminos de derecho y norma, debemos indudablemente de distinguir al mundo del ser y del deber ser, toda vez que existe una diferencia entre lo que cre la naturaleza y lo que cre el hombre. El Derecho surge como una creacin del hombre con el fin de poner orden a una determinada convivencia; sin embargo, al ser una creacin humana es imperfecto, racional, modificable y limitado. De lo anterior, se desprende que el Derecho es un fenmeno complejo que no se agota en una realidad individual. En este orden de ideas, podemos identificar en el Derecho los siguientes elementos o constantes: Convivencia /sociedad Normas Justicia Orden social Conducta humana Bien comn

En un primer momento, podemos reconocer que la esencia del Derecho radica en la conducta del hombre, toda vez que, al tener el ser humano uso de razn y del libre albedro, resulta necesario establecer reglas de conducta para alcanzar los fines del mismo: el orden social, la justicia, la equidad y el bien comn. 1.2. ETIMOLOGA DE LA PALABRA DERECHO

Tomado en su sentido etimolgico, la palabra Derecho proviene del latn directum que se refiere a lo que es fsicamente recto, sin curvaturas; o como expresa Villoro Toranzo, "lo que no se desva ni a un lado ni otro". La palabra latina que corresponde a Derecho es ius, sin embargo, la raz de de esta palabra deriva del trmino snscrito "iu" que significaba ligar, unir, vincular, constreir.

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1.3.

ACEPCIONES DEL TRMINO DERECHO

Las acepciones de un trmino se refieren a los diversos significados que puede tener una misma palabra dependiendo del contexto en el que sea utilizada. Antes de profundizar en los siguientes temas, es necesario precisar los siguientes conce ptos: Trmino unvoco: es aquel que puede ser atribuido a distintos sujetos pero siempre en un mismo sentido. Trmino equvoco: es aquel que puede ser atribuido a diversos sujetos con sentidos completamente diferentes (p. ej. Banco; prima; gasto). Trmino anlogo: es aquel que se aplica a diversos sujetos en un sentido, o segn una razn, pero que siempre comparten una misma esencia.

Ahora bien, se dice que el Derecho es un trmino equivoco, toda vez que guarda diversos significados: 1.4. Algo recto, no doblado ni encorvado, erguido Ir en la misma direccin sin cambiar de rumbo Referente a lo jurdico ANALOGADOS DEL DERECHO

Como previamente lo hemos definido, los analogados son las diversas connotaciones (perspectivas diferentes) de una palabra y que, parten de la misma esencia. Bajo esta tesitura, el Derecho no guarda una sola realidad, de ah que, cuando lo vinculamos a lo jurdico, nos conduce a un anlisis respecto de los analogados que lo explican: Como ciencia u objeto de estudio Como ideal tico de justicia Como norma o sistema de normas Como facultad de un sujeto

i. Como ciencia u objeto de estudio Se ha considerado a la ciencia como un cuerpo terico, un modelo, un paradigma, construido sobre una serie de supuestos epistemolgicos, que permiten e xplicar un conjunto de fenmenos y que descartan otros por no considerarlos relevantes segn los supuestos de donde se parte., En este sentido, el analogado de Derecho como ciencia se refiere a que es una disciplina objeto de estudio, una cuestin acadmica para conocerlo en todos sus aspectos, en todo lo que implica. Sin embargo, diversos autores han discutido si el Derecho puede ser considerado una ciencia, toda vez que la validez de una ciencia radica en la posibilidad de establecer principios universalmente vlidos. Es decir, es conocimiento racional, exacto y verificable; en este supuesto, el Derecho no cumple estos requisitos. Es una disciplina del comportamiento humano. La sociedad evoluciona rpidamente de manera que sta rebasa al Derecho. Asimismo, se le ha considerado una Ciencia Social. Sin embargo, las ciencias por definicin y mtodo de comprobacin pueden ser consideras sociales? Sobre este tema, haba que reflexionar sobre la posibilidad de que el carcter de social en las ciencias sea una ca lificacin para sostener el concepto y, por tanto, pretenda justificarse su verdadera realidad: no son exactas sino que establecen ndices de generalidad y de frecuencia.
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ii. Como ideal tico de justicia El analogado del Derecho como ideal tico de justicia se refiere a que el Derecho encierra un anhelo de igualdad, una aspiracin. Lo podemos considerar como el valor intrnseco del Derecho. Tiene su mejor representacin en frases como no hay derecho, cuyo significado es simplemente que no es justo. Es ste el analogado ms importante para los ius naturalistas. iii. Como conjunto de normas Este analogado se refiere a las normas de conducta que regulan el comportamiento externo del hombre en sociedad. Son normas que disponen para toda la colectividad, son disposiciones de carcter general, abstracto e impersonal. El analogado del Derecho como conjunto de normas corresponde al Derecho Objetivo, y es el ms utilizado al hablar del vocablo Derecho en su acepcin jurdica. iv. Como facultad de un sujeto El uso de la palabra Derecho en su analogado como facultad tiene lugar cuando se individualiza una atribucin. Se refiere a la posibilidad de ejercer un derecho y exigir el cumplimiento de una obligacin a otro. Es decir, de la generalidad de la norma se aplica a un caso concreto. El analogado del Derecho como facultad corresponde al Derecho Subjetivo porque atae al sujeto. En pocas palabras, El Derecho se aplica cuando de Derecho Objetivo se individualiza y se vuelve Derecho Subjetivo. Ninguno de los cuatro analogados anteriores agota la realidad jurdica dada su complejidad para indicar cul es el analogado ms importante. Sin embargo, la discusin se centra entre el analogado como conjunto de normas y el analogado como facultad. La postura que sostiene que el analogado ms importante es el conjunto de normas sustenta que la facultad del Derecho Subjetivo es concedida nicamente por las normas de Derecho Objetivo; sin embargo para qu servira el Derecho Objetivo si no hay una prctica real en su ejercicio a travs del Derecho Subjetivo? De ah que resulta ocioso sin sentido hablar de uno sin hacer referencia necesariamente al otro. 1.5. CONCEPCIONES QUE EXPLICAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO

Como previamente lo afirmamos, a travs de los tiempos los autores y las escuelas han tenido diversas nociones del Derecho. Sin embargo, es claro que el propsito del Derecho est dirigido a un grupo de personas al tener una dinmica que empata o debiera empatar con la realidad social. El Derecho, al ser una creacin de los humanos para aplicarse a los humanos, es dirigido a la voluntad y a la razn. Adems, tiene una parte de moralidad por cuanto encierra un deber ser. Muchas normas se cumplen por conviccin y no por miedo a la sancin. Empero, si no se cumple por conviccin la norma, el Derecho prev una sancin para el infractor. El Derecho existe para atender un problema histrico concreto, y recoge fenmenos de la realidad y la vida cotidiana porque resulta trascendente para la sociedad.

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As, las concepciones que explican la existencia del Derecho son:

CONCEPCIONES MORALISTAS
Derechos Primitivos Derecho Natural

GNERO

Parte del sentido tico esencial del hombre y establece que sta es la razn de ser del Derecho; es el medio para alcanzar el valor tico de justicia por medio de valores. Su importancia radica en un valor tico compartido de justicia, en la necesidad de respeto y aprecio de unos y otros. Es el deber ser. El inconveniente de esta concepcin es que es filosfica y no necesariamente apegada a la realidad social.

RACIONALISTAS
Escuela Racionalista del Derecho Natural Kant Se sustenta que ste apela a la voluntad, razn e intelecto del hombre. Se funda en la razn del hombre, basndose en la construccin lgica de un esquema jurdico (la norma), para determinar las conductas y sus consecuencias.

EMPRICAS
Escuela histrica Sociologismo jurdico Marxismo En esta concepcin se sostiene que el Derecho surge ante la necesidad de contar con un instrumento prctico para poner solucin a un problema histrico concreto.

VOLUNTARISTAS
Ilustracin francesa Positivismo jurdico Bajo esta concepcin, el Derecho es lo que el poderoso quiere; el legislador es el que crea las normas por medio de un proceso formal de creacin. Puede ser una ley que beneficie a la sociedad, pero si el legislador no la acepta, entonces no llega a ser ley; y, al contrario, puede ser que una ley perjudique a la sociedad. No obstante lo anterior, si el legislador la aprueba, entonces llega a ser ley. Es la voluntad del legislador la que prevalece.

Si bien es cierto que se quiere anteponer una lnea de pensamiento, todas las concepciones son complementarias pero ninguna agota el amplio espectro del Derecho. Todas las concepciones, a excepcin de la moralista, concuerdan con que el Derecho es una creacin artificial y humana. Eso es, del hombre para el hombre. Cualquier norma implica un ejercicio intelectual para su creacin, es producto de la razn, tiene un fin prctico al resolver un problema histrico concreto y busca un sentimiento de justicia en el bien jurdicamente tutelado, un orden social justo; y es finalmente norma, porque la dictaron los que tenan facultad para hacerlo. Actualmente, el dilema est entre la concepcin Moralista y la Voluntarista; una contraposici n entre el Estado que impone y los valores ticos que deben animar el dictado de reglas de comportamiento social obligatorio. Una limitacin a la concepcin Voluntarista es que aunque la Constitucin es modificable, hay artculos que polticamente es impe nsable cambiarlos, por ejemplo, la igualdad entre varn y mujer.
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1.6.

EL DERECHO FRENTE A OTROS SISTEMAS CONVENCIONALISMOS SOCIALES / RELIGIN MORAL

NORMATIVOS:

MORAL

La moral es el conjunto de principios y valores que guan la manera de conducirse en el hombre y permite la conciencia de distincin entre el bien y el mal. La discusin es que esta distincin entre el bien y el mal es subjetiva. Las normas de lo moral nacen del fuero interno, es decir, lo que nuestra conciencia nos dice qu es el bien y qu es el mal, invitndonos al distinto comportamiento de cada uno y, por lo tanto, unilateral, ya que nadie est legitimado a exigir el cumplimiento de la moral a otro. Trata de una tica (principios o valores) que se procesa en la conciencia. El motor que anima la conducta del hombre es, en principio actuar conforme al bien. CONVENCIONALISMOS SOCIALES

Los convencionalismos sociales son las reglas de trato social, urbanidad, prcticas, que regulan los comportamientos humanos de un determinado grupo social. Son tiles para efectos de una convivencia armnica, para el desenvolvimiento de la persona en su grupo social, pero carecen de fuerza vinculativa. Estas reglas, usos y prcticas se tienen que seguir para pertenecer a cierto grupo. Cambian en cada conjunto social, poca y tiempo. Rigen la conducta en sociedad y se imponen como moda o estilo en cada grupo. La sancin por desacato tan slo es el rechazo social. RELIGIN

La religin implica la fe, que es lo que gua a las personas ms all de la razn o la prctica social. Proviene del trmino en latn: religare, que significa comunicacin y unin. Sus reglas son los mandamientos y dispositivos anlogos segn la religin u organizacin de que se trate. En primer lugar, si uno est adentro de alguna religin, implica su bilateralidad, ya que se exige el cumplimiento de los mandamientos por parte de la iglesia, impuestas desde el mbito externo. Es cierto que nos las imponen desde el exterior, pero a la religin le importa tanto las intenciones, el pensamiento de cada quien, en nuestro fuero interno, como tambin nuestra conducta externa.

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CUADRO COMPARATIVO POR SUS CARACTERSTICAS MORAL Interior


La conciencia dice qu es lo bueno y lo malo y nos invita a un comportamiento. El sentimiento se satisface internamente.

CONVENCIONALISMOS SOCIALES
Exterior
Son creados por un grupo social. Lo importante es el comportamiento para con los dems con independencia de la conviccin del individuo.

RELIGIN
Exterior e interior
La congruencia religiosa implica una actitud frente al prjimo. Sin embargo, son interiores porque no slo se agota con la conducta externa, sino que es importante una conviccin interior.

DERECHO
Exterior
Salvo casos excepcionales, el Derecho regula la conducta externa para un orden social, la voluntad en actos jurdicos y la intencin en delitos es importante.

Autnoma
Es un solo concepto de moral, sin embargo, hay distintas maneras de asimilarse y expresarse. Nace del fuero interno pero no es vlido decir que hay tantas morales como individuos.

Heternoma

Heternoma

Heternoma

. Son creados e impuestos Son dictadas por las Las normas jurdicas las desde el grupo social. iglesias que representan a dictas el legislador. las religiones.

Unilateral
No hay alguien facultado para exigir su cumplimiento, toda vez que queda en el fuero interno su acatamiento o desobediencia.

Bilateral
El resto del grupo que sigue el convencionalismo social puede exigir el cumplimiento de estas normas.

Bilateral

Bilateral

La norma religiosa es Siempre hay un acreedor bilateral en cuanto a que que exige el cumplimiento hay alguien que exige su de la obligacin jurdica. cumplimiento (la iglesia). Por otro lado podemos decir que es unilateral al poderse cumplir slo por una verdadera conviccin.

Incoercible

Incoercible

Incoercible
Es incoercible por lo menos en la cultura occidental. (Cuando exista la Inquisicin s era coercible).

Coercible
La falta de cumplimiento espontneo de la norma conduce a la sancin, misma que se puede imponer mediante el uso de la fuerza pblica a cargo del Estado

Si no hay quien lo exija, La sancin es el rechazo menos alguien que social pero nadie puede obligue por la fuerza. imponer las reglas del trato social por la fuerza. La sancin es el remordimiento de conciencia.

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1.7.

DEFINICIN DE DERECHO

Para Emmanuel Kant "definir no pretende significar ms que exponer originariamente el concepto detallado de una cosa dentro de sus lmites"1, en este sentido, podemos definir al Derecho como el conjunto sistematizado de normas de carcter imperativo-atributivas, emanadas por una autoridad competente, dotadas de coercibilidad y que buscan un orden social justo . Es sistematizado porque este conjunto de normas se encuentra ordenado de manera lgica y encuentra una determinada estructura.

No es necesario especificar que es un conjunto de normas jurdicas, ya que, al ser de carcter imperativo-atributivas (conceden derechos e imponen obligaciones a la vez), se desprende la esencia de lo jurdico. La caracterstica fundamental del derecho es la coercibilidad. Por ltimo, hay que aclarar que mientras la justicia es un valor o aspiracin 2, el orden social justo que forma parte del el bien comn es un claro objetivo del Derecho, an y cuando las normas no necesariamente sean justas en su contenido intrnseco. Julin Bonnecase seala "que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una condicin de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definicin, representa el orden". 3

1 2

KANT, Emmanuel, Crtica de la razn pura, Buenos Aires, Losada, 1960, t. II, p. 347. Por su parte, la equidad busca la igualdad entre los hombres, de ah que sea considerada una expresin de la justicia, por ser la aplicacin de ella al caso concreto. 3 BONNECASE, Julin, Introduccin al estudio del derecho, Bogot, Temis, 1982, p. 9.
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TEMA 2.

LAS RAZONES DEL DERECHO 2.1. La justicia 2.2. El derecho natural vs. derecho positivo 2.3. La validez (formal y real) 2.4. La teora de los tres crculos de Garca Mynez 2.5. El orden social justo como fin ltimo del Derecho

2.1.

LA JUSTICIA

La justicia es un trmino para el que no hay una sola definicin. Sin embargo, en nuestra tradicin jurdica, el pensamiento de Ulpiano sintetiza y expresa su concepcin como la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo (constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi). Jurdicamente lo justo se basa en el respeto a los derechos y el cumplimento de las obligaciones, mas no basta la justicia meramente jurdica; la justicia parte de la base de que hay dos o ms personas y algo que distribuir, se entiende a la luz de que hay una convivencia en donde hay recursos y satisfactores limitados. Si todos tuviramos todo el tiempo todos los satisfactores sin limitaciones, no se hablara de justicia. El afn de la justicia es que toda la gente tenga las mismas oportunidades para alcanzar los mismos satisfactores, lo cual no es lo mismo que dar a todos lo mismo con independencia de sus cualidades, esfuerzos, capacidades, talentos y trabajo. Tenemos, en el fuero interno, un sentimiento asociado a la razn con plena conciencia de lo que es justicia aunque muchas veces no podamos definirlo o identificarlo con la precisin debida. El egosmo del ser humano choca, en mltiples ocasiones, con el imperativo tico de la justicia y la equidad. De ah la dificultad de adoptar una sola frmula que defina y satisfaga a la colectividad sobre el autntico alcance del trmino justicia. Esperar que exista una justicia plena y verdadera, no slo en lo jurdico sino, ms importante an, en lo social, es un sentimiento las ms de las veces inalcanzable. Se trata de una aspiracin y de un anhelo legtimo. Derecho y justicia no son sinnimos. La justicia, para alcanzar un nivel mnimo aceptable en una sociedad, a partir de la igualdad de oportunidades que corresponden a todo individuo, se compone de dos elementos: a. Lo que es comn a todos.- El mnimo derecho a ser (vivir) y estar (tener libertades). Es el piso mnimo y comn para todo hombre a partir del cual se debe desplegar el potencial y la voluntad de cada quien. Tener lo que fue ganado por medio del esfuerzo proporcionalmente.- A mayor esfuerzo, preparacin, capacidad, talento, esfuerzo, trabajo y resultados, es dable obtener un mayor beneficio que el que reciben los dems.

b.

De lo anterior se colige que si bien la justicia es un valor y principio tico que debe animar la actuacin del legislador, del gobernante y del impartidor de justicia, su alcance y contenidos no tienen el mismo significado en cada individuo por lo que el Derecho, en su afn por ser un instrumento eficaz en el Estado y para el hombre, debe buscar el orden social como un fin posible y observable.

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2.2.

EL DERECHO NATURAL VS. EL DERECHO POSITIVO

El Derecho Natural se encuentra ntimamente asociado con el concepto de justicia. Supone que se nace con un cmulo de principios de operacin (igualdad, justicia y libertad), que son lo que dan la naturaleza humana y permite se distinga de los dems animales y de la naturaleza divina; stos en teora nadie nos los ensea, viene innato, se van desarrollando con la vida y el contexto social de cada individuo los puede moldear. En este sentido, existen dos tipos de principios, los primeros denominados primarios, que son inmutables, imprescriptibles y universales, tales como haz el bien y evita el mal, y los segundos llamados principios secundarios que son mutables, dependiendo de los factores de ignorancia, educacin, histricos y sociales. En este sentido, podemos definir al Derecho Natural como el conjunto de principios inmutables (no cambian), permanentes (en toda la vida) y universales (para todos), concebidos por la razn y depositados en lo ms ntimo del hombre por su propia naturaleza humana. Se identifica tambin con los derechos humanos fundamentales. Y precisamente por el uso de la razn surgi la idea de comprender el valor y alcance del Derecho Natural con palabras que todos entiendan de la misma forma y darles un sentido prctico en la vida comn. As nace el Derecho Positivo, como la expresin formal y legtima de la norma de conducta emanada de autoridad competente dotada de coercibilidad para alcanzar y preservar el orden social justo. Se habla, en algunas corrientes del ius naturalismo, que el origen de ste es la divinidad. Sin embargo y ms all de creencias o corrientes que intentan explicar dicho origen, lo importante no es la fuente, sino que se trata de principios innatos al hombre y que, al cobrar uso de razn, se comprenden y asimilan hasta compartirlos, exigirlos y llegar a estructurar un derecho positivo y exigible. El Derecho Natural no se puede comprender como un cuerpo normativo, como una forma uniforme o unvoca porque al terminar por explicarlo a partir de la razn y por el hecho de que cada persona pueda razonar diferente -dependiendo adems de otros factores ms all de la razn- aunque se supone que es universal, en el momento de la aplicacin no siempre se llega al mismo resultado. No basta con la bondad intrnseca de Derecho Natural, ni el ser parte de un valor tico universal pues no alcanza para regir la conducta del hombre en sociedad. Entonces no se puede vivir solamente con el Derecho Natural porque al ser individual y poder oponerse no est velando por la sociedad, no hay coercibilidad, nadie nos dice cules son los derechos y obligaciones precisos de cada quien, ni su alcance, ni cmo se debe interpretar, ni cmo se castiga en caso de incumplimiento. Por esto es que se establecen normas objetivas y positivas de convivencia social. Empero, dada la vinculacin indisoluble entre el Estado y el Derecho (se ver ms adelante) El Derecho se convierte, consecuentemente, en una herramienta del poder poltico y del poder econmico. Y muchas veces los verdaderos intereses que encierra la norma jurdica se esconden bajo la inobjetable razn de la justicia. Las ventajas del Derecho Positivo ante el Derecho Natural se pueden resumir en lo siguiente: Principio de certeza o seguridad jurdica, conforme al cual se establecen expresamente los derechos y las obligaciones de cada quien, a diferencia de la ambigedad y generalidad interpretativa de los postulados del Derecho Natural. Por medio de la certidumbre llegamos a la coercibilidad, pues al establecer expresamente los principios traducidos a la norma podemos hablar de su legtima exigibilidad. Ante la posibilidad de que la persona no cumpla por voluntad propia las normas jurdicas, se disponen las consecuencias de dicho incumplimiento.

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Para ello, el Derecho prev, inclusive, el uso de la fuerza pblica cuyo monopolio corresponde a los rganos del Estado, a fin de asegurar la plena observancia de la ley y el respeto a las instituciones del propio Estado. Recordemos que, el elemento que distingue al Derecho y asocia al concepto de Estado es la coercibilidad. El derecho es impuesto, el Estado vela porque se respeten los derechos y se cumplan las obligaciones. Llevar a la prctica el cumplimiento de las obligaciones aun en contra de la voluntad es, en pocas palabras, la coercibilidad. Y la aplicacin forzosa de las normas, como producto de esa coercibilidad, se llama coaccin. El legislador construye con razn un esquema jurdico, un silogismo. Un supuesto o hiptesis y la consecuencia de la actualizacin de ese supuesto. Luego, viene la valoracin del esquema, a fin de imputarle una orientacin y una sancin, como derecho o como obligacin, con objeto de atender un problema histrico concreto y darle su orden de tutela jurdica en el marco legal . (estos conceptos se analizarn ms adelante). En suma: no todo Derecho Positivo es necesariamente justo, ni siempre puede asimilarse o ser consistente con lo que se conoce como Derecho Natural y , por lo general, el conjunto de normas jurdicas comprendidas dentro del Derecho Positivo estn animadas por razones polticas o econmicas.

Derecho natural Derecho Objetivo

Garca Mynez lo define como orden intrnsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo. Es decir, es el conjunto de normas de conducta que aunque se dictan en el fuero interno, son iguales a todos los dems; sin embargo, el problema radica en su aplicacin, debido a que no todos pueden entender lo mismo.

Derecho Positivo

Es el derecho eficaz o, lo que es lo mismo, derecho que es cumplido y aplicado. Su positividad viene de su aplicacin.

Derecho vigente

Conjunto de normas imperativo atributivas que en una cierta poca y un pas determinado la autoridad poltica declara 4 obligatoriamente.

Puede haber Derecho Vigente que no sea Positivo, por ejemplo en el llamado sistema sucesivo en la iniciacin de vigencia de una norma; a pesar de que la norma es formalmente vigente, aplicable segn el artculo 3 del Cdigo Civil Federal, no es positiva porque en la realidad no se aplica. La vigencia es un atributo formal. El Derecho vigente que no es positivo es generalmente obsoleto e intil. El Derecho positivo siempre es vlido, desde un aspecto estrictamente real, aunque puede ser, como se estudiar a continuacin, intrnsecamente justo o injusto. El ideal es que el Derecho vigente sea positivo. Adems que sea intrnsecamente vlido, es decir, que sea justo en sus preceptos.

GARCA Mynez, Eduardo. Introduccin al estudio del Derecho. Editorial Porra, 32 ed., revisada, Mxico, 1980.
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Y Derecho Positivo que no sea formalmente vigente sera tanto como hablar de la costumbre derogatoria: Sin embargo, como veremos posteriormente, ese tipo de costumbre no es vlida en nuestro Sistema Jurdico. 2.3. LA VALIDEZ (FORMAL Y REAL)

Como ya ha sido comentado, la Vigencia significa que una norma jurdica existe en un determinado momento o periodo y que, por ese solo hecho, puede ser exigible a quienes est dirigida: Partiendo de esta premisa se dice que la validez formal implica que una norma o conjunto de ellas (la ley) se ha promulgado siguiendo el debido proceso que establece una ley de jerarqua superior para su creacin y promulgacin; mientras que la validez real implica que determinadas normas nos llevan a su eficaz aplicacin en la vida prctica. Hay normas de vigencia determinada (tienen un principio y un fin marcado en la propia ley a la que pertenecen) o de vigencia indeterminada (un ejemplo de normas de vigencia determinada es la ley seca, la Ley de Ingresos o el Decreto del Presupuesto de Egresos de la Federacin 2006). El derecho vigente pues nos habla del lapso en el cual una norma se encuentra en vigor (dato formal), mientras que el derecho positivo es el que se lleva a la prctica (ms all de lo vigent e) lo cual se traduce en un dato real. Hay muchas normas que estn vigentes, pero que no se llevan a la prctica. La validez formal del Derecho se refiere a que es creado por una autoridad competente, que ha seguido el procedimiento de creacin y que existe en un determinado tiempo y lugar. La validez real del Derecho se refiere al hecho visible de que se lleva a la prctica, es decir, que se aplica. La validez intrnseca del Derecho se refiere a que es justo en sus contenidos y postulados y que puede asimilarse, de alguna manera, al llamado Derecho Natural. LA TEORA DE LOS TRES CRCULOS DE GARCA MYNEZ

2.4.

Escribe Garca Maynez que en realidad, todos los autores admiten que el derecho es una regulacin del proceder de los hiombres en la vida social, y slo discrepan en lo que atae a la naturaleza de los preceptos jurdicos. Las divergencias fundamentales giran en torno al problema que consiste en saber si tales preceptos son normas autnticas o exigencias dotadas de una pretensin de validez absoluta, pero desprovistas, en ocasiones, de valor intrnseco. 5 Segn este mismo autor, se dan tres puntos de vista diferentes en torno al derecho: el del filsofo; el de los rganos estatales y el del socilogo.

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Derecho formalmente vlido

Derecho intrnsecamente vlido

5 4 6

Derecho Positivo 1. As, pueden observarse una serie de combinaciones para una misma norma jurdica, segn se le observe en su aspecto formal (vigencia); en su aspecto real (positividad); o en su aspecto intrnseco (Derecho formalmente vlido, sin positividad, ni valor intrnseco. El Estado reconoce como derecho los preceptos elaborados de acuerdo con los requisitos plasmados por el legislador (normas de la jurisprudencia, costumbres reconocidas, tratados internacionales en vigor y todas las normas jurdicas individualizadas) ms all de que no sean aplicados en la prctica ni encierren un valor de justicia en su contenido. 2. Derecho intrnsecamente vlido, dotado de vigencia o validez formal pero carente de positividad. Son las normas legales justas, que no son cumplidas por los particulares ni aplicadas por el poder pblico aunque s se encuentren en vigor en un momento y lugar determinado. 3. Derecho intrnsecamente vlido, no reconocido por la autoridad poltica y desprovista de eficacia. Principios jurdicos, que el legislador no ha sancionado, que no tienen positividad (eficacia) ni, tampoco, una expresin formal en el marco legal. 4. Derecho formalmente vlido, sin valor intrnseco, pero provisto de facticidad. Se presenta cuando una ley o una costumbre (oficialmente reconocida) son injustas. An cuando tal cosa suceda, la norma subsiste como tal y es exigible por el poder pblico. 5. Derecho positivo, formal e intrnsecamente vlido. Representa el caso ideal; cuya realizacin constituye una aspiracin del autor de la ley y, sobre todo, de la sociedad. Se da cuando una norma ha sido formalmente expedida, se aplica en la vida prctica y encierra un valor de justicia apreciado por la comunidad. 6. Derecho intrnsecamente vlido, positivo, pero sin validez formal. Son las reglas consuetudinarias no reconocidas por el Estado, a travs de la ley, cuyo contenido es intrnsecamente valioso. 7. Derecho positivo (consuetudinario), sin validez intrnseca, ni formal. Puede ocurrir que a una prctica social injusta, no reconocida por el poder pblico ni legislada, se halle vinculada la costumbre. La costumbre injusta carece de valor intrnseco, an cuando los que la practiquen tengan la conviccin de que realizan la justicia. No tiene validez formal y, por tanto, no puede ser exigible por medio de los rganos del Estado.

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2.5.

EL ORDEN SOCIAL JUSTO COMO FIN LTIMO DEL DERECHO

Dijimos anteriormente que el fin del Derecho es lograr un orden social, resolver los determinados problemas histricos concretos para una convivencia en armona. Sin embargo, es deseable que este orden social tenga como motivo o fin ltimo la justicia. Empero, ante el dilema de lograr el orden y la convivencia social armnica o alcanzar un fin ltimo de justicia en un contexto real que lo hace poco viable, prevalecer en la accin del legislador y en el actuar del Estado el principio del Orden Social como propsito de la ley y del Derecho en general. Desde el punto de vista poltico, aun en los regmenes autoritarios, el gobernante o legislador siempre invocar la justicia como el principal motivo para el dictado de su actuar o de sus normas jurdicas. Corresponde, en todo caso, a la sociedad y a los tribunales constitucionales calificar el desempeo de los rganos del Estado y valorar su apego o distanciamiento de los fines ltimos de la sociedad y de los valores comunes a los integrantes de la misma. Es parte de la vida democrtica, de la transparencia, de la rendicin de cuentas y del devenir mismo del Estado en todas sus partes y elementos.

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TEMA 3.

LA GNESIS DEL DERECHO (LOS SIETE PASOS) 3.1. La causa formal del Derecho 3.2. De la realidad general a la realidad jurdica 3.3. La construccin del esquema jurdico 3.4. La valoracin del esquema jurdico 3.5. Consideracin de las disciplinas auxiliares 3.6. La formulacin tcnica 3.7. La aplicacin: interpretacin e integracin

LA GNESIS DEL DERECHO


1.

Causa formal: social justo

Orden
Derivada de los datos jurdicos (Interviene la nocin empirista)

2. Ejercicio intelectual del legislador / aplicacin del silogismo (Interviene la nocin racional)

Realidad Jurdica

3.

Construccin de esquema jurdico

un
Ponderacin de valores, reconoce bienes jurdicamente tutelados. (Interviene la nocin moralista)

4.

Valoracin del esquema jurdico

Ayudan a entender la realidad de manera especializada y son un apoyo para crear y aplicar una norma.

5.

Disciplinas auxiliares
Manera en la que se ordenan o sistematizan y se escriben las normas, en medida en que se entienda se podrn cumplir. (Interviene la nocin voluntarista)

6.

Formulacin tcnica

Es la integracin e interpretacin del Derecho 7.

Aplicacin del esquema jurdico

3.1.

LA CAUSA FORMAL DEL DERECHO

El Orden Social Justo es el fin ltimo del Derecho y, al mismo tiempo, es la causa que le da origen. Segn los principios aristotlicos, la causa formal del Derecho es lograr el orden social justo; la causa material son las leyes; la causa eficiente es la autoridad y la causa final vuelve a ser el orden social justo. El legislador (aquel rgano del Estado que est facultado para dictar leyes) es un observador permanente de la realidad; de ese todo slo considerar aquellos hechos o fenmenos que piensa que sean trascendentes para la sociedad, y an en esos hechos el legislador se concentrar en los ms especficos. El legislador decidir si es suficientemente relevante el fenmeno para ser abordado por el derecho o si debe permanecer en el mbito de la vida privada y no regulada de las personas.
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3.2.

DE LA REALIDAD GENERAL A LA REALIDAD JURDICA

Para Franois Gny, los datos jurdicos se extraen de una realidad; el legislador parte de una nocin emprica, extrayendo de la realidad general los datos jurdicos, siendo datos de la sociedad; se trata de conductas que le interesan al legislador y deben quedar plasmadas, como hiptesis normativa y sus consecuencias aparejadas, como parte del derecho. Se trata de fenmenos atrados al campo jurdico, es decir, de la realidad social a la realidad jurdica. Esto es, el legislador observa la realidad social como un conjunto de prcticas y fenmenos que afectan, positiva o negativamente a los individuos que conviven entre s. Y una vez que un problema amenaza con romper los equilibrios o el orden social comunitario, se convierte en el motivo principal de creacin o modificacin del marco normativo para darle un tratamiento especial como parte del marco jurdico de ese mbito espacial, personal, temporal y material de validez. En pocas palabras, entra al mundo del Derecho por voluntad del legislador, con su consecuente construccin y valoracin como esquema jurdico. El legislador permanece atento a esa realidad. Para lograr un orden social justo es necesario identificar el bien jurdicamente tutelado en cada caso, pues constantemente los rganos del Estado y, concretamente, los legisladores, se enfrentan al dilema de resolver entre diversos valores en conflicto para darle la prioridad que la sociedad le quiere dar o reconocer a cada uno de ellos. Tericamente, los legisladores representan la voluntad mayoritaria del pueblo que los eligi, y su desempeo debe coincidir con las expectativas y aspiraciones de dicha colectividad. De la realidad como conjunto que observa el legislador, ste solo considera hechos, fenmenos, prcticas y conductas que valora trascendentes e importantes para la sociedad y que por lo tanto necesitan ser reguladas por el Derecho. Se parte del principio que el Estado debe preservar y asegurar la existencia y ejercicio pleno de los derechos fundamentales de todo hombre: la vida, las libertades, la propiedad privada y su intimidad. Y es slo cuando el bien comn precisa de la limitacin o sustraccin de alguno de esos derechos o valores fundamentales que la norma jurdica crea dispositivos de carcter general, abstracto e impersonal (normas jurdicas) en aras del orden social justo que se persigue. De esta manera, dentro de una realidad social amplia hay tambin una realidad jurdica. Empero, no toda realidad social es relevante para el Derecho. 3.3. LA CONSTRUCCIN DEL ESQUEMA JURDICO

De la realidad jurdica intelectualmente se extrae una situacin observada y se forma un silogismo que pretende regular una determinada conducta que resulta trascendente para la sociedad. La construccin intelectual del esquema jurdico proviene de ese silogismo, para Garca Mynez, la premisa mayor est constituida por la norma genrica; la menor por el juicio que declara realizado el supuesto de aquella, y la conclusin por el que imputa a los sujetos implicados en el caso las consecuencias de derecho, a mayor abundamiento, al establecer una hiptesis normativa, de carcter general, abstracta e impersonal, y derivando una consecuencia o una serie de consecuencias, segn se trate, ante la actualizacin de dicho supuesto (por ejemplo, quien pise el csped ser sancionado con multa de 50 pesos. Pedro pisa el csped, luego entonces, Pedro ser sancionado con una multa de 50 pesos).

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3.4.

LA VALORACIN DEL ESQUEMA JURDICO

La valoracin es el contenido tico que se le va a imputar al esquema jurdico. Se trata de definir si es que se quiere propiciar o inhibir una determinada conducta, si se va a premiar o a castigar y, en todo caso, si es que se ha a castigar, cul debe ser la magnitud de ese castigo, dada la proporcionalidad que debe existir entre la falta y la sancin a aplicarse. A todo esquema jurdico que se construye debe corresponder una valoracin -qu se debe hacer?- momento en el que el legislador decide que se va a hacer con las posibles consecuencias de derecho. Esta valoracin se presenta en dos momentos: al crear la norma jurdica y al proceder a su aplicacin; En esta valoracin del esquema jurdico encontramos la nocin moral del derecho. As, un mismo fenmeno puede tener diversas valoraciones en sentidos totalmente diferentes. Por ejemplo, la unin del hombre y la mujer puede ser matrimonio, concubinato, adulterio o bigamia. Estas figuras jurdicas corresponden a la construccin de un esquema jurdico propio para cada cual, y a una valoracin totalmente diferente, pues mientras que el adulterio se entiende como una conducta ilcita y tiene sanciones de carcter civil, la bigamia es un delito y el matrimonio es una institucin legtima. Una segunda valoracin la encontramos al momento de definir el orden de magnitud de la sancin a ser aplicada. Otro caso de actualidad es el tratamiento que, de sociedad en sociedad y de tiempo en tiempo, se le da a la interrupcin voluntaria del proceso de gestacin de un ser humano, mejor conocido como aborto. Esta figura puede ser tolerada o hasta auspiciada por el legislador (Cdigo Penal del Distrito Federal) o bien inhibida y castigada por otra asamblea legislativa (la mayora de los cdigos civiles y penales de los estados de la Repblica). En toda valoracin del esquema jurdico, se debe identificar el bien jurdicamente tutelable o tutelado y los valores en conflicto. As, por ejemplo, en el aborto, los valores en disputa son: el derecho a la vida o los derechos y libertades de la mujer. Y corresponde al legislador ponderar unos y otros y adoptar una posicin mayoritaria y representativa del sentir social. Conclusin: la realidad puede ser la misma, pero la valoracin es la que puede cambiar en el tiempo y en el espacio. 3.5. CONSIDERACIN DE LAS DISCIPLINAS AUXILIARES

Se tiene la asistencia de las ciencias o disciplinas auxiliares para comprender mejor un determinado fenmeno y para formular correctamente el contenido de la norma, llevarlo al tema de la construccin y su adecuada valoracin. Son auxiliares porque sirven para dar contenido y alcance a la norma y a su correcta aplicacin en la prctica. Si de lo que se trata es de atender y resolver un problema histrico concreto, es menester el que el legislador comprenda y recoja los aspectos y peculiaridades propias de cada realidad, su conocimiento y efectos (por ejemplo, la economa, la contabilidad, la fsica, la qumica, la medicina, la sociologa, etc.). 3.6. LA FORMULACIN TCNICA

La formulacin tcnica se refiere al mtodo, conformacin, sistematizacin y congruencia que se sigue en la elaboracin de toda norma o conjunto de normas jurdicos, a fin de comprender su contenido y alcance y facilitar, as, su debida aplicacin. Es el uso de signos, smbolos, palabras, lenguaje; la debida sintaxis, semntica y sistemtica que permitan un conocimiento claro de la norma que invite y no inhiba a su eficaz observancia. Es poner en blanco y negro el esquema jurdico as construido y valorado.

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3.7.

LA APLICACIN: INTERPRETACIN E INTEGRACIN

El ltimo de los siete pasos de la gnesis es, quiz, el ms importante en la vida prctica. Se trata de la aplicacin del esquema jurdico. Es donde el Derecho cobra un sentido prctico y se encarga de contribuir al orden social justo que se pretende. Si el Derecho no tuviera una aplicacin real en la vida comn, su contenido sera un simple ejercicio intelectual y contemplativo. Desde el punto de vista gramatical, de conformidad con el Diccionario de la Real Acadmica Espaola de la Lengua la palabra interpretar significa explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad. En sentido jurdico, la interpretacin tiene dos acepciones generales, en un sentido amplio y en uno restringido, respecto del primero se emplea para referirse a cualquier atribucin de significado a una formulacin normativa, tomando en cuenta el contexto cultural jurdico del intrprete y en su caso las circunstancias de los hechos, con independencia de dudas o controversias, por lo que cualquier texto en cualquier situacin requiere interpretacin . En un sentido restringido, se utiliza para referirse a la atribucin de significado, tomando en cuenta el contexto y los hechos, a una formulacin normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicacin.6 Como se ver en su oportunidad 7, se interpreta la norma existente y se integran las lagunas del orden jurdico. En cambio, la integracin se refiere a la manera en que el propio Derecho tiene, como uno de sus mecanismos, para el caso de que se presenten lagunas en la ley que dificulten su interpretacin literal. Toda vez que los jueces no pueden dejar de resolver una controversia, en virtud del principio de la llamada plenitud hermtica del Derecho, es por medio de la aplicacin de ciertos principios generales del Derecho como se logra una aplicacin armnica del orden jurdi co.

CRDENAS GRACIA, Jaime. La Argumentacin como Derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2007, p. 13 y 14. 7 Vase La interpretacin Unidad Cuarta / Tema 2
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UNIDAD SEGUNDA

CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

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TEMA 1.

LA NORMA JURDICA 1.1. El concepto general 1.2. La ley de la Causalidad Jurdica 1.3. La frmula Kelseniana 1.4. Definicin de Norma Jurdica

1.1.

EL CONCEPTO GENERAL

Garca Mynez nos indica que la norma se puede utilizar en dos sentidos; en un sentido amplio (lato sensu) que corresponde cuando se aplica a toda regla de comportamiento sea obligatoria o no; y en, un segundo caso, de forma restringida (stricto sensu), cuando sta impone deberes o confiere derechos. 1.2. LA LEY DE LA CAUSALIDAD JURDICA

La Ley de la Causalidad Natural, establece que si A es, B ser, es decir, a determinadas causas corresponden determinados efectos necesariamente. El enlace entre causa y efecto es absolutamente necesario e indefectible. Sobre el particular, Fritz Schreier nos explica que en la ley de causalidad jurdica no hay consecuencias jurdicas sin supuestos de derecho; o en otra forma: toda consecuencia jurdica hllase condicionada por determinados supuestos. Hans Kelsen hizo una analoga con la Ley de la Causalidad Natural, explicndonos que la diferencia con la Ley de Causalidad Jurdica es un juicio de valor entre un supuesto y la consecuencia, si es A, debe ser B; el legislador est consciente de que puede o no ocurrir por la voluntad del hombre, por eso debe ser. Es decir, se concibe como una aspiracin de una determinada conducta por considerarla la solucin a un problema histrico concreto. El deber ser es valorativo, deseable, es por ello que debe haber consecuencias a su incumplimiento de ah que cobre relevancia los conceptos de sancin y coaccin. A mayor abundamiento, la diferencia entre coercibilidad y coaccin, es que la primera es una posibilidad que est prevista pero no siempre es necesaria, por su parte, la coaccin es el ejercicio mismo de imponer por la fuerza el cumplimiento de una obligacin. La coercibilidad es caracterstica de la norma, no de la autoridad. 1.3. LA FRMULA KELSENIANA

Como anteriormente se coment, Kelsen deca que el esquema de toda norma jurdica es el siguiente: Si es A, debe ser B. A es el supuesto o hiptesis de carcter contingente porque es si es, no afirma que es, puede ocurrir o no, es en el caso en el que se d, porque el supuesto puede o no realizarse. B es la consecuencia de Derecho; si ocurre A necesariamente se activa el enlace normativo, automticamente. La consecuencia de derecho ya est establecida en la norma. Si se actualiza A, B es necesaria; sin embargo, en la realidad su aplicacin es contingente ya que se convirti en un nuevo supuesto. Por eso es tan complicado nuestro sistema jurdico, hay que tomar en cuenta muchos nuevos supuestos hasta los lmites que la misma ley establece. Si no se da B, el no B se convierte en un nuevo supuesto, si no, es C, y si no, es D. C es la sancin y D es la coaccin, el elemento distintivo del derecho.
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FRMULA KELSENIANA
Si es A, (Supuesto normativo) debe ser (Enlace) B (Consecuencia jurdica)

Si ocurre B Si no ocurre B

se extingue obligacin tenemos un nuevo supuesto

Si no debe ser C

sancin

Si ocurre C Si no ocurre C

se extingue la obligacin tenemos nuevo supuesto

Si no debe ser D

coaccin.

1.4.

DEFINICIN DE NORMA JURDICA

Podemos definir a la norma jurdica como toda formulacin tcnica que dispone una conducta humana, de carcter imperativo-atributiva, emanada de una autoridad legtima, que lleva un juicio de valor. Formulacin tcnica: Ejercicio racional que permite articular con signos y lenguaje ideas a partir del uso del intelecto que se traducen en imperativos de conducta, emanados de autoridad competente. Carcter imperativo-atributiva: Impone una obligacin a un sujeto al tiempo que atribuye un derecho a otro. Autoridad legtima: No nos referimos a que cumpla un procedimiento, sino que la autoridad est facultada para emitirla.

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TEMA 2.

ELEMENTOS DE LA NORMA JURDICA Y SU ACTUALIZACIN 2.1. Elementos de la norma jurdica 2.2. Actualizacin de la norma jurdica: hechos y actos jurdicos 2.3. Sancin, coercibilidad y coaccin

2.1.

ELEMENTOS DE LA NORMA JURDICA

La norma jurdica est compuesta por tres elementos: 1. Supuesto normativo.- Es la hiptesis normativa, aquello que el legislador recoge de la realidad social para incluirlo en la realidad jurdica. En la frmula Kelseniana se expresa cuando se afirma Si A es. 2. Enlace normativo.- Se traduce en la frmula Kelseniana como el vnculo necesario entre el supuesto normativo y la consecuencia que el legislador ha querido imputarle a la actualizacin de dicha hiptesis. Es un enlace lgico y posible entre un hecho y lo que produzca en el mundo jurdico. 3. Consecuencias de derecho.- Ante la posibilidad de que el supuesto pueda ocurrir, el legislador decide o imputa las consecuencias que el hecho debe merecer. Es ah donde se da la valoracin, se dispone si se va a premiar, alentar, o a inhibir y castigar la conducta de que se trate.

ENLACE JURDICO NORMATIVO


Supuesto Realizacin del Supuesto Hiptesis Derecho Subjetivo Ejercicio Deber Jurdico Cumplimiento

En este contexto, el hecho jurdico es el acontecimiento que actualiza el supuesto previsto en la norma. Se dice que es jurdico en virtud de que est contemplado en un supuesto normativo y, sobre todo, porque al ocurrir produce las consecuencias de derecho que prev i el legislador. De ah que, el supuesto normativo sea general, abstracto e impersonal y el hecho jurdico sea particular, concreto y personal; si se actualiza el supuesto se dar entonces la consecuencia de la norma, es por ello que, el hecho jurdico es necesario para la actualizacin del Derecho, da vida al silogismo que entraa la norma. En pocas palabras, las consecuencias de derecho se crean al elaborar la norma jurdica pero nacen cuando ocurre un hecho jurdico pues, necesariamente, aparecen dichas consecuencias aunque, como veremos ms adelante, su efectiva aplicacin no siempre se da. Es entonces cuando se dispone de la sancin e, incluso, de la coaccin.

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2.2.

ACTUALIZACIN DE LA NORMA JURDICA: HECHOS Y ACTOS JURDICOS

En su ms amplio sentido, la realizacin del supuesto jurdico es siempre un hecho contingente. Julin Bonnecase precisa diciendo que: el hecho jurdico es un acontecimiento engendrado por la actividad humana o puramente material, tomado en consideracin por el Derecho para derivar de l, en contra o en provecho de una o de varias personas, un estado, es decir, una situacin jurdica general y permanente o por el contrario, un efecto jurdico limitado. Es decir, el hecho jurdico es todo acontecimiento, de la naturaleza o del hombre, con la voluntad, intencin o sin ellas, que produce consecuencias de derecho, al estar previstas como tal en la norma jurdica. Al respecto existen dos teoras sobre la naturaleza del hecho jurdico:
Teora Bipartita (Francesa) Hecho Jurdico Acto Jurdico Teora Tripartita (talo-Germnica) Hecho Jurdico Acto Jurdico Negocio Jurdico

a. Teora Bipartita:

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b.

Teora Tripartita: Hechos Jurdicos: Aquellos acontecimientos de la naturaleza o del hombre que, independientemente de su voluntad, producen consecuencias de derecho. Estas consecuencias pueden ser la creacin, transmisin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones. Actos Jurdicos: Es la manifestacin expresa de la voluntad de los sujetos con la intencin de crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones. La categora de los actos se distingue por la necesidad de que los mismos se sustenten en la capacidad y voluntad del sujeto que los realiza, para que se produzcan los efectos previstos por la ley. 8 En razn de lo anterior, los actos se subdividen en lcitos e ilcitos, y de ah radica la importancia que revisten, entre los primeros, los denominados negocios jurdicos.9 Negocio Jurdico: Aquellas manifestaciones de voluntad de los particulares, dirigidas a la obtencin, garantizada por el ordenamiento, de resultados prcticos jurdicamente definibles en trminos de adquisicin, prdida o modificacin de situaciones jurdicas subjetivas (por lo general, derechos subjetivos, pero tambin posiciones subjetivas no propiamente definibles como derechos subjetivos, como las potestades personales). 10

2.3.

SANCIN, COERCIBILIDAD Y COACCIN

Para poder abordar estos conceptos es necesario tener claro que la obligatoriedad del derecho se encuentra vinculada al sistema jurdico que hace posible la eficacia de las normas, mismas que no se establecen como una simple alternativa para su cumplimiento. En este contexto, la sancin y la coaccin sirven para tratar de llevar hasta las ltimas consecuencias el cumplimiento de una obligacin; podemos definir a la primera como aquella consecuencia de derecho que se da por el incumplimiento de un deber; y a la segunda como la ejecucin forzosa para el cumplimiento de la misma, implicando el uso legtimo de la fuerza pblica. De ah que la coaccin se legitima a travs de su regulacin. Ahora bien, es importante distinguir los conceptos antes expuestos de la coercibilidad, que se puede entender como la posibilidad de imponer por la fuerza, aun en contra de la voluntad del obligado, el cumplimiento de un deber. Como lo dijimos arriba, la coercibilidad es la atribucin de los rganos del Estado de usar la fuerza pblica y la coaccin es el ejercicio propiamente dicho de aqulla. Cuando existe la sancin y sta no se aplica se llama, simple y sencillamente, impunidad. Sin embargo, la existencia de una sancin y coaccin no faculta a cualquier persona a ejercerla, ya que es una facultad privativa del Estado, con los lmites impuestos en la propia Constitucin, Recordemos que el principio de legalidad es la base de la actuacin de la autoridad o poder pblico y que ste debe estar atento a procurar e impartir justicia de manera pronta, expedita, eficiente y gratuita (artculos 17 y 22 Constitucionales).

8 9

RESCIGNO, Pietro, Manuale di diritto privato, Miln, 2000, p. 230. RESCIGNO, Manuale di diritto privato, cit., p. 232. 10 Matteo MARRONE, Istituzioni di diritto romano, 2 ed. (1994), 7 reimpresin, Palumbo, Palermo, 2000, pp. 123-124.
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En suma: la sancin est prevista en la norma como una nueva situacin jurdica para el caso del incumplimiento de una obligacin que se encuentre prevista como consecuencia de derecho. Por su parte, la coercibilidad es la caracterstica esencial del Derecho, que lo distingue de otras reglas de conducta y que consiste en la posibilidad de aplicar en contra de la voluntad del obligado dichas consecuencias de derecho, aun mediante la utilizacin de la fuerza pblica. Y, por ltimo, la coaccin es el ejercicio propiamente dicho de la fuerza e instrumentos de los rganos del Estado para asegurar el cumplimiento o la aplicacin de las sanciones que prev el legislador ante la falta de voluntad y rigor propio para cumplir con el deber impuesto por la norma.

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TEMA 3.

SUJETOS DEL DERECHO 3.1. Consideraciones generales y antecedentes 3.2. Concepto Jurdico 3.2.1. Persona fsica 3.2.2. Persona moral 3.3. Atributos de la personalidad 3.4. Capacidad de goce y de ejercicio

3.1.

CONSIDERACIONES GENERALES Y ANTECEDENTES

Etimolgicamente la palabra persona deriva del latn personare (resonar); en sus orgenes se denominaba a la mscara utilizada por los actores para conseguir una mayor resonancia de su voz y asumir los caracteres de un personaje en toda obra. Posteriormente, los germanos acuaron el trmino persona al miembro libre, atribuyndole a ste todos los derechos. A mediados del S. XIX Federico Von Savigny utiliza el trmino persona para referirse al sujeto de derechos y obligaciones. 3.2. CONCEPTO JURDICO La Persona, desde el punto de vista jurdico, es considerada como el concepto fundamental por excelencia. Sin ella el derecho no tendra razn alguna de existir; la persona participa en la esencia del derecho, en ella recae la creacin y aplicacin de la norma. Es el centro de imputacin natural de la norma jurdica, tanto para ejercer derechos y facultades como para cumplir obligaciones. Para el derecho, la Persona no slo es referida al ente capaz de ser titular de derechos y obligaciones, en su dimensin de hombre, sino incluye en ellas a las personas jurdicas o morales, entendidas stas como una unidad orgnica, artificial pero dotada de las caractersticas necesarias, por voluntad del legislador, para facilitar el intercambio comercial y la vida institucional. 3.2.1 LA PERSONA FSICA Dentro del derecho positivo mexicano existen dos clases de personas: fsicas y morales. El primer trmino corresponde al sujeto jurdico individual, es decir, el hombre, en cuanto tiene obligaciones y derechos; el segundo trmino corresponde a las asociaciones dotadas de personalidad. En este contexto, el artculo 22 del Cdigo Civil del Distrito Federal define la capacidad jurdica de las personas fsicas, estableciendo que aqulla se adquiere con el nacimiento y se pierde con la muerte, aadiendo "que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la proteccin de la ley y se le tiene por nacido". 3.2.2 LA PERSONA MORAL La teora ms importante sobre las personas morales es la de la ficcin", cuyo representante es el alemn Federico Von Savigny, quien las define como seres creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio". El razonamiento de Savigny es el siguiente: Persona es un ente capaz de tener derechos y obligaciones. Derechos slo pueden tenerlos los entes dotados de voluntad; por tanto, la subjetividad jurdica de las personas colectivas es resultado de una ficcin, ya que tales entes carecen de albedro.

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Ahora bien, se les llama moral porque as lo design el legislador, porque la moral es parte de la tica que es propia del individuo. La Persona moral es una creacin artificial del derecho susceptible de tener patrimonio, sin embargo necesitan siempre de un representante legal para su actuar. En nuestro derecho, las personas morales o jurdicas encuentran su fundamento en el artculo 25 del Cdigo Civil del Distrito Federal, el cual indica:
Son personas morales: I. La Nacin, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios; II. Las dems corporaciones de carcter pblico reconocidas por la ley; III. Las sociedades civiles o mercantiles; IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las dems a que se refiere la fraccin XVI del artculo 123 de la Constitucin Federal; V. Las sociedades cooperativas y mutualistas; VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines polticos, cientficos, artsticos, de recreo o cualquiera otro fin lcito, siempre que no fueren desconocidas por la ley. VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los trminos del artculo 2736.

3.3. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD Denominados atributos de la personalidad, a aquellas caractersticas o cualidades propias que desde el punto de vista jurdico deben tener, segn corresponda, las personas fsicas o morales : Nombre: Serie de vocablos, mediante los cuales una persona fsica es individualizada e identificada por el Estado y en sociedad. Su finalidad como atributo es que la persona sea reconocida e identificada. Domicilio: Sede jurdica del sujeto, lugar en que el sistema legal lo tiene situado a efecto de vincularlo all en sus relaciones jurdicas con los dems sujetos y autoridades judiciales, donde cumplir sus obligaciones y ejercitar sus derechos; en las personas fsicas es el lugar donde residen habitualmente y a falta de ste, el lugar del centro principal de sus negocios. Estado civil: Situacin jurdica concreta que posee un individuo con respecto a la familia, concretamente si se es soltero o casado. Nacionalidad: Relacin jurdico poltica que une a la persona con un Estado Patrimonio: Conjunto de bienes, derechos y obligaciones apreciables en dinero y que constituyen una universalidad jurdica. Un derecho entra al patrimonio cuando se es acreedor de una deuda. Las obligaciones erga omnes no entran en el patrimonio, slo cuando hay acreedor y deudor. Las garantas individuales tampoco entran al patrimonio. Capacidad: Aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones.

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3.4. CAPACIDAD DE GOCE Y DE EJERCICIO El Diccionario de la Lengua Espaola define a la capacidad como la propiedad de una cosa de contener otras dentro de ciertos lmites o como la aptitud, talento, cualidad que dispone a alguien para el buen ejercicio de algo. Sin embargo, en trminos jurdicos la capacidad es la aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones. Para tal efecto, se divide en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce es esa aptitud, indesligable de la propia naturaleza del hombre, que se adquiere por el nacimiento y se pierde con la muerte, pertenece a todos los individuos cualquiera que sea su edad, sexo y estado toda vez que tienen el pleno goce de sus derechos civiles . Es importante mencionar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la proteccin de la ley, Ahora bien, la capacidad de ejercicio, es la aptitud jurdica en el sujeto, de hacer valer directamente sus derechos; de celebrar en nombre propio actos jurdicos; de contraer y cumplir obligaciones y de ejercitar las acciones que correspondan ante los trib unales. La capacidad de ejercicio se adquiere con la mayora de edad. Por su parte, la capacidad de las personas morales es una capacidad limitada, toda vez que de conformidad con el artculo 26 del Cdigo Civil Federal, slo pueden ejercer los derechos que sean necesarios para realizar su objeto y siempre a travs de un representante pues, como tal, las personas morales no estn dotadas, por su naturaleza, de voluntad, razn ni libre albedro. Finalmente, aunque la capacidad va paralela a la personalidad, son dos conceptos distintos. La diferencia radica en que una es el gnero y otra la especie, mientras la personalidad es la facultad general que tiene toda persona para ser titular de derechos y obligaciones, la capacidad es un atributo de los sujetos, que se refiere a la idoneidad o aptitud para situaciones jurdicas concretas.

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UNIDAD TERCERA

FUENTES DEL DERECHO

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TEMA 1.

CLASIFICACIN GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO 1.1. Histricas 1.2. Reales 1.3. Globales 1.4. Formales

Debemos considerar que uno de los temas que ms ha recibido la atencin de los juristas es la teora de las fuentes del derecho. Su estudio tiene como premisa fundamental, el carcter dinmico del propio orden jurdico, esto es, el Derecho se caracteriza ante todo por ser una realidad cultural e histrica, algo que el hombre cre en el proceso de su propia autorrealizacin social, para con ello contribuir a solventar algunas de las necesidades o problemas que la vida colectiva plante. En este sentido, las diversas normas jurdicas que integran un determinado ordenamiento jurdico o pieza legislativa de otros tiempos constituyen parte de esa realidad dinmica, teniendo evidentemente, su propio ciclo vital: el nacimiento o aparicin, la realizacin o accin efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales y la desaparicin o prdida definitiva de su eficacia o de su actividad normada. Cuando hablamos de fuentes del Derecho, lo hacemos en sentido figurado para referirnos al sitio de donde surge, toma origen o emana el Derecho.

FUENTES DEL D ERECHO

HISTRICAS

REALES

G LOBALES

F ORMALES

LEGISLACIN

COSTUMBRE

JURISPRUDENCIA

1.1.

HISTRICAS

El maestro Garca Mynez nos explica que las fuentes histricas son los documentos antiguos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes; es decir, todos aquellos testimonios o elementos fidedignos que permiten conocer instituciones del pasado relacionados con fenmenos sociales relevantes para el Derecho. Ej. Digesto, novelas, cdigos, leyes, actas notariales, diario de debates, entre otros. Las fuentes histricas, por s mismas, no tienen validez formal sino nicamente nos sirven para ilustrar el conocimiento y construir el Derecho; la importancia de ellas radica en que constituyen una referencia, un punto de partida, que nos ser til en la medida en que conozcamos qu se pretenda, qu se quiso decir en su momento y para determinada institucin jurdica, para con ello entender el espritu y sentido de la ley.
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En este contexto, es menester mencionar que los datos o leyes que se encuentran vigentes no siempre constituyen fuentes histricas, es decir, pueden ser leyes vigentes pero obsoletas en s mismas; que no pueden considerarse como histricas, pero en cambio sirven como pauta de informacin para el creador del Derecho. Igualmente, cabe recordar que la doctr ina no es una fuente de Derecho, sino una fuente de conocimiento del Derecho. Por su parte, lo que s puede ser considerado como una fuente histrica, es la motivacin de todo acto de autoridad; sta se refiere a la ratio legis, a la razn de la ley, al po rqu, al impulso de una determinada pieza legislativa, ms all del contenido sustantivo de sta. La motivacin de una ley se encuentra plasmada en la exposicin de motivos mientras que el fundamento es la base legal contenida en alguna disposicin previa y de rango superior que, adems, tiene que estar vigente al momento en que se dicta aqulla. En pocas palabras, podemos concluir diciendo que las Fuentes Histricas son los documentos formales, escritos o testimonios fidedignos (dignos de fe, de confianza y dotados de credibilidad) que nos permiten conocer la manera en que un determinado tema fue abordado en otro tiempo por el legislador, ya sea en su motivacin como en la construccin y valoracin de su respectivo esquema jurdico. Por su naturaleza, las Fuentes Histricas no tienen una validez formal ni vinculativa para el legislador pero, claramente, ayudan a comprender las instituciones que han ido edificando el andamiaje jurdico de nuestro sistema. 1.2. REALES

El Derecho nace como una necesidad del hombre, elaborado por el hombre y dirigido al hombre, con objeto de alcanzar un orden social justo. Lo que busca el Derecho es regular conductas humanas en la convivencia colectiva. As pues, lo realmente relevante es la conducta externa del hombre en sociedad, ms all de la intencionalidad o espontaneidad de su actuacin. De ah que resulta por dems relevante observar la realidad social, sus fenmenos, la recurrencia de hechos u omisiones, su alcance, los beneficios o perjuicios que pueda provocar a los dem s, la imaginacin de hiptesis o escenarios que son susceptibles de darse o repetirse como parte de la convivencia o de la naturaleza misma. Sera ridculo hablar de normas jurdicas que no tuvieran como objeto la regulacin de conductas en una sociedad. Y sera tambin ridculo imaginar supuestos o hiptesis que jams se van a materializar en los hechos. Se puede decir que el Derecho debe estar siempre atento a la evolucin de las colectividades para saber proveerlas de soluciones prcticas a los problemas concretos que se presentan. De ah que la observacin constante de la realidad en su conjunto es imprescindible para quienes tienen a su cargo la elaboracin de las normas jurdicas y las leyes en general. No toda realidad resulta relevante para el Derecho. Es ms, se puede afirmar que una menor parte de la vida de las personas en su intimidad, en su mbito familiar, en su rgimen de libertades, en sus propiedades, gustos, deseos, temores, afectos, fobias, apetitos, supersticiones, hbitos y desenvolvimiento es lo que el legislador ha recogido como parte de lo que se llama Realidad Jurdica. Esto significa que nicamente aquello que se considera trascendente para la vida colectiva en cuanto a su dimensin, alcance, necesidades e importancia es recogido p or el legislador para elevarlo a supuesto normativo para, despus, imputarle una consecuencia de derecho. Son los llamado datos jurdicos, segn Franois Gny.

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As, por ejemplo, el amor entre dos personas no es relevante para el Derecho. La relacin m isma entre ellas tampoco. Pero cuando esa relacin evoluciona y deciden formar un hogar y hacer una vida en comn, el Derecho considera esa decisin y las consecuencias de la misma como posiblemente trascendentes para la sociedad en su conjunto. Y, as, hasta hace no muchos aos exista slo la institucin del matrimonio entre un solo hombre y una sola mujer, para darle cuerpo a esa relacin. Ms tarde, naci el concubinato, como una modalidad de la unin entre un hombre y una mujer, aunque sin las formalidades del matrimonio pero s con una serie de derechos y obligaciones para ambos, habiendo pasado un determinado lapso. Antes, los hijos fuera del matrimonio se les conoca como hijos naturales, hoy la legislacin civil no distingue ms entre los procreados. Ms an, hoy tenemos ya las llamadas Sociedades de Convivencia en el Distrito Federal, y hasta el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo cual era impensable hasta hace muy poco, pues ya no prejuzga entre las personas que deciden cohabitar y hacer vida en comn, por razn de gnero, por ejemplo. Y todos los ejemplos anteriores, se dan a partir de la observacin de la realidad, de la recurrencia de determinados fenmenos y es as como el legislador propone una frmula para abordar el tema, ya sea premindolo o castigndolo, lo cual implica una valoracin previa de fomentar o inhibir determinadas prcticas. Un ejemplo ms nos los da el aborto. Mientras dos personas se quieran, al Derecho le es irrelevante su signo zodiacal, si la pareja es de celosos o de liberales, si rien o se llevan de maravilla, si a uno le gusta el cine y al otro el ftbol. Esos temas son totalmente ajenos a lo jurdico. Ah, pero s de esa pareja resulta que una criatura viene en camino, entonces s el Derecho debe prever hiptesis y escenarios. Y, as, o prohbe o permite la suspensin del embarazo, frente a dos valores en conflicto. A saber: la libertad de la mujer de hacer y decidir lo que quiera con su cuerpo y su libertad, versus el derecho a la vida del producto en gestaci n. Y as como hasta hace muy poco estaba totalmente prohibida la prctica del aborto en el Distrito Federal (salvo las tres excepciones ya conocidas: por malformacin del producto, por haber sido embarazada por violacin o en peligro real de muerte de la madre), ahora no se tipifica ms esa prctica hasta antes de la semana nmero 13 del embarazo. En pocas palabras: el legislador observa y palpa la realidad. Y cuando considera que una conducta puede y debe ser regulada por el impacto o trascendencia hacia la colectividad, entonces recoge ese fenmeno y lo convierte en hiptesis normativa de normas jurdicas para, a continuacin, imputarle consecuencias de Derecho. Es la realidad total que se convierte en Realidad Jurdica a partir de los Datos Jurdicos a que se refera Franois Gny.

1.3.

GLOBALES

Las Fuentes Globales son referencias del exterior que influyen en la creacin del Derecho interno. Se trata de fuentes reales observadas o conocidas en el contexto internacional pero con repercusiones en el mbito interno por cuanto son tomadas seriamente en consideracin por quienes dictan derecho y crean las normas jurdicas. No hay duda de que vivimos en un contexto global, para bien y para mal. La nuestra es la era de la Sociedad de la Informacin y del Conocimiento. Ello no sera posible sin la presencia del fenmeno de la globalizacin que ha logrado, en sentido figurado, que las distancias se achiquen, las fronteras se borren, el dinero pierda nacionalidad y la informacin fluya sin barreras por todo el planeta. Es un contexto totalmente diferente al que vivieron nuestras pasadas generaciones. Y es un fenmeno irreversible e inevitable.

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Gracias a la Internet, hoy conocemos, en tiempo real, lo que pasa en las antpodas. Sabemos todo lo que ocurre en el planeta, minuto a minuto, y se sustituye muy aprisa la fuerza fsica por el conocimiento y la inteligencia. Los idiomas extranjeros pero tambin los nuevos lenguajes cibernticos y electrnicos, estn cambiando la manera de relacionarnos y de mirarnos. Es la nueva era. Las Fuentes Globales no son, por s mismas, fuentes formales o vinculativas. Carecen de validez formal y no son exigibles al momento de aprobar o promulgar una determinada ley. Sin embargo, su peso poltico en la comunidad internacional suele ser de tal importancia que, difcilmente, los congresos y las autoridades gubernamentales de los pases que conformamos la Organizacin de las Naciones Unidas (por tratar de identificar a los ms importantes), podramos ignorar la influencia que dichas fuentes tienen al momento de elaborar y dictar las normas jurdicas de nuestro sistema interno. Temas tales como el manejo de la macroeconoma, el cuidado del medio ambiente, el respeto a los derechos humanos, la equidad de gnero, la democracia, el rgimen de libre mercado y de competencia, la competitividad, entre otros, son asuntos que rebasan fronteras y que forman parte de una agenda comn internacional que, da a da, es discutida, revisada, evaluada y sancionada desde un punto de vista poltico, pasando por el meditico, hasta llegar a tener verdaderas consecuencias para las naciones como lo podran ser la cancelacin de ms crditos a pases que no respeten esos temas fundamentales o la ruptura de relaciones diplomticas entre pases. Es decir, si bien las Fuentes Globales no forman parte de los procesos formales para la creacin de las normas jurdicas, s gozan de un enorme peso y relevancia poltica para ser tomadas en cuenta al momento de discutir y aprobar las piezas legislativas. Y la enumeracin de esas fuentes puede ser amplsima, pero aqu intentamos algunas muestras: los principales peridicos de Estados Unidos y la Gran Bretaa; Amnista Internacional; Greenpeace; la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos; el Fondo Monetario Internacional; la opinin de algn Premio Nobel; lo dicho por escritores latinoamericanos relevantes (Saramago, Fuentes, Garca Mrquez, Vargas Llosa), los indicadores de la OCDE, etc. Y ya veremos, en su momento, cmo es que el concepto mismo de Soberana, como una cualidad del Estado, ha sido dramticamente alterado por la irrupcin de la Globalizacin. As pues, las Fuentes Globales son hoy casi tan importantes como las Fuentes Reales y muy cercana, su adecuada consideracin, a los pasos que se deben seguir para la eficacia de los procesos formales de construccin de los esquemas jurdicos. 1.4. FORMALES: LEGISLACIN, COSTUMBRE Y JURISPRUDENCIA

Diversos autores se han pronunciado en torno a lo que se debe entender por fuente formal; segn Garca Mynez son los procesos de creacin de las normas jurdicas11 y para Julin Bonnecase sern las formas obligadas y predeterminadas que inevitablemente deben tomar los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente con el aspecto del poder coercitivo del derecho 12 En este contexto, y a manera de sntesis, podemos definirlas como los procesos de creacin de la norma jurdica, que siguen un proceso formal de creacin que est previsto con anterioridad en una norma de jerarqua superior o, al menos, de la misma naturaleza (como sera el caso de la Constitucin General de la Repblica): As, las Fuentes Formales son las nicas vas directas del Derecho que pueden crear derechos y obligaciones y dotarlos de coercibilidad.
11 12

GARCA Mynez, Eduardo. Ob Cit. p.51 BONNECASE, Julin. Introduccin al estudio del Derecho. Editorial Temis, Bogot, 1982, p.81.
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Las Fuentes Formales del Derecho son la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia. La fuente ms importante de entre ellas tres, en nuestro sistema jurdico mexicano, es la legislacin. Ello se explica porque la costumbre y la jurisprudencia son Fuentes Formales porque la ley as lo establece, con lo cual volvemos a la importancia que tiene la concepcin voluntarista para determinar la razn de ser y de existir del Derecho. Es decir, si el Derecho le confiere el carcter de fuente formal a la jurisprudencia, es porque as lo seala y dispone de los mecanismos para su articulacin. Y la Costumbre es tambin un referente para resolver controversias o casos jurdicos dudosos slo porque la propia legislacin, explcitamente, a ella nos remite en determinados casos. Para efectos del presente curso de Introduccin del Estudio del Derecho, slo vamos a hacer mencin especfica a los procesos de creacin, adicin, modificacin o derogacin de leyes federales y de la propia Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

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TEMA 2.

LA LEGISLACIN 2.1. Creacin de normas federales. La Ley 2.2. Reformas constitucionales. Constitucin rgida o flexible. Se puede extinguir la constitucin mexicana?

2.1.

CREACIN DE NORMAS FEDERALES. LA LEY

Para Garca Mynez, la creacin de normas es el proceso por el cual uno o varios rganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia general, a las que se da el nombre especfico de leyes. En otras palabras todo proceso formal de creacin de normas jurdicas de carcter general, abstracto e impersonal recibe el nombre de Legislacin, aun y cuando no se trate, necesariamente de leyes sino, en general, de normas jurdicas de cualquier jerarqua pero que estn debidamente dotadas de exigibilidad y coercibilidad. En el derecho mexicano el proceso de creacin, modificacin y derogacin de leyes federales encuentra su fundamento en los artculos 71 y 72 de la Constitucin . Es importante resaltar que si bien la labor propia de creacin de normas jurdicas corresponde, en esencia, al Poder Legislativo,13 durante el proceso de creacin de las normas correspondientes a las leyes federales, se da la participacin tanto del poder Ejecutivo como del Legislativo, de ah que podamos afirmar que la divisin de poderes no es absoluta pues existen atribuciones formales de un poder que materialmente pueden tambin corresponder a otro, lo cual implica la integracin de funciones y parte del equilibrio mismo entre poderes. Sobre el particular Gabino Fraga ha sealado que la separacin de poderes impone la distribucin de funciones diferentes entre cada uno de los poderes; de tal manera que el Poder Legislativo tenga atribuida exclusivamente la funcin legislativa; el Poder Judicial, la funcin judicial y el Poder Ejecutivo, la administrativa. La legislacin positiva no ha sostenido el rigor de esta exigencia y han sido necesidades de la vida prctica las que han impuesto la atribucin a un mismo poder de funciones de naturaleza diferente. Esta ltima afirmacin significa la necesidad de clasificar las funciones de l Estado en dos categoras: a) Desde el punto de vista del rgano que la realiza, es decir, adoptando un criterio formal, subjetivo u rgano, que prescinde de la naturaleza intrnseca de la actividad, las funciones son formalmente legislativas, administrativas o judiciales, segn que estn atribuidas al Poder Legislativo, al Ejecutivo o al Judicial, y b) Desde el punto de vista de la naturaleza intrnseca de la funcin, es decir, partiendo de un criterio objetivo, material, que prescinde del rgano al cual estn atribuidas, las funciones son materialmente legislativas, administrativas o judiciales segn tengan los caracteres que la teora jurdica ha llegado a atribuir a cada uno de estos grupos.

13

De conformidad con los artculos 65, 66 y 67 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el Congreso se reunir a partir del primero de septiembre de cada ao, para celebrar un primer periodo de sesiones ordinarias y a partir del 15 de marzo de cada ao para celebrar un segundo periodo. El primer periodo no podr prolongarse sino hasta el 15 de diciembre del mismo ao, excepto cuando el Presidente de la Repblica inicie su encargo (art. 83), en cuyo caso las sesiones podrn extenderse hasta el 31 de diciembre. El segundo periodo no podr prolongarse ms all del treinta de abril. Si no hay acuerdo de las Cmaras resolver el Presidente de la Repblica. El Congreso o una sola de las Cmaras se reunirn en sesiones extraordinarias, cada vez que los convoque para ese objeto la Comisin Permanente, solo se ocuparn de los asuntos que exprese la convocatoria.
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Normalmente coinciden el carcter formal y el carcter material de las funciones, y as vemos cmo las funciones que materialmente tienen naturaleza legislativa, administrativa y judicial, corresponden respectivamente, y por regla general, a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Pero excepcionalmente puede no existir esa coincidencia y encontrarse funciones que materialmente son administrativas o judiciales atribuidas al Poder Legislativo, de la misma manera que los otros dos Poderes tienen entre sus funciones, algunas que por naturaleza no debieran corresponderles si se mantuviera la coincidencia del criterio subjetivo con el objetivo. 14 Expuesto lo anterior, explicaremos cada uno de los momentos que constituyen el proceso de creacin de normas correspondientes a leyes federales: PASOS 1. Iniciativa PODERES QUE INTERVIENEN Ejecutivo Legislativo Legislativo

2. Discusin

3. Aprobacin

Legislativo

4. Sancin

Ejecutivo Legislativo Ejecutivo Legislativo

5. Publicacin

6. Iniciacin de vigencia

1.

Iniciativa El artculo 71 constitucional establece que el derecho de iniciar leyes o decretos compete: I. Al Presidente de la Repblica; II. A los Diputados y Senadores al Congreso de la Unin; y III. A las Legislaturas de los Estados. Las iniciativas presentadas a la Cmara de Origen 15 por el Presidente de la Repblica, por las Legislaturas de los Estados o por las Diputaciones de los mismos, pasarn desde luego a comisin. Las que presentaren los diputados o los senadores, se sujetarn a los trmites que designe el Reglamento de Debates.

14 15

Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, 22a. ed., Mxico, Ed. Porra, p. 29. La formacin de leyes puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos Cmaras, con excepcin de los proyectos que se refirieren a emprstitos; contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, las cuales debern discutirse primero en la Cmara de Diputados.
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No se debe perder de vista que la fraccin segunda se refiere a los Diputados y Senadores, que puede ser uno solo de ellos y no la totalidad o la mayora de los integrantes de las cmaras. En cambio, en tratndose de las legislaturas de los estados, s se requiere que haya sido la mayora que, internamente, se requiera, para que pueda presentarse una iniciativa como tal ante el Congreso de la Unin. Tambin es de destacar que cuando se habla del Presidente de la Repblica, se refiere a una atribucin personalsima del Ejecutivo Federal, por lo cual no es posible que un Secretario de Estado presente, directamente, iniciativa alguna de ley ante el Congreso. 2. Discusin y Aprobacin La iniciativa pasa a la comisin legislativa correspondiente. Esta es una fraccin de la totalidad de la cmara de que se trate, conformada por un Presidente, varios secretarios y diversos integrantes, que abordan temas especficos para facilitar el anlisis y estudio de las iniciativas. Una vez que ah se discuten, se prepara un dictamen que es votado en la propia comisin. Y una vez agotada esa parte, se lleva al Pleno de la Cmara Legislativa (senadores o diputados) para su discusin en tribuna y su eventual votacin, segn lo marca el artculo 72 Constitucional. Hay cuatro supuestos que se pueden presentar frente a la presentacin de una Iniciativa de Ley: Primer caso.- Se aprueba tal como se recibi y se enva al pleno para su discusin y votacin. Segundo caso.- Se hacen modificaciones. Tercer caso.- Se rechaza totalmente. Cuarto caso.- Se va a la congeladora debido a que en la Constitucin no hay una fecha lmite para dictaminar. Si ocurre una de las dos primeras opciones entonces pasa al pleno de la cmara, se lee y se discute el dictamen, se vota primero de forma general y, si se aprueba, se vota en lo particular. Algn legislador se puede reservar algn artculo y luego ste se discute ya en lo particular. Generalmente el pleno aprueba lo que aprueba la comisin, en cada una de las comisiones pues en cada una de las comisiones hay representantes de todos los partidos y es desde ah donde realmente se fija posicin y se vota. Si se aprueba en la cmara de origen entonces pasa a la cmara revisora y se repite el procedimiento anterior. El artculo 72-H constitucional establece que cualquier cmara puede ser cmara de origen, con excepcin de los proyectos que versaren sobre emprstitos (deuda, crditos), contribuciones (pago de derechos, caseta de autopista, DUA) o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales debern discutirse primero en la Cmara de Diputados por ser sta la que integra a quienes, en teora, representan al pueblo de Mxico mientras que, tambin en teora, los senadores representan a las entidades federativas en el Pacto Federal.

3.
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Aprobacin.
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Pueden existir varios casos, que los marca los incisos del artculo 72 y que se explicarn: Primer caso.- Si una iniciativa se aprueba en ambas cmaras, pasar al ejecutivo, y si ste no tuviese observacin alguna, pasar directamente a su publicacin. Inciso A Segundo caso.- Si se aprueba en la cmara de origen pero fuese rechazado en la cmara revisora en su totalidad, volver a la cmara de origen con las observaciones respectivas, a fin de ser discutido nuevamente. Si la cmara de origen lo aprobase nuevamente en su mayora absoluta (50%+1), volver a la cmara revisora que lo desech, y si fuese aprobado por la misma mayora pasar al ejecutivo para su sancin. Inciso D. Tercer caso.- Se aprueba en la cmara de origen, pero la cmara revisora lo desecha totalmente, entonces volver a la cmara de origen a fin de discutir las observaciones hechas por la cmara revisora. Si la cmara de origen lo aprueba nuevamente con mayora absoluta, volver a la cmara revisora que si la rechaza nuevamente, el proyecto no puede volver a presentarse en el mismo perodo de sesiones (segn el artculo 66 constitucional los periodos ordinarios de sesiones son del 1 de septiembre al 15 de diciembre, y del 1 de febrero al 30 de abril). Inciso D. Cuarto caso.- La cmara de origen aprueba el proyecto, pero si fuese desechado en parte, reformado o adicionado por la cmara revisora, volver a la cmara de origen que discutir nicamente sobre lo desechado, reformado o adicionado, Si la cmara de origen aprueba por mayora absoluta sobre las adiciones o reformas hechas por la cmara revisora, se pasar todo el proyecto al ejecutivo y se publicar si no hay observacin alguna. Inciso E. Quinto caso.- Se aprueba el proyecto en la cmara de origen, pero la cmara revisora lo desecha en parte, reforma o adiciona el proyecto, entonces volver a la cmara de origen para que sea discutido lo desechado, reformado o adicionado, y si por mayora absoluta se rechazan las reformas o adiciones, volvern a la cmara revisora para que tome nuevas consideraciones sobre esos cambios, y si sta, en la segunda revisin, rechaza dichas reformas o adiciones, es decir aceptando el proyecto primitivo, pasar al ejecutivo para su sancin. Sexto caso.- Se aprueba en la cmara de origen, pero en la cmara revisora se desecha en parte, se modifica o adiciona, entonces volver de nueva cuenta a la cmara de origen para discutir sobre lo desechado, reformado o adicionado. La cmara de origen, si rechaza las reformas o adiciones por la mayora absoluta, volver a la cmara revisora, pero si esta insistiese en las adiciones o reformas por mayora absoluta, todo el proyecto no podr volver a presentarse sino hasta el siguiente periodo de sesiones, a no ser que ambas cmaras acuerden, por la mayora de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto slo con los artculos aprobados, y que se reserven los adicionados o reformados (solo si ese artculo es fundamental, pero el proyecto completo no pasa) para su examen y votacin en las sesiones siguientes. Inciso E. Sptimo caso.- Si desde un principio la cmara de origen rechaza el proyecto de ley, no podr volver a presentarse en ese periodo ordinario de sesiones. Inciso G.

4.
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Sancin
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El Presidente conoce lo que las cmaras le enviaron para su promulgacin y publicacin, pero puede llegar a tener observaciones (llamado en la jerga derecho de veto pues esta terminologa no aparece como tal en la propia Constitucin) o bien puede estar conforme con la iniciativa de que se trate. Dicho derecho de veto no es absoluto. El Ejecutivo tiene 10 das hbiles (positiva fictasi no objeta nada se entiende por aceptado) y adems, si las observaciones pasan en cmara de origen y revisora con voto calificado de dos terceras partes, despus del veto, vuelve al Ejecutivo para su inmediata promulgacin. Se le llama veto de bolsillo al caso en que concluye el periodo de sesiones mientras transcurre el plazo de 10 das con que cuenta el Presidente para poder vetar. As, el derecho de veto se ejercera si el Ejecutivo presenta las observaciones el p rimer da til del siguiente periodo ordinario o extraordinario de sesiones (en este caso slo si se trata esta iniciativa dentro de los asuntos del periodo extraordinario de que se trate). 5. Publicacin Paso previo a la publicacin, es la promulgacin. La promulgacin es el acto solemne en el cual el ejecutivo declara que un proyecto de ley ha seguido los pasos y que por lo tanto debe tener ya el carcter de ley y dotarla de obligatoriedad. Este acto solemne lo podemos encontrar al principio de cada ordenamiento, por ejemplo, la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario, que reza:
Ernesto Zedillo Ponce de Len, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes sabed: Que el H. Congreso de la Unin, se ha servido dirigirme el siguiente DECRETO El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, decreta: LEY REGLAMENTARIA DEL SERVICIO FERROVIARIO

La publicacin es el acto material de ordenar su aparicin en el Diario Oficial de la Federacin; la vacatio legis, por su parte, es el tiempo que transcurre entre que un Decreto de ley es publicado y entra en vigor. 6. Iniciacin de la vigencia Se llama iniciacin de vigencia al momento en que la ley entra en vigor con toda su fuerza. Se marcan dos mtodos en el Cdigo Civil, el sincrnico y el sucesivo. El mtodo sincrnico es aquel en el que la iniciacin de la vigencia es posterior o el mismo da de la publicacin de la nueva ley, (artculo 4 Cdigo Civil). El mtodo sucesivo, por su parte, habla de que la ley entra en vigor tres das despus de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin, concedindose un da ms por cada cuarenta kilmetros o fraccin que exceda de la mitad. Este mtodo, adems de vago e impreciso, resulta a todas luces obsoleto, por lo cual, a pesar de estar en el Cdigo Civil, jams es aplicado puesto que, invariablemente, se sigue el mtodo sincrnico.

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1 Cmara de origen Cmara de revisin Ejecutivo Si no tiene observaciones, lo publicar inmediatamente Si lo aprueba pasa al Ejecutivo Deber ser discutido de nuevo por sta, y si fuese confirmado por las dos terceras partes del nmero total de votos, pasar otra vez a la Cmara revisora Cmara de origen

2 Cmara de revisin Ejecutivo

Es desechado en todo o en parte, lo regresa a cmara de origen con observaciones

Sancionado con la misma mayora

El proyecto ser ley y vuelve al ejecutivo para su promulgacin

Es discutido y aprobado, pasa a la cmara de revisin

Es rechazado en su totalidad y es regresado a cmara de origen con observaciones

La aprueba con la misma mayora Las observaciones son aprobadas por la mayora absoluta

Si lo aprueba, lo publicar inmediatamente

Si lo reprobase, no podr volver a presentarse en el mismo periodo de sesiones. Si no tiene observaciones lo promulgar inmediatamente Si por mayora absoluta de votos presentes se desecharen en esta segunda revisin dichas adiciones o reformas Insiste, por la mayora absoluta de votos presentes, todo el proyecto no volver a presentarse sino hasta el siguiente periodo de 17 sesiones

Modificaciones son aprobadas por la mayora absoluta, 16 pasa al ejecutivo

Es desechado en parte, modificado o adicionado y regresa a cmara de origen

Adiciones o reformas hechas por la Cmara revisora son reprobadas por la mayora de votos en la Cmara de su origen, volvern a cmara revisora

Si no tiene observaciones lo promulgar inmediatamente

El proyecto de ley es desechado, no puede presentarse en las sesiones del ao

16

La nueva discusin girar en torno a las modificaciones de la cmara revisora, de ninguna manera sobre los artculos ya aprobados. 17 A no ser que ambas Cmaras acuerden, por la mayora absoluta de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto slo con los artculos aprobados, y que se reserven los adicionados o reformados para su examen y votacin en las sesiones siguientes.
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2.2.

REFORMAS CONSTITUCIONALES. CONSTITUCIN RGIDA O FLEXIBLE. SE PUEDE EXTINGUIR LA CONSTITUCIN MEXICANA?

La clasificacin entre constitucin rgida y constitucin flexible es meramente doctrinal, es decir, no tiene fundamentacin legal; segn estos criterios una constitucin rgida prev un procedimiento especial y ms complejo, distinto al procedimiento ordinario para la modificacin de leyes secundarias18. Por su parte, una constitucin flexible prev el mismo procedimiento que para la modificacin de leyes secundarias. Bajo esta tesitura, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos es rgida, toda vez que en su artculo 135 constitucional se prev un procedimiento ms complejo que aquel que se sigue para la modificacin de leyes secundarias:
La presente Constitucin puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unin, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que stas sean aprobadas por la mayora de las legislaturas de los Estados.

MODIFICACIN DE LEY ORDINARIA 50% + 1 (mayora simple) de los votos de ambas cmaras

MODIFICACIN DE CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS 2/3 partes (mayora calificada) de los votos presentes de ambas cmaras. 50%+1 de los votos de las legislaturas locales.

Constituyente permanente

En este tenor, la modificacin de la Constitucin no presenta lmites jurdicos por cuanto hace a los artculos susceptibles de ser modificados, adicionados o derogados. Sin embargo, polticamente s existen dichos lmites pues resultara inconcebible imaginar que se puedan modificar principios como la igualdad, la abolicin de la esclavitud, o en general los derechos humanos o las principales garantas individuales o sociales. O pinsese en eliminar el federalismo, o la vuelta a la monarqua, o la desaparicin de poderes. En fin. Si bien cualquier dispositivo constitucional puede ser alterado, la realidad poltica y social de Mxico nos indica que, salvo un caso que se diera al margen mismo de las instituciones del Estado, ciertos artculos llegaron para quedarse. Ahora bien, reiteradamente se cuestiona si est prevista, en la propia Constitucin, la abrogacin o extincin misma de nuestra llamada Carta Magna. La respuesta es rotundamente negativa, toda vez que nuestra Constitucin no prev su extincin ni por la va formal (artculo 135 constitucional) ni por la va de hecho (artculo 136 constitucional).

18

Las leyes secundarias, es decir aquellas aprobadas por el Congreso de la Unin) pueden clasificarse, de acuerdo a la doctrina en: 1. Ordinarias o simpliciter, son aquellas dictadas por el Congreso de la Unin en ejercicio de la respectiva facultad explcita sobre materia distinta de la Constitucin misma. 2. Secundum quid, pueden ser orgnicas, reglamentarias o complementarias: a. Orgnicas: Desarrollan el texto de la ley. Regulan la estructura o funcionamiento de algn rgano o autoridad. b. Reglamentarias: Aquellas normas que dividen a una disposicin general en otras varias menos generales, para facilitar su aplicacin. c. Complementarias: Adicionan o complementan algn texto constitucional que menciona la materia sin estipular nada sobre la misma. (Por ejemplo las garantas individuales)
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El artculo 135 slo habla de reformas y adiciones, mas no de derogaciones (aunque vlidamente ocurren por la va de las modificaciones) pero sera absurdo que la misma Constitucin, que el mismo Estado estuviera previniendo la extincin de su estatuto orgnico y de la carta fundamental de derechos y deberes de los mexicanos. Eso no sera ms que ir en contra de su propia naturaleza ya que estara previendo la desintegracin del propio Estado.

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TEMA 3.

LA JURISPRUDENCIA 3.1. Acepciones del trmino 3.2. Cmo se forma e interrumpe la jurisprudencia 3.3. rganos que pueden crearla

3.1.

ACEPCIONES DEL TRMINO

Etimolgicamente, la palabra jurisprudencia est conformada por los vocablos latinos juros y prudentia, cuyo significado es pericia en el Derecho, saber derecho, sabidura en el derecho, de ah que sea considerada como una ciencia jurdica, en el sentido estricto del trmino. Para Rafael de Pina la jurisprudencia es la interpretacin de las leyes; por su parte Ignacio Burgoa seala que es la interpretacin que soluciona lagunas y uniforma criterios. Es as que, el trmino jurisprudencia es un trmino anlogo, ya que puede ser referida como fuente formal o como ciencia del derecho. En este sentido, como fuente formal nos referimos a la jurisprudencia definida por el Poder Judicial como el criterio obligatorio para la interpretacin de la ley, que emana de las ejecutorias que emiten la Suprema Corte de Justicia de la Nacin funcionando en Pleno o en Salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito. Por lo anterior, es relevante mencionar el Principio de Plenitud Hermtica del Derecho, por virtud del cual, el juez tiene la obligacin de resolver siempre las situaciones concretas que se le presentan;19 de ah que los rganos jurisdiccionales resuelven en principio con toda libertad, sin embargo, ciertos rganos jurisdiccionales tienen capacidad de dictar criterios sobre la manera en que se deben resolver los casos. Una vez que hay jurisprudencia, la resolucin se tiene que atener a lo que sta dicte. A mayor abundamiento, la jurisprudencia es una fuente formal de de recho porque obliga a los rganos jurisdiccionales de menor jerarqua que aquel que la dict, a resolver conforme al criterio de la jurisprudencia; su obligatoriedad emana de la propia ley. Conforme a nuestra Constitucin los rganos administrativos no estn obligados a resolver conforme a la jurisprudencia, sin embargo, hay jurisprudencia que deben respetar para que sus actos se encuentren debidamente fundados y motivados. La jurisprudencia tiene fundamento en los artculos 94 Constitucional, el cual prev que la ley fijar los trminos en que ser obligatoria, y 192 y 193 de Ley de Amparo, Reglamentaria de los artculos 103 Y 107 de la Constitucin, la cual dispone la obligatoriedad de la jurisprudencia que emita el Poder Judicial Federal.

19

Vase Principio de la plenitud hermtica del Derecho. Unidad Cuarta / Tema 2


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3.2.

CMO SE FORMA E INTERRUMPE LA JURISPRUDENCIA

Existen diversos mtodos de formacin de creacin jurisprudencial: 1. Reiteracin de tesis Este procedimiento se fundamenta en la consideracin de que una continuidad en la forma en que debe resolverse un problema legal refleja un mayor grado de certeza; la regla general en nuestro orden jurdico, es que este mtodo representa la ratificacin continuada del criterio sustentado en tesis aisladas, es decir, cuando se confirma en cinco ejecutoriadas, no interrumpidas por una en contrario; es la interpretacin de la norma aplicada a casos individuales. Sobre el particular, los artculos 192 y 193 de la Ley de Amparo establecen la facultad del Pleno y de las salas, as como de los tribunales colegiados de Circuito para emitir jurisprudencia por reiteracin, determinando los rganos obligados a su aplicacin. En este tenor, el segundo prrafo del artculo 192 de la Ley de Amparo, establece que:
Las resoluciones constituirn jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho Ministros si se tratara de jurisprudencia del pleno, o por cuatro Ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas.

2.

Contradiccin de Tesis Al hablar de contradiccin de tesis, dicho trmino no se utiliza en el sentido lgico de afirmacin y negacin simultnea; es cierto que se puede referir a ella, pero adems de una oposicin recproca puede simplemente tratarse de tesis divergentes en relacin con una misma cuestin jurdica. Con mayor precisin diremos que este tipo de jurisprudencia ser cuando se sustenten dos criterios divergentes por distintos rganos jurisdiccionales; este procedimiento tiene como objeto depurar el sistema y unificar los criterios de resolucin, adems de proveer a la seguridad jurdica confiriendo a los interesados un grado mayor de certidumbre en la resolucin de sus casos. Sobre el particular, el artculo 107 constitucional en su fraccin XIII establece que:
Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la Repblica, los mencionados Tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrn denunciar la contradiccin ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la Sala respectiva, segn corresponda, decidan la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia. Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo materia de su competencia, cualquiera de esas Salas, el Procurador General de la Repblica o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrn denunciar la contradiccin ante la Suprema Corte de Justicia, que funcionando en pleno decidir cul tesis debe prevalecer. La resolucin que pronuncien las Salas o el Pleno de la Suprema Corte en los casos a que se refieren los dos prrafos anteriores, slo tendr el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectar las situaciones jurdicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la contradiccin.

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La contradiccin de tesis de Tribunales Colegiados de Circuito la resuelven las salas, la contradiccin de tesis entre salas la resuelve el pleno. Una contradiccin en salas se puede dar ante tesis de diferentes pocas. El segundo prrafo del artculo 192 de la Ley de Amparo establece que:
Tambin constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados.

El artculo 197 de la Ley de Amparo establece que:


Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de

amparo de su competencia, cualquiera de dichas Salas o los Ministros que las integren, el Procurador General de la Repblica o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrn denunciar la contradiccin ante la misma Suprema Corte de Justicia, la que decidir funcionando en Pleno cul es la tesis que debe observarse. El Procurador General de la Repblica, por s o por conducto del agente que al efecto designe, podr, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta das. La resolucin que se dicte no afectar las situaciones jurdicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias que sustentaron las tesis contradictorias. El Pleno de la Suprema Corte deber dictar la resolucin correspondiente dentro del trmino de tres meses, y deber ordenar su publicacin y remisin en los trminos previstos por el artculo 195. Las Salas de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros que las integren y los Tribunales Colegiados de Circuito y los magistrados que los integren, con motivo de un caso concreto podrn pedir al Pleno de la Suprema Corte o a la sala correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen establecida, expresando las razones que justifiquen la modificacin; el Procurador General de la Repblica, por s o por conducto del agente que al efecto designe, podr, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta das. El Pleno o la Sala correspondiente resolvern si modifican la jurisprudencia, sin que su resolucin afecte las situaciones jurdicas concretas derivadas de los juicios en las cuales se hubiesen dictado las sentencias que integraron la tesis jurisprudencial modificada. Esta resolucin deber ordenar su publicacin y remisin en los trminos previstos por el artculo 195.

Asimismo, el artculo 197 A del mismo ordenamiento establece que:


Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la Repblica, los mencionados Tribunales o los magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrn denunciar la contradiccin ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidir cual tesis debe prevalecer. El Procurador General de la Repblica, por s o por conducto del agente que al efecto designe, podr, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta das. La resolucin que se dicte no afectar las situaciones jurdicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias. La Suprema Corte deber dictar la resolucin dentro del trmino de tres meses y ordenar su publicacin y remisin en los trminos previstos por el artculo 195.

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Ahora bien, la vigencia de la jurisprudencia ser mientras est vigente la norma que interpreta; y se interrumpe cuando se emite una sentencia en sentido contrario por el mismo rgano que la cre. 3. Por controversia constitucional y acciones de inconstitucionalidad 20

3.3.

RGANOS QUE PUEDEN CREARLA

Para saber quines son obligados por la jurisprudencia es necesario saber quien la emite:

EMITE
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN)

Salas de la SCJN TCC

OBLIGA A: Salas de la SCJN, Tribunales Colegiados de Circuito (TCC), Tribunales Unitarios de Circuito (TUC), Juzgados de Distrito (JD), Jueces o Tribunales Locales, Tribunales Militares, Tribunales Administrativos. TCC, TUC, JD, Jueces o tribunales locales, Tribunales Militares, Tribunales Administrativos. TUC, JD, Jueces o Tribunales Locales, Tribunales Militares, Tribunales Administrativos.

De lo anterior se desprende, que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en Pleno o en Salas, y los Tribunales Colegiados de Circuito son rganos facultados para crear jurisprudencia. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin se integra de once ministros y funciona en Pleno o en Salas; el Presidente de la misma no integra Sala. Como se ha mencionado el Pleno se compone de once ministros, pero basta la presencia de siete miembros para que pueda funcionar, con excepcin de los casos previstos en el artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, fraccin I penltimo prrafo y fraccin II, en los que se requerir la presencia de al menos ocho ministros.21 Por su parte, el Tribunal Colegiado de Circuito se integra por tres Ministros, de ah que sea colegiado; actualmente el pas se encuentra dividido en 29 circuitos. El primer circuito corresponde al Distrito Federal, donde hay 13 Tribunales Colegiados de Circuito. Sin embargo, no slo los rganos jurisdiccionales crean jurisprudencia, hay rganos que no son parte del Poder Judicial sino del Poder Ejecutivo, a mayor abundamiento, los otros rganos previstos en la Constitucin y las leyes vigentes, que ejercen una funcin jurisdiccional, tienen por disposicin expresa un carcter autnomo, en virtud de la distribucin competencial y la independencia en la realizacin de sus funciones, stos rganos tienen por virtud de ley la facultad de emitir jurisprudencia dentro del mbito de sus competencias, la cual tendr el rango y la fuerza que la propia ley determine, as, por ejemplo, los tribunales agrarios previstos en la fraccin XIX del artculo 27 de la Constitucin, o el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, pueden crearla.

20 21

Vase La controversia constitucional y Accin de inconstitucionalidad Unidad Sexta / Tema 3 Artculos 2 y 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin del 22 de noviembre de 1996.
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TEMA 4.

LA COSTUMBRE 4.1. Elementos 4.2. Tipos de costumbre 4.3. La costumbre en el derecho mexicano

4.1. ELEMENTOS La costumbre fue conceptualizada por los romanos como la inveterata consuetudo et opino iuris seu necessitatis. De dicha definicin se desprenden sus dos elementos constitutivos: Objetivo.- la prctica o conducta reiterada (inveterata consuetudo). Subjetivo.- la conviccin de la colectividad de que esa prctica o conducta es obligatoria (opinio iuris seu necessitatis).

Cuando la colectividad repite una conducta, se presupone la conviccin de que as debe ser, de ah el carcter obligatorio, llevndolo inclusive al terreno de lo jurdico; sin embargo, una conducta repetida puede ser un hbito y es por ello que debemos diferenciar que el hbito tiene un carcter persona mientras que la costumbre tiene un mbito colectivo, aplicable a un grupo. El hbito no es relevante jurdicamente, sin embargo, el Derecho lo respeta y hace que se respete porque forma parte del catlogo de libertades de las que goza todo individuo. Asimismo, la costumbre se distingue de los convencionalismos sociales en que estos solamente se quedan en el terreno de lo social sin imprimirles el carcter de jurdicamente obligatorio que s se encentra en la costumbre como fuente formal del derecho. 4.2. TIPOS DE COSTUMBRE

En la tradicin jurdica se distinguen tres tipos de costumbre: 1. Delegante: por medio de la costumbre, se faculta a una autoridad para crear una norma jurdica. Se considera como obligatoria antes de que sea formalmente jurdica. La costumbre dicta la ley. Este tipo de costumbre no est reconocida en nuestro Derecho. Tan slo se puede entender a la costumbre como una fuente real pero no formal en este tenor. 2. Delegada: Surge cuando la legislacin expresamente nos remite a la costumbre y usos del lugar para resolver determinada situacin. Por ejemplo, la legislacin remite a la costumbre para atender con base en usos y costumbres la forma de elegir a buena parte de los Presidentes Municipales de Oaxaca; otro ejemplo sera el de los honorarios de los Notarios Pblicos y Corredores Pblicos los cuales se determinan con base a la costumbre del lugar. En el Cdigo Civil para el Distrito Federal podemos encontrar diversos ejemplos en los artculos: 219-I, 997, 999, 1856, 2457, 2607, 2619, 2661, 2741, 2751, 2754, 2760. 3. Derogatoria: La costumbre es tan importante que deja sin efecto a la ley, pierde vigencia. Existe en pases de tradicin anglosajona pero est expresamente prohibida en el artculo 10 del Cdigo Civil Federal (contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario).

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4.3.

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO MEXICANO

Expuesto lo anterior, la costumbre derogatoria no existe en nuestro sistema jurdico, toda vez que ninguna costumbre se encuentra por encima de la ley. El artculo 10 del Cdigo Civil para el Distrito Federal establece que:
Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario.

Ahora bien, en ocasiones ocurre que en la realidad se hace lo que se acostumbra y no lo que dicta la Ley, tal es el caso de pasarse los altos que no tienen sentido, sin embargo, esto no constituye una costumbre derogatoria, ms bien es una violacin a la ley consentida y tolerada por las mismas autoridades. En este sentido, la norma pierde positividad, pero no vigencia; si se acostumbra hacer otra cosa que lo que emana la ley, es una violacin a la misma. La costumbre en el derecho mexicano como fuente formal es, exclusivamente, la costumbre delegada.

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TEMA 5.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES 5.1. Concepto de Tratado, Convenio, Convencin y Acuerdo Interinstitucional 5.2. Sujetos de Derecho Internacional Pblico 5.3. Ubicacin jerrquica de los tratados internacionales en el orden jurdico mexicano

5.1. CONCEPTO DE TRATADO, CONVENIO Y ACUERDO Adems de la Constitucin y las leyes federales, existen otros instrumentos jurdicos de gran relevancia que, junto con aquellas, conforman lo que se ha dado en llamar la Ley Suprema de la Unin. Son documentos que obligan al Estado Mexicano frente a otras naciones y qu e se suscriben en pleno ejercicio de la soberana de la que goza nuestro pas como el resto de los estados en el mundo. Y forman parte, en ltima instancia, del Sistema Jurdico Mexicano. Estos instrumentos jurdicos permiten crear derechos y contraer obligaciones entre los Estados. A saber: Tratados, Convenios, Convenciones, Acuerdos, etc. En tal virtud, un tratado internacional se define como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre dos o ms Estados u organismos internacionales y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. 22 Se utilizan diversos nombres para designar a los tratados, aunque esto no es relevante desde el punto de vista jurdico. La diferencia entre Tratado y Convenio es por el nmero de pases que intervienen en su celebracin. Un Tratado puede ser una negociacin entre dos, tres y hasta cuatro partes; mientras que en la convencin se adhieren varios pases, como lo es, por ejemplo, la constitucin de la ONU o de la Organizacin Internacional del Trabajo. Por su parte, el Acuerdo Interinstitucional, es definido como el convenio regido por el derecho internacional pblico, celebrado por escrito entre cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administracin Pblica Federal, Estatal o Municipal y uno o varios rganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que sea su denominacin, sea que derive o no de un tratado previamente aprobado.23 En el Derecho mexicano, el artculo 76 y el 89 de la Constitucin facultan al Ejecutivo Federal y al Senado para celebrar y ratificar, respectivamente, los tratados internacionales que el Estado mexicano acuerde con otros Estados u organismos internacionales.

22 23

Artculo 2, inciso a), de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 Artculo 2 de la Ley sobre la Celebracin de Tratados, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 2 de enero de 1992.
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TEXTO REFORMADO EL 12 DE FEBRERO DE 2007

Artculo 76.- Son facultades exclusivas del Senado: I. Analizar la poltica exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la Repblica y el Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso; adems, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomticas que celebre el Ejecutivo de la Unin;

ARTCULO 76.- Son facultades exclusivas del Senado: I. Analizar la poltica exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la Repblica y el Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso. Adems, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomticas que el Ejecutivo Federal suscriba, as como su decisin de terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos; ARTCULO 89.- Las facultades Presidente son las siguientes: y obligaciones del

Artculo 89.- Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes: X. Dirigir la poltica exterior y celebrar tratados internacionales, sometindolos a la aprobacin del Senado. En la conduccin de tal poltica, el titular del Poder Ejecutivo observar los siguientes principios normativos: la autodeterminacin de los pueblos; la no intervencin; la solucin pacfica de controversias; la proscripcin de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurdica de los Estados; la cooperacin internacional para el desarrollo y la lucha por la paz y la seguridad internacionales;

X. Dirigir la poltica exterior y celebrar tratados internacionales, as como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos, sometindolos a la aprobacin del Senado. En la conduccin de tal poltica, el titular del Poder Ejecutivo observar los siguientes principios normativos: la autodeterminacin de los pueblos; la no intervencin; la solucin pacfica de controversias; la proscripcin de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurdica de los Estados; la cooperacin internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales;

En la creacin de tratados, el Ejecutivo nombra representantes plenipotenciarios que son los que negocian el tratado. Los plenipotenciarios llevan el texto del tratado a la Secretara de Relaciones Exteriores para que lo analicen, y una vez realizado su estudio se turna a la Secretara de Gobernacin para que, por su conducto, se remita a la Cmara de Senadores. De ah que, la ratificacin es el acto definitivo por el cual el Ejecutivo Federal compro mete al Estado Mexicano como parte de estos instrumentos de carcter internacional.; en tanto que la aprobacin es el acto por el cual el Senado autoriza al presidente a ratificar los tratados, obligando este acto de aprobacin a los Estados de la Federacin. Cabe agregar que la ratificacin de los tratados por el Senado debe efectuarse por la mayora de sus integrantes. Para que un tratado entre en vigor en el orden jurdico, es requisito esencial su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin. Asimismo, los tratados pueden ser materia de una controversia constitucional. Esto se encuentra previsto en el artculo 105 fraccin II incisos b), c) y g) de la Constitucin. Como se puede observar, estos instrumentos jurdicos de carcter internacional son, tambin, fuente formal de Derecho pues encierran una serie de obligaciones que el Estado mexicano asume como parte de ellos y que se aplican, por igual, a las entidades federativas por tener ese carcter. De ah que la Cmara de Senadores deba intervenir en el diseo y ejecucin de la poltica exterior del pas y, ms an, en la ratificacin de los tratados, convenios, etc., pues su mbito de aplicacin es en todo el territorio nacional.

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5.2.

SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Los sujetos del derecho internacional pblico son, en palabras del tratadista Arellano Garca, "todo ente fsico o jurdico que tenga derechos u obligaciones derivados de una norma jurdica internacional": En este contexto, podemos identificar a: Los Estados; Los Individuos, nicamente como sujetos pasivos del Derecho Internacional; y Adicionalmente, se encuentran las Organizaciones Internacionales, tales como la Sociedad de Naciones (ONU), Organismos Regionales (Unin Europea, Organizacin de los Estados Americanos, Liga rabe). UBICACIN JERARQUICA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURDICO MEXICANO

5.3.

En octubre de 1999, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin adopt como criterio que, jerrquicamente, los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Constitucin y por encima del derecho federal y el local. En este sentido, es importante recordar que el artculo 133 establece que sern parte de la Ley Suprema de toda la Unin todos los tratados celebrados de acuerdo co n la Constitucin. Por lo tanto, para que un tratado sea parte del derecho nacional, es necesario que sus preceptos no sean contrarios a las normas constitucionales, cumpliendo con los requisitos que sta prescribe. El artculo 133 constitucional impone un orden, pero por s solo no establece la jerarqua de las normas. Este artculo establece que:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

Es as que, los artculos 133 y el 124 de la Constitucin (este ltimo contiene la llamada frmula residual, es decir, que slo aquello que la Constitucin misma le confiera a los funcionarios federales se considera como materia federal y, por el contrario, todo lo dems se debe entender reservado a los estados de la repblica) se deben interpretar conjuntamente. En tal sentido, la constitucin prevalece, ya que es suprema, porque todo contenido se desprende de ella, y las normas deben estar de acuerdo con el contenido de la misma. Ahora bien, el artculo 133 no pretende un listado de jerarquizacin de las normas, pero su interpretacin nos indica que de la Constitucin toda norma se desprende, hacindola ver como una ley suprema, tanto las leyes federales como los tratados que se celebren de acuerdo con aquella. Como desarrollaremos en el siguiente apartado, la jerarquizacin se basa en que la Constitucin se encuentra por encima de cualquier otra norma (supra-ordenacin); y en que, una norma superior que da origen a una norma inferior, no puede sta ltima contradecir a la superior (subordinacin).

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TEMA 6.

JERARQUA DEL ORDEN JURDICO EN EL DERECHO MEXICANO 6.1. Naturaleza y jerarqua de normas jurdicas 6.2 El artculo 133 Constitucional. Su sentido y alcance

6.1. NATURALEZA Y JERARQUA DE NORMAS JURDICAS El trmino jerarqua se refiere al orden de importancia en una relacin de supra-ordenacin, donde un elemento se encuentra por encima de otro. Es por ello que el mbito espacial de validez de las normas tiene como fin prctico identificar qu norma prevalece en caso de contradiccin. Esta clasificacin es consecuencia de las atribuciones que otorga la Constitucin a los funcionarios estatales, municipales y federales. En este contexto, la norma de jerarqua superior prevalece sobre la de inferior jerarqua. Y toda norma emanada de la Constitucin es debe responder a un orden. En tal virtud, los rganos inferiores no pueden ir ms all de lo dispuesto en una norma dictada por rganos del Estado cuyas normas sean de mayor jerarqua. Es por ello que no puede haber jerarqua entre dos cosas diferentes; no se puede comparar a las leyes federales y tratados con lo dispuesto en las leyes locales, toda vez que tienen un mbito espacial de validez diferente; en este tenor las leyes locales mientras no contravengan la Constitucin Federal se entienden por separado. A mayor abundamiento, los Reglamentos y Decretos Presidenciales24 sirven para facilitar la aplicacin de las leyes; sin embargo, nunca podran contravenir lo dispuesto en ley, ya que es a su estricta observancia. En el supuesto que una norma se encontrara en contra de lo establecido en la Constitucin se estara violando el Principio de Legalidad y por tanto procedera una accin de inconstitucionalidad25. Por lo tanto, la jerarqua de las normas es:

CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS MBITO FEDERAL MBITO LOCAL
Tratados Internacionales Leyes Federales Reglamentos y Decretos Presidenciales Constitucin local Leyes locales

24

De conformidad con el artculo 92 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, todos los reglamentos, decretos, acuerdos y rdenes del Presidente debern estar firmados por el Secretario de Estado a que el asunto corresponda, y sin este requisito no sern obedecidos. (Refrendo) 25 Vase Accin de inconstitucionalidad en Unidad Sexta / Tema 4
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6.2 EL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. SU SENTIDO Y ALCANCE Ahora bien. El verdadero sentido del artculo 133 constitucional no tuvo como intencin la de establecer el orden jerrquico de las normas jurdicas sino, ms bien, establecer cul es el andamiaje legal que debe regir al pacto federal, haciendo a un lado las normas locales que, por su naturaleza, quedan a salvo gracias a la mencionada frmula residual prevista en el artculo 124 de la propia Constitucin y que en realidad lo que hace es que reconoce la esencia y origen de la creacin de los Estados Unidos Mexicanos, como un arreglo institucional en el que los estados de la Repblica Mexicana, por su propia voluntad, aceptaron unirse en una federacin de estados y, con ello, cedieron parte de sus atribuciones originarias en aras de crear un ente diferente y superior a ellos mismos. As pues, el artculo 133 constitucional en comento, lo que hace es definir cul es el conjunto de normas que componen la Ley Suprema de la Unin, pero no intenta ser un catlogo exhaustivo ni jerrquico de las normas que comprenden el Sistema.

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UNIDAD CUARTA

SISTEMA JURDICO Y APLICACIN DE LA NORMA

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TEMA 1.

LAS DISCIPLINAS JURDICAS 1.1. Las disciplinas fundamentales (Filosofa del Derecho y Jurisprudencia Tcnica) 1.2. Las disciplinas especiales 1.3. Las disciplinas auxiliares

1.1.

LAS DISCIPLINAS FUNDAMENTALES JURISPRUDENCIA TCNICA)

(FILOSOFA

DEL

DERECHO

Para poder entender la esencia de la filosofa jurdica es necesario e importante conocer en qu consiste la filosofa general. En este marco, la filosofa es el conocimiento de las cosas por sus ltimas causas. En palabras enciclopdicas, la Filosofa, segn Kant, es el conjunto de consideraciones y reflexiones generales sobre los principios fundamentales del conocimiento, pensamiento y accin humanos, integrado en una doctrina o sistema. La Filosofa del derecho estudia la nocin y los valores del derecho, lo que se denomina axiologa jurdica (la bsqueda del deber ser). Es un conocimiento de la razn humana que penetra hasta las ltimas causas del derecho e investiga su esencia. Es aquella parte reflexiva, contemplativa de abstraccin, que contribuye al nacimiento de la norma jurdica. La f inalidad que tiene es tratar de explicar qu es el derecho? por qu es el derecho? y para qu es el derecho? Por su parte, la Jurisprudencia Tcnica nos facilita la organizacin, interpretacin y aplicacin de las normas, as como la metodologa propia para su creacin desde el punto de vista tcnico o lingstico. En ese contexto, la Jurisprudencia Tcnica se encarga del estudio de la construccin del esquema jurdico. sta a su vez se divide en dos grandes apartados: 1. Sistemtica jurdica: Establece la manera en que se clasifica el derecho; permite agrupar al conjunto de normas, de ah que parte de la definicin del Derecho sea como un conjunto sistematizado de normas. Las normas jurdicas se clasifican bajo ciertos criterios que sirven a la sistemti ca jurdica para facilitar el agrupamiento lgico de las normas, cmo aplicar mejor las normas? cmo se ordenan las normas? cmo se agrupan las normas? As, por ejemplo, la clasificacin de las normas por sus mbitos de validez, forma parte de la sistemtica jurdica (personal, material, temporal o espacial). 2. Tcnica jurdica: Algunos autores la denominan el Arte del Derecho, toda vez que hace referencia al conjunto de procedimientos que nos indican cmo construir la norma y la manera es que se interpreta o se integra. Es la tcnica la que nos ayuda a crear, interpretar e integrar el derecho. Sobre el particular, R. Von lhering nos indica que 'las reglas de derecho.., se extraen mediante la abstraccin de las diferentes relaciones de la vida, necesit ndose a menudo el concurso de muchas reglas para establecer la forma jurdica de una sola relacin que hallan en sta su objeto comn y punto de unin. De esta suerte las diversas relaciones jurdicas de la vida se renen en derredor de grandes unidades o instituciones jurdicas que forman el esqueleto del derecho. La misin de la ciencia es estudiar la disposicin de los miembros del derecho, buscando el verdadero sitio de los grandes y pequeos, su ordenacin sistemtica: no su orden artificial, sino la ordenacin interna de la cosa misma, que nace y se deduce de esta.26

26

IHERING, Rudolf Von, Abreviatura del Espritu del Derecho Romano, Ed. Artes Grficas Clavileo SA., Madrid, 1962, p. 27
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Filosofa Jurdica

FUNDAMENTALES Jurisprudencia tcnica


Tcnica Jurdica Tcnica Legislativa Interpretacin Aplicacin Integracin

DISCIPLINAS JURDICAS

Sistemtica Jurdica

1.2.

LAS DISCIPLINAS ESPECIALES

Las disciplinas especiales o materiales aluden a las diferentes materias en que se subdivide el Derecho para su estudio y aplicacin: Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Internacional Privado, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Laboral, Derecho Agrario, Derecho Internacional Pblico. 1.3. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES

Nos referimos a las disciplinas auxiliares como aquellas en las que el Derecho se apoya para recoger fuentes documentales de fenmenos especficos. Estas estudian una perspectiva particular del objeto del Derecho y pueden considerarse, las ms de las veces, como ciencias propiamente dichas o como otras disciplinas que permiten abundar en la sustancia misma de aquello que quiere regular el Derecho. As, podemos identificar a la Economa, Sociologa, Contabilidad, Medicina y Antropologa, entre otras disciplinas auxiliares.

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TEMA 2.

TCNICA JURDICA 2.1. La aplicacin de los Esquemas Jurdicos 2.1.1. La interpretacin 2.1.2. La hermenutica jurdica 2.1.3. Principio de la plenitud hermtica del Derecho 2.1.4. La integracin de la norma 2.1.5. Reglas de interpretacin e integracin del derecho mexicano 2.1.6. Los principios generales del Derecho

2.1. LA APLICACIN DE LOS ESQUEMAS JURDICOS

Escuelas Hermenutica Jurdica Interpretacin = lo que existe Lega Autntica Judicial Privada

Exgesis Derecho Libre

Materia civil (Principios Generales de Derecho)

TCNICA JURDICA

(Plenitud Hermtica del Derecho)

Art. 18 CCF

Art. 14 CPEUM Materia penal (estricto derecho)

Integracin = lo que no existe

2.1.1. LA INTERPRETACIN La interpretacin jurdica, etimolgicamente, proviene del latn interpretatio y sta a su vez, del verbo interpretor que significa servir de intermediario, venir en ayuda de. En principio, Federico Von Savigny menciona que dentro de la investigacin de la Ciencia Jurdica filolgica interpretar es:
.un conjunto de actividades tendientes a conocer la ley en su verdad. En otras palabras a atribuir significado a las disposiciones de la ley. La referencia a la ley refiere a un conjunto de enunciados o expresiones lingsticas dotadas de una forma gramatical completa, redactadas mediante la utilizacin de los signos grficos de la lengua natural, aprobados por los rganos investidos de la funcin legislativa y publicados segn los procedimientos establecidos por las normas reguladoras de la produccin jurdica que en tanto aprobados y publicados de ese modo, se presumen que expresan normas, reglas o preceptos de un cierto tipo.

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Por interpretacin cabe referirse a su vezal procedimiento intelectual, conducido segn reglas semntico gramaticales, cnones hermenuticos doctrinales y preceptos legislativos, tendiente a atribuir significado a una o ms disposiciones. La atribucin de significado debe concebirse como un proceso complejo, a travs del cual se avanza hacia la individualizacin de la funcin lgica de los vocablos utilizados sujeto, predicado, complementos, etc.- la identificacin de la estructura sintctica, la determinacin del sentido de los vocablos y las locuciones utilizadas, la explicitacin de las partes de comunicacin implcitasomitidas presumiblemente por razones de economa en la formulacin de las disposiciones. 27

Por su parte Eduardo Garca Mynez se refiere a interpretar como:


Todo precepto jurdico encierra un sentido. Pero ste no siempre se halla manifestado con claridad. Si la expresin es verbal o escrita, puede ocurrir que los vocablos que la integran posean acepciones mltiples, o que la construccin sea defectuosa y haga difcil la inteligencia de la frase. En tal hiptesis, el intrprete se ve obligado a desentraar la significacin de la misma. El conjunto de procedimientos destinados al desempeo de esta tarea constituye la tcnica interpretativa...la interpretacin puede ser privada, judicial o autntica. Interpretar es desentraar el sentido de una expresin. Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresin es un conjunto de signos.... 28

De lo anterior, podemos concluir que la interpretacin jurdica es el proceso metodolgico consistente en desentraar el sentido de una norma jurdica. En este sentido, la interpretacin recae en una norma jurdica vigente, propia del derecho positivo (Leyes, Reglamentos, Normas Oficiales Mexicanas, etc.) La interpretacin se presenta al existir un vaco dentro de una determinada problemtica jurdica, que generalmente la identificamos cuando un texto normativo es poco claro; cuando dos disposiciones jurdicas son contradictorias, o simplemente cuando la situacin que se presenta en la realidad no se contempla en el orden jurdico vigente. Expuesto lo anterior, podemos identificar que existen diversos tipos de interpretacin: Autentica o legislativa: aquella que realiza el propio creador de la norma (legislador) para determinar el sentido y alcance de algn precepto o concepto y su observancia es de carcter obligatoria. Por ejemplo, el legislador puede definir, en el propio texto de una ley, qu debe entenderse por domicilio, por contribuyente, bienes muebles, etc. Judicial: se entiende como aquella que llevan a cabo los rganos jurisdiccionales, como actividad necesaria y previa para la correcta aplicacin del derecho. 29 La interpretacin judicial, como actividad intelectual, queda completamente plasmada en la sentencia decisoria que dictan los rganos jurisdiccionales resultado final de dicha actividad.30 Interpretacin doctrinal: es aquella reflexin lgico-jurdica que realizan los especialistas y estudiosos del derecho, incluso los abogados que pueden estar involucrados en un litigio y que, sin embargo, no es obligatoria.

27 28

ZULETA PUCEIRO, Enrique. Interpretacin de la Ley. La Ley. Buenos Aires, Argentina. 2003. p. 22. Ibdem. p. 325. 29 LA JURISPRUDENCIA EN MXICO. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2. Edicin, Mxico, 2005. p. 182. 30 Ibdem. p. 185 y 186.
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2.1.2. LA HERMENUTICA JURDICA Segn seala el Diccionario de la Academia de la Lengua Espaola, la palabra hermenutica, proviene del griego hermeneutiqu - que equivale en latn a interpretri -, y se define como el "arte de interpretar los textos, especialmente los sagrados, para fijar su verdadero sentido", Por lo antes expuesto, podemos definir a la hermenutica jurdica como la labor interpretativa de los textos jurdicos; sin embargo, a quin le corresponde la interpretacin? Al respecto existe una discusin doctrinal, representada principalmente por dos corrientes: Escuela de la Exgesis. Desarrollada en el siglo XIX, establece el principio de plenitud del ordenamiento, caracterizada por considerar que la legislacin es la nica fuente legitima de derecho y, por tanto, el nico carcter valido para interpretar la ley est dado por la intencin del legislador. En esta escuela se prohbe la filosofa del derecho y plantea que no hay lagunas en el sistema jurdico, llegando al absurdo de que las normas que se contraponen (antinomia), se autodestruyen y el juzgador puede no resolver. Sus principales caractersticas son: identificacin de derecho y ley positiva, voluntad del legislador como criterio interpretativo nico, centralizacin oficial del derecho, desconexin de la ciencia jurdica respecto de otras ciencias sociales u otros sistemas normativos e interpretacin coactiva del derecho. Escuela del Derecho Libre. Surge como una reaccin directa a la estrechez de la Escuela de la Exgesis y su mximo exponente fue Hermann Kantorowickz. En ella se afirma que el principio fundamental es el de dar a los tribunales una completa libertad de apreciacin para hacer justicia y no limitarse a la rigidez propia del lenguaje, mismo que, en ocasiones, puede ser deficiente o insuficiente. Los juristas no se deben limitar a la ley sino que el juez debe hacer labor interpretativa creando derecho en cada caso concreto. No slo interpreta, tambin integra. En pocas palabras, al juzgar, se convierte en legislador para un caso concreto. 2.1.3. PRINCIPIO DE LA PLENITUD HERMTICA DEL DERECHO Dicho principio consiste en que ninguna controversia de orden jurdico puede dejar de resolverse an cuando no exista una ley aplicable al caso concreto. Dicho principio es aceptado por la mayora de los sistemas jurdicos. Esto significa que, en ltima instancia, si la oscuridad propia de la ley no permite su exacta aplicacin, debe buscarse la mejor manera para una armnica interpretacin de la misma. Y, en caso de insuficiencia o silencio de la misma comunmente llamados como lagunas de la ley- se debe entonces proceder a lo que se denomina integracin, misma que no siempre es posible, particularmente en ciertas materias o temas (como lo es el Derecho Fiscal o el Derecho Penal). En nuestro ordenamiento jurdico, el Principio de la Plenitud Hermtica del Derecho encuentra su fundamento en el artculo 18 del Cdigo Civil Federal.
el silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia.

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2.1.4. LA INTEGRACIN DE LA NORMA Es la actividad que permite desentraar el significado o sentido de un precepto jurdico; surge por la necesidad de colmar las insuficiencias legales que se presentan cuando situaciones concretas no encuentran una solucin del todo clara en las normas positivas. De ah que, para estar en posibilidad de resolver armnica y adecuadamente, se recurra a determinadas leyes de carcter supletorio, a la analoga 31, a los Principios Generales de Derechos o, incluso, a la doctrina, aunque sta no se considere, formalmente hablando, como Fuente Formal del Derecho. Ahora bien, la doctrina nos seala que se pueden considerar cuatros supuestos en que se presentan las lagunas de ley cuando: 1. Se da al juez una orientacin general, sealando expresa o tcitamente, hechos, conceptos o criterios no determinados en sus normas particulares. 2. La ley calla en absoluto (ya intencionalmente, ya porque no se previ el caso, ya porque de ningn modo poda resolverse, por haberse suscitado la cuestin despus de dictada la ley en virtud de haberse alterado las circunstancias de hecho); 3. Hay dos leyes que, sin preferencia alguna entre s, se contradicen, hacindose recprocamente ineficaces; 4. Una norma es inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no habra de ordenado de haber conocido aqullos o sospechado stas. En este contexto, Franois Gny sostuvo que si bien la interpretacin de una norma jurdica debe inspirarse en la voluntad del legislador, si sta no se encuentra en norma alguna, entonces se proceder a la integracin, actividad que se asemeja a la creacin de una nueva norma que ha de ser justa y armnica con el resto del ordenamiento de que se trate. 2.1.5. REGLAS DE INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO MEXICANO Nuestra Constitucin establece principios fundamentales bajo los cuales los tribunales se encuentran obligados a conducir su prctica interpretativa: en primer trmino, toda sentencia debe encontrase debidamente fundada y motivada, debe dictarse respetando las garantas de legalidad y seguridad jurdica establecidas en los artculos 14 y 16 Constitucionales 32; en segundo trmino, toda resolucin debe ser dictada en forma pronta, completa e imparcial, conforme a lo dispuesto por el artculo 17 del mismo ordenamiento. Como se ver ms abajo, en la interpretacin de normas de carcter civil, adems de la interpretacin literal de la ley, se permite echar mano de los llamados principios generales de derecho para resolver una controversia o situacin jurdica dudosa. En cambio, en tratndose de materias del orden penal, est prohibida toda interpretacin que se aleje de la letra exacta de la
31

Aquella operacin llevada a cabo por los intrpretes del derecho, mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentacin expresa en el ordenamiento jurdico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso y para una materia similar. 32 A este respecto, el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en sus prrafos 3 y 4 establece que: . En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho. ..
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ley y, por tanto, no se permite alegar los principios generales de derecho como lo son el de analoga o el de mayora de razn. Por cuanto hace a los criterios que actualmente siguen los Tribunales Federales sobre las reglas de interpretacin en el Derecho Mexicano, tenemos los siguientes criterios jurisprudenciales:
INTERPRETACIN AUTNTICA DE LA LEY. SUS LMITES. La interpretacin autntica de las normas legales no es una facultad de modificacin o derogacin de aqullas, aunque siga el mismo trmite legislativo que para la norma inicial, sino que establece su sentido acorde con la intencin de su creador. La naturaleza del proceso interpretativo exige que el resultado sea la eleccin de una de las alternativas interpretativas jurdicamente viables del texto que se analiza, pues en cualquier otro caso se estara frente al desbordamiento y consecuente negacin del sentido del texto original. Adems, las posibilidades de interpretacin de la norma original no pueden elaborarse tomando en cuenta solamente el texto aislado del artculo que se interpreta, pues ste es parte de un conjunto de normas que adquiere un sentido sistmico en el momento en que los operadores realizan una aplicacin. As, la interpretacin autntica tiene dos limitaciones: a) Las posibilidades semnticas del texto tomado de manera aislada, elaborando una serie de alternativas jurdicamente viables para el texto a interpretar; y, b) Esas posibilidades iniciales, pero contrastadas con el sentido sistmico del orden jurdico a aplicar para el caso concreto, tomando en cuenta no slo las normas que se encuentran en una posicin horizontal a la interpretada -artculos del mismo ordenamiento en el cual se encuentra el que se interpreta- sino tambin aquellas normas relevantes de jerarqua superior o vertical -Constituciones Federal y Local-, y los principios y valores en ellas expresados, establecidos por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. No. Registro: 177,924. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional. Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XXII, Julio de 2005. Tesis: P./J. 87/2005. Pgina: 789. Accin de inconstitucionalidad 26/2004 y sus acumuladas 27/2004 y 28/2004. Diputados integrantes de la Quincuagsima Novena Legislatura del Congreso del Estado de Veracruz, y los Partidos Polticos Convergencia y Accin Nacional. 30 de noviembre de 2004. Once votos. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz. Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagn, Laura Garca Velasco, Ral Meja Garza y Roberto Lara Chagoyn.

INTERPRETACION DE LA LEY. INSTRUMENTOS AL ALCANCE DEL ORGANO JURISDICCIONAL PARA HACERLA. La labor de interpretacin de una norma no puede realizarse atendiendo nicamente a la letra del precepto (mtodo gramatical) o significado estrictamente tcnico de la expresin (como el proporcionado por los peritos al desahogar el cuestionario de la actora), pues no es inusual que el legislador emplee trminos o palabras con el mismo sentido, alcance o significado con los cuales stas se emplean en otras disposiciones legales atinentes a la misma materia, o a otras materias pero del mismo ordenamiento jurdico. Por lo tanto, cuando se plantea un conflicto sobre la significacin que debe asignarse a un trmino o palabra empleada en alguna disposicin legal, de la que no exista una interpretacin autntica, es decir, elaborada por el propio legislador, es deber del tribunal servirse de todos los mtodos -gramatical, lgico, sistemtico o histrico- reconocidos por nuestra sistema jurdico, en cuanto le puedan servir en su tarea-. As debe procederse incluso tratndose de una norma de carcter fiscal, pues en todo caso para su aplicacin es indispensable desentraar el alcance o significado de las expresiones que componen su texto, con la nica limitacin de no introducir elementos normativos novedosos (interpretacin extensiva), ni aplicar la norma a casos distintos de los previstos en ella (analoga), segn lo prohbe categricamente el artculo 5o. del Cdigo Fiscal de la Federacin. No. Registro: 246,971. Tesis aislada. Materia(s): Comn. Sptima poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. 217-228 Sexta Parte. Tesis: Pgina: 353. Genealoga: Informe 1987, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 15, pgina 119. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 1487/87. Productos Monarca, S. A. 25 de noviembre de 1987. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Secretaria: Adriana Leticia Campuzano Gallegos.

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INTERPRETACIN DE LA LEY EN MATERIA CIVIL, EN CUMPLIMIENTO A LA GARANTA DE LEGALIDAD. ALCANCES QUE AL EFECTO ESTABLECE EL ARTCULO 14 CONSTITUCIONAL. Por imperativo constitucional las sentencias en materia civil, lato sensu, deben dictarse conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, razn por la que resulta claro que primero debe acudirse a la literalidad del texto normativo, cuando es completamente claro y no d lugar a confusiones, sin que sea necesario realizar una labor hermenutica compleja, dado que el sentido del texto es suficiente para considerar la actualizacin del supuesto jurdico en l contenido y de sus consecuencias de derecho; empero, cuando la ley no es clara, el juzgador debe acudir al mtodo interpretativo que le parezca ms adecuado para resolver los casos concretos, y slo cuando existan lagunas en la ley habr de ejercer una labor integradora. stos son los alcances de la garanta de legalidad contenida en el artculo 14 de la Norma Fundamental, por tanto cuando existe ley aplicable al caso, sta debe observarse de conformidad con su propio texto o bien acorde con la interpretacin que le corresponda, en cumplimiento de esa garanta, pues no puede tenerse por colmada mediante la cita de criterios aislados de rganos jurisdiccionales que no se refieren al precepto aplicable. No. Registro: 177,274. Tesis aislada. Materia(s): Civil. Novena poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XXII, Septiembre de 2005. Tesis: I.6o.C.357 C. Pgina: 1482. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 7236/2004. Pemex-Exploracin y Produccin. 11 de noviembre de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Mara Soledad Hernndez de Mosqueda. Secretario: Ricardo Mercado Oaxaca.

2.1.6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los Principios Generales del Derecho son las pautas fundamentales en valores esenciales, generalmente consagradas a travs de la ley, que tienen por objeto orientar, integrar y unificar la interpretacin del sistema jurdico y de la normativa en particular, dentro de un marco coherente y contractual.33 Son aquellos ideales de razn y justicia que el legislador debe tener presente en todo momento; no existe un listado especfico, pero pueden ser considerados como tales el respeto de la vida humana, a la propiedad, la certeza y seguridad jurdica, entre otros. No siempre pueden invocarse ni, mucho menos, imponerse. La legislacin de cada pas establecer la forma y trminos en que se puede hacer uso de estos Principios Generales del Derecho.

33

DIEGO, Julin Arturo de, Manual de derecho del trabajo y de la seguridad social, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1997, p. 59
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TEMA 3.

SISTEMA JURDICO Y CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS 3.1. Por el sistema al que pertenecen 3.2. Por su mbito espacial de validez (Conflictos de leyes en el espacio) 3.3. Por su mbito material de validez 3.4. Por su mbito personal de validez 3.5. Por su mbito temporal de validez (Conflictos de leyes en el tiempo: teora de los derechos adquiridos y la retroactividad) 3.6. Por su sancin

3.1. POR EL SISTEMA AL QUE PERTENECEN Desde el punto de vista de la pertenencia o no pertenencia a un sistema jurdico, los preceptos del derecho se dividen en: Nacionales, Extranjeros y de Derecho Uniforme, su aplicacin prctica es con la finalidad de conocer cul es el sistema que aplica en un caso en especfico. . Nacional: normas jurdicas que conforman, en nuestro caso, el Sistema Jurdico Mexicano. Extranjero: por consecuencia, las disposiciones jurdicas que no pertenecen al ordenamiento jurdico mexicano. De Derecho Uniforme: las normas comunes adoptadas por dos o ms estados tales como los Tratados y Convenios Internacionales.34

3.2. POR SU MBITO ESPACIAL DE VALIDEZ (CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO)35 Esta clasificacin se refiere a la porcin de espacio en el que un precepto jurdico es aplicable, es decir, el lugar donde la norma jurdica tiene validez. En los pases que tienen un sistema federalista las normas son federales si se aplican a todo el territorio o nacionales, si se trata de un rgimen centralista; son locales si aquello se hace en las partes integrantes de la federacin o en sus departamentos equivalentes en Estados centralistas; y municipales si se rigen en la circunscripcin territorial del municipio libre. Es lo que, comnmente, se llama mbito jurisdiccional por razn del territorio. En este sentido, el conflicto de leyes en el espacio, se refiere a la situacin que se presenta en el campo de aplicacin de las normas jurdicas, incluyendo en l, el mbito personal de validez; sobre el particular, Garca Mynez indica que "el problema de los conflictos de leyes en el espacio se reduce a la determinacin de la autoridad territorial o extraterritorial de los diversos preceptos". En este contexto, como regla general, las leyes de un Estado, entendindola como Entidad Federativa, se aplican a todo acto o hecho realizado exclusivamente dentro del territorio del mismo, y a todas las personas que en l se encuentren. Sin embargo, hay situaciones extraterritoriales que pueden surtir sus efectos, parcial o totalmente, en otro lugar, incluido el caso de dos o ms pases involucrados. Las normas a que se refiere la solucin de este tipo de situaciones se denominan Normas Conflictuales.

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Vase Los Tratados Internacionales Unidad Tercera / Tema 5 La clasificacin por su mbito espacial de validez, supone un sistema nacional.
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Sobre el particular, los artculos 12 y 13 del Cdigo Civil Federal establecen lo siguiente:
Artculo 12. Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la Repblica, as como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdiccin y aqullos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando stas prevean la aplicacin de un derecho extranjero y salvo, adems, lo previsto en los tratados y convenciones de que Mxico sea parte. Artculo 13. La determinacin del derecho aplicable se har conforme a las siguientes reglas: I. II. III. Las situaciones jurdicas vlidamente creadas en las entidades de la Repblica o en un Estado extranjero conforme a su derecho, debern ser reconocidas; El estado y capacidad de las personas fsicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio; La constitucin, rgimen y extincin de los derechos reales sobre inmuebles, as como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirn por el derecho del lugar de su ubicacin, aunque sus titulares sean extranjeros; La forma de los actos jurdicos se regir por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrn sujetarse a las formas prescritas en este Cdigo cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la Repblica tratndose de materia federal; y Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurdicos de los actos y contratos se regirn por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado vlidamente la aplicabilidad de otro derecho.

IV.

V.

3.3. POR SU MBITO MATERIAL DE VALIDEZ Esta clasificacin tiene su fundamento en la divisin del derecho. Est constituido por la materia que regula, es decir, el campo especfico que es objeto de la norma. Derecho Pblico: es el conjunto de normas que regulan la organizacin y actividad del Estado y entes pblicos y sus relaciones, desde un mbito de supra-subordinacin, entre s o con los particulares. Georg Jellinek consider en su momento que una norma es de Derecho Pblico cuando los sujetos implicados en la relacin jurdica se sitan en un plano de desigualdad. Este derecho se clasifica en normas Constitucionales, Administrativas, Penales, Procsales e Internacionales Derecho Privado: aquel conjunto de normas que regulan la relacin entre particulares, o entre particulares y el Estado, siempre y cuando este ltimo actu como particular: Civiles y Mercantiles.

3.4. POR SU MBITO PERSONAL DE VALIDEZ Se constituye por los sujetos a los que se dirige el ordenamiento jurdico, es decir a quienes obliga: Normas Genricas: Se dirige a todos los integrantes del pas. Por ejemplo, las Garantas Individuales de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Normas Especiales: Se dirige a los individuos de una misma clase. (P.ej., El Cdigo de Comercio o la Ley de Instituciones de Crdito). Es decir, se dirige a las personas que realizan actos de comercio o a las personas morales que prestan servicios bancarios o que aspiran a hacerlo. Normas Individualizadas: son aquellas contenidas en acuerdos, resoluciones, sentencias, testamentos, convenios o actos administrativos, como lo son los ttulos de concesin, permisos o licencias, que si bien no son estrictamente normas jurdicas (puesto que no prevn supuestos de carcter general, abstracto e impersonal) si constituyen una fuente de derecho con un sujeto determinado.

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3.5. POR SU MBITO TEMPORAL DE VALIDEZ Son aquellas que precisan el periodo de tiempo en que una norma es vigente; su finalidad radica en tener conocimiento desde qu momento y hasta cuando una determinada norma estar en vigor. Vigencia determinada: Aquellas que tiene una duracin o lapso determinado. Por ejemplo, la vigencia de la llamada Ley Seca es de 24 horas antes y 12 horas despus de las elecciones, ah claramente se sabe cundo empieza y cuando termina. Asimismo, la Ley de Ingresos o el Decreto de Presupuesto de Egresos de la Federacin, solamente est en vigor durante el ejercicio fiscal inmediato siguiente al de su publicacin. Vigencia indeterminada: Se sabe cuando comienza, ms no cuando termina su vigencia. En esta sub-clasificacin es la ms comn en los sistemas normativos. El legislador no fija desde su creacin su vigencia y, sin embargo, eso no quiere decir que 36 sean perpetuas, toda vez que se pueden derogar o abrogar , adicionar o modificar. En este sentido, toda norma legal puede ser abrogada o derogada por el mismo rgano que la cre. Sobre el particular el artculo 9 del Cdigo Civil establece que la ley slo queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior. Bajo esa tesitura, existen 2 tipos de derogacin a saber: - Expresa o explcita: Cuando una nueva ley deja formalmente sin efectos una ley anterior Los artculos transitorios declaran la vigencia de las normas y seala cuando entra en vigor. Tambin dice que queda derogado o abrogado tal artculo o tal ley, es decir, hacen una derogacin explcita. - Tcita o implcita: Cuando un nuevo ordenamiento contiene disposiciones que son incompatibles con las de una ley anterior, es decir, el razonamiento lgico que se sigue es que se van a derogan todas aquellas normas que se opongan, basta que la norma sea posterior y tenga un contenido parcial o totalmente contraria a la anterior, para que sta deroga a la anterior. Ahora bien, para saber cundo es la entrada en vigor de una ley nuestro sistema jurdico distingue dos mtodos el sucesivo y el sincrnico: Sincrnico: cuando se especifica en un transitorio el da en el que debe comenzar a regir la disposicin normativa, siempre y cuando esta fecha ser posterior a la publicacin del ordenamiento legal. Su fundamento se encuentra en el artculo 4 del Cdigo Civil Federal.
Art. 4.- Si la ley, reglamento, circular o disposicin de observancia general, fija el da en que deba comenzar a regir, obliga desde ese da, con tal de que su publicacin haya sido anterior.

Sucesivo: este mtodo era utilizado cuando no existan medios de difusin, y es un buen ejemplo de una norma vigente ms no positiva. Encuentra su fundamento en artculo 3 del Cdigo Civil Federal.

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Se deroga parcialmente una ley, se abroga completa.


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Art. 3.- Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres das despus de su publicacin en el Peridico Oficial. En los lugares distintos del en que se publique el Peridico Oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que adems del plazo que fija el prrafo anterior, transcurra un da ms por cada cuarenta kilmetros de distancia o fraccin que exceda de la mitad.

El tiempo comprendido entre el momento de la publicacin y aquel en que la norma jurdica entra en vigor se denomina vacatio legis. Concluido dicho lapso la ley obliga a todos los comprendidos dentro del mbito personal de aplicacin de la norma, an cuando de hecho, no tengan o no hayan podido tener noticia de la nueva disposicin legal. La vacatio legis sirve para que una norma sea suficientemente conocida y para que, en su caso, se puedan tomar las medidas necesarias para su exacta observancia. (p.ej. las normas que establecen la obligacin de que todo establecimiento mercantil tenga las instalaciones y facilidades necesarias para permitir el acceso libre y seguro de personas con discapacidad. Sera ilgico e injusto exigir que eso ocurriera de un da para otro). Por regla general las leyes regirn todos aquellos supuestos que se actualizan mientras stas estn vigentes; es as que cuando una ley modifica o deroga otra disposicin anterior, no existe conflicto alguno, debido a que la ley vigente ser la ltima en haberse promul gado; slo se puede presentar un conflicto de leyes en el tiempo cuando en la aplicacin de preceptos jurdicos no se encuentra bien determinada su vigencia o existi una modificacin posterior en el contenido normativo respecto del mismo hecho PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD. Ignacio Burgoa menciona que este principio consiste en que una ley no debe normar a los actos, hechos o situaciones que hayan tenido lugar antes de que adquiera fuerza de regulacin. En este sentido, el artculo 14 de nuestra Constituc in lo consagra cuando seala que a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. TEORA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS. Esta teora tiene como objetivo principal garantizar la seguridad jurdica de las personas, es decir, que la entrada en vigor de una nueva ley no modifique las normas que lo estaban al momento en que se adquirieron derechos o se celebraron obligaciones; es en este sentido que, para determinar si una ley es o no retroactiva se debe tomar en consideracin la teora de los derechos adquiridos y de las expectativas de derechos. Los Derechos adquiridos son aquellos que han entrado a nuestro dominio y, en consecuencia, forman parte de l, de nuestro patrimonio, y no pueden sernos arrebatados. Por expectativa de Derecho, Merlin explica: la esperanza que se tiene, atendiendo a un hecho pasado o a un estado actual de cosas, de gozar de un derecho cuando ste nazca. La facultad es el derecho generado al realizarse la esperanza que puede derivar de la voluntad ms o menos contingente del hombre o de una ley, que en todo tiempo puede ser derogada por su autor. A manera de ejemplo, de conformidad con el artculo 55 de la Constitucin, para ser Diputado se requiere una edad de 21 aos cumplidos el da de la eleccin, bajo esta te situra, un joven de 20 aos tendra una expectativa de derecho para ser electo en las prximas elecciones; sin embargo, en el supuesto que se emitiera una modificacin a la norma que estableciera como edad mnima 25 aos, tendra que cumplir con dicho requisito y esperar cuatro aos ms para ver cumplido su propsito. No ocurrira esto con todos aquellos que fueron electos con anterioridad a la publicacin de esa nueva normativa. La Teora de Bonnecase dice que para saber si una norma se aplica retroactivamente hay que saber si se est frente a una situacin jurdica concreta, a un derecho actualizado que ya forma parte del patrimonio de la persona.
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Ahora bien, es importante mencionar que en materia penal la norma retroactiva slo es aplicada al beneficio del reo. Si una persona tiene una condena de 10 aos por un delito y posteriormente se reforma la ley y ahora la condena es de tres, tiene derecho de salir a partir de haber purgado la condena de tres aos cumplidos. En materia procesal, si un procedimiento se inicia con la norma vigente en este momento, el procedimiento continuar con la misma norma a pesar de que existiera una reforma al ordenamiento con base en el cul se est resolviendo el caso concreto; sin embargo se debe observar siempre lo establecido en los artculos transitorios de las reformas, ya que se puede establecer si el procedimiento sigue con la regulacin posterior o indicar otro caso especfico. Sobre este tema, se han elaborado diversas tesis jurisprudenciales relevantes, entre ellas destaca:
RETROACTIVIDAD, TEORAS DE LA. Sobre la materia de irretroactividad, existen diversidad de teoras, siendo las ms frecuentes, la de los derechos adquiridos y de las expectativas de derecho y la de las situaciones generales de derecho y situacion es concretas o situaciones abstractas y situaciones concretas, siendo la primera, el mandamiento de la ley, sin aplicacin concreta de la misma. El derecho adquirido es definible, cuando el acto realizado introduce un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona, y el hecho efectuado no puede afectarse ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, ni por disposicin legal en contrario; y la expectativa de derecho es una esperanza o una pretensin de que se realice una situacin jurdica concreta, de acuerdo con la legislacin vigente en un momento dado. En el primer caso, se realiza el derecho y entra al patrimonio; en el segundo, el derecho est en potencia, sin realizar una situacin jurdica concreta, no formando parte integrant e del patrimonio; estos conceptos han sido acogidos por la Suprema Corte, como puede verse en las pginas 226 y 227 del Apndice al Tomo L del Semanario Judicial de la Federacin, al establecer: "Que para que una ley sea retroactiva, se requiere que obre sobre el pasado y que lesione derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores, y esta ltima circunstancia es esencial". "La ley es retroactiva cuando vuelve al pasado, para cambiar, modificar o suprimir los derechos individuales adquiridos". "Al cel ebrarse un contrato, se crea una situacin jurdica concreta, que no puede destruirse por la nueva ley, si no es incurriendo en el vicio de retroactividad. Si una obligacin ha nacido bajo el imperio de la ley antigua, subsistir con los caracteres y las consecuencias que la misma ley le atribuye".37

3.6. POR SU SANCIN Norma perfecta: Son aquellas que obligan al deudor a cumplir con la obligacin para satisfacer completamente la pretensin del acreedor.de conformidad con lo convenido o aquellas normas que traen aparejadas medidas de apremio o correctivas que llevan al cumplimiento forzoso y exacto de las obligaciones. Norma plus quam perfectae: Son aquellas que adems de obligar al deudor con la obligacin, imponen una sancin adicional. (p.ej., el pago de intereses moratorios en el retraso del pago de una deuda). Norma minus quam perfectae: Son aquellas que no pueden satisfacer la obligacin originaria y a cambio se exige una indemnizacin, toda vez que no se puede restituir la misma. (p.ej.si se compra un pastel para una boda y no lo entregan a tiempo para la fiesta, el pastel ya no sirve despus y lo que procede es el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios causados).

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Semanario Judicial de la Federacin, Sexta poca, Volumen CXXXVI, Primera Parte, p. 80


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Normas imperfectas: Son aquellas que carecen de una sancin. (p.ej. el artculo 411 de Cdigo Civil para el Distrito Federal, que establece que: En la relacin entre ascendientes y descendientes debe imperar el respeto y la consideracin mutuos, cualquiera que sea su estado, edad y condicin. Quienes detenten la patria potestad tienen la responsabilidad de relacionarse de manera armnica con sus hijos menores de edad, independientemente de que vivan o no bajo el mismo techo, su incumplimiento no produce consecuencia alguna.

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UNIDAD QUINTA

DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO

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TEMA 1.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD VS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD 1.1. Conceptos. Diferencias y alcances 1.2. Derecho Pblico y Derecho Privado. 1.3. Ramas fundamentales del Derecho Pblico y del Derecho Privado 1.3.1. Derecho Constitucional / Derecho Administrativo 1.3.2. Derecho Civil / Derecho Mercantil 1.3.3. Derecho Laboral

1.1.

CONCEPTOS, DIFERENCIAS Y ALCANCES

PRINCIPIO DE LEGALIDAD El llamado Principio de Legalidad constituye un principio fundamental del Derecho Pblico , toda vez que, los rganos del Estado pueden realizar slo aquello que la ley expresamente les permite o faculta; la autoridad no podr ir ms all de las facultades conferidas en el ordenamiento jurdico, de lo contrario actuara en total arbitrariedad. A diferencia del mbito de los particulares, quienes pueden hacer todo aquello que les plazca mientras no se trate de una conducta prohibida u explcitamente ordenada. Todo funcionario pblico, de cualquier nivel, jurisdiccin o mbito, puede nicamente actuar conforme a lo que la norma expresamente le permita u ordene. El principio de legalidad, pues, exige que toda conducta realizada por la autoridad debe estar debidamente fundada y motivada, ajustndose estrictamente al orden jurdico.
FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. De acuerdo con el artculo 16 constitucional, todo acto de autoridad debe estar suficientemente fundado y motivado, entendindose por lo primero que ha de expresarse con precisin el precepto legal aplicable al caso y por lo segundo, que tambin deben sealarse con precisin, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracin para la emisin del acto, siendo necesario adems, que exista adecuacin entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configure la hiptesis normativa. Esto es, que cuando el precepto en comento previene que nadie puede ser molestado en su persona, propiedades o derechos sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, est exigiendo a todas las autoridades que apeguen sus actos a la ley, expresando de que ley se trata y los preceptos de ella que sirvan de apoyo al mandamiento relativo. En materia administrativa, especficamente, para poder considerar un acto autoritario como correctamente fundado, es necesario que en l se citen: a). - Los cuerpos legales y preceptos que se estn aplicando al caso concreto, es decir, los supuestos normativos en que se encuadra la conducta del gobernado para que est obligado al pago, que sern sealados con toda exactitud, precisndose los incisos, subincisos, fracciones y preceptos aplicables, y b).- Los cuerpos legales, y preceptos que otorgan competencia o 38 facultades a las autoridades para emitir el acto en agravio del gobernado.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD


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Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Octava poca, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: 64, Abril de 1993, Tesis: VI. 2o. J/248, p. 43
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Etimolgicamente, el vocablo voluntad proviene del latn voluntas-atis, lo que implica un acto intencional o una capacidad que decide nuestras acciones. En este sentido, dicho principio seala bsicamente que los particulares son libres para obligarse o no, o bien para ejercer o no sus derechos, con la nica limitacin del respeto al ordenamiento jurdico, en otras palabras, los individuos pueden hacer todo menos lo que les est expresamente prohibido, o pueden dejar de hacer todo menos lo que les est expresamente ordenado, de conformidad con la legislacin aplicable. Todo lo anterior significa que existe una tensin necesaria y permanente entre los derechos subjetivos de los particulares y los lmites aplicables al ejercicio del poder por parte de las autoridades. Ambas esferas tienen lmites y alcances que, armnicamente y de acuerdo con lo que las leyes establecen, pueden y deben convivir para as contribuir al orden social justo que busca el Derecho. Expuesto lo anterior, se puede sintetizar la anterior discusin en una mxima que establece, frente al dilema de dar demasiado poder a las autoridades o demasiadas libertades a los particulares, lo siguiente: Tanta libertad como sea posible y tanto Estado como sea necesario. 1.2. DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO las Instituciones de Justiniano,

Histricamente, esta clasificacin tiene su origen en especficamente en el Digesto, donde Ulpiano seal:

Dos son las posiciones que se ofrecen en el estudio del derecho: el derecho pblico y el privado: es derecho pblico en que contempla la condicin del pueblo romano; privado, el que atiende a la utilidad de los particulares, pues algunas cosas son de utilidad pblica y otras de utilidad privada. El derecho pblico contiene lo relativo al culto, a los sacerdotes y a los magistrados; el derecho privado es tripartito, porque se halla integrad por preceptos del derecho natural, de gentes y civil. 39

Esta discusin se basa, fundamentalmente, en la relacin que existe entre el Estado y los particulares; o bien entre los particulares nicamente. As, las normas son de derecho privado cuando se establecen relaciones de coordinacin en un plano de igualdad entre los sujetos, ya sean particulares o bien entre particulares y el Estado cuando este acta en un plano de igualdad y no como autoridad (p.ej. el arrendamiento de un local comercial por parte de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico para instalar oficinas del Servicio de Administracin Tributaria), y se entiende por derecho pblico aquellas relaciones de supra-subordinacin entre las autoridades y los particulares. Sobre el particular, Garca Mynez indica que la distincin entre de recho pblico y privado carece de relevancia en cuanto a su fundamentacin terica, ya que su importancia radica desde un punto de vista prctico. Finalmente, mencionaremos que, para Kelsen, todo el Derecho es de carcter Pblico debido a que las normas emanan del Estado, an en las relaciones entre particulares mismas cuyo cumplimiento se puede hacer exigible ante el Estado.

1.3.

RAMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PBLICO Y DEL DERECHO PRIVADO

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Ley la, Ttulo I, De justicia et jure Libro I del Digesto


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El Derecho Privado por excelencia es el Derecho Civil; mientras que para el Derecho Pblico lo es el Derecho Constitucional. En esta tesitura, el Derecho Privado se integra por las siguientes ramas: Derecho Civil, tronco comn de todas las ramas del derecho privado que regula las relaciones jurdicas privadas en general as como las econmico-patrimoniales (derechos personales y familiares, reales, obligaciones, sucesiones, etc.) Derecho Mercantil, regula las relaciones de los comerciantes y las consecuencias jurdicas de los actos de comercio.

El Derecho Pblico, por su parte, lo integran las siguientes disciplinas: Derecho Constitucional, organiza el Estado, determina las relaciones y facultades de los distintos poderes y establece las normas fundamentales de convivencia social. Derecho Administrativo, actividad a travs de la cual el Estado y los sujetos auxiliares de ste tienden a la satisfaccin de intereses colectivos Derecho Penal, establece la legislacin represiva de los delitos, en proteccin del orden social. Derecho Internacional Pblico, rige las relaciones de los Estados entre s.

Cabe desatacar que el Derecho Laboral puede ser considerado como un hbrido entre el Derecho Privado y el Derecho Pblico pues si bien se trata de relaciones basadas en la autonoma de la voluntad entre patrn y trabajador, las disposiciones que rigen dichas relaciones tienen como fundamento el artculo 123 constitucional. Este precepto establece una serie de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos que llegan a ser irrenunciables como parte de un esquema de proteccin a los trabajadores y a sus organizaciones.

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TEMA 2.

DERECHOS SUBJETIVOS 2.1. Concepto 2.2. Clasificacin de los Derechos Subjetivos 2.2.1. Derechos Subjetivos Privados 2.2.1.1. Derechos Reales y Personales 2.2.2. Derechos Subjetivos Pblicos 2.2.2.1. El derecho de peticin 2.2.2.2. El derecho de accin: Los fundamentos del derecho procesal 2.2.2.3. Los derechos polticos 2.2.2.3.1. Los ciudadanos 2.2.2.3.2. Prerrogativas y obligaciones de los ciudadanos 2.2.2.3.3. Prdida o suspensin de prerrogativas 2.2.2.3.4. Los extranjeros 2.2.2.3.5. Diferencias entre: pueblo, nacin, sociedad, Estado, patria y poblacin. 2.2.2.4 El derecho de libertad

2.1. CONCEPTO Como expusimos, dentro de los cuatro analogados del Derecho ubicamos al Derecho Objetivo y al Derecho Subjetivo. En este contexto, el Derecho Objetivo se refiere al conjunto de normas de carcter general, abstracto e impersonal; mientras que el Derecho Subjetivo se define como la facultad que tiene una persona llamada acreedor de exigir a otra llamada deudor el cumplimiento de una obligacin consistente en dar, hacer o no hacer. Esta facultad siempre encuentra su fundamento en la norma y trae aparejada, invariablemente, una obligacin correlativa. 2.2. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Derechos Subjetivos Privados

Derechos Reales Derechos Personales Derecho de Peticin Derecho de Accin Derechos Polticos Derecho de libertad

DERECHOS SUBJETIVOS
Derechos Subjetivos Pblicos

Dentro de los subjetivos privados encontramos a aquellos que poseen los sujetos en sus relaciones privadas y de familia, mientras que los pblicos constituyen una limitacin que el Estado se impone a s mismo e incumben a todos los individuos que se encuentran en el territorio. Diversos autores, los conceptualizan como aquellos derechos que cuenta el gobernado para hacer frente a la potestad del Estado en derechos de libertad, igualdad, propiedad y seguridad jurdica. Ahora bien, dentro de los Derechos Subjetivos Privados, encontramos a los Derechos Reales, los cuales se pueden definir como el poder que tiene una persona para disfrutar, gozar y disponer un bien con las limitaciones de ley; por su parte, los Derechos Personales se definen como l a facultad que tiene una persona llamada acreedor de exigir a otra llamada deudor el cumplimiento de una obligacin consistente en un dar, hacer o no hacer. La diferencia entre estos dos tipos los derechos reales y personales radica en el tipo de deudor; cuando ste es perfectamente determinado ser un Derecho Personal, en tanto que es un derecho relativo; por su parte, si es un derecho absoluto o denominado erga omnes donde lo fundamental es que el acreedor pueda disponer, gozar y disfrutar es un Derecho R eal sin la obstruccin de nadie, bajo un deber universal de respeto, estamos frente a un Derecho Real.
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Es importante mencionar que en el Derecho Personal tambin hay un sujeto pasivo indeterminado, tambin erga omnes, pero en un segundo grado, que tiene un deber jurdico de respetar el ejercicio de ese derecho. Por su parte, en los Derechos Subjetivos Pblicos el deudor, es decir el obligado, es el Estado a travs de un rgano, dependencia o institucin y el acreedor o sujeto activo puede ser cualquier persona (no necesariamente ciudadano). Por lo tanto, estos derechos se pueden definir como la facultad de exigir al Estado el cumplimiento de una determinada obligacin, en su carcter de autoridad. Como se puede observar, la diferencia bsica entre los derechos subjetivos, sean privados o pblicos, estriba en el tipo de deudor de que se trate. En algunos casos, estamos frente a un deudor individualmente concebido en el mbito civil y, en otros, frente a una obligacin universal de respeto que no significa un pasivo en el patrimonio de las personas. Por lo dems, en el mbito pblico, el sujeto obligado es el Estado, a travs de sus diferentes instituciones y en su carcter de poder pblico y bajo una relacin de supra-subordinacin. Estos derechos subjetivos pblicos se dividen en cuatro tipos para su ejercicio: 2.2.1.1. Derecho de Peticin Derecho de Accin Derechos Polticos Derecho de Libertad DERECHOS REALES Y PERSONALES

Podemos definir al Derecho Real como aquel poder jurdico oponible a terceros que un sujeto ejerce en forma directa e inmediata sobre un bien que le permite su aprovechamiento total o parcial en sentido jurdico. A su vez, los Derechos personales son aquellos que permiten a su titular reclamar a una determina persona el cumplimiento de un deber determinado, mismo que puede consistir en un dar, hacer o en un no hacer. La diferencia, fundamentalmente, estriba en que el sujeto obligado es determinado en los derechos personales e indeterminados (erga omnes) en los derechos reales. 2.2.2. DERECHOS SUBJETIVOS PBLICOS 2.2.2.1. EL DERECHO DE PETICIN

El Derecho de Peticin es la facultad que tiene cualquier persona de pedir cualquier cosa a cualquier funcionario pblico, siempre que se haga de una manera pacfica, respetuosa y por escrito. En tal tesitura, nuestro sistema jurdico, hace referencia al Derecho de Peticin en tres artculos de la Constitucin.

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CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS


Artculo 8 Los funcionarios y empleados pblicos respetarn el ejercicio del derecho de peticin, siempre que sta se formule por escrito, de manera pacfica y respetuosa; pero en materia poltica slo podrn hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la Repblica. A toda peticin deber recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligacin de hacerlo conocer en breve trmino al peticionario. Artculo 9 No se considerar ilegal, y no podr ser disuelta una asamblea o reunin que tenga por objeto hacer una peticin o presentar una protesta por algn acto, a una autoridad, si no se profieren injurias contra sta, ni se hiciere uso de violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desee. Artculo 35 Son prerrogativas del ciudadano: V. Ejercer en toda clase de negocios el derecho de peticin.

De la lectura de los artculos transcritos previamente, se desprende que la Constitucin no establece ninguna limitante ni en la pretensin del peticionario, ni en cuanto a persona que lo puede ejercer, salvo en materia poltica en donde slo lo pueden ejercer los ciudadanos. Es as que, el artculo octavo constitucional consigna dos obligaciones fundamentales: por una parte, la obligacin de las autoridades para respetar el ejercicio de dicho derecho (obligacin de no hacer), y por otra, la obligacin de dar respuesta a las peticiones formuladas por los ciudadanos (obligacin de hacer). Ahora bien, la Constitucin no especfica a qu se refiere con breve trmino, precisamente por la naturaleza del derecho, es decir por las diversas naturalezas que puede tener la peticin, en tal virtud, debemos recurrir a lo dispuesto en la Jurisprudencia.
PETICION, DERECHO DE. Si pasan ms de cuatro meses desde que una persona presenta un ocurso y ningn acuerdo recae al mismo, se viola la garanta que consagra el artculo 8o. constitucional. (No. Registro: 268,600. Tesis aislada. Materia(s): Constitucional. Sexta poca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Tomo: Tercera Parte, XII. Tesis: Pgina: 60. Genealoga: Apndice 19171985, Octava Parte, Comn, tesis relacionada con la jurisprudencia 207, pgina 352. Amparo en revisin 1393/58. Cutberto Ramrez Castillo. 25 de junio de 1958. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jos Rivera Prez Campos.)

En este sentido, procesalmente si en cuatro meses no se ha dado respuesta, se est en posibilidad de recurrir al amparo. Sin embargo, ocurre que cuando se formula una peticin que se presenta ante una autoridad que no es competente, se entender por cumplida la obligacin constitucional de dos maneras: 1. Contestando por escrito y en breve trmino en el sentido de que no es competente, es decir, que no est dentro de sus atribuciones legales. 2. Remitiendo la peticin a la autoridad competente para que conozca del caso, enviando copia del envo al peticionario. Expuesto lo anterior, es importante distinguir que el Derecho de Peticin se satisface con la respuesta escrita y en breve trmino, mas no por el contenido de la respuesta.

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2.2.2.2. EL DERECHO DE ACCIN: LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL Han existido diversas etapas previas a lo que conocemos ahora como Derecho de Accin; antiguamente imperaba la ley del ms fuerte en donde se obtena cualquier cosa por medio de la fuerza, en tal virtud, se consideraba una situacin de hecho (conocida, coloquialmente, como ley de la selva); posteriormente, se aplic la llamada Ley del Talin que expresaba el principio de ojo por ojo, diente por diente, de donde se desprende una funcin meramente compensatoria. Ulteriormente nace la idea de la intervencin de un tercero, un tercer punto de vista que pudiera prevalecer, una especie de arbitraje, para despus dar paso a que el Estado sea garante de la funcin jurisdiccional. Expuesto lo anterior, podemos definir al Derecho de Accin como la facultad que tiene una persona llamada actor para pedir o solicitar la intervencin del Estado, a travs de sus rganos jurisdiccionales, con el objeto de dirimir una controversia, aclarar una situacin jurdica dudosa y en su caso, ordenar su ejecucin forzosa. El Derecho de Accin se satisface cuando el rgano jurisdiccional resuelva al emitir sentencia, independientemente del sentido de sta. Si el actor (o el demandado) no est satisfecho con el sentido de la sentencia, se ejerce una nueva accin para una revisin, el demandado en la revisin es el rgano jurisdiccional que emiti la sentencia. Se habla de rganos jurisdiccionales y no rganos judiciales debido a que no slo el Poder Judicial dirime controversias, tenemos el ejemplo de la Junta Federal de Conc iliacin y Arbitraje, el Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa, el Tribunal Agrario y en ciertos casos la Procuradura Federal del Consumidor, quienes forman parte del Poder Ejecutivo, pero a su vez, resuelven controversias. El principio fundamental del Derecho de Accin se encuentra en el artculo 17 de la Constitucin; este derecho guarda una relacin directa con el artculo 8 del mismo ordenamiento, en el sentido de que el Derecho de Peticin es el gnero y el Derecho de Accin es la especie.
Art. 17.- Ninguna persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio ser gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Las leyes federales y locales establecern los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecucin de sus resoluciones. Nadie puede ser aprisionado por deudas de carcter puramente civil.

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL Existe en el Derecho de Accin una relacin procesal compleja; hay dos relaciones diferentes, en uno u otro sentido, son tres actores. Una vincula al actor con el rgano jurisdiccional y otra vincula al demandado con el rgano jurisdiccional. El actor comn es el rgano jurisdiccional. Para efectos procesales, no hay una relacin jurdica entre actor y demandado, el intermediario es el rgano jurisdiccional; hay una relacin anterior, subyacente, que incluso motiv la accin.

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Relacin A

Relacin B

Actor Accin

rgano Jurisdiccional

Demandado

Contradiccin

El demandado pide bsicamente lo mismo, a esto de le llama Derecho de Contradiccin El procedimiento tiene dos fases: 1. Declarativa Demanda Contestacin Desahogo de pruebas de uno y otro lado Alegatos. Sentencia

2. Ejecutiva Coaccin- cumplimiento forzoso de sentencia 2.2.2.3. LOS DERECHOS POLTICOS

Para G. Jellinek, los Derechos Polticos se pueden definir como la facultad de intervenir en la vida pblica como rgano del Estado, mientras que para Kelsen, los Derechos Polticos se pueden definir como la facultad de intervenir en la creacin de normas jurdicas generales. La crtica a estas definiciones consiste en que los Derechos Polticos no se pueden limitar a ninguna de estas dos teoras, en el caso de Jellinek, no todos los Derechos Polticos se ejercen siendo parte de un rgano del Estado, y en el caso de Kelsen, su definicin es inaplicable a ciertos derechos polticos, por ejemplo, por medio del voto elegimos al Presidente y ste no slo se dedica a la creacin de normas. En tal sentido, la doctrina menciona como Derechos Polticos los siguientes: Votar Ser votado Asociarse pacficamente para tratar asuntos polticos Formar parte de los rganos del Estado Ejercer el derecho de peticin en materia poltica

Bajo esta tesitura, se est frente a un Derecho Poltico por formar parte de los rganos del Estado cuando se trata de ejercer actividades de representacin del rgano del Estado que lleva a cabo las atribuciones de la constitucin y de las leyes que de ella emanen (por el principio de legalidad).Y, desde luego, el ejercer el voto, el ser candidato a puestos de eleccin popular, el asociarse pacficamente para tratar asuntos de ndole poltico y ejercer, en esta materia, el derecho de peticin; y hasta el tomar las armas en defensa de la soberana nacional, son todos ellos derechos polticos de los ciudadanos que, adems, encuadran perfectamente en la definicin de derechos subjetivos pblicos pues el Estado es el principal y ms visible sujeto obligado frente al ciudadano.
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De ah que, podemos definir a los Derechos Polticos entonces, como la facultad que tienen los ciudadanos mexicanos de participar en la vida pblica y poltica del Estado a travs de sus respectivos rganos o formas de organizacin y participacin. 2.2.2.3.1. LOS CIUDADANOS La Constitucin establece es su artculo 34 que:
Son ciudadanos de la Repblica los varones y mujeres que, teniendo la calidad de mexicanos, renan, adems, los siguientes requisitos: I. Haber cumplido 18 aos, y II. Tener un modo honesto de vivir.

Respecto a la fraccin II de dicho artculo, la Constitucin se muestra un tanto ambigua, toda vez que, en ninguna otra disposicin jurdica se establece lo que debe entenderse como un modo honesto de vivir, para efectos del 34 Constitucional. 2.2.2.3.2. PRERROGATIVAS Y OBLIGACIONES DE LOS CIUDADANOS Por su parte, el artculo 35 constitucional establece como prerrogativas del ciudadano:
Son prerrogativas del ciudadano: i. Votar en las elecciones populares; ii. Poder ser votado para todos los cargos de eleccin popular, y nombrado para cualquier otro empleo o comisin, teniendo las calidades que establezca la ley; iii. Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacfica en los asuntos polticos del pas; iv. Tomar las armas en el Ejrcito o Guardia Nacional, para la defensa de la Repblica y de sus instituciones, en los trminos que prescriben las leyes; y v. Ejercer en toda clase de negocios el derecho de peticin.

Estas cinco prerrogativas coinciden con los Derechos Polticos mencionados anteriormente. Por su parte, el artculo 36 constitucional establece como obligaciones del ciudadano:
i. Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que el mismo ciudadano tenga, la industria, profesin o trabajo de que subsista; as como tambin inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los trminos que determinen las leyes. La organizacin y el funcionamiento permanente del Registro Nacional de Ciudadanos y la expedicin del documento que acredite la ciudadana mexicana son servicios de inters pblico, y por tanto, responsabilidad que corresponde al Estado y a los ciudadanos en los trminos que establezca la ley,
ii.

Alistarse en la Guardia Nacional;

iii. Votar en las elecciones populares en los trminos que seale la ley; iv. Desempear los cargos de eleccin popular de la Federacin o de los Estados, que en ningn caso sern gratuitos; y v. Desempear los cargos concejiles del municipio donde resida, las funciones electorales y las de jurado.

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2.2.2.3.3. PRDIDA O SUSPENSIN DE PRERROGATIVAS Los Derechos o prerrogativas del ciudadano se suspenden, segn lo establece el artculo 38 constitucional:
i. Por falta de cumplimiento, sin causa justificada, de cualquiera de las obligaciones que impone el artculo 36. Esta suspensin durar un ao y se impondr adems de las otras penas que por el mismo hecho sealare la ley; Por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisin; Durante la extincin de una pena corporal; Por vagancia o ebriedad consuetudinaria, declarada en los trminos que prevengan las leyes; Por estar prfugo de la justicia, desde que se dicte la orden de aprehensin hasta que prescriba la accin penal; y Por sentencia ejecutoria que imponga como pena esa suspensin. La ley fijar los casos en que se pierden, y los dems en que se suspenden los derechos de ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitacin.

ii. iii. iv. v. vi.


ii.

Como se puede ver, estamos frente a un caso en el que, a la vez, el ciudadano tiene una prerrogativa (o derecho) que tambin constituye una obligacin a su cargo. En efecto, el artculo 35 de nuestra Constitucin, en su fraccin primera, dispone que son prerrogativas del ciudadano votar en las elecciones populares. Y en el siguiente artculo, el 36, en su fraccin tercera, seala que son obligaciones de los ciudadanos votar en las elecciones populares en los trminos que seale la ley. La complejidad que entraa esta situacin se agudiza con el artculo 38 de la misma Constitucin puesto que dispone, textualmente, que los Derechos o prerrogativas del ciudadano se suspenden:
I. Por falta de cumplimiento, sin causa justificada, de cualquiera de las obligaciones que impone el artculo 36. Esta suspensin durar un ao y se impondr adems de las otras penas que por el mismo hecho sealare la ley;

As pues, votar en las elecciones populares constituye un derecho pero, a la vez, una obligacin cuyo incumplimiento, en teora, traera como consecuencia la suspensin de las prerrogativas del ciudadano durante un ao. Y, sin embargo, vemos que en cada eleccin hay un alto grado de abstencionismo, sin contar a todos aquellos ciudadanos que ni siquiera estn inscritos en el padrn electoral y, por tanto, carecen de su credencial para votar. Acaso se ha visto que un ciudadano, en la vida prctica, vea suspendidos sus derechos como tal por no votar en las elecciones? Por supuesto que no. Empero, la letra de la fraccin I del 38 constitucional no deja lugar a dudas que el no cumplir con las obligaciones (el voto es una de ellas) trae aparejada, para el ciudadano, una sancin consistente en la suspensin de sus prerrogativas por un ao. Tcnicamente hablando, estaramos frente a una norma perfecta, pues ante la inobservancia de esa disposicin el mismo ordenamiento prev la sancin que tiene como consecuencia. Sin embargo, eso no ocurre en la prctica. Y no ocurre porque no hay una norma secundaria, en la legislacin electoral o en alguna otra ley federal, que determine la manera formal de proceder cuando algn ciudadano simplemente no vota o, peor an, ni siquiera acude a inscribirse al padrn electoral. Y es que, como se puede ver, el ltimo prrafo del mismo artculo 38, que prev dicha sancin, seala que La ley fijar los casos en que se pierden, y los dems en que se suspenden los derechos de ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitacin.

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As pues, no existen los dispositivos necesarios en Ley para hacer valer esa sancin y, por tanto, se puede decir que nos aproximamos a una autntica norma imperfecta pues la falta de observancia de la obligacin no se traduce en la aplicacin del correctivo. En pocas palabras, el legislador ha privilegiado el Derecho a Votar y no la Obligacin de Votar. Ha preferido que esa prerrogativa quede en el mbito de libertades del ciudadano frente a un deber cvico fundamental como el de ejercer el sufragio. 2.2.2.3.4. LOS EXTRANJEROS La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es su artculo 33 establece que son extranjeros aquellos que no sean mexicanos. As de simple. Es una mera definicin por exclusin. Los extranjeros no tienen Derechos Polticos en Mxico, aunque s le asisten las garantas individuales como a cualquier otro individuo, segn reza el artculo 1 de la Constitucin. Ms aun, en el supuesto que la permanencia de un extranjero en el pas se considere perniciosa, el artculo 33 constitucional faculta al Ejecutivo para su expulsin del territorio nacional.
Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artculo 30. Tienen derecho a las garantas que otorga el Captulo I, Ttulo Primero, de la presente Constitucin; pero el Ejecutivo de la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente. Los extranjeros no podrn de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos polticos del pas.

2.2.2.3.5. DIFERENCIAS ENTRE: PUEBLO, NACIN, SOCIEDAD, PATRIA Y POBLACIN. NACIN. Elemento humano que va ms all del simple concepto de poblacin o del vnculo poltico o jurdico con un Estado. Este concepto atiende una serie de factores de orden histrico, cultural y sociolgico. Existen naciones sin un territorio que les sirva de asiento fijo, como ocurri con la nacin juda, con la Palestina. SOCIEDAD. Se refiere a toda forma de agrupacin de personas. Es parte de la organizacin natural entre las personas por diversos motivos prcticos y afectivos. Se diferencia del concepto de nacin, porque esta aunque hace referencia al elemento humano del Estado (poblacin), no necesariamente est sujeta a este concepto, dado que es posible hablar de una poblacin que no se encuentre determinada por el territorio de un Estado ni, necesariamente, vinculada por races histricas o culturales profundas. PATRIA. Ideal o vnculo afectivo en el cual se combinan una serie de elementos que dan identidad a los habitantes de un Estado, y se representa a travs de smbolos patrios como lo es la bandera, el escudo nacional, el himno, y a partir de fechas muy significativas para su historia y orgullo propio (p.ej. el Da de la Independencia, el 5 de mayo, etc.)40. POBLACIN. Elemento humano del Estado. Es un dato estadstico y se refiere al conglomerado humano asentado sobre el territorio del Estado y organizado de forma poltica, jurdica y social con fines colectivos comunes. PUEBLO. Es la porcin de habitantes dentro de la Poblacin que gozan de manera directa y a plenitud todos sus derechos civiles y polticos (en pocas palabras, los ciudadanos). EL DERECHO DE LIBERTAD

2.2.2.4.
40

Giusseppe Massini fue quien distingui entre Patria y Estado en el Siglo XIX
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El Derecho de Libertad supone que el acreedor tiene un derecho subjetivo, y tiene la opcin de ejercerlo o no. Este derecho se relaciona directamente con el Principio de Autonoma de la Voluntad, que establece que los particulares pueden hacer todo lo que les plazca menos lo que les est expresamente prohibido; o bien que pueden dejar de hacer todo lo que gusten salvo aquello que les est expresamente ordenado En este contexto, el esquema de libertad es uno de los fines (elemento teleolgico) del Estado, por la misma razn de esta libertad, la regla general adoptada en el Cdigo Civil es que los actos no requieren una formalidad determinada salvo cuando la ley lo dispone, es decir que se perfeccionan los actos jurdicos con el mero consentimiento. El Derecho de Libertad existe en razn de que si una persona estuviera obligada siempre a ejercer sus derechos subjetivos, estos se convertiran en una obligacin; dentro de la realidad jurdica, una persona puede no slo optar entre el ejercicio o no ejercicio de un derecho subjetivo, sino que tambin puede optar entre el cumplir o no cumplir con obligaciones; por eso el derecho objetivo prev escenarios de incumplimiento, sancin y coercibilidad. Con excepcin de las normas imperfectas (aquellas que no prevn una sancin) estn previstas sanciones para los sujetos que en ejercicio de su libertad decidan vulnerar la norma. Es entonces, que el lmite entre el ejercicio de un derecho o la simple libertad, es la posible afectacin a terceros y el orden pblico. El derecho de libertad, pues, supone la opcin que tiene una persona a la que le asist en derechos subjetivos de ejercerlos o no.

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TEMA 3.

DERECHOS HUMANOS 3.1. Concepto 3.2. Clasificacin de los Derechos Humanos 3.3. La Comisin de los Derechos Humanos y sus Recomendaciones

3.1. CONCEPTO Los Derechos Humanos se definen como la serie de derechos y/o prerrogativas que resultan inherentes a la naturaleza humana, los cuales deben ser reconocidos por todas las personas y garantizados por el Estado, sin distincin alguna de nacionalidad, origen, color, religin, lengua, lugar de residencia, o cualquier otra condicin, los cuales se encuentran destinados a procurar el desarrollo integral del individuo que vive en sociedad. Estos derechos, como hemos mencionado, son propios del hombre pues existe una profunda conviccin de que todas y cada una de las personas tienen derechos, como el de poder vivir libres de opresiones, de tomar decisiones razonables y de no ser vctimas de la crueldad; de ah que stos derechos resulten anteriores a las primeras organizaciones polticas que dieron origen al Estado Moderno. Los Derechos Humanos se caracterizan por ser universales, por ser iguales para todos; inalienables, debido a que stos no pueden ser limitados o eliminados; interdependientes, en razn a que el avance, proteccin o desconocimiento de uno de estos derechos, influye positiva o negativamente en los dems derechos, e iguales y no discriminatorios, ya que stos se aplican a toda persona sin distincin alguna. De la misma forma, los Derechos humanos constituyen una obligacin a cargo del Estado, pues corresponde inicialmente a ste el deber de respetarlos, abstenindose de abstenerse de interferir en el disfrute de los particulares; protegerlos, impidiendo el abuso contra individuos o grupos, y procurar su realizacin, a travs de medidas positivas que promuevan y mantengan las condiciones necesarias para que, dentro de una situacin de justicia, paz y libertad, las personas puedan gozar realmente de todos sus derechos. Por cuanto hace a su desarrollo histrico, resulta importante sealar que con el paso del tiempo han existido diversos movimientos que han pretendido su reconocimiento oficial en aras de lograr una seguridad jurdica al respecto. En un principio, la mayora de las sociedades solo concedan derechos a unos cuantos privilegiados. Fue as que a finales del siglo XVII, Jonh Locke, a travs de su Teora del Contrato Social, comenz a formular una primera teora sobre los derechos humanos, al considerar que los pueblos forman sociedades y las sociedades forman gobiernos con la finalidad de que stos garanticen los derechos naturales. El pacto que se formulaba para tal efecto entre gobernantes y gobernados era precisamente ese contrato social. De ah que los gobernados solo deban mantenerse leales a tal compromiso frente a los gobiernos que efectivamente protegieran sus derechos humanos. La importancia de esta Teora del Contrato Social, radica principalmente en la influencia y fuente de inspiracin que estos conceptos tuvieron en los movimientos sociales y revolucionarios del siglo XVIII y XIX, en donde se proclamaron la libertad y la igualdad de todos los hombres en la tierra, as como la reivindicacin de sus derechos naturales (Revolucin de EU y su Bill of Rights de 1776, as como la Revolucin Francesa con su Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789). No obstante lo anterior, es de reconocer que igualmente esta doctrina encuentra fuertes crticas y limitaciones debido a que la Doctrina de Locke buscaba beneficiar a una parte de la sociedad de aquellos momentos (varones ingleses), no as a la universalidad de personas, pues no reconoci tales derechos a las mujeres, a los pueblos indgenas, etc.

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En Mxico, desde el documento denominado Constitucin de Apatzingn (1814), se reconoca la necesidad de proteger los derechos humanos al establecer en su artculo 24: La felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad. La ntegra conservacin de sus derechos es el objeto de la institucin de los gobiernos y el nico fin de las Asociaciones Polticas". Fue as que despus de muchas luchas civiles la Constitucin de 1857, siguiendo la corriente impuesta por la Constitucin de los EUA, da cabida y proteccin constitucional a estos derechos en su parte dogmtica, incluyendo un catlogo de garantas individuales en donde se reconocen los derechos humanos de primera generacin. Posteriormente en la Constitucin de 1917 se incluyen otra gama de derechos sociales y econmicos del hombre que garantizaban no solamente su seguridad fsica, los cuales se han venido ampliando a lo largo de la historia y desarrollo de nuestra Constitucin. Resulta importante destacar que durante el Siglo XX y hasta la fecha, el Derecho Internacional ha tenido un gran papel en el desarrollo, reconocimiento y garanta de los Derechos Humanos. En este sentido, a partir de la Segunda Guerra Mundial, impuls la necesidad de establecer un foro para debatir sobre las consecuencias de la guerra. Fue as que los fundadores de las Naciones Unidas reaccionaron frente a los horrores de la Segunda Guerra Mundial haciendo hincapi en la necesidad de proteger y salvaguardad los derechos humanos. En la Carta de las Naciones Unidas (26 de Junio de 1945), se reconoci como principal objetivo de la nueva organizacin (artculo 1) alcanzar una cooperacin internacional "en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin". Es as que en 1946, la ONU constituy la Comisin de Derechos Humanos, como rgano principal normativo. 41 De la misma forma, el 10 de diciembre de 1948 (Paris), la Asamblea General de la ONU aprob la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Dicha declaracin se fundamenta en el principio bsico de que los derechos humanos emanan de la dignidad inherente a cada persona. Actualmente, la Declaracin Universal, junto con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, forman la llamada Carta Internacional de Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948), la cual constituye la columna vertebral de esta materia. 3.2. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Doctrinalmente la clasificacin de los Derechos Humanos puede tener diversos enfoques, como pudieran ser el historicista, jerrquico y con base en su contenido. Actualmente, la clasificacin denominada Tres Generaciones es la que prevalece y se basa en el reconocimiento cronolgico de tales derechos por parte de los diversos ordenamientos jurdicos: a) Derechos Humanos de PRIMERA GENERACIN: Son los ms antiguos en su desarrollo normativo y surgen con la Revolucin Francesa como rebelin contra el absolutismo monrquico y se refiere a los derechos civiles y polticos. Imponen al Estado la obligacin de respetarlos siempre, pudindolos limitar solamente en los casos y bajo las condiciones previstas en la Constitucin. Estos derechos pueden sub-clasificarse en Derechos y Libertades Fundamentales, y los Derechos Civiles y Polticos:

41

Compuesta originalmente por 18 Estados Miembros, la Comisin de Derechos Humanos cuenta hoy con 53 miembros que se renen anualmente en Ginebra para analizar asuntos relativos a los derechos humanos, desarrollar y codificar nuevas normas internacionales y realizar recomendaciones a los Gobiernos.
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a.1) Derechos y Libertades Fundamentales: Estos derechos corresponden a todo individuo:


Toda persona tiene derechos y libertades fundamentales sin distincin de raza, color, idioma, posicin social o econmica. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurdica. Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos. Nadie estar sometido a esclavitud o servidumbre. Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le podr ocasionar dao fsico, psquico o moral. Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar, domicilio o correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputacin. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. En caso de persecucin poltica, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de l, en cualquier pas. Los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse y a decidir el nmero de hijos que desean. Todo individuo tiene derecho a la libertad de pensamiento y de religin. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y expresin de ideas. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacfica.

a.2) Derechos Civiles y Polticos: Estos derechos corresponden a todo ciudadano:


Todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Todos somos iguales ante la ley, esto es, a todos debe aplicarse de igual manera. Toda persona tiene derecho al juicio de amparo. Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Toda persona tiene derecho a ser oda y tratada con justicia por un tribunal imparcial. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas. Toda persona tiene derecho a ocupar un puesto pblico en su pas. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta voluntad se expresar mediante elecciones autnticas.

b) Derechos Humanos de SEGUNDA GENERACIN: La constituyen los Derechos de tipo colectivo, como son los derechos sociales, econmicos y culturales, que procuran mejorar las condiciones de vida para todos. Surgen como resultado de la Revolucin Industrial. En Mxico, la Constitucin de 1917 incluy los Derechos Sociales por primera vez en el mundo y constituyen una obligacin de hacer por parte del Estado a travs de la satisfaccin de las necesidades de los particulares y la procuracin de servicios pblico, de acuerdo con las posibilidades econmicas del mismo:

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Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales. Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias. Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud, alimentacin, vestido, vivienda, asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. Toda persona tiene derecho a la salud fsica y mental.
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Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Toda persona tiene derecho a la educacin en sus diversas modalidades. La educacin primaria y secundaria es obligatoria y gratuita. Los padres tienen derecho a escoger el tipo de educacin que habr que darse a sus hijos. Toda persona tiene derecho a la seguridad pblica.

c) Derechos Humanos de TERCERA GENERACIN: Se forma por los llamados Derechos de los Pueblos o de Solidaridad. Surgen a partir de la dcada de los aos 70 como respuesta a la necesidad de cooperacin entre las naciones, as como de los distintos grupos que las integran, y para procurar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos, por lo que no solamente pueden ser exigibles al propio estado sino tambin a la comunidad internacional. Este grupo de derechos hace referencia a tres tipos de bienes: Paz, Desarrollo y Medio Ambiente:

La autodeterminacin. La independencia econmica y poltica. La identidad nacional y cultural. La paz. La coexistencia pacfica. El entendimiento y confianza. La cooperacin internacional y regional. La justicia internacional. El uso de los avances de las ciencias y la tecnologa. La solucin de los problemas alimenticios, demogrficos, educativos y ecolgicos. El medio ambiente. El patrimonio comn de la humanidad. El desarrollo que permita una vida digna.

3.3. LA COMISIN NACIONAL DE LOS DERECHO HUMANOS (CNDH) La Comisin Nacional de los Derechos Humanos fue creada por decreto presidencial el 6 de junio de 1990, constituyndose originalmente como un organismo desconcentrado de la Secretara de Gobernacin. Esta institucin tiene como finalidad principal la proteccin y defensa a nivel Federal de los derechos humanos en Mxico. Cabe hacer mencin que de acuerdo con las modificaciones constitucionales de enero de 1992, el Congreso de la Unin y las Legislaturas de los Estados, en el mbito de sus respectivas competencias, tienen la facultad para establecer organismos especializados para atender las quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa violatorios de Derechos Humanos, por parte de cualquier autoridad o servidor pblico, con excepcin de los del Poder Judicial de la Federacin y electoral, as como para formular recomendaciones pblicas autnomas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades correspondientes. Fue el 13 de septiembre de 1999, cuando finalmente se reconoci a la CNDH como un organismo con autonoma de gestin y presupuestaria (organismo autnomo), desligado de los dems poderes de gobierno Dentro de las principales atribuciones de la Comisin, encontramos las siguientes: i) Recibir quejas de presuntas violaciones a Derechos Humanos. Dichas denuncias, cabe mencionar, no afectan el ejercicio de otros derechos y medios de defensa que puedan corresponder a los afectados conforme a las leyes.
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ii) Conocer e investigar, a peticin de parte o de oficio, presuntas violaciones de Derechos Humanos cometidas por autoridades administrativas federales, con excepcin del Poder Judicial Federal, as como aquellas realizadas por particulares con tolerancia o anuencia de algn servidor pblico o autoridad. iii) Formular recomendaciones pblicas autnomas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. iv) Impulsar la observancia de los Derechos Humanos en el pas. v) Proponer al Ejecutivo Federal la suscripcin de convenios o acuerdos internacionales en materia de Derechos Humanos. La CNDH se encuentra conformada por un Consejo Consultivo integrado por Diez Consejeros que son elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Cmara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisin Permanente. Dicho Consejo Consultivo funciona en sesiones ordinarias (cuando menos una vez al mes) o extraordinarias, y toma sus decisiones por mayora de votos presentes. La Comisin se encuentra presidida por un Presidente, el cual a su vez es el encabeza el Consejo Consultivo. Dicho funcionario ejerce la representacin legal del organismo y direccin administrativa del mismo, durando en su encargo un periodo de 5 aos, pudiendo ser reelecto por una sola vez. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 102 de la Constitucin, para ocupar el cargo de Presidente de la CNDH, es necesario se mexicano por nacimiento, estar en pleno ejercicio de sus derechos polticos y civiles, tener ms de 35 aos de edad, gozar de buena reputacin y no haber sido condenado por delito intencional que amerite pena corporal. Como resultado de las investigaciones realizadas por los visitadores generales, el Presidente de la CNDH aprueba y emite Recomendaciones Pblicas Autnomas y formula las propuestas para lograr una mejor proteccin de los derechos humanos en el pas. Las recomendaciones emitidas por la CNDH o los respectivos rganos estatales de proteccin a los derechos humanos no son vinculatorias para la autoridad; sin embargo, a partir de la reforma constitucional del 10 de junio del 2011, se incluy la obligacin de todo servidor de responder las recomendaciones que se formulen por dichos rganos, debiendo en su caso fundar, motivar y hacer pblica su negativa (Art. 102 Constitucional), adems de que la Cmara de Senadores o en su receso, la Comisin Permanente, o las legislaturas estatales, a peticin de dichos rganos, tendrn la facultad de citar a comparecer a los funcionarios o servidores pblicos responsables para que comparezcan ante dichos rganos legislativos a efecto de que expliquen el motivo de su negativa. Asimismo, a partir de dicha modificacin constitucional la CNDH podr investigar hechos que constituyan violaciones graves de derechos humanos, cuando as lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las Cmaras del Congreso de la Unin, el gobernador de un Estado, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas, no siendo competente la Comisin para conocer asuntos de tipo electoral y jurisdiccional, quedando ahora incluida la materia laboral, la cual anteriormente se encontraba fuera de tales facultades.

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UNIDAD SEXTA

DERECHO Y ESTADO

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TEMA 1.

DERECHO Y ESTADO 1.1. Analogados del trmino Estado 1.2. El Estado moderno 1.3. Estado de derecho

1.1.

ANALOGADOS DEL TRMINO ESTADO

Estado es un trmino anlogo pues a pesar de sus distintas acepciones stas participan de la misma esencia, al menos al referirnos al concepto jurdico o poltico. Estado es la situacin que guarda algo o alguien respecto de un todo, por decirlo en palabras simples. Pero ya en la lgica jurdica o poltica, el Estado se vincula con un pas, con su gobierno, con sus leyes, con una demarcacin geogrfica o con las personas dentro de una colectividad jurdicamente concebida. As, se puede hablar del Estado como sinnimo del pas en su conjunto (el Estado Mexicano). Puede confundirse con el gobierno (es tarea del Estado velar por la seguridad de la poblacin). Se entiende, tambin, como entidad federativa (Estado de Puebla, o de Campeche, por ejemplo). Y se habla del Estado Civil de una persona (soltero o casado). Como se puede observar, todos estos trminos participan, de una u otra manera, de la misma esencia: lo jurdico y poltico.

1. ENTIDAD FEDERATIVA

2. ATRIBUTO DE LA PERSONA

POBLACIN TERRITORIO

ANALOGADOS

3. ESTRUCTURA JURDICO POLTICA

DERECHO AUTORIDADES

4. GOBIERNO AUTORIDAD

FINES

5. NACIN

En trminos modernos se menciona que no hay Derecho sin Estado y no hay Estado sin Derecho, es decir, el Estado es la autoridad o lo pblico, de ah que su esencia radica en esa estructura jurdico-poltica que al estar conformado por una serie de componentes constitutivos se encuentra estructurado, organizado y armonizado; resulta sin sentido asociar solamente al Estado con el trmino gobierno, ya que evidentemente sera un tanto cuanto totalitario, lo jurdico atae a lo normativo y lo poltico atae al poder, y por ende, ese poder es lo que organiza el Derecho. Dicho lo anterior, consideramos que de entre todos los analogados antes citados, el analogado principal de Estado es aquel que se refiere a ste como estructura jurdico -poltica. Es decir, el Estado Moderno es el concepto que mejor representa este analogado.

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1.2.

EL ESTADO MODERNO

El Estado ha sido resultado de un producto histrico y social; en ese contexto, podemos indicar que la modernidad marc el paso de la economa agraria a la mercantil, caracterizada por la incipiente industrializacin manufacturera, la divisin del trabajo y la homogenizacin de los sistemas monetarios. La nocin de Estado Moderno ha sido muy debatida, se ha venido considerando una creacin del Renacimiento, pero sus orgenes se remontan hacia finales de la Edad Media. Es el concepto mismo de autoridad (autoritas y potestas), de gobierno, de su renovacin, de la organizacin social bajo reglas y mando lo que, desde un principio, ha venido moldeando la estructura po ltica y legal hasta llegar a un ente con personalidad jurdica propia, con diversos elementos que le dan cohesin hacia dentro e independencia hacia fuera. Correspondi a Nicols Maquiavelo ser el precursor del concepto moderno pues por ocasin primera, utilizo la palabra Estado en el siglo XVI en su obra El Prncipe. En la actualidad existen mltiples definiciones en torno al concepto de Estado, sin embargo tomaremos una definicin aceptada mayoritariamente por la doctrina del la Teora General del Estado: La organizacin jurdico-poltica de una poblacin, asentada en un territorio, bajo el mando del poder pblico cuya existencia y ejercicio y relacin con los particulares se basa en el derecho y que persiguen una serie de fines comunes . 1.3. ESTADO DE DERECHO

G. Jellinek nos indica que el Estado puede, es verdad, elegir su Constitucin (su Derecho); pero es imprescindible que tenga alguna. La anarqua es una posibilidad de hecho, no de derecho En este contexto, podemos definir al Estado de Derecho como un concepto que incluye, como mnimo, el requisito de un fundamento claro en el derecho para el ejercicio de la autoridad pblica, la proteccin de los derechos individuales, incluyendo salvaguardas contra el abuso del poder, una judicatura independiente y la igualdad frente a la ley.42 No obstante la definicin mencionada, utilizar la terminologa de Estado de Derecho no es adecuada, un estado de derecho siempre va a existir en cuanto exista un Estado Moderno. Es decir, el Estado presupone la existencia de un marco jurdico que le dio origen y fundamento a la creacin de las instituciones del poder pblico, a sus facultades y, en contrapartida, a los derechos fundamentales de los individuos en su relacin con ese poder pblico. Es la tensin natural que se da entre dos grandes principios: la autonoma de la voluntad y el principio de legalidad. tanta libertad como sea posible y tanto gobierno como sea necesario.

42

Gerhard Casper, ex rector de Stamford y ex decano de la facultad de leyes de la Universidad de Chicago.


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TEMA 2.

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO 2.1. La poblacin 2.2. El territorio 2.3. El derecho 2.4. La autoridad o poder pblico 2.5. Los fines del Estado 2.6. Su ubicacin en el rgimen constitucional mexicano 2.7.

De la definicin citada arriba y que constituye el analogado principal del trmino Estado, se concluye que existen cinco elementos que lo componen: 2.1. Poblacin Territorio Poder pblico Sistema jurdico (derecho) Fines (elemento teleolgico) POBLACIN

Es considerado el elemento humano y destinatario del Estado, debido a que ah radica un conjunto de personas naturales que habitan en un territorio de manera estable, que cuentan con razn, voluntad y libertad para ello. Pueblo: aquella parte de la poblacin que goza plenamente de sus derechos civiles y poltico. Es decir, el Pueblo se asimila a la ciudadana pues slo los ciudadanos de la repblica pueden ejercer el derecho a sufragio, el derecho a ser elegido y la posibilidad de incorporarse a la funcin pblica, entre otros derechos polticos. Una poblacin no supone por s misma la existencia de una sociedad. Una persona puede ser parte de la poblacin y no de la sociedad. Tanto sociedad como nacin constituyen trminos sociolgicos pero no jurdicos propiamente hablando.

POBLACIN CIUDADANOS EXTRANJEROS


MEXICANOS

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2.2.

TERRITORIO

Es el elemento fsico del Estado, su la importancia la podemos identificar principalmente en tres vertientes, desde el punto de vista jurdico, debido a que es donde radica el mbito espacial de validez de las normas jurdicas; desde el aspecto poltico, a travs del cual se establecen los lmites de la soberana; y finalmente desde el mbito econmico, ya que es susceptible de explotacin y aprovechamiento. El territorio se encuentra, a su vez, constituido por diversos elementos: El territorio terrestre: tierra fsica superficial dentro de los deslindes geogrficos, y su proyeccin hacia el subsuelo. Las aguas interiores: que son aquellas comprendidas en el territorio terrestre (lagos, ros) y el espacio martimo encerrado por las lneas de base recta (lneas imaginarias que unen los puntos ms prominentes de la costa). Territorio martimo: Mar territorial; Zona contigua, y Zona Econmica Exclusiva Espacio areo: masa de aire que est sobre el territorio terrestre, aguas interiores y mar territorial.

De conformidad con el artculo 42 de nuestra Constitucin, el territorio nacional comprende: i. El de las partes integrantes de la Federacin ii. El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes iii. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Ocano Pacifico iv. La plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes v. Las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que fije el derecho internacional y las martimas interiores y; vi. El espacio situado sobre el territorio nacional con la extensin y modalidades que establezca el propio derecho internacional. Como se observa, no slo incluye al espacio terrestre, tambin incluye el subsuelo, el espacio areo y el mar territorial. La delimitacin del espacio areo es importante para la navegacin area, para las comunicaciones inalmbricas (por el dominio de las frecuencias del espectro) y para una cuestin ambiental, las emisiones que se desprenden sobre el Estado. Al tener el dominio sobre el subsuelo, se pueden explotar minerales e hidrocarburos como el petrleo. El Estado tiene el dominio del mar territorial para su explotacin. Sobre el territorio se pueden otorgar concesiones a los particulares para la exploracin, explotacin y beneficio de sus recursos. 2.3. DERECHO Este elemento organiza a todos los dems, establece quin es el poder pblico, cmo y quin puede dictar las normas, cules son los lmites del territorio, quines son personas, quines son mexicanos. Como lo define Kelsen es el orden jurdico el que determina el titular de la autoridad y la forma de ejercerla; quien debe mandar y quien obedecer. Con el Derecho se constituye al Estado, pues la Constitucin misma es un ordenamiento jurdico. De ah derivan leyes y tratados, y otras piezas normativas que organizan a los cinco elementos del Estado, distribuyen el poder y confieren derechos. Es el hilo que permite, en un collar de piedras, estar unidas en forma armnica, por as decirlo.

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2.4. LA AUTORIDAD O PODER PBLICO El poder pblico dimana del pueblo y se instituye en beneficio de ste. Este elemento se desenvuelve en las tres funciones clsicas, intrnsecamente diferentes, y que se denomina la divisin tripartita de los poderes: Poder Ejecutivo Federal, al Poder Legislativo, el Poder Judicial, quienes en su esfera de competencia participan de sus atribuciones esenciales: la imperatividad, la unilateralidad y la coercibilidad. Asimismo, son parte de l los rganos Autnomos del Estado como la Comisin Nacional de Derechos Humanos, el Instituto Federal Electoral y el Banco de Mxico. Tambin forman parte del poder pblico los gobiernos locales y municipales, as como los rganos autnomos al interior de las entidades federativas. Por lo anterior, consideramos que no es correcto hablar del trmino "gobierno para aglutinar a la totalidad del poder pblico, pues el gobierno es tan slo una de las partes en que se divide el poder pblico. 2.5. LOS FINES DEL ESTADO Los fines son un propsito comn o una aspiracin a la que se pretende llegar, por lo que es considerado un elemento a distancia, o teleolgico (tele=lejos, a la distancia. Importante es no confundir con el trmino teolgico, referido a Dios). Es este sentido, el Derecho lo nico que procura es regular la conducta en sociedad, pero en aquellos aspectos que afectan a la colectividad, de ah que nuestra Constitucin considera nicamente fines colectivos aunque parte del reconocimiento y proteccin de la persona humana, de sus derechos fundamentales, de sus libertades e intimidad. Ahora bien, debemos distinguir entre un bien individual y uno comn, el primero entendido como la aspiracin que de manera personal buscamos; por su parte, el bien comn es general o colectivo, son aquellos fines que se persiguen en el contexto social para vivir mejor en el presente y en el futuro. El Estado bajo ninguna circunstancia puede instituirse como el gran satisfactor de individualidades. Hay que distinguir tambin de los fines colectivos limitados al tiempo y al espacio, y no aspirar a que el Estado se encargue de lo ultraterrenal ni espiritual. Eso queda en el mbito individual y libertario de cada persona y de las asociaciones y religiones destinadas a tales fines. 2.6. SU UBICACIN EN EL RGIMEN CONSTITUCIONAL MEXICANO a. Poblacin La poblacin est ubicada en nuestra Constitucin en el ttulo primero captulo segundo, tercero y cuarto, del artculo 30 al 38. El artculo 30 habla particularmente de los mexicanos que pueden llegar a serlo por nacimiento o por naturalizacin, posteriormente el 33 de los extranjeros y el 34 estrictamente de los ciudadanos mexicanos. Las personas morales no son parte de la poblacin aunque su existencia y efectos s estn previstos y regulados por las leyes, como una ficcin o artificio para facilitar el comercio y otros propsitos civiles y mercantiles pero con la condicin de que persigan fines lcitos (artculo 25 del Cdigo Civil Federal). Es importante leer los textos constitucionales que distinguen al mexicano por nacimiento y por naturalizacin, as como a quienes tienen la calidad de ciudadanos y a los extranjeros.

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POR NACIMIENTO M EXICANOS ART . 30 POBLACIN CIUDADANOS (ART . 34) NO CIUDADANOS POR NATURALIZACIN

EXTRANJEROS ART . 33

b.

Territorio El artculo 42 nos indica los componentes del territorio; las partes integrantes de la federacin, el mar territorial y el espacio areo. El artculo 43 constitucional se refiere a las partes integrantes de la Federacin. 43 El artculo 27 nos indica sobre el aprovechamiento del territorio; en este sentido, la propiedad del territorio con todas sus partes, tierras y aguas corresponde originariamente a la nacin; el Estado tiene la propiedad y puede t ransmitir a particulares para constituir la propiedad privada. En este sentido, es el Estado quien puede imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico, zonas donde no se puede construir, etc. Por lo tanto, el artculo 27 constitucional habla de la propiedad originaria, de la propiedad privada y de la expropiacin, utilidad pblica e inters general.

c. Derecho El artculo 1 nos indica los Derechos y Garantas Universales El artculo 17 hace referencia a la aplicacin de la justicia. Los artculos 71, 72 y 73 nos indica las leyes federales o secundarias44 Los artculos 103 y 107 nos menciona el Amparo45 El artculo 115 alude Reglamentos y bandos municipales El artculo 124 establece la Frmula residual El artculo 133 determina la estructura fundamental del sistema jurdico mexicano, particularmente el relacionado con el Pacto Federal, aunque tambin del mismo deriva la jerarqua de las normas. El artculo 135 hace referencia a las Reformas a la Constitucin El artculo 136 nos habla sobre la inviolabilidad de la Constitucin.

43 44

Una federacin es una agrupacin de la misma naturaleza. Confederacin es un pacto entre federaciones. La ley primaria es la constitucin 45 Vase El amparo, sus fundamentos y principios. Unidad Quinta / Tema 3
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Muchos otros artculos podran referirse al Derecho como parte del andamiaje jurdico, ms all de los derechos, prerrogativas, facultades y atribuciones que del mismo se desprendan para tratar temas o instituciones particulares. d. Autoridad o Poder pblico El artculo 49 nos indica la divisin y equilibrio de poderes; equilibrio porque no pueden reunirse dos o ms poderes en una sola persona, a saber poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Ms adelante se hace explcita la manera de integrar esos tres poderes y se acompaan de sus respectivas atribuciones. El artculo 116 hace referencia de los poderes estatales. El artculo 115 hace mencin del poder municipal, clula de divisin poltica de nuestro pas. El artculo 122 nos indica expresamente el Distrito Federal. El artculo 124 contiene la llamada formula residual segn la cual lo que no est expresamente conferido a las autoridades federales se entiende reservado para los gobiernos de los estados. Los rganos autnomos de Estado se encuentran establecidos fuera de la Administracin Pblica, aunque necesariamente su existencia, estructura bsica y principales atribuciones deben quedar plasmados en la Constitucin. Su fin es crear contrapesos a los tres poderes de la Unin. Instituto Federal Electoral (IFE)- antes era Instituto electoral y dependa de la Secretara de Gobernacin. Artculo 41. Busca que las elecciones democrticas se realicen al margen del gobierno en turno para evitar el conflicto de inters natural entre perpetuarse en el poder y abrir paso a elecciones libres y seguras. Banco de Mxico (BANXICO).- Anteriormente era un organismo pblico descentralizado coordinado por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. Administra las reservas internacionales pero su principal mandato constitucional es la preservacin del poder adquisitivo del dinero. De ah que se le confiere el manejo de la poltica monetaria para proteger que no haya inflacin, tambin participa de la poltica cambiara (compra venta de divisas) para referirse a la paridad de la moneda nacional respecto de las divisas de otros pases (Artculo 28). Comisin Nacional de Derecho Humanos (CNDH).- antes dependa de la Secretara de Gobernacin. Equilibrio en la comisin de abusos contra los particulares bajo la razn o el pretexto de ejercer el poder. Artculo 102- B. Emite recomendaciones que tienen peso poltico pero sin efecto vinculativo, jurdicamente, alguno.

e. Fines del Estado: Como dijimos, la poblacin busca, a travs de sus leyes e instituciones, representantes populares y gobernantes, que se cumplan ciertos fines comunes a la gran mayora de ellos. Es el porqu del propio Estado, del pago de impuestos, de la obediencia a las autoridades, de la cesin patrimonial y de libertades en aras de que los dems tambin lo hagan y, en su conjunto, se pueda Vivir Mejor en una sociedad. Sin que se pretenda agotar el catlogo de fines explcitos o implcitos en nuestra Constitucin, algunos ejemplos lo ilustran:

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Igualdad (artculo 1) Libertad (artculos 1, 6, 5, 7, 11, 9, 14,24) Seguridad jurdica (artculos 14, 17, 16, 23,21) Democracia (artculos 35, 40,26) Pluralidad (artculos 2, 24, 3,1 ltimo prrafo) Derechos de propiedad (artculos 27, 25, 28,16) Trabajo digno: artculo 123 Educacin (artculo 3) Repblica representativa (artculo 40) Libre competencia (artculo 28)

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TEMA 3.

LA SOBERANA 3.1 El pueblo y la soberana 3.2. El debate sobre el derecho a la revolucin 3.3. Efectos de la integracin comercial y la globalizacin 3.4. Formas de Estado y de Gobierno

3.1 EL PUEBLO Y LA SOBERANA La soberana, contrario a lo que pudiera pensarse, no es un elemento del estado sino una cualidad del mismo. Se trata de la potestad que tiene un estado para autoregularse, con base en sus propias instituciones y leyes, sin injerencia alguna de otro estado o gobierno extranjero. Etimolgicamente, la palabra soberana proviene del latn superanus, sper, encima.46 La soberana nacional naci a finales de la Edad Media como el sello distintivo del Estado nacional. Juan Jacobo Rousseau fue uno de los primeros idelogos que utiliz el trmino. La nocin de soberana nacional se atribuye a la nacin, como entidad abstracta y no al pueblo formado por hombres concretos. De ese modo, la soberana se hace pasar al cuerpo colegiado de representantes populares que se arrogan el derecho de hablar por la nacin y decidir quines pueden contribuir a formar su voluntad por medio del voto47, es decir, se trata de la facultad de decidir en ltima instancia aun cuando no haya normas que aplicar al caso concreto; el legibus solutus desde la Revolucin Francesa hasta nuestros das es el pueblo, porque l y slo l est libre de la ley que puede derogarla, por una ley posterior por l sancionada .48 En este contexto, la soberana es la instancia ltima de decisin, como afirma Hermann Hller es aquella unidad decisoria que no est subordinada a ninguna otra unidad decisoria universal y eficaz. La soberana, encuentra su fundamento en el Ttulo segundo, captulo primero, de nuestra Constitucin:
LA SOBERANA EN NUESTRA CONSTITUCIN

LA SOBERANA RESIDE ESENCIALMENTE


Y ORIGINARIAMENTE EN EL PUEBLO

ARTCULO 39

FORMAS DE GOBIERNO

REPRESENTATIVA

VOLUNTAD DEL PUEBLO SER

ARTCULO 40

REPBLICA

DEMOCRTICA FEDERAL

EL PUEBLO EJERCE SU SOBERANA EN

ARTCULO 41

PODERES DE LA UNIN ESTADOS

46

Diccionario jurdico mexicano, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Tomo P-Z, Mxico, 1992, p.p. 2935 y 2936. 47 ANDRADE Snchez, Eduardo. Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus constituciones. H. Cmara de Diputados, LV Legislatura. p. 56. 48 ARNAIZ Amigo, Aurora. Estructura del Estado. Ed. Mc. Graw Hill. Serie Jurdica, cuarta edicin, Mxico, 2003, p.74
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As, aun y cuando la constitucin establezca en su artculo 39 que la soberana reside esencial y originariamente en el pueblo, y que ste tiene en todo momento el inalienable derecho de cambiar la forma de su gobierno, esto ltimo debe ocurrir atendiendo, invariablemente, lo que dispone el artculo 41 de la propia constitucin, mismo que seala que si bien el pueblo tiene esa potestad, ello se ejerce al travs de los poderes de la unin, los cuales tienen mecanismos expresos en esa ley fundamental para su integracin y renovacin. 3.2. EL DEBATE SOBRE EL DERECHO A LA REVOLUCIN Entendemos por revolucin, como dispone el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola: (i) La accin y efecto de revolver o revolverse; (ii) Cambio violento en las instituciones polticas, econmicas o sociales de una nacin; (iii) Inquietud, alboroto, sedicin; (iv) Cambio rpido y profundo en cualquier cosa. Sin embargo, en trminos jurdico-polticos es el cambio de las instituciones fundamentales de un pas por medios violentos y ajenos al rgimen constitucional. Tena Ramrez se refiere al derecho a la revolucin como "violar el derecho positivo en funcin de la tica". Es as que, el derecho a la revolucin puede tener, en algunos casos, una justificacin filosfica pero no de carcter jurdico, toda vez que sta es una situacin de hecho ms nunca ser de derecho. A mayor abundamiento, en nuestro derecho no puede ser reconocido una facultad del pueblo a la revolucin. El artculo 135 Constitucional prev reformas y adiciones a dicho ordenamiento, pero nunca dispone su abrogacin o extincin, ya que para ello nuestro sistema constitucional dispone de medios jurdicos para efectuar una reforma de esa ndole, por conducto del Constituyente Permanente. En nuestro sistema normativo, el principio de que la ley suprema no est al alcance de las revoluciones encuentra su fundamento en el ttulo noveno de nuestra Constitucin titulado inmovilidad de la Constitucin.
Artculo 136.- Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno pblico se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecer su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados, as los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieren cooperado a sta.

As pues, existe un derecho DE la revolucin, el emanado del movimiento armado que inicia en 1910 y se plasma en la Constitucin vigente de 1917. Pero no se puede ni debe hablar de un derecho a la revolucin, pues sera tanto como prever la posibilidad de que grupos ajenos al orden e institucionalidad atenten vlidamente contra el rgimen establecido. 3.3. EFECTOS DE LA INTEGRACIN COMERCIAL Y LA GLOBALIZACIN Hoy el mundo atraviesa por un contexto de amplia integracin econmica, en la que los pases se ven mayormente influenciados por los fenmenos internacionales, las crisis econmicas, los aciertos y desaciertos de las naciones. En este contexto, la globalizacin afecta al poder soberano en todas sus expresiones: poltica, econmica, social. Es por ello que actualmente se puede afirmar que el xito de las naciones no
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slo est limitado a su insercin global, sino en que la base de su crecimiento econmico este enfocado a los esfuerzos para mejorar los factores que determinan su competitividad. Hoy da, los pases compiten entre s por atraer ms capitales e inversiones y lograr su permanencia en el largo plazo. Ello trae como consecuencia el crecimiento econmico, la generacin de empleos, la creacin de riqueza y, en ltima instancia, el bienestar colectivo. Como se ha observado en la ltima crisis econmica mundial de finales del 2008 y durante el 2009, un problema sistmico de orden financiero en un solo pas (Estados Unidos) puede provocar un autntico tsunami en los mercados mundiales y consecuencias desastrosas en la macro y microeconoma de las dems naciones. Adems, el contexto global, la integracin de mercados, la fortaleza de los organismos internacionales y el asombroso avance de los medios de comunicacin y las carreteras de la informacin al alcance, hacen de la soberana un concepto mucho ms limitado que el que tuvo hace apenas unos lustros, y limita la capacidad de los gobiernos a hacer lo que les venga en gana. Hay efectos jurdicos (los tratados de libre comercio) y de ndole poltico (las ONGs y los medios de comunicacin) que en verdad acotan la actuacin de los estados en el mundo. Ya no se puede cerrar arbitrariamente la frontera a productos del exterior, ni violar impunemente los derechos humanos, o hacer a un lado la democracia o violentar el cuidado al medio ambiente, sin una sancin directa (moral y poltica) de la comunidad internacional. Ello sin perjuicio de las medidas compensatorias que pueden enderezarse por los pases afectados para el caso de que se dejen de observar los acuerdos contenidos en los tratados de libre comercio. En una palabra: el futuro de la democracia no es lo que era (citando a Juan Luis Cebrin y a Felipe Gonzlez, de Espaa).

3.4.

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

Es de suma importancia distinguir entre lo que son formas de Estado y formas de Gobierno. Una vez que hemos definido los elementos del Estado, podremos establecer a que se refieren cada una de ellas.

Para Andrs Serra Rojas, las formas de organizacin poltica se refieren a las formas de Estado y comprenden todos los elementos del mismo, es decir, un conocimiento de la totalidad del orden jurdico vigente de un Estado, que abarca a todos sus rganos superiores. Las formas polticas hacen referencia a la organizacin general del Estado. Ellas se pueden clasificar en formas de gobierno y formas de Estado.
Para la doctrina la clasificacin de las formas de gobierno no ha sido unnime. Estas slo aluden a las diversas maneras en que puede organizarse slo uno de los llamados elementos del Estado, esto es, la autoridad o el poder pblico; ahora bien, las distintas formas de organizar el poder con base territorial dan lugar a las formas de Estado, independientemente de cmo sea su gobierno. Formas de Estado deben entenderse a la designacin de la organizacin poltica en su conjunto, con la unidad de los elementos que lo constituyen. Para Hermann Heller, "la manera como se distribuye el poder del Estado determina la forma del mismo". En este sentido, la doctrina ha sugerido distintas formas de Estado, las ms aceptadas son:

i.

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Confederacin de Estados, surge, generalmente, por un acuerdo entre sanos Estados que convienen su unin, pero sin formar un nuevo Estado superior a las partes Confederadas. No hay, pues, en esta fusin estatal un sper-Estado, con soberana que se imponga a los poderes de los Estados miembros. Estados unitarios: es aquel en el que la soberana se ejercita directamente sobre un mismo pueblo, que se encuentra en un mismo territorio. Estados Federales: es el formado de una u otra manera por la unin de dos o ms Estados, es el que se encuentra constituido por otros Estados o que comprende dentro de s, como elementos constitutivos diversas entidades polticas menores.

ii.

Formas de Gobierno, se refieren al complejo de instrumentos que se articulan para conseguir finalidades estatales y, por tanto, los elementos que miran a la titularidad y el ejercicio de las funciones soberanas atribuidas a rganos constitucionales. Las formas de gobierno hacen referencia, segn Serra Rojas, a la estructura, que pueden adoptar en algn pas, los rganos encargados de ejercer las funciones soberanas y el mutuo enlace con que deben estar tratados y relacionados entre s. Aristteles clasific a las formas de gobierno con base en el nmero de gobernantes:

Las formas puras o perfectas: Aristocracia: el gobierno corresponde a los nobles, que es una parte restringida de la sociedad. Monarqua: se basa en la idea de que el poder del estado corresponde a una persona concreta (rey, emperador o prncipe) con carcter vitalicio y hereditario. Democracia: el poder es ejercido directamente por el pueblo y cambia peridicamente; representa el equilibrio del poder, es decir, el poder no se concentra en una sola persona, sino que existen tres poderes: uno para formular leyes; otro para aplicarlas, y un tercero para impartir justicia.

Las formas impuras o degeneradas: desvirtan sus finalidades sirviendo a intereses o propsitos particulares. Tirana: degeneracin de la monarqua, es decir, cuando el rey ejerce el poder no en beneficio de su pueblo, sino en el propio. Oligarqua: forma corrompida de la aristocracia, sucede cuando los nobles dejan de atender a las necesidades de todos y slo buscan su propio enriquecimiento y dominio sobre los dems. Demagogia: Degeneracin de la democracia, caracterizada por un estado de desorden, injusticia y descontrol cuando el pueblo en lugar de buscar el inters general busca individualmente su inters particular.

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Por su parte, Nicols Maquiavelo clasific a las formas de gobierno en dos: monarqua y repblica (aristocrtica o democrtica): "todos los Estados, todos los dominios que han tenido y tienen soberana sobre los hombres, han sido y son repblicas o principados."49 En este contexto, existe una clasificacin moderna respecto de esta forma de gobierno:

Parlamentarismo: El Parlamento es el asiento principal de la soberana, por lo tanto, no admite una separacin orgnica o rgida del poder entre el gobierno y el Parlamento El poder ejecutivo se encuentra a cargo del primer ministro, y el jefe de Estado puede ser hereditario (rey) o lectivo (presidente), este ltimo es smbolo de unin nacional y no cuenta con una esfera de competencia propia. El parlamento tiene preeminencia sobre el poder ejecutivo.

Presidencialismo: Existe una gran separacin de poderes, habiendo tres rganos independientes entre s. El poder ejecutivo es unipersonal y concentra en su persona las calidades de jefe de Estado y jefe de gobierno. CUADRO COMPARATIVO MONARQUA
Forma de gobierno donde el poder es vitalicio y hereditario

REPBLICA
Forma de gobierno donde el poder cambia peridicamente

1. El que gobierna es un rey. 2. Tiene el poder desde que lo coronan hasta que muere. 3. Su poder es hereditario (pasa de padres a hijos) 4. El rey pertenece familia o dinasta. a una

1. El que gobierna presidente.

es

un

2. Tiene el poder slo por tiempo determinado. 3. El poder es intrasmisible. 4. El presidente es un ciudadano que proviene del pueblo. 5. Los cargos pblicos temporales y rotativos son

Los sistemas de gobierno, en consecuencia, aluden a lo que la teora poltica conoce como formas de gobierno y stas, a su vez, se correlacionan con las formas de estado.

Expuesto lo anterior, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artculo 40 la forma de gobierno, al indicar que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberan os en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental. Mxico tiene un sistema presidencial, de conformidad con el artculo 80 de la Constitucin el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unin se encuentra en un solo individuo, que se
49

MAQUIAVELO, Nicols. El Prncipe. Editorial Alianza, Madrid, 1981, p. 37.


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denominar "Presidente de los Estados Unidos Mexicanos"; en este sentido, el artculo 89 del mismo ordenamiento establece las facultades y obligaciones que le son conferidas, con independencia de que otros preceptos contengan otras atribuciones, las que en su conjunto le otorgan el carcter del Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe de las Fuerzas Armadas.

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TEMA 4.

LA CONSTITUCIN 4.1. Parte orgnica (los tres poderes de la unin y sus atribuciones; el captulo econmico; los rganos autnomos de Estado y la administracin pblica federal) 3.1.1. Frmula residual 3.1.2. Facultades concurrentes 42. Parte dogmtica (las garantas individuales y sociales) 4.3. El amparo, sus fundamentos y principios 4.4. La controversia constitucional 4.5. La accin de inconstitucionalidad

La Constitucin es la ley fundamental de un Estado, aunque tambin puede considerarse como el estatuto fundamental que le da vida, que integra y organiza a los elementos del Estado mismo y que les permite interrelacionarse entre s y con otros Estados en el mbito internacional. Contiene, asimismo, el catlogo de los derechos fundamentales (garantas individuales) y sociales, as como los medios de defensa de los mismos. Parte orgnica: Son los artculos que regulan el captulo geogrfico, la forma de gobierno, la divisin de poderes, la distribucin de facultades entre los rganos federales y locales, la supremaca de la Constitucin y finalmente su inviolabilidad. Parte dogmtica: Comprende los derechos fundamentales de las personas, tambin conocidos como garantas individuales, y sus medios de defensa (el derecho de amparo). PARTE ORGNICA

4.1.

La doctrina ha explicado de manera sistemtica que la parte orgnica de la Constitucin expone el denominado Principio de Organizacin por medio del cual se establece la forma de gobierno, la divisin de poderes, las atribuciones de cada uno de los rganos de gobierno y su distribucin de competencias. La funcin de la parte orgnica consiste en establecer la organizacin del Estado, no slo para determinar su composicin sino tambin para complementar las garantas individuales en tanto que delimita las funciones pblicas. Poderes de la Unin: Poder Ejecutivo Federal. Se entiende por Poder Ejecutivo, el poder pblico, ejercido en interdependencia con las funciones legislativas y jurisdiccionales, a travs de la actuacin de un conjunto de rganos de autoridad jerrquicamente estructurados y se manifiesta en actos de autoridad de carcter administrativo, los cuales son concretos, particularizados e individualizados. El Poder Ejecutivo, tambin llamado administrativo, comprende la funcin pblica que se traduce en mltiples actos de autoridad, sin que su motivacin y finalidad se fundamente en la existencia de un conflicto o controversia jurdica, ni en la solucin respectiva. Es el rgano al que le corresponde la funcin de Gobierno y la Administracin Pblica Federal, y es considerado como la funcin pblica distribuida en rganos del Estado que se encuentran vinculados en una estructura sistematizada y en un cuadro de relaciones jerrquicas.

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El Poder Ejecutivo radica en un solo individuo, denominado Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, y su investidura deriva de la voluntad popular, y como supremo rgano ejecutivo del Estado se le confa la funcin administrativa y se encuentra investido con la facultad de nombrar a sus inmediatos colaboradores para el despacho de los diversos ramos de la administracin pblica. No obstante lo anterior, el Presidente de la Repblica se auxilia en lo que se llama la Administracin Pblica Federal, es decir, Secretaras de Estado, rganos desconcentrados de esta (administracin pblica centralizada) y en organismos e institucione s con personalidad jurdica propia que tienen a su cargo la prestacin de determinados servicios o el ejercicio de determinadas atribuciones no conferidas directamente a las secretaras de Estado y que se les conoce como Entidades Paraestatales (por ejemplo, Pemex, CFE, la banca de desarrollo). Poder Legislativo Federal. Se deposita en el Congreso de la Unin 50, que se divide en dos Cmaras, una de Diputados y otra de Senadores. El Congreso se encarga de expedir leyes que regulan la estructura y funcionamiento internos de la Repblica Mexicana, sin embargo, aunque la tarea legislativa sea su facultad primordial, tambin desarrolla funciones que pueden clasificarse como poltico-administrativas y poltico-jurisdiccionales que se traducen en leyes, decretos y fallos respectivamente. La Cmara de Diputados est integrada por 500 diputados que representan a los ciudadanos. De estos 300 son elegidos por mayora relativa y los otros 200 por representacin proporcional. La Cmara de Senadores est integrada por 128 senadores, cuatro por cada Entidad Federativa. Los senadores son la representacin de los estados ante el pacto federal. De estos cuatro por cada entidad, dos son de la frmula ganadora, el 3 es el primero de la frmula del partido que queda en segundo lugar, y el 4 es el de la lista plurinominal. Este esquema es absurdo, inequitativo y rompe con la lgica del pacto federal pues los senadores (al menos en teora) son los representantes de las estados de la repblica ante el pacto federal. De ah que el nombrar senadores a travs de una lista plurinominal, con independencia del lugar de origen del legislador de que se trate, rompe equilibrios y nicamente genera lealtades de stos hacia su partido poltico pero no hacia los ciudadanos.

Poder Judicial Federal. El ejercicio del Poder Judicial se deposita en la Suprema Corte de Justicia, el Tribunal Electoral, los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en los Juzgados de Distrito. En los mbitos de su competencia desarrolla dos funciones jurisdiccionales: la judicial propiamente dicha y la de control constitucional. Cuando realiza la funcin judicial acta como un juez que resuelve un conflicto de derecho, ya sea civil, administrativo, penal o laboral. Mientras que en el ejercicio de la funcin de control constitucional acta como mantenedor y protector del orden instituido por la Constitucin y establece una relacin poltica, de poder a poder, con las dems autoridades del Estado, sean federales o locales, adems de salvaguardar las garantas individuales de las personas a travs del juicio de amparo. Captulo Econmico: Se encuentran consagrados en los artculos 25, 26, 27 y 28 de la Constitucin. Habla de la rectora del Estado en la conduccin econmica del pas, de la intervencin de los particulares y de la planeacin del desarrollo, entre otros.

50

De conformidad con el artculo 78 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, durante los recesos del Congreso de la Unin habr una Comisin Permanente, integrada por 37 miembros de los que 19 sern diputados y 18 senadores, nombrados por sus respectivas cmaras la vspera de la clausura de los periodos ordinarios de sesiones.
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rganos Autnomos del Estado: La Suprema Corte de Justicia de la Nacin los ha definido como un equilibrio constitucional, que sin perder su esencia, debe considerarse como una distribucin de funciones o competencias, haciendo ms eficaz el desarrollo de las actividades encomendadas al Estado. Se establecen en los textos constitucionales, dotndolos de garantas de actuacin e independencia en su estructura orgnica para que alcancen los fines para los que fueron creados, es decir, para que ejerzan una funcin propia del Estado que por su especializacin e importancia social requera autonoma de los clsicos poderes del Estado.

4.1.1 FORMULA RESIDUAL Confiere a las entidades federativas las facultades no concedidas expresamente por la Constitucin a los funcionarios federales. Artculo 124 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos mexicanos: Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados. Esto es as porque, en su origen, los estados de la repblica cedieron parte de sus atribuciones esenciales en aras de conformar un todo en el que ellos participaran, dando cabida a lo que se conoce como Federacin, o pacto federal. As, ciertas atribuciones que eran de ellos, en un principio, son transferidas a las nuevas autoridades federales y lo hacen a travs de la propia Constitucin. Por eso es que se dice que lo que no hayan cedido expresamente a los funcionarios federales, se entiende reservado para los gobiernos locales. 4.1.2 FACULTADES CONCURRENTES El principio federal a que se refiere el mencionado artculo 124 Constitucional, tiene excepciones y son las llamadas facultades concurrentes, que son las que se ejercen simultneamente por la federacin y las entidades federativas. Las facultades concurrentes deben estar expresamente reconocidas en la Constitucin, y es sta Ley Fundamental la que delega al Congreso de la Unin la facultad de distribuir, entre la federacin y las entidades federativas, las atribuciones, en cada caso, a travs de una ley ordinaria (por ejemplo, en materia de salud, educacin, seguridad pblica, comercio, etc.). 4.2. PARTE DOGMTICA La parte dogmtica se integra por las Garantas Individuales y Sociales. En este sentido, las Garantas Individuales (artculos 1 a 29) se refieren a las personas en lo particular mientras que las Garantas Sociales son derechos de carcter colectivo, en otras palabras, son aspiraciones de justicia social que no tienen la misma eficacia jurdica para hacerlas valer desde el punto de vista jurdico (por no tener algo similar a la figura del amparo para las garantas individuales). 4.3. EL AMPARO, SUS FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS El Juicio de Amparo tiene su fundamento en los artculos 103 y 107 Constitucionales y se define como el procedimiento judicial cuyo objeto es la proteccin y restitucin de las garantas individuales del particular que han sido afectadas por un acto de autoridad. La naturaleza jurdica del amparo es la de ser un juicio que se sigue ante rganos del poder judicial federal. No puede ser considerado como un recurso, an y cuando en algunas ocasiones ha
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sido confundido con tal carcter. Lo anterior, debido a que el amparo lleva la forma y sigue las reglas de un procedimiento judicial cuya materia es el estudio del acto reclamado y por la prohibicin constitucional contenida en el artculo 23 Constitucional, la cual ha sido extendida no solamente a la materia criminal sino tambin a la materia civil. Por cuanto hace a los tipos de amparo, tenemos dos: El Amparo Directo y el Indirecto. Ambos tipos de amparo buscan la restitucin de las garantas individuales del quejoso; sin embargo, existen mltiples diferencias que deben ser reconocidas para saber el tipo de amparo que debe aplicarse ante un acto de autoridad que supone est vulnerando las garantas individuales:
i.

El primer criterio es el relativo a la AUTORIDAD JURISDICCIONAL ante la cual se promueve: En el caso del juicio de amparo indirecto, ste se tramita ante el Juez de Distrito, mientras que el amparo directo se lleva a cabo ante el Tribunal Colegiado de Circuito pero debe presentarse la demanda ante la misma autoridad que emiti el acto reclamado. El segundo criterio es el relativo al ACTO DE AUTORIDAD. Este criterio se refiere a la materia u objeto de estudio que va a ser analizado por la autoridad judicial federal para verificar si efectivamente existe o no una violacin a las garantas individuales. En trminos generales el amparo directo se tramita en contra de resoluciones (sentencias definitivas, laudos o resoluciones) provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, que tengan por objeto poner fin al procedimiento y que lo resuelvan en el fondo. Por su parte, en trminos generales el amparo indirecto se tramita en contra de leyes federales o locales, tratados internacionales y/o reglamentos expedidos por el Presidente de la Repblica, o en contra de actos que no provengan de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo. El tercer criterio es el relativo a la forma en que se lleva el procedimiento de amparo y si ste puede ser objeto de un recurso. En el caso del juicio de amparo indirecto, ste es de carcter BI-INSTANCIAL, es decir, que la sentencia que se emita por el juez de Distrito va a poder ser analizada, va un recurso, por la autoridad judicial superior, que en este caso es el Tribunal Unitario de Circuito (TUC). Por su parte, el juicio de amparo directo es de naturaleza UNIINSTANCIAL y solamente va a poder ser conocido por el Tribunal Colegiado de Circuito (TCC). Salvo casos especiales, las resoluciones que emitan los tribunales con motivo de un amparo directo van a ser inatacables y no podrn ser materia de recurso alguno.

ii.

iii.

iv.

Amparo directo Acto reclamado Autoridad jurisdiccional Instancia


Sentencia o resolucin que ponga fin al juicio Tribunal Colegiado de Circuito Uni- instancial

Amparo indirecto
Acto de autoridad que se realiza dentro o fuera de juicio que atenta contra las GI Juez de Distrito, y en segunda instancia un Tribunal Unitario de Circuito Bi- instancial
51

Existen otros criterios que pueden ayudar a diferenciar ambos tipos de amparo, relativos a la forma en que se llevan ambos procedimientos, las pruebas que se pueden ofrecer, los plazos, etc. Sin embargo, stos son los ms importantes: Las partes que intervienen en el juicio de amparo son las siguientes:

51

Acto de autoridad: Acto de funcionario de cualquier poder que realiza en virtud de su imperio que afecta las garantas.
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i.

El PARTICULAR o QUEJOSO, entendindose por ste toda aquella persona fsica o moral, que haya sufrido una afectacin personal y directa en sus garantas individuales. El Estado puede presentar un juicio de amparo? S, cuando acta como persona de derecho privado o cuando un acto de autoridad afecte sus derechos patrimoniales. La AUTORIDAD RESPONSABLE, ser toda aquella autoridad que, actuando con imperio, realice un acto que tenga consecuencia directa sobra la esfera jurdica del quejoso. La ley de amparo (Art. 11) la define como la que dicta, promulga, publica, ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o acto reclamado. El TERCERO PERJUDICADO es cualquier persona fsica o moral que en un principio se encuentra beneficiado por el acto reclamado pero puede verse afectado directamente en el caso de que el amparo sea concedido al quejoso, de ah que tenga inters en que dicho acto subsista. (ejemplo: juicio de terminacin de contrato de arrendamiento en donde el arrendador gana un juicio y el inquilino al interponer el juicio de amparo directo en contra de la resolucin de segunda instancia debe sealar a dicho arrendador como tercero perjudicado). El MINISTERIO PBLICO, por ser representante de la sociedad y velar por la guarda y representacin del inters pblico, tambin es parte en el juicio de amparo y tiene facultades de interponer recursos.

ii.

iii.

iv.

Principios fundamentales del amparo:


i.

INICIATIVA DE PARTE. Este principio se fundamenta en la fraccin primera del artculo 107 constitucional y se refiere a que solamente a travs de una demanda interpuesta por el quejoso se va a dar inicio al juicio de amparo. Dicho impulso procesal debe mantenerse durante todo el procedimiento. Existe una institucin denominada Caducidad de la instancia, y se refiere a la posibilidad de que un procedimiento de amparo civil o administrativo sea sobresedo por falta de impulso procesal del quejoso si no existe movimiento en el mismo en un periodo de 300 das. No existen excepciones a este principio. AGRAVIO PERSONAL Y DIRECTO. (art. 107 Constitucional, fraccin I) Siendo el amparo un procedimiento cuyo objeto es la restitucin de las garantas individuales del quejoso, resulta necesario que dichas garantas se hayan visto afectadas en forma directa, real, presente, y que dicha afectacin vulnere en forma personal y determinada al quejoso. El amparo, en principio, no puede ser presentado por el simple temor a que se vean vulneradas mis garantas (por ejemplo una orden de aprehensin); sin embargo, el amparo llega a ser utilizado en algunas materias para asegurarse de la existencia o no de una afectacin a las garantas del quejoso. Este principio no tiene excepciones. RELATIVIDAD. Este principio tambin se le denomina Frmula Otero y consiste en que los efectos de una sentencia de amparo solamente podrn beneficiar a la persona que solicit la proteccin de la justicia federal o quejoso. Dicha sentencia no podr ser extensiva a otra persona que no haya sido la promovente del juicio. De la misma forma, la sentencia de amparo solamente podr hacrsele exigible u oponible a las autoridades que hayan sido sealadas como responsables, no a cualquier autoridad. Su fundamento se encuentra en la fraccin II del artculo 107 Constitucional, as como en el artculo 76 de la Ley de Amparo, y no tiene excepciones. Sobre este particular la tendencia legislativa y jurisprudencial est abriendo la posibilidad de que dicho principio de relatividad se

ii.

iii.

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vea superado al permitir que cierto tipo de sentencias de amparo puedan ser utilizadas por personas distintas al quejoso y beneficiarse de su contenido. Actualmente el proyecto de la Nueva Ley de Amparo contempla diversas instituciones que permiten vislumbrar la posibilidad de que dicho principio de relatividad sea superado en aquellos casos en que la SCJN decrete la inconstitucionalidad de una ley, y que ahora el principio que rija en esta materia sea el de Universalidad de la Sentencia de Amparo.
iv.

DEFINITIVIDAD. Como ha sido explicado el juicio de amparo no es un recurso. De tal forma, para que ste pueda ser interpuesto en contra de una autoridad, resulta necesario que el particular haya agotado todos los recursos ordinarios que tengan por objeto revocar o modificar el acto de autoridad, para que una vez hecho esto estemos ahora s frente a un acto de autoridad con naturaleza definitiva. Este principio tiene su fundamento en el artculo 107 Constitucional, en su fraccin V, as como en el artculo 73, fracciones XIII a XV, de la Ley de Amparo. Este principio tiene varias excepciones, de las cuales, las ms importantes son las siguientes:

En materia penal, cuando el acto de la autoridad sea de aquellos prohibidos por el artculo 22 Constitucional (privacin de la vida, destierro, deportacin); cuando el acto sea un auto de formal prisin. En cualquier materia: cuando el quejoso no haya sido debidamente emplazado; cuando el acto carezca totalmente de fundamentacin o motivacin (distinto esto a una incorrecta fundamentacin o motivacin), cuando la ley que rija el acto reclamado contemple un recurso ordinario que no suspenda el procedimiento o requiera mayores garantas que las establecidas en la ley de amparo para que proceda la suspensin. En los casos en que se interponga un amparo contra leyes

El efecto de esta excepcin es que nosotros como particulares podamos interponer el juicio de amparo sin la necesidad de haber agotado antes todos los recursos ordinarios que establece la ley del acto reclamado, tendientes a revocar, nulificar o modificar dicho acto.
v.

PRINCIPIO DE ESTRICTO DERECHO. Este principio consiste en la necesidad de que el juzgador se limite a resolver con base en lo que el quejoso haya argumentado en los conceptos de violacin. Los conceptos de violacin son las razones lgicas y jurdicas que el quejoso le expone al juez de amparo cmo es que su garanta individual le fue vulnerada por la autoridad responsable y de qu manera dicha afectacin lo deja en un estado de vulnerabilidad frente a la autoridad. Sobre este sentido, cabe sealar, no existen frmulas sobre cmo debe ser expuesto un concepto de violacin; sin embargo, resulta necesario identificarle al juez de amparo cul es el derecho vulnerado, el fundamento de dicho derecho, y la forma que ste fue atacado por la autoridad, para que con base en tales razonamientos se pueda conceder o negar el amparo. Este principio se fundamenta en la fraccin II del artculo 107 constitucional y 76 Bis., de la Ley de Amparo, y consiste en la imposibilidad del juez para hacer un libre examen del caso y lo constrie a analizar solamente lo que le expone el quejoso y lo que informa la autoridad responsable. La excepcin a este principio es una institucin contenida en la propia Constitucin y en la Ley de Amparo, denominada SUPLENCIA DE LA QUEJA, y sta consiste en la posibilidad que tiene el juzgador de ir ms all de lo expuesto por el quejoso y analizar todos los hechos para que con base en ese estudio integral se pueda negar o conceder el amparo. Dicho principio tiene reglas especiales para su aplicacin:

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i.

En cualquier materia, cuando el acto reclamado se fundamente en leyes que hayan sido declaradas inconstitucionales a travs de una jurisprudencia de la SCJN. En cualquier materia, en favor de menores e incapacitados, y en aquellos casos en donde se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente una violacin manifiesta de la ley que lo haya dejado sin defensa. En materia penal y agraria, opera en beneficio del reo, el ejidatario y los ncleos ejidales. En materia laboral, opera solamente para el trabajador.

ii.

iii. iv.

4.4.

LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL

La controversia constitucional se presenta por invasin de la esfera jurisdiccional entre la Federacin y los Estados o el Gobierno del Distrito Federal. Est prevista en el artculo 103 y 105-I constitucional. Tambin se da por invasin de esferas entre Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. Cuando cualquiera de ellos perciba que otro poder o gobierno ha invadido su mbito competencial, entonces recurre a la Suprema Corte de Justicia para que sta acte como Tribunal Constitucional y resuelva en definitiva. Tiene que ver con problemas que se suscitan entre Poderes, en las esferas de competencia (frmula residual).
ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LAS PARTES LEGITIMADAS PARA PROMOVERLA PUEDEN PLANTEAR LA CONTRADICCIN DE LAS NORMAS GENERALES FRENTE A LA CONSTITUCIN FEDERAL, YA SEA EN RELACIN CON SU PARTE DOGMTICA U ORGNICA. La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se subdivide en dos apartados fundamentales, el dogmtico y el orgnico, respecto de los cuales existen procedimientos constitucionales que tutelan su salvaguarda, como son el juicio de amparo, la controversia constitucional y la accin de inconstitucionalidad. Por lo que hace a esta ltima, a diferencia del juicio de garantas que esencialmente protege, en su aspecto dogmtico, a la Ley Fundamental, y de la controversia constitucional que protege su parte orgnica y por excepcin su parte dogmtica, la citada accin de inconstitucionalidad salvaguarda ambos apartados. Ello es as, porque la referida accin es un medio de control abstracto, a travs del cual se hace una denuncia de inconstitucionalidad respec to de normas o leyes generales que sean contrarias a la Carta Magna, sin ms limitacin que la disposicin u ordenamiento normativo de que se trate la contravenga, por lo que las partes legitimadas para ejercer dicha accin pueden plantear la contradiccin de las normas combatidas y la Constitucin Federal, ya sea en relacin con su parte dogmtica u orgnica, pues no existe disposicin alguna que establezca limitaciones al respecto ni tampoco se desprende de los antecedentes legislativos de las reformas constitucionales de mil novecientos noventa y cinco y mil novecientos noventa y seis. No. Registro: 191,379. Jurisprudncia. Materia(s): Constitucional. Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XII, Agosto de 2 000. Tesis: P./J. 73/2000. Pgina: 484. Accin de inconstitucionalidad 4/99. Diputados integrantes de la LXVIII Legislatura del Congreso del Estado de Nuevo Len. 11 de mayo de 2000. Unanimidad de diez votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Pedro Alberto Nava Malagn.

4.5.

ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD

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La accin de inconstitucionalidad se presenta contra normas de carcter general contrarias a la Constitucin que, aun siendo dictadas conforme a los procesos legislativos pertinentes, su contenido se estime contrario a lo dispuesto por la Constitucin. Pueden presentar esta accin: 33% de los diputados, senadores, asamblestas, congresos locales, y el Ejecutivo Federal a travs del Procurador General de la Repblica o el Presidente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos. Esta accin est prevista en artculo 105 - II constitucional. Las diferencias entre ambos medios de control constitucional son las siguientes:
i.

En la controversia constitucional, instaurada para garantizar el principio de poderes o respeto entre federacin y estados, se plantea una invasin de competenciales establecidas en la Constitucin, en tanto que en la inconstitucionalidad se alega una contradiccin entre la norma impugnada y una Ley Fundamental;

divisin de las esferas accin de de la propia

ii.

La controversia constitucional slo puede ser planteada por la Federacin, los Estados, los Municipios y el Distrito Federal a diferencia de la accin de inconstitucionalidad que puede ser promovida por el Procurador General de la Repblica, el treinta y tres por ciento, cuando menos, de los integrantes del rgano legislativo que haya expedido la norma o bien el Presidente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos; Tratndose de la controversia constitucional, el promovente plantea la existencia de un agravio en su perjuicio, en tanto que en la accin de inconstitucionalidad se eleva una solicitud para que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin realice un anlisis abstracto de la constitucionalidad de la norma; Respecto de la controversia constitucional, se realiza todo un proceso (demanda, contestacin de demanda, pruebas, alegatos y sentencia), mientras que en la accin de inconstitucionalidad se ventila un procedimiento; En cuanto a las normas generales, en la controversia constitucional no pueden impugnarse normas en materia electoral, en tanto que, en la accin de inconstitucionalidad pueden combatirse cualquier tipo de normas; Por lo que hace a los actos cuya inconstitucionalidad puede plantearse, en la controversia constitucional pueden impugnarse normas generales y actos, mientras que la accin de inconstitucionalidad slo procede por lo que respecta a normas generales; y, Los efectos de la sentencia dictada en la controversia constitucional tratndose de normas generales, consistirn en declarar la invalidez de la norma con efectos generales, siempre que se trate de disposiciones de los Estados o de los Municipios impugnados por la Federacin, de los Municipios impugnados por los Estados, o bien, en conflictos de rganos de atribucin y siempre que cuando menos haya sido aprobada por una mayora de por lo menos ocho votos de los Ministros de la Suprema Corte. Igual mayora calificada se requiere en tratndose de la accin de inconstitucionalidad.

iii.

iv.

v.

vi.

vii.

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TEMA 5.

EL RGIMEN REPRESENTATIVO 5.1. Democracia directa 5.1.1. Plebiscito 5.1.2. Referndum 5.1.3. Consulta popular 5.2. Democracia indirecta 5.2.1. Procesos electorales 5.2.2. Partidos polticos 5.2.3. Instituciones electorales

Para comprender el significado que entraa el concepto de Democracia debemos hacer referencia al concepto de rgimen poltico definido conjunto institucionalizado de principios, normas y reglas, que regula la forma en que los actores se relacionan en un contexto dado de accin.52 De lo anterior se desprenden tres dimensiones: 1. Formas de acceso al poder de gobierno: fcticas y formales 2. Ejercicio del poder 3. Formas de interactuar con la oposicin De ah que los regmenes polticos se puedan dividir en: no democrticos y democrticos.

No Democrticos

Totalitario Autoritario Democracia Directa Democracia Indirecta

REGMENES POLTICOS
Democrticos

Los regmenes polticos no democrticos son definidos como aquellos que se caracterizan por el ejercicio del poder de forma monopolstica, sin lmites ni control, ya lo realice una persona o un grupo de personas53 Por otro lado, el significado etimolgico de democracia proviene de las palabras griegas demos (pueblo) y cratos (poder o gobierno) de ah que se pueda definir como el gobierno de pueblo por el pueblo. A lo largo de la historia, el concepto de democracia ha ido evolucionado:
52

ZRN, Michael. Rgimen/Anlisis del rgimen, en Diccionario de Ciencia Poltica, Ed. Porra - Colegio de Veracruz, Mxico 2006, pp. 1179-1180 53 NOHLEN, Dieter, Diccionario Electoral, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, CAPEL, 1 Edicin, Costa Rica, 1989, p. 1070
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Aristteles la conceptualizaba como una forma de organizacin de grupos de personas, cuya caracterstica predominante es que la titularidad del poder reside en la totalidad de sus miembros, haciendo que la toma de decisiones responda a la voluntad colectiva de los miembros del grupo. En sentido estricto la democracia es una forma de gobierno, de organizacin del Estado, en la cual las decisiones colectivas son adoptadas por el pueblo mediante mecanismos de participacin directa o indirecta que le confieren legitimidad a los representantes. En sentido amplio, democracia es una forma de convivencia social en la que los miembros son libres e iguales y las relaciones sociales se establecen de acuerdo a mecanismos contractuales. Giovanni Sartori se refera a la democracia como el poder del pueblo que existir mientras sus ideales y valores vivan.54 Por su parte, Norberto Bobbio la defini como el conjunto de reglas procesales de las que la principal, pero no la nica, es la regla de la mayora.55

5.1.

DEMOCRACIA DIRECTA (PLEBISCITO, REFERNDUM Y CONSULTA POPULAR)

La democracia directa es definida como una forma de gobierno en la cual el pueblo participa de manera continua en el ejercicio directo del poder. 56 En esta democracia, adems de elegir a sus representantes, los ciudadanos son consultados para los asuntos ms relevantes o trascendentes por medio del plebiscito, referndum y consulta popular, teniendo en consecuencia esas decisiones efectos vinculativos. La mayor parte de los tratadistas clasifica a los instrumentos de esta democracia en las sigu ientes categoras:
i.

Plebiscito: "Sirve para que los ciudadanos decidan entre aceptar o rechazar una propuesta que concierne a la soberana".57 Es la consulta al cuerpo electoral sobre un acto de naturaleza gubernamental o constitucional, es decir poltico, en el genuino sentido de la palabra. No gira en torno a un acto legislativo, sino a una decisin poltica, aunque susceptible quiz de tomar forma jurdica.58

ii.

Referndum: Procedimiento jurdico por el que se someten al voto popular leyes, cuya ratificacin debe ser hecha por el pueblo. Es un proceso de consulta para la aceptacin de una ley, as como para su modificacin o abrogacin, al cual tienen derecho los gobernados de acuerdo a las leyes de cada pas, es un instrumento conocido por la teora poltica como democracia directa.

54 55

SARTORI, Giovanni. Teora de la democracia: el debate contemporneo. Ed. Patria, Mxico; 1987, p. 28 BOBBIO, Norberto. El Futuro de la Democracia. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994, p. 19. 56 MERINO, Mauricio. La participacin ciudadana en la democracia, cuadernos de divulgacin de la cultura democrtica, IFE, Mxico, 1995, pp. 19-20 57 PRUDHomme, Franois Jean, Consulta popular y democracia directa, Cuadernos de divulgacin de la cultura democrtica, IFE, Mxico, 1997, p. 24 58 ARTEAGA, Nava Elisur, Derecho Constitucional, coleccin textos jurdicos universitarios, Oxford University Press, Mxico, 1999, p. 90.
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iii.

Consulta popular: Se trata de recoger el parecer o sensibilidad de la sociedad respecto de asuntos de menor trascendencia pero que pueden llegar a impactar en la vida colectiva y cotidiana. Usualmente, no tiene efectos vinculativos para los gobernantes.

Cabe sealar que ninguna de estas formas de democracia directa estn previstas en nuestro rgimen constitucional. Otros pases s la practican. 5.2. DEMOCRACIA INDIRECTA (LOS PROCESOS ELECTORALES, LOS PARTIDOS POLTICOS Y LAS INSTITUCIONES ELECTORALES) La democracia indirecta o representativa se define como aquella: "en la gobierna pero elige representantes que lo gobiernan".59 que el pueblo no

El elemento fundamental de este tipo de democracia es el sufragio, que implica la eleccin de los gobernantes por los gobernados, los cuales representaran los intereses de stos; sin embargo en esta democracia tambin puede haber consultas populares y plebiscitos aunque no tenga n efectos vinculativos. 5.2.1 Partidos Polticos: La doctrina los ha definido como las sociedades intermedias polticas que tienden a buscar la conduccin del Estado o ejercer influencia directa o indirectamente en la conduccin de ste. En nuestro pas, es la nica manera de acceder a candidaturas para ocupar puestos de eleccin popular y, por ende, ser votado. Es un tema de amplio debate por cuanto existe el inters de ciudadanos independientes de contender por esas posiciones al margen de los partidos polticos. 5.2.2 Procesos electorales: De conformidad con el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe), son el conjunto de actos ordenados por la Constitucin y el Cdigo, realizados por las autoridades electorales, los partidos polticos nacionales y los ciudadanos, que tienen por objeto la renovacin peridica de los integrantes de los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unin. En las entidades federativas existen ordenamientos anlogos pero basados en los principios previstos en la Constitucin. El proceso electoral ordinario para la nominacin del Ejecutivo Federal, por ejemplo, se inicia en el mes de octubre del ao previo al de la eleccin y concluye con el dictamen y declaracin de validez de la eleccin de Presidente de la Repblica; la conclusin ser una vez que el Tribunal Electoral haya resuelto el ltimo de los medios de impugnacin interpuestos o cuando se tenga constancia de que no se present ninguno. 5.2.3 Instituciones Electorales: en Mxico podemos identificar a las siguientes autoridades electorales federales:

Instituto Federal Electoral (rgano Autnomo de Estado, integrado por un Consejo General Ciudadano, entre otros cuerpos colegiados de inferior jerarqua). Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin Fiscala Especializada para la Atencin de Delitos Electorales, depen diente de la Procuradura General de la Repblica. Otros rganos similares previstos en las constituciones de las entidades federativas para sus procesos locales.

En Mxico tenemos una democracia indirecta o representativa.


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MERINO, Mauricio. La participacin ciudadana en la democracia, Op. Cit., p. 19-20


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