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TEORA DEL DELITO

Concepto y evolucin 1. Describa en qu consiste la teora unitaria pluralista

TEORA UNITARIA O TOTALIZADORA

La concepcin unitaria del delito surgi como reaccin contra aquellas corrientes que en nombrede un logicismo refinado haban terminado por dividirel delito en un nmero ms o menos importante de elementos, puestos todos en un mismo plano formal de investigacin, con lo cual, la consideracin del delito como un todo unitario se haba ido perdiendo gradualmente. El delito termin por quedar dividido en varios fragmentos, sin ningn vnculo de conexin entre s y sobre la base de esta consideracin se llegaba a una visin parcial o del todo deshilvanada.

Como reaccin contra este mtodo analtico de trasfondo lgico formal (consideracin analtica o parcial) se desarroll el mtodo de de la consideracin unitariapor medio de la cual el delito se presenta como una entidad que no permite que se la escinda en elementos diversos.El delito presenta aspectos, pero al examinar estos aspectos, no se trata ya de un compuesto respecto de sus componentes. Ninguna de las caractersticas del delito es un elemento si por tal se entiende una seccin de aqul; cada una, en cambio, es un aspecto; aspecto es todo el delito visto desde cierta perspectiva.

Para sta teora, el delito es entendido como un todo, norma y sancin que no requiere de anlisis. Esta posicin deriva del positivismo lgico formal del derecho.El delito no admite en su estudio de planos o niveles analticos. El pensamiento totalizador o unitario considera al delito como un todo, como un bloque monoltico indivisible, porque su esencia no est en cada elemento, sino en el todo. No admite divisiones en elementos diversos. El delito es un todo orgnico, no fraccionable; la realidad del delito no esta en cada uno de sus componentes ni tampoco en su suma, sino en el todo y ensu intrnseca unidad.

2 El mtodo unitario permite representar al delito como un crculo constituido por un punto central y una circunferencia trazada en torno a este centro, de tal forma que cada uno de sus elementos singulares constituye cualquier seccin del mismo crculo.

Para esta orientacin, la esencia del delito se cifra en una manifestacin de la voluntad humana de tal modo intolerable a las condiciones de vida social que es conminada por el ordenamiento jurdico con una sancin penal.

Punto central del delito considerado como un algo que no admite escisin substancial, es el autor y su actuar: todo delito es antes que nada, un determinado actuar del autor.Su esencia radica en el intento de comprender las partes partiendo del todo, en lugar de comprender el todo partiendo de las partes.

Entre los principales autores que defienden esta concepcin principalmente son Antolisei y Carnelutti en Italia, y Schaffstein, Dahm y Kempermmann en Alemania (Escuela de Kiel).

Algunos comentarios de autores estudiosos de la dogmtica penal con respecto a esta teora, definen en la misma el concepto de delito yque merecen citarse en el presente trabajo por ilustrar la informacin presentada son los siguientes:

Friedrich Schffstein: delito es la lesin al deber del individuo con el Estado. George Gahm, seal que el delito es la afectacin al deber de fidelidad. Este deber estar en base, entonces, de todo delito y por tanto, siempre un delito constituye una traicin al individuo respecto de su pueblo y de su Estado

DERIVACIONES DE LA TEORA UNITARIA O TOTALIZADORA DEL DELITO

La concepcin unitaria del delito es particularmente adecuada a las ideas totalitarias, para las cuales el delito, como voluntad individualrebelde a la voluntad colectiva, es un acontecimiento unitarioy orgnicamente homogneo que no se deja aprehender en partes iguales.Por lo que una derivacin de la teora unitaria desemboc en la corriente penal del nacional socialismo que imper en Alemania en la poca del nazismo de la dcada de las aos treinta hasta la cada de dicho rgimen en 1945.Esta corriente introdujo como principio fundamental del derecho penal el sano sentimiento del pueblo que desplaz el apotegma de nullum crimen, sine lege, que deriv en los atropellos del estado nazi, pues la 2
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3 conducta delictiva no era exactamente aplicable al tipo o ley , sino aquella que a juicio del juez, daara los sanos sentimientos del pueblo alemn.

El ejemplo ms representativo de la aplicacin de la teora que nos ocupa es el Estado Totalitario del cual resulta importante destacar sus caractersticas y los momentos histricos en los que ha tenido vigencia, por lo que ms adelante mencionamos aspectos relevantes de este, ya que reflejan la ideologa jurdica totalizadora puesta en prctica u las casi nulas aportaciones que tuvo esta corriente al Derecho Penal, que ms bien deben tomarse en cuenta para no repetir los errores en que se incurri. Otra derivacin de esta teora es el Irracionalismo corriente que incluso podra ser sinnimo de la teora totalizadora y en donde ya se puede comparar muy ligeramente con otras teoras realizando un anlisis deldelito en cuanto a sus elementos y para ello es necesario recurrir a la crtica que hace el autor: Eugenio Zaffaroni quien dice al respecto: Todo el neokantianismo (y sus actualizaciones) opera con una seleccin arbitraria de datos de realidad: toma de ella lo que le conviene y rechaza lo que no le conviene, de modo que inventa una sociedad y una funcin preventiva general de la pena El Derecho Penal neokantiano, no fue sino el verdadero saber penal del nazismo

En cuanto esta teora, Zaffaroni hace algunos comentarios como: el hecho de que el saber jurdico penal es puramente normativo y deductivo; se presenta privando de toda pregunta relacionada con la real operatividad del poder punitivo; La peligrosidad, no es un criterio para determinar la magnitud de las penas, pues se le reemplazaba por un concepto espiritualizado de la culpabilidad, es decir, la peligrosidad era sustituida por una culpabilidad normativa. El dolo, constitua un concepto normativo que al no tener suficiente realidad psicolgica, era reemplazado por la enemistad o ceguera al derecho.

Este esquema era la justificacin de una aparente asepsia ideolgica de las decisiones judiciales, que no podan permitirse el lujo de contaminarse con ningn dato de la realidad que resultase disfuncional al poder represivo, aunque arbitrariamente se incluyesen los que eran funcionales al mismo.

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4 EL ESTADO TOTALITARIO Y EL DERECHO

El Estado totalitario es caracterstico del siglo XX y representa una crisis de las concepciones polticas de Occidente. Las categoras usadas para interpretar y orientar la actividad poltica entran en un serio cuestionamiento con el totalitarismo. El Estado totalitario tiene como marco histrico de creacin la modernidad, ya que utilizar las estructuras polticas generadas por sta en los siglos XVIII y XIX.

El totalitarismo se caracteriza en trminos generales por el control absoluto del Estado en todas las esferas de la actividad humana, no se confunde con el Estado absolutista ya que ste no logra poseer el control total como lo logra el totalitarismo.

El Estado totalitario se muestra como un instrumento en donde se conjugan varios factores, primeramente la existencia del culto a la personalidad del lder, quien encarna el poder de la manera ms cruda y directa, el culto a la personalidad se presenta como una gran propaganda por parte del Estado mismo, elevndolo a trminos casi religiosos como el gran gua o padre del Estado.

El totalitarismo recurre a instituciones polticas modernas para ejercer el poder, tal es el caso de los partidos polticos. En el Estado totalitario el partido tiene un lugar fundamental al ser el rector y vigilante de la ideologa oficial del Estado; el partido nico, poderoso y omnicomprensivo se convierte en una figura de especial importancia al ser el instrumento por el cual se reproduce el Estado mismo.

La democracia como forma de acceso al poder, paradjicamente es el medio por el cual el totalitarismo llegar al poder (como en el caso de la Alemania nazi) as se llega a un profundo cuestionamiento del papel que juega la democracia en el mundo occidental, lo cual obligar a repensar su alcance como simple gobierno de la mayora.

Indudablemente la principal institucin que entrar en crisis ser la de los llamados derechos humanos; considerados como baluarte de la modernidad, en el Estado totalitario no importan, no existen, durante la segunda guerra mundial con el nazismo encontramos el holocausto, que encierra la eliminacin sistemtica de los seres humanos.

Como un ingrediente decisivo de la generacin de la ideologa totalitaria encontramos la idea del racismo exacerbado que se encuentra presente en Europa a fines del siglo XIX y principios del XX, en 4
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5 donde se considera que el origen de la sociedad occidental y de su progreso se encuentran en la raza aria, la cual es superior a las dems y por ende est predestinada a gobernar a los dems pases. Esta visin del mundo ser un elemento esencial en el pensamiento nazi y fascista durante las dcadas de los aos 20 y 30, para comprender los campos de concentracin como su expresin ms clara.

Al hablar de eliminacin sistemtica se hace referencia a millones de personas que fueron exterminadas en campos de concentracin, mediante el uso de las tcnicas y de la ciencia moderna. El individuo desaparece como sujeto de derecho, no importan las consideraciones morales, no se le encierra para tener un trabajo forzado, o por cometer algn delito, simplemente el Estado ha ordenado su eliminacin por ser objetiva potencialmente deseable.

En el caso del holocausto ocurrido durante la Segunda Guerra Mundial existen registros claros, recogidos por los aliados para constatar la poltica de destruccin del Estado totalitario, incluyendo en este mismo sentido la experimentacin con seres humanos en las reas del avance cientfico.

La concepcin del Derecho sufre su principal cuestionamiento ya que el Estado totalitario acta con un marco jurdico plenamente moderno, funciona respetando la legalidad, pero una legalidad que facilita el poder total del lder, una legalidad que autoriza la discriminacin y exterminio de los individuos, una legalidad que ordena la segregacin de grupos humanos, de igual forma la ley ordenar el poder absoluto del Estado en todas las esferas de la actividad humana. Por lo que desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, la idea de Estado de Derecho como se comprendi en los siglos XVIII, XIX y principios del XX qued superada histrica y conceptualmente.

El totalitarismo si bien se presenta de una manera paradigmtica con el caso de la Alemania nazi o la Italia fascista, tambin se encuentra en pases como la Unin Sovitica durante la hegemona de Stalin, quien ejerci el poder por poco ms de 30 aos, durante los cuales murieron millones de soviticos en las llamadas purgas en aras del proyecto de Nacin.

De igual forma se identifica con el totalitarismo el gobierno de Francisco Franco en Espaa, quien estuvo al frente del Estado por ms de 30 aos, en los cuales gobern de manera plena, eliminando a sus enemigos polticos.

En el Estado totalitario las categoras de Estado de Derecho, derechos humanos, partidos polticos,
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6 ciudadana, la idea de persona, slo por mencionar algunos fueron superados de una manera radical por la realidad del Estado totalitario; por ello es necesario tener presente este periodo histrico para evitar su repeticin en nuestro tiempo.

CONTEXTO HISTRICO

La primera mitad del siglo XX se caracteriza por los grandes cambios que se fueron produciendo en casi todos los rdenes: el artstico, el social, con el asentamiento de la lucha de clases y el triunfo de las primeras revoluciones proletarias; el poltico, con el desarrollo de la Revolucin Rusa que cambia completamente el panorama poltico, y con las dos guerras mundiales.

El conflicto militar que comenz como un enfrentamiento localizado en el Imperio Austro-Hngaro y Serbia el 28 de julio de 1914; se transform en un enfrentamiento armado a escala europea cuando la declaracin de guerra austro-hngara se extendi a Rusia el 1 de agosto de 1914; Finalmente, pas a ser una guerra mundial en la que participaron 32 naciones. Veintiocho de ellas, denominadas aliadas o potencias asociadas y entre las que se encontraban Gran Bretaa, Francia, Rusia, Italia y Estados Unidos, lucharon contra la coalicin de los llamados Imperios Centrales, integrada por Alemania, Austria-Hungra, Imperio Otomano y Bulgaria.La Primera Guerra Mundial abarc los aos de 1914 a 1918.

En La gran revolucin rusa de 1917 se produjo en un contexto de conflictos sociales en toda Europa y, sobre todo, en el de una guerra larga y cruel que produjo millones de muertos y hambruna por doquier en Rusia. El detonante de la revolucin fue la situacin tan dramtica que haba generado la participacin de Rusia en la I Guerra Mundial. La revolucin empieza en febrero con una huelga de metalrgicos y obreros textiles en San Petersburgo.

Durante el periodo de entreguerras (1918-1939) surgi en Europa el fascismo, considerado comouna ideologa y un movimiento poltico que surgi. El fascismo es una corriente revolucionaria totalitaria que tiende a subvertir el orden establecido en aras a una organizacin jerrquica de la sociedad; es un antihumanismo, de manera que aborrece la ideas de igualdad entre los hombres y derechos del individuo por la colectividad nacional.

El fascismo en Italia se origin tras la primera guerra mundial, debido a la inconformidad de los 6
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7 tratados de paz de 1919.A nivel poltico Italia viva una situacinendeble ya queentre 1917 y1922, hubocinco gabinetes diferentes; esto pona de manifiesto la debilidad por parte del gobierno. La poblacin aoraba una estabilidad poltica; en este contexto apareci Benito Mussolini.En 1919, Mussolini cre en Miln el embrin de lo que luego sera el Plan Nacional Fascista.

En 1921 se da una crisis y se convocan elecciones; aquel pequeo grupo alcanza un nmero considerable de diputados. El descontento general de la poblacin ayud polticamente a este partido; Mussolini querademostrar la fuerza de su organizacin (marcha sobre Roma en 1922). El gobierno es tan dbil que en lugar de prohibirla, favorece el triunfo de Mussolini; lo llama para que sea primer ministro. Inicia el ascenso imparable del fascismo. En el primer gobierno fascista se nombran tan solo dos ministros fascistas, se aprovecha para conocer centros de poder y la administracin y crear ms seguidores. En las elecciones de 1924 (libres, ltimas hasta despus de la guerra), aquel pequeo grupo va a alcanzar 356 diputados; con este xito electoral, control del pas, empieza a verse el verdadero rostro del fascismo.

Mientras, en Alemaniala vida poltica y econmica estaba gravemente afectada a causa de las condiciones del Tratado de Versalles de 1919 y profundamente afectada en su economa por la crisis de 1929. Esta situacin culmina con el fuerte descrdito de las democracias liberales,por lo que la mayora de poblacin alemanase comenz a sentir atrada por los grupos polticos radicales que surgieron en la posguerra.En 1920se creo el Partido Nacionalsocialista Alemn del Trabajo (Nationalsozialistiche Deutsche Arbeiter-Partei, NSDAP). Su apogeo culmin con la proclamacin del III Reich, el rgimen totalitario alemn presidido entre 1933 y 1945 por Adolfo Hitler. El nacionalsocialismotena muchos puntos en comn con el fascismo.No obstante, sus races eran tpicamente alemanas: el autoritarismo y la expansin militar propios de la herencia prusiana; la tradicin romntica alemana que se opona al racionalismo, el liberalismo y la democracia; diversas doctrinas racistas segn las cuales los pueblos nrdicos no slo eran fsicamente superiores a otras razas, sino que tambin lo eran su cultura y moral; as como determinadas doctrinas filosficas, especialmente las de Friedrich Nietzsche, que idealizaban al Estado o exaltaban el culto a los individuos superiores, a los que se exima de acatar las limitaciones convencionales.

LNEA DEL TIEMPO

1930
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Hitler queda en Elecciones parlamentarias. El equipo uruguayo gana el Primer Campeonato Mundial de Ftbol, realizado en Montevideo Ms de dos millones de personas han muerto en China por falta de alimentos

1931

En la Liga de las Naciones EE.UU. interviene diplomticamente ante la invasin a China por parte del Japn, lo cual influir para que este ltimo abandone el organismo. En Alemania el ingeniero Ferdinand Porsche comienza el diseo de un automvil econmico el cual entrar en produccin luego de 1945 el cual se convertir en el ms exitoso de la historia; el Volkswagen. Guerra de Manchuria: Japn vs China. Japn ocupo completamente Manchuria (provincia del imperio chino) y la proclam un estado autnomo llamado Manchuco.

1932

En las elecciones presidenciales de EE.UU. Franklin D. Roosevelt derrota a Hoover, entretanto causa conmocin el caso del secuestro del que es vctima el pequeo hijo de Charles Lindbergh el cual culminar con su muerte. En Espaa el gobierno republicano de Alcal Zamora enfrenta la sublevacin militar del Gral.Sanjurjo, mientras que Catalua obtiene el estatuto de Autonoma. Karl Jansky da inicio a la radioastronoma al detectar por accidente ondas de radio desde la constelacin de Sagitario tratando de eliminar la esttica de una recepcin de radio. Se inventa el microscopio electrnico por l: de Broglie

1932-1935

Guerra entre Bolvar y Paraguay deja 35,000 Muertos Se inventa el microscopio electrnico por l: de Broglie

1933

Hitler es nombrado canciller Alemn 8


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9 El fsico escocs Robert Watson-Watt, (1892-1973) obtiene una patente relacionada con la localizacin de objetos a distancia por medio de ondas de radio, el sistema se conocer por sus siglas como Radar

1934

El Congreso de EE.UU. aprueba la Ley de Reserva de Oro estableciendo un precio de 35 u$S la onza y reduciendo el contenido de oro del dlar a un 60% del que tena anteriormente Hitler se declara II Fuhrer

1935

En Rusia el rgimen de Stalin realiza sangrientas purgas polticas en defensa del comunismo. El fsico escocs Robert Watson-Watt, (1892-1973) obtiene una patente relacionada con la localizacin de objetos a distancia por medio de ondas de radio, el sistema se conocer por sus siglas como Radar. En los EE.UU. el dirigismo econmico del New Deal es condenado en un fallo de la Suprema Corte de Justicia. Guerra de Abisinia: Italia vs Etiopa, en octubre Italia invade Etiopa y anexiona Abisinia.

1936

Estalla guerra Civil en Espaa

1937

Durante 1937 en Espaa se extiende la guerra civil, interviniendo ahora tropas italianas en apoyo de los nacionalistas que lidera el general Francisco Franco. En Alemania el cientfico Richard Kuhn se ve obligado a rechazar el premio Nobel en Qumica por orden de Hitler.

1937-1945

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10 Guerra Chino Japonesa: Japn vs China. Japn ocupo China, y en 1939 fue detenido su avanzada, y esta guerra culmino con la derrota japonesa en la segunda guerra mundial.

1938

En Europa en la Conferencia de Munich, negociando frente al rgimen de Hitler En Alemania el rgimen nazi decreta medidas persecutorias contra los judos prohibindoles el ejercicio de sus profesiones y finalmente toda actividad econmica En Arabia la empresa Aramco (EE.UU.) descubre petrleo en lo que se conocer como una de las cuencas ms ricas del planeta. Estando en la presidencia el general Lzaro Crdenas decret la expropiacin de las empresas petroleras y constituy la Compaa Exportadora del Petrleo Nacional. Los Ferrocarriles Nacionales son entregados al Sindicato del Ferrocarrilero (un ao despus de la nacionalizacin).

1939

Estalla la segunda guerra europea en 20 aos. Bomba atmica por E. Fermi, No Bohr y R. J. Oppenheimer

1940

En EE.UU. comienza a interesarse en el proyecto de la bomba atmica a partir de un informe presentado por un grupo de fsicos encabezados por Albert Einstein. Los alemanes invaden los pases Bajos.

1941

Alemania rompe Pacto, Hitler-Stalin invadiendo Rusia Japn ataca sorpresivamente con una fuerza aeronaval el 7 de diciembre la base naval de Pearl Harbour en el Pacfico provocando el ingreso de EE.UU. a la guerra; el ataque produce algo mas de 2.400 vctimas fatales entre militares y civiles y la destruccin de 18 unidades de batalla de la Flota del Pacifico 10
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11 En Inglaterra , Churchill aprueba la fabricacin de armas atmicas, sus avances son compartidos con EE.UU., permitindoles lanzar a estos en agosto de 1942 el proyecto Manhatan. 1942

En los EE.UU. Enrico Fermi y sus colaboradores construyen en Chicago la primera pila atmica, el suceso permite la primera reaccin nuclear controlada en la historia de la humanidad y servir de modelo para centrales electro-nucleares futuras. Los Japoneses Invaden las Filipinas, Singapur, Sumatra, Java y Rangn En Europa oriental se desarrolla la batalla de Stalingrado entre rusos y alemanes que tendr un resultado decisivo para el resultado de la guerra. En la India, Mahatma Ghandi es detenido por el gobierno britnico junto con los miembros del Congreso Panhind por propiciar el retiro britnico y la desobediencia civil.

1943

Italia queda fuera de la Guerra. En Bretton Woods (EE.UU.) en una conferencia internacional presidida por los EE.UU. , 44 naciones acuerdan crear dos estructuras claves, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.

1944

El primer fusil de asalto que tuvo cierto xito entre los ejrcitos de todo el mundo fue el alemn Sturmgewehr 44, inventado en 1944. A partir de entonces comenzaron a aparecer modelos cada vez ms eficaces. En 1947 naci el mtico Kalashnikov sovitico. En los aos 50 el ejrcito belga cont con el primer fusil de asalto moderno, el FAL. En 1956 EE.UU. fabric el AR-15, de calidad similar a su competidor sovitico. Durante la guerra de Vietnam dio tan buenos resultados que el ejercito de EE.UU. lo adopt definitivamente con el nombre de M16.

1945

Internacional: Termina la Guerra: Alemania se rinde y EE. UU. Lanza Bomba Atmica a Japn. En 1945 los aliados avanzan sobre Berln, Hitler se suicida, Alemania se rinde incondicionalmente a los aliados, el almirante Karl Doenitz asume el poder durante los ltimos das del rgimen.
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12 En EE.UU. representantes de 50 pases reunidos en la Conferencia de San Francisco firman la Carta Constitutiva de las Naciones Unidas, su primer secretario general es el noruego Trygve Lie.

CONTEXTO FILOSFICO

Para comprender el entorno en el que se desarrolla la teora de la que nos ocupamos en el presente trabajo, es necesario hablar un poco acerca de que estas ideas fueron expuestas por autores como Emmanuel Kant que influenciara las ideas de Hans Kelsen, cuya doctrina explicamos de manera breve y con un enfoque hacia el derecho penal, motivo de este Diplomado.

EL DERECHO DE CASTIGAR DERIVADO POR KANT.

En su teora de corte trascendentalista, Kant se propuso ante todo la investigacin de la posibilidad y de los lmites de la razn especulativa. Y la conclusin de esta investigacin, fue que el hombre no conoce las cosas en s, sino solamente su apariencia, los acontecimientos o fenmenos. Este acontecimiento, le es posible mediante las formas puras y a priori de la sensibilidad y de la inteligencia;puras porque son consideradas fuera de sus aplicaciones a los objetos, o sea trascendentalmente, a priori porque son producidas por la sensacin. De este modo aparece el pensamiento por primera vez en su esencia de energa unificadora de lo sensible mltiple y el principio del conocimiento, se funda en la sntesis a priori. Pero tal conocimiento no puede, en cuanto simple teortica, abarcar los lmites de la experiencia posible y de aqu la conclusin, que ya se ha indicado, de que el hombre no llega a conocer por este medio aquello que se encuentra ms all o por encima de los fenmenos, todo cuanto en suma constitua la realidad absoluta y suprasensible de la antigua metafsica. Slo que el hombre posee, adems de la razn pura prctica, que tiene como principio supremo el imperativo categrico: t debes. Imperativo categrico y sin condiciones, como el que directamente desciende de la ley prctica, que es mera forma y absoluta objetividad. Principio absolutamente creador, porque es reflejo de la voluntad pura. Y de todos modos un hecho, una realidad que tiene el derecho de ser tratada como tal, con todas las consecuencias que de ello derivan.

El conocimiento humano, como ltima consecuencia, puede abarcar aquellos lmites que no pueden ser sobrepasados por la pura razn terica.

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13 El derecho de castigar es uno de esos conocimientos que slo es capaz de suministrar la razn prctica. El imperativo categrico es un mandato que se deriva directamente de la ley e impone una conducta determinada. En relacin con l puede considerarse solamente una de estas dos hiptesis:

1) la ley es observada o; 2)no es observada.

Dada la primera, se tiene la moralidad si la observancia ocurre por el sentimiento del deber; y se tiene la legalidad cuando la observancia se produce por otro motivo. Al engendrarse la segunda hiptesis se produce la transgresin,y como consecuencia indeclinable, el castigo. Por eso, ser merecedor de castigo implica un concepto de justicia absoluta; concepto que excluye de s mismo todo elemento extrao, como por ejemplo el bienestar, ya sea en relacin con la sociedad o con respecto al sancionado. Porque si bien nada impide al que castiga proponerse coetneamente el logro de otros fines distintos del de la pena, no debe olvidarse que el castigo slo encuentra en s mismo la propia justificacin como retribucin justa por el mal obrar.

La verdadera razn para aplicar la pena es el delito cometido. Antes de pensar en obtener de la pena cualquier utilidad particular, debe encontrarse un sujeto merecedor de la punicin.Lo que importa es la justicia, y lo dems no cuenta. La justicia En consecuencia, nada es ms reprobable que la mxima que aconseja privar de la vida a un hombre para que un pueblo no se corrompa; porque suprimida la justicia, qu valor queda a la vida humana?

UNIDAD REAL DE MORALIDAD Y LIBERTAD. EL TALIN ESPIRITUAL.

Un concepto tan elevado de la justicia exige una teora correspondiente de la responsabilidad. Kant no se limita a afirmar la interdependencia lgica de las ideas de moralidad, libertad y responsabilidad, sino que deduce la unidad real de las mismas mediante el anlisis trascendental de los caracteres de la razn prctica. Mientras la razn terica reflejando la naturaleza y sus leyes, no encuentra ante s ms que lo mecnico y la necesidad, o no excluye, como mximo, la posibilidad de la libertad, la razn prctica que tiene por objeto la voluntad moral, se determina segn la forma de las leyes e independientemente de todo motivo emprico y no tarda en descubrir que la causalidad propia de tal determinacin no es otra cosa que la libertad. Libertad negativa, si se considera la independencia de la voluntad moral de toda materia de la ley, o sea de todo objeto deseado; libertad positiva, si se
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14 contempla la determinacin de la voluntad misma segn las leyes de la razn pura. En todo caso, libertad real, corresponde a la absoluta autonoma de la razn prctica.

Se entiende que tal libertad no tiene nada de comn con la libertad psicolgica,sus sostenedores, por el slo hecho de sustituir los motivos internos a los motivos externos de la voluntad, se imaginan privar al sujeto de aqul carcter de autmata propio de la concepcin materialista de los fisicratas, mientras que, en realidad, la libertadpsicolgica no es mayor, ni diversa de la de un asador automtico que una vez puesto en marcha realiza por s mismo sus movimientos. La verdadera libertad no refleja los fenmenos, en los que no puede dominar ms que la necesidad natural, sino la cosa en s, el ser puramente intelectual. Es por tanto, una libertad trascendental porque, para comprenderla, es necesario prescindir de todo elemento emprico o sea hacer abstraccin total de la naturaleza, ya sea de la naturaleza temporal, que es la que se considera como objeto del sentido interno, ya sea de la naturaleza espacial, que es la que se considera como objeto, no slo del sentido interno, sino tambin del sentido externo.

Kant no oculta, sin embargo, las graves dificultades que se presentan cuando se desciende a la aplicacin efectiva de este concepto de libertad. Es evidente que si se considera el hecho de la accin humana como un producto de motivos que obran en el tiempo, segn la ley de causalidad natural, debe estimarse como absolutamente necesitado. Cmo ser posible, por ejemplo, considerar libre autor de un hurto? No ciertamente mediante la espontnea sustitucin del mecanismo fsico por el psquico, porque, como ya hemos aclarado, tal sustitucin no cambia nada. Cmo entonces? Diferenciando bien el sujeto emprico o fenmeno del suprasensible o numeno. Dos son las maneras como puede ser considerado el sujeto. O como cosa colocada bajo las condiciones del tiempo, y en tal caso es evidente que los motivos que determinan su accin pertenecen al pasado y no estn bajo su potestad; o como una cosa en s, como un ser no colocado bajo las condiciones del tiempo y determinndose de acuerdo con las leyes, que se da a s mismo mediante la razn, y es evidente en esta hiptesis que nada es anterior a la determinacin de su voluntad, porque todas sus acciones y el total sucederse de su existencia deben considerarse solamente como producto de su propia causalidad. Considerado el sujeto slo bajo el primer aspecto, se puede afirmar muy bien que todo cuanto ejecuta es realizado por necesidad. Pero contemplndolo bajo el segundo, todas sus acciones son libres y sus mismos hbitos y el carcter resultan un producto de su libertad. Una prueba de esto se tiene en el hecho del arrepentimiento, sentimiento prcticamente absurdo, puesto que no es posible deshacer lo que se ha hecho, pero que se explica como una consecuencia lgica de la accin 14
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15 ejecutada, porque la razn, cuando setrata de leyes morales, no reconoce diferencia alguna de tiempo y slo pregunta si la mala accin es o no obra del sujeto.

Existe, por tanto, para el hombre, una libertad que forma un todo con la moralidad y constituye el fundamento real de la responsabilidad. Las leyes no podran obligar a nadie, si no se considerase libre en su voluntad al sujeto. Ni nada podra imputarse a cualquiera, si no se le pudiera considerar como la causa libre de sus acciones. En cuanto al grado de la responsabilidad, ste se halla en proporcin directa con el impedimento moral que el sujeto ha vencido para cometer el delito y en proporcin inversa con el impedimento natural. Cuanto ms pequeo es el impedimento moral y ms grande es el natural, tanto ms bajo es el grado de la responsabilidad. En consecuencia, limitando el examen al impedimento natural, la ira y las pasiones constituyen atenuantes, y la timidez del nimo, por el contrario, una agravante. Ardua tarea es, de todos modos, la de determinar la justa medida de la responsabilidad; porque siendo imposible conocer el mundo puramente inteligible, al que pertenece el sujeto en cuanto noumeno, es preciso renunciar al clculo directo del valor moral de las acciones humanas y contentarse con deducirlo de sus experiencias externas; las cuales, para hablar rigurosamente, slo nos permiten conocer el carcter emprico de las acciones mismas, con lo que slo logramos establecer empricamente la parte que sea atribuible a la libertad en el mrito y el demrito y la que corresponde a la naturaleza.

La pena, como se ha visto, deriva inmediatamente de la transgresin de las leyes, y puede ser definida como el efecto jurdico de la culpa. Est regida por un principio exclusivo, simbolizado en el equilibrio estable del eje de la balanza en su posicin vertical, es decir, por el principio de la igualdad o del talin. Por fuerza de ello el mal de la pena debe ser igual al mal del delito. Kant piensa que, a pesar de la desconfianza casi general que lo rodea, el jus taliandi donde sea bien comprendido podr egregiamente servir para determinar la justa cantidad de las penas. Y demuestra, mediante el ejemplo de la pena capital, el absurdo de aquella opinin segn la cual el principio de la igualdad de los dos males contrastaran con el que quiere que sean castigados los criminales con penas proporcionadas a su maldad interna. Supngase, observa, que siguiendo el criterio del talin la pena de muerte resulta aplicada, indistintamente, a todos los culpables del mismo delito, a un hombre de honor, impulsado a la accin criminal por pasiones polticas, o a un hombre vulgar, inducido a ella por fines egostas. Pues bien, a pesar de la apariencia en contrario la misma pena castiga justamente a uno y a otro. Porque el primero preferir siempre la muerte a la pena de trabajos forzados y el segundo no sera

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16 suficientemente castigado con la sancin menos grave. La pena capital es siempre una buena compensadora de las culpas de cada uno.

PENSAMIENTO DE HANS KELSEN Creador de la teora pura del derecho, donde realiza una crtica a la naturaleza imperativa del derecho, y donde ORDENAR Y PROHIBIR son actividades que presuponen una relacin de supra y subordenacin. Ordenar es una funcin de seoro, el resultado de una relacin fctica de poder. El Estado {impera} slo en la medida en que el orden jurdico ejerce efectivamente un poder motivador general, aunque con excepciones; los sbditos obedecen regularmente las leyes del Estado, y si no lo hacen, los rganos del Estado a su vez aplican los perjuicios que el mismo Estadoestablece en las proposiciones jurdicas en caso de delito Slo que al jurista no le interesa este hecho sociopsicolgico del poder estatal que pertenece al mundo del ser; a l slo le interesa la conducta humana para saber si constituye un presupuesto al que est o no vinculada la voluntad del Estado de castigar o de llevar adelante una ejecucin forzada. Slo en esta relacin formal existe para l Derecho y delito, y no como obediencia y desobediencia de una orden, como realizacin o frustracin de un objetivo. Por esta razn es incorrecto revestir a la proposicin jurdica con la forma de un imperativo. Pues en el imperativo se expresa precisamente esta relacin que para el derecho ha de carecer de toda significacin: la supra y la subordenacin. Haz esto, omite aquello, dice el poder que se impone. La proposicin jurdica que slo establece las condiciones a las cuales se vincula una voluntad del Estado, aparece como juicio hipottico: Si te comportas de tal o cual manera, el Estado actuar de tal o cual manera.

Esta teora no discute que se ordene algo, lo que discute es que esta orden pertenezca al derecho. La norma es, en realidad, efecto (posible) de la proposicin jurdica, pero la proposicin jurdica misma es slo la forma, sin que importe el poder fctico que tal proposicin jurdica en virtud de su contenido es capaz de ejercer en virtudde sus objetivos Se lleva a cabo una tajante distincin entre la naturaleza social y jurdica, sociolgica y jurdica, es separada de la proposicin jurdica por no ser jurdica.

Pero Kelsen no niega que la proposiciones jurdicas, en virtud de su contenido, puedan ordenar y que el Estado desea este efecto en tanto orden.

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17 LA EUROPA NAZI: LA ESCUELA DE KIEL

En la Historia de Europa existe un periodo que coincida con el desarrollo de la Alemania Nazi, existiendo un sistema muy especial. Este sistema desarrollado por Kiel propugna el abandono del hecho penal y se pretende sustituir por un Derecho Penal de autor para los regmenes autoritarios esta lleno de una serie de garantas para el delincuente que no estn dispuestos a aceptar porque debe primar el derecho del Estado (derecho del autor no castigan por el hecho sino por la forma de vida del autor). Es un derecho ms intervencionista en el que se pretende la represin del delincuente ante conforme a un derecho basado en el sano sentimiento del Pueblo, entre los que destacaron las figuras de DAHM Y SCHAFFSTEIN.

FRIEDRICH SCHAFFSTEIN.

Nace el 28 de julio de 1905 en Gtingen Alemania, y fallece el 8 de de noviembre de 2001 en Gotinga Alemania; fu abogado penalista.

Su padre Friedrich Stein autor de Carlo Stein, matemtico y teoria de los nmeros, erudito privado, tuvo dos hermanos, estudio en Gttingen y Innsbruck Lev.En 1928 se graduo con la tesis sobre el tratamiento de los tipos de deuda de la ley penal extrajera desde 1908.

En Leipzig, fue donde tuvo su primera ctedra completa en 1933 y en 1935 fue invitado oficialmente a Kiel. Despues de la toma del poder nazi se enreda en el nacional socialismo, en 1937 se unio al nacionalsocialismo.

Friedrich Schaffstein contribuy en tres formas para que la teoria de la escuela de Kiel, ensu concepcin de la jurisprudencia politico criminal y en su doctrina de los delitos como violacin de los derechos.

GEORG DAHM.

Naci el 10 de enero de 1904 en Altona Alemania, y falleci el 30 de de julio de 1963 en Kiel Alemania; fu abogado y Notario. Despus de graduarse en All Cristianeum en 1927 con la tesis jurdicaLa

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18 culpa y la participacin en el proyecto oficial de Almn General del Cdigo Penal: una contribucin crtica a la doctrina de la participacin como un problema de legislacin, Fue el turno en los aos 1932 1933, junto con Friedrich Shaffstein autor de la polmica autoritaria del derecho penal o liberal . En 1933 como profesor de Derecho Penal en Cristian-Albrechts Universidad de Kiel; el 4 de mayo de 1933 fue miembro del partido Nazi en la comisin de derecho penal y cuyo trabajo consistia en un nuevo Cdigo Penal codificado Nacional Socialista; de 1935 a 1937 estuvo en la Universidad de Kiel como rector.

Junto con Schaffstein , Karl Larenz, Franz Wieacker, Rudolf Huber, trato de redisear y la reinterpretacin en trminos legales del Nacional Socialista racial que incluia la exclusin de los judios.

En 1945 con motivo de la deznasificacin deja de ser docente, se fu en 1951 a Pakistan hasta 1955 como decano dela Universidad de Daka y en 1955 como profesor de Derecho Internacional.

FRANCESCO ANTOLISEI

Jurista italiano, naci en San Severino Marcheen1882y muri en Gnovaen1967. Fue profesor de Derecho Penal en la Universidad de Sassari , Gnova y Turn ; es autor demltipleslibrosen distintas ramas del derecho. Su obra ms consultada es elManual de derecho penal, parte general y parte especial, Pubblicato per la prima volta nel 1947 , Il Manuale rappresenta anche oggi un utile strumento di studio per i cultori della materia e gli studenti. publicado por primera vez en 1947.Este libro es una herramienta de estudio til para los estudiantes y los expertos en el tema. Ha scritto anche: Profili di diritto penale del lavoro.

Entre sus otras obras destacan: Perfiles de trabajo la ley penal;L' obbligo di impedire l'evento.Las penas y medidas de seguridad;PProblemi penali odierni.roblemas de la delincuencia de hoy;I reati contro il patrimonio in generale.Delitos contra la propiedad en generalPunti fermi sul problema della causalita.;La questione del rapporto di causalita nel diritto penale. La cuestin de la causalidad en el derecho penalRapporto casuale : concausa ed interruzione di causalita nel diritto penale.; I reati societari, bancari, di lavoro e previdenza. El crimen corporativo, bancario, laboral y seguridad social; Il rapporto di causalita nel diritto penale. La relacin de causalidad en el derecho penal; Introduzione alla 18
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19 parte speciale del diritto penale. Introduccin a la parte especial del Derecho penal; I reati societari e bancari. La banca y los crmenes corporativos; Sul concetto dell'azione nel reato. Sobre el concepto de accin en el delito; Condizione qualificata? Scritti di diritto penale. Escritos de derecho penal; Manuale di diritto penale : leggi complementari : i reati ed illeciti depenalizzati fallimentari, societari, bancari e tributari.Manual de derecho penal: leyes complementarias: los crmenes y delitos despenaliz la quiebra, banca corporativa y de impuestos; 2.appendice sulle modifiche alla legge 7 agosto 1982, n. La quiebra y los crmenes corporativos.

Realiz artculos sobre diversos temas como I reati fallimentari, tributari, ambientali e dell'urbanistica. los delitos de quiebra, los impuestos, la planificacin ambiental y urbana, Osservazioni in tema di jus corrigendi.lI reati e gli illeciti amministrativi, societari e bancari, i reati di lavoro e previdenza, la responsabilita negli [ie degli] enti.os crmenes y violacines de administracin, banca corporativa, de trabajo y los crmenes de la seguridad social, la responsabilidad enlas instituciones,L' offesa e il danno nel reato.el delito y el dao del delito, Istituzioni di diritto penale.Colpevolezza e personalita del reo.Sulla responsabilita penale degli amministratori delle societa per azioni. la responsabilidad penal de los directores de sociedades annimas, L' azione e l'evento nel reato.Il giudice penale e la legge. el tribunal penal y la ley, La volonta nel reato. la voluntad en el delito.

2.

Comente el criterio de sistematizacin del delito

En los procesos sociales de la humanidad el hombre entro en el modelo materialista por su amor por la tierra, cuando inicia la revolucon industrial el pensamiento social invento el mecanicismo, despus con la revolucin tecnolgica de silicon valey naci la idea de los procesos sistmicos y subsistemicos.

Asi tenemos en materia penal que:

La INTERPRETACIN ANALGICA.- La interpretacin analgica viene a ser en realidad, una forma de interpretacin sistemtica.

SISTEMA CAUSALISTA.

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20 FRANZ VON LISZT, creo su obra tratado de derecho penal, LISZT, recoge sus ideas de las escuelas clsica y positivista y aplicando el mtodo naturalistico.

LISZT, realiza un anlisis sistemtico del derecho penal y del delito, y partiendo desde una base naturalistica, causalista, que es el acto o accin humana, su teora recibira el nombre de causalista. La accin es un comportamiento humano dependiente de la voluntad que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior. Trata a la accin como factor causal del resultado, sin tomar en cuenta la intencin que llev al sujeto a cometerla. Las causalistas, explican la existencia de la accin delictiva, cuando un sujeto tiene la voluntad de realizarla, sin tomar en cuenta la finalidad que se propona al hacerlo.

SISTEMA FINALISTA. HANS WELZEL, es el indiscutible jurista que da nacimiento a la llamada teora de la accin finalista, que plantea una sistematizacin de la dogmatico jurdico penal que se aparta de la sistemtica de la dogmatica llamada causalista. La teora finalista surgi, para superar a la causal de la accin.

A partir de la dcada de los aos 30, aparecen publicados los trabajos de HANS WELZEL, que acepta que si bien el delito parte de una accin, y que esta es conducta humana voluntaria, la misma tiene una finalidad, un fin, no como la explica la teora causalista que prescinde del contenido de la voluntad, sea del fin.

WELZEL, se preocupa de fundamentar la teora de la accin finalista, no solo en el plano de los elementos que integran el delito, sino en terreno mismo del derecho penal, como pilar de su propia teora. Para este ilustre tratadista la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social y solo por induccin la proteccin de los bienes jurdico-particulares.

La pena debe dirigirse solo a la proteccin de los bsicos deberes tico-sociales, como la vida, la libertad, el honor, etc. Pues extender la punicin a conductas que no revistan gravedad de la lesin a elementos deberes, degenera en un Estado represivo.

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21 La teora finalista de la accin, maneja los conceptos ya expuestos por la teora causalista, es decir, se habla de accin, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad, pero tales conceptos son manejados conun esquema distinto, que trae como consecuencia, y ello es lo importante, soluciones a problemas que no encontraban una adecuada solucin por la teora causalista, como son los relativos a la tentativa, la participacin, la autora, etc. La teora finalista no es pues una mera exposicin mas o menos interesante, que nada aportara a los conocimientos, que ya nos ha proporcionado la teora causalista, sino un sistema que busca solucin tcnica y practica a cuestiones que la teora causalista no resolvera satisfactoriamente.

Para la teora finalista, la accin humana es el ejercicio de la actividad finalista. La accin, es por lo tanto, un acontecimiento finalista y no solamente causal. La finalidad o actividad finalista de la accin se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta ndole y dirigir su actividad segn un plan tendiente a la obtencin de esos objetivos.

Teora Finalista: Para los finalistas la accin es conducida desde que el sujeto piensa su objetivo, eligiendo los medios para lograrlo, finalmente concluye su objetivo con la realizacin de la accin manifiesta al mundo externo, es decir, primero piensa el ilcito y luego realiza el hecho.

SISTEMA FUNCIONALISTA.

Por funcionalismo se entiende el conjunto de hechos fisiolgicos o de otra ndole que se producen o suceden en un organismo, un aparato o un sistema. En el campo social se refiere al estudio de las funciones dentro del sistema social concebido como una totalidad integrada, que desempean los individuos, grupos o instituciones.

El funcionalismo es un movimiento ampliamente difundido entre los especialistas de las ciencias sociales. En el campo social, la teora y los mtodos de este tipo de sistema dan primordial importancia al estudio y al papel de las funciones sociales orientadas a la conservacin de la estructura social, e implica en mayor o menor grado, una concepcin ms bien esttica que dinmica y generalmente conservadora de la realidad social. Histricamente las races del funcionalismo se ubican en el

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22 contexto de las teoras darwinistas de la evolucin de las especies, donde de acuerdo al desarrollo o atrofia de funciones de los seres vivos, variaba o cambiaba su estructura.

Actualmente podemos ver reflejada a esta postura funcionalista en las ideas del criminlogo ALESSANDRO BARATTA, quien distingue entre sociologa criminal y sociologa jurdico-penal y as lo explica: la sociologa criminal estudia el comportamiento desviado con significacin penal, su gnesis y su funcin dentro de la estructura dada. La sociologa jurdico-penal, en cambio, estudia propiamente los comportamientos que representan una reaccin ante el comportamiento desviado, los factores condicionantes y los efectos de esta reaccin, as, como las implicaciones funcionales de la misma, respecto de la estructura global social-

A pesar de que podemos considerar que la sociologa criminal y la sociologa jurdico-penal, como la plantea BARATTA, se refiere a campos interrelacionados, la verdad es que para algunos criminlogos la dogmatica del delito y las teoras sociolgicas de la criminalidad viven n distanciamiento pues opinan que mientras la criminologa contempornea a avanzado, la ciencia jurdica se ha quedado en el atraso; y ello se puede observar en el escaso inters que muestran algunos penalistas en la relacin de la poltica criminal y la criminologa.

A manera de ejemplo: en el terreno criminolgico, se plantea la teora del etiquetamiento, en donde las carreras criminales( etiquetados) segn esta corriente, ponen en duda la resocializacin del individuo pues la intervencin del sistema penal, y especialmente las penas privativas de libertad, en lugar de ejercer un efecto reductivo sobre el delincuente, determinan, en la mayor

parte de los casos, una consolidacin de la identidad del desviado del condenado y su ingreso en una verdadera y propia carrera criminal.

El ejemplo anterior nos permite sealar que la conexin entre la teora criminolgica y el derecho penal, atreves de la poltica criminal, parece ser una cuestin fuera de discusin, pero a pesar de ello, frecuentemente los penalistas se dedican al estudio de sistemticas de ndole dogmaticas y poco toman en cuenta a la poltica criminal y con ella a las aportaciones de la criminologa en el estudio de la problemtica criminal.

La sistemtica funcionalista penal pone nfasis en esta problemtica y propone un estudio dogmatico del delito estrechamente relacionado a la poltica criminal, donde la funcin de la pena y la funcin del derecho penal respondan a una praxis social que permita consolidar la estructura social. 22
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Este sistema nos hablara de que se deben de ir aplicando cambios a las normas conforme evoluciona la sociedad, por eso se habla de criminologa.

Conclucion

Todos lo anteriores elementos, observados a la luz de un criterio de anlisis y dentro de un modelo de sistematizacin, son los que conforman el mbito de la teora del delito, la cual permite una aplicacin ms precisa y armnica de la ley, impidiendo la arbitrariedad en la interpretacin de la ley en su imposicin.

Tanto el procedimiento de anlisis, como el modelo sistemtico de sntesis deben responder a un orden lgico.

3.

Explique el modelo de sistematizacin del delito

Elementos del Delito

Asimismo El sistema racional-final o teleolgico funcional del Derecho Penal segn Claus Roxin

Para Roxn, causalismo y finalismo coinciden, a pesar de todas sus diferencias, en construir el sistema penal con base en datos derivados del Ser (la causalidad o la conduccin de la accin). "El sistema de la teora del delito desarrollado por m alega este autor- transita por una va muy diferente: se fundamenta en la funcin social, en el fin (la misin) del derecho penal y de la pena, y construye el sistema basndolo en las decisiones valorativas y poltico-criminales que se ubican detrs de estos fines. Para referirnos a ella, podemos llamarla una construccin sistemtica racional-final o funcional. Su idea fundamental es que la estructura del injusto se construye de acuerdo con la funcin que tiene encomendada el derecho penal; por el contrario, la culpabilidad (a la cual denomino "responsabilidad"), se edifica con base en nel fin de la pena."

El propio Roxn analiza su teora funcionalista, advirtiendo que es importante determinar cul es el sistema correcto, pues as se trabaja en un Derecho correcto, y, asegura "se debe partir de la tesis de que un moderno sistema del Derecho Penal, ha de estar estructurado teleolgicamente, o sea
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24 construido atendiendo a finalidades valorativas". Por ello, parte Roxn en creer firmemente que las finalidades rectoras que constituyen el sistema del Derecho penal slo pueden ser de tipo polticocriminal, ya que naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho Penal. Y no est equivocado.

En este sendero, veremos a continuacin la tesis de Roxn, expuesta magistralmente en su obra magna, sealando el autor que las categoras bsicas del sistema tradicional se presentan como instrumentos de valoracin polticocriminal, siendo por tanto irrenunciables en su sistema teleolgico.

Veamos cada categora del delito, segn la posicin teleolgica de este eminente tratadista:

A) La accin.- Parte Roxn de que la afirmacin de que alguien ha llevado a cabo una accin es

el resultado de una valoracin del contenido consistente en que ha de podrsele imputar a alguien como conducta suya un suceso que parte de l o un no hacer. Esto no es definido por algo preexistente (ya sea la casualidad, la conducta voluntaria, o la finalidad) y que estara por igual en la base de todas las manifestaciones de conducta punible, sino slo por la identidad del aspecto valorativo: Un hombre habr actuado si determinado efectos procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a l como persona, o sea como centro espiritual de accin, por lo que se puede hablar de un "hacer" o de un "dejar de hacer" y con ello de una "manifestacin de la personalidad"

B) El Tipo.- Segn este autor, en el tipo se valora la accin desde el punto de vista de la

necesidad abstracta de pena; es decir: independientemente de la persona del sujeto concreto y de la concreta situacin de la actuacin, una accin se declara punible para el caso regular (o sea, a reserva de especiales situaciones y circunstancias de la vida). Por ello Roxn asegura que el fin polticocriminal de dicha conminacin penal abstracta es prevenetivageneral: Al acogerse una determinada conducta a un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la actuacin descrita en el mismo (o en los delitos de omisin, para que lleve a cabo la conducta ordenada). Roxn sostiene que todo tipo ha de ser interpretado segn el fin de la ley (teleolgicamente), es decir, de tal manera que se abarquen completamente las conductas desaprobadas legalmente y por tanto carezcan de lagunas el efecto motivador preventivageneral. Por ello, dice tambin, que el principio de culpabilidad imprime ya carcter al tipo. Piensa que un cometido esencial de la teora de la imputacin objetiva consiste precisamente en excluir del tipo objetivo, frente a su anterior entendimiento puramente causal, las lesiones de bienes jurdicos producidas por casualidad o como consecuencia de un versari in re 24
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25 illicita (=como consecuencia de una conducta antijurdica cualquiera, no referida al tipo concreto) por infringir el principio de culpabilidad. Por lo que "la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de la prevencin general y el principio de culpabilidad son los criterios polticocriminales rectores del tipo; y nicamente la prevencin general es ajena a la interpretacin del tipo, ya que la misma presupone un delincuente concreto, que aqu no desempea an ningn papel".

C) El Injusto.- En el sistema de Roxn (teleolgico funcional-racional) en la categora del injusto

se enjuicia la accin tpica concreta, todos los elementos reales de la respectiva situacin, conforme a los criterios de la permisin o prohibicin. El propio autor que analizamos dice que en este tercer "escaln del delito" debera hablarse de "injusto" y no de mera "antijuridicidad". Y razona as: "Pues as como el tipo acoge dentro de s la accin (slo las acciones pueden ser tpicas), el injusto contiene accin y tipo: slo las acciones tpicas pueden ser injusto penal. En cambio la antijuridicidad no es una categora especial del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurdico: hay conductas que pueden ser antijurdicas para el Derecho civil o el Derecho Pblico y no obstante ser irrelevantes a efectos penales; y las causas de justificacin tambin proceden de todos los campos del Derecho, lo que no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto". (las negrillas y cursivas son mas). Finalmente en este acpite, diremos que para Roxn, en el aspecto polticocriminal el juicio de injusto se caracteriza por tres funciones: soluciona colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad de uno o varios intervinientes; sirve de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurdicas; y entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurdico e integra sus valoraciones decisivas.

D) La Responsabilidad.- Destaca Roxn que en la categora delictiva de la "responsabilidad" se

trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realzado. El presupuesto ms importante de la responsabilidad es, como es sabido, la culpabilidad del sujeto. Pero para el autor alemn, sta no es el nico presupuesto, sino que debe aadirse adems una necesidad preventiva de punicin. As por ejemplo, segn Roxn, en el denominado estado de necesidad disculpante el autor no slo acta antijurdicamente, sino que tambin puede actuar de otro modo y se comporta por ello culpablemente, como se desprende ya del dato de que en los supuestos, de superior exigibilidad ,tiene que soportar el peligro y se le castiga si no lo hace. Si no concurre un supuesto excepcional as, la impunidad no se fundamenta por tanto en la falta de culpabilidad, sino que se debe a que en tales situaciones extremas el legislador no considera que haya una necesidad de pena ni preventivoespecial ni general, con lo que por esa razn queda excluida la responsabilidad penal. Lo mismo sucede en el
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26 exceso en la legtima defensa. Concluyendo Roxn, en que de ese modo la responsabilidad se presenta en el campo de las determinaciones de la punibilidad como la realizacin dogmtica de la teora polticocriminal de los fines de la pena y por regla general como una prescripcin dirigida al juez para que imponga una sancin. Por ello, Roxn dice que dentro de esta categora la concepcin bsica polticocriminal no se aplica al hecho (en el sentido de su necesidad abstracta de pena o de su prohibicin concreta), sino al delincuente. En cuanto que se pregunta por su necesidad individual de pena.

Para defender su posicin doctrinal, Roxn ha manifestado que sistematizar la teora del delito, como l la ha expuesto, (la hemos reseado sucintamente en el punto anterior), no significa una renuncia a las categoras delictivas tradicionales, sino slo una estructuracin distinta de las mismas (aunque al entender la culpabilidad como "responsabilidad" tambin se extraen consecuencias terminolgicas de la ampliacin del aspecto valorativo a toda la teora de los fines de la pena). Por eso se adhiere a lo expresado por Welzel, en el sentido que en la divisin del delito en los tres elementos, tipo, antijuridicidad y culpabilidad es donde ve el progreso dogmtico ms importante de las ltimas dos a tres generaciones, y por ello, piensa que un sistema teleolgico-poltico-.criminal tampoco es ms que un ulterior desarrollo de la sntesis neoclsico-finalista y no se desvincula del contexto de la tradicin dogmtica.

Aclara Roxn, que desde su posicin doctrinal, teleolgica-racional-final-funcional, la accin delictiva es siempre una unidad inseparable, y el significado de la categoras del delito no consiste en descomponer y desgarrar un todo con sentido psico-fsico-social, que slo posteriormente tendra que reagruparse como "edificio del delito" a partir de sus componentes parciales, ya que mediante las categoras delictivas lo que se expresa es nicamente que en cada caso y bajo diversos aspectos valorativos hay diversos "momentos" del suceso que resultan significativos jurdicopenalmente.

Pero como veremos ms adelante el aporte significativo de Roxn es su desarrollo a la teora de la imputacin objetiva. Por ella, provisionalmente diremos, que es el conjunto de elementos normativos que sirven para regular el nexo causal, que a su vez pertenece a la parte objetiva de la tipicidad. Conforme a la imputacin objetiva, un resultado tpico debe imputarse al autor si se verifica que con su accin se elev el nivel de riesgo permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado, resultado que a su vez pertenece al mbito protector de la norma penal.

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27 Lo importante de la tesis fundamental de Roxn, es que su dogmtica vincula al Derecho penal con la Poltica Criminal, lo que al decir, de Muoz Conde, obliga a reestructurar las distintas categoras del delito en funcin de los principios poltico-criminales que dimanan de las Constituciones Polticas.

Con Roxn, las categoras tradicionales del delito (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) sobreviven pero reestructuradas conforme a las directrices de la Poltica Criminal establecidas en la Constitucin. Jakobs, por el contrario, abjura de la concepcin tradicional del delito y disea su sistema apoyado en las ideas del socilogo alemn Niklas Luhmann, quien desde su ensayo "Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica" (1974) infiltr al Derecho penal con la sociologa, consiguiendo segn sus opositores- que la dogmtica pierda su autonoma y se "convierta en apndice de las elaboraciones sociolgicas", acusacin similar a la que hace un siglo se le formulara a Enrico Ferri.

No olvidemos que fundamentalmente para Roxn la funcin del derecho penal es tan slo preventiva, es decir, que debe ser edificada sobre la base de inhibir futuros hechos delictivos. Toda vez que el derecho penal es un instrumento de direccin y control de la sociedad, entonces solamente debe aspirar a fines de tipo social. Una reaccin punitiva q ue no se sustenta en las necesidades de la sociedad carece de legitimacin. Por otra parte, la pena debe tener tambin fines preventivos especiales y generales. Debe servir de ejemplo, de tal forma que la persona sancionada no incurra nuevamente en un delito, lo que se puede lograr a travs de la ejecucin de la pena, la cual se ocupa de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de su resocializacin. Al mismo tiempo, la pena debe tener influencia en la sociedad para que el derecho sea reconocido por los ciudadanos y que stos tengan presentes las consecuencias de cometer acciones punibles.

CUL ES EL SISTEMA FUNCIONALISTA SISTEMICO DE JAKOBS?

Para Jakobs, el funcionalismo jurdico penal se concibe como aquella teora segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad. Para este doctrinario el Derecho penal tiene la misin de garantizar la identidad de la sociedad. Por eso piensa que el Derecho penal garantiza la expectativa de que el otro es fiel al Derecho, en caso contrario, se comporta de manera culpable, con total independencia de su estado psquico (conocimiento o no). El grado de fidelidad al Derecho se establece como baremo objetivo. Quien es culpable entonces, tiene un dficit de fidelidad al Derecho. "De manera psicologizante asegura- se dice que con dolo acta "quien conoce el riesgo por l creado". En este sentido, para el genial alemn, culpabilidad material es
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28 la falta de fidelidad frente a normas legtimas. Por eso, el sujeto agresor es infiel a la norma, de tal manera con su actitud hostil "resquebraja la confianza en la norma" y la pena qu hace? Restituye la confianza en la norma. Por eso el Derecho penal de culpabilidad siempre estuvo fundamentado por sus fines sociales. As piensa, en estos aspectos el creador del funcionalismo sistmico.

El jurista argentino Carlos Parma ha escrito un importante estudio del pensamiento de Gnther Jakobs y en l expresa: "Jakobs, tena tras de s la sombra de su querido maestro: Hans Welzel, y por delante el prestigio de Roxn. Con cabalgadura de acero y paso firme, Gnther Jakobs, desde la dcada del 90 ilumina como un meteoro el firmamento de la dogmtica, aquella a la que enriquece con una nueva concepcin que habla de "competencias", "roles", "expectativas sociales", "significado", "comunicacin defectuosa", "quebrantamientos de normas", "infidelidad al derecho", "prevencin general", etc. Esto quiere decir que insiste en su tesis, no renuncia, no se arrepientees Prometeo"

Pero el mismo Gnther Jakobs, nos da la clave de su sistema, en el prlogo de la primera edicin de su Tratado ("Derecho Penal. Parte General"): "Si se parte de la misin del Derecho penal y no de la esencia (o de las estructuras) de objetos de la Dogmtica penal, ello conduce a una (re) normativizacin de los conceptos. En esta concepcin, un sujeto no es aquel que puede ocasionar o impedir un suceso, sino aquel que puede ser responsable por ste. Igualmente, los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc., pierden su contenido prejurdico y se convierten en conceptos que designan grados de responsabilidad o incumbencia. Estos conceptos no ofrecen al Derecho penal modelos de regulacin, sino que slo surgen en el contexto de las regulaciones de Derecho Penal...Al (re) normativizar, no se trata de pergear sistemas normativos al margen del contexto social (lo que desde luego tambin puede intentarse), sino que los esfuerzos se orientan a un Derecho penal en el seno de una sociedad de estructura dada, sin que evidentemente haya que renunciar a formular aspiraciones frente a la realidad. El objetivo es la sistematizacin ptima (no que est siempre completamente conseguida) del Derecho penal vigente."

Es decir, para Jakobs, el nuevo sistema parte de conceptos nuevos y terminantes: es la norma revitalizada, o mejor dicho, renormativizada, la esencia del asunto. Por ello, en su concepcin el sujeto infractor es slo el que puede ser responsable por el delito cometido, prescindiendo de que haya o no ocasionado el dao. Es la nueva modalidad de la teora de la imputacin objetiva, que veremos posteriormente, en la cual Jakobs arma todo un sistema diferente a la teora del riesgo de Roxn, con su teora de los roles, en la cual introduce categoras como el principio de confianza, de actuacin a 28
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29 propio riesgo, principio de prohibicin de regreso. Pero adems, su doctrina, que no es dominante dentro de Alemania ni en el resto del mundo, es contrapuesta a la doctrina dominante que considera que la misin del Derecho penal es la tutela y proteccin de los bienes jurdicos amparados por el Derecho; ante ello, Jakobs considera en su pensamiento la teora del Derecho penal como proteccin de la vigencia de la norma, en la que cree conseguir aceptacin o validez en la teora de los fines de la pena: para l el hecho delictivo es una lesin de la vigencia de la norma, la pena es su eliminacin. En este contexto, para el alemn, la pena sirve para confirmar la vigencia de la norma, a pesar de su infraccin, y logra el ejercicio en la fidelidad hacia el derecho, y finalmente, cuando se impone, aparece la conexin existente entre el delito (que atenta contra la norma) y la obligacin jurdica ineludible de soportar las consecuencias, que l llama "ejercicio en la aceptacin de los costes".

Pero observemos el anlisis crtico de Zaffaroni con respecto a la doctrina de Jakobs, en su conjunto. Parte del siguiente criterio: "Jakobs procede a una radicalizacin mucho ms profunda que Roxn- dice Zaffaroni- en cuanto a la tendencia constructiva funcional sistmica. Invierte exactamente la premisa de Welzel, al afirmar que ningn concepto jurdico penal y no slo la accin y la culpabilidad- estn vinculados a datos prejurdicos, sino que todos se construyen en funcin de la tarea del Derecho penal. Cualquier concepto del sistema sufrir la inseguridad de depender del entendimiento que se tenga de la funcin del Derecho penal. Incluso el concepto mismo del sujeto al que se dirige el derecho se construye en funcin de la tarea asignada al derecho penal. No slo niega la teora de las estructuras lgico- reales, sino que propone exactamente lo contrario, es decir una radical normativizacin de toda la dogmtica: Establecindose los objetos de la dogmtica por la tarea del Derecho penal y no por su esencia (o su estructura), esto conduce a una normativizacin o renormativizacin de los conceptos. Desde este punto de vista, un sujeto no es el que puede producir o impedir un acontecimiento, sino el que puede ser competente para eso. Del mismo modo, los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad y otros, pierden su contenido prejurdico y devienen conceptos para niveles de competencia. No dan al Derecho Penal ningn modelo regulador, sino que se generan en dependencia de las reglas del Derecho penal. La consecuencia sistemtica de su construccin es una ntida separacin en cuanto a la construccin del objeto de la culpabilidad y la culpabilidad, en base a que el primero consiste en una imputacin objetiva fundada en el riesgo desaprobado y en su realizacin (que incluye el aspecto cognoscitivo del dolo) y una imputacin subjetiva, que es la culpabilidad (en la que incluye el aspecto conativo del dolo). Al asignarle una funcin puramente preventiva general a la pena, su concepto de culpabilidad es mucho ms original que el de Roxn, dependiendo exclusivamente de la demanda de prevencin general positiva (de
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30 reforzamiento en la confianza en el derecho) y no tomando en cuenta la real posibilidad del sujeto de poder hacer algo diferente no lesivo o menos lesivo. Se ha sealado que su posicin implica un sorprendente renacimiento de la teora de la construccin de conceptos del neokantiano Lask, tan vehementemente combatida y con xito en casi cinco decenios- por Welzel. Por otra parte, la sistemtica basada en la doble imputacin (objetiva y subjetiva) es propia del siglo XIX, habiendo sido ampliamente desarrollada por la escuela toscaza a partir de Carmignani".

La doctrina de Jakobs enlaza al hombre en su contexto social y para dicho autor la caracterizacin del funcionalismo jurdico-penal es aquella teora segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la constitucin de la sociedad, y por ello , en palabras del propio Jakobs, con el derecho se resuelve siempre un problema del sistema social. En consecuencia, cobran valor las palabras de Juan Antonio Garca Amado, en su trabajo titulado "Dogmtica penal sistmica? Sobre la influencia de Luhmann en la Teora Penal" (En Internet: Funcionalismo, Teora de Sistemas y Derecho Penal): "Dentro de la explicacin funcional del Derecho, se trata de ubicar el cometido preciso del Derecho penal. Para comprenderlo se ha de partir de la idea de que la sociedad se constituye precisamente a travs de normas y, en consecuencia, a partir de esas normas alcanzan su identidad tambin los propios sujetos individuales, como dice Jakobs. Al Derecho Penal le correspondera la funcin de velar por la parte ms esencial y bsica de tales normas y, por tanto, solventar el problema social bsico: la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social. Es la preservacin de la sociedad el objetivo que da sentido al Derecho penal, con lo que la prctica jurdico-penal es un ejercicio de autopreservacin de la sociedad y, mediatamente, de preservacin de la identidad individual que slo es una identidad social, inserta en unas concretas referencias que son sociales y normativas a un tiempo. Sin tal funcin, el sentido de las normas penales decae, pues con el fin de la sociedad acabara tambin toda posibilidad de que los individuos pudieran organizadamente defender su identidad y, ms an, desaparecera tambin la posibilidad de que el individuo tuviera una identidad que le permitiera percibir unos intereses que fueran algo ms que puros instintos. Es la identidad de la sociedad la que permite la identidad de los sujetos singulares."

La tesis de Jakobs encuentra su gnesis en la filosofa de Emilio Durkheim, Robert Merton y Talcott Parsons. El primero se lo ubica como el precursor del funcionalismo. Posteriormente recibe la influencia de Niklas Luhmann a travs de su "Teora de los Sistemas sociales", Dice Medina Pealoza que Parsons aporta un concepto voluntarista de accin, concediendo un papel importante a los 30
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31 elementos empricos de sta, pero postula a la vez, una interdependencia de los mismos con otros de ndole normativa. Luhmann, en cambio, seala que la idea de sistema se contrapone a la de elemento: el sistema es el todo, mientras que el elemento la parte de aquel, pero no se puede negar el hecho mismo de que el sistema cualifica los elementos, pues la unidad de un elemento no est nticamente dada, sino que empieza a constituirse como unidad a travs del sistema, el cual recurre a un elemento para establecer sus relaciones.

En honor a la verdad, Jakobs, desmiente que su sistema penal sea la acogida en del derecho penal del funcionalismo de Luhmann; en una conferencia de Derecho Penal, en Rostock, Alemania, el 28 de mayo de 1995, puso de manifiesto su diferencia con la teora de Luhmann, ya que dijo: " La exposicin ms clara de la diferenciacin entre sistemas sociales y psquicos, que tiene consecuencias para el sistema jurdico, si bien con una enorme distancia con respecto al Derecho Penal, se encuentra en la actualidad en la teora de los sistemas de Luhmann. Sin embargo, un conocimiento superficial de esta teora permite advertir rpidamente que las presentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teora, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales". Y all est la cuestin, por lo que nos parece fundamental abordar el estudio de su doctrina con esta advertencia, para no prejuiciarnos.

Pero es indiscutible que el modelo funcionalista de Jakobs aparece como una alternativa al modelo de la unidad sistemtica de Derecho Penal y poltica criminal de Roxn. Es una visin del sistema de la teora del hecho punible como teora de prevencin general positiva, que es aquella que sostiene que la finalidad de la pena es el mantenimiento estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos. Y como dice Bacigalupo, estas expectativas son el fundamento de las normas, o sea de los modelos de conducta orientadores del contacto social, y, la pena tiene la funcin de contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma. Con el pensamiento del autor argentino-espaol, el Derecho penal, por tanto, protege la validez de las normas y esta validez es "el bien jurdico del Derecho Penal".

Por tanto, como opina Bacigalupo, esta concepcin se opone totalmente al "ontologicismo", pues postula una normativizacin total del contenido de las categoras, es decir una funcionalizacin de las mismas, de tal manera que "no slo los conceptos de culpabilidad y accin, a los que la dogmtica penal los ha reconocido, de todos modos, en forma expresa una esencia o una estructura lgicoobjetiva o pre-jurdica devienen conceptos de los que nada es posible decir sin tomar en consideracin la funcin del derecho Penal, sino que, inclusive, el concepto de sujeto, al que se le atribuye "la
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32 culpabilidad y la realizacin de la accin-"() "Un sujeto desde este punto de vista, no quin puede causar o impedir un suceso sino quien resulta obligado a ello. De la misma manera, conceptos como causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc. pierden su contenido pre-jurdico y se convierten en conceptos relativos a niveles de competencia". La distancia entre los conceptos jurdicos del sistema y la "realidad ontolgica" resulta aqu mxima. Ello se percibir con mayor nitidez en la Teora de la Accin que se debe convertir, en realidad, en una teora del sujeto responsable, lo que le permite no reducir el Derecho Penal a sujetos individuales, y en la Teora de la Culpabilidad, en la que ya no se tratar de fundamentar un reproche al autor sino de "limitarse a asegurar el orden social", razn por la cual no se trata de comprobar si el autor tuvo una alternativa de comportamiento, es decir, si tuvo real capacidad para comportarse de otra manera, sino de si en la sociedad existe una alternativa para la elaboracin del conflicto diferente de la imputacin del delito al autor.

Recordemos que la postura de Roxn, segn anota Bodero Cali se engarza con la Poltica Criminal, la de Jakobs discpulo de Welzel- con la Sociologa. En su obra "La evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho penal y el Proceso Penal", Roxn, establece las similitudes y diferencias entre su dogmtica y la de Jakobs:

"Jakobs comparte conmigo el rechazo del punto de partida ontolgico del finalismo y sostiene al igual que yo una elaboracin normativa de las categoras dogmticas como "tarea del derecho penal"- Pero dado que l slo limita esa tarea a la estabilizacin del sistema, por tanto, a la imputacin segn exigencias preventivo generales, en su construccin estn ausentes elementos esenciales de la poltica criminal: la prevencin especial y la garanta de los derechos del acusado que no se contemplan en su punto de partida terico-sistemtico"

El Derecho penal, segn la opinin autorizada de Medina Pealoza, reacciona frente a una perturbacin social que no puede resolverse bajo los conceptos de un sujeto aislado y de sus facultades, ya que hay que partir de conceptos sociales, siendo aquellos del sujeto mediados por lo social: de su competencia y de la norma en cuanto expectativa institucionalizada. Es que el hecho de ser persona, como dice Medina, significa tener que representar un papel; los partcipes de la sociedad se definen por el hecho de que para ellos es vlido el mundo objetivo o al menos alguna norma. Partiendo de esta situacin es necesario fijar de modo objetivo qu es lo que significa un comportamiento, si significa una infraccin de la norma o algo que no acarrea lesividad social, de modo que ha de desarrollarse un patrn conforme al cual puede mostrarse el significado vinculante de 32
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33 cualquier comportamiento, que ha de orientarse sobre la base de estndares, roles y estructuras objetivas, como los elementos del delito. Y es en este esquema que funciona Jakobs.

En todo caso, en palabras de Aguilar Lpez, mucho se ha hablado, escrito y discutido en los ltimos aos sobre la influencia de la teora de los sistemas sociales en el pensamiento de Jakobs. Suele casi generalmente afirmarse que la construccin de este autor se debe en gran parte a las aportaciones de Luhmann en el mbito de la Sociologa. Por eso Polaino Navarrete en su "Fundamentos Dogmticos del Moderno Derecho Penal", opina que "slo es cierta en parte, y por tanto los autores que suelen resaltar este aspecto (a menudo con exacerbada e infundada crtica a la supuesta abstraccin sociolgica de los conceptos dogmticos penales), lo hacen desde una perspectiva muy parcial y fragmentaria, y en consecuencia- no alcanzan a vislumbrar la totalidad del problema".

Ahora bien, Bacigalupo establece que ninguno de los sistemas tiene validez absoluta. En la medida en la que ninguna de las teoras de la pena la tiene, tampoco podran tenerla los sistemas dogmticos conectados con ellas, dice Bacigalupo. "Lo que parece seguro, es la dependencia de los sistemas dogmticos de una decisin sobre la teora de la pena, es decir, sobre la funcin social del Derecho penal y de algo que, generalmente, no se tiene en cuenta: una teora de la sociedad. La evolucin de la teora del delito en el siglo XX ha sido paralela a diversas concepciones de la pena la prevencin especial del positivismo, el retorno a una teora absoluta del finalismo y el nuevo entendimiento de la prevencin especial y general del funcionalismo- y a su insercin en distintas nociones de la sociedad la sociedad como un conjunto de intervenciones causales de los sujetos en objetos valiosos o en otros sujetos del positivismo, la sociedad entendida como intervenciones de valor tico-social de los sujetos con respecto a la esfera de bienes de otros sujetos del finalismo y la sociedad como un conjunto de sujetos interrelacionados sobre la base de expectativas estabilizadas en normas de conductas del funcionalismo".

En conclusin diremos que la originalidad de la metodologa de Jakobs, al formular su propuesta dogmtico-jurdico-penal, se basa en los conceptos y categoras de la teora de los sistemas sociales de Luhmann. Entiende al funcionalismo jurdico penal como aquella teora donde el Derecho penal se orienta a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad. El Derecho penal se dirige a restablecer " en el plano de la comunicacin la vigencia perturbadora de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una infraccin de la norma". El delito se constituye como una comunicacin defectuosa imputndose este defecto al autor como culpa suya.
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34 Para Jakobs, la sociedad es una "construccin de un contexto de comunicacin que en todo caso podra estar configurado de otro modo a como est configurado en el caso concreto (de no ser as, no se tratara de una construccin). Puesto que se trata de la configuracin, y no de la constatacin de un estado, la identidad de una sociedad se determina por medio de las reglas de la configuracin, es decir, por medio de normas, y no por determinados estados o bienes.". Adems persona es "el destino de expectativas normativas, la titular de deberes, y como puede observarse, no es algo dado por la naturaleza, sino una construccin social (...); "persona" es algo distinto de un ser humano, un individuo; ste es el resultado de procesos naturales, aquella un producto social".

Dentro de este contexto de comunicacin normativa se ubican dos tipos de normas. Una parte de las normas que vienen dadas por el mundo racional, "dentro del cual se produce en la era moderna la comunicacin que es comn entendimiento, y que no necesita de una estabilizacin especial: esta parte de las normas se encuentra asegurada de modo suficiente por va cognitiva; quien no la acepte, puede que sea comprendido en algunas sociedades parciales, pero slo all". Otra parte de las normas, "carece por completo de tal fuerza genuina para autoestabilizarse, concretamente, todas aquellas normas que conforme a la concepcin de la sociedad no pueden representarse como dadas previamente, es decir, que no pueden representarse como leyes reveladas, sino slo como normas hechas, aunque hechas por buenas razones".

Para Jakobs, anota Pea Cabrera Freyre, el individuo no es ms que un subsistema sico-psquico, mero centro de imputacin, es un instrumento de estabilizacin social y de institucionalizacin de expectativas. Al subsistema penal le corresponde asegurar la confianza institucional de los ciudadanos, de conformidad con la integracin del sistema social, como un mecanismo de confianza recproco entre los ciudadanos. Es entonces, un sistema as concebido se focaliza a partir de su propia dinmica, dinmica que viene constituida por los roles que a los ciudadanos se les asigna, roles sociales que son garantizados tcticamente mediante su normativizacin, de ah, que la funcin del derecho penal no sea la proteccin de bienes jurdicos, sino la vigencia contrafctiica de la norma, esto es, la defraudacin de expectativas del colectivo surge por una falta de reconocimiento de la norma. El delito es una falta de fidelidad hacia el derecho: una amenaza para la estabilidad e integridades sociales. Por ello, Pea Cabrera agrega, en opinin que nos adherimos," a esta teora ms le interesa la manifestacin de un hecho disfuncional que desestabiliza el sistema, que las causas de su desviacin o las formas de prevenirlo, se produce por lo tanto, un desarraigo de las races individualistas del delito, de su ontologismo y de los valores fundamentales del ser humano". 34
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EL SISTEMA FUNCIONAL REDUCTOR DE ZAFFARONI

En palabras del propio Zaffaroni, las sistemticas funcional-sistmicas de Roxn y de Jakobs tienden a elaborar sistemas conceptuales funcionales a los objetivos que les asignan a la pena (poder punitivo) que, a su vez, consideran funcionales para la preservacin de una sociedad entendida como sistema; recordemos que para Jakobs la teora de sistemas del socilogo Luhmann tiene plena validez cientfica, y ante ello el argentino no reconoce ninguna validez cientfica a ninguna teora positiva de la pena. Por eso Zaffaroni, ante este panorama "intenta desarrollar una estructura conceptual que sea funcional para la contencin y la reduccin del poder punitivo y que, a su vez, resulte funcional a la dinmica de una sociedad donde se verifica la presencia de grupos en permanente conflicto y competencia."

Para el autor su tesis sistmica funcional reductora (o funcional conflictiva) no es apartarse del funcionalismo o quebrarlo, o eliminarlo, sino fundamentalmente desarrollarlo. Por ello, dice Zaffaroni que cabe insistir en que, al asignar al Derecho penal la funcin poltica de dique colocado por el Estado de Derecho para contener la presin del estado de polica, lo importante es que la construccin conceptual del delito, a partir de la posicin agnstica acerca de la pena, deba llevarse a cabo como un sistema orientado por la idea rectora de su intencionalidad reductora del poder punitivo. Para Zaffaroni las teoras sistmicas funcionalistas del delito estudiadas anteriormente, procuran establecer un puente con la Sociologa, eligiendo las concepciones de la sociedad como sistema. En cambio dice que el vnculo que establece un derecho penal reductor con las ciencias sociales debe ser preferentemente a travs del marco de una sociedad entendida conforme a una teora del conflicto. Es decir una sociedad integrada por gruidos cuyos intereses no coinciden sino que colisionan y compiten, lo que da lugar aun proceso de cambio continuo." En este marco el poder punitivo no tiene signo positivo, porque interviene en la conflictividad social siempre del lado del ms fuerte, tal como se certifica con toda la historia del poder punitivo. Por lo tanto, el derecho penal liberal concebido en el mismo contexto no puede legitimarlo en ninguna medida considerable, sino reducirlo y contenerlo. El derecho penal liberal no debe sostenerse slo porque sea saludable para un sistema social, sino porque el poder punitivo tiende a reprimir el conflicto mismo y frena la dinmica social que pugna por ampliar los mbitos de autorrealizacin de las personas".

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36 Zaffaroni no desconoce los aportes importantes de los distintos momentos de la evolucin de la teora del delito. Por ello, asegura: a) el esquema de Liszt tuvo la virtud de oponer el derecho penal al poder punitivo, b) el sistema Liszt- Beling fij las cuatro categoras sobre las que se discutira a lo largo del siglo siguiente la teora del delito, c) el neokantismo signific un duro entrenamiento para la fina construccin sistemtica, d) el finalismo aport su toque de atencin en cuanto al respeto por el mundo y sus datos, y e) el funcionalismo confiesa con singular sinceridad que los conceptos jurdico-penales son polticamente funcionales.

Dicho de otro modo, el autor no renuncia a estas categoras, sino que les da una importancia relativa, lo nico que hace es "cambiar el puente que el funcionalismo alemn tendi hacia la sociologa sistmica para tenderlo hacia la sociologa conflictivista y asociarlo a una teora agnstica de la pena" no renunciando a la estructura estratificada del concepto de delito.

Por ello, en palabras de Zaffaroni, se impone que la construccin de la teora del delito que propone, responda a una teleologa contentora y reductora del poder punitivo, con lo cual se retoma el punto de partida de Franz von Liszt, aunque libre de su carga positiva y con la advertencia de que el Derecho Penal no debe ser la Carta Magna del delincuente sino del ciudadano. Por eso, afirma Zaffaroni, que la sistemtica conceptual del delito, as concebida no puede menos que ser valorativa, en el sentido de que los caracteres deben surgir de la determinacin de los criterios para descartar los impulsos punitivos intolerables conforme a pautas claras y dadas en cierto orden de prelacin que facilite el camino analtico para la solucin de los casos particulares. En este sentido, tiene presente su funcin inmediata o prctica, que es la de facilitar la decisin de las agencias jurdicas tanto como el entrenamiento acadmico para ese objeto.

El tratadista apunta que si bien el marco de la teora negativa o agnstica de la pena impone que cualquier concepto de la teora del delito deba ser necesariamente contentor del ejercicio del poder punitivo ( o de lo contrario sera disfuncional y, por ende, estara mal elaborado) debe cuidarse de no confundir la teora del delito como presupuesto ( que slo habilita la responsabilidad penal o punitiva de las agencias jurdicas), con las preguntas acerca de la asuncin de esta responsabilidad por parte de las mismas. Para el autor, esto permite sistematizar mejor los problemas y evitar que la funcionalidad constructiva de la teora del delito termine configurando una confusin conceptual, como a veces parece suceder en algunas construcciones funcionalistas.

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37 EL SISTEMA GARANTISTA PENAL DE FERRAJOLI

"Garantizar significa afianzar, asegurar, proteger, defender, tutelar algo; y, cuando en la cultura jurdica de habla de garantismo, ese "algo" que se tutela son derechos y bienes individuales. Podra decirse pues, como primera aproximacin, que un derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresin por otros individuos y (sobre todo) por el poder estatal; lo que tiene lugar mediante el establecimiento de lmites y vnculos al poder a fin de maximizar la realizacin de esos derechos y de minimizar sus amenazas". As analiza Marina Gascn Abelln en su trabajo "La Teora del Garantismo a propsito de la obra de L. Ferrajoli "Derecho y Razn"

Como tal, el garantismo es un ideal, y el propio filsofo del derecho, Norberto Bobbio, dice que ste es un modelo ideal al que la realidad se puede acercar ms o menos y que como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se alcance y no pueda ser nunca alcanzada del todo. Pero, manifiesta Bobbio, para constituir una meta el modelo debe ser definido en todos los aspectos. Solamente si est bien definido puede servir de criterio de valoracin y de correccin del hecho existente.

Para Luigi Ferrajoli, el garantismo est orientado a garantizar derechos subjetivos, y se vincula a la tradicin clsica del pensamiento penal liberal y expresa la exigencia, propia de la ilustracin jurdica, de minimizacin de ese "terrible poder" como lo llam Montesquieu- que es el poder punitivo, mediante el sometimiento a la ley penal judicial y mediante el sometimiento a las normas constitucionales del poder penal legislativo. All est la clave, porque el pensamiento garantista es eminentemente democrtico y subsumido en el Estado social de Derecho, es decir, es un argumento jurdico constitucional, no puede ser de otra forma o modelo, sino bsicamente incluyente dentro de la esfera constitucional penal.

As se explica, que el padre del garantismo identifica, dentro de un proyecto de "derecho penal mnimo", como trminos sinnimos, "garantismo" y "derecho penal mnimo", toda vez que designan un modelo terico y normativo de Derecho penal capaz de minimizar la violencia de la intervencin punitiva tanto en la previsin legal de los delitos como en su comprobacin judicial- sometindola a estrictos lmites impuestos para tutelar los derechos de la persona. Por lo que, respecto al delito, menciona Ferrajoli, estos lmites son las garantas penales sustanciales; desde el principio de estricta
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38 legalidad o taxatividad de los hechos punibles, a los de su lesividad, materialidad y culpabilidad. Por lo que respecta al proceso, se corresponden a las garantas procesales orgnicas: la contrariedad, la paridad entre acusacin y defensa, la estricta separacin entre acusacin y juez, la presuncin de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna y externa de la magistratura y el principio del juez natural. As pues, mientras las garantas penales se orientan a minimizar los delitos, esto es, a reducir al mximo lo que el poder legislativo puede castigar, las garantas procesales se orientan a minimizar el poder judicial, es decir, a reducir al mximo sus mrgenes de arbitrio.

En palabras de Ferrajoli, expuestas con claridad meridiana, tres son las tesis que defiende en este contexto garantista:

1) Existe un nexo indisoluble entre garantas y justificacin externa o poltica del Derecho Penal, o sea los fines que lo justifican. 2) Existe un nexo indisoluble entre garantas y legitimacin interna de la jurisdiccin. 3) El garantismo es la base de una Teora crtica y de una filosofa poltica del Derecho penal, al unsono, idneas ambas para constituirse como Filosofa Poltica y Teora Crtica del Estado constitucional de Derecho. Estudiemos estos principios rectores del maestro italiano.

1.- En la primera tesis, que se relaciona con el nexo entre garantas y justificacin externa o poltica, o sea, los fines del Derecho penal, Ferrajoli, cree que precisamente por orientarse a regular y minimizar la violencia punitiva, las garantas se configuran como las fuentes de justificacin del derecho penal, como alternativa a la anarqua en las reacciones ante la ofensa desde la venganza privada hasta las reacciones informales y arbitrarias de los aparatos pblicos- que se producira en ausencia del derecho penal. Ante ello, el maestro italiano considera que la nica justificacin racional que puede ofrecerse del derecho penal, como alternativas a las hiptesis abolicionistas, es que permita reducir, o sea minimizar, la cantidad y calidad de la violencia en la sociedad: no slo la violencia de los delitos, sino tambin la violencia de las reacciones frente a los delitos. Segn el autor analizado, las doctrinas abolicionistas tienen sin duda un mrito en este punto: el mrito, de carcter heurstico y metodolgico, de revertir sobre ese artificio que el derecho penal la carga de su justificacin. Para Ferrajoli, el Derecho penal se justifica si y solo si, adems de prevenir los delitos cosa que conseguiran hacer igualmente bien los sistemas policiales desregulados y los de justicia privada salvaje- , logra tambin minimizar la violencia de las reacciones frente a los delitos. Expresa que si y solo si, en consecuencia, 38
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39 logra ser instrumento de defensa y garanta de todos: de la mayora no desviada, pero tambin de la minora desviada. Si en suma, al criterio del italiano, es capaz de realizar, como derecho penal mnimo, un doble objetivo: no solo la prevencin y la minimizacin de los delitos, sino tambin la prevencin de las reacciones informales frente a los delitos y la minimizacin de las penas.

2.- En cuanto al nexo entre garantas y legitimacin, tanto interna o jurdica cuanto externa y poltica, del poder judicial, en criterio del pensamiento jurdico-penal de Ferrajoli, la pregunta que se debe responder es sta: cul es el fundamento democrtico de la legitimacin del poder punitivo, o sea de la jurisdiccin penal? Para ello, el autor cree que si el significado de "democracia" equivale a "voluntad de la mayora", quedara ciertamente excluida toda posibilidad de fundar una axiologa democrtica y garantista del Derecho penal. Un derecho penal as se orientara hacia formas de derecho penal mximo, o sea mximamente represivo, carente de lmites y garantas, toda vez que la mayora tiende a concebir a un derecho penal como instrumento de defensa social, por tanto de defensa de la mayora no desviada, en contra de la minora desviada a la que descarga todo su poder represivo, toda vez que los ve como "diferentes" y fuente oscuros peligros. Por ello, Ferrajoli dice fundamentalmente que "todo esto significa que entre garantismo penal y democracia poltica, entre seguridad y libertad, entre defensa social y derechos del imputado, del reo y del detenido, existe de facto una antinomia; que la legitimacin del poder judicial, en otras palabras, no es "democrtica", si por "democracia" se entiende nicamente voluntad del pueblo, y por tanto de la mayora; la batalla por el garantismo penal, ha escrito Norberto Bobbio, siempre ha sido una batalla de la minora".

En cambio, para Ferrajoli, si entendemos la democracia como democracia constitucional o de Derecho, que permite entender los fundamentos axiolgicos y al mismo tiempo los lmites del derecho penal y de la pena, y que hace referencia no a quien puede decidir (la mayora en este caso), sino a qu es lo que no puede decidir ninguna mayora, ni siquiera por unanimidad. As entendida, el autor asegura, las garantas de los derechos de todos son los derechos fundamentales que seala la constitucin en un Estado de Derecho. Por eso, Ferrajoli, ensea que las garantas, incorporadas en las constituciones, se configuran no solo como fuentes e justificacin externa o poltica de la existencia del derecho penal, sino tambin como fuentes de legitimacin jurdica y poltica de las concretas decisiones penales. Manifiesta que "El fundamento de la legitimidad sustancial de la jurisdiccin no es, en efecto, el consenso de la mayora, sino la verdad de sus decisiones, que viene asegurada, de un lado, por las garantas penales, especialmente por la estricta legalidad, o sea la taxatividad y materialidad y, por tanto, la verificabilidad y refutabilidad de los supuestos de hechos legales, y de otro, por las garantas
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40 procesales de la carga de la prueba para la acusacin y del contradictorio, o sea del derecho a la refutacin conferido a la defensa. No se puede condenar o absolver a un hombre porque convenga a los intereses o a la voluntad de la mayora. Ninguna mayora, por aplastante que sea, puede hacer legtima la condena de un inocente o la absolucin de un culpable.". En ese sentido el tratadista italiano considera el carcter no consensual ni representativo de la legitimacin de los rganos encargados de la jurisdiccin penal y su independencia frente a cualquier poder representativo de la mayora, precisamente porque la legitimacin del juicio penal reside en las garantas de la imparcial comprobacin de la verdad; precisamente porque los derechos fundamentales y sus garants son , segn la feliz expresin de Ronald Dworkin, derechos y garantas "frente a la mayora", tambin el poder judicial a quien se encomienda su tutela debe ser un poder virtualmente "frente a la mayora", como lo sostiene en el trabajo de su autora que comentamos.

3.- En el aspecto que el garantismo es una teora crtica del Estado constitucional de Derecho, Ferrajoli hace hincapi que el garantismo es una doctrina filosfico-poltica de justificacin del Derecho Penal y a la vez una teora jurdico-normativa de las garantas penales y procesales. Dice que es una filosofa utilitarista sobre los fines y los fundamentos del Derecho penal, y , al mismo tiempo, una teora del Derecho penal mnimo una y otra sobre el deber ser del Derecho penal- que en gran parte reproduce los principios de justicia y garanta incorporados en los ordenamientos evolucionados.

En Ferrajoli, como Filosofa Poltica, el garantismo es una doctrina normativa sobre el deber ser del Derecho penal desde un punto de vista axiolgico externo. Como teora jurdica, es una teora emprica y al mismo tiempo normativa sobre el deber ser del Derecho penal desde el punto de vista jurdico interno de los principios de justicia incorporados en nuestros ordenamientos, y en particular en las Constituciones. En este sentido, para el maestro italiano, el garantismo es sinnimo de "Estado constitucional de Derecho", es decir, en palabras suyas, de un sistema que recoge el paradigma clsico de Estado liberal, extendindolo en dos direcciones: de un lado, a todos los poderes, no slo al judicial sino tambin al legislativo y al ejecutivo, y no solo a los poderes pblicos sino tambin a los privados; de otro lado, a todos los derechos, no solo a los de libertad sino tambin a los sociales, con el consiguiente surgimiento de obligaciones, adems de prohibiciones, para la esfera pblica. Es que para Ferrajoli la idea de la democracia constitucional expresada por el paradigma garantista es opuesta a la imagen de la democracia mayoritaria o plebiscitaria.

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41 Los diez axiomas del garantismo penal que Ferrajoli seala en "Derecho y Razn"y que fueron elaborados por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, son concebidos como principios naturales de limitacin del poder penal "absoluto" son:

1.-Nulla poena sine crimine (principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito) 2.-Nullum crimen sine lege (principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto) 3-Nulla lex (poenalis) sine necessitete (principio de necesidad o de economa del derecho penal) 4.-nulla necesitas sine iniuria (principio de lesividad o de la ofensividad del acto) 5.-Nulla iniuria sine actione (principio de materialidad o de la exterioridad de la accin). 6.-Nulla actio sine culpa (principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal). 7.-Nulla culpa sine indicio (principio de jurisdicionalidad, en sentido lato o estricto). 8.-Nulum iudicium sine accusatione (principio acusatorio o de la separacin entre juez y acusacin). 9.-Nulla accusatio sine probatione (principio de la carga de la prueba o de verificacin). 10.-Nulla probatio sine defensione (principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutacin).

Ahora bien, Zaffaroni, expresa que Ferrajoli no distingue entre poder punitivo y derecho penal, ya que para ste el poder punitivo estara del lado del ms dbil: de la vctima frente al delincuente y del delincuente ante la venganza y ante ello, su derecho penal mnimo sera un programa de ley del ms dbil, y sostiene, por tanto, Zaffaroni que no hay razones histricas que permitan sostener que el poder punitivo alguna vez vaya a estar del lado del ms dbil sino todo lo contrario-, por lo que la discusin con el abolicionismo se convierte en una disputa sobre un modelo acabado de completa transformacin social, pero a criterio de Zaffaroni, poco dice Ferrajoli sobre la clave terica con la que se debe elaborar el derecho penal vigente.

Zaffaroni nos ilustra que el derecho penal de garantas es inherente al estado de derecho porque las garantas procesales penales y penales no son ms que el resultado de la experiencia de contencin acumulada secularmente y que hacen a la esencia de la cpsula que encierra al estado de polica, o sea, que son el estado de derecho mismo. El derecho penal de un estado de derecho dice este autor, por ende, no puede dejar de esforzarse por mantener y perfeccionar las garantas de los ciudadanos como lmites reductores de las pulsiones del estado de polica, so pena de perder su esencia y contenido, "pues de otro modo pasara a liberar poder punitivo irresponsablemente y contribuira a

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42 aniquilar al estado de derecho, o sea que se erigira en rama cancerosa del derecho del estado de derecho".

Tambin Polaino Navarrete considera que la corriente del Derecho penal mnimo tiene el acierto de proponer una intervencin limitada y racional del sistema punitivo (en consonancia con el carcter fragmentario, subsidiario y de ultima ratio del Derecho Penal y con el principio de intervencin penal mnima y necesaria) y de fomentar un anlisis crtico de toda concentracin de poder punitivo en manos del Estado; aunque tambin , el indicado autor cree que no todos los planteamientos del movimiento del Derecho penal mnimo en absoluto son plenamente plausibles, pues existen contradicciones, por lo que este autor pierde absolutamente la fe en este sistema, ya que, considera al igual que el espaol Jess Mara Silva Snchez, que actualmente impera una expansin del Derecho penal.

Dice el autor espaol en este orden lo siguiente: " el pretendido y deseado Derecho Penal mnimo y garantista es, a da de hoy y no obstante la progresiva democratizacin y racionalizacin de la mayora de los ordenamientos-, una aspiracin idealista, una utopa ms que una realidad. Tal aspiracin de un ms racional y armnico Sistema penal se ve paradjicamente contradicha por varios movimientos recientes, que caracterizan la actual Poltica Criminal. Se trata de movimientos fluctuantes, funcionales, variables, de muy diverso cariz y hasta contradictorios planteamientos. Aunque no entremos aqu en el anlisis detenido de los rasgos que caracterizan al Derecho Penal de las modernas sociedades posindustriales, cabe afirmar que los actuales desarrollo del sistema punitivo conducen, paradjicamente, a posturas neocriminalizadoras, y por ende- a la expansin del Derecho Penal, y no a su deseada reduccin."

En cambio, nosotros creemos que el pensamiento de Ferrajoli, es prctico, reconoce la utopa del abolicionismo y proclama la necesidad del garantismo constitucional, como derecho penal mnimo, en el marco del Estado democrtico de Derecho. Es lo que mejor debemos esperar del derecho positivo constitucional, tesis que se impone en el mundo occidental, en contraposicin con el derecho penal mximo exageradamente punitivo y desprovisto de defensa de los derechos humanos fundamentales y en contraposicin a la pretendida expansin del Derecho penal. Incluso en la reforma al Cdigo de Procedimiento penal ecuatoriano de marzo del 2009 se establece que en la investigacin penal, el Estado se sujetar al principio de mnima intervencin, toda vez que en el ejercicio de la accin penal se prestar especial atencin a los derechos de los procesados y ofendidos. 42
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Anotamos que en la exposicin de motivos del Anteproyecto de Cdigo de garantas penales se establece que el garantismo penal o derecho penal mnimo es la ms adecuada al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho constitucional fuertemente materializado, como es el caso de nuestro sistema jurdico. Seala que el garantismo penal se basa en algunos postulados: 1.El derecho penal debe respetar los derechos de las personas de forma cuidadosa y seria; 2.- las limitaciones a los derechos deben ser discutidas en juicio y en procedimientos contradictorios, en los que se garantice el derecho a la defensa tcnica; 3.- las autoridades judiciales y no judiciales (polica, fiscala, administracin penitenciaria) que intervienen en las distintas instancias penales, deben tener la mnima posibilidad de discrecionalidad, tienen que justificar sus acciones y ser responsables de las mismas; 4.- todo acto que restrinja derechos es controlable judicialmente; y,

5.- el derecho penal es el mnimo necesario para garantizar la eficiencia, evitar la impunidad y proteger a la persona inocente.

4.

Fundamente la problemtica existente con la tipificacin del delito y de cuando menos tres

medios de solucin viables.

Tipicidad La tipicidad es la coincidencia plena entre el hecho cometido con la descripcin abstracta descrita en el tipo penal, que es presupuesto de pena. La comprobacin de que el comportamiento infringe una norma es la materia propia de la tipicidad, es decir, de la coincidencia del hecho cometido con la descripcin abstracta del hecho que es presupuesto de la pena contenida en la ley. Dicho en otras palabras: la tipicidad de una conducta importa la confrontacin del comportamiento humano objeto de imputacin, con el modelo de conducta descrita en la ley de forma ideal, a partir de los elementos que constituyen su construccin normativa. Siendo la misin primordial del derecho penal la proteccin de bienes jurdicos, los tipos penales devenir contenidos solo por aquellas conductas que por su evidente ofensividad social que entraan, son consideradas intolerables por los miembros de una determinada sociedad, apareciendo como una instancia de control y garanta para los ciudadanos.

El tipo legal es para algunos la ratio essendide la antijuridicidad, para nosotros la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, es un primer escaln de orden aquella, es la ratio cognoscendide la antijuridicidad. Para MAYER, la tipicidad es el primero y ms importante indicio de la antijuridicidad de una conducta.
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Mediante el tipo, el legislador acota las formas de injusto que tienen relevancia para el Derecho penal y en algunas ocasiones el fundamento de la antijuridicidad de la accin yace en la misma ley penal, por tratarse de conductas que no estaban previamente prohibidas en otros sectores del ordenamiento jurdico.

En sntesis, la accin tpica o adecuada a un tipo penal quiere decir que esa accin es prohibida por la norma. La teora del Tipo Penal es un instrumento conceptual para identificar el comportamiento prohibido. En base a estas afirmaciones categricas, el tipo penal es el conjunto de elementos que caracterizan a un comportamiento contrario a la norma.

La clasificacin de los tipos penales es:

* Normales. Son los que estn contenidos exclusivamente por elementos objetivos, es decir, por aquellos que se pueden percibir por lo sentidos. Homicidio.

* Anormales. Son aquellos que contienen situaciones, circunstancias o conceptos susceptibles de valoracin subjetiva o personal. Estupro.

* Fundamentales o Bsicos. Los que existen por s mismos, contienen circunstancias objetivas mnimas para existir y para que existan otros tipos penales.

* Especiales. Se conforman de un tipo bsico ms una circunstancia de modo, tiempo, lugar, esta suma da lugar a un tipo independiente.

* Complementarios. Es igual que el especial, pero excepto que da lugar a un tipo independiente, el especial.

* Subordinados. Dependen de algn tipo penal para existir. Ejem. Calificativas, tentativa, premeditacin. * Casusticos. Medios o formas de comisin. Ejem. Fraude (engao o aprovecharse)

* Amplios. No contemplan formas de comisin especfica. Ejem. Comisin.

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* Dao. Exigen la vulneracin al bien jurdico tutelado.

* Peligro. Poner en riesgo el bien. Ejem. Manejar en edo. de ebriedad.

Las Leyes Penales en Blanco son aquellas que se remiten a una fuente jurdica de diferente calidad a la exigida por la constitucin, que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores del orden jurdico o normas reglamentarias de nivel inferior a la ley. se habla de leyes penales en blanco para referirse a ciertos preceptos penales principales que, excepcionalmente, no expresan completamente los elementos especficos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino que remiten a otro u otros preceptos o autoridades para que completen la determinacin de aquellos elementos.

La terminologa ley penal en blanco fue expresada por primera vez, por Kart Binding, se ubica en la parte especial del Cdigo Penal, es una tcnica legislativa, ya que es frecuente que la norma sustantiva no exprese disposiciones jurdicas de manera completa, por lo tanto es necesario que sean complementados por otras disposiciones que podran provenir de la parte general. Al ser una tcnica legislativa nos permite afirmar, como dice Mir Puig, que ni el supuesto de hecho ni la consecuencia jurdica de las normas penales se hallan expresadas en forma completa en ningn precepto del Cdigo Penal. En este sentido, todas las disposiciones del Cdigo Penal aparecen, vistas aisladamente como proporciones incompletas.

En la ley penal en blanco, ubicamos su parte indeterminada en el supuesto de hecho, es decir en la descripcin de la conducta delictiva. La consecuencia jurdica o la sancin est en la norma penal y no se requiere su remisin a otros preceptos, por lo tanto es necesario distinguir entre norma sancionadora y norma complementaria, donde el tipo de la ley penal en blanco slo se configurar plenamente mediante una norma complementaria.

En nuestro Cdigo Penal actual podemos diferenciar las siguientes leyes penales en blanco: a) leyes penales en blanco en sentido estricto, la cual es complemento de una fuente de menor rango por ejemplo, lo dispuesto en el Articulo 234 Cdigo Penal el productor, fabricante comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente ser reprimido con pena privativa de libertad, b) las leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta por ejemplo, lo dispuesto en el Articulo 192. 1 del
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46 Cdigo Penal al sealar ser reprimido con pena privativa de la libertad el que se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo sin observar las normas del Cdigo Civil, y c) las leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentran en la misma ley, por ejemplo el Artculo 109 del Cdigo Penal el que mata a otro bajo el imperio de una emocin violenta si concurre alguna de las circunstancias previstas en el articulo 107 la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.

Concluimos diciendo que la ley penal en blanco es una tcnica legislativa muy importante para el derecho penal ya que determinadas materias no pueden ser tratadas completamente en un precepto penal y por ello es indispensable la remisin, as tambin las normas complementarias slo buscarn sealar circunstancias condiciones que tengan aspectos meramente complementarias, pero nunca pondrn definir la prohibicin misma. Cosa distinta es lo que Jimnez de Asa denomina ley en blanco al revs en la cual la parte no fijada es la pena en vez de estar en blanco el tipo, esta tcnica si atentara con las garantas legislativas ya que no se puede confiar la determinacin de las penas a instancias de rango inferior de la ley penal

TIPOS ABIERTOS

Los tipos abiertos son aquellos que requieren ser complementados a travs de la jurisprudencia. Por ejemplo el Art. 111 del CP que seala el que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona ser reprimido con pena privativa de la libertad en sta norma el trmino culpa necesita ser complementado en cada caso concreto por el operador jurdico en relacin a la infraccin del deber de cuidado. Los tipos abiertos son normas necesarias para el derecho penal y su aplicacin no viola ningn derecho constitucional, el derecho penal admite la posibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la indeterminacin, sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de complementarlo mediante la interpretacin.

Los tipos abiertos pueden ser estudiados en relacin a dos aspectos: su ubicacin en la teora del delito y su relacin con el principio de legalidad (su determinacin legal) en ste ltimo caso al igual que las leyes penales en blanco, el lmite de lo admisible desde el punto de vista constitucional slo operar sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el ncleo fundamental de la materia de la prohibicin y, por tanto, la complementacin ya no sea slo cuantitativa sino eminentemente cualitativa. Son un ejemplo limite el de omisin impropia y en ellos se centra la discusin. as tambin lo a sostenido el tribunal constitucional al sealar en la jurisprudencia 46
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47 comparada se ha legitimado la existencia de esta indeterminacin tpica con relacin a los elementos conceptos normativos, los mismos que pueden tener un cierto carcter de indeterminacin (pues bajo el trmino concepto jurdico indeterminado se incluye multitud de supuestos), pero debe tenerse en cuenta que no vulnere la exigencia de la lex certa () la regulacin de tales supuestos ilcitos mediante conceptos jurdicos indeterminados, siempre que su concrecin sea razonablemente factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos y de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin tipificada()

CONCLUCIONES

Como ya se apunt el delito es toda accin u omisin punible, objetivizada en la manifestacin de un hecho previsto en la ley penal, al cual le recae una sancin, tambin prevista en la misma ley penal, a fin de que inhibir al individuo a la comisin de esas conductas consideradas como delitos. En cuanto a las formas de comisin de los delitos, ya se trate de accin o de omisin, ste siempre ser una conducta, es decir un hacer o un no hacer, cuyos resultados prev la ley penal, los que tienen trascendencia en el mundo fsico y en el del derecho.

Es de hacer notar que la clasificacin de los delitos no es nicamente para fines didcticos o tericos, sino de ndole prctica, ya que con stas es posible ubicar a los delitos dentro los parmetros que ordenan la persecucin de los mismos, la gravedad que les asigna la ley, en cuanto a las consecuencias que tienen dentro de la sociedad, por afectar determinado bien jurdico protegido por la ley penal; la tipificacin de los delitos en cuantoa su comisin, as como la punibilidad de los mismos tratndose de la tentativa, etctera.

Por otra parte, si bien es cierto que solamente las conductas que prev la ley penal pueden ser consideradas como delitos, la preparacin de esas conductas, no obstante que no constituyan propiamente un delito, s son la tentativa del mismo, la que ser penada cuando se pretenda afectar un bien jurdico que trascienda a la seguridad de la sociedad, adems del individuo que sufre la lesin causada por el delito.

Dentro de los individuos que intervienen en la preparacin del delito, la comisin del mismo y el encubrimiento despus de su perpetracin, no forman parte del tema del delito, aunque s muy
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48 ntimamente relacionados, ya que el delito ser tipificado conforme a las circunstancias en que sea cometido, las que influirn en l la sancin que le sea impuesta a los delincuentes.

Por ltimo, el delito como figura principal en el Derecho Penal, es la que le da contenido a ste, pues el objeto principal de su materia a estudio, con todas las caractersticas que el mismo envuelve.

La verdad es que a un procesado no le importa mucho que el juez le informe que lo condena a una pena de 5 o 20 aos de prisin porque el dolo es tpico o culpable. Lo que ms le interesa al procesado y a la sociedad es que, cualquiera que sea la decisin de un juez, ella se produzca respetando las garantas, atendiendo la seguridad jurdica, que tal decisin sea igualitaria y desprovista de situaciones azarosas.

5.

Ejemplifique la clasificacin de atipicidad en el delito de accion dolosa

Antijuricidad

El Dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores. Entre los que destacan como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y Jimnez de Asa quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el Dolo.

Segn Hernando Grisanti el Dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetracin de un acto que la ley rev como delito.

Segn Francisco Carrara el dolo es la intencin ms o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley.

Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un inters legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposicin conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley.

Jimnez de Asa dice que el dolo es la produccin del resultado tpicamente antijurdico con la conciencia de que se esta quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el 48
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49 cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la accin u con representacin del resultado que se requiere.

LA CULPA

Segn Carrara, se entiende por culpa como la voluntad omisin de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho. A esta teora se le han formulado diversas crticas, lo que no implica que no se reconozca que el concepto de previsibilidad juega un papel de importancia en la culpa, sino tan solo que ese elemento no puede considerarse como suficiente para servirle de fundamento, dado que en otras razones, aun siendo previsible el resultado, puede no darse la culpa, si el sujeto ha actuado con la debida diligencia y prudencia.

As, cabe pensar en todas aquellas actividades que siempre comportan un riesgo y que al ser utilizadas por el sujeto con toda prudencia y diligencia, aun siendo previsibles determinados resultados daosos, excluyen toda culpa, a pesar de la previsibilidad, en razn de que la conducta no ha sido contraria a las normas de diligencia y de prudencia.

Finalmente la culpa consiste en la violacin de la obligacin de diligencia y prudencia que nos imponen determinadas normas. Concebida de esta manera la culpa, ella implica un reproche que se dirige al sujeto por el comportamiento psicolgico contrario a determinadas normas de prudencia y diligencia, contrario a las exigencias impuestas al sujeto por el ordenamiento jurdico.

6.

Haga un anlisis histrica de la antijuricidad

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50 ANTIJURIDICIDAD

I. Calidad de ciertas conductas que no cumplen con lo prescrito por la norma jurdica que las regula. Dependiendo del concepto de derecho que se aplique, pueden ser sinnimos 'injusto' (si se piensa que derecho y justicia son esencialmente iguales) e 'ilcito' (si se concibe sin una connotacin de ataque a la moral, adems del derecho). Tradicionalmente, se ha concebido la antijuricidad como lo contrario a derecho. Esto se da por una necesidad lgica para que una accin pueda ser clasificada como lcita (adecuada a la norma jurdica que la regula) o como ilcita (violando la norma jurdica). Eduardo Garca Mynez seala que son lcitas las conductas que ejecutan lo ordenado, omiten lo prohibido u omiten o ejecutan los actos potestativos, no ordenados ni prohibidos); mientras que son ilcitos las que omiten un acto ordenado y las que ejecutan uno prohibido.Hans Kelsen ataca la concepcin tradicional de la palabra antijuridicidad (contraria o violatoria del derecho) indicando que sta proviene de una concepcin estrecha del derecho que solo toma en cuenta a las normas secundarias (en el sistema kelseniano, norma secundaria es aquella que contiene la conducta debida que evita la sancin) y no a la norma primaria (aquellas que contienen la orden de aplicacin de la sancin a cargo de un rgano que la aplica). Indica, adems, que contrariamente a lo que se piensa, no es el ilcito lo que provoca que un acto tenga sancin, sino que es la sancin lo que provoca que un acto sea ilcito. La primera postura indicada proviene de una concepcin iusnaturalista, donde se pretende que las conductas son buenas o malas, justas o injustas per se. La ilicitud no es necesariamente algo inmoral, pues lo que puede ser ilcito (antijurdico) en un sistema moral, puede no serlo en otro. La ilicitud debe ser considerada por los juristas independientemente de que acepten o no su utilidad. Si es visto as el derecho, ya no es posible hablar de anti juridicidad (como contrario o violacin del derecho), pues la aplicacin de la coaccin es un acto prescrito en la norma. En consecuencia, la ilicitud es slo una de las condiciones para que el Estado aplique la sancin, que puede ser penal o civil .

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51 III. En el derecho penal, algunos autores sostienen que la antijuridicidad es uno de los elementos del delito. Estos autores definen al delito como la conducta tpica, antijurdica, culpable y punible (no existe un criterio uniforme sobre el nmero de elementos). Otros sealan que darle a la antijuridicidad caracterstica de elemento del delito, resulta redundante, va que el legislador al sealar en su catlogo de tipos a cierto delito, le dio ya la connotacin de ilcito. Es interesante destacar que algunos autores entre ellos Porte Petit- la definen indicando que una conducta es antijurdica cuando no se prueba una causa de justificacin (legtima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber, impedimento legitimo, el consentimiento del interesado).

Teora del delito

La teora del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldao a peldao, se van elaborando a partir del concepto bsico de la accin, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparicin del delito. Esta teora, creacin de la doctrina, aunque basada en ciertos preceptos legales, no se ocupa de los elementos o requisitos especficos de un delito en particular (homicidio, robo, violacin, etc.), sino de los elementos o condiciones bsicas y comunes a todos los delitos.

Histricamente, se puede hablar de dos corrientes o lneas: la teora causalista del delito y la teora finalista del delito. Para la explicacin causal del delito la accin es un movimiento voluntario fsico o mecnico, que produce un resultado el cual es tomado por el tipo penal, sin tener en cuenta la finalidad de tal conducta. La teora finalista del delito entiende la conducta como un hacer voluntario final, en cuyo anlisis deben considerarse los aspectos referidos a la manifestacin exterior de esa finalidad. La primera corriente considera preponderantemente los elementos referidos al desvalor del resultado; la segunda, por el contrario, pone mayor nfasis, en el desvalor de la accin. Ms recientemente, la teora funcionalista intenta constituir un punto de encuentro entre finalistas y causalitas, destacando en esta lnea Claus Roxin en Alemania y Paz de la Cuesta en Espaa, entre otros.

La mayora de los pases de la tradicin jurdica de Derecho continental utilizan la teora finalista del delito. A partir de los aos 90, en Alemania, Italia y Espaa, aunque parece imponerse en la doctrinay jurisprudencia la estructura finalista del concepto de delito, se ha iniciado el abandono del concepto de injusto personal, propio de la teora finalista, para introducirse paulatinamente las
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52 aportaciones poltico-criminales de un concepto funcionalista del delito orientado a sus consecuencias. Quiz la aportacin ms significativa a la teora de delito del funcionalismo moderado sea la denominada "Teora de la imputacin objetiva" que introduce el concepto de "riesgo" en la tipicidad, buscado la moderacin, en unos casos, de la amplitud de las conductas inicialmente susceptibles de ser consideradas como causa y en otros, la fundamentacin de la tipicidad en base a criterios normativos en aquellos supuestos en los que sta no puede fundamentarse en la causalidad (como sucede en los delitos de omisin, algunas modalidades de delitos de peligro, entre otros).

Introduccin

Elementos del delito

Los elementos del delito son los componentes y caractersticas, no independientes, que constituyen el concepto del delito. "Estudiemos analticamente el delito para comprender bien la gran sntesis en que consiste la accin u omisin que las leyes sancionan. Solo as escaparemos, a la par, del confusionismo dogmtico y de la tirana poltica" 2

Estructura del delito

A partir de la definicin usual de delito (accin tpica, antijurdica y culpable), se ha estructurado la teora del delito, correspondindole a cada uno de los elementos de aqulla un captulo en sta. As se divide esta teora general en: accin o conducta, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y lapunibilidad). Esta es la teora imperante en el derecho internacional y tambin en el Espaol, ya que el artculo 10 c.p. espaol as lo reconoce en la definicin de la infraccin penal. No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definicin, no todos le atribuyen el mismo contenido. As son especialmente debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos.

La accin

La conducta humana (accin u omisin) es la base de toda la estructura del delito, por lo que se considera a la accin como ncleo central y el sustrato material del delito. Sin embargo, el concepto de accin engloba igualmente el de omisin, en la cual existe una conducta en la que conscientemente se 52
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53 evita una accin concreta. Constituye el soporte conceptual de la teora del delito y el eje de la consideracin axiolgica y natural del hecho punible.

El concepto de accin

Una de las principales funciones del concepto de accin es servir de lmite o filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal. El concepto de accin ha experimentado una evolucin en la que se han entremezclado puntos de vista filosficos, polticocriminales y dogmticos. Concepto causal de accin

La accin es la conducta voluntaria humana, que consiste en un movimiento de su organismo destinado a producir cierto cambio, o la posibilidad, en el exterior del mundo vulnerando una norma prohibitiva3 El concepto natural de accin es creacin de Franz von Liszt y Ernst von Beling, quienes son los fundadores del "sistema clsico del delito".

Von Liszt define por primera vez el concepto de accin como la produccin, reconducible a una voluntad humana, de una modificacin en el mundo exterior. En este concepto, para la modificacin causal del mundo exterior deba bastar cualquier efecto en el mismo, por mnimo que sea. Debido a la imposibilidad del concepto sealado de explicar la omisin, von Liszt frmula ms tarde una segunda descripcin, diciendo que accin es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; ms exactamente: modificacin, es decir, causacin o no evitacin de una modificacin (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria. Correlativamente, Beling sostiene que existe accin si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qu consista esa accion (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

Concepto finalista de accin. Hans Welzel.

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54 Toda la vida comunitaria de los seres humanos se estructura sobre la actividad final de stos. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtencin y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama accin. Cuando el ser humano es corporalmente causal, sin que pueda dominar su movimiento corporal a travs de un posible acto de voluntad sea que obre como simple masa mecnica o que ejecute movimientos reflejos- tales movimientos corporales quedan excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurdico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a travs de la voluntad. El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de direccin final de la voluntad. Esta conducta puede ser una accin (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisin de una accin (el no ejercicio de una actividad final posible).

EL CONCEPTO DE ACCIN

Accin humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carcter final de la accin se basa en que la persona humana, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin es estos fines. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es vidente, y la causalidad ciega. La direccin final de una accin se lleva a cabo en dos etapas: 1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la anticipacin (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la seleccin de los medios de la accin para la consecucin del fin. El autor determina los factores causales que son requeridos para el logro del mismo. 2. De acuerdo con la anticipacin mental del fin y la eleccin de los medios, el actor efecta su accin en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios de accin escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la direccin final se lleva a cabo en el mundo real.

La ausencia de accin

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55 Puesto que no hay delito sin accin, obviamente cuando no existe accin tampoco hay delito. Invariablemente ocurre as cuando falta una manifestacin exterior, o sea, una modificacin externa. No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo, pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay accin cuando se puede afirmar que la persona involucrada slo ha tomado parte fsicamente en el hecho, pero sin intervencin de voluntad consciente en la conduccin de dicho proceso causal.

Fuerza irresistible

El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el Derecho comn con el nombre de vis physica absoluta o ablativa. Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que el sujeto se encontraba en el momento en que se ve sorprendido por esa vis physica. Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el Derecho penal), y que se denomin vis moralis. En este caso (vis moralis), el sujeto s puede moverse fsicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de su libertad. La fuerza fsica irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que una persona acte sin capacidad de control. Esta fuerza fsica irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra producindole la muerte; en este caso el sujeto que resbal actu con fuerza fsica irresistible - el temblor -, por lo que no hay accin. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza fsica irresistible, pues sta si reponde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" slo fue vctima de una fuerza irresistible - empujn producido por "A". El concepto de fuerza irresistible tambin es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye la accin del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser ms preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en l una conducta humana. Claro est, que si el individuo no ejecuta una accin, puede realizar el hecho tpico, antijurdico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad, hablar de comisin de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho tpico, antijurdico y penado), es

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56 inimputable. As, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una accin o una omisin, y la vis physica excluye la misma.

Reflejos condicionados

No constituyen accin ya que dichos movimientos no son controlados - o producidos - por la voluntad de la persona. Como indica el profesor Muoz Conde: "El estmulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que los trasmiten, sin intervencin de la voluntad, directamente a los centros motores". Es aqu donde radica la diferencia con los denominados actos de corto circuito, explicados anteriormente. Ejemplo de movimiento reflejos es: cuando un sujeto efecta un movimiento brusco al tocar una conduccin elctrica, producto de lo cual hiere a otra persona

Estados de inconsciencia

Excluyen la accin por cuanto no interviene la voluntad del sujeto y ello ocurre tanto en los casos ejecutados durante el sueo normal o anormal (sonambulismo). Tambin se excluye como causa de exclusin de la accin la denominada embriaguez letrgica, donde se produce una total anulacin de la conciencia, pero tambin una paralizacin del cuerpo. Por ltimo, se ha discutido si cabe incluir la hipnosis en los estados de inconsciencia. Actualmente la psiquiatra ha puesto de manifiesto que los hipnotizados nunca pierden por completo la consciencia de sus actos. Por tanto, la sugestin hipntica no puede lugar a la exclusin de la voluntad y de la accin o de la capacidad de accin inherente a la omisin, sino nicamente a una exclusin o atenuacin de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad pudiendo aplicarse la eximente completa o incompleta de anomala o alteracin psquica.

La tipicidad

Se denomina tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal (el tipo). As cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que matare a otro", la conducta tpica est dada por el hecho concreto de matar a otro.

En el tipo se incluyen todas las caractersticas de la accin prohibida que fundamenten positivamente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas caractersticas y hay 56
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57 que dejar al juez la tarea de buscar las caractersticas que faltan. Ello se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales caractersticas en el tipo legal. El tipo es una figura que crea el legislador, haciendo una valoracin de determinada conducta delictiva. En sencillas palabras podemos decir que es una descripcin abstracta de la conducta prohibida. Es un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin de las conductas humanas, penalmente relevantes

Faz objetiva del tipo

Conducta

Es toda actuacin controlada y dirigida por la voluntad del hombre que causa un resultado en el mundo fenomenolgico

Nexo entre la conducta y el resultado

La prueba de la relacin de causalidad es un elemento imprescindible en los delitos de resultado para la calificacin como tpica de la conducta.

Teora de la equivalencia de condiciones

La teora causal ms extendida y comnmente admitida es la Teora de la equivalencia de condiciones si bien no en su versin tradicional (Conditio sine qua non) sino como teora causal que explica lgicamente porque a una accin le sigue un resultado en el mundo exterior, segn las leyes de la naturaleza (PUPPE). Una vez constatada la existencia de una relacin de causalidad, en algunos supuestos ser necesario comprobar, que, adems, la conducta es imputable a su autor. Esta atribucin se realiza, segn la teora de la imputacin objetiva en base a criterios normativos limitadores de la causalidad natural. En primer lugar, habra que constatar que la conducta o accin increment el riesgo prohibido y a continuacin, que el riesgo creado fue el que se materializ efectivamente en el resultado producido.

Teora de la Imputacin Objetiva

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58 Ante la crtica doctrinal de la teora de la causalidad en Espaa y Alemania, se elabor esta teora alternativa. Existen tipos penales de cuya causalidad se duda o que, siendo causales, se duda de su tipicidad. El ejemplo ms claro de esta crtica son los delitos omisivos. En estos tipos, la no realizacin de una conducta es lo que se pena, pero no es racionalmente posible atribuir a esa inaccin el posible resultado posterior, pues no se sabe qu sucedera si el agente hubiese actuado como se lo pide la norma. Ante este obstculo, la doctrina ha elaborado la teora del riesgo tpicamente relevante, para poder atribuir tipicidad a una accin. En primer lugar se analiza si, efectivamente, la conducta realizada despliega un riesgo de entre los tutelados por la norma penal. As, en caso de un delito comisivo, el anlisis de una conducta homicida deber determinar que, por ejemplo, disparar a otro con un arma de fuego es una conducta que despliega un riesgo de los contemplados por la norma que prohbe el homicidio, es decir, que es idneo para entrar dentro de la descripcin normativa de homicidio. De esta forma, causar la muerte a otro clavndole una aguja en el dedo, provocando as una reaccin qumica inesperada no es un riesgo de los previstos por la norma penal, pues el clavar una aguja a otra persona no es una conducta socialmente vista como suficientemente riesgosa para causar un homicidio (aunque, efectivamente, exista una relacin causal).

Por el otro lado, en el supuesto de un delito omisivo, como el de no socorrer a alguien que est en peligro, la conducta de no hacer nada no es causal del posible dao posterior, pero s despliega un riesgo de los previstos por la norma. Es decir, no hacer nada ante esa situacin es justamente aquello que la norma penal busca prevenir (igual que la del homicidio busca evitar las conductas socialmente consideradas idneas para matar). A partir de la constatacin de ese riesgo tpicamente relevante, se debe constatar que el resultado (la muerte, las lesiones, etc.) es expresin de ese riesgo, y no fruto de otras conductas o eventos ajenos al agente. Este ltimo anlisis no se realiza en delitos llamados de mera actividad, en los que no hace falta un resultado para que haya delito (omisin de socorro, allanamiento de morada, etc.).

Exponentes claros de la Teora de la Imputacin Objetiva son los profesores Claus Roxin o Gnther Jakobs en Alemania o la Prof. De la Cuesta Aguado, con su libro Tipicidad e imputacin objetiva (1995 y 1998).

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Resultado

El resultado es la consecuencia externa y observable derivada de la accin (manifestacin de voluntad). Los cdigos penales castigan en algunos casos la accin (delitos de simple actividad) y en otros el resultado que se deriva de sta (delitos de resultado). Pero tambin puede haber conductas de no hacer o dejar de hacer que traen como consecuencia un resultado y puede ser formal o material.

Faz subjetiva del tipo

Dolo

El dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores. Entre los que destacan como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y Jimnez de Asa quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el dolo.

Segn Hernando Grisanti el dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetracin de un acto que la ley tipifica como delito. Segn Francesco Carrara el dolo es la intencin ms o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley. Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un inters legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposicin conociendo o no que tal hecho est reprimido por la ley.

Luis Jimnez de Asa dice que el dolo es la produccin del resultado tpicamente antijurdico con la conciencia de que se est quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la accin u con representacin del resultado que se requiere.

En suma, puede decirse que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar un delito o una conducta punible. El dolo est integrado entonces por dos elementos: un elemento cognitivo: conocimiento de

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60 realizar un delito, y un elemento volitivo: voluntad de realizar un delito o en pocas palabras significa: "El querer de la accin tpica".

En las diversas escuelas penales modernas la discusin en relacin con el dolo se ha escenificado sobre el alcance que se le da al elemento cognitivo del dolo y la ubicacin sistemtica del dolo:

Es as como para el causalismo (clsico y neoclsico) -escuela penal alemana que tuvo su auge entre 1870 y 1930 aproximadamente en ese pas-, el elemento cognitivo del dolo comprende el conocimiento de los hechos, esto es, el conocimiento del comportamiento que se est realizando, y el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, es decir, el conocimiento de que el comportamiento que se est realizando se encuentra prohibido por el derecho penal. El dolo en el causalismo es concebido como un elemento o caracterstica de la culpabilidad, categora en la cual se evalan la mayor parte de los aspectos subjetivos o psicolgicos del hecho punible.

Por el contrario, para el finalismo -escuela penal germana que tuvo su esplendor entre 1945 y 1960 aproximadamente en el pas teutn-, el elemento cognitivo del dolo slo abarca el conocimiento de los hechos, valga decir, el conocimiento del comportamiento que se est realizando. El dolo en el finalismo es ubicado como un elemento de la tipicidad, conformando el denominado tipo subjetivo del delito doloso. El conocimiento de la antijuridicidad, o sea, el conocimiento de que el comportamiento que se realiza est proscrito por el derecho penal, es deslindado del dolo y es concebido como un elemento de la culpabilidad.

Clases de dolo

Dolo Directo: Se produce cuando un sujeto se representa en su conciencia el hecho tpico, es

decir, constitutivo de delito. En el dolo directo el autor tiene el total control mental de querer y saber cul es la conducta tpica que se plantea realizar y la comete, independientemente de que aquella accin d sus resultados esperados. Ejemplo: "Juan decide matar a Diego por envidia, llega a la puerta de su casa, lo espera, lo ve y le dispara al corazn".

Dolo de Primer Grado: predomina la voluntad de la persona de realizar el hecho punible. Dolo de Segundo Grado: Predomina el elemento conocimiento. el saber lo que se esta

realizando, combinacin de voluntad y coonciencia, siempre el dolo va tener el volitivo y cognocitivo

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Dolo Indirecto: Es aquel que se materializa cuando el sujeto se representa el hecho delictivo,

pero no como un fin, sino como un hecho o efecto inevitable o necesario para actuar o desarrollar la conducta tpica. Ejemplo: "Roberto quiere dar muerte a Pedro, le pone una bomba en el auto, la bomba explota y producto de ello mueren la seora y los hijos de Pedro". La finalidad no es matar a la familia, pero es necesario.

Dolo Eventual: Cuando el sujeto se representa el hecho como potencialmente posible, pero

cuyo resultado es dejado al azar. Ejemplo: "Miguel decide manejar a una muy alta velocidad en una zona escolar y sin intencin de arrollar y/o matar alguien, lo hace" Culpa Artculo principal: Culpa. El tipo culposo individualiza una conducta (al igual que el doloso). La conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo tendr una finalidad, al igual que la que individualiza el tipo doloso. Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. Formas de Culpa 1. 2. 3. Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse.(hacer de ms) Negligencia: Implica una falta de actividad que produce dao. (no hacer). Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo exigen conocimientos

tcnicos especiales. (no saber hacer) 4. Inobservancia de Reglamentos: implica 2 cosas; conociendo las normas estas sean vulneradas

implicando "Imprudencia"; o se desconozcan los reglamentos debiendo conocerse por obligacin implicando "Negligencia". Causas de atipicidad Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas determinadas circunstancias que suponen la exclusin de la tipicidad de la conducta, negando con ello su inclusin dentro del tipo penal. Atipicidad objetiva Se da cuando en los elementos objetivos del tipo uno de ellos no encuadra en la conducta tpica o simplemente no se da. Se dice que existe ausencia del tipo cuando en la ley no se encuentra plasmada o regulada alguna prohibicin de alguna conducta, acorde al principio de legalidad penal. Por ejemplo, la blasfemia no est tipificada como delito en la mayora de los pases. Aunque para

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62 muchos pueda ser una actitud reprochable, esta no ser castigada por la ley o el Estado, ya que no es una conducta recogida y penada en el cdigo penal. Error de tipo Es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es la falla de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia. Es el desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo. El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos, evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de los componentes objetivos, eliminar el dolo en todos los casos. En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos formas: a) Invencible. b) Vencible. En los dos casos se elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja subsistente la imprudencia, siempre y cuando se encuentre incriminado el tipo culposo. La consecuencia que se prev para este tipo de error es -al desaparecer el dolo- la atipicidad de la conducta si el error es invencible, y el castigo con la pena del delito culposo, cuando el error es vencible, siempre que est tipificado, ya que hay un sistema cerrado con relacin a los tipos penales culposos. Resulta entonces que si no hay tipo culposo, aunque el error sea vencible, la conducta resultar atpica. La teora del error pretende establecer un margen de flexibilidad a la eficacia erga omnes del Derecho, evitando que esta consista en una aplicacin del summum ius summa iniuria. Como reconoce en la mayora de los cdigos civiles, el principio de ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento. En herencia del Derecho Romano, los ordenamientos jurdicos continentales se rige por el principio ignorantia vel error iurisnon excusat, la ignorancia o error de derecho no escusa. La primera distincin que hacemos al definir el concepto penal de error, es la diferencia entre error e ignorancia; ya que el primer concepto hace referencia al conocimiento deformado de la realidad o de su significacin social o jurdica, y el segundo es la ausencia total de conocimiento perceptivo o valorativo sobre algo. Aunque se presentan como dos ideas diferentes, que tiene los mismos efectos jurdicos, ser indiferenciable que el sujeto menoscabe un bien jurdico por que pareci un error invencible o por que simplemente ignoraba que era un bien jurdico valioso para los dems y protegido por un sistema coercitivo penal. En cuanto a la distincin en las clases de error la doctrina est muy dividida. La doctrina alemana moderna, niega la distincin clsica entre error de hecho y de Derecho, aceptando la divisin que hace Carrara entre error de Derecho penal y error de Derecho no penal. (Beling, Liszt). La divisin actual entre error del tipo, referida a los elementos que forman parte del mismo, que pueden ser fcticos, 62
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63 valorativos e incluso normativos, y el error de prohibicin atae a la valoracin de la conducta frente al ordenamiento jurdico en su totalidad, comprendiendo que el error no solo como la significacin antijurdica general del hecho, sino como el error sobre la personal legitimacin del autor para llevarlo a cabo. Cabe advertir que la frontera para distinguir ambas clases de error no es del todo ntida, por lo que no est exenta de defectos o inconvenientes al analizar los elementos normativos del tipo como ya apunto el profesor Mezguer. En el error sobre el tipo el sujeto no percibe de forma correcta la realidad de su conducta, ya que conoce algunos de sus elementos pero no todos. En el error de prohibicin el sujeto no conoce que lo que est realizando es un hecho ilcito. Los supuestos psquicos en caso del error del tipo, donde conoce algunos de los elementos del tipo pero no todos, se pueden clasificar en, error vencible e invencible. En el error de prohibicin, el sujeto conoce todos los elementos del tipo penal, sabe lo que est haciendo aunque en algunos casos desconoce que el hecho en si es tpico, y en otro sabe que es tpico pero cree que no es antijurdico. Le falta la conciencia de antijuricidad o cree que su accin es lcita. Aunque en estos casos se puede atenuar la pena debido a la falta de dolo con conocimiento de la antijuricidad, no se puede prescindir de ella, ya que su conducta negligente, que no ha actuado con el debido deber de cuidado y ha llevado al perjuicio de un bien jurdico permite afirmar la tipicidad. Situacin muy diferente del error vencible del tipo en los que ni siquiera se acta con conocimiento de la peligrosidad de la conducta para un determinado bien, doctrina minoritaria defendida por Welzel. Clasificaciones del error de tipo Las consecuencias derivadas del error del tipo siempre excluyen el dolo, pero no significa que el sujeto activo del delito que ha actuado bajo un error de tipo no incurra en responsabilidad penal. Las consecuencias jurdico penales de su conducta dependern si el error cometido recae sobre los elementos esenciales o sobre los accidentales. Los elementos esenciales son aquellos elementos objetivos que caracterizan la conducta tpica, y que configuran el tipo bsico. -Error invencible: es aqul que no tena la posibilidad de evitarse. Cualquier persona en la situacin del autor y an actuando con la mxima diligencia hubiera cometido el mismo error. El autor ni saba ni tena la conciencia de que realizaba una conducta tpica -Error vencible: es el error que se poda haber evitado si el sujeto activo hubiera actuado observando el cuidado debido. El sujeto no acta con dolo pero se tiene que comprobar si ha actuado con imprudencia, es decir si ha superado el riesgo permitido infringiendo el deber de cuidado que se exige. El castigo realizado con el error del tipo vencible slo ser posible si est tipificada la comisin imprudente del delito, ya que si sta no se encuentra positivada en el cdigo penal quedar impune
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64 (Principio de Legalidad por el que se rige todo nuestro Ordenamiento Jurdico). Ejemplo: Si A mantiene relaciones sexuales con B, con una nia de 15 aos, creyendo que por su desarrollo fsico tena como mnimo 18 aos, no est cometiendo un delito doloso de abusos sexuales, ya que desconoca un elemento esencial del tipo. Este error, aunque podra haberlo evitado excluye la responsabilidad penal en todo momento ya que en el cdigo no aparece el delito de abusos sexuales con imprudencia. Un caso especial a tener en cuenta es cuando el sujeto activo incurra en un error vencible, siendo este no solo evitable sino que hubo un desinters por parte del autor para conocerlo ceguera sobre los hechos. El error puede recaer sobre los diferentes elementos tpicos, de acuerdo con esto podemos distinguir: 1. Error sobre el objeto de la accin. (error in objeto vel in persona): En principio no tiene una especial trascendencia la cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la accin. Es irrelevante que Juan se haga con el collar de Pepa creyendo que su duea era Luisa, o que mate a Pepe en vez de a Pablo. El error es irrelevante cunando los objetos son homogneos, es decir de igual naturaleza; aunque no ocurre lo mismo si los objetos son heterogneos, por ejemplo: Juan quiere matar al pjaro del vecino y mata al vecino, el error causar un concurso de delito que el autor quera realizar, un delito en grado de tentativa y un delito imprudente consumado. A partir de esto podemos distinguir dos supuestos: 1.1-El error sobre una persona que goza de una proteccin especial. En este caso el error es relevante. 1.2-El error sobre una persona que est protegida de la misma forma: el error es irrelevante porque en ambos casos concurre el mismo tipo de homicidio, donde lo necesario es que se mate de forma voluntaria a otro. 2. Error sobre la relacin de causalidad Las desviaciones inesenciales o que no afectan a la produccin del resultado pretendido por el autor son irrelevantes. Sin embargo si el resultado se produce de un modo desconectado de la accin del autor, como mucho se le podr imputar el hecho como tentativa. A la vista de esto puede suceder: 2.1-Que la desviacin en el proceso causal excluya la posibilidad de imputacin objetiva del resultado por la ruptura necesaria de la relacin del riesgo con la conducta. Verbigracia, se quiere matar a Juan a causa de un envenenamiento, pero el sujeto pasivo muere das despus por una negligencia mdica. En este caso aunque se d el tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realizacin en el resultado del peligro implcito de la accin lesiva inicial, y la falta de la relacin de causalidad del resultado con la accin.

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65 2.2-Que la desviacin no excluya la imputacin objetiva del resultado causado. El error ser irrelevante si el riesgo realizado no constituye una clase de riesgo distinta a la abarcada con dolo directo eventual. Pedro dispara contra Juan directo al corazn, la bala finalmente alcanza el pulmn pero le causa de igual forma la muerte. La equivocacin no causa un cambio de delito ni de circunstancias, por lo que el error es irrelevante. En cambio el error s que ser relevante cuando este suponga un cambio en la calificacin de hecho o en sus circunstancias influyentes al imputar la responsabilidad penal o cuando el riesgo realizado sea de otre clase que el que abarca el dolo. Aqu podemos incluir los casos en los que el hecho se produce por una accin anterior o posterior dolosa. Tu intentas matar a tu amante de un golpe en la cabeza, creyendo que esta sin vida solo le has dejado inconsciente, le entierras, y la autopsia posterior determina que se a muerto por asfixia debido al enterramiento. 3. Error en el golpe (aberratio ictus): Se suele dar en los delitos contra la vida y la integridad fsica. El sujeto activo, por su mala puntera mata a Carmen en vez de a Jos. En este caso se considera que hay tentativa de delito doloso en concurso con un delito imprudente consumado: -Un sector doctrinal considera que al ser resultados tpicos equivalentes la solucin debe ser igual que en el error sobre la persona y aparecera un nico delito consumado. Segn el profesor Muoz Conde, esta solucin seria injusta cuando adems de la tercera persona alcanzada por el disparo, tambin es daado la persona a la que pretenda herir, y desde luego no se puede aplicar con resultados heterogneos. 4. El dolus generalis: El sujeto activo cree haber consumado el delito, cuando en verdad ha sido causado por un hecho posterior.( Un marido celoso atropella a su mujer, con la creencia de que esta ya haba muerto la tira al ro, siendo que la vctima que estaba inconsciente muere por ahogamiento )Aunque en la prctica lo que parece ms justo es apreciar un solo delito consumado doloso, el sujeto quera matar a la persona, y ha logrado su objetivo. Lo que le diferencia de la aberratio ictus, es que aqu no se pone en peligro ni se lesiona a otra persona. 5. El error sobre los elementos agravantes o cualificantes hace que no puedas conocer las circunstancias agravantes o en su caso el tipo cualificado. El problema legal que suscitan las hiptesis de error sobre circunstancias atenuantes o error sobre la concurrencia de elementos configuradores de un tipo privilegiado aun est sin solventar. Podra resolverse por la va de las atenuantes de anlogo significado y la analoga in bonan partem respectivamente.

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66 -Error del tipo permisivo: o el error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin (como es la legitima defensa putativa), es interpretado por los seguidores de la Teora finalista, estricta de la culpabilidad como un error de prohibicin. Otro importante sector, del que es partidario Mir Puig, partidarios de la Teora restringida de la culpabilidad y la teora de los elementos negativos del tipo, propone aplicar las reglas del error del tipo. Por esta ltima va se amplia el mbito del error relevante penalmente dado el sistema de incriminacin especfica de la imprudencia. - Tiene un carcter excepcional - La creencia errnea debe ser probada por quien la alega ( inversin de la carga de la prueba). - La incidencia del error debe medirse acudiendo al caso concreto, de modo que se vean las circunstancias objetivas concurrentes de cada supuesto y en particular las caractersticas personales del sujeto activo en la accin Caso fortuito Artculo principal: Caso fortuito. Supone la inexistencia del tipo doloso o del tipo imprudente debido al carcter de imprevisibilidad de la situacin tpica. El caso fortuito puede suponer tambin una causa de justificacin, cuando supone una exclusin de antijuridicidad por no existir desvalor alguno de la accin Ausencia de un elemento subjetivo del tipo ASPECTO NEGATIVO: ATIPICIDAD. Nocin de atipicidad. La atipicidad es la no adecuacin de la conducta al tipo penal, por la cual da lugar a la no existencia del delito. Ausencia de tipo. La ausencia de tipo es la carencia del mismo. Significa que en el ordenamiento legal no existe la descripcin tpica de una conducta determinada. La antijuridicidad Artculo principal: Antijuridicidad. La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho tpico contrario a las normas del Derechoen general (no slo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurdica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificacin. La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurdica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser tpica, antijurdica y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.
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67 Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es antijurdica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurdica. Se considera un concepto jurdico que supone la comparacin entre el acto realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como sta es una conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la conducta antijurdica no est fuera del Derecho, por cuanto ste le asigna una serie de consecuencias jurdicas. Antijuridicidad formal y material Por tradicin se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo sealado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial. En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurdico (antijuridicidad material).

Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es "formalmente antijurdico", cuando a su

condicin de tpica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no sta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia). Por lo tanto, la antijuricidad formal no es ms que la oposicin entre un hecho y el ordenamiento jurdico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

Antijuridicidad material: se dice que una accin es "materialmente antijurdica" cuando,

habiendo transgredido una norma positiva (condicin que exige el principio de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien jurdico que el derecho quera proteger. La antijuricidad propiamente dicha tambin se entiende cuando se vulnera el bien jurdico que se tutela (la vida, la libertad, etc) Tipicidad y antijuricidad La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurdico. Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurdicas, slo los comportamientos antijurdicos que son tpicos pueden dar lugar a una reaccin jurdico penal. La tipicidad, para algunas corrientes doctrinarias, se considera indicio de que el comportamiento puede ser antijurdico (ratio cognoscendi). Para stas, el tipo y la antijuricidad son dos categoras distintas de la teora del delito. El tipo puede desempear una funcin indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede identificar con ella.
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68 Para otros, existe una cierta identificacin entre tipo y antijuricidad, es decir, existe una directa relacin entre stas (ratio essendi). Se critica esta posicin, pues conduce a considerar las causas de justificacin como elementos negativos del tipo. Se aade que en la cotidianidad, es difcil equiparar una conducta atpica (por ej. matar un insecto) con una conducta tpica, pero realizada en una causa de justificacin (matar en defensa propia). Las consecuencias de identificar o diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan en la teora del error (error de tipo y error de prohibicin). Causas de justificacin Las causas de justificacin son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecucin de un hecho tpico se encuentra permitida, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realizacin de actos generalmente prohibidos. Vienen a ser normas dirigidas a situaciones especficas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento tpico, que a priori podra considerarse antijurdico Cabe destacar que la comprobacin del carcter antijurdico de la conducta tiene un carcter negativo, de manera que una vez identificada la conducta tpica, habr de analizarse su eventual inclusin dentro de las causas de justificacin, excluyendo el delito si encuadra en ella, y suponiendo antijuridicidad si no encajase. Consentimiento del titular Se acte con el consentimiento del titular del bien jurdico afectado, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que se trate de un bien jurdico del que pueda disponer el titular. Que el titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer libremente del mismo Que haya consentimiento expreso, tcito o presunto, sin que exista vicio alguno.

Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la funcin del consentimiento en el concepto de delito. Aunque tradicionalmente era considerado causa de justificacin supralegal (Alemania) ms modernamente se distingue entre consentimiento (causa de justificacin) y acuerdo de voluntades (causa de exclusin de la tipicidad). Finalmente, alguna doctrina, considera que el consentimiento habra de ser analizado como elemento determinante del mbito del riesgo permitido en la teora de la imputacin objetiva.4 Legtima defensa Artculo principal: Legtima defensa. Se repela una agresin real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien 68
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69 se defiende. Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin. Estado de necesidad Artculo principal: Estado de necesidad. Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurdico de afrontarlo. Ejercicio de un derecho Artculo principal: Ejercicio de un derecho. El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algn dao al obrar en forma legtima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado. Cumplimiento de un deber Artculo principal: Cumplimiento de un deber. El cumplimiento de un deber, consiste en causar dao actuando de forma legtima en el cumplimiento de un deber jurdico, siempre que exista la necesidad racional del medio empleado. El cumplimiento de un deber se encuentra derivado del ejercicio de una profesin. La culpabilidad Artculo principal: Culpabilidad. Bajo la categora de la culpabilidad, como tercer elemento del concepto de delito se agrupan aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias especficas que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisin del hecho ya calificado como tpico y antijurdico. Se trata del elemento del delito en el que la persona del autor se relaciona dialcticamente con el detentador del ius puniendi (estado)5 Es comn definir la culpabilidad como la reprochabilidad de un acto tpico y antijurdico, fundada en que su autor, en la situacin concreta, lo ejecut pudiendo haberse conducido de una manera distinta, es decir, conforme a Derecho. Algunos cdigos penales, como el de Paraguay de 1998 llegaba a hacer desaparecer el trmino "culpabilidad" que era sustituido por el de reprochabilidad. Sin embargo, la doctrina espaola pone de manifiesto como el trmino reprochabilidad se asocia al reconocimiento de
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70 la existencia del libre albedro, algo imposible de probar en el caso concreto (GIMBERNAT ORDEIG), por lo que desde teoras preventivas de la pena se propugna su sustitucin por la idea de motivabilidad o de exigibilidad (DE LA CUESTA AGUADO). Elementos de la culpabilidad

Determinantes de su existencia: Valoracin de conducta: La culpabilidad exige inexcusablemente una valoracin del

comportamiento humano, y all donde pueda hacerse un juicio de reproche puede existir una culpabilidad.

Juicio de reproche: Es la valoracin que se hace en el individuo que cometi un ilcito y

su correspondiente accin. En el juicio de reproche se individualiza la pena, es decir, se vincula al hecho injusto con su autor.

Estructurantes: La imputabilidad: capacidad de conocer lo injusto del actuar, as como de reconocer la

posibilidad de actuar de otra manera.


La conciencia de antijuridicidad: posibilidad de comprender lo injusto del acto concreto. La exigibilidad de actuar de forma diferente: posibilidad de autodeterminarse conforme

al Derecho en el caso concreto. La imputabilidad Establece la capacidad de conocer lo injusto (su "maldad") o inconveniencia para la sociedad, o simplemente, que esta no es apropiada; as como de reconocer la posibilidad de actuar de otra manera. Un imputable es capaz de comprender el elemento de reproche que forma parte de todo juicio penal, y por lo tanto, si se le hallare culpable, se hara acreedor a una pena; si no lo puede comprender, ser un inimputable, no le ser reprochada su conducta, y el juez, eventualmente, lo poda someter a una medida de seguridad. Teoras de la imputabilidad

La imputabilidad como presupuesto del delito.- Conforma a esta teora debe analizarse primero la gente, antes que a su conducto deluctosa. La imputabilidad ubicada junto a las formas de culpabilidad.- El inimputable puede actuar dolosa o culpablemente pero precisamente por ser inimputable, esto es por no tener capacidad de entender y decidirse sobre el acto antijurdico, no debe penarse. La imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad.- Solo ser reprochada al sujeto activo cuando se a imputable, teniendo esta postura bastantes adeptos, para considerar la lgica en el campo penal.

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71 Enfermedad mental La generalidad de los Cdigos Penales incluyen en un mismo artculo dos supuestos, la anomala o alteracin psquica y el trastorno mental transitorio. Se considera que tales supuestos constituyen una situacin de inimputabilidad para el sujeto. La alteracin psquica trata sobre trastornos mentales psquicos u orgnicos en los cuales se encuentra presente una desorganizacin profunda de la personalidad, alteraciones del juicio crtico y de la relacin con la realidad, trastornos del pensamiento, ideas y construcciones delirantes, as como trastornos sensoriales, en definitiva, estmulos que anulan el equilibrio psquico y la capacidad de obrar. Pudiendo englobar este glosario en el concepto ms amplio de Enajenacin Mental, excluyendo las neurosis y psicopatas y considerando las psicosis y enfermedades orgnico cerebrales. Segn J. Homs Sanz de la Garza la enajenacin mental (EM) es una figura jurdica determinada con importantes relaciones con el trastorno mental transitorio (TMT), con entidad propia que exige un tratamiento y estudio diferenciado de la EM. Las siguientes patologas quedan encuadradas por la jurisprudencia y por la doctrina (Joaqun Homs Sanz de la Garza, Fco. Javier lvarez Garca) bajo la figura jurdica de la EM, dichas patologas son las siguientes: psicosis tales como la esquizofrenia, la paranoia, los trastornos bipolares maniacodepresivos, determinadas neurosis graves como la histeria o la obsesiva. Adems tambin se tienen en cuenta otras psicopatas y patologas como el alcoholismo degenerativo crnico, drogadiccin con menoscabo de la capacidad intelectiva, ludopata, oligofrenia, personalidad delirante y trastornos de la personalidad. No obstante, determinadas enfermedades mentales dan lugar a episodios transitorios, que tras desarrollar su virulencia desaparecen sin ningn rastro aparente. Sin embargo, no es as en los casos de EM, ya que la duracin del trastorno es crnica y larga, en consecuencia, en la EM, la prueba de que el sujeto activo sufre una patologa mental grave crnica, es fundamental para apreciar la inimputabilidad del sujeto aunque debido precisamente al carcter crnico de su enfermedad mental se exigir una condena con medidas de seguridad. Trastorno mental transitorio Patologa caracterizada por manifestaciones psquicas de entidad patolgica que emergen en forma de brotes puntuales causando trastornos de corta duracin, quedando el sujeto en situacin de inimputabilidad para a continuacin remitir y desaparecer completamente. En el caso del TMT es fundamental poder apreciar que tales manifestaciones patolgicas han sido un brote puntual y de carcter exgeno. Ante estas circunstancias, el Ordenamiento Jurdico aprecia que EM y TMT difieren en la duracin del trastorno y en las causas que lo provocan, por tanto se
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72 consideran tpicas del TMT aquellas manifestaciones psquicas de entidad patolgica de carcter puntual y exgenas. Ya que el sujeto activo, al no ser un autntico enajenado, no puede ser sometido a internamiento, y tras probarse la falta de peligrosidad del sujeto, se deber de omitir las medidas de seguridad. Dentro del TMT se encuadran aquellos trastornos del control de los impulsos y otras manifestaciones psicolgicas que anulan la imputabilidad temporalmente, tales como el trastorno explosivo aislado, trastornos por consumo de drogas y txicos, la piromana, cleptomana y el juego patolgico o ludopata, como afecciones que inciden en la conciencia hasta el punto de anularla. Se incluyen tambin dentro del TMT aquellos supuestos de hipnosis y inconsciencia por sueo, que producen fenmenos repentinos, y comportan una grave interferencia en la elaboracin mental propia del sujeto, para luego desaparecer y no dejar huella. Son todos, supuestos de inimputabilidad. Aunque el TMT y la EM estn relacionados con otros fenmenos patolgicos como el arrebato o la obcecacin, y presentan rasgos paralelos, en ningn momento se llega a anular la capacidad de valoracin general del sujeto, sino que ms bien es una prdida momentnea del dominio a consecuencia de la ira o sentimientos afectivos. El estado de obcecacin o Arrebato puede ser producido por mltiples causas, pero nunca con la intensidad suficiente como para ser considerada como un hecho revelador de inimputabilidad. Se consideran atenuantes. Actio libera in causa Artculo principal: Actio libera in causa. Segn la actio libera in causa se puede imputar a quien comete un acto tpico y antijurdico en un estado de inconsciencia provocado por alcohol o estupefacientes, en el cual l mismo se introdujo, que en principio le hara irresponsable por falta del requisito de la culpabilidad, pero el anlisis de ste es llevado al momento en que se causa el estado de ebriedad, momento en el cual el sujeto pudo haber actuado con culpa o dolo. Tambin por medio de esta doctrina se puede llegar a la conclusin de que el sujeto activo del presunto delito carece de responsabilidad, por haber sido introducido en estado de inconsciencia por un tercero que, por error, dolo o violencia, quebrant o vici su voluntad. Los detractores de la acto libera in causa sealan que no se puede construir un delito (accin tpica, antijurdica y culpable) sumando la tipicidad y antijuricidad de una accin no culpable, y la culpabilidad de una accin atpica. La conciencia de antijuridicidad Para que exista culpabilidad es necesario que el sujeto tenga conciencia y conocimiento de la antijuricidad del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido est jurdicamente prohibido y es contrario a las normas ms elementales que rigen la 72
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73 convivencia. La conciencia (o conocimiento) de la antijuridicidad del hecho como elemento en la categora de la culpabilidad est admitido comnmente en la doctrina y la jurisprudencia que lo considera elemento indispensable para la declarin de culpabilidad. Sin embargo, en la prctica, el conocimiento de la antijuridicidad se presume por los tribunales (Vase en este sentido DE LA CUESTA AGUADO, Conocimiento de la ilicitud. Madrid, 2007). El desconocimiento del carcter ilcito del hecho se trata como error de prohibicin. Error de prohibicin Dficit cognitivo del autor de una conducta tpica en relacin a la antijuridicidad de la conducta. Dependiendo de su carcter de "vencible" (superable) o "invencible" (insuperable) se determina la ausencia o no de culpabilidad. En el caso del vencible solo ser tenido en cuenta al momento de individualizar la pena. El error de prohibicin puede ser directo, cuando el sujeto desconoca la existencia de la norma que prohbe la conducta (una embarazada aborta creyendo que en el pas en el cual se encuentra el aborto es legal, ya que en su pas lo es) o indirecto, cuando el sujeto sabe que existe una norma jurdica que prohbe la realizacin de la conducta, pero el sujeto cree errneamente que en su caso concreto concurre una causa de justificacin. Algunos supuestos de legtima defensa putativa podran tratarse tambin como error de prohibicin indirecto. (Cree que se trata de una agresin ilegtima, por lo que responde creyendo que acta en legitima defensa matando al agresor, pero en realidad se trataba de una broma). Error vencible Su consecuencia es que al momento de la individualizacin de la pena, sta ser menor por tratarse de un error. Error Invencible Su consecuencia es que se excluye la culpabilidad, no mereciendo tal accin ser castigada con una pena. La exigibilidad Es la posibilidad de autoderminsarse conforme a Derecho en el caso concreto. Se admite que el ordenamiento jurdico penal no puede exigir al ciudadano comportamiento heroico. Surge as la posibilidad de excluir la imposicin de la pena (exculpar) por la existencia de circunstancias que siten al autor del delito en una situacin segn la cual adecuar su comportamiento a las exigencias normativas hubiera supuesto una exigencia intolerable para el "hombre medio". El juicio de exigibilidad se realiza mediante la comparacin de las caractersticas personales o circunstanciales del destinatario de la normas y de un modelo idealizado construido mediante la generalizacin.6 Cuando de esta comparacin se deduzca que al sujeto no le era exigible actuar conforme al mandato normativo, su conducta tpica y antijurdica no merecer reproche penal, y como consecuencia, no se podr afirmar la existencia de un delito por ausencia de culpabilidad. La mayora
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74 de la doctrina configura dentro de la categora de la culpabilidad, a exigibilidad de otra conducta en sentido negativo, como "causas de no exigibilidad". Ahora bien, recientemente se propugna desde una perspectiva dialctica y democrtica de la culpabilidad, en Espaa, la consideracin de la exigibilidad entendida como posibilidad de reclamar e imponer por parte del ius puniendi un comportamiento acorde con la norma jurdico-penal como el autntico fundamento material de la culpabilidad. Cuando por razones excepcionales ajenas a su persona el sujeto destinatario de la norma no pudiera adecuar su comportamiento al mandato normativo, surgiran las causas de disculpa o exculpacin basadas en la inexigibilidad de otra conducta. Como causa de inexigibilidad se suelen enumerar el miedo insuperable o el estado de necesidad disculpante (aquel en el que el mal causado es igual que el que se trata de evitar o aquel en el que no se puede determinar cual de los dos males es mayor). Tambin, aunque escasamente admitido por la jurisprudencia, se incluyen como supuestos de no exigibilidad el hurto o el robo famlico. Los diversos cdigos penales admiten estos supuestos con diversos enunciados, pero si el juicio de exigibilidad es un juicio que debe realizar el juez podran surgir otros supuestos, distintos a los tradicionalmente reconocidos que deberan admitirse como causa de exculpacin, aunque la mayora podra ser considerados como supuestos de estado de necesidad. Fuerza moral irresistible Ocurre cuando la voluntad del sujeto se ve afectada por un evento externo a su esfera de decisin y gravita de manera inevitable sobre el aspecto decisorio de la persona. Pues si fuese fuerza fsica ovis absoluta no habra voluntad, por tanto, no habra accin y, lgicamente, no se podra dilucidar la culpabilidad. Cuando la persona se encuentra bajo una amenaza real e inminente que la obliga a llevar a cabo determinada accin, no le es reprochable el haber obrado de esa manera. El Estado en este caso no le puede exigir a la persona actuar de otra manera. Los requisitos de la fuerza moral irresistible en materia penal suelen ser iguales que en materia civil (fuerza como vicio del consentimiento), esto es:

existencia de un evento que sea ajeno a la esfera de accin del sujeto, sea de las cosas o de

otra persona

que ese evento sea grave, es decir, que tenga la capacidad suficiente para afectar al sujeto en

atencin a sus caractersticas personales.

que sea determinante, es decir, cuando tiene como consecuencia directa la realizacin del

acto.

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en caso de ser un hecho de otra persona, que sea injusto, es decir, que el que ejerza la fuerza

moral no tenga derecho a ejercerla o lo haga de forma distinta a lo permitido por el derecho. Miedo insuperable

El miedo insuperable consiste en la ausencia total de representacin en el actor de la accin delictiva de las consecuencias de su proceder en el resultado a causa del temor que siente y que es provocado por la persona causante del miedo. Obediencia debida Artculo principal: Obediencia debida. La obediencia debida es una eximente de responsabilidad penal, por delitos cometidos con motivo de la ejecucin de una orden impartida por un superior jerrquico, que beneficia al subordinado dejando subsistente la sancin penal del superior. Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido a la subordinacin que los miembros de una jerarqua militar deben rendir a sus superiores, en las acciones que competen al servicio prestado. No obstante, puede presentarse en otras actividades de Derecho pblico, como laadministracin. En el ordenamiento penal espaol democrtico no se admite la obediencia debida como causa de justificacin a diferencia de lo que suceda en pocas anteriores.

Antijuridicidad

Antijuridicidad (del alemn Rechtswidrigkeit) es, en Derecho penal, uno de los elementos considerados por la teora del delito para la configuracin de un delito o falta. Se le define como aquel desvalor que posee un hecho tpico que es contrario a las normas del Derecho en general, es decir, no slo al ordenamiento penal. La antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado est prohibida por el ordenamiento jurdico; en otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Derecho.

Antecedentes

" es un neologismo que representa el intento de traducir la expresin alemana Rechtswidrigkeit, que significa "contrario al Derecho". (Enrique Cury Urza) Aunque se ha sostenido que podra haber sido utlizado en espaol el trmino "ilcito" ("ilicitud" o "contrario a la ley"), se ha estimado que este ltimo poda resultar un concepto demasiado amplio o
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76 vago, por cuanto suele trascender el mbito meramente jurdico (incluyendo, por ejemplo, parmetros ticos). Adems, con este trmino se buscaba reflejar algo que va ms all de lo puramente contrario a la ley. Se trata de un concepto creado por el civilista alemn Rudolf von Ihering, que lo invocaba para describir cualquier acto contrario a derecho. Tras su adopcin por la doctrina penalista, particularmente por la Escuela Penal Alemana, seguidores de la teoras causalistas y neocausalistas del delito, como por ejemplo Franz von Liszt, Ernest von Beling, Gustav Radbruch, Graf zu Dhona, Edmund Mezger, se comienza a definir el delito como una accin tpica, antijurdica y culpable.

Caracterizacin

Superando la discusin lingstica en torno al concepto "antijuridicidad", se le ha hecho una importante crtica de fondo. Se ha indicando que el delito en realidad no es un hecho antijurdico, sino todo lo opuesto, al ser precisamente un hecho jurdico. En respuesta a lo anterior, se ha sealado que el delito es un hecho antijurdico en cuanto es contrario a las normas del ordenamiento y, a la vez, es un hecho jurdico, en cuanto produce efectos jurdicos. Es decir, el trmino tendra dos ascepciones: la primera en referencia a la calificacin del hecho y la segunda a sus efectos o consecuencias jurdicas. Por otro lado, autores, especialmente italianos, han negado que la antijuridicidad constituya un elemento de la estructura del delito. Por ejemplo, Antolisei deca que dado que "el delito es infraccin de la norma penal y en tal relacin se agota su esencia, la ilicitud no puede considerarse un elemento que concurra a formar el delito, sino ha de entenderse como una de sus caractersticas: ms un, caracterstica esencial".1 En doctrina, dicha posicin es relativamente aislada y se le considera errnea, pues la ilicitud es una sola, en todos las reas del ordenamiento jurdico, o sea, no existe una "ilicitud penal". Adems, la antijuridicidad no es la nota caracterstica del delito, ya que existe un enorme nmero de conductas que, estando prohibidas (es decir, son antijurdicas), no constituyen delitos. La antijuridicidad supone un disvalor. Ello por cuanto el legislador, al dictar la ley, realiza una seleccin de los bienes o intereses que desea proteger o resguardar, efectuando una valoracin que plasma en la norma legal, al declarar jurdicamente valioso un bien o inters y, a su vez, disvalorando las conductas que atenten contra ste. Debido a que la valoracin legislativa, antes mencionada, es general y abstracta, pues el mandatode respeto al bien jurdico y la prohibicin de atentados contra l est dirigida a toda persona, eljuicio para 76
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77 determinar la antijuridicidad de una conducta es meramente objetivo; sin perjuicio que el objeto del juicio se compone de elementos fsicos y squicos (objetivos y subjetivos). Ahora bien, hay quienes cuestionan la antijuridicidad como elemento dentro de la estructura del delito dado el juicio de valor que comporta su contenido, promoviendo su abandono y el traslado de las causas de justificacin a la culpabilidad (para considerarlas ahora como causa de inculpabilidad), pues se afirma que ellas no logran desvanecer la tipicidad del hecho imputado. Por tanto, hay quienes bajo tal ptica plantean redefinir el delito como la accin tpica, culpable y punible. Sencillamente porque la pena es la consecuencia jurdica o conclusin final, luego de culminados los juicios de valor que comportan cada uno de los elementos que componen la estructura del delito. Clasificacin Tradicionalmente dentro de la antijuridicidad se ha distinguido dos clases: la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material. Esta distincin proviene de la discusin filosfica en torno a si ellegislador puede valorar arbitrariamente las conductas (ordenando o prohibindolas sin limitaciones) o est sometido a restricciones derivadas de la naturaleza o estado de las cosas. Los partidarios de la primera posicin slo reconocen la existencia de una antijuridicidad formal, concebida como simple infraccin de la ley positiva; mientras los segundos reconocen, junto a sta, una antijuridicidad material, declarando antijurdica slo a las conductas que contraran la ley positiva, ajustndose a parmetros trascendentales del ordenamiento, especialmente, de daosidadsocial. Esta polmica se expresa de manera particularmente interesante entre iusnaturalistas yiuspositivistas.

Antijuridicidad formal: se afirma que una conducta es formalmente antijurdico, cuando es

meramente contraria al ordenamiento jurdico. Por tanto, la antijuridicidad formal no es ms que la oposicin entre un hecho y la norma jurdica positiva.

Antijuridicidad material: se dice que una conducta es materialmente antijurdica cuando,

habiendo transgredido el ordenamiento jurdico tiene, adems, un componente de daosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurdico protegido. En efecto, si bien es cierto en su concepcin tanto la antijuridicidad formal como la antijuridicidad material difieren una de la otra; sin embargo, ambas tienen en comn la valoracin de la accin u omisin tpica. En el primer caso al desvalorarla por su contrariedad al derecho y la segunda, por lesionar o poner en peligro de lesin a un determinado bien jurdico protegido, claro est, siempre y cuando no encuentre el amparo de alguna causa de justificacin penal, situacin en la que se est frente a un injusto penal. Queda en evidencia, por tanto, que la antijuridicidad formal comporta un juicio de valor caracterizado por el encaje legal de aquella accin u omisin dentro de la descripcin tpica del tipo penal. Mientras
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78 que la antijuridicidad material por su parte, comporta un juicio de valor con miras a determinar si en la ejecucin de aquellas conductas incide alguna causa de justificacin penal. En fin, como podr observarse, la antijuridicidad como elemento esencial dentro de la estructura del delito, por s misma carece de un juicio de valor propio u original. Sencillamente, porque el que ocupa a la antijuridicidad formal es ms afn al de la tipicidad y el que compete a la antijuridicidad material, es similar al de la culpabilidad; motivo por el cual las corrientes que propugnan su abandono como elemento y parte del anlisis dogmtico del delito, cada da cobran ms reconocimiento en la doctrina penal moderna. Ahora bien, quienes critiquen tal corriente podran plantear. Bueno, lo cierto es que el abandono de la antijuridicidad como parte o uno de los elementos esenciales dentro de la estructura del delito, as como tambin el traslado de cada uno de los juicios de valor que comporta; slo es posible bajo aquel esquema clsico del delito ya obsoleto y por cierto, superado por otros como el finalismo y el funcionalismo. Visto con ligereza semejante cuestionamiento, pareciera no admitir contrariedad sencillamente; pues, si recordamos parte de los postulados del sistema causalista, viene a la memoria su gran divisin del delito, clasificando todos los elementos objetivos del delito como complementos de la accin y la tipicidad, y como integradores de la culpabilidad todos los de carcter subjetivos. Pues bien, la propuesta de abandonar la antijuridicidad y trasladar sus juicios de valor, tambin es posible en el finalismo de Welzel en el que si bien es cierto, la culpabilidad es vaciada al trasladarse el dolo y la culpa al tipo, afirmndose que al tiempo que existe un tipo objetivo hay otro subjetivo; sin embargo, ella es nutrida por un juicio de reproche basado en la no exigibilidad de otra conducta o por el conocimiento del derecho por parte del sujeto. Vale recordar como Mezger en su rescate del causalismo comenzaba a aceptar la existencia de ciertos elementos subjetivo dentro del tipo, as como tambin que gracias al finalismo la accin se entiende orientada y animada por la consecucin de fin; abandonndose aquella concepcin clsica de la accin tan defendida por Liszt, identificada por la innervacin o movimiento muscular transformador del mundo sencillamente. El juicio de culpabilidad propuesto por los finalista se explica en ambos supuestos bajo la figura del error de prohibicin. El primero basado en la inexigibilidad de otra conducta, cuando se invoque alguna causa de justificacin penal y se habla entonces de un error de prohibicin indirecto. El segundo basado en su contrariedad con el derecho, si el actuar del sujeto obedece a una percepcin o interpretacin equivocada del derecho, situacin en la que se alude a un error de prohibicin directo.

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79 Obsrvese que se trata de juicios anlogos a los de antijuridicidad material y antijuridicidad formal; motivo por el cual los cdigos penales de corte finalista hoy por hoy, asimilan las causas de justificacin penal indistintamente bajo el captulo de las causas de inculpabilidad o eximentes de responsabilidad penal, a diferencias de aquellos matizados por el causalismo que dedican uno aparte y previo, tanto al concerniente a la imputabilidad como a la culpabilidad. Es precisamente por aquel conocimiento que del derecho demanda el esquema finalista, que algunos advertimos imperfecciones en algunos de sus postulados; sencillamente porque dentro del juicio culpabilstico presupone un sujeto activo del delito inteligente al esperar que conozca el derecho, a pesar que en lo criminal se espera un sujeto ordinario y de escaso nivel acadmico, salvo ciertas figuras delictivas en que es de esperarse por su propia complejidad y supuestos de punibilidad. Tipicidad y antijuridicidad La antijuridicidad es un atributo de un determinado comportamiento humano y que indica que esa conducta es contraria a las exigencias del ordenamiento jurdico. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, se requiere que esta encuadre en el tipo penal y, adems, sea antijurdica. La tipicidad, segn la doctrina mayoritaria, es un indicio que el comportamiento puede ser antijurdico (ratio cognoscendi). Para sta, el tipo y la antijuridicidad son dos categoras distintas de la teora del delito. El tipo desempea una funcin indiciaria de la antijuridicidad, pero no se identifica con ella. En cambio, de acuerdo a la teora de los elementos negativos del tipo, existira una cierta identificacin entre tipo y antijuridicidad, es decir, la afirmacin de la existencia de tipicidad supone la de la antijuridicidad (ratio essendi), pues las causales de justificacin se entienden incorporadas al tipo, siendo elementos negativos del mismo. Se ha criticado la ltima posicin, pues no distingue valorativamente entre conductas que no se encuadran en la descripcin del tipo penal y aquellas que, ajustndose a ste, se encuentran justificadas, ya que para ella ambas son igualmente atpicas. Por ello, se afirma que para esta teora es lo mismo matar a un insecto (conducta no tpica), que matar en legtima defensa (conducta tpica, pero justificada). Ausencia de antijuridicidad Las causas de justificacin son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecucin de un hecho tpico se encuentra permitido, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realizacin de actos generalmente prohibidos. Son situaciones concretas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento tpico que, a priori, podra considerarse antijurdico. Por ello, se afirma comnmente que la teora de la antijuridicidad se resuelve en una teora de las causas de justificacin.
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80 Entre las causas de justificacin ms habituales, reconocidas por los diversos ordenamientos, se encuentran las siguientes:

Consentimiento del titular o interesado: conducta realizada con el consentimiento del titular del

bien jurdico afectado, siempre que se cumplan ciertos requisitos (bien jurdico disponible,capacidad jurdica del titular y consentimiento expreso, tcito o presunto).

Legtima defensa: ejecucin de un conducta tpica para repeler o impedir una agresin real,

actual o inminente, e ilegtima, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, existiendo necesidad racional de defensa y de los medios empleados.

Estado de necesidad justificante: dao o puesta en peligro un bien jurdico determinado con el

objetivo de salvar otro bien jurdico de igual o mayor entidad o valoracin jurdica.

Ejercicio de un derecho. Cumplimiento de un deber.

Referencias

Cury Urza, Enrique (1994). Derecho Penal. Parte General. Santiago: Jurdica de Chile. ISBN

956100956-K Tomo II.

La Antijuridicidad

La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho tpico contrario a las normas del Derecho en general (no slo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurdica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificacin. La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurdica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser tpica, antijurdica y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.

Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es antijurdica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurdica.

Se considera un concepto jurdico que supone la comparacin entre el acto realizado y lo establecido 80
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81 por el ordenamiento y que denota como sta es una conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la conducta antijurdica no est fuera del Derecho, por cuanto ste le asigna una serie de consecuencias jurdicas.

Antijuridicidad

formal

material

Por tradicin se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo sealado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.

En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurdico (antijuridicidad material). Antijuridicidad formal:

se afirma de un acto que es "formalmente antijurdico", cuando a su condicin de tpica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no sta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia).

Por lo tanto, la antijuricidad formal no es ms que la oposicin entre un hecho y el ordenamiento jurdico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto. Antijuridicidad material:

se dice que una accin es "materialmente antijurdica" cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condicin que exige el principio de legalidad) lesiona o pone en peligro un bien jurdico que el derecho quera proteger.

Tipicidad y antijuricidad

La antijuricidad

Es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese
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82 comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurdico.

Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurdicas, slo los comportamientos antijurdicos que son tpicos pueden dar lugar a una reaccin jurdico penal.

La tipicidad, para algunas corrientes doctrinarias, se considera indicio de que el comportamiento puede ser antijurdico (ratio cognoscendi). Para stas, el tipo y la antijuricidad son dos categoras distintas de la teora del delito. El tipo puede desempear una funcin indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede identificar con ella.

Para otros, existe una cierta identificacin entre tipo y antijuricidad, es decir, existe una directa relacin entre stas (ratio essendi). Se critica esta posicin, pues conduce a considerar las causas de justificacin como elementos negativos del tipo. Se aade que en la cotidianidad, es difcil equiparar una conducta atpica (por ej. matar un insecto) con una conducta tpica, pero realizada en una causa de justificacin (matar en defensa propia). Las consecuencias de identificar o diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan en la teora del error (error de tipo y error de prohibicin).

Causales de justificacin

Las causales de justificacin son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecucin de un hecho tpico se encuentra permitido, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realizacin de actos generalmente prohibidos. Vienen a ser normas dirigidas a situaciones especficas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento tpico, que a priori podra considerarse antijurdico

Cabe destacar que la comprobacin del carcter antijurdico de la conducta tiene un carcter negativo, de manera que una vez identificada la conducta tpica, habr de analizarse su eventual inclusin dentro de las causas de justificacin, excluyendo el delito si encuadra en ella, y suponiendo antijuridicidad si no encajase.

Consentimiento del titular

Se acta con el consentimiento del titular del bien jurdico afectado, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que se trate de un bien jurdico del que pueda disponer el titular. 82
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83 Que el titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer libremente del mismo Que haya consentimiento expreso, tcito o presunto, sin que exista vicio alguno.

Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la funcin del consentimiento en el concepto de delito. Aunque tradicionalmente era considerado causa de justificacin supra legal (Alemania) ms modernamente se distingue entre consentimiento (causa de justificacin) y acuerdo de voluntades (causa de exclusin de la tipicidad). Finalmente, alguna doctrina, considera que el consentimiento habra de ser analizado como elemento determinante del mbito del riesgo permitido en la teora de la imputacin objetiva (As De la Cuesta Aguado, en Tipicidad e imputacin objetiva, Cuyo (Argentina) 2006).

Legtima defensa

Se repela una agresin real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin.

Estado de necesidad

Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurdico de afrontarlo.

Ejercicio de un derecho El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algn dao al obrar en forma legtima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado.
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Cumplimiento de un deber

El cumplimiento de un deber, consiste en causar dao actuando de forma legtima en el cumplimiento de un deber jurdico, siempre que exista la necesidad racional del medio empleado.

El cumplimiento de un deber se encuentra derivado del ejercicio de una profesin.

7.

Explique el sentido formal y material de la antijuricidad

La Anti juridicidad. Gramaticalmente la Anti juridicidad es lo contrario a lo jurdico; su conformacin resulta de: "Anti" y Jurdico.

Antijuricidad y Antijuridicidad.

Alguna parte de la doctrina advierte el trmino "Antijuricidad", consideramos que no es correcto; no es lo antijrico, sino lo Antijurdico, de ah la Anti juridicidad.

Denominacin correcta.

Antijuridicidad es el trmino correcto; mxime si est reconocido por la Real Academia Espaola, el vocablo antijurdico y significa: lo "que es contra derecho".

Historia de la Antijuridicidad.

Desde la formacin y existencia de las leyes, existe la Antijuridicidad; esto quiere decir, que no es privativa del Derecho Criminal, pues tambin existe la Antijuridicidad en materia civil. Cuando se inicia la discusin de los legisladores en sus respectivas cmaras, para determinar si algunos acontecimientos sociales, afectan, transgreden o lesionan intereses de la colectividad, estn determinando la Antijuridicidad de los mismos. LA ANTIJURICIDAD

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85 Antijuridicidad o antijuricidad. Luis Jimnez de Asa dice que hemos construido el neologismo antijurdico en su forma de sustantivo, diciendo antijuricidad y no antijuridicidad, en virtud de que nos hallamos en presencia de un neologismo; "tan nueva y no admitida acadmicamente es la voz antijuridicidad como la expresin antijuricidad. A favor de esta ltima est la economa de letras y la mayor elegancia. Del mismo modo que de amable no formamos amabilidad, sino amabilidad, ha de corregirse El feo trabalenguas de antijuridicidad, con la ms reducida forma de antijuricidad".

IMPORTANCTA DE LA ANTIJURICIDAD

La antijuricidad es uno de los temas que mayor dificultad tienen para su cabal comprensin en la teora del delito. La antijuricidad es el elemento ms relevante del delito, su ntima esencia, su intrnseca naturaleza. Es la oposicin objetiva de la conducta contra las normas de cultura tuteladas por el Derecho. Mariano Jimnez Huerta dice que es el elemento de la antijuricidad, El de contenido ms rico y de horizontes ms amplios de los que subyacen en la estructura de los tipos penales y motivan su creacin; y tambin aquel que mayor profundidad ofrece, pues mece su cuna en la convivencia humana y su evolucin y desarrollo va ntimamente unida 1a de la cultura imperante en cada ciclo de la historia a la de su lenta pero incesante transformacin. De ah que sea tambin el ms conflictivo, pues bien puede afirmarse en tomo al mismo que no est, ni lo estar nunca, la ltima palabra dicha. El pronunciamiento y declaracin de que una conducta es antijurdica, presupone un an1isis, un enjuiciamiento, una valoracin o, como dice Mezger, un juicio en el que se afirman su contradiccin con las normas del Derecho. Ernst Beling dice que la antijuricidad se observa independientemente, porque es de naturaleza distinta de la tipicidad, esta importa una pura descripcin en tanto que la antijuricidad encierra un juicio de valor referido a la norma. La accin adecuada a un tipo es el sillar de la nocin dogmtica del delito porque constituye el objeto de la valoracin que es propia del juicio de antijuricidad.

DISTINCIN ENTRE ANTIJURICIDAD E INJUSTO

Diferencia conceptual entre antijuricidad e injusto: la primera es la relacin de conflicto entre la accin humana y el orden jurdico, mientras que la segunda es la accin ya declarada antijurdica. La antijuricidad representa un concepto unitario, vlido para la totalidad del orden jurdico, lo injusto, en
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86 cambio, importa una nocin mltiple, porque las acciones antijurdicas son diversas. Por eso no existe una antijuricidad especficamente penal pero si un injusto que lo es. En esto se basa tambin la diferencia entre los conceptos de la antijuricidad y de lo injusto. La mayor parte de las veces son utilizados indistintamente, lo cual, en general, no es perjudicial. En algunos casos, sin embargo, puede dar lugar a confusiones. La antijuricidad es una pura relacin (una contradiccin entre dos miembros de una relacin) lo injusto es, en cambio, algo sustancial: la conducta antijurdica misma. La antijuricidad es un predicado, lo injusto un sustantivo. Lo injusto es la conducta antijurdica misma. Existe, pues, un injusto penal especifico, del mismo modo que hay un injusto civil o administrativo especfico, pero existe slo una antijuricidad unitaria. Todas las materias de prohibicin, regulada en los diversos sectores del derecho, son antijurdicas, en caso de su realizacin, para todo el ordenamiento jurdico. Edmundo Mezger sostiene que no existe una deficiencia de importancia entre antijuricidad e injusto.

LA ANTIJURICIDAD: UNA O MLTPLE

La antijuricidad es una sola e indivisible Existe una antijuricidad propia de lo penal? Dos preguntas que han provocado no pocas polmicas y discusiones interminables, que hasta la fecha no ha sido resuelta en forma definitiva, sea, la de considerar ala antijuricidad como una unidad valedera para todo El ordenamiento legal, por una parte, y por otra, la de afirmarla inexistencia de tal unidad y en cambio, sostener que existen tantas antijuricidades como campos determinados del Derecho vigente puedan existir; son posturas francamente contradictorias ya que frente a un solo ilcito tenemos la diversificacin de las ilicitudes penales, civiles, administrativas, laborales, etc., segn el sistema

normativo en que se encuentre ubicada la norma que reu1ta contradicha por el hecho. Ricardo Franco Guzmn: Podemos concluir que la antijuricidad es una sola e indivisible y que no puede hablarse seriamente de una antijuricidad propia y exclusiva de lo penal Welzel: Mientras que la antijuricidad es una sola en la totalidad del orden jurdico, lo injusto, como objeto valorado, es mltiple.

TEORAS OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD

Jimnez Huerta dice que sobre si la antijuricidad debe ser determinada objetiva o subjetivamente, se ha teorizado en demasa y con la vista alejada de la rea1idad. 86
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87 Entre la teora objetiva y subjetiva sitase por algunos penalistas la llamada doctrina de los elementos subjetivos de la antijuricidad, con la que tratan de explicar el hecho, plenamente comprobado por la observacin y la experiencia de los fenmenos jurdicos que brotan de la complejidad de la vida, consistente en que, en algunos casos, que se reputan excepciones de la regla general, juegan papel importantsimo en la integracin de la antijuricidad determinados estados anmicos situados en la persona del agente. Esta doctrina se ensambla al criterio objetivo determinador del injusto, implica un correctivo del mismo y, por tanto, una concesin parcial al subjetivismo. Mezger: el injusto es contradiccin objetiva con las normas del Derecho. Las referencias anmicas subjetivas del infractor respecto al injusto cometido por 1, el saber que se infringe el ordenamiento jurdico y los fundamentos positivos de dicho saber, la intencin de actuar contra el Derecho, son slo de importancia en lo que concierne a la imputacin personal del injusto, por tanto, en la teora de la culpabilidad. Por lo menos, normalmente. Pero sera errneo querer afirmar este principio sin excepcin alguna, y referir en consecuencia todo lo objetivo al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad; concibiendo El primero slo objetivamente y slo subjetivamente la segunda. En lo que concierne a la determinacin del injusto, las excepciones a la regla general nos indican que dicha determinacin del injusto puede depender, en ciertos casos, de determinados momentos subjetivos. Una conducta que exteriormente es siempre la misma puede una vez ser conforme al Derecho y otra antijurdica, segn el sentido que el autor conecte con su acto, segn la situacin o disposicin anmica en que se ejecute la accin. EL sutil y complicado juego de los intereses de los hombres no se desarrolla tan tosca y exteriormente que pueda decirse que en la delimitacin entre injusto y Derecho no importen en absoluto aquellos factores anmicos.

TEORA OBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD

Hippel defiende una concepcin objetiva de la antijuricidad, que deriva de la propia naturaleza del Derecho. La esencia de ste consiste en ser una limitacin obligatoria del campo de la actividad del hombre, esto es, de su libertad de accin. Son objetivamente antijurdicas (delitos o violaciones del Derecho) aquellas acciones que representan una invasin vedada en el campo de la actividad jurdicamente protegida de otra persona o de la colectividad; en otras palabras: una ofensa a los intereses jurdicamente protegidos (bienes jurdicos). Tesis objetiva de la antijuricidad: lo antijurdico es lo contrario al Derecho, es la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico: esta contradiccin o desarmona puede apreciarse con independencia de la actividad psico1gica del sujeto, la accin es la que se califica de antijurdica, no la accin culpable.
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88 Carece de sentido investigar la culpabilidad de un hecho lcito. Respecto a ste, qu le importa al Derecho el nimo de su autor? ' No constituyen un obstculo para apreciar objetivamente la antijuricidad las referencias de naturaleza subjetiva contenidas en los tipos penales, tales como, "a sabiendas", "maliciosamente" y otras. En esta teora esas referencias son elementos del tipo, que slo tienen relacin, en determinados casos, con la culpabilidad, sea excluyendo la culpa, sea requiriendo una forma de dolo cierto. Max Ernst Mayer, quien muri siendo profesor en Frncfort, manifiesta que en la prctica mdica, "una intencin de curar a la paciente determina que el acto sea conforme a Derecho... si un mdico practica a una mujer con su permiso, un reconocimiento medicamente indicado y apto para lograr el fin teraputico, obra de manera conforme al Derecho sin que interese lo que 1 sienta hacindolo". Por su parte Goldschmidt dice que: "no interesa cual sea el motivo del autor, sino cual es la finalidad para cuyo logro la accin aparece objetivamente apta". Dice Eduardo H. Marquardt que la antijuricidad no consiste en una desobediencia, sino primordialmente en un disvalor. La accin ilcita se presenta como la negacin, como el polo opuesto, del valor reconocido por la norma. El loco, el nio, que matan a una persona, no desobedecen, por supuesto, un mandato que no pueden comprender, pero el hecho que realizan, al quitar la vida sin derecho, es un disvalor, es una negacin del valor de la vida humana. En tal sentido, la accin se presenta como objetivamente antijurdica, porque es contraria a la norma en lo que sta tiene de fundamental, la tutela del valor, sin referencia a que ello pueda haber, sido comprendido por el autor. Hippel: La antijuricidad objetiva constituye el juicio de desaprobacin sobre el hecho, la culpabilidad, el ulterior juicio de desaprobacin sobre El autor. Este calificativo de antijuricidad objetiva puede referirse a todo: al comportamiento de hombres, capaces e incapaces, a los actos de otros seres vivientes, a sucesos y a situaciones del mundo exterior no producidos por sus seres vivientes. Subordinar la valoracin de la antijuricidad al elemento subjetivo de la culpabilidad, significara limitarla a las acciones de los sujetos capaces y culpables, excluyendo la posibilidad de valoracin de las acciones de los destinatarios inidneos y de los sujetos que actan inculpablemente; y creando una especie de estado legal de los incapaces. No puede considerarse antijurdico solamente el contraste culpable con los preceptos de Derecho, porque estos deben valer en todo caso: poner en el contraste la necesidad de un elemento subjetivo significara desconocer la suerte del ofendido, siendo que lo verdaderamente decisivo es que este sea protegido contra los ataques. La caracterstica de la esencia real del ilcito es la lesin de los intereses jurdicamente protegidos.

TEORA SUBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD 88


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La antijuricidad es inconcebible fuera del elemento subjetivo de la desobediencia al mandato, o sea, no puede concebirse por s misma, desligada del conocimiento. Segn la teora subjetiva no puede haber antijuricidad sin culpabilidad. Ilicitudes inculpables no existen (Binding). Merkel dice que el que no conoce la obligacin jurdica, no puede realizar un acto antijurdico. Es slo la conducta voluntaria y normal la que puede tener significacin para el Derecho. EL nio, el demente, no pueden realizar hechos antijurdicos, porque su actuar es para. El Derecho an1ogo al de un acontecimiento natural, que sera absurdo, denominar como antijurdico. La teora objetiva distingue antijuricidad y culpabilidad. Piensa que es perfectamente posible que un inimputable o una persona que obra por error o bajo coaccin realicen un acto antijurdico aunque luego puedan ser declarados no punibles por falta de culpabilidad. Segn la tesis subjetiva de la antijuricidad slo hay ilicitudes culpables, las normas jurdicas son imperativos destinados a los componentes del grupo social que imponen un deber; la obediencia o desobediencia de ese imperativo supone un acto, anmico constituido por la conciencia de obrar contra el Derecho. Sin esa participacin subjetiva no puede hablarse de actos ilcitos. La desobediencia slo resu1ta de un acto realizado con dolo o con culpa. Antolisei: En modo alguno es posible pronunciar el juicio sobre la licitud, o no de un comportamiento del hombre, si no se considera la actitud de la voluntad del mismo. Si hacemos abstraccin de este elemento subjetivo no nos encontramos frente a un hecho humano sino slo ante una fraccin, ante un verdadero mun de l. y cmo se puede juzgar conforme o disconforme con el Derecho un fragmento del hecho del hombre? Aislado de su contenido espiritual, el hecho del hombre en nada difiere de la fuerza bruta de la naturaleza y no puede tener significado alguno para el ordenamiento jurdico. Adolf Merkel: slo es posible hablar de injusto, desde esta perspectiva, en conexin con la voluntad del respectivo destinatario de la norma, entendindose que han de excluirse del mbito de aquel los fenmenos naturales y los efectos derivados de una conducta humana que no pueden ser referidos a la voluntad de un imputable. De este modo, toda infraccin de un mandato jurdico ha de constatarse desde el punto de vista de aquel a quien el mismo se dirige; es decir, nicamente tenindose presente la existencia de destinatarios idneos se puede calificar la conducta humana de lesiva al Derecho. Hold Von Femeck, Biagio Petrocelli y otros subjetivistas sostienen que el Derecho no puede ser contrariado ms que por un comportamiento humano y nunca por un estado o condicin, porque es esencialmente mandato al cual slo se opone la voluntad, aun cuando se persiga la exteriorizacin delictiva hasta las extremas consecuencias representadas por el acontecimiento, se tiene en
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90 consideracin aquel ncleo ideal del Derecho, que aparece como fuerza determinante de la energa espiritual del querer. Binding estima que la accin contraria a la norma debe ser dolosa o culposa: slo hay ilicitudes culpables; las inculpables no tienen existencia. La antijuricidad es inconcebible fuera del elemento subjetivo de la desobediencia al mandato, o sea, no puede concebirse por s misma, desligada del conocimiento.

INSUFICIENCIA DE LAS TESIS OBJETIVA Y SUBJETIVA

El que acta tpicamente acta tambin antijurdicamente, en tanto no exista una causa de exclusin del injusto. El tipo jurdico-penal que describe dicho actuar tpico posee, por tanto, la ms alta significacin en orden a la existencia de la antijuricidad penalmente relevante de la accin: es fundamento real y de validez (ratio essendi) de la antijuricidad, aunque a reserva, siempre, de que la accin no aparezca justificada en virtud de una causa especial de exclusin del injusto. Si tal ocurre, la accin no es antijurdica, a pesar de su tipicidad. "La determinacin exclusivamente objetiva de la antijuricidad y subjetiva de la culpabilidad se halla, por completo privada de valor- absoluto. Una y otra caracterstica del delito no pueden desconectarse en todo caso de componentes de signo distinto al inherente a su naturaleza fundamental. Ernst Beling dice que no hay ninguna frase que exprese tan grficamente la falta de antijuricidad de una conducta como la de: no me es exigible esto o aquello. Si el ordenamiento jurdico me exige no matar a otro, esto quiere decir que si lo mato acto de modo antijurdico. Si no es exigible que permanezca inactivo ante un ataque actual e ilcito, esto quiere decir que si me defiendo no acto de modo antijurdico. Gerland sostuvo que el estado de necesidad era una causa de justificacin apoyndose en el concepto de no exigibilidad. Carlos Fontn Balestra incluye la "no exigibilidad" en la teora de la antijuricidad considemdo1a causa de exclusin de lo injusto, con base en el principio del inters preponderante. Segn esta opinin, el principio de "no exigibilidad" cumplira su funcin en el rea de la antijuricidad, haciendo licita la conducta del sujeto al que no puede serle exigido que actu de manera distinta a como lo ha hecho. As entendida la "no exigibilidad" sera una causa de justificacin. Jos Antonio Sainz Cantero impugna esta tesis y dice que basta para rechazarla la consideracin de que cuando no se castiga una conducta porque a su autor no se le puede exigir un comportamiento distinto, se hace fundamentando la exencin en un motivo preponderantemente subjetivo, mientras que la exclusin de antijuricidad radica en el respeto a un inters legtimo y preponderantemente objetivo. 90
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91 El criterio determinante de lo antijurdico resulta del juicio valorativo que realiza el juzgador para resolver si la conducta tpica es o no contradictoria y ello lo hace tomando en consideracin el contenido cultural de la norma que ha reconocido el Estado, tomando adems en cuenta el carcter unitario de la antijuricidad, debe sostenerse que las causas que provocan ausencia de antijuricidad no pueden ser contenidas todas en un catalogo simple como lo es el cdigo penal; El concepto de lo jurdico o de la conformidad al Derecho de una conducta tpica, tiene que obtenerse de una valoracin que considere la unidad e integridad del orden jurdico. Guameri: En los ilcitos penales el Estado adems de preocuparse por la violacin de la norma permanece interesado en la punicin del autor, toma posicin en cuanto a la personalidad de ste en cuanto a su peligrosidad, lo que no ocurre en otro tipo de ilicitudes en las que las calidades personales son irrelevantes. La antijuricidad es e1 continente, la culpabilidad el contenido; pero siendo indisolublemente unidos, la primera no puede apreciarse sin considerar su, aspecto subjetivo. La distincin entre la norma y la ley debe ser absoluta: de la norma ha nacido la antijuricidad y de la ley, concretada en tipo legal con indicios de antijuricidad, nacer el delito: mediante la integracin de todos los elementos, entre ellos la antijuricidad, que tienen que estar presentes para la cabal aparicin del concepto del delito Podemos agruparlas teoras sobre la antijuricidad del siguiente modo.: a) La que considera la antijuricidad ntimamente ligada a la culpabilidad y afirma que no hay ilicitud de una accin sino en el caso en que sea contraria al deber de no violar las normas (Petrocelli); b), La que afirma la existencia de una antijuricidad separada de la culpabilidad, pero de manera absoluta, sin aceptar elementos subjetivos en la ilicitud (Eenst Beling); c) La que ve en la antijuricidad el "en s del delito", su esencia ntima, teora que, sin embargo admite un "aspecto" o "momento" subjetivo diverso del objetivo en la ilicitud (Rocco);. d) La que disolviendo toda unidad y ligando irracionalmente los dos conceptos, extrae el dolo de la culpabilidad para colocarlo en la accin antijurdica (teora finalista de la accin), y e) La que entiende la antijuricidad objetivamente, como juicio diverso de la reprochabilidad del sujeto, aceptando, sin embargo, la presencia de elementos subjetivos en la ilicitud (Franco Guzmn).

ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA ANTIJURICIDAD

Se debe a Hans Albrecht Fischer, en rigor, la formulacin de los elementos subjetivos del injusto. En muchos tipos lo injusto no puede ser concebido de un modo puramente objetivo, sino que est tambin constituido por determinados elementos subjetivos-anmicos. Con este descubrimiento se haba abierto una grieta profunda en el sistema anterior, de la concepcin puramente objetiva de lo
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92 injusto. Esta grieta no indujo, sin embargo, a la opinin dominante a revisar a fondo la doctrina tradicional de la accin y de lo injusto, sino que sigui partiendo de la consideracin de que lo injusto se refiere regularmente a la conducta exterior (objetiva, corporal) y que los elementos subjetivos de lo injusto representan, por ello, slo excepciones de la regla. Penetramos ahora en uno de los temas que ha despertado mayores po1emicas entre los autores: el que se refiere a los elementos normativos y a los elementos subjetivos de lo injusto (requisitos de los tipos). La primera discordia surge en cuanto a su ubicacin en la sistemtica. Max Ernst Mayer enclava los elementos subjetivos en la teora de la antijuricidad, considerando esencial la concepcin objetiva de sta. James Goldschmidt incluye los elementos subjetivos en la culpabilidad. Welzel incluye el estudio de estos elementos en el delito doloso balo el nombre de momentos tpicosubjetivos de la accin, consecuente con su propia concepcin del dolo como parte finalista del acto. Mezger se uni a Mayer en un comienzo, para luego trasladar estos elementos a los lmites de la antijuricidad y la culpabilidad. A su vez Jimnez de Asa y Jimnez Huerta, consideran que el tema debe incluirse en el estudio de los tipos legales. Beling combate los elementos subjetivos del injusto, pues el tatbestand (supuesto de hecho), es solamente una imagen rectora, meramente conceptual en la que no se tiene para nada en cuenta lo anmico del sujeto, slo expresa el elemento orientante para una figura dada del delito. "Mezclando lo subjetivo del alma del autor con el delito-tipo, nos perderamos en un desvo metodolgico. Un delitotipo tan impuro no podra cumplir ms su funcin de esquema comn para la faz objetiva y la subjetiva. No slo suceder que en la ejecucin, ello es, en su faz objetiva, se nos presentara inopinadamente lo psquico, sino que tambin la faz subjetiva se tornara un cuadro completamente torturado. La culpabilidad debera extenderse a uno de sus propios elementos constitutivos. Ernst Beling sostiene que en vez de usar la expresin elementos subjetivos de la antijuricidad, considera mucho ms aceptable la de condiciones subjetivas de la ilicitud, ya que slo es posible aducir el concepto de condicin en el sentido de que se concibe como algo subjetivo como condicionante para que una accin externa sea antijurdica. En los delitos "de intencin" o "de tendencia" no se puede entender la antijuricidad de la conducta sin estimar una actitud psicolgica del agente. Estos elementos de ndole subjetiva se denominan "elementos subjetivos del injusto", por lo que ser equivocado atribuir todo lo objetivo al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad.

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93 August Hegler afronta la investigacin sobre los elementos subjetivos del injusto ya en el mbito estrictamente jurdico-penal. Entiende que la parte ms importante del Derecho Penal, que a su modo de ver consiste en la configuracin de un sistema teleolgico del mismo, no haba sido hasta aquel momento suficientemente desarrollada, ni con el debido fundamento, en el terreno dogmtico. A este respecto, se propone no s1o determinar qu momentos han de ser objetos de consideracin, sino tanto El investigar por qu son elementos del delito como el desvelar las relaciones internas que abarcan tales momentos de ndole anmica. No se trata de permanecer suspendidos en el ter de un Derecho natural, sino de inquirir el verdadero fundamento del vigente Derecho positivo. De ah, que no se lleve a efecto ninguna alusin de carcter ideal al fin, sino, por el contrario, slo una consideracin jurdico-positiva del mismo. Asa: "En numerosos casos el tipo no presenta una mera descripcin objetiva, sino que se aaden a ella otros elementos que se refieren a estados anmicos del autor en orden a lo injusto. Este aspecto subjetivo de la antijuricidad 1iga a sta con la culpabilidad, estableciendo as un contacto entre ambas caractersticas del delito. El legislador los incluye a menudo en el tipo y son los elementos tpicos subjetivos de lo injusto, que han sido valorados de distinto modo. Por nuestra parte hubimos de integrarlos con la culpabilidad cuando escribimos, en el ao de 1931, sobre la Teora jurodica del Delito. Ahora nos parece absolutamente preciso distinguir entre los elementos de culpabilidad que hacen alusin al dolo, y los elementos subjetivos de lo injusto propiamente dichos, que no son, como antes se deca, dolo especfico, aunque aluden a veces a un propsito y a un fin". "Los mviles como elemento subjetivo de lo injusto suelen expresarse en los cdigos para configurar ciertos tipos legales, para atenuarlos o para calificarlos". La ley reprime determinada conducta slo cuando el estado anmico del agente esta encarrilado en una direccin especial; pues bien, al determinar esa caracterstica peculiar de la voluntad criminal, el legislador echa mano de elementos subjetivos, los cuales, de tal modo, integran la estructura del tipo. Fcil resulta, adems, aprehenderlos conceptualmente ante el ya tradicional ejemplo que ofrece Jimnez de Asa, quien dice que es el elemento subjetivo de lo injusto lo que permite diferenciar el reconocimiento mdico sobre el cuerpo de una muchacha, de la palpacin lasciva del stiro. Hay que reconocer casos en que, elementos subjetivos, en particular una intencin especial del agente, concurren a calificar, la accin como antijurdica, es decir, como socialmente daosa. La ilicitud indica aqu, evidentemente, no la total antijuricidad del hecho, para constituir la cual entra ciertamente y por va normal un elemento subjetivo, sino precisamente el elemento objetivo sin ms, llamado antijuricidad en contraposicin a culpabilidad y que no es ya, tan objetivo como para presuponer necesariamente a veces un elemento subjetivo, es decir, una intencin particular del
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94 agente. El contenido de la accin, en tales casos, no se podra calificar como socialmente daoso, y por eso lesivo a intereses tutelados por el Derecho. La auto-lesin no seria del resorte del juez, sino tal vez, del psiquiatra; pero si esa conducta se realiza con la intencin de eludir la prestacin del servicio militar, podra encuadrar una conducta antijurdica y, por tanto, delictiva. Delitos portadores de elementos subjetivos determinantes del carcter antijurdico de la accin: a) Tipos que exigen un nimo subjetivo que va ms all del elemento objetivo de material ejecucin bsica de la accin delictiva: el nimo de defraudar en la estafa de incendio. b) Los delitos cori una intencin, un propsito subjetivo, constatable como existente respecto del comportamiento objetivo y claramente separable: El nimo de apropiacin en el hurto. c) Delitos en que no existe perfecta correspondencia entre los elementos subjetivos representados por el dolo y la culpa y la conducta tpica: nimo de favorecimiento en los actos de encubrimiento.

Asa destaca la presencia de varias clases de elementos subjetivos:

a) los que se refieren estrechamente a la culpabilidad y que conforman la diferencia entre el dolo y la culpa; por ejemplo, la expresin "maliciosamente"; b) aquellos que encierran un criterio ambivalente, es decir, que aunque se relacionan con la culpabilidad, refluyen en lo antijurdico; tal el trmino "a sabiendas"; c) a veces se integra la estructura del tipo con un sentido de finalidad conformando de tal manera aquellos delitos de designio que Augusto Hegler llama con precisin "delitos de tendencia interna trascendente" y que se ejemplifican, entre otras, con las palabras "tendiente a..." "dirigido a..."; d) en otras ocasiones expresan un mvil, y sirven para graduar las circunstancias de agravacin y de atenuacin, como el "impulso de perversidad brutal." en el homicidio calificado o la expresin "ocultar su deshonra" en el infanticidio (ya derogado); e) por ltimo encontramos los que se vinculan directamente con lo antijurdico, como por ejemplo "nimo de lucro", "nimo de ofender", etctera.

8.

Describa el sentido objetivo y subjetivo de la antijuricidad

Doctrinalmente se ubica a la Antijuridicidad en un doble aspecto; uno formal y otro material.

Antijuridicidad Formal.

Antijuridicidad Material.

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95 Se refiere a la contradiccin entre el hecho y la Existe cuando esa transgresin de la ley, afecta norma; 0 mejor dicho, esa contradiccin entre la los conducta humana y la prohibicin o mandato con- intereses de la sociedad; esa exteriorizacin de la tenido en la ley penal. conducta, que lesiona, que agrede a la

colectividad.

ANTIJURICIDAD FORMALY MATERIAL

Franz Von Liszt distingui entre antijuricidad formal cuando una conducta infringe una norma penal, de la antijuricidad material, cuando la conducta quebranta normas morales y causa dao social. Formalmente antijurdica es la accin que viola una norma estatal, un mandato o prohibicin del ordenamiento jurdico Materialmente antijurdica es toda. conducta socialmente perjudicial (antisocial o asocial). Por lo tanto, la accin antisocial sera una agresin a intereses vitales del individuo o de la colectividad protegidos por la ley, o tambin, la ofensa o exposicin a peligro de algn bien jurdico. Este concepto de accin antisocial es metajurdico: la norma jurdica lo encuentra, no lo crea. El contenido material (antisocial) de la infraccin es independiente de su exacta apreciacin por el legislador. La norma jurdica se encuentra ante l; ella no lo crea. La ilegalidad formal y material pueden coincidir, pero tambin discrepar. No es presumible una contradiccin semejante entre el contenido material del acto y su apreciacin jurdica positiva; pero no es imposible. Caso de que exista, el juez est ligado por la ley; la rectificacin del Derecho vigente est ms all de los lmites de su misin. Ricardo Franco Guzmn: No existen en una misma infraccin una antijuricidad material y otra formal. La ilicitud es siempre una unidad axio1gica, dentro de la que pueden, empero, encontrarse esos dos aspectos. Respecto a la distincin que hace Liszt entre antijuricidad formal y materia, Jimnez Huerta dice que esta concepcin dualista carece de razn de ser y de sentido, pues trata de escindir en dos partes diversas lo que no es ms que aspectos distintos y parciales de un mismo concepto.

9.

Explique el tipo permicido

DISTINCIN ENTRE ILICITUD CIVIL Y PENAL

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96 Uno de los temas ms sugestivos a la vez que de los ms arduos de la teora general del Derecho, pero interesando especficamente a las dogmticas civil y penal, es el de la diferenciacin o identidad de ilicitudes en ambos ordenamientos. En cuanto a la distinci6rientre El ilcito penal y El ilcito civil, se trata de una de las investigaciones menos fecundas que ms hayan fatigado las mentes de los juristas. Esto se debe al hecho de que, incluso en tiempos muy recientes, aun los autores de tendencia rigurosamente jurdica no han credo oportuno admitir el nico criterio v1ido de distincin, en terreno jurdico, a saber, la calidad de la consecuencia jurdica. La tan debatida cuestin de la identidad o diferenciacin de la culpa civil y penal, dista mucho de ser meramente acadmica, ni afecta tan solo al Derecho material. Por el contrario, tiene inmediato reflejo, y a veces trascendencia decisiva, en el ejercicio de las acciones en lo procesal, donde a diario se plantea en toda su crudeza, reclamando soluciones concretas. Cuando se reconoce materialmente la diferencia sustancial entre las dos clases de culpa, nada se opone, en principio, al ejercicio de la exigencia de una u otra en la respectiva va civil o criminal, y aun a su duplicidad, que no vulneraria la lgica jurdica. Distincin del delito y los dems ilcitos extrapenales mediante criterios derivados, ya de la calidad de la norma violada, esto es, segn que se trate de una norma de Derecho pblico o de Derecho privado; ya de la calidad del elemento psicolgico, es decir, del dolo o de la culpa; ya de la calidad del deber ofendido, o sea de un deber para con el Estado en su unidad o en una funcin particular; ya de la ndole del dao producido, esto es, segn que sea reparable o irreparable; ya de la gravedad de las alarmas o del peligro social, etc. Pero con estas afirmaciones la doctrina ha demostrado que no se ha dado cuenta de lo que el legislador realiza cuando instituye una norma incriminadora.

DISTINCIONES DEL DELITO DE CUALQUIER OTRO HECHO ILCITO

a)

por el aspecto sustancial en cuanto el primero requiere ms enrgica proteccin por constituir

ofensa a intereses del Estado, inherentes a si propia existencia, a su conservacin y perfeccionamiento; b) por el aspecto teleo1gico ya que la pena no slo tiene por fin la intimidacin general, sino la

reeducacin y curacin del reo; c) por el aspecto formal, por la naturaleza de la pena criminal.

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La diferencia entre ilcito penal y civil es ms marcada. tambin aqu, en forma indudable, surge una clara distincin entre la diversidad de las sanciones; pena para el delito y resarcimiento del dao para El ilcito civil Mientras la primera tiene carcter retributivo-aflictivo, la segunda tiene carcter patrimonial por cuanto tiende a restablecer un equilibrio de ese orden que el ilcito ha roto. Pero la diversa sancin est relacionada con la diversa naturaleza del inters o bien que ha sido lesionado, porque mientras el delito constituye siempre lesin de un inters estatal, aunque en el hecho resulte tutelado el individuo en una de sus condiciones de existencia, El ilcito civil es lesin de un inters privado, de un inters que admite una reintegracin en la forma del resarcimiento es el titular del inters lesionado e1 que de termina la naturaleza de ste, porque un inters privado, como tal, no puede nunca gozar de una tutela penal, sino slo de tutela civil, cuando se refieren al Estado en su actuacin en el terreno comercial.

Filippo Grispigni seala que es posible ofrecer la deteiminacin del delito segn los caracteres del genus proximum al cual pertenecen y segn la differentia specifica. Todos los ilcitos jurdicos, inclusive el delito, considerados como hechos psico-sociales, estn constituidos por una conducta que implica dao o peligro inmediatos, y adems, dao y peligro sociales indirectos: y todos presentan tanto un valor causal como un valor sintomtico. Desde el punto de vista jurdico importan violacin del Derecho objetivo, es decir, son contrarios a un precepto jurdico, y representan la lesin de una obligacin jurdica, y, correlativamente, de un derecho subjetivo; a ello se le agrega como consecuencia una sancin jurdica. Pero adems de estos caracteres comunes a todos los ilcitos jurdicos, El delito ofrece la siguiente differentia specifica:

a) desde el punto de vista psico-social est constituido por aquella porcin de ilcitos jurdicos que presentan mayor gravedad. b) desde el punto de vista poltico-jurdico, o teleolgico, mientras que los dems ilcitos jurdicos son contemplados por el Derecho objetivo esencialmente como causa de dao o de peligro inmediatos, en cambio el ilcito criminal es enfocado esencialmente como causa de dao y peligros sociales indirectos, as como sntoma revelador de peligrosidad criminal. c) desde el punto de vista tcnico-formal, los dems ilcitos encierran lesin de un derecho privado, o bien de un derecho pblico particular (objeto jurdico-formal) En cambio, El delito importa ofensa del derecho subjetivo fundamental del Estado a la propia existencia y conservacin.

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98 d) en fin, El delito resulta caracterizado por el hecho de que el Derecho objetivo le une, como consecuencia jurdica, la sancin criminal, mientras que a los dems ilcitos se relacionan las sanciones propias de las otras ramas del Derecho. Luis Jimnez de Asa presenta un cuadro de las diferencias que se han sealado entre lo injusto penal y lo injusto civil:

Injusto Penal Consiente Positivo que contraviene una prohibicin.

Injusto Civil Inconsciente Negativo que se opone a un mandato.

Infraccin de lo absolutamente prohibido, Contraviene normas relativas, que admiten que no admite excepciones. Protege la propiedad. excepciones. Protege los dems Intereses.

Infringe el Derecho objetivo.

Infringe derechos subjetivos.

Es inmediato.

Slo existira por la declaracin del afectado.

Se basa en la voluntad Culpable Doloso Pena Lesiona inters social.

No necesita voluntad culpable. culpable culposo Resarcimiento Lesiona inters individual

Quienes tratan de establecer diferencias entre lo ilcito penal y lo ilcito civil toman como base los siguientes criterios: 1) El delito es un injusto positivo violatorio de una prohibicin, mientras el injusto civil es la oposicin a un mandato. Crtica: qu explicacin debe darse sobre los delitos de simple omisin en los cuales no hay norma prohibitiva violada? El incumplimiento del deber de obrar, en tales delitos, implica la omisin del mandato contenido en la norma, luego ello demuestra, sin lugar a dudas, lo incierto de la distincin. b) El delito es violacin de un derecho objetivo, el ilcito civil es violacin de un derecho subjetivo.
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99 Crtica: resulta incongruente, pues a todo derecho objetivo corresponde en todo caso un derecho subjetivo al existir correlacin entre ambos. c) El delito es atentado a bienes pblicos a cuya salvaguarda est interesada la colectividad, mientras que en el ilcito civil hay menoscabo a bienes privados, sin alteracin de la tranquilidad pblica. Crtica: El dao producido en el ilcito civil afecta en ocasiones al inters general y ste justifica la sancin. d) El delito es proyeccin consciente de la voluntad, el ilcito civil es violacin inconsciente a la norma. Crtica: la culpabilidad es una sola en el campo del Derecho y tan se dan ilcitos civiles dolosos como ilcitos penales culposos. La quiebra de las teoras para distinguir el injusto civil y el injusto penal conduce a la conclusin de que no existe una diferencia sustancial entre ellos. Manzini trata con alguna detencin el problema de la distincin entre lo ilcito civil y lo ilcito penal, partiendo de la nocin de la esencia nica de la ilicitud jurdica, como nico es el orden jurdico general. A pesar de no encontrar diferencia alguna sustancial entre lo ilcito civil y el penal, indica una serie de causas polticas o circunstanciales que pueden servir para encuadrar el ilcito en uno u otro campo. La poltica criminal puede inducir a incriminar un hecho doloso o culposo lesivo de intereses privados, sea por la imposibilidad de aplicar las sanciones civiles, sea porque stas solas se reputen inadecuadas a su objeto, sea porque se reconozca la insuficiencia del particular a defenderse por s contra hechos fraudulentos, o contra violentas lesiones a su derecho, sea por la importancia del bien jurdico atacado, sea por la frecuencia con que ciertas especies ilcitas se manifiestan, sea por razn de nuevos descubrimientos cientficos (ejemplo: insalubridad de ciertas adulteraciones de sustancias alimenticias; eficacia pelagrgena del maz podrido), etc. Y, de otra parte, el mismo hecho puede dar lugar a sanciones penales o civiles, segn que los medios adoptados para perseguirlo se estimen o no nocivos o peligrosos, adems para el particular, para la colectividad. En suma, la incriminacin se imposible siempre cuando el rgano legislativo se persuade de que, junto inters privado, existe un inters social especfico qu tutelar: consista este simplemente en la oportunidad de asegurar el orden jurdico con sanciones adecuadas e idneas, que el Derecho privado no podra por s solo proporcionar, contra hechos lesivos privados, cuyas consecuencias repercutan daosamente sobre la colectividad. Y de otra parte el criterio poltico puede hacer que un hecho dolo o culposo sea dejado a la esfera del Derecho privado, porque el inters lesionado es de poca importancia, o porque el dao es segura y faci1mente resarcible, o porque, aun siendo irreparable el dao, es exigida al particular una especial diligencia en el cuidar de sus propios intereses como sucede en materia comercial o porque la

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100 punicin ocasionara mayor dao que la impunidad, como en El hurto entre prximos .parientes, etctera. En el ao de 1634 Bucaroni escribi su obra denominada La Diferencia entre el Juicio Civil .y el Juicio Criminal plantendose por primera vez el problema jurdico de la diferencia entre la ilicitud penal y la civil, con tanta mala suerte que, despus de que innumerables autores han tratado de sealar un lmite conceptual o una diferencia no se ha podido todava formular una tesis cierta, tanto que autores modernos de tanta importancia como Giuseppe Maggiore se limitan a declarar hoy, con pesadumbre, que "El fracaso de todas las teoras ideadas para distinguir el ilcito penal y El ilcito civil, nos fuerza a concluir que esta distincin en el campo jurdico es imposible". Realmente, ninguna de las teoras que se han formulado sirven para diferenciar en forma definitiva la ilicitud civil de la ilcito penal.

CAUSAS DE JUSTIFICACIN

No obstante denominarse "causas de justificacin las que excluyen la antijuricidad, El hecho cubierto por ellas no est justificado, sino que es lcito. Indebidamente se llaman causas de justificacin, ya que si su presencia tiene la virtud de borrar la delictuosidad, ninguna justificacin reclama la comisin de un hecho lcito. Cuando una conducta tpica no es antijurdica, es lcita y por tanto no hay delito; corresponde a las llamadas causas de justificacin. Jimnez Huerta dice que la conducta que no es, antijurdica, no necesita justificarse y propone la denominacin de circunstancias impeditivas del nacimiento de la antijuricidad. Se les ha denominado: Causas que excluyen la responsabilidad, requisitos negativos del delito, circunstancias negativas del delito, circunstancias negativas de la antijuricidad, conductas tpicas conformes a Derecho, causas de licitud. Las causas de justificacin excluyen la antijuricidad del hecho. Es preciso aclarar que no suprimen una antijuricidad existente, sino que cancelan ab initio el delito, impidiendo que el hecho sean antijurdicas Las causas de justificacin son transitivas; los actos justificados son lcitos, y por consiguiente, quienes cooperan en un acto justificado, quedan cubiertos por su licitud. Los, efectos de las justificantes son erga omnes (aprovechan a todos). El acto justificado no irroga responsabilidad civil. Slo en algn supuesto excepcional, como en la echazn, puede surgir un resarcimiento fundado exclusivamente en la equidad, en aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa. No pueden existir legitimidades contrapuestas; no se puede ejercer la legtima defensa contra la accin justificada. No se pueden aceptar fundamentaciones subjetivas, sea que concluyan en la falta de peligrosidad en virtud de los motivos justificantes, o que 100
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101 identifiquen todas las causales como excluyentes del ilcito penal. Tampoco son aceptables las exigencias de un elemento subjetivo en las causas de justificacin. El error o ignorancia en la ejecucin de un acto lcito no puede excluir su licitud. Subjetivizar la justificacin implica confundirla con la inculpabilidad.

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN Sistema rgido o extensivo?

Se plantea Carlos Fontn Balestra: "Las causas de justificacin legal constituyen un sistema rgido o es admitido aplicar un criterio extensivo? Nos decidimos, sin vacilaciones, por admitir la justificacin extensiva, aunque la reservamos nicamente para los casos en que sean agotados los recursos para encontrar una valoracin expresa en el ordenamiento jurdico, sea necesario recurrir a todas las manifestaciones de ese orden jurdico para decidir cul es el valor relativo de los bienes en conflicto. En realidad, es impropio llamar extensivo a este criterio, porque con l no se amplan, sino que se llenan, se completan, las pretensiones del Derecho, que el legislador no pudo llegar a plasmar en un tipo de licitud. Las excepciones que hacen aparecer como justificada una conducta tpica (causas de justificacin) no se encuentran tan solo en el Derecho Penal, sino tambin en otros mbitos del Derecho. No se acta antijurdicamente cuando la accin aparece justificada por cualquier otro Derecho. Esto nos dice que en los problemas de la exclusin del injusto tambin es de relevancia pala el Derecho punitivo el total ordenamiento jurdico.

Femando Castellanos Tena dice que: "la eliminacin total (material y formal) de la antijuricidad requiere una declaracin legal que no se exige respecto de ningn otro de los elementos del delito. El acto humano, la imputabilidad y la culpabilidad no tienen carcter formal alguno; se trata de puras esencias que, al desintegrarse, por la influencia de circunstancias o condiciones especiales, hacen desaparecer el correspondiente factor delictuoso, El delito mismo, y con 1 la responsabilidad de la persona en cuyo favor milita esa especialidad; pero el factor de antijuricidad penal, que siempre debe ser declarado por la ley y a veces aun es creado por ella, existe y se mantiene, al menos formalmente, aun cuando desde sus orgenes carezca de verdadero contenido de antisocialidad; o cuando teniendo tal contenido desaparezca sta por causas especiales, mientras la misma ley no modifique su declaracin primitiva o seale la causa que puede anular sus efectos. Resumiendo podemos repetir con firmeza que, mencionadas o no en la ley, las excluyentes que se refieren al acto humano, a la imputabilidad o
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102 a la culpabilidad, pueden producir sus efectos; la excluyente de antijuricidad, en cambio, slo se integra por la declaracin o el reconocimiento hecho por la legislacin, por ser sta el nico medio de neutralizar la antijuridicidad formal que da vida tambin una declaracin legal". Segn Hans Welzel las causas de justificacin no excluyen la tipicidad de una conducta, sino solamente su antijuricidad. Las causas de justificacin no son tampoco circunstancias del tipo redactadas de modo negativo. Edmundo Mezger dice que la exclusin de antijuricidad se funda: a) En la ausencia de inters, cuando el objeto del delito es la proteccin de un inters privado del cual su titular puede hacer uso libremente (si el ofendido consiente) o cuando se reputa ilcita una conducta sin la anuencia del pasivo (robo con consentimiento). En este ltimo caso no hay justificante, sino atipicidad, y b) En funcin del inters preponderante, cuando existen, dos intereses incompatibles, el Derecho, ante la imposibilidad de que ambos subsistan, opta por la salvacin del de mayor vala y permite el sacrificio del menor, como nico recurso para la conservacin del preponderante. La fuerza incontenible de la equidad termina siempre imponindose al formalismo jurdico. Son mltiples las clasificaciones y sistematizaciones que se han intentado de las llamadas causas de justificacin. Puede decirse que cada autor tiene la suya.

EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO COMO CAUSA DE JUSTII'ICACIN

En la legislacin federal se establece como excluyente de incriminacin, el actuar con el consentimiento del titular del bien jurdico afectado, siempre que: a) El bien jurdico sea disponible; b) que el titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer libremente del mismo, y c) que el consentimiento sea expreso o tcito y sin que medie a1gn vicio: o bien, que el hecho se rea1ice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, del haberse consultado al titular, este hubiese otorgado el mismo. En tiempo de los romanos se deca: volenti non fit iniuria o sea "no se causa injuria a quien consiente en ella".(Ulpiano), en virtud del consentimiento del ofendido o del interesado. No es posible proclamar con el carcter de regla general que el consentimiento del sujeto pasivo del delito justifique la conducta del agresor y que, por ello, pierda el hecho su carcter delictuoso, pues la funcin penal en los tiempos presentes no se ejerce en atencin a consideraciones particulares (satisfaccin del deseo de venganza del ofendido, etc.), sino inspirada en fines pblicos y de utilidad 102
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103 colectiva. Sin embargo, no obstante este sentido estatal y pblico del Derecho Penal, tratndose de determinados delitos, se admite generalmente la eficacia del consentimiento del sujeto pasivo de la infraccin: Delitos de querella y delitos de persecucin oficiosa en los casos en los cuales dentro del tipo penal aparece en forma negativa el consentimiento de la vctima. En este ltimo caso se trata ms bien de ausencia de tipicidad. El consentimiento no necesita haber sido declarado. Es suficiente que exista en el ofendido como direccin de su voluntad: teora de la direccin de la voluntad. Esto se niega por la llamada teora de la declaracin de la voluntad; pero al hacerlo mezcla en la discusin, de modo no muy claro, puntos de vista jurdicos que se refieren al consentimiento como negocio de Derecho civil y no al consentimiento como causa de justificacin en materia penal. Pues la propia naturaleza del segundo consiste en excluir, en el caso concreto, el inters lesionado, y tal exclusin es independiente de la declaracin externa de vo1untad. No se acta antijurdicamente cuando el poseedor del bien jurdico atacado consiente de modo presunto y en forma eficaz en la accin del sujeto activo. (Ejemplos: el sujeto irrumpe en la casa de su vecino, en ausencia de este, para reparar la caera del agua descompuesta, o abre la carta dirigida a su amigo para atender a un asunto de ste que no admite demora, etc.) El consentimiento del ofendido desde los puntos de vista tico y jurdico: Los positivistas dicen que el agresor del que consiente, es socialmente menos peligroso, y por eso no debe ser castigado. Giuseppe Maggiore dice: los que medimos la responsabilidad del reo, no por su peligrosidad sino por su culpabilidad, decimos que no hay culpa (o que hay a lo sumo una culpa menor) cuando sta se divide entre el ofensor y el ofendido. Por el aspecto jurdico, la cuestin es ya distinta. No se averigua cul es el valor moral del consentimiento del agraviado, sino cu1es son la norma y la fuente de este consentimiento en el ordenamiento jurdico. Por regla general, los derechos personales no son disponibles, a menos que algunos casos la fuerza de la costumbre o especiales razones morales, consientan en que lo sean. La ley castiga el homicidio del que consinti en l; y si no castiga el suicidio, es por razones de piedad, o porque considera la pena sin fuerza para intimidar a quien no teme la muerte; pero siempre ser punible la instigacin al suicidio. No es disponible el derecho a la libertad, a menos que se trate de formas secundarias de libertad como el derecho al secreto epistolar, a la inviolabilidad del domicilio, etc. La supuesta disponibilidad del pudor y de la libertad sexual, mis que un consentimiento al menoscabo de un derecho, es el uso de facultades naturales e instintivas. El consentimiento slo tiene eficacia cuando recae sobre bienes disponibles que son el nico objeto de la tutela penal; cuando esa tutela garantiza, adems un inters pblico o comn, el consentimiento es irrelevante.
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104 Para Edmundo Mezger el consentimiento supone el abandono real o presunto de los intereses por parte del que "legtimamente tiene la facultad" de disposicin sobre el bien jurdico.r Sebastin Soler dice que en general la eficacia del consentimiento debe deducirse, sobre todo, de la forma y el motivo de la tutela del Estado sobre determinado bien jurdico; y siempre que esa tutela sea expresiva de un inters general o pblico, aunque simu1tineamerite coincidente con el derecho subjetivo privado, el consentimiento no ser eficaz, por cuanto la aplicacin de la pena no tiene por fin exclusivo la tutela de ese derecho subjetivo. Por eso, la esfera en que la eficacia del consentimiento es la regla est constituida por los derechos patrimoniales. Adolfo Prins sostiene que en un sistema jurdico en que la ley penal es de orden pblico y en que la pena se impone en nombre de la sociedad entera y por acusacin del ministerio pblico, su representante, no es posible derogar por convenciones particulares las leyes de orden pblico. Por consiguiente, el consentimiento de la parte lesionada no puede constituir una causa justificante, en todo caso, lo ausente es el tipo, no la antijuricidad. Franz Von Liszt afirma que el consentimiento del ofendido slo excluye la antijuricidad de la lesin, en cuanto la regla jurdica ha concedido al titular del bien jurdico la facultad de disponer de 1 porque slo se trata de sus intereses. Cundo debe otorgarse el consentimiento? Como quiera que slo el consentimiento referido a la accin puede excluir la antijuricidad de la misma, debe responderse: en el momento de la accin. Debe distinguirse plenamente entre consentimiento y ratificacin a posteriori. El primero legitima la conducta tpica; en cambio, la ratificacin a posteriori es incapaz de eliminar la ilicitud de la conducta lesiva y puede, si acaso, tener relevancia en orden a la posible persecucin del delito cuando se trata de los que nicamente pueden ser perseguibles por querella de parte. Ejecutoria de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: "Es sabido que el consentimiento del titular del bien jurdico lesionado en virtud del proceder delictivo, siendo anterior o coetneo a la accin, destruye la antijuricidad o el tipo; es decir, si el pasivo de la conducta delictiva presta su consentimiento para que se realice, no resulta daado el bien jurdico que se tutela, siempre que el consentimiento recaiga sobre bienes jurdicos disponibles. El consentimiento destruye el tipo, esto es, impide que ste se integre, cuando en la descripcin legal se consagra como elemento constitutivo del delito la ausencia del consentimiento por parte del titular. Ejemplo de este ltimo es el robo, y de lo primero el dao en propiedad ajena, en el cual se tutela el patrimonio de las personas, que es un bien disponible. En el caso, estando demostrado el consentimiento para que la destruccin de unos cuartos se llevara a cabo, no puede sostenerse que la conducta realizada por los quejosos sea antijurdica; no

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105 hay delito sin antijuricidad y no puede imponerse pena cuando la conducta realizada no es antijurdica." (Semanario Judicial de la Federacin, Tomo CXXII, pginas 1348-1349, Quinta poca).

10.

Comente los aspectos a favor y en contra de:

El Consentimiento.

La generalidad de la doctrina considera al consentimiento, como elemento de exclusin de la Antijuridicidad, consecuentemente, no habr delito. En efecto, si el titular del bien jurdico admite voluntariamente la transgresin, la conducta no ser ilcita, sino permitida. Lo anterior acontece porque esos comportamientos permitidos, no son jurdicamente relevantes. El problema estriba en la oficiosidad del Delito y los bienes jurdicos disponibles como el patrimonio. La Ley penal prev el consentimiento como una causa de exclusin del Delito; as, se puede actuar con el consentimiento del titular del Bien Jurdico afectado, siempre que:

El Bien Jurdico sea disponible; El titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer libremente del mismo; y El consentimiento debe ser expreso o tcito y sin mediar a1gn vicio; o bien, el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, este hubiese otorgado el mismo.

Mito: la Antijuridicidad es realmente elemento del Delito?

Esta circunstancia fue contemplada, en la postura de los unitarios o totalizadores del Delito; advierten que el delito es un bloque monoltico, que no se puede dividir; no admiten la existencia de elementos, mucho menos la Antijuridicidad. Antolisei represent la escuela Italiana Unitaria y estableci: la Antijuridicidad no es elemento constitutivo del Delito; es el carcter esencial de este. Los Totalitarios Alemanes, integrantes de la escuela de Kiel, Kari Larenz, George Dahm y Federico Schaffstein, tambin hicieron consideraciones sobre la unidad del Delito, excluyendo por tanto, a la Antijuridicidad como elemento.
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106 Los Eglogos Argentinos tambin participaron en estas ideas; su principal expositor fue Enrique R. Aftalin. Recientemente en Espaa, Juan del Rosal, tambin se pronuncia sobre el particular, advierte a la Antijuridicidad fusionada con la Tipicidad, una "Antijuridicidad tipificada". Las ideas expuestas por esta corriente de exclusin de la Antijuriclicidad como elemento del Delito, se pueden sintetizar de la siguiente manera: - La Antijuridicidad no es un elemento del Delito. La Antijuridicidad est fusionada con la Tipicidad, es una "Antijuridicidad tipificada". - La Antijuridicidad es la esencia de la Tipicidad. A ttulo particular advertimos a la Antijuridicidad, como un aspecto meramente doctrinal; no est reconocida en la ley penal, slo su aspecto negativo. Lo anterior, no implica descartar plenamente a la Antijuridicidad en el Derecho Criminal propiamente hacia el delito; desde el momento que el legislador advierte ciertos tipos de conductas ilcitas, est haciendo referencia a la Antijuridicidad.

Realidad: la Crisis de la Antijuridicidad:

Existen varios cuestionamientos, si la Antijuridicidad es elemento del Delito; con ellos, se da origen a una verdadera crisis; as tenemos: 1.-La Antijuridicidad elemento "positivo" del Delito; contraria su estructura gramatical, determina una negativa, "anti". 2.-El Delito en su conjunto es antijurdico; la Antijuridicidad no es propiamente un elemento del Delito; el delito en s lo es. 3.-La Antijuridicidad es un juicio de valor; incorrecta dicha afirmacin; desde que el legislador estructura los tipos penales, ya esta valorando las conductas como antijuridicas. 4.-No se puede explicar en sentido lgico formal, el significado de la Antijuridicidad, por su estructura gramatical, determinada por una negativa; atenta contra las reglas de la esencia cuando se pregunta: qu es la Antijuridicidad?, al modo se contesta: "lo contrario a derecho"; incorrecto, se pregunt que es, no se pregunt lo que no es. 5.-Casi nadie refiere quin cre la Antijuridicidad, para qu fin, y su aplicacin; la antijuridicidad es obra de Rudolph Von Ihering desde 1859, la refiri al Derecho: "es antijurdico, lo que va en contra de lo jurdico", esto lo dijo desde un punto de vista de la Filosofa del Derecho; de modo que existe la Antijuridicidad Civil, Laboral, etc. 106
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107 6. -Desde su creacin, la denominacin caus mucha molestia e incomodidad; de modo que algunos autores la denominan, la ilicitud, lo injusto, entre otras denominaciones; llegando incluso a postular la Antijuridicidad extra penal y la penal.

Y qu ser de las Causas de Justificacin?

Tal pareciera que las Causas de Justificacin es un tema que debe ubicarse en este apartado. El siguiente planteamiento pretende justificar por qu no se analizan las justificantes en esta seccin.

a)

la legtima defensa,

Mito: Se afirma por la doctrina y en la ley sustantiva penal, que las Causas de Justificacin excluyen al Delito. Cuando un sujeto priva de la vida a otro en Defensa Legtima, no habr Delito, Cmo debemos denominarle a esa privacin de la vida? Realidad: Acaso esa conducta desplegada, aunque en Defensa Legitima, no es relevante para la sociedad? Por nuestra parte, advertimos objetivarnente la privacin de la vida, hay un occiso, existen deudos; en atencin a los tres postulados; delito, responsabilidad y pena, habr homicidio, mas no responsabilidad, el sujeto no es culpable penalmente. Conforme a los razonamientos expuestos, pretendemos ubicar a las Causas de Justificacin dentro de las circunstancias que excluyen la Responsabilidad, como ms adelante se explicar.

En relacin a esta causa de justificacin, el artculo 15, fraccin IV del Cdigo Penal Federal, menciona que se presenta cuando "se repela una agresin real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende." El siguiente prrafo aade que: "Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin."

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108 Se ha considerado que la legtima defensa fue creada para conservar el orden jurdico y garantizar el ejercicio de los derechos. Para algunos autores, realmente el fundamento de la legtima defensa es nico, porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Es una situacin en la que el sujeto puede actuar en defensa de sus derechos o bienes jurdicos tutelados, en virtud de que el derecho no tiene otra forma de garantizar los mismos. En relacin a este tema han surgido algunas teoras, destacando la de la escuela clsica, la cual fundamenta la legtima defensa en la necesidad, explicando que se presenta ante la imposibilidad de la presencia del Estado para repeler la agresin y proteger al injustamente atacado, siendo justo y lcito que ste se defienda. As, esta causa viene a ser sustitutiva de la defensa pblica, cuando la necesidad as lo requiera. La escuela positiva tambin reconoce la juridicidad de la legtima defensa, la cual representa el ejercicio de un derecho y todo cuanto se haga para rechazar la agresin constituir un acto de justicia social. Para que se pueda dar esta causa de justificacin, la doctrina y las legislaciones han exigido como requisitos los siguientes: 1) Que sea un ataque o agresin a los intereses jurdicamente protegidos de quien se defiende, o a los de otra persona, sin existir un completo acuerdo sobre cules intereses o bienes jurdicos podrn defenderse, pero si hay unanimidad en la defensa de la vida, de la integridad personal y de la libertad. 2) El ataque o agresin debe ser actual e inminente, pues antes de que el peligro aparezca, no es necesaria la defensa, pero el amenazado no necesita esperar que sean daados efectivamente sus intereses jurdicos. 3) El ataque o la agresin deben ser ilegtimos, contrarios al derecho, as como el atacante no debe tener ningn fundamento jurdico para la agresin. Por lo tanto, es importante sealar no cabe la legtima defensa contra actos de fuerza legtimos de la autoridad o de sus agentes. No es necesario el atacante sea una persona imputable, ya que es posible la defensa contra inimputables, locos, ebrios, menores, etctera. 4) La defensa debe ser necesaria, esto es, se tienen que agotar todos' los medios no violentos, para recurrir a la legtima defensa. 5) La agresin no debe ser provocada por la actitud o la conducta del agredido. La legtima defensa, como ya se expres anteriormente, no se restringe a la propia persona e intereses jurdicos propios, puede ejercitarse a favor de los parientes y hasta de algn extrao. Asimismo, puede ejercitarse a favor del ser que ha de nacer, cuando la madre haya permitido el aborto

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109 y an de no haberlo permitido, la legtima defensa se podr ejercer, ya que la violencia contra el feto se confunde con la violencia contra la madre. Todas las legislaciones, consideran como eximente a la legtima defensa, pero ha sido reglamentada en forma muy diversa. Varios cdigos la consideran como eximente de todos los delitos; otros, como aplicable slo al homicidio y lesiones; unos ms, autorizan la defensa de la persona, de los bienes; y ciertos cdigos adems de la persona, a los derechos en general. Pero por lo comn, los cdigos han autorizado la legtima defensa de los parientes y hasta del extrao. Para un sector doctrinal, la extensin de la legtima defensa a todos los bienes jurdicos es fruto del industrialismo, pues con anterioridad, slo era aplicable a unos determinados, pero al crecer la necesidad de asegurar la riqueza, se extendi esta causa de justificacin al grado de aceptarla a favor de la propiedad, an a costa de la muerte del agresor. Nuestro sistema jurdico, se ha basado en la salvaguarda de un inters jurdico preponderante, y aun cuando son de igual valor, mediante el necesario sacrificio del inters legtimo del atacante. Se han planteado hiptesis de la aplicacin de la legtima defensa, siendo primeramente un conflicto entre bienes de igual valor, tanto del agresor como del atacado; contraposicin entre bienes desiguales, considerndose de mayor vala el del injustamente atacado y controversia entre bienes tambin de diferente valor, siendo el del agresor el preferente. La legtima defensa se tiene que determinar en razn a la peligrosidad e intensidad del ataque, y no en virtud del valor del bien atacado. No se trata de una preponderancia cuantitativa, sino cualitativa. En relacin a los sujetos, puede darse la legtima defensa propia, cuando son al menos dos, el agresor y el injustamente atacado; en favor de terceros, cuando son tres sujetos, el agresor, el injustamente agredido y el que interviene en favor de este ltimo y en el caso de autoagresin, el autoagredido y el que interviene a su favor. No proceder la legtima defensa contra una conducta lcita. Para el caso de legtima defensa contra el exceso de la misma, algunos autores se han pronunciado por la admisin de sta, en el sentido de que el exceso en la repulsin del ataque, se vuelve contrario a derecho. Opuestamente, otros penalistas rechazan su procedencia; quien repele el exceso de la defensa, se hallar amparado por la no exigibilidad de otra conducta, que es una causa de inculpabilidad, como lo estudiaremos en el captulo correspondiente. Otros sealan es antijurdica la conducta del que contesta la agresin, en el exceso, porque ste fue previamente agresor; por lo tanto no puede acogerse a la legtima defensa; empero, se encontrar en el supuesto de la no exigibilidad de otra conducta, en virtud de no podrsele exigir una conducta diferente a la que efectu.
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110 En relacin a la legtima defensa contra inimputables, algunos penalistas han sealado su procedencia, siendo la antijuridicidad objetiva, porque si se aceptara el criterio subjetivo, la agresin de un inimputable no sera antijurdica. Algunos otros, piensan que en este caso no se da la legtima defensa, sino un estado de necesidad.

b)

estado de necesidad,

segn el diccionario se advierte que: I. En derecho penal existe consenso en caracterizarlo, en sentido lato, como ua situacin de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho, en que no queda otro remedio que la violacin de los intereses de otro, jurdicamente protegidos. As, se halla en estado de necesidad el nufrago que para salvar su vida desplaza a otro naufrago de la tabla de salvacin capaz de soportar slo a una persona, el que hurta un pan para no morir de hambre, el que invade domicilio ajeno huyendo de un perro hidrfobo y el piloto que logra posar su avin en un campo sembrado, a causa de un desperfecto. II. En el amplio enunciado que precede cabra incluso la defensa legtima que conforma, sin embargo, una institucin aparte, entre otras razones porque ella es la repulsa a una agresin ilcita, al paso que en el estado de necesidad la preservacin del bien amenazado se logra por el ataque a un bien que cuenta tambin con la proteccin del derecho. En ese enunciado cabra, asimismo, aparentemente la coaccin, en donde la persona sobre quien se ejerce obra, por cierto, en detrimento de un bien del prjimo para salvar la vida u otro bien suyo protegido por el derecho. Debe la coaccin, no obstante quedar al margen del enunciado ofrecido, pues en ella la necesidad proviene de una accin humana que constrie la libertad de decisin del coacto, mientras en el estado de necesidad se est frente a una situacin ''oriunda de un hecho de la naturaleza o de un acto humano adventicio'' (Jimnez Huerta). III. Los ejemplos antes ofrecidos dejan ver que el estado de necesidad puede importar tanto un conflicto de bienes de diverso valor, en que el inferior se sacrifica al superior, como un conflicto de bienes equivalentes. El CP, al situar entre las excluyentes de la responsabilidad criminal ''obrar por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado intencionalmente ni por grave imprudencia por el agente, y que ste no tuviere el deber jurdico de afrontar, siempre que no exista otro medio practicable y menos perjudicial a su alcance'' (a. 15, fr. IV)''. Se desentiende del valor comparativo de los bienes en conflicto, a diferencia de lo que hacen algunos cdigos locales ms recientes, que distinguen ambas situaciones, reservando el nombre de estado de necesidad para el conflicto que se resuelve con el sacrificio del bien de menor 110
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111 valor, y acordando slo a esa especie de estado de necesidad en efecto justificante del hecho. Con ello no hacen sino obedecer al fundamental principio de que la licitud del hecho slo puede acompaar al sacrificio que se hace del bien inferior, pues el derecho no podra jams tener por lcita la inmolacin de un bien para preservar otro igual, como lo muestra dramticamente el caso extremo de la tabula unius capax y otras situaciones similares de conflicto entre dos vidas humanas, donde el hecho, objetivamente ilcito slo puede generar una causa de inculpabilidad, ms nunca una de justificacin en favor del necesitado. Junto, pues, al estado de necesidad justificante, en que el bien sacrificado es el inferior, hay lugar al estado de necesidad exculpante, donde el bien inmolado equivale al bien que se salva. Es la manera como cabe interpretar y comnmente se interpreta el aludido precepto del CP. Las consecuencias jurdicas que se siguen son diversas en uno y otro caso: a) en el estado de necesidad justificante se exime de pena a los autores y a los partcipes, y no as en el estado de necesidad exculpante, que slo favorece al autor necesitado, por tratarse de una circunstancia puramente personal; b) si hay lugar a indemnizacin de perjuicios en el primero, no derivar ella de la ilicitud del acto, que es legtimo, si no posiblemente de otras razones, derivadas de principios de derecho civil, y si lo habr en el segundo, por ser el acto injusto en s mismo, y c) no proceder la legtima defensa respecto del primero, por la ilicitud del ataque, y s proceder en el segundo, por ser l ilegtimo. IV. En punto a extensin, el estado de necesidad justificante se extiende ampliamente a todos los bienes como lo dejan en claro los respectivos preceptos del CP y dems posteriormente dictados. En cuanto a las condiciones del estado de necesidad justificante, ellas son: a) desde el punto de vista subjetivo, conocimiento de la situacin de peligro y nimo de evitar el mal mayor. Al igual que en la defensa legtima, si se da ese animo carece de importancia que lo acompaen otros, como el odio, el resentimiento o la venganza; b) existencia objetiva, real, de un peligro natural ajeno a la concreta accin de una persona culpable, y no originado en dolo del agente que obra en estado de necesidad; c) inminencia del peligro, con lo que se alude no slo al de inmediata concrecin, sino tambin al que pueda producirse en cualquier momento; d) inexistencia, como en forma dogmticamente acertada prescribe, en general, la ley penal mexicana, de otro medio practicable y menos perjudicial para impedir o evitar el peligro. Esta exigencia es derivacin lgica del carcter subsidiario de la accin en estado de necesidad, que proviene de ser esta, no un contrataque sino un ataque, y un ataque a los intereses de un ''inocente igualmente desventurado'' (Alimena), y e) finalmente magnitud inferior del bien inmolado respecto del que se salva, sobre todo en cuanto a su jerarqua en la escala valorativa de los bienes jurdicos o en cuanto a la extensin de la lesin amenazada a cada uno de ellos, si son de
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112 la misma jerarqua. Cierto es que el CP y aquellos a que ha servido de modelo no sealan esta desigualdad de bienes en el amplio enunciado del precepto respectivo, pero sin ella no se concibe, segn se ha dicho, el estado de necesidad con efecto justificante. V. Al estado de necesidad exculpante son aplicables las consideraciones anteriores, en lo que no pugne a su naturaleza, con forme ha quedado ella caracterizada.

Existen diversas definiciones de este tema; as, Liszt ha manifestado: el estado de necesidad es un estado de peligro presente, que amenaza los intereses protegidos por la ley y en el cual no queda otro recurso sino el de violar los intereses ajenos jurdicamente protegidos, siendo este concepto, uno de los ms sobresalientes, al caracterizar con exactitud la situacin de la que surge el estado de necesidad, como un conflicto entre los intereses jurdicos, sin otra solucin que el sacrificio de alguno de ellos. "Estamos frente al estado de necesidad, cuando para salvaguardar un bien de mayor o igual entidad jurdicamente tutelado o protegido, se lesiona otro bien, igualmente amparado por la ley."189 La teora del conflicto de intereses, contempla el aspecto objetivo del estado de necesidad, teniendo como fundamento jurdico, ante un conflicto de intereses desiguales, el sacrificio del de menor valor. Para otros juristas, el Estado no puede exigimos el sacrificio de nuestros derechos, limitando la aplicacin del estado de necesidad slo a intereses cuya prdida constituira para nosotros un verdadero sacrificio. Pero esta teora no es exacta, ya que la ley no considera solamente la defensa de nuestra persona y bienes, sino tambin la persona y bienes de otro, lo cual implica que la justificacin del hecho ejecutado en estado de necesidad, debe realizarse desde el punto de vista objetivo. La tesis unitaria, acepta dos vertientes: una considera al estado de necesidad como causa de justificacin o licitud, y la otra lo considera como una causa de inculpabilidad, estimndose que el estado de necesidad funciona en ambos sentidos. Es importante sealar que el estado de necesidad se va a diferenciar de la legtima defensa, en que en el primero existe un conflicto entre intereses legtimos, mientras en la segunda, habr uno legtimo y otro ilegtimo. En la legtima defensa hay una repulsa a la agresin injusta que recibe el individuo, mientras en el estado de necesidad habr una accin, o tal vez una agresin y ambos intereses son legtimos. En el estado de necesidad se trata de evitar un peligro originado por terceros o por causas no imputables al hombre; en la legtima defensa, el peligro surge del agresor y no por fuerza de la naturaleza.

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113 En la legtima defensa, se tiene que efectuar la conducta siempre en contra del agresor; en el estado de necesidad, la conducta puede recaer sobre bienes o animales. En la legtima defensa, hay un nimo de defender, rechazar la agresin; mientras en el estado de necesidad, el nimo es para conservar alguno de los intereses legtimos. En la legtima defensa no existe reparacin del dao, en cambio en el estado de necesidad, lo habr cuando los bienes en conflicto son de igual valor, es decir, cuando se trata de una causa de inculpabilidad. La legtima defensa est invocada siempre como causa de licitud, en cambio en el estado de necesidad, puede ser causa de sta o de inculpabilidad. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin establece que "el estado de necesidad es una causa de justificacin que por su naturaleza, choca con la legtima defensa, ya que en el estado de necesidad no existe defensa de una agresin, sino violencia contra un bien jurdico tutelado para salvaguardar otro bien jurdico, igualmente protegido por el derecho, de una situacin de peligro no provocada dolosa o culposamente por el agente." (Semanario Judicial de la Federacin, XLI. Sexta poca. Segunda Parte, p. 31). Dentro de los requisitos positivos del estado de necesidad, tenemos que debe existir un peligro, considerndolo como una probabilidad de dao que puede proceder de un tercero, de la naturaleza o de los animales; pudindose dar la hiptesis de que este peligro amenace a un bien o ms, se encuentren o no en conflicto, y para salvarlos se requiere del sacrificio de uno de ellos. Este peligro debe ser real, es decir, debe tener una verdadera existencia, ya que si no es as, el sujeto no podr ampararse, con esta causa de justificacin. Tambin debe de ser grave, tenindose en cuenta la personalidad del sujeto y las circunstancias del caso en concreto. Asimismo debe ser inminente, estimando como tal al que amenaza, al que est por suceder o lo que es inmediato. En relacin a los aspectos negativos, se considera el estado de necesidad como causa de justificacin, siempre que no exista otro medio aplicable y menos perjudicial. Habr necesidad, cuando no exista otro modo de evitar el peligro, ms que sacrificar alguno de los intereses legtimos que se encuentran en el mismo. Otro aspecto negativo es e! que considera al sujeto que por su empleo o cargo tenga e! deber legal de sufrir e! peligro, ya que ste no podr ejercer e! estado de necesidad. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha establecido, "si por una imprudencia de! chofer y su ayudante, se incendi el camin que tripulaban, y el chofer en vez de tratar de salir por la
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114 puerta y facilitar as la salida de los pasajeros, se arroj por una ventanilla, dejando abandonado el vehculo; tales datos hacen probable la responsabilidad de los hoy quejosos, en los hechos delictuosos que se les imputan; y en lo que concierne al excluyente de responsabilidad, caso de necesidad, que se aduce por va de agravios, no resulta fundado, toda vez que los hoy quejosos, atentos a los cargos de chofer y ayudante de! camin que tenan, estaban obligados a soportar los riesgos, en casos anlogos a lo ocurrido." (Semanario Judicial de la Federacin, cm, p. 3067). Robo de indigente En la Edad Media existi un caso tpico de estado de necesidad, configurado por el robo de alimentos o vestidos, verificado por un indigente para aplacar su hambre o cubrir su desnudez. Esta figura ha sido concebida como una consecuencia de las guerras ocurridas, por las luchas revolucionarias o por los bloqueos sufridos por algunas naciones, as como la situacin econmica que padecieron los pases ocupados por los nazis, durante la Segunda Guerra Mundial. En diversas legislaciones se prev como atenuante el hambre y la miseria, es ms, en casi todos los cdigos y leyes se ha creado algn tipo de delito contra la propiedad, sumamente leve, que se refiera a substancias alimenticias consumidas en el mismo lugar y momento de la substraccin. Para algunos cdigos iberoamericanos, especialmente los de Mxico, Colombia y Cuba, el hurto famlico ha sido considerado como causa eximente de responsabilidad. En Mxico, desde la poca precortesiana ya exista la preocupacin legislativa sobre el robo de indigente. En el primer cdigo de orden penal, ya en el Mxico independiente, fue el Cdigo Veracruzano de 1835, donde se formul la exencin de castigo al que hurtaba por hambre. En el Cdigo Penal vigente, en Mxico, se ha considerado como especfica excluyente de ciertos delitos contra la propiedad, el hurto del indigente. Es as como el artculo 379 del Cdigo Penal Federal, establece que "no se castigar al que, sin emplear engao ni medios violentos, se apodere una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento." Para algunos autores, esta disposicin es de las ms avanzadas, mientras que para otros ha sido cuestionada, al manifestar que la especfica frmula, ms restringe que ampla la necesidad del indigente, por lo que consideran que no es necesaria la subsistencia de! citado artculo, ya que no aclara, ni agrega nada, a la causa de incriminacin. Existen diversas teoras al respecto, siendo una de ellas, la que considera al robo de indigente como causa atenuante, defendida por algunos juristas franceses, quienes manifiestan que e! hambre y la miseria, son ciertamente atenuantes de los delitos, pero sera tan inmoral como peligroso proclamar en este caso la justificacin completa del agente, pues ello implicara reconocer que las reglas de la 114
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115 justicia moral tienen sus lmites y sus excepciones, por lo que consideran, esta circunstancia, debe ser nicamente un atenuante. Rossi absuelve al ladrn famlico por violencia moral, destaca la ilegtima, pero disculpable, sealando la existencia de un Derecho imperfecto por no existir ms relacin que el vnculo general de la humanidad entre el mendigo y el panadero, por ejemplo.

Al respecto, Carrara proclam e! derecho del hambriento y por ende lo considera como una forma del ms amplio concepto de la necesidad, Asimismo, destaca la ndole jurdica del acto famlico, negando al propietario el derecho de rechazar al hambriento que sustrae sus cosas, sabiendo se encuentra en un estado de peligro, reconociendo culpable al dueo de la cosa que se le quita. Partiendo de los diversos criterios, se ha considerado al hurto o robo de indigente, como un estado de necesidad como un estado perfecto. La sustraccin cometida para aplacar el hambre, se encuentra dentro de las especies del estado de necesidad, en el sentido de que debe preferirse el sacrificio de la propiedad en relacin a la vida del hambriento, ya que la primera es un bien inferior. De la misma manera, se ha dicho esta causa justificante no se invalida, an cuando la situacin hubiese sido provocada culposamente por el mismo sujeto que luego resulta necesitado, es decir, el robo de indigente debe quedar impune an cuando su situacin est provocada por la prodigalidad. Por ltimo podemos expresar que tambin ha sido considerado por algunos autores, el artculo 379 del Cdigo Penal como un vestigio de aejas doctrinas, cuando el estado de necesidad se refera a cosas excepcionales y extremos de la defensa de la vida.'190

En este sentido, Grocio deca que originalmente todos los bienes eran comunes a los hombres; el acaparamiento de los bienes de los individuos, tiene como lmite el derecho natural a que se permita la subsistencia de los dems hombres, de manera que cuando el acaparamiento llega al punto de que algn individuo se encuentra desposedo de todo, tiene el derecho de tomar lo que necesita de los bienes de los dems.

c)

cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho

segn el diccionario:

I. En derecho penal, causa excluyente de responsabilidad usualmente consignada de manera expresa y genricamente formulada entre aquellas a las que la ley atribuye ese efecto, y conforme a la cual se
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116 halla penalmente justificada toda conducta autorizada de manera expresa por un precepto permisivo, no ya en el derecho penal mismo, sino en el conjunto del ordenamiento jurdico. Ejemplo, entre muchos, del ejercicio de un derecho es el del padre de corregir moderadamente a sus hijos, privndolos transitoriamente de su libertad ambulatoria. Algunos han credo reconocer, en ciertos casos de ejercicio de tales derechos, la ausencia de tipicidad y no una causa de justificacin. Tambin ha solido sostenerse la superfluidad de declarar en la ley penal, de manera expresa, la inexistencia de responsabilidad criminal de quien, al ejercer un derecho consagrado positivamente, no acta contravinindola en manera alguna. Existe, sin embargo, un manifiesto inters ordenatorio en consignar expresamente esa exclusin de responsabilidad criminal, en cuanto importa la mantencin de ciertos principios que sirven de manera efectiva a la funcin del juzgamiento.

Como ya se mencion, la fraccin VI del artculo 15 del Cdigo Penal, establece como causa de justificacin, que "la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho y que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro." De este supuesto, si la accin o la omisin estn permitidas y mandadas por la ley, entonces el dao ocasionado no ser ilegtimo. Existen determinadas personas, como los funcionarios, a los que se les dota de un derecho para realizar actos concretos ordenados por las leyes o reglamentos de sus funciones. Asimismo, hay ocasiones en las que la ley puede obligar a personas que no son funcionarios ni agentes o a quienes no les alcanza obligacin alguna de servicio, a realizar determinados actos, para poder intervenir en la esfera de poder de otro o lesionar un inters ajeno con el fin de salvaguardar el orden jurdico. La intromisin o quebranto, se encuentran justificados por el deber impuesto a un particular o a un profesional. Este tipo de acciones son muy variadas, siendo las ms sobresalientes las siguientes: 1. Deberes impuestos a un individuo en instantes de necesidad o urgencia; ste se dar ante la comisin de un delito, por ejemplo, ante un incendio, inundacin o cualquier otra calamidad en donde las autoridades puedan requerir a los particulares, la prestacin de un servicio, pudindolos sancionar penalmente en caso de no obedecer. Estos servicios pueden consistir en ayudar al rescate de las personas que se encuentran en el siniestro o ayudar a rescatar los bienes jurdicos tutelados, que no slo pueden constituir formas de estado de necesidad, sino de actos ejecutados en cumplimiento de un deber. 2. El deber de denuncia o revelacin impuesto a ciertos profesionales, Se refiere al caso de los mdicos o abogados -entre otros- cuando tienen la obligacin de denunciar determinados hechos de 116
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117 los que toman conocimiento, presentndose un conflicto de deberes; por un lado el proteger el inters pblico y por el otro, guardar el secreto de lo que se sabe por la profesin, oficio o cargo. Resolvindose este conflicto, siempre en pro de lo ms valioso. 3. El caso de deberes de una profesin, entre los que descuella el de guardar secreto. Entre estos deberes est el de guardar un secreto, siendo excluyente de responsabilidad el secreto profesional legalmente autorizado. 4. El de los deberes del testigo; en su realizacin como tal, puede llevar a testificar sobre acciones o conductas ajenas que lesionan la reputacin de aqullos, sobre cuyos negocios, intereses o actos depone en juicio. Por ltimo, podemos precisar dentro de las funciones de los servidores pblicos a quienes la ley otorga el arbitrio o la autonoma para resolver, en algunos casos pueden agraviar injustamente los recursos legales, y en ltimo trmino se podr recurrir al amparo para evitarse el dao injusto. Asimismo, la ley concede este arbitrio o autonoma a los funcionarios, suponiendo honestidad y rectitud en sus actos. Por lo que el artculo 225, fraccin VI, establece que para la realizacin de un delito por funcionarios judiciales, se requiere no solamente que sus resoluciones y sentencias sean injustas, por estar en contradiccin con ]a ley o con las constancias de autos, sino que tambin e1 funcionario haya obrado por motivos inmorales y no por simple error de opinin, ya que "a sabiendas" de ser ilcitas, las dicta.

En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no estn prohibidas. El artculo 15 del. Cdigo Penal, en su fraccin VI, establece que el delito se excluye cuando "la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro." En determinadas circunstancias, los cdigos autorizan a los particulares, por ejemplo, el padre ejerce un derecho de correccin hacia sus hijos. El Estado otorga a los particulares, derechos que slo podrn ejercer en determinadas ocasiones, y sea para proteger los bienes jurdicos tutelados o para ayudado en sus funciones policacas, con respecto a la imposibilidad de cubrir todos los lugares en un mismo tiempo, ante la transgresin de las leyes. Asimismo, a algunos funcionarios les otorga determinados derechos para poder violentar la esfera jurdica de una persona, siempre y cuando sta haya cometido un ilcito. Un ejemplo muy claro lo encontramos en los funcionarios del Poder Judicial, cuyas resoluciones y sentencias pueden causar menoscabo y dao a los intereses particulares.
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118 El funcionario a quien la ley le otorga determinadas facultades, puede agraviar injustamente con sus resoluciones, pero el agraviado tiene los recursos legales y en ltimo trmino, puede acudir al amparo para evitarse un dao injusto. Esta causa de justificacin, protege a los mdicos y cirujanos, en el ejercicio de su profesin, en presencia de las lesiones quirrgicas que pudieran ocasionar a algn tercero. En este sentido, la ley autoriza el ejercicio de la ciruga y medicina, pero no con el fin de causar alteraciones a la salud, como consecuencia de la aplicacin de medicamentos y las lesiones de la ciruga, sino como un derecho de ejercitar stos para los fines y con los procedimientos que aconsejan las ciencias mdicas. Es importante destacar diversas opiniones en relacin a este tema; una sobresaliente, considera para la prctica de estas lesiones mdicas poder admitir a los titulados, los cuales estn obligados a comprobar sus estudios y a los no titulados, siempre y cuando se sigan los procedimientos cientficos para los fines lcitos que la ley reconoce. El cirujano puede encontrarse en un caso de necesidad, por la falta de recursos, tenindose que apartar de los procedimientos cientficos, o puede ocurrir tambin cuando una persona, que no cuenta con los estudios necesarios, se vea obligada a intervenir en operaciones quirrgicas por apremiante necesidad. Estos casos no son justificables por el ejercicio de la ciruga, sino por el estado de necesidad. El error del mdico en el ejercicio de su profesin, ya sea en el diagnstico o en la intervencin quirrgica, no puede considerarse como delito, sino cuando este error proviene de la imprudencia del mdico. Esta causa de justificacin tambin es aplicable para algunos deportes en los que se pueden causar lesiones, por ejemplo, en el pugilismo hay una evidente intencin de causar lesiones de una parte hacia la otra de los participantes, pero como ese es el fin mismo del deporte, siempre que haya un reglamento, podr aplicarse la causa de justificacin, de ejercicio de un Derecho. Por lo contrario, si alguna pelea es concertada sin los requisitos legales, ya sea de exhibicin o de prctica, no podrn quedar amparadas por esta causa de justificacin, ya que el lmite de stas son los reglamentos que autorizan estos deportes. Es relevante sealar que anteriormente se consideraba como ejercicio de un Derecho, que quienes corregan y castigaban a sus hijos, pudiesen llegar, inclusive a los golpes y lesiones leves. La ley le otorgaba a los padres o tutores el derecho de castigar a sus pupilos, por considerarlo como correlativo a la obligacin de educar, porque el castigo tena el fin, de educar al menor. Este derecho se encontraba amparado en el artculo 295 del Cdigo Penal, que permita las lesiones, siempre y cuando fueran de la ms leve clasificacin penal y no causada con crueldad ni con innecesaria frecuencia. 118
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119 Actualmente, esta posibilidad ya no existe, pues dicho numeral 295 ahora establece que "Al que ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los menores o pupilos bajo su guarda, el juez podr imponerle, adems de la pena correspondiente a las lesiones, suspensin o privacin en el ejercicio de aquellos derechos." El artculo 16 Constitucional establece el derecho de los particulares para aprehender en los casos de flagrancia al delincuente y a sus cmplices; en este caso, los particulares se encuentran en el ejercicio de un derecho, sin que esto implique el ejercicio de la violencia para lograr la aprehensin de los delincuentes, y stos no podrn invocar la legtima defensa, ya que el particular est ejerciendo un derecho. Respecto a las vas de hecho, el artculo 17 de la Constitucin establece que "ninguna persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho." Los tribunales estarn expeditos para administrar justicia en los plazos y trminos que fue la ley. Con lo anterior; podemos afirmar que nuestro orden jurdico no admite el ejercicio de la violencia para obtener un derecho. Por lo tanto est prohibida la violencia en los tribunales, ya que stos estn expeditos para impartir justicia; pero esta circunstancia no existe, resultar justificado que el particular acuda a la violencia. La ley, previendo este caso, slo justifica la violencia cometida en estado de necesidad o en legtima defensa. Aborto teraputico Respecto al aborto teraputico, el Cdigo Penal Federal establece en su artculo 333, que "no es punible el aborto causado slo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violacin." En este contexto, el artculo 334 de este mismo ordenamiento jurdico estatuye que "no se aplicar sancin: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada o el producto, corra peligro de muerte, a, juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere posible 'y no sea peligrosa la demora." En la legislacin mexicana, en el mbito federal y en el de los Estados de la Repblica a excepcin del Distrito Federal, la madre no tiene derecho a abortar por su simple voluntad, ya que sera sancionada por preceptos establecidos en el Cdigo Penal Federal (artculos 330 y 332) Y en los Cdigos Penales de los Estados. En el supuesto planteado en el artculo 333 del Cdigo Penal Federal, estamos hablando de la violacin a un bien jurdico tutelado, que sera la muerte dada al producto de la concepcin, pero en s, existe el peligro de otra violacin a un bien jurdico, que sera la vida de la madre. De tal forma, se ha considerado, en este caso de aborto por imprudencia, encuentra la madre suficiente castigo en la prdida del hijo y en el peligro mismo de su vida y es por esto que la ley la excusa de la pena.
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120 Tambin a la mujer que aborta intencionalmente cuando el producto es resultado de una violacin, se le excusa de toda pena, en razn a la libertad sexual que la mujer tiene, y a la falta de consentimiento de ella para el embarazo. Sin embargo, se ha pensado, la ley no puede justificar que el derecho de la libertad sexual de la mujer sea causa plena para dar muerte a un feto, permitindose el aborto en virtud de los sentimientos de repugnancia de la mujer hacia el hijo, cuando la maternidad le es impuesta violentamente. Tambin es importante sealar la gran importancia que tiene la embiotoma, indicada en el artculo 334 del Cdigo Penal Federal, en razn de que un mdico se encuentre en el supuesto de un parto peligroso en el que corre peligro la vida de la madre. En este sentido se han dado diversas teoras, en las que algunos autores se han pronunciado por igualar la vida de la madre y del feto, exigiendo el consentimiento de la madre o inclusive del padre para elegir entre una y otra vida. Otros penalistas le confieren al mdico un estado de necesidad, al manifestar que de los dos bienes jurdicamente tutelados, como son la vida de la madre y del hijo, se decida por uno, sacrificando el de menor vala; otorgando un valor superior a la vida de la madre por su trascendencia social. Otra teora establece que el aborto no se da en razn al conflicto de dos intereses, como son la vida de la madre y del concebido, sino que no hay semejante conflicto, porque la vida del feto no puede ser considerada como tal. De esta forma, el aborto no tiene como objeto jurdico la vida del embrin, sino el derecho de la sociedad a propagarse, siendo este inters demogrfico muy inferior a la vida humana; por consiguiente, el conflicto lo resuelve el mdico, salvando la vida de la madre, que constituye un bien jurdico superior; sacrificando el inferior que vendra a ser el demogrfico. En el mbito local del Distrito Federal, han sido reformados diversos preceptos legales relacionados con el delito del aborto, a fin de cambiar el tipo penal que prev la interrupcin del embarazo. Indudablemente dichas reformas originaron mltiples y diversas opiniones, ya que mientras algunos se encuentran a favor de respetar el derecho de una mujer para tomar la decisin de continuar o no con un embarazo, otros opinan que se est atentando contra el derecho a la vida de un nuevo ser. No obstante lo controvertido del tema, en 2007 fueron aprobadas las reformas al Cdigo Penal y a la Ley de Salud ambos del Distrito Federal; virtud de lo cual, la mujer que cuente con hasta doce semanas de gestacin, tiene el derecho a abortar por su simple voluntad, sin recibir sancin alguna y slo ser considerado como delito de aborto, aqul que sea practicado a partir de la semana nmero trece.

d)

e impedimento ilegtimo.

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121 Impedimento legtimo y obediencia jerrquica Antes de las reformas del 10 de enero de 1994 nuestra ley penal, estableca el impedimento legtimo como una excluyente de responsabilidad, sealndose como tal, contravenir lo dispuesto en una ley penal, dejando de hacer lo que manda. Este supuesto se presenta, cuando un sujeto teniendo la obligacin de actuar en cumplimiento de una ley, no lo hace, con base en una causa igualmente fundada en la ley. Es una conducta de omisin y algunos autores han manifestado, es una excepcin a la obligacin de cumplir con la ley. "Esta causa de justificacin, se caracteriza porque slo se refiere a las omisiones que contravienen la ley penal; pero la ley penal formalmente no expresa sino las normas de punibilidad, cuyo cumplimiento corresponde a los funcionarios del Estado encargados de la justicia penal en sus distintas fases, de manera que, en principio solamente estos funcionarios podran incurrir en las omisiones que contravienen la ley penal." En este sentido, cabran las omisiones cometidas por testigos, peritos y defensores, entre otros, as como el caso del secreto profesional. El impedimento legtimo es un derecho de excepcin. En cuanto a los funcionarios, podemos citar a los que no ejecutan sus funciones en virtud de que un superior les ha otorgado una licencia, o quin no conoce de un negocio jurdico, por estar atendiendo otro anterior, ambos relacionados con sus funciones; estarn en esta causa que excepciona el cumplimiento de una obligacin. De igual manera, es significativo indicar que antes de las reformas realizadas el da 10 de enero de 1994, al Cdigo Penal, se consideraba como causa de justificacin, la obediencia jerrquica, conceptuada como tal, cuando una persona obedeca a un superior legtimo en el orden jerrquico, an cuando su mandato constituyese un delito, si esta circunstancia no era notoria ni se probaba que el acusado la conoca. Esta causa de justificacin, se estim posible entre los funcionarios pblicos, o en el ejrcito. Pero no se consideran: al temor reverencial existente en el seno de una familia, a la simple relacin de trabajo obrero patronal, o a la jerarqua poltica, como causas de obediencia jerrquica. En las jerarquas oficial y del ejrcito, el subordinado no puede discutir las rdenes que se le impongan y su desobediencia tendr consecuencias legales que han sido creadas para garantizar esa disciplina, y la eficacia de las funciones pblicas, pudindose dar el supuesto de que el superior mande la comisin de un delito, ante lo cual el subordinado no est obligado a cumplirlo, ya que entre la ley que ordena un acto y el mandato de su superior, debe imperar la ley, ya que el superior no est facultad o para ordenar la comisin de delitos.
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122 En el supuesto anterior realmente ocurre que la accin mandada es disfrazada, por lo que el sujeto subordinado no se percata del ilcito que se le ha encomendado; en atencin a esto, el Derecho pone como lmite el conocimiento del ilcito por parte del subordinado, para su penalizacin. Asimismo, tiene que ser patente el delito, porque de lo contrario el subordinado que dejare de cumplir las rdenes superiores sin que est presente en la orden la comisin de un delito, estar sujeto a las sanciones correspondientes. Para algunos juristas, no es causa de justificacin, sino de inimputabilidad, ya que al exigir notoriedad en el carcter delictuoso, quiere decir que el agente subordinado no tiene conciencia de que el acto ejecutado es ilcito, de esta forma, el inferior incurre en el error de creer que est obligado a la obediencia.

ANTIJURIDICIDAD A N T I J U R I C I D A D Material Lo socialmente daoso concibe al delito como natural, cuyas consideraciones seran el libre arbitrio del intrprete. Formal Infraccin a una norma estatal, un mandato o una prohibicin del orden jurdico. Causas de justificacin Legtima defensa Estado de necesidad Cumplimiento de un deber Ejercicio de un derecho Obediencia jerrquica Impedimento legtimo

Delito de accin culposa


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123 De acuerdo a las expresiones de Jos Mass, siguiendo a Jeschek, el concepto de accin debe satisfacer distintas exigencias para ajustarse a la funcin que le corresponde en el conjunto de la teora del delito:

a.

Funcin de clasificacin: Todas las formas del actuar humano que puedan ser relevantes para

el derecho penal (comportamiento doloso e imprudente, hacer activo y omisin) han de tener cabida en el concepto de accin. b. Funcin de definicin: El concepto de funcin debe poseer el suficiente contenido material para

que puedan referrsele las categoras de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. c. Funcin de enlace: No debe adelantar los elementos generales del delito, pues conducira a la

confusin de los mismos en el concepto de imputacin del derecho comn. d. Funcin de delimitacin: Debe excluir las formas de comportamiento que no posean relevancia

jurdico-penal. Concepto de accin Diferentes autores han concebido a la accin desde distintos puntos de vista, entre los cuales podemos mencionar, siguiendo las pautas establecidas por Creus, Fontn Balestra, Zaffaroni y Mass: 1. La accin se define como el movimiento corporal causado por un acto de voluntad, libre de

violencia fsica, determinada por las representaciones, sea como un comportamiento corporal (objetiva externa) producido por el dominio sobre el cuerpo (fase interna subjetiva). Esta concepcin presenta dificultades en lo que atae a una manifestacin de la voluntad como ingrediente causal de la accin y lo que es como ingrediente sociolgico de la culpabilidad. Indica Mass que para el concepto causal la accin es un comportamiento humano dependiente de la voluntad que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior. Dicha consecuencia puede consistir tanto en el puro movimiento corporal (delitos de mera actividad) como en este movimiento corporal seguido del resultado ocasionado por l en el mundo exterior (delitos de resultado). Por ejemplo, bajo este punto de vista importa nicamente constatar si el disparo mortal constituy un comportamiento "movido por la voluntad" y caus el resultado muerte. La cuestin de si la voluntad se diriga al resultado muerte se reserva para la culpabilidad. La posicin moderna del causalismo est representada por Baumann para quien la accin es conducta humana guiada por la voluntad, es decir, basta que la conducta corporal haya sido voluntaria; los objetivos del autor, su forma y direccin y, en general, su existencia no interesan. Esta posicin ha sido sostenida por la doctrina tradicional argentina. As, Fontn Balestra requiere, para la configuracin del concepto de accin, que el movimiento corporal lleve consigo una manifestacin de voluntad,
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124 remarcando que no debe confundirse esa manifestacin de voluntad con el contenido de la voluntad que pertenece a la culpabilidad.. Los crticos a esta posicin indican que entendida como "causa", la voluntad sirve para distinguir la accin humana de los procesos puramente naturales, pero lo especficamente humano de la accin consiste en la finalidad, para la que slo el hombre est capacitado. Indican adems que el concepto causal de accin no da cabida a la omisin, cuya caracterstica es, precisamente, que falta el impulso de la voluntad. Finalmente quienes critican esta posicin afirman que la misma conduce a una regresin "ad infinitud" pues permitira incluir en la accin acontecimientos pasados muy alejados en el tiempo (por ejemplo, la concepcin del asesino en el claustro materno como presupuesto necesario del asesinato). 2. Concepcin causal de la accin: Esta concepcin mecanicista de la accin es compartida por el

positivismo jurdico y el normativismo. Atiende a la funcin puramente causal de la voluntad respecto del movimiento exterior realizado por el agente. La volicin que toma en cuenta esta teora se desentiende de la finalidad del agente, y es slo el "impulso de la voluntad". 3. Concepcin finalista de la accin: Para el finalismo, la voluntad culpable es una funcin directriz

hacia la consecucin de fines predeterminados. Seala Maurach "accin es una actividad final humana". El agente contempla la meta, antes de elegir el medio. La accin se caracteriza segn Welzel "por la anticipacin del fin en el pensamiento; consiste en la dirigida interposicin de los medios, disponible al sujeto, para la consecucin de su meta". El finalismo admite en la accin una fase interna que transcurre en la esfera del pensamiento y una fase externa que se desarrolla en el mundo real, pero le asigna contenidos muy distintos. Como explica Mass, segn la teora final de la accin, la accin humana es un ejercicio de actividad final. La finalidad obedece a la capacidad del hombre de prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias de su comportamiento causal y de conducir el proceso, segn un plan, a la meta perseguida mediante la utilizacin de sus recursos. La voluntad que rige el proceso causal es, por lo tanto, la parte esencial de la accin final. La conduccin final de la accin tiene lugar en tres momentos: 1) empieza con la anticipacin mental de la meta, 2) sigue con la eleccin de los medios necesarios para la consecucin de la misma y, 3) concluye con la realizacin de la voluntad de la accin en el mundo del suceder real. Por ejemplo, para efectuar un disparo mortal, el autor ha de buscar primero la vctima, elegir despus el arma, apuntar con ella y, finalmente, realizar su designio homicida apretando el gatillo. Una de las crticas es que la accin culposa no es una accin finalista, ya que la voluntad no va dirigida al resultado en el delito culposo, en tanto que otra posicin contraria apunta a la imposibilidad 124
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125 del concepto final de accin de cumplir la tarea de cobijar en un concepto general todas las formas de comportamiento jurdico-penalmente relevantes. Remarcan que la conduccin del proceso causal mediante impulsos de la voluntad, caracterstica de la accin final, falta en la omisin. 3. Concepcin social de la accin: Este criterio condujo a la nocin de accin como la "realizacin de un resultado socialmente relevante, que desde el punto de vista jurdico penal, se traduce en la produccin de un resultado tpico". Esta conducta consiste:

En una actividad finalista; En la causa accin de consecuencias dominables por el autor; En una inactividad frente a una accin esperada.

Por su parte Mass indica que en la relacin del comportamiento humano con el mundo circundante, el sentido del concepto social de accin es el comportamiento humano socialmente relevante. Se entiende por comportamiento toda respuesta del hombre a una situacin de exigencia, reconocida mediante la realizacin de una posibilidad de reaccin que se dispone en razn de la libertad de que se dispone. El comportamiento puede consistir en una actividad final (finalidad); puede tambin limitarse a "la causacin de consecuencias con tal de que el proceso resultase conducible empleando la finalidad (imprudencia)" y, finalmente, puede manifestarse en la inactividad frente a determinada expectativa de accin a condicin que concurra la posibilidad de conduccin (omisin). Personas Jurdicas: La nota de comportamiento "humano" indica que slo constituyen formas de actuar en sentido jurdico-penal las manifestaciones de la actividad del hombre individual y no los actos de las personas jurdicas. "Socialmente relevante" ser el comportamiento que afecte la relacin del individuo con su mundo circundante, siendo necesario que el comportamiento llegue a trascender al exterior, para lo que es suficiente en la omisin la ausencia de los efectos que hubiese entraado el hacer esperado y conducible (por ejemplo, la ausencia de prestacin de un auxilio posible en caso de accidente). Los crticos a esta postura indican que la relevancia social es una cualidad que una accin puede o no tener, pero que si falta no desaparece la accin sino solamente su importancia social, por lo tanto no es adecuada como elemento sistemtico de definicin. 3. Concepto personal de accin (Claus Roxin): Para Roxin la accin debe entenderse como la

"manifestacin de la personalidad", esto es, "todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anmico espiritual de accin" para diferenciarlo de los efectos que parten nicamente de la esfera corporal, sin estar sometidos al control del "yo".

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126 Los casos de daos causados por fuerza fsica irresistible o en estado de falta de voluntad (epilepsia, fiebre y otros) no constituyen accin en razn de que, al no ser dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia, no puede ser calificadas como manifestaciones de la personalidad ni imputadas a la capa anmico espiritual de la persona. As tampoco constituyen accin los pensamientos y los impulsos de la voluntad en tanto permanecen en el plano interno y no se ponen en relacin con los sucesos del mundo exterior, es decir, no son manifestaciones de la personalidad. Las acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones de la personalidad tanto como las omisiones. E incluso la omisin por imprudencia inconsciente es una manifestacin de la personalidad que se le puede imputar al sujeto como infraccin de la norma y contraria a la prohibicin, como "obra" suya. El concepto de accin sostenido por Roxin se declara "comprensivo" en tanto que abarca el suceso en su totalidad a los fines de determinar si el mismo es una "manifestacin de personalidad" y, por ende, una accin. En consecuencia, el concepto personal de accin es un concepto normativo, porque el criterio de la manifestacin de la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta jurdicamente para el examen de la accin. Se trata de un concepto concreto y general que, al designar todas las "objetivaciones de la personalidad", proporciona un criterio que debe desarrollarse concretndolo en la realidad y que slo en la multitud de sus caracterizaciones permite reconocer el fenmeno "accin". Por esa razn el concepto personal de accin enunciado por Roxin es el ms apto para cumplir las funciones que le corresponden, dentro de un ordenamiento penal que rige en el estado de Derecho, sin olvidar las bases antropolgicas que sustentan la conducta humana. Responsabilidad penal de las personas jurdicas Tal como se expresara, slo constituyen formas de actuar en sentido jurdico-penal las manifestaciones de la actividad del hombre individual y no los actos de las personas jurdicas. Es decir que cuando se afirma que la accin es actuar humano, se limita la materialidad del delito a las manifestaciones de la personalidad de un ser humano, es decir, el sujeto de la accin es solamente una persona fsica. Por exclusin resulta: a. Las personas de existencia ideal no pueden delinquir, sin perjuicio de la eventual

responsabilidad individual de sus representantes. En la nota de Vlez Sarsfield del artculo 43 del Cdigo Civil se indica que "el derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e 126
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127 inteligente. La persona jurdica est privada de ese carcter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho criminal". b. Los animales y las cosas tampoco pueden ser imputados de delitos criminales, ya que el obrar

humano no puede ser equiparado al puro acontecer de las fuerzas de la naturaleza o al movimiento de los seres irracionales. 2. LA OMISIN. CLASES Se reconoce en la accin y en la omisin dos realidades diferentes, por cuya causa se acepta la necesidad de reconocer delitos "comisivos" por una parte y, por otra, delitos "omisivos" y, dentro de ellos, delitos dolosos y culposos. A los fines de la distincin entre accin y omisin, Bacigalupo pone el acento en el aspecto prctico mediante tres comprobaciones diferentes:

En primer lugar debe establecerse si el autor ha dado impulso a la cadena causal que llev al

resultado.

En segundo lugar habr que verificar si ese impulso es tpico, antijurdico y culpable. Por ltimo, siempre y cuando no se trate de un hecho activo tpico, antijurdico y culpable, cabe

preguntarse si haciendo lo que era posible el autor hubiera evitado el resultado. Con estos elementos, para el autor hay delito de omisin cuando se requiere para su tipicidad slo la omisin de una accin (omisin propia), mientras que en otros la tipicidad requiere que se haya omitido evitar el resultado (delitos impropios de omisin). Estos ltimos son la contrapartida de los delitos de comisin de resultado de lesin: su problemtica consiste en establecer cuando no evitar el resultado es punible. Clases: En consecuencia, segn Zaffaroni, se tienen en cuenta dos tipos de omisiones: 1. 2. Omisiones propias: son aquellas donde el autor puede ser cualquier que se encuentre en

situacin tpica. Ejemplo, el artculo 108 del Cdigo Penal. 3. Omisiones impropias: son aquellas donde el autor slo puede ser quien se encuentra dentro de

un limitado crculo que hace que la situacin tpica de la omisin, equivalga a un tipo activo. La posicin en que debe hallarse el autor se denomina "posicin de garante". Autor puede ser cualquiera No tiene un tipo activo como Propia Tipos de omisin Impropia (delicta comuni) equivalente (son excepcionales en el Cdigo Penal). Autor slo puede ser el que se Tiene un tipo activo como

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encuentra

en

posicin

de equivalente.

garante (delicta propia) Ampliando estos conceptos, Fontn Balestra indica que el delito es esencialmente accin, aunque obviamente tambin antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad. La accin o el acto constituye el aspecto tangible y sustancial del delito, es un sustantivo (tiene existencia real) al que se aaden las restantes caractersticas como calificativos o atributos. En ese marco, para la doctrina naturalista o causal, la accin es una manifestacin de la voluntad, aunque Radbruch la consider inapropiada y propuso reemplazar el concepto de accin por el de la concrecin del tipo. Por otra parte la teora finalista iniciada por Welzel sostiene que el hombre acta proponindose un fin, por lo que la accin humana es finalista, donde la finalidad es un actuar dirigido conscientemente desde el objetivo. Grficamente hablando, "la causalidad es ciega y la finalidad es vidente". En consecuencia, la accin es el elemento que sustenta al delito y que fundamenta las distintas concepciones, pudiendo definirse como un movimiento corporal regido por la voluntad hacia un determinado fin previamente anticipado. Por ejemplo, Pedro desea matar a Juan y se decide a hacerlo. El fin que rige su conducta es la muerte del segundo. Sabe que las armas de fuego son aptas para matar. Compra entonces un revlver y espera a la vctima y cuando ella aparece dispara (pone en marcha los medios) y as llega al resultado muerte de Juan (fin que haba anticipado y que gui su actuacin que, por eso, fue vidente). En los delitos culposos ese fin tambin dirige la actividad del sujeto, aunque por un desvo de la causalidad imputable a la violacin de un deber de cuidado, sobreviene un resultado no querido. Por ejemplo, El conductor de un automvil est apurado por llegar y aumenta la velocidad causando la muerte de un peatn. Haba anticipado el fin de llegar pronto y al efecto eligi el medio de conducir a exceso de velocidad, El resultado a que lleg por un desvo causal no querido es la muerte del peatn. Elementos de la accin 1. Contenido de voluntad: Llena los requisitos de la accin la actividad corporal humana manejada por la voluntad del autor, que la gua con sentido. La voluntad es aqu dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano est normalmente en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior. 2. La accin y el resultado: La accin comprende tambin el resultado, ya que un movimiento corporal sin resultado no tiene significacin para la ley penal. En esta cuestin debe considerarse que: 1) Por resultado se entiende: a) toda mutacin en el mundo exterior, producida por el movimiento corporal voluntario; b) la no mutacin del mundo exterior por inactividad del sujeto de quien se espera la 128
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129 realizacin de un movimiento corporal. 2) Todo delito tiene un resultado. 3) Cuando a una mutacin acaecida en el mundo exterior puede considerrsela el resultado de un hacer humano, decimos que entre una y otro hay una relacin de causalidad, es decir, relacin de causa a efecto. 3. Definicin de Accin: Luego de las consideraciones anteriores y siguiendo a Baumann, se define a la accin, en sentido jurdico-penal, como la conducta humana guiada con sentido por la voluntad del autor. Modalidades de la accin: comisin y omisin La accin en s misma se manifiesta bajo dos formas: comisin y omisin. La naturaleza de la accin relacionada con la figura legal permite distinguir tres modalidades: 1. Delitos de accin o comisin son aquellos que la ley describe refirindose a actos positivos del

individuo necesarios para violar la prohibicin que contiene la norma. Por ejemplo, frente a la norma que prohibe apoderarse ilegtimamente de los bienes ajenos, surgen las figuras del hurto, la extorsin, etctera. En el finalismo los tipos omisivos constituyen otra forma de descripcin tpica que motiva un anlisis particular: a) el primer elemento es la situacin tpica de la que nace el deber de actuar; b) la no realizacin de la accin mandada es el segundo elemento del tipo; c) algunos autores agregan un tercer elemento del tipo, que es la existencia de un poder de hecho para cumplir con la accin impuesta por la norma. El tipo, en los delitos de omisin, est conformado por: Tipo objetivo: se caracteriza por la descripcin de una situacin tpica y por el incumplimiento del mandato de accin. Tipo subjetivo: comprende el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de omitir o no cumplir la accin mandada. 2. La ley contempla los casos de pura omisin tambin denominada omisin propia. En tales

casos, fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma condena, es decir que lo tpico es el no hacer. Por ejemplo, frente a la norma que ordena prestar auxilio a un menor de diez aos perdido o desamparado, surge la descripcin del artculo 108 del Cdigo Penal que castiga al que tal no hiciera. 3. Los delitos de comisin por omisin o impropios de omisin son en general delitos de resultado

tpico, cometidos mediante omisiones. En los delitos de pura omisin, lo punible es la omisin misma, en cambio en los que se analizan la omisin por s sola no es punible si no se produce la consecuencia prevista en un delito de resultado tpico. Por ejemplo, la madre que no amamante a su hijo y ste muere por esta causa. El hecho de no amamantar al nio (omisin) no es punible, pero si esa privacin

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130 de la obligacin de alimentarlo conduce a la muerte de la criatura (resultado de un delito de accin indiferente) entonces el delito se confitura. Para la atribucin que decide el carcter de autor en estos delitos impropios de omisin, se requiere que la persona que causa el resultado est en una situacin que le imponga el deber de hacer. En el finalismo estos delitos se estructuran, en principio, de la misma manera que los delitos de omisin propia, con las siguientes modalidades: Tipo objetivo: Dentro de este tipo se sita: a) una determinada situacin de hecho que genera el deber de actuar no necesariamente contenida en el tipo; b) incumplimiento del mandato de accin; c) relacin causal entre la no actuacin del autor de la omisin y el resultado. Tipo subjetivo: Dentro de este tipo la comisin por omisin puede ser dolosa o culposa. En el primer caso (dolosa) el sujeto debe conocer la situacin tpica y no realiza la accin mandada para evitar el resultado, o sea, debe conocer la relacin causal y conocer el resultado. En el segundo (culposa) no conoce la situacin tpica y la no realizacin de la accin mandada la concreta sin intencin de evitar el resultado. Objeciones provenientes del principio de legalidad "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", es aquello que consagra el principio de legalidad. Al respecto, Zaffaroni indica que el problema ms grave que plantea la omisin impropia es que no todos los tipos de omisin impropia se hallan escritos. Se argumenta que es imposible la tipificacin legal de todos los supuestos en que un sujeto se halla en posicin de garante que haga que su conducta distinta de la debida equivalga a la causacin del resultado tpico. Es una cuestin seria la que se plantea con esto: por un lado es prcticamente imposible prever todos los supuestos en que el autor se encuentra en una posicin jurdica tal que la realizacin de una conducta distinta de la debida sea equivalente a la realizacin de una conducta que causa el resultado tpico; pero por otro lado es verdad que la seguridad jurdica sufre un serio menoscabo con la admisin de los tipos omisivos impropios que no estn escritos. Zaffaroni indica que "da la impresin que el principio de legalidad sale sufriendo una muy seria excepcin, aunque por otro lado tambin se tiene la impresin que la admisin de los tipos omisivos impropios no escritos no hacen ms que agotar el contenido prohibitivo del tipo activo, que en modo alguno ha querido dejar ciertas conductas fuera de la prohibicin". Equivalencia de las condiciones

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131 La teora de la equivalencia de las condiciones o de las equivalencias, sostiene que debe considerarse como causa cualquier condicin que, sumada a las existentes, produce un resultado. Es decir, es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se habra producido. Esta tesis propone como frmula prctica para resolver la cuestin, la supresin mental de la condicin que se considera; si con tal supresin el hecho no se hubiere producido, existe relacin de causalidad. Para los delitos de omisin, se indica que una omisin es causa cuando agregada mentalmente la accin omitida, se elimina el resultado. El significado que debe darse a esta doctrina, entendida como frmula de Spendel, es la de fijar por exclusin el lmite mnimo de la relacin de causa a efecto. En otras palabras, toda accin que no rena los requisitos exigidos por la teora de la equivalencia de condiciones no puede ser considerada causal, pero la premisa no es vlida a la inversa, pues no toda accin que rene esos requisitos puede, por slo esa circunstancia, ser tenida por causa. Las fuentes del deber de actuar Admitiendo la existencia de los tipos omisivos no escritos, el nico recurso que queda segn Zaffaroni para limitar la amplitud que cobra la norma cuando se la enuncia en forma preceptiva es delimitar el crculo de los posibles autores mediante la limitacin de la prohibicin tpica a aquellos autores que estn especialmente obligados a la conservacin, restauracin o reparacin del bien jurdico penalmente tutelado. Por ejemplo, no est en posicin de garante el deudor en cuanto a la vida de su acreedor, que se suicida a causa de la falta de pago de la deuda. Cmo se coloca un sujeto en posicin de garante?, cules son las fuentes de las que puede surgir esta posicin? Las fuentes posibles son tres: 1. 2. 3. La ley. Por ejemplo, la de los padres respecto de los hijos. El contrato. Ejemplo, un contrato que crea para una de las partes la obligacin de garanta en

forma particular, como es el caso de la enfermera que se obliga a cuidar un enfermo. 4. La conducta anterior del sujeto. Es la ms complicada y a ella se suelen agregar las llamadas

"relaciones de la vida". Es a veces incuestionable como ocurre en el caso de quien determina a otro para que emprenda una empresa arriesgada, dndole seguridad de que habr de asistirle para que nada le suceda y, en otras ocasiones, no se presenta con tanta claridad. Las mencionadas no significan que cualquier deber generado por alguna de estas fuentes implique que el obligado sea halle en posicin de garante, sino que no pasa a ser un indicador general de las vas por las que puede alcanzarse esa particular posicin jurdica.
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132 La ausencia de accin Las situaciones en las cuales el movimiento corporal no constituyen accin en el sentido jurdico penal son: a) los movimientos producidos por fuerza fsica irresistible; b) el estado de hipnotismo o narcosis; c) los movimientos reflejos; d) los estados fisiolgicos que impiden o anulan la capacidad de movimiento; e) los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa; f) el cumplimiento de una orden jerrquica que legalmente le est prohibido al ejecutor analizar. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta): Est prevista como causa de exclusin de pena en el artculo 34, inciso 2, del Cdigo Penal, juntamente con la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (vis compulsiva), excluyente sta de culpabilidad. La diferencia es que en la vis compulsiva el movimiento responde a una manifestacin de voluntad del individuo que lo dirige con sentido a pesar de que obra bajo amenaza; en cambio en la vis absoluta el movimiento responde a la voluntad de quien ejerce la fuerza, es decir, el sujeto violentado no domina la accin, es utilizado como "cosa". Por ejemplo, en el delito de omisin al sujeto se lo sujeta por la fuerza para que no realice la accin. Uso de medios hipnticos o narcticos: Este queda comprendido en el concepto de violencia (artculo 78 del Cdigo Penal), por cuya causa los actos realizados en esos estados se encuentran dentro de las causales de falta de accin indicados en la primera parte del artculo 34, inciso 2, del Cdigo Penal. En esos casos, al igual que en la violencia fsica, subsiste la responsabilidad del tercero hipnotizador o que se vale del narctico. Movimientos reflejos: Los mismos no son expresin del psiquismo del sujeto y resultan en consecuencia una falta de accin. Estos actos pueden ser espontneos (por ejemplo, estornudos, movimientos epilpticos) o provocados (cosquillas o golpes de un tercero). Estados fisiolgicos: La parlisis, fiebres muy elevadas, catalepsia, sonambulismo y otros casos de absoluta inconciencia, son estados fisiolgicos que impiden o anula la capacidad de movimiento del individuo que en esas instancias carece de voluntad y sern fuente de omisiones. Estos estados de inconciencia absoluta dan lugar a la falta de accin, siendo aquellas perturbaciones de la conciencia en que la misma es totalmente suprimida o aniquilada resultando indiferente si la voluntad del agente particip en la gnesis de la inconciencia. Sin embargo, si el estado que priva la voluntad puede ser evitado o si pueden ser evitados los resultados ocurridos durante el tiempo en que ese estado se mantiene, existir responsabilidad. Procesos de la vida vegetativa: Los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa, tales como los movimientos respiratorios o el proceso digestivo en su totalidad, lo mismo que los movimientos reflejos, no implican ninguna manifestacin de voluntad.

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133 Orden jerrquico: El cumplimiento de una orden jerrquica tambin est equiparado a los casos en que el sujeto obra como instrumento de otro, ya que el subordinado est imposibilitado de analizar la orden o carece de elementos para apreciar la delictuosidad de la misma. Significa que su obrar est dirigido ciegamente, puesto que su ignorancia recae sobre la causacin y por lo tanto, falta totalmente el dominio de su accin, que ni siquiera le es atribuible. Problemtica de los comportamientos automatizados De acuerdo a Creus, se discute si los estados emocionales que producen un alto grado de excitacin y los comportamientos automatizados (ejemplo, caminar) pueden llegar a integrar posibles hiptesis de ausencia de accin (por carencia de voluntad). La doctrina mayoritaria lo rechaza considerando que en ellos, de alguna manera, el autor ha podido "dirigir su conducta", sin perjuicio de que algunos de esos casos ingresen en la teora negativa por otra va. Se advierte que, si bien no hay un problema de "voluntariedad" en los autores por emocin, impulso o en los actos automatizados, pues en ellos no se puede negar la direccin de la voluntad, lo dudoso es que muchas de estas conductas pueden adquirir significacin social como accin tpica dolosa. Se pone como ejemplo, la excesiva automatizacin de ciertos actos humanos en fbricas y aun en el trfico, en los cuales el modelo de acto presupuesto de una accin concreta se ha convertido en un inconciente indominable y, por eso, no puede estimarse que es querido. Importancia de la distincin: La importancia de distinguir estos estados de otros que eximen de pena, particularmente de las causas de inimputabilidad, se pone de manifiesto al sealar que en los supuestos que estamos considerando la accin no es atribuible y, por tanto, no habr responsabilidad civil especfica. Es tambin de importancia para la participacin, ya que el individuo que ha realizado el movimiento corporal sin intervencin de la voluntad, no puede ser tomado en cuenta como autor, ni como partcipe del delito.

11.

Haga un anlisis del desarrollo histrico del concepto de la culpa

CULPA

I. (Del latn culpa.) En el lenguaje alemn (derecho penal), se sostiene por algunos que la palabra culpa (Fahrlissingkeit de fahren lassen) puede tener tres significados: a) dejar fuera de cuidado, descuidar o actuar sin atencin; b) actuar sin dolo, y c) dejar las cosas al acaso. Conforme a otros, la culpa (de warlose) sera falta de observacin, atencin, cuidado o vigilancia. Y aun cuando no hay
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134 unidad de pareceres, lo cierto a que en la raz de la culpa hay siempre la omisin de algo: cuidado, atencin, etc.

II. En e lenguaje no especficamente penal, culpa equivale a imputacin personal de responsabilidad. En una acepcin mucho ms estricta y de tcnica latina, la culpa es una de las formas posibles de manifestarse la ''culpabilidad'' penal en un grado sicolgico, moral y jurdico inferior a la otra principal: el dolo. De ah que la idea de culpa se la ha ligado siempre a la de cuasidelito por ser un estado intermedio entre el dolo y el caso fortuito, pues mientras que en el dolo existe previsin efectiva y, por consiguiente, conciencia del resultado, en la culpa hay tan solo posibilidad de previsin, y en el caso fortuito, ni previsin ni previsibilidad. El substratum de la culpa, por tanto, es distinto del dolo, ya que en ella los factores intelectual y volitivo no operan con la misma intensidad que en ste. Al dolo se le considera como el grado mayor de culpabilidad y, por ende, de responsabilidad; en la culpa, en cambio, el elemento intelectual (previsin efectiva) queda sustituido por la previsibilidad, y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente, una conducta que no presta la atencin que se debe prestar y, por tal razn, ocasiona un resultado prohibido.

III. En los tiempos anteriores a la repblica romana, la voz culpa posey un significado muy amplio, pues indicaba la ''imputabilidad'' o ''culpabilidad'' en general; luego se la utiliz de un modo ambivalente y, en muchos casos, de manera incierta, para expresar no slo la culpa genrica (lato sensu), sino tambin la negligencia, impericia, falta, imprudencia (stricto sensu); siendo este ltimo el sentido que adquiri en la evolucin posterior del derecho romano. En el derecho alemn, durante la Edad Media los cuerpos legislativos desconocieron totalmente el concepto de culpa; ste lleg a travs de la ciencia penal italiana, que se haba dedicado a comentar los textos romanos. El cuerpo legislativo que sirvi de cauce de expresin a la ciencia italiana en los (Constitutio Criminalis Carolina, 1532). Pero la recepcin trajo consigo defectos, como el principio del versari in re illicita y la designacin de ''cuasidelito'' para los delitos culposos, que se siguieron manteniendo aun en las legislaciones posteriores. La lenta evolucin del derecho penal, desde la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado hasta las ms sutiles formas culposas, an no est terminada, sobre todo cuando todava hay leyes que suelen contentarse con tipificar concretas y contadas figuras culposas, como el homicidio por culpa, que dificultan construir una doctrina general.

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135 IV. El lenguaje legal suele emplear preferentemente los trminos de imprudencia y negligencia, que en la prctica son equivalentes al de culpa, preferido, en cambio, en el lxico cientfico actual. As, por ejemplo, el CP espaol, desde su redaccin de 1848, escribi en su texto: imprudencia, desdeando la ms exacta frmula de culpa que figuraba en el de 1822. En la legislacin penal mexicana, el CP de 1871 hablaba correctamente de ''culpa'' (aa. 6, 11, 12, 14, 15 y 16); el cdigo de 1929 design los delitos culposos con el trmino de delitos por imprudencia (a. 12), que perdura en el cdigo vigente de 1931 (a. 8o.,) junto a la expresin de delitos no intencionales. Ceniceros y Garrido, autores de este ltimo cuerpo de leyes, dicen que lo hacen as por creer que la tendencia en los cdigos modernos es ''no utilizar la denominacin de los delitos culposos'' (La ley penal mexicana, Mxico, 1934, p. 45); Carranc y Trujillo, en cambio, ataca dicho trmino por ser una forma de la culpa y no poderse definir el gnero con la especie (Derecho penal, t. I, p. 230). Los diversos proyectos de reforma (1949, 1958, 1963) enmiendan aquellas expresiones y adoptan la ms tcnica y correcta de delitos culposos. En cuanto al sistema que se sigue respecto al tratamiento que se da a los delitos culposos, se establecen ciertas clasificaciones o grupos, a saber: a) cdigos que, siguiendo el sistema romano y medieval, prescinden de una definicin dogmtica de la culpa en la parte general y que se limitan a configurar y sancionar, en la especial, ciertos delitos culposos (as el CP, francs, el luxemburgus y el belga); b) cdigos que, en las disposiciones generales de su texto, dan una nocin comprensiva de la culpa, sin condicionarla taxativamente a que las figuras culposas se tipifiquen en la parte especial (ejemplo, cdigo bvaro de 1813, de Bolivia, Chile, Costa Rica, y otros vigentes hasta 1970); c) cdigos que no definen la culpa en la parte general, pero enclavan en la especial una definicin amplia; d) cdigos que se refieren a la culpa en la parte general y hacen constar en ella que los delitos culposos slo se castigarn en aquellos casos taxativamente establecidos, y e) modernos cdigos y proyectos que dan en la parte general una definicin de la culpa y limtanse en la punicin a los casos taxativamente tipificados en la parte especial. Mencin especial, en cuanto a la sistematizacin de la culpa criminal, merecen las legislaciones anglosajonas, por la desmedida y rigurosa acepcin que prestan a la vieja mxima del qui in jure illicita tenetur etiam pro casu la ilicitud inicial priva de relevancia a la culpa como tal, destruyendo su esencia por una teora del common law, que habla de la ''malicia implcita''. El CP mexicano de 1931 emplea el trmino imprudencia y defina sta hasta antes de las reformas de 1984, como ''toda imprevisin, negligencia, impericia, falta de reflexin o de cuidado que cause igual dao que un delito intencional'' (a. 8). A partir de estas reformas, en el a. 8 se habla de la clasificacin de los delitos en intencionales, no intencionales o de imprudencia y preterintencionales, y en el a. 9 se modifica
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136 totalmente el criterio en relacin al delito culposo, destacando como caracterstica del mismo la ''violacin de un deber de cuidado'', tambin dice, p.e. que el aborto causado por imprudencia de la mujer ''no es punible'' (a. 333), con lo que, adems de la definicin seala taxativamente los casos en que s cotiza o no la culpa.

V. El tratamiento que la dogmtica jurdico-penal le da a la culpa, vara. Para la generalidad de la doctrina tradicional la culpa es elemento o forma de la culpabilidad; es decir, la culpa, junto al dolo, es un problema de la culpabilidad. Conforme a la concepcin puramente ''sicolgica de culpabilidad'', la culpa es una especie de sta; pero como la culpabilidad es entendida como ''relacin sicolgica'' con el resultado, dicha relacin tambin tiene que darse en la culpa lo que provoca grandes dificultades sobre todo para la llamada culpa ''inconsciente''. De acuerdo a la concepcin normativa de la teora causalista, la culpabilidad ya no se reduce a dolo y culpa, sino que es un ''juicio de reproche'' que se hace al autor, por lo que dolo y culpa no son especies sino elementos o grados de la culpabilidad; es decir, respecto de su ubicacin sistemtica no se produce cambio fundamental alguno. Ese cambio se opera con la teora de la accin finalista, al extraerse los elementos dolo y culpa de la culpabilidad y se los ubica en la accin tpica, es decir, la teora finalista incluye la culpa y el dolo en el injusto; las acciones culposas o dolosas son presupuestos necesarios de la culpabilidad, pero no componentes de la misma. En la doctrina penal mexicana priva la concepcin de que la culpa es un problema de culpabilidad, ya sea que se la considere como especie, grado o forma de la misma. Lo propio sucede en la jurisprudencia.

12.

Describa la

a)

Atipicidad de un delito culposo

La atipicidad es la falta de adecuacin de la conducta al tipo penal. Es el aspecto negativo de la tipicidad. Es importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo que en el segundo caso, no existe descripcin de la conducta o hecho, en la norma penal. En este sentido, la Suprema Corte de justicia de la Nacin ha determinado: "Dentro de la teora del delito, una cuestin es la ausencia de tipicidad o atipicidad y otra diversa la falta de tipo (inexistencia del presupuesto general del delito), pues la primera, supone una conducta que no llega a ser tpica por la falta de alguno o algunos de los elementos descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades en los 136
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137 sujetos, de referencias temporales o espaciales, de elementos subjetivos, etctera, mientras la segunda, presupone la ausencia total de descripcin del hecho en la Ley." (Boletn de Informacin judicial, XlV, p. 262). Podra considerarse que el delito putativo es un caso de ausencia de tipo penal, aunque para muchos autores se trata de una causa de inculpabilidad por error de hecho. El delito putativo consiste en la comisin de un hecho en la conviccin de que constituye una infraccin punible, siendo que no lo es. Jimnez de Asa manifiesta: "Ha de afirmarse, pues, que existe ausencia de tipicidad en estos dos supuestos: 139

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138 a) Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descrito en el Cdigo Penal o en las leyes penales, y puesto que son varias las relaciones y elementos de los tipos, distintas son tambin las hiptesis que pueden concebirse (atipicidad, propiamente dicha); b) Cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad se nos presenta con caracterstica antijurdica (ausencia de tipicidad, en sentido estricto)."181 Para Beling, habr carencia del tipo cuando "la accin no presenta todas o algunas de las partes de las caractersticas requeridas y tpicas o esenciales."182 Sauer estima que se da ausencia de tipo "cuando no se presenta un carcter del tipo legal en el caso singular."183 Para Edmundo Mezgel, pueden concurrir circunstancias conforme a las cuales es de antemano imposible la realizacin del tipo del delito, siendo las siguientes: a) Cuando falte el sujeto que la ley exige. b) Cuando falte el objeto que la ley exige. e) Cuando falte el medio de ejecucin especialmente exigido por la ley. d) Cuando falte la referencia local o espacial exigida por la ley. e) Cuando falte una referencia de otra ndole, exigida especialmente por la ley. Para Luis Jimnez de Asa, la atipicidad se dar cuando exista: 1. Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto activo. 2. Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto pasivo o de objeto. 3. Ausencia de adecuacin tpica por falta de las referencias temporales o espaciales. 4. Ausencia de adecuacin tpica por falta del medio previsto. 181 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado, op., cit., p. 940. 182 BELING, Ernest von, op., cit., p. 37 182 SAUER, Guillermo, Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1956, p. 116. 140

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139 5. Ausencia de adecuacin tpica por carencia de los elementos subjetivos del injusto. 6. Ausencia de adecuacin tpica por carencia de elementos normativos. De estas teoras, podemos decir que para encontrar las atipicidades, se deben sealar los elementos negativos del tipo penal, siendo los siguientes: I. Ausencia del presupuesto de la conducta o del hecho. II. Ausencia de la calidad del sujeto activo exigido en el tipo. III. Ausencia de la calidad del sujeto pasivo exigido en el tipo. IV. Ausencia del objeto jurdico. V. Ausencia del objeto material. VI. Ausencia de las modalidades de conducta. a) De referencias temporales. b) De referencias espaciales. e) De referencia a otro hecho punible. d) De referencia a otra ndole exigida por el tipo. e) De los medios empleados. VII. Ausencia del elemento normativo. VIII. Ausencia del elemento subjetivo del injusto. Como consecuencia de la atipicidad, podemos citar en tres hiptesis los efectos de la misma: a) No integracin del tipo. b) Traslacin de un tipo a otro tipo (variacin del tipo). e) Existencia de un delito imposible.

A N T I C I P I D A D

Ausencia del tipo Ausencia de la calidad exigida por la ley en cuanto al sujeto pasivo y activo Ausencia del objeto material o del objeto jurdico Ausencia de referencias temporales o

espaciales requeridas por el tipo Falta de medios omisivos especficamente sealados por la ley Falta de elementos del injusto legalmente exigidos Por no darse, en su caso, la antijuricidad
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140 especial

b)

Antijuricidad de un delito culposo

c)

La culpa conciente en un delito

d)

La preterintencin en un delito culposo

13.

Haga una descripcin histrica del delito de omisin.

OMISIN

I. (Del latn omissio-onis). En el modelo lgico del derecho penal, la accin y la omisin se plantean y examinan en tres niveles conceptuales diferentes: el prejurdico penal (de las entidades puramente fcticas o culturales); el del tipo (de las meras descripciones legislativo penales), y el correspondiente al delito (de las entidades fcticas o culturales, tpicas).

II. En el nivel prejurdico penal, la actividad humana es un suceso natural, regido por la causalidad y realizable independientemente de la existencia o inexistencia de una norma (no penal, obviamente) que la prohba. La inactividad (no hacer algo determinado), en cambio, no es un suceso natural y, por lo mismo, no se encuentra sometida a la causalidad. Es un producto de la cultura y, por ello, su realizacin est condicionada a la existencia previa de una norma que constituya su fuente generadora. Esta norma, a nivel prejurdico penal, puede ser de orden religioso, moral, social, etc., pero nunca de ndole penal. Las actividades e inactividades humanas se efectan bajo el control de su autor, o bien, ocurren porque su autor no puede ejercer ningn control sobre las mismas. Las primeras, constitutivas de las acciones o de las omisiones, son realizables intencionalmente o por descuido; las segundas, no constitutivas de acciones ni de omisiones, ocurren de manera fortuita. Por otra parte, las actividades de un ser humano pueden producir beneficios o perjuicios o neutralidad para los dems seres 140
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141 humanos; las inactividades, jamas producirn tales consecuencias. En las inactividades se advierte que el ser humano, al no realizar la actividad ordenada, no evita los beneficios o los perjuicios o la neutralidad que van a producirse de una manera causal. De este universo, las nicas actividades o inactividades que legitiman la intervencin legislativa penal y, por lo mismo, pueden ser materia de prohibicin penal, son aquellas que poseen la propiedad de antisocialidad. Son antisociales las actividades o inactividades que intencionalmente o por descuido se traducen en una afectacin innecesaria a los bienes, individuales o colectivos, de ndole social objetiva que son imprescindibles para hacer soportable la convivencia social o preservar la subsistencia misma de la sociedad.

III. En virtud de la legitimacin proclamada como garanta en el a. 17 de la C, el legislador debe describir, precisamente y tan slo, las diversas clases de acciones (actividades ejecutadas intencionalmente o por descuido) u omisiones (inactividades realizadas intencionalmente o por descuido) antisociales que ya estn ocurriendo en la sociedad, y debe describirlas tal como se llevan a cabo en la realidad social prejurdico penal. Las diversas clases de omisiones antisociales pueden originar tres categoras de tipos penales: a) tipos de pura omisin; b) tipos de omisin y resultados material, y c) tipos de comisin por omisin. En las tres categoras, la omisin, considerada como una de las dos variantes de la conducta humana, se integra con dos elementos: a) la voluntad dolosa o culposa y b) la inactividad. La voluntad dolosa es un conocer y querer (en el dolo directo), o un conocer y aceptar (en el dolo eventual), la concrecin de la parte objetiva no valorativa del particular tipo legal. La voluntad culposa, o simplemente la culpa, es el no proveer el cuidado posible y adecuado para evitar la lesin del bien jurdico previsible y provisible, se haya o no previsto. La inactividad no es un no hacer cualquiera, sino un no realizar algo previamente determinado y exigido en el tipo. En la omisin pura, expresamente el tipo describe la inactividad, y la describe en trminos de la accin ordenada. En la omisin con resultado material el tipo describe (tambin en forma expresa), por una parte, un efecto surgido causalmente en la realidad fenomnica y, por otra, la inactividad relacionada normativamente con ese ''resultado material''. En la comisin por omisin, el tipo describe la causacin, por el autor, de un resultado material esto es, el tipo describe tanto la inactividad causal como el resultado material. No obstante, los
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142 juspenalistas (jueces y tericos) extienden el alcance del tipo y lo aplican a las omisiones que consideran anlogas a la accin descrita. Esto obviamente, es violatorio del principio de legalidad; y lo es porque no existe, en la parte general del CP, una regla que autorice esa ampliacin. La inactividad y el resultado material se ligan entre s, no por medio de una conexin causal, sino a travs de una relacin jurdico penal que tiene su origen y fundamento en la calidad de garante previamente adquirida por el autor. Esta calidad -elemento del sujeto activo y no de la omisin-, que proviene de algn hecho o circunstancia de la vida, es la relacin especial, estrecha y directa en que se hallan un sujeto y un bien singularmente determinados, creada para la salvaguarda del bien. La calidad de garante permite especificar al sujeto que, primero, tiene el deber de actuar para la evitacin del resultado material y, segundo, puede, en consecuencia, ser autor de una omisin con resultado material. El sujeto ha de tener, adems la capacidad (posibilidad) fsica de realizar la accin ordenada en el tipo. Sin esa capacidad, no habr inactividad y, por ende, tampoco autora. Es conveniente recordar que el nivel conceptual correspondiente al tipo, es un nivel de simples descripciones generales y abstractas formuladas por el legislador y que, por tanto, en ese nivel, la omisin, el dolo, la culpa, la inactividad, el resultado material, la calidad de garante y la capacidad fsica de actuar vienen a ser meras descripciones legislativas generales y abstractas. En este marco normativo, el dolo pertenece a la omisin, y esta ltima va incluida en el tipo; en consecuencia, el dolo pertenece al tipo. El dolo es elemento, la omisin es subconjunto y el tipo es conjunto; de ah que el dolo sea elemento tanto de la omisin como del tipo.

IV. En el nivel conceptual del delito, los problemas inherentes a la omisin se reducen a la verificacin de la tipicidad. Esto es as porque las omisiones antisociales (del nivel prejurdico penal) y la descripcin legislativa (formulada a travs del tipo) de esa misma clase de omisiones antisociales, eliminan (en la teora del delito) la dualidad ''omisin'' y ''omisin tpica''. En el modelo lgico, el problema (en la teora del delito) es nico: la omisin tpica. Es -tambin aqu- oportuno reiterar que, en el mundo de la facticidad propio del delito, el dolo es elemento tanto de la omisin como del delito.

14.

Haga un anlisis de lasistemtica en la tentativa del delito.

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143 TENTATIVA

I. En principio cuando concurren todos los elementos del tipo, se dice que el delito est consumado, y corresponder la aplicacin de la pena prevista en el CP para cada tipo de la parte especial.... Castigar la tentativa supone una extensin de la punibilidad lo que slo ser posible si concurren los requisitos que establece el a. 12 del CP. Por consiguiente, las prescripciones relativas a la tentativa son dependientes de su relacin con un tipo penal concreto.

II. Etapas de concretacin del delito (iter criminis). Desde que el sujeto decide el delito hasta que lo concreta, hay una sucesin de etapas. El problema consiste en saber cuando comienzan las etapas merecedoras de pena. 1) La mera decisin no es punible (cogitationis poenam nemo patitur). 2) Consiguientemente ser necesario que el sujeto realice una accin. Pero no todas las acciones son punibles. Hay acciones que no causan lesiones socialmente intolerables, como las que preparan el hecho (p.e., averiguar la oportunidad, preparar los medios, etc.). Esas acciones preparatorias son en principio impunes porque es insuficiente su contenido delictual, como por su escasa captabilidad real. Hay excepciones en los casos de preparacin de determinados instrumentos, co mo p.e., la tenencia de armas de un calibre superior al autorizado (pero esa tenencia se castiga porque por si realiza un tipo, y no como tentativa del delito que se tena pensado consumar con dichas armas). 3) Un hacer punible se inicia cuando el autor comienza a ejecutar la accin tico-socialmente intolerable. Es la tentativa. Ello es as porque lo injusto no es solamente la lesin de bienes jurdicos (produccin de resultados disvaliosos) sino tambin el disvalor de la accin descrita en los tipos (en este sentido p.e., el tipo de homicidio no se ha legislado tan solo porque sea injusto causar la muerte sino tambin porque es injusta la accin de matar, aunque no se cause la muerte, como sucede en la tentativa). La accin de quien consuma y la accin de quien intenta pero no consuma, si prescindimos del resultado, es la misma. 4) La medida mxima de punibilidad es el delito consumado, o sea el cumplimiento completo del tipo. La tentativa tiene pena ms benigna (a. 63 del CP) en razn de que se supone que la fuerza delictual de la voluntad es menor. 5) La tentativa de delito culposo no es punible. El a. 12 del CP establece que la tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito.
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III. Concepto de tentativa. El delito ser tentativo cuando el autor dolosamente haya dado comienzo a la ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (a. 12 del CP). Este concepto rige tanto para el caso en que la consumacin no se produzca porque la accin no resultaba adecuada para la realizacin integra del tipo (tentativa inidnea), como para el caso de que la accin tuviera materialmente posibilidad de consumar el delito (tentativa idnea) ''p.e., el delito de robo no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, tanto cuando no encuentra la cosa de la que iba a apoderarse en el lugar donde supuso errneamente que estara (tentativa inidnea), como cuando el autor es sorprendido con la cosa, antes de salir de la esfera de custodia del dueo (tentativa idnea). En ambos casos se cumple la hiptesis prevista en el a. 12 del CP. En la tentativa no se cumple totalmente el tipo objetivo. En cambio debe existir totalmente el tipo subjetivo (dolo). No hay dolo de tentativa. En consecuencia, si el tipo consumado admite el dolo eventual es viable la tentativa de ese delito con dolo eventual.

IV. Fundamento de la punibilidad de la tentativa, Responder a la pregunta de por que se castiga la tentativa, ha dado lugar a diversas teoras. Teora objetiva (tiene origen en el sistema causal de la accin). Para esta teora el delito consumado se castiga porque supone lesin de bienes jurdicos. Por consiguiente la tentativa se castiga porque supone poner en peligro el bien jurdico. teora subjetiva (tiene origen en la teora de la accin finalista). Esta teora pone nfasis en el delito consumado no slo en la lesin sufrida por el bien jurdico, sino en el disvalor de la accin. El fundamento de punibilidad de la tentativa tambin se nutre de ese disvalor de la accin. Esta teora explica mejor el fundamento de punibilidad de las tentativas inidneas, porque en ellas el bien jurdico no corre ningn peligro. De todos modos, hay que aclarar que no se trata de una teora puramente subjetiva, pues se requiere tambin que el autor, haya comenzado exteriormente la ejecucin del hecho. Es importante sealar que el CP en su a. 12 establece que para imponer la pena de la tentativa, los jueces tendrn en cuenta la temibilidad del autor, factor netamente subjetivo.

V. Elementos de la tentativa. I) Que el tipo objetivo no se haya realizado totalmente. El defecto del tipo objetivo puede referirse a cualquiera de sus elementos. Puede darse cuando falta una caracterstica del sujeto pasivo (p.e., la vctima de estupro tiene mas de 18 aos como requiere el a. 262 del

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145 CP), co mo que falte cambio en el mundo exterior, en los delitos de resultado (p.e., errar el disparo por lo que no se produce la muerte en el homicidio). 2) Que el tipo subjetivo exista total. mente. Dice el a. 12 del CP que por la tentativa se exterioriza la resolucin de cometer un delito, lo que muestra que debe existir el dolo de consumario. 3) Que haya por lo menos comienzo de ejecucin, El comienzo de ejecucin es lo que distingue la tentativa de los actos preparatorios, o sea el comienzo de la punibilidad (tentativa) de la impunidad (actos preparatorios). El problema es saber cuando hay en el caso concreto, comienzo de ejecucin.

VI. Delimitacin entre actos preparatorios y tentativa (comienzo de ejecucin?). Para resolver este problema se han enunciado distintas soluciones, que tienen origen en la diversa fundamentacin de la punibilidad de la tentativa. 1) Teora formal objetiva. Dice que hay comienzo de ejecucin cuando el autor ha realizado una parte de la accin de ejecucin misma, como, p.e., apretar el gatillo. Ello en razn de que desde ese momento el bien jurdico corre peligro. 2) Teora material-objetiva. Incluye cualquier accin que implique un peligro in. mediato para el bien jurdico. El sistema es el siguiente: se parte de la accin tpica y se pregunta de acuerdo al plan del autor (no desde el punto de vista de un espectador) cuando el autor penetra en el ncleo del tipo (cundo comienza a matar, a apoderarse, etc.). P.e. el autor instala un dispositivo para matar que debe accionar un tercero inocente. En ese caso el autor se desprendi del hecho con la instalacin del dispositivo. De acuerdo a la teora formal objetiva no habra principio de ejecucin, De acuerdo a la teora material objetiva, habra principio de ejecucin? Es dudoso. El problema es cuando se penetra en el ncleo del tipo? 3) Teora subjetiva: hay comienzo de ejecucin, cuando de la accin resulta inequvoca la meta del propsito delictuoso Si se admite la punibilidad de la tentativa inidnea, la base del sistema no puede ser el peligro que haya corrido el bien jurdico. 4) Teora que conjuga elementos objetivos y subjetivos (parte de la teora subjetiva y es sostenida por Welzel, Jescheck y Schmidhauser). Debe entenderse que hay comienzo de ejecucin cuando el autor ha iniciado a realizar una accin que segn su plan, implica ponerse directamente en la realizacin de la accin tpica, si desde el punto de vista de la experiencia general, es una parte constitutiva de la accin tpica.

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146 VII. Autora mediata, En los casos de autora mediata hay que distinguir, segn se acte mediante tercero inocente o cmplice doloso. a) Si se acta mediante autor inmediato inocente, hay principio de ejecucin cuando el autor desprende de su mano el hecho. b) Si se acta mediante cmplice doloso, cuando el cmplice da comienzo a la ejecucin del hecho.

VIII. Tentativa inidnea. A) Hiptesis de tentativas inidneas. I) Inidoneidad en los medios. Es el caso de quien pretende envenenar con azcar. Tambin pertenece a esta categora la tentativa cometida con medios mgicos o supersticiosos. Corresponde hacer un distingo en orden a la punibilidad, pues si bien en general la tentativa con inidoneidad en los medios es punible, la tentativa supersticiosa no lo es. El fundamento de la punibilidad es diverso segn la teora que se sustente (se puede hoy admitir que en la tentativa supersticiosa no hay principio de ejecucin, pues segn la experiencia general no es parte de la accin tpica). 2) Inidoneidad del objeto. Se trata de casos en los que la accin recae sobre un objeto que no permite la consumacin o en los casos en que el objeto falta totalmente, p.e., tentativa de aborto en mujer no embarazada, tentativa de homicidio del que clava el pual en la almohada, creyendo que era la vctima, que haba salido de la casa, horas antes. 3) Inidoneidad del autor. Es cuando el autor sin la calidad que el tipo requiere, realiza la accin descrita en la ley, p.e., el que en la creencia de ser funcionario, recibe una ddiva (a. 217, fr. I, del CP). La solucin de estos casos es muy discutida, depende del criterio que se tenga respecto a qu clase de requisito es la calidad del autor. a) Si la calidad de autor es un requisito del tipo, entonces quien se encuentra en tal situacin habr realizado una tentativa inidnea, por inidoneidad del autor que es punible. En efecto, el delito no se habr consumado porque faltar un requisito del tipo objetivo (Schonke Schroder; Bmns, Mauracll, Mezger-Beli). b) La doctrina correcta es que la calidad del autor requerida en los delitos especiales no es un requisito del tipo, sino que es un elemento de la autora, pues determina la existencia de un deber especial para el sujeto. Quien se encuentra en esa situacin, dice Armin Kaufmann, en realidad no tiene la obligacin (el deber) que cree tener Entonces sera un caso de error de prohibicin al revs, o sea un delito putativo (impune) (Baumann, Armin Kaufmann, Schmidhauser, Welzel). B) Lmites de punibilidad de la tentativa inidnea. La tentativa inidnea se castiga porque supone una accin dirigida a concretar un delito, que revela una manifestacin de voluntad seriamente peligrosa 146
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147 para el orden jurdico (es lo que hemos llamado disvalor de la accin). Consiguientemente, deben quedar excentas de pena las tentativas que no son seriamente peligrosas. El problema es determinar cundo una tentativa es seriamente peligrosa, para determinar los lmites de punibilidad. 1) Teora objetiva. a) En su forma antigua, distingue entre tentativa absolutamente inidnea (p.e., pretende matar con azcar) y relativamente inidnea (p.e., pretender matar con una dosis insuficiente de veneno). Quien determina si una tentativa es absoluta o relativamente inidnea es el juez en el momento de dictar sentencia (es una valoracin ex post facto). b) Teora objetiva moderna (Liszt-Hippel). La tentativa es peligrosa si un hombre comprensivo hubiera considerado probable el resultado en el momento del hecho. O sea que es un juicio exante (en el momento del hecho) y el punto de vista que se toma en cuenta no es el del juez, sino el de un hombre comprensivo, p.e., tentativa de homicidio con un arma de fuego descargada secretamente. Teora antigua: contestara que no se debe castigar por absolutamente inidnea. Teora moderna respondera que merece pena, porque es seriamente peligrosa. 2) Teora subjetiva, sostiene que no importa que la accin sea objetivamente peligrosa. Para el derecho es peligrosa esa voluntad que con su accin cree iniciar la ejecucin de un delito, No importa si el medio o el objeto son inidneos, lo importante es que el autor los tom por idneos (p.e., revelan peligrosidad las tentativas de aborto de mujer no embarazada o de homicidio de un cadver). Esta teora abandona el sistema de la accin causal, que da bases a las teoras objetivas, que reposan sobre la idea de que el delito consumado se castiga porque lesiona bienes jurdicos y la tentativa porque los pone en peligro. La teora subjetiva sostiene que respecto de la tentativa inidnea, el acento nunca puede estar en la puesta en peligro de bienes jurdicos, pues en los casos de inidoneidad, jams lo corren. El fundamento es el disvalor de la accin. Esta teora aplicada hasta sus ltimas consecuencias debera implicar el castigo de toda tentativa inidnea; sin embargo acepta tambin que la punibilidad requiere cierto margen de inidoneidad, con base en la afirmacin de que cuanto ms idnea es la tentativa, ms fuerte es la energa delictual. Por ello no es punible la tentativa supersticiosa, dado que tal voluntad no conmueve al derecho. C) Principio de ejecucin. La tentativa inidnea tambin requiere principio de ejecucin, p.e., si se trata de una tentativa inidnea de mujer embarazada que pretende abortar tomando un t inocuo es preciso que lo tome. D) Falta de tipo. Hay autores que sostienen que la tentativa es punible cuando falta el resultado tpico, y que en cambio no lo es cuando lo que falta es cualquier elemento del tipo que no sea el resultado. El argumento es que en ese caso, desde el comienzo de la accin, hay carencia de tipo

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148 (Graf zu Dohna), p.e., quien se apodera de una cosa propia, creyendo que es ajena (una especie de error de tipo al revs). En realidad, la accin, tal como se la propuso el sujeto es un injusto punible, y consiguientemente en el ejemplo habr una tentativa punible. E) Delito putativo. En este caso el error no recae sobre el tipo, sino sobre una norma (es un error de prohibicin al revs), p.e., el sujeto que cree que la prctica homosexual es delito y en esa creencia la prctica. Tal accin no es punible, porque el hecho objetivamente no es delito, y superior no puede producir una punibilidad no existente. Es muy comn en los delitos especiales, p.e., quien no es funcionario y realiza una accin tpica de tal, como un cohecho pasivo. No es punible. Se trata de un caso de inidoneidad del sujeto activo. Los casos de inidoneidad del objeto (tentativa de aborto de mujer no embarazada) son punibles. IX Desistimiento. Por reforma de 14I-1985 al a. 12 del CP no se impondr pena ni medida de seguridad alguna al sujeto que desista espontneamente de la ejecucin o impida la consumacin del delito, por lo que a este se refiere, sin perjuicio de aplicar la que comprenda a los actos ejecutados u omitidos que constituyen delito por s mismos. El texto de la ley muestra claramente que el desistimiento procede tanto si se detiene la ejecucin antes de completarse (tentativa inacabada) como si se impide la consumacin una vez completada la ejecucin (tentativa acabada). La voluntad de desistir puede provenir del arrepentimiento o motivarse en circunstancias exteriores, a condicin de que esto ocurra antes de que el agente sea descubierto, segn aparece de la exigencia de espontaneidad puesta por la ley, El desistimiento debe ser, adems, definitivo, lo que no ocurrira, p.e., si el autor se desistiere momentneamente de la ejecucin para reprenderla despus, en circunstancias mas favorables. Parece claro que el ltimo pfo. del nuestro precepto sobre la tentativa, al incluir la frase ''por lo que a ste se refiere'', ha resuelto simultneamente la cuestin de que la impunidad del desistimiento procede respecto del delito de que se ha desistido y no respecto del que ya se consum para poder perpetrarlo (penetrar en casa ajena para robar y luego desistir del robo no deja impune la violacin del domicilio), y la de que el desistimiento de uno de los intervinientes no favorece a los dems que no desistieron.

15.

Diserte sobre la tentativa idnea y el delito posible

148

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149 La tentativa idnea es aquella que de antemano es previsible que no produzca el resultado delictivo; y se denomina la tentativa como idnea porque el medio utilizado es idneo, no es adecuado para producir el resultado. Ej.: matar a otro con una produccin existente con machacar ajos con perejil; matar a otro con pistola descargada. La idoneidad de la tentativa puede referirse al objeto del delito, por ejemplo: se quiere producir el aborto de una mujer que no esta embaraza, o bien, matar a un cadver. E incluso, se habla de tentativa idnea en casos en que el sujeto activo del delito es idneo para cometer, ejemplo: alguien quiere ser funcionario para cometer una malversacin de fondos pblicos. La cuestin que plantean estos supuestos de tentativa idnea es si debe o no ser punible El CP vigente nada establece respecto a la punicin o no de esta tentativa. En la doctrina se han encontrado varias repuestas a si debe o no castigarse la tentativa idnea. As mismo, se han formulado varias teoras sobre ello Asi tenemos que diferenciar lo siguiente:

a) Idnea. Es la tentativa comn, es decir, aquella situacin en que si no se presenta circunstancia ajena a la voluntad del autor, el delito se habra consumado. b) Inidnea. El autor comienza a ejecutar el hecho, pero este no se consuma porque los actos no son idneos para su logro, independientemente de que ello acontezca por razones fcticas o jurdicas (intentar apoderarse de un bien creyndolo ajeno, cuando en realidad es propio; buscar causarle un aborto a una persona no embarazada; tentativa de fuga de quien no est privado de libertad). Los casos de tentativa inidnea son errores de tipo al revs y se deben distinguir del delito putativo que se presenta cuando el autor realiza una conducta que estima prohibida, pero que es lcita. Hay delito imposible, cuando existe una imposibilidad absoluta de consumacin del hecho delictivo. De acuerdo con la doctrina, la inidoneidad de la tentativa puede provenir de un defecto concerniente al medio empleado, al sujeto o al objeto: a) Sobre el medio. Ocurre cuando el medio empleado para la ejecucin del delito, no era idneo para producir el resultado procurado. Por ejemplo, no puede cometer tentativa de homicidio quien, deseando envenenar a su vctima con cianuro, sin saberlo, echa edulcorante inofensivo en su bebida. b) Sobre el sujeto. Se presenta cuando el tipo penal exige determinada calidad o condicin en el sujeto y este no la tiene. Para la doctrina, autor inidneo es aquel que no reviste la especial calidad que hace nacer el deber jurdico de hacer (norma imperativa) o de no hacer (norma prohibitiva). Por ejemplo, no puede cometer prevaricato, quien no es funcionario pblico.

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149

150 c) Sobre el objeto. Cuando la accin recae sobre una cosa que no permite la consumacin o que no existe. Por ejemplo, no puede cometer delito de aborto procurado, la mujer que, sin estar embarazada, consume un abortivo, o bien, no puede cometer homicidio, quien dispara contra un hombre que ya est muerto (falta el bien jurdico que la accin pretende afectar). Doctrinalmente tambin se afirma que para dirimir el problema de la idoneidad, hay que tener en cuenta, ante todo, que el examen debe efectuarse ex ante, es decir, al momento del comienzo de la ejecucin, ya que ex post, todas las tentativas son inidneas (pues el hecho, en la forma en que se desarroll, nunca pudo haber consumado el resultado). Asimismo, el anlisis tampoco puede llevarse a cabo a partir de la sola creencia del autor, puesto que en tal caso, todas las tentativas necesariamente seran idneas (pues para que haya dolo, el autor debe suponer que la consumacin sera posible). Sin embargo, autores como Mariano Silvestroni proponen recurrir a la frmula del observador imparcial, situado ex ante y con conocimiento de todas las circunstancias objetivas del hecho: si al momento del comienzo de la ejecucin, dicho observador verifica que, objetivamente, el delito no se poda consumar, la tentativa sera nidnea. Esta frmula se complementa al introducir una subjetividad abstracta para llevar a cabo el juicio de razonabilidad de un hombre inteligente, al momento de la ejecucin. De esta forma, si parece razonable considerar que se lograr la consumacin del delito con los medios elegidos por el autor (independientemente de la existencia de factores objetivos que la frustrarn de todos modos), la tentativa sera idnea (v. gr. quien apunta directamente al cuerpo de su enemigo y dispara con intencin de matar; pero un objeto inesperadamente se atraviesa, y desva el disparo). En cambio, si a pesar de la creencia del autor en la consumacin, desde la ptica del observador imparcial, no era razonable suponerla, la tentativa sera inidnea (v. gr. quien desea matar a su enemigo envenenndolo, pero para ello utiliza una sustancia totalmente inofensiva).

poca: Novena poca Registro: 189846 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO NOVENO CIRCUITO TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XIII, Abril de 2001 Materia(s): Penal Tesis: XIX.2o.34 P Pag. 1141 150
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151

[TA]; 9a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XIII, Abril de 2001; Pg. 1141

TENTATIVA DELICTUOSA. ELEMENTOS PARA QUE LA CONDUCTA DEL ACTIVO SEA IDNEA PARA INTEGRARLA (LEGISLACIN DEL ESTADO DE TAMAULIPAS).

De la interpretacin del artculo 27 del Cdigo Penal para el Estado de Tamaulipas, se advierte que los elementos de la figura jurdica de la tentativa son los siguientes: 1) El subjetivo, consistente en la intencin dirigida a cometer un ilcito; 2) El objetivo, consistente en los actos realizados por el agente del delito, que deben ser de naturaleza ejecutiva; y 3) El negativo, que radica en que el resultado que normalmente deba de producir el injusto de que se trate, no se verifique en el mundo fctico por causas ajenas a la voluntad del agente del delito; por consiguiente, la conducta desplegada por el sujeto activo debe ser idnea a la consecucin del resultado del delito, esto es, para que un determinado actuar cuente con tales caractersticas y sea penalmente reprochable a ttulo de tentativa, debe atenderse al anlisis del proceso ejecutivo de la conducta desplegada por el agente, en la cual exteriorice, sin lugar a dudas, la resolucin de cometer un delito determinado mediante verdaderos actos ejecutivos que se dirijan hacia el verbo o ncleo del tipo, pero adems, tal comportamiento debe ser objetivo y concretamente adecuado para producir el resultado y crear un especfico estado de peligro para el bien jurdico tutelado por el tipo del delito hacia el cual se dirige. Por tanto, la autoridad jurisdiccional al decidir sobre la situacin jurdica de un indiciado a quien el representante social le atribuye haber cometido un injusto en grado de tentativa, debe examinar si se dan los anteriores elementos, resolviendo fundada y motivadamente al respecto.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO NOVENO CIRCUITO

Amparo en revisin 130/2000. 8 de diciembre de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Octavio Villarreal Delgado. Secretario: Ricardo Alejandro Gonzlez Salazar.

Vase: Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Volmenes 169-174, Segunda Parte, pgina 154, tesis de rubro: "TENTATIVA PUNIBLE, CONDICIONES DE LA.".

16.

Elementos necesarios para diferenciar una tentativa acabada e inacabada

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151

152 Cuando voluntariamente el autor desiste de su intento, el resistente tiene diversa consideracin segn se trata de Tentativa Inacabada del desistimiento, que implica que el autor deja de actuar, que el autor deja un delito de naturaleza homicida. Por el contrario, cuando se trata de una Tentativa Acabada de desistimiento requiere una actuacin por parte de autor, desde realizar un comportamiento de naturaleza activa para evitar la consumacin. a) Inacabada. Se presenta cuando la ejecucin de la accin tpica se interrumpe en sus comienzos a causa de factores ajenos a la voluntad del agente que le impiden la consumacin de la conducta. En todo caso, los actos iniciados deben ser idneos y deben estar inequvocamente dirigidos a la consumacin. Esta tentativa se conoce tambin como incompleta o interrumpida. En la tentativa inacabada, no se ha realizado toda la actividad necesaria para que sobrevenga el resultado daoso y este no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. b) Acabada. En este supuesto, el agente realiz todo lo que estaba a su alcance para lograr la consumacin, pero no lo logr por causas ajenas a su voluntad. Se le conoce tambin como completa o concluida. La tentativa acabada supone la realizacin de todos los actos necesarios para alcanzar la consumacin. Pero esta no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. Hay supuestos de tentativa acabada donde despus de la actividad del agente, debe esperarse el resultado daoso que puede depender del transcurso del tiempo (en el caso de explosin de una bomba activada por reloj), o de la decisin de otro (en la estafa, despus del ardid, deben esperarse el error y la disposicin patrimonial de la persona objeto del delito). Sin embargo, la lesin o dao no se produce por causas independientes de la voluntad del agente. En estos casos, su decisin libre y espontnea, si no se consuma el hecho, requiere para que sea impune, no solo el cese o el abandono de la actividad, sino tambin de una actividad eficiente para evitar el resultado (desactivar la bomba en el primer ejemplo, o informar del engao para evitar la estafa, en el segundo). Esto se conoce como arrepentimiento activo, distinto del simple desistimiento. En los casos de tentativa acabada, la realizacin de acciones para evitar el resultado, despus de haber realizado todos los actos dirigidos a la consumacin, se conoce como arrepentimiento activo. La comprensin de la diferencia entre ambas clases de tentativa, se facilita con algunos ejemplos: el hurtador que es sorprendido, cuando est metiendo la mano a la bolsa de un transente (tentativa inacabada). El hurtador que logra introducir la mano en la bolsa, sustrae algn dinero, pero es detenido a pocos pasos, ante los gritos de auxilio del ofendido (tentativa acabada). Como ejemplo, vase tambin este caso: un sujeto se acerca a una mujer, quien camina por una va pblica concurrida, con intencin de arrebatarle un maletn ejecutivo que esta porta. Aprovechando un 152
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153 descuido de la mujer, el imputado sujeta el maletn, halndolo fuertemente en varias oportunidades. No obstante, la ofendida lo sujeta; se resiste a cederlo y comienza a dar gritos solicitando ayuda. Debido al forcejeo entre ambos, el maletn cae al suelo, sin embargo, la ofendida logra asirlo de nuevo, evitando que el sujeto se apodere de l. El imputado, entonces, opta por darse a la fuga, y es capturado por oficiales de polica aproximadamente a dos cuadras del sitio del suceso. En defensa de este imputado, se aleg que los hechos no constituan delito, dado el desistimiento activo por parte del asaltante de sustraer el maletn de la ofendida. El Tribunal de Casacin Penal confirm la condenatoria por tentativa de robo simple, considerando que en el caso de estudio, no se apreciaba que hubiera sido espontnea la decisin de abandonar la ejecucin del robo del maletn ejecutivo, mediante arrebato, sino que en realidad, tal decisin se vio determinada por la resistencia emprendida por la vctima, que fue el factor determinante que le impidi al acusado apoderarse ilegtimamente de su maletn. Por estos motivos, deba concluirse que s existi una tentativa, en virtud de que el imputado inici la ejecucin del robo, al tratar de quitarle el maletn a la ofendida, mediante arrebato, es decir, con violencia, con precipitacin y de manera inadvertida para ella, halndoselo en varias oportunidades, aunque esta logr evitar que el encartado se lo sustrajera (dando gritos y llamando la atencin de otros transentes, lo que forz al asaltante a huir), y dio lugar a una tentativa inacabada. Los conceptos de tentativa acabada e inacabada, estn relacionados con la figura del desistimiento que veremos a continuacin. Tentativa desistida Se presenta cuando el agente, a pesar de haber iniciado la ejecucin de la conducta tpica o haberla completado, mediante actos idneos encaminados a la consumacin, de manera voluntaria decide poner fin a su actuar criminoso. En este supuesto, lo determinante es la propia voluntad, como el factor que impide la consumacin. A esta figura se le conoce tambin como desistimiento. Hay desistimiento cuando el agente, pese a haber iniciado la ejecucin de hecho delictivo, en forma libre y espontnea, decide no realizarlo. Requisitos del desistimiento voluntario El abandono del actuar delictivo debe ser definitivo, de carcter voluntario y debe impedir la consumacin. De manera que no habra desistimiento si la persona considera que hizo todo lo necesario para la consumacin (deja de realizar las maniobras abortivas, porque cree que alcanz el resultado). No puede proseguir con la ejecucin (la mujer que va a ser violada huye); el medio empleado no es suficiente; o se trata de algn ardid de la vctima.

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153

154 Tampoco hay desistimiento definitivo, si el agente posterga la ejecucin (el sicario que, al fallar el primer disparo, pospone el asesinato para la semana entrante). No es voluntario el abandono de la accin criminal, si es provocado por el temor que infunden las amenazas de la vctima. Un caso de desistimiento puede ser apreciado en la conducta de quien ata una persona a un artefacto explosivo que no puede quitarse sin estallar, salvo mediante un mecanismo que solo es conocido por el autor, y este interviene, sin ser coaccionado y desactiva el mecanismo. El efecto ms importante del desistimiento, es la impunidad del actuar realizado hasta ese momento (salvo la realizacin del delito remanente). El desistimiento no est regulado de forma expresa en nuestro ordenamiento jurdico vigente. Pero reiteramos, la doctrina lo admite, cuando habindose realizado actos ejecutivos de un delito, este no llega a consumarse por la libre voluntad del autor, es decir, cuando este desiste del plan que haba comenzado a ejecutar. Es importante destacar que el desistimiento no exige que el agente renuncie a su propsito por una causa noble o desinteresada. Es suficiente con que, en forma voluntaria, decida abandonar la empresa delictiva, con independencia de los motivos personales que lo lleven a actuar de esa forma. El presupuesto del desistimiento depender siempre de la inexistencia de condiciones objetivas que impidan o dificulten gravemente la consumacin, sin que la motivacin de la voluntad sea relevante, ni que los errores la pudieran condicionar. Para que haya desistimiento en el caso de la tentativa inacabada, basta con que el autor deje de actuar (desistimiento pasivo). En la tentativa acabada, en donde ya el autor ha realizado todo y la consumacin depende de su no intervencin futura, requiere que se manifieste en trminos de una actividad de evitacin (desistimiento activo). Por ejemplo, si una persona enva una bomba por correo, no desiste de la tentativa con solo declararlo y abstenerse de ulterior actividad, aun cuando el mecanismo haya fallado, pues es necesario que d aviso a la polica o a quien pueda impedir oportunamente su activacin. No es necesario que realice la accin de salvamento en forma personal, pues bien puede valerse de un tercero. Si el resultado igualmente ocurre, habr que considerar si la accin intentada para impedirlo, era segura, y si el resultado se produjo por otras causas. Tngase siempre presente que, aun cuando se haya verificado el desistimiento, siempre subsiste la punibilidad de los delitos ya consumados antes de desistir.

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155 poca: Sptima poca Registro: 234018 Instancia: PRIMERA SALA TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 217-228 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pag. 71

[TA]; 7a. poca; 1a. Sala; S.J.F.; 217-228 Segunda Parte; Pg. 71

TENTATIVA ACABADA, INOPERANCIA DEL DESISTIMIENTO TRATANDOSE DE.

Si el agente ya haba realizado todos los actos necesarios para la consumacin del homicidio, infiriendo al pasivo lesiones idneas para privarlo de la vida, no opera el desistimiento libre y espontneo, porque siendo ste la interrupcin del proceso ejecutivo slo puede tener existencia jurdica cuando no se ha agotado dicho proceso, pues de lo contrario slo puede darse el "arrepentimiento activo" o eficaz, que supone no una simple cesacin de los actos de ejecucin, sino una actividad, desarrollada por el mismo autor, que impide la consumacin del delito, interrumpiendo el curso causal de la accin, evitando as la consumacin del delito. Consecuentemente carece de trascendencia que el acusado dejara de agredir a la vctima cuando sta se encontraba an con vida, porque la conducta desplegada de accionar varias veces su arma de fuego en direccin al cuerpo del ofendido, a corta distancia y apuntando hacia partes vitales del organismo humano, como son las regiones abdominales y ceflica, producindole lesiones que pusieron en peligro la vida, era apta y suficiente para producir el resultado querido y si ste no se consum fue debido a causas ajenas a su voluntad y no como en la especie se pretende, a su arrepentimiento.

PRIMERA SALA

Amparo directo 124/87. Manuel Rodrguez Barajas. 3 de septiembre de 1987. Cinco votos. Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos. Secretario: Juan Wilfrido Gutirrez Cruz.

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156 17. Exponga la consistencia de la Sistemtica de la autora y participacin.

EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA DE LA APORTACIN AL DELITO ESTRIBA EN LA DETERMINACIN DE SI LA CONDUCTA DEL CONCURRENTE LO REALIZA DE MANERA DIRECTA, DE MODO QUE EL HECHO TPICO COMETIDO APAREZCA COMO SU PROPIO HECHO, O SI, POR EL CONTRARIO, SU ACCIN PRODUCE EL DELITO SOLO DE MANERA INDIRECTA, ESTO ES, A TRAVS DE LA CONDUCTA DE UN TERCERO, DE FORMA QUE EL HECHO TPICO APARECER COMO UN HECHO AJENO EN QUE EL CONCURRENTE, DE UNO U OTRO MODO, SE HA LIMITADO A COLABORAR.

EN EL PRIMER CASO ESTAREMOS ANTE UN SUPUESTO DE AUTORA, EN EL SEGUNDO, ANTE UN SUPUESTO DE PARTICIPACIN. LA DISTINCIN ENTRE AUTOR Y PARTCIPE ES UNA DISTINCIN MATERIAL Y ES INDEPENDIENTE DE QUE LA LEY DECIDA CASTIGARLES DEL MISMO MODO O, POR EL CONTRARIO, ESTABLEZCA UNA PENALIDAD DIFERENTE, EN CUALQUIER CASO SUBSISTE EL HECHO DE QUE LA CONDUCTA DEL PARTCIPE SOLAMENTE CONSTITUYE REALIZACIN DEL DELITO A TRAVS Y POR MEDIO DE LA CONDUCTA DEL AUTOR, DE SUERTE QUE EL INJUSTO TPICO NO PUEDE IMPUTARSE AL PARTCIPE SI NO SE IMPUTA PREVIAMENTE AL AUTOR.

Anlisis acerca de las teoras relativas a los conceptos de Autora y Participacin que se presentan en la Dogmtica Jurdico-Penal, as como de la importancia de la diferenciacin de dichos conceptos en la aplicacin del Derecho Penal. Sumario:

Consideraciones

generales

11.a) 1.b)

Aproximacin a las diferentes teoras que pretenden delimitar el concepto de autor Teora Teoras objetivo formal subjetivas

2-

Recapitulacin

perspectivas

156

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157 3Teora objetivo material

4-

El

dominio

del

hecho

Autora-

5-

Coautora

6-

Autora

mediata

Consideraciones

generales

Con la finalidad de revisar la problemtica que plantea la intervencin de varias personas en la realizacin delictiva, la dogmtica jurdico penal diferencia entre autora y participacin. La vastedad de criterios con los cuales se pretende dar solucin a la cuestin planteada representa un obstculo difcil de superar, sin embargo y tal como se ver, el criterio de distincin que predomina en la doctrina adhiere a la consideracin del Dominio del Hecho por la que autor de un delito es quien domina objetiva y subjetivamente la realizacin de ese delito, a tal punto que, sin su intervencin y decisin en el suceso, el mismo no se podra cometer.

Ms all de la coherencia dogmtica que alguna doctrina puede cuestionar lo cierto es que durante ms de dos dcadas las teoras material-objetiva de la autora, han adquirido un importante grado de supremaca, que conforme a lo adelantado resulta dominante en la doctrina jurdico penal contempornea, fundamentalmente en su acepcin moderna, la teora del Dominio del hecho promovida por Claus Roxin.

En cambio el denominado participe, es alguien que favorece, ayuda, induce o coopera en la comisin del delito, cuya realizacin depende de la voluntad de otra persona que es el verdadero autor

1-

Aproximacin

las

teoras

que

pretenden

delimitar

el

concepto

de

autor

La concrecin conceptual de la autora representa sin duda una de las problemticas ms comprometidas de la dogmtica jurdico penal.

Ante todo debo sealar que por la naturaleza y extensin de este trabajo me limitar a examinar
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157

158 determinadas concepciones.

Al respecto y adelantando en parte lo que se pretende con este trabajo, el profesor Doctor Edgardo Alberto Donna ensea que en la concrecin del concepto de autor existe la posibilidad de tomar dos caminos posibles, en efecto o bien se puede considerar autor a todo sujeto que haya cooperado de algn modo en la realizacin del hecho, sin efectuar distincin alguna entre los distintos aportes de los intervinientes concepto unitario de autor-.

O, a contrari diferenciar varias formas de intervencin conforme el grado e importancia material de los aportes realizados, diferenciando la autora de la participacin y atribuyendo al autor el carcter de figura central del suceso.

Para la primera concepcin no existe ninguna diferencia entre los intervinientes del delito de manera tal, que considera autores a todos aquellos actuantes que realizan una contribucin causal a la realizacin del ilcito tpico.

Al respecto afirma Claus Roxin, con cita de Liszt, Del concepto de causa se deriva que cualquiera que, al aportar una condicin al resultado producido, participa de ste, ha causado el resultado; que como todas las condiciones del resultado son equivalentes, no existe diferencia conceptual alguna entre cada uno de los que participan en la produccin del resultado...y prosigue la nica solucin coherente a partir de ah, esto es la renuncia a establecer distintas formas de participacin, que estaba descartada por la diferenciacin plasmada en la ley. El concepto unitario de autor pues, solo era posible mantenerlo como exigencia de lege ferenda.

Como puede observarse la planteo central de esta teora radica, en dejar de lado todo criterio de distincin entre autora y complicidad, por lo que el Juzgador no indaga si el sujeto fue autor o participe del hecho, sino tan solo debe medir la pena conforme la importancia y significacin de cada uno de los intervinientes en el hecho. Especialmente representativa me parece la opinin de Maurach, en el sentido de que esta teora conducira a una considerable extensin de la punibilidad, asimismo consecuencia de esta teora deviene en que la participacin de los extraos en la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos seria punible en razn de que el participe lesiona bienes jurdicos ajenos para l, mientras que segn el principio de accesoriedad, se llegara a la impunidad como consecuencia de la falta del hecho principal.

158

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159 La presencia de nuevas y complejas problemticas en torno a la dogmtica de la autora criminal ha puesto de manifiesto la superacin de la teora del Autor nico, sin embargo no debo dejar de destacar, conforme apunta Schnemann, el hecho de que poco tiempo atrs en el libro homenaje a Lampe -Alemania 2003- Gnter Jakobs, sostuvo un regreso terico al concepto unitario de autora y un concepto extensivo de autor caracterizando la distincin entre autora y participacin como una cuestin relativa a la medicin de la pena. A mi entender, esta sistemtica supone una notable regresin en la dogmtica de la autora.

En este sentido afirma Roxin han de rechazarse todas las teoras que pretendan determinar el concepto de autor con arreglo al merecimiento de pena, la intensidad de la energa criminal o criterios similares

1a.

teora

objetiva

formal

Esta concepcin considera que autor es quien por s mismo realiza total o parcialmente las acciones que describen los tipos penales de la parte especial, por lo que los dems intervinientes en el hecho concurrirn en carcter de participes inductores o cmplices-

Si el delito es pluriactivo el autor ser quien realice aunque sea alguno de los elementos del tipo penal, por lo que el autor dentro de la concepcin en anlisis es quien lesiona, quien estafa, quien hurta, el aporte anterior o simultaneo es apreciado como participacin.

Ahora bien, el apego irrestricto a las legislaciones penales debi jugar un rol de enorme influencia-al menos en el florecer de la teora- a la hora de afirmar que esta concepcin resulta ser la nica que no violenta el tipo legal, ni el significado de las palabras en el lenguaje comn.

De manera tal que sus los defensores afirman como un paradigma irrefutable, que con esta sistemtica, quien realiza la accin principal realiza el delito siempre es autor y nunca cmplice As escribe Bockelmann El que ha realizado en su propia persona el tipo total es autor aunque se halle bajo influencia extraa..... El que derrama sangre con sus propias manos no puede lavarse las manos en la inculpabilidad

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160 Sobre esta premisa y esencialmente, sealando el respeto de la tesis expuesta por el principio de legalidad sus expositores, no sin esfuerzo han tratado de corregir la problemtica que surge respecto de la complicacin al momento de explicar la autora mediata, en otras palabras la principal objecin que puede formulrsele a la teora objetivo-formal resulta de la dificultad en el esclarecimiento de la autora mediata.

El problema lejos de ser terico se presenta en la realidad a tal punto que sus defensores proponen soluciones que pasan desde considerar que, el autor mediato ejecuta la accin tpica hasta quienes reconocen que, si bien es cierto que el autor mediato no ejecuta resulta ser la causa del resultado contrario a la norma., en la doctrina nacional resulta particularmente interesante la posicin de Ricardo Nez quien para superar la problemtica afirma que la denominacin de autor mediato no es correcta en tanto presupone un autor inmediato que no existe, resultando situaciones de autora nica y no de coautora, al final de cuenta volveramos al concepto de autor nico

En referencia a esta tesis y con la claridad conceptual que caracteriza a Roxin, afirma obviamente la teora objetivo forma presenta puntos flacos que impiden hoy asumirla sin modificaciones. El defecto ms claro consiste en su incapacidad para explicar el fenmeno la autora mediata. Muchos partidarios suyos han intentado arrglaselas sin esta figura jurdica y resolver de lege ferenda la penosa laguna de casos merecedores de punicin limitando la accesoriedad. Pero esta va no solo esta cerrada para el principal supuesto de aplicacin, el actuar mediante un instrumento no doloso, por el hecho de que la jurisprudencia hoy exija para la participacin un hecho principal doloso; por esa va se convertira fraudulentamente una manifestacin de genuina autora en forma de participacin; que el tan mentado mdico que a travs de una enfermera no sabedora, haga administrar una inyeccin letal, es genuino autor lo mantiene hoy unnimemente la doctrina no necesitando aqu ms fundamentacin

Con el mismo acierto Roxin, seala las falencias de la teora objetivo formal respecto de la coautora cuando afirma Wegner idea el supuesto en que el varn a y la mujer b han decidido envenenar a c, y en que a mezcla el veneno en la sopa mientras que b despliega todos los atractivos de su oratoria para distraer a c del extrao sabor de la sopa. En su opinin a es autor y b cmplice. Tampoco Beling, en el ejemplo en que a entrega a b un cuchillo que este clava en el corazn dex, al que c est sujetando, tiene reparos en considerar a a y c como meros participes. No obstante estas soluciones dice Roxin no convencen. Cuando en el caso del envenenamiento a y b cooperan en plano de igualdad y sus aportaciones al hecho se complementan de modo que solo juntas 160
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161 pueden producir el resultado, su comportamiento forma con vistas al fin pretendido, una unidad de sentido que no cabe escindir sin arbitrariedad en distintas categoras jurdicas. Precisamente el lenguaje comn tan ensalzado por los partidarios de la teora objetivo formal no titubeara en decir que a y b han matado conjuntamente a c. Otro tanto cabe afirmar del ejemplo de Beling

En definitiva la teora objetivo formal merece aprobacin en cuanto al respeto irrestricto por el principio de legalidad, ubica como la figura central del suceso a aquel que ejecuta por s mismo la accin. Sus defectos, no pueden pese a sus alambicados argumentos explicar la autora mediata y en materia de coautora convierte un proceso unitario en actos que resultan conforme su sistemtica, individuales entre s.

Consecuencia de lo antes expresado, la teora objetivo formal tendra solo capacidad de asimilar la sistemtica de los delitos de propia mano, manifestndose insuficiente en los supuestos en que el autor de propia mano no resulta ser el sujeto que verdaderamente controla el suceso siendo controlado por el hombre de atrs.

De este modo deduzco que, ms que incorrecta es inconclusa resulta una teora que como veremos ms adelante necesita a todas luces de un complemento, en otros trminos requiere ser completada. 1b. Teoras subjetivas

Si bien es cierto que he concentrado mis esfuerzos en el anlisis de la actuacin del autor no debo por la importancia que ha tenido y tiene en la actualidad, dejar de mencionar las denominadas teoras subjetivas.

Esta creacin de Kstlin, divulgada por v. Buri, propone fundamentalmente el siguiente esquema. autor ser quien actu con animus auctoris, en tanto resulta participe quien lo haga con animus socii.

La teora subjetiva representa dira hasta hace muy pocos aos, un pensamiento contundente para explicar la diferencia entre autora y participacin, como afirma Gustavo E. Aboso incluso hasta hoy dicha teora subjetiva permanece vivida en la jurisprudencia de algunos tribunales de primer orden. Y continua el autor, la descalificacin de la postura subjetiva vino de la mano de su aplicacin judicial en dos celebres casos (Badewannenfall y Staschynski) que produjo una crtica demoledora por
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162 parte de la doctrina que condujo a su definivo abandono.

La concreta determinacin de quien acta con animus auctoris y quien lo hace con animus socii, se resuelve con diferente metodologa a travs de la llamada teora del dolo o la denominada teora del inters. Para la primera de ellas mientras el autor concurre con una voluntad autnoma, el participe tiene una voluntad dependiente de la del autor, en otras palabras el participe quiere la produccin del resultado, solo en el caso de que el autor tambin lo quiera, es decir que si el autor no lo quiere tampoco l, as las cosas la decisin respecto a la produccin o no-produccin del resultado resulta del criterio del autor.

La denominada teora del inters, defendida por Feuerbach y Henke considera que interviene con animus auctoris quien tiene en el hecho un inters propio, en tanto acta con animus socii quien acta en inters ajeno al respecto escribe Donnala consecuencia prctica fundamental de esta teora reside en que la realizacin formal de la accin no es esencial para determinar la autora: el que realiza de propia mano la accin tpica, no obstante puede ser solamente un cmplice o colaborador si no se da en l, el elemento subjetivo que caracteriza la autora.

Anlisis crtico acerca de las violaciones de los derechos humanos en las crceles de Argentina y, en general, de Amrica Latina -el hacinamiento, los detenidos bajo la figura de prisin preventiva, sin sentencia firme, entre otros temas-, donde se infringe de forma permanente los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las garantas constitucionales bsicas. Comentarios acerca de un Fallo Judicial Argentino relativo a un recurso de amparo a travs del cual se pidi respeto a los tratados internacionales, sobre las condiciones mnimas de detencin, y el otorgamiento de los beneficios de la excarcelacin para los detenidos sin sentencia firme. Las crceles de Amrica Latina gozan de un alto prestigio en el canon de las violaciones de los derechos humanos del siglo XX. La regin cuenta con instituciones penitenciarias vetustas, superpobladas y con carencia de las ms mnimas reglas de tratamiento de reclusos. Esta realidad de todo el continente tiene pases que superan el hacinamiento de detenidos, y la mayora de ellos se encuentran detenidos por prisin preventiva, sin sentencia firme que revoque su inocencia presumida constitucionalmente.

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163 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina resolvi el 4 de mayo de 2005 un recurso de amparo correctivo y colectivo pedido por una organizacin no gubernamental argentina de defensa de derechos humanos donde se peda el respeto de tratados internacionales sobre las condiciones mnimas de detencin y el otorgamiento de los beneficios de la excarcelacin para los detenidos sin sentencia firme.

La sentencia de la Corte Suprema, que cuenta con la inocultable pluma de su miembro ms destacado, el penalista Eugenio Ral Zaffaroni, remarca el esquema normativo en que se mueve el legislador argentino cuando dicta normas de procedimiento penal: el artculo 18 de la Constitucin Nacional de la Repblica Argentina prescribe que las crceles deben ser sanas y limpias, no para castigo sino para seguridad de los reos, que segn Zaffaroni es tomado de Lardizbal, y el artculo 75 inciso 22 que da jerarqua constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos que ha suscripto la Repblica Argentina. Se reconoce, adems, que si bien todo sometimiento a una persona a una institucin totalizadora como la prisin tiene un contenido intrnseco aflictivo, esta prohibida toda forma de agravamiento de las condiciones de detencin.

El fallo de nuestro mximo Tribunal llega a definir a la prisin como un establecimiento en el que hay un fino equilibrio entre presos y personal, y la superpoblacin provoca descontrol y violencia llevando ese equilibrio siempre precario al lmite de la fragilidad.

Se reconoce en el texto del fallo que la Repblica Argentina tuvo un papel protagnico en el establecimiento de las Reglas Mnimas para el tratamiento de reclusos, en el Primer Congreso de Naciones Unidas para la Prevencin del delito y el tratamiento del delincuente, de Ginebra, en 1955, aprobadas por el Consejo Econmico y Social en su resolucin 663 C31 7 57 y complementada en la 2076 del 13 de mayo de 1977. El pas est obligado adems por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que despus de la reforma constitucional de 1994 tiene jerarqua constitucional: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece en el art. XXV que "todo individuo tiene tambin un tratamiento humano durante la privacin de su libertad"; el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos indica que "toda persona privada de la libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano"; frmula sta que recepta de modo similar el art. 5 inc. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Las Reglas Mnimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas se han convertido, DOCTORADO EN DERECHO / CUARTO SEMESTRE / DDE17 TEORA DEL DELITO

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164 explica la inequvoca pluma de Ral Zaffaroni- por va del art. 18 de la Constitucin Nacional, en el estndar internacional respecto de personas privadas de libertad. No cabe duda de que hay un marco normativo, no slo nacional sino tambin internacional que, de confirmarse y continuarse la situacin planteada, estara claramente violado en la Provincia de Buenos Aires.

Diecinueve de los veinticinco pases con sobrepoblacin carcelaria de Amrica Latina se encuentran con hacinamiento crtico, que es producido por una densidad carcelaria superior al 120%. En algunos casos, se dan porcentajes mayores a la media nacional en lugares especficos donde el hacinamiento alcanza ribetes apocalpticos. En el caso Argentino, la provincia de Mendoza tiene el oscuro rcord de superpoblacin carcelaria, sumado al ms alto ndice de mortandad dentro de los muros de una prisin. La Comisin Americana de DD HH est actualmente investigando el desempeo del Gobierno Nacional en el control de la legalidad del cumplimiento de las penas privativas de libertad, como instancia suprema desde donde debe vigilarse que la ejecucin de las penas y el cumplimiento irrestricto de la Ley Nacional 24.660 (Ley Nacional de Ejecucin Penitenciaria) no tienen grandes fisuras. La Comisin no puede condenar a Estados Provinciales, por ello es que se investiga al Estado Nacional y se lo hace responsable de las graves irregularidades en el cumplimiento de tratados internacionales en materia de Derechos Humanos.

La historia penitenciaria de la Repblica Argentina tiene en su haber algunas cuestiones sobre establecimientos altamente deficitarios en materia de derechos humanos bsicos. Recordemos la famosa Penitenciara Nacional de la calle Las Heras de Buenos Aires, de la que Borges nos recordaba su frente amarillo que dominaba arrabal y distancia, y la Penitenciara Federal de Ushuaia (cerrada a mediados del siglo XX) donde eran recluidos los internos ms peligrosos de las otras penitenciaras federales y aquellos que caan en la maquinaria punitiva por cuestiones polticas. Pero as como histricamente recordamos casos de manifestaciones groseras del poder punitivo en la Repblica Argentina tambin hay ejemplos histricos de modelos de contencin a ese omnmodo poder represor: el Prof. Pettinato bajo cuya direccin cay el ltimo reducto del peronismo ms feroz de la Crcel de fin del mundo, de Ushuaia. En nuestro pas tuvo cuna una de las posturas doctrinarias ms revolucionarias de finales del siglo XX: el minimalismo penal en versin del Prof. Eugenio Ral Zaffaroni. El zaffaronismo ms puro es fruto de la ltima versin de su tratado en donde da forma a la teora agnstica de la pena o negativa, porque abdica de toda pretensin positiva en la fundamentacin de la pena. Zaffaroni ensea que frente a un dato de la realidad tan alarmante e incontrastable como la vvida experiencia del poder punitivo en toda la regin latinoamericana, no nos 164
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165 queda mrgen para legitimar la pena y por ende al derecho penal, sino que hay que evitar toda pretensin legitimante y limitarse a reconocer a la pena como un hecho de la realidad, como un hecho de poder que est frente a nosotros y no podemos negarla. Legitimarla, sera para Zaffaroni, inmoral y funcional al ms crudo poder punitivo. De esta manera se considera que el penalista que adscribe a una teora agnstica o negativa cumple una funcin tan importante como la Cruz Roja en tiempos de guerra.

Se puede observar, que la postura de Ral Zaffaroni podra sumarse a la que unos aos antes haba esbozado el Profesor italiano Luigi Ferrajoli titulada mininalismo penal, que atacaba las pretensiones de un derecho penal moderno que buscaba su amplia expansin a mbitos en los cuales antes rein la composicin privada o el derecho privado. Los ataques al expansionismo penal provinieron principalmente de los pases occidentales europeos que haban cicatrizado largos aos de fascismo como Italia o Alemania. Por ello, decir que de un pas austral ajeno en apariencia al escenario vivido por estos pueblos de posguerra surge un pensador cuya teora reedita los planteos bsicos de aquella escuela doctrinaria, y que adems sirve de motorizador a muchos pensadores de las ciencias penales de los pases centrales para servir de contencin al desbordamiento de un inmoral poder punitivo que se alimenta de la profunda desigualdad social producida por la inmigracin compulsiva y masiva de asociales (latinoamericanos, africanos y sudasiticos) en costas europeas. As entendido, el poder punitivo del primer mundo sera una tcnica de reproduccin de una sociedad determinada, y las tentativas de contencin de ese poder punitivo las formas de mantener el Estado de Derecho en sus lmites constitucionales y morales.

As visto, el abolicionismo como corriente teortica colectiva donde agrupamos a los criminlogos noruegos (Nils Christie, Thomas Mathiesen y Louk Hulsman) y a los penalistas provenientes del marxismo francs, no slo estara orientado a la abolicin de toda forma punitiva en las sociedades contemporneas, sino que en muchos casos se conformara con la abrogacin de sus manifestaciones ms degradantes: la prisin, la punicin excesiva de delitos culposos, y propiciara de manera ms inmediata la instauracin de formas no coactivas ni estereotipadas de solucin de conflictos supraindividuales, como la composicin privada o la aplicacin de penas pecuniarias en lugar de las privativas de la libertad. Confundir abolicionismo con anarquismo es no slo una simplificacin absurda de la temtica, sino adems un desconocimiento de los planteos bsicos del problema abolicionista. Una gran rama del abolicionismo moderado, que Ferrajoli llama minimalismo, pondera en primer lugar la nocividad palmaria del sistema penal que no necesita planteos utpicos de abolicin de un sistema
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166 completo que tard doscientos aos en instaurarse completamente, sino solucin inmediata a heridas que sangran todava. Destronar la prisin preventiva como consecuencia directa de la comisin de determinados ilcitos es uno de los planteos ms claros de lo que venimos explicando. En Amrica Latina las crceles de la regin estn superpobladas de detenidos en forma provisoria y a ttulo de medida cautelar, y conviviendo con condenados con sentencia firme, violando as las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos de las Nacionales Unidas, y toda previsin constitucional de cualquier pas del continente. En el caso Argentino est probado (en los fundamentos del fallo comentado) el hacinamiento crtico de las penitenciaras federales y provinciales son causa de las leyes procesales que son proclives a la negacin sistemtica del beneficio de la excarcelacin y la eximisin de prisin.

El voto del Dr. Zaffaroni del fallo de marras habla de una necesidad de concordancia debida entre los cdigos procesales penales estatales y su par federal. Es decir, el marco de garantas que fija el CPPN no puede ser menoscabado por las legislaciones comn quienes se hayan obligadas a respetarlo como piso bsico de garantas procesales. Marco de garantas que puede ser superado, pero no menoscabado. Los Cdigos Procesales Penales de las provincias pueden ser ms garantistas que el cdigo federal, pero nunca menos. Esta postura combatida por aquellos que pregonan los localismos como banderas de un malentendido federalismo ha logrado unificar la jurisprudencia de la Cmara de Casacin Federal en materia excarcelatoria.

Conclusiones. Primera: Las teoras unitarias no han sido aceptadas debido a la superacin de las teoras que se basan en el dogma causal. Adems, no es adecuado considerar autores a quienes realizan solamente aportaciones al hecho del que no son relevantes. Segunda: El problema del concepto extensivo de autor, consistente en dejar impune la autora

mediata, y por ello, resulta inadecuado. Tercera: Dentro de las teoras restrictivas, la teora objetivo-formal no explica satisfactoriamente la autora mediata e igual sucede con la coautora. Cuarta: La teora del dominio del hecho distingue tres tipos de autora: autora directa, autora mediata y coautora. Quinta: Desde nuestra perspectiva, es

partcipe aquel que contribuye a la realizacin del hecho de otro. 166


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167 Sexta: Hemos observado, ya desde diferentes puntos de vista, que la diferencia entre autora y

participacin, viene argumentada a partir del concepto restrictivo de autor, concepto que a su vez ha dado paso a la formulacin de la teora del dominio del hecho, misma teora que por cierto se presenta mayoritariamente aceptada por la doctrina; sin embargo, en atencin a que el concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autora ah cuando el activo del delito ha cometido la realizacin propia del tipo penal, en ese caso, se estara admitiendo de modo implcito que la participacin -a la inversaconsistira en la no ejecucin propia del hecho tpico, y, tratndose particularmente de la coautora, sta debera exigir que cada coautor, por separado, cumpliera con la realizacin tpica del hecho, aspecto este ltimo que desde luego no aceptamos. Otro inconveniente que tenemos para el concepto restrictivo de autor es el difcil tratamiento de la tentativa, pues, de ser consecuentes con el concepto restrictivo, y reconociendo que la tentativa no colma por entero la descripcin tpica, entonces, y por lo tanto no se podra hablar coherentemente del autor tentado, por no haberse integrado en modo completo a la realizacin del tipo, precisamente. Sptima: Tocante a la teora del dominio del hecho, y particularmente atendiendo al dominio funcional, es decir, a la coautora, criticamos que el coautor se defina como tal en virtud del aporte alcanzado dentro de fase ejecutora del delito. Ello es as porque compartimos el criterio en el sentido de que en la coautora no hay un hecho propio de cada interviniente, sino que ms bien persiste un hecho conjunto de los intervinientes. Octava: Debemos ser conscientes de las dificultades prcticas que trae consigo la lnea que divide entre autora y participacin, ya que si -como mayoritariamente se sostiene- la frontera entre autora y participacin depende de la cuestin acerca de quin tenga el dominio del hecho, entonces cabe reflexionar si en los casos de participacin (en que no se tiene propiamente el dominio del hecho) el instigador, cooperador necesario, o bien el cmplice, (que en todos los casos actan de manera dolosa), deben responder por el abuso que el autor haga respeto del aporte de los partcipes; nuestra postura al respecto, niega tal posibilidad, a excepcin de cuando se demuestre que el partcipe tena cierto dominio potencial del hecho. Novena: En cuanto al principio de accesoriedad limitada, para que la conducta del partcipe pueda ser punible, sostenemos que debe existir, por parte del autor, un injusto tpico y antijurdico, pero no necesariamente culposo, requirindose en todo caso que el autor haya dado comienzo a su actuar delictivo, ocupando en ello el aporte del partcipe. Dcima: Por lo que respecta a los delitos culposos, stos no distinguen entre autor y partcipe: slo existe autora. Sobre este punto no profundizo, por el momento, pero considero que no existe

impedimento para que existan autora y participacin en los delitos culposos.


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18. a)

Ejemplifique y fundamente cada una de las siguientes modalidades

Autora

Autora f.

1 Calidad de autor de una obra artstica o cientfica. 2 Empleo de autor en las antiguas compaas de teatro.

I. En lo criminal, autor, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, que en este caso sigue lo establecido por el cdigo penal espaol, es la persona que comete el delito, o fuerza o induce directamente a otras a ejecutarlo, o coopera a la ejecucin por un acto sin el cual no se habra ejecutado. Cuando en la realizacin de un hecho delictivo hay una concurrencia de varias personas, cabe distinguir siempre entre las que son autores y otras que participan en el mismo, pero que no son autores. A esa concurrencia de personas en el delito se la llama 'participacin criminal' (lato sensu), que abarca a quienes son autores y a quienes con cmplices e instigadores o inductores (participacin stricto sensu), que dan origen a las formas de: autora, complicidad e instigacin, respectivamente. El problema de la concurrencia de personas no es propio del derecho penal, sino de cualquier hacer cotidiano. As, con frecuencia se dice que Fulano es autor de tal cosa, que Mengano es autor de tal otra, que Perengano cooper con Fulano en tal cosa y que Fulano indujo a Mengano a hacer tal otra. Los conceptos de autor, cmplice e instigador, por tanto, son tomados de la vida cotidiana de la realidad. El concepto de autor en una conducta de escribir una carta amorosa no se distingue fundamentalmente del concepto de autor en una conducta de escribir una carta injuriosa. Conviene, pues, distinguir quines intervienen como autores y quines como participes en la realizacin de un determinado hecho, en este caso de un hecho delictivo.

II. Son diversos los criterios que se han desarrollado en la doctrina penal al respecto. Hay opiniones en el sentido de negar toda importancia a la distincin entre autores y partcipes, pues consideran a todos autores; parten del criterio de la causalidad y sostienen la teora del 'autor nico', al considerar autores 168
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169 a todos los que de alguna manera concurren en el delito, pero que son rechazadas por la mayora de la doctrina actual; el rechazo se plantea tanto desde el punto de vista poltico-criminal como desde el dogmtico: es un criterio que, adems de ampliar el mbito del injusto y de la culpabilidad, conduce a ciertas injusticias, en virtud de tratar igual a todos, no obstante que no todos tuvieron la misma intervencin; por otra parte, choca con los diversos conceptos y contenidos conceptuales de la estructura dogmtica del delito. Ms aceptacin tiene la concepcin 'diferenciadora' de autor, conforme a la cual, tanto en la ley como en la jurisprudencia y en la doctrina, deben hacerse las distinciones de todas aquellas personas que intervienen en la realizacin del hecho, tomando en consideracin la forma y el alcance de su intervencin, algunos siguiendo una direccin puramente objetiva, otros una puramente subjetiva y otros que abarcan ambos aspectos. De acuerdo con esto, se distinguirn los que realmente son autores de los que slo son partcipes. En los criterios diferenciadores, a su vez, se encontrar un concepto amplio o extensivo de autor y un concepto restringido; el primero es ms propio de los criterios extremos (objetivos o subjetivos). Un primer criterio eminentemente objetivo es el 'formal-objetivo', que parte de la consideracin de la accin descrita en el tipo para determinar quin es autor y, conforme a l, autor, es el que realiza o ejecuta la accin descrita en el tipo, y cmplice el que, o bien slo prepara, o bien ayuda en el momento de la realizacin del delito sin llevar a cabo un acto ejecutivo. Este criterio encuentra una primera crtica frente al problema de la llamada 'autora mediata', en aquellos casos en que el tipo requiere que el sujeto ejecute 'en persona' la accin descrita; adems, porque en tratndose de la coautora slo abarca a aquellos que, por lo menos, realizan una parte del tipo. Ante las objeciones a la teora formal, se elabor otra como correctivo que es la teora 'material-objetiva', que se orient hacia la causalidad; segn ella, el autor es la causa, el cmplice, la condicin del resultado tpico (Feuerbach, Finger, Bar, Binding, etc.). El punto de partida de esta teora lo constituyen, por lo general, las doctrinas individualizantes de la causalidad, que estiman que, entre las distintas fuerzas que han contribuido al resultado, se puede distinguir entre causa y condiciones; pero, al aplicar criterios de las ciencias naturales, la postura resulta inadmisible; adems, cuando se hace valer la teora de la equivalencia de las condiciones esa distincin ya no es posible, cayendo a un concepto extensivo de autor. Ante el fracaso de este criterio, surge otro, ahora puramente subjetivo, para encontrar dicha distincin, y que, al explicar sin contradicciones el problema de la autora mediata, tuvo gran aceptacin en la jurisprudencia alemana. Esta nueva concepcin parte de la teora causal de la condicin, y, en base a ella, niega toda distincin objetiva entre la actividad del autor y la del cmplice; que la distincin ha de hallarse en el terreno subjetivo, en la actitud interna de los intervinientes. Segn ella, autor es el que acta con animus autoris y quiere el hecho como propio, y partcipe el que acta
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170 con animus socii y quiere el hecho como de otro; pero, para saber cundo se quiere el hecho como propio, se echa mano de un correctivo, el criterio del inters, de donde el autor es el que tiene inters en el hecho y partcipe el que no lo tiene. Por las consecuencias a que conduce la aplicacin de este criterio, resulta insostenible. Con el desarrollo de la dogmtica jurdico-penal, sobre todo a partir de la aparicin de la teora de la accin finalista, surge tambin una propia concepcin para delimitar autora y participacin stricto sensu; tal es el criterio final objetivo o del dominio del hecho, conforme al cual autor es el que tiene el dominio del hecho, es decir, de la conducta descrita en el tipo, y partcipe el que determina dolosamente a otro (autor) a la comisin de un injusto doloso (instigador) o le presta ayuda o auxilio en la comisin del injusto doloso (cmplice), pero que no tiene el dominio del hecho. El dominio del hecho lo tiene quien retiene en sus manos el curso, el 'si' y el 'como' del hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su respecto (Zaffaroni, Manual, p. 496). La teora del dominio del hecho, que se funda tanto en aspectos objetivos como subjetivos, viene a subsanar en gran medida los problemas que no resuelven los criterios anteriores y est acorde a los avances ms recientes de la ciencia jurdico-penal. Pero se trata de un criterio que se plantea fundamentalmente en el mbito de los delitos dolosos, ya que es en ellos donde se presenta el problema de delimitacin entre autores y participes. Para ser autor, en la generalidad de los casos se requerir esta caracterstica: tener el dominio del hecho; pero hay tipos penales que, adems, exigen ciertas calidades para ser autor, en tales casos tendr que darse dicha calidad, como ser 'funcionario', por ejemplo, o que en el sujeto tenga que concurrir un especial elemento subjetivo diverso al dolo (nimo, propsito, etc.), en cuyo caso tambin debe darse. En tratndose de los delitos cultosos no se plantea el problema de delimitacin, porque no interesa saber quin tiene el dominio del hecho y quin no lo tiene; en los delitos culposos, de acuerdo con esta postura, slo hay autores o coautores. Autor en un delito culposo, es aquel que produce un resultado tpico mediante la realizacin de una conducta violatoria de un deber de cuidado. La autora, sobre todo en el sentido de la teora final objetiva, puede revestir diversas 'formas' a saber: la autora directa, la autora mediata y la coautora. Es decir, en la realizacin de la conducta tpica, sta puede llevarse a cabo en forma personal y directa por el sujeto que tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho; pero tambin puede suceder que ste la haga valindose de alguien, que no comete injusto sino que acta como mero instrumento, o bien hacerla conjuntamente con otros que tambin tienen el dominio del hecho, es decir, que tambin son autores. Respecto del 'autor directo', segn lo anterior, no hay ya mayor problema: es aquel que tiene el poder de direccin sobre la configuracin del hecho, y es a quien en principio se refieren las reflexiones: 'al que', 'el que', 'a los que', 'a todo el que', etc., utilizadas en los diversos tipos penales de la parte 170
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171 especial del Cdigo Penal, ya que no hay injusto sin autor. El 'autor mediato' es el que para la realizacin del injusto se vale de otra persona que acta como mero instrumento, ya sea porque acta sin dolo, atpicamente o justificadamente, o incluso inculpablemente. En relacin a los casos de inculpabilidad, la solucin doctrinaria vara para los efectos de determinar si hay autora mediata o instigacin. El 'coautor' es aquel que, teniendo las calidades de autor, posee el codominio del hecho; es decir, en la coautora cada uno de los que llevan a cabo el hecho tpico conjuntamente son 'autores'.

III. En el derecho penal mexicano, el CP se refiere al problema de la concurrencia de personas en la realizacin de un delito en el a. 13. En su fr. II se recoge el concepto de autor al hablarse de 'los que realicen (el delito) por s', mencin innecesaria segn algunos, pues el autor est obviamente aludido en cada tipo de la parte especial. La jurisprudencia mexicanas as como la doctrina, es bastante imprecisa a este respecto, lo que en mucho obedece a la imprecisin u oscuridad de la ley. Un avance legislativo muy considerable en esta materia, se manifiesta en el Cdigo Penal del Estado de Guanajuato (1977), que en su a. 20 define lo que es autor en sentido estricto. Algo semejante se muestra tambin en el Cdigo Penal para el Estado de Veracruz de 1980 (a. 28) y en el nuevo Cdigo Fiscal de la Federacin de 1982 (a. 95).

poca: Quinta poca Registro: 300 904 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CI Materia(s): Penal Tesis: Pg. 2872

AUTORIA INTELECTUAL (LEGISLACIONES DEL DISTRITO FEDERAL Y PUEBLA).

Si no est demostrado que los acusados hayan concebido o investigado el delito que se les atribuye, debe decirse que la simple idea no es objeto de persecucin jurdica, mientras no alcance la forma
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172 consumada o el delito imperfecto; que la concepcin sancionada por el artculo 13 del Cdigo de Defensa Social del Estado de Puebla semejante al 13 del Cdigo Penal del Distrito Federal, debe entenderse en el sentido de que la actividad del sujeto sea la causa determinante del delito que se ejecuta; que aun concertado un delito y preparado, queda en la esfera de la tentativa, si otra persona ajena a ese proceder, lo consuma por s, por propia resolucin; y es necesario demostrar que los acusados no slo haban alimentado y exteriorizado la idea criminal, sino que haban buscado quien la ejecutara en su nombre, y que, el que hubiera aceptado la comisin, lo hiciera por el concierto tenido con aqullos. Slo con esas demostraciones, la autora intelectual estara fundada en ley; y cabe decir que aceptando que dichos acusados se encontraban con el autor material el da de los hechos y que uno de ellos seal con la mano a la ofendida, esto no puede constituir prueba inequvoca e irrefutable, como requiere la ley, de su responsabilidad en el delito. Ese movimiento corporal es lcito, no es principio de ejecucin de delito; ni delito; ni concepcin de delito; ni cooperacin; ni participacin posterior como grado, ni investigacin, nicas formas de responsabilidad previstas por el artculo citado; y si el autor material acepta toda su responsabilidad en una confesin que rene los requisitos legales, tiene que concluirse que la sentencia reclamada, y por consecuencia su ejecucin, son violatorias de garantas, al condenarse a los acusados quejosos como autores intelectuales del delito.

Amparo penal directo 4679/49. Pisen Carrillo Carmen y coag. 30 de septiembre de 1949. Unanimidad de cinco votos. La publicacin no menciona el nombre del ponente. poca: Sexta poca Registro: 259 522 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, LXXXV Materia(s): Penal Tesis: Pg. 20

TENTATIVA DE HOMICIDIO. AUTORIA INTELECTUAL.

Si el inculpado convino con otros individuos entregarles a stos determinada cantidad de dinero por cometer el delito de homicidio, realizando los autores materiales actos encaminados a la produccin 172
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173 del resultado, que tuvieron que suspender por causa ajena a su voluntad, ya que la presunta vctima les apunt con arma, obligndolos a desistir, es indudable que aqul coparticip en la tentativa acabada de homicidio, como autor intelectual, y por ende, su conducta es punible.

Amparo directo 2828/63. Cndido Santos Canseco. 8 de julio de 1964. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Agustn Mercado Alarcn. poca: Sptima poca Registro: 236 836 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 23 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 13

AUTORIA INTELECTUAL (LEGISLACION DEL ESTADO DE JALISCO).

Es violatoria de garantas la sentencia que califique al autor de un resultado tpico, como genrico intelectual y, por tanto, exista aplicacin inexacta del artculo 10 del Cdigo Penal del Estado de Jalisco, en razn de que la autora intelectual debe ser especfica, siendo necesario que por los datos que arroje el sumario, se acredite plenamente tanto el nexo de causalidad inexistente entre la conducta ilcita que se impute al autor intelectual y el resultado daoso producido, como el lazo de unin con los diversos delincuentes en su actividad externa y su propsito para la comisin del delito.

Amparo directo 1030/70. Rubn Uribe Meza. 25 de noviembre de 1970. Mayora de tres votos. Disidente: Ernesto Aguilar Alvarez. Ponente: Abel Huitrn y A. Secretario: Jos Jimnez Gregg.

Nota: En el Informe de 1970, la tesis aparece bajo el rubro "AUTORIA INTELECTUAL.". poca: Sptima poca Registro: 236 333 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada
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174 Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 47 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 14

AUTORIA INTELECTUAL, TENTATIVA EN CASO DE.

La autora intelectual debe entenderse como la disposicin anmica del instigador o inductor en cuanto que resulta eficiente para la produccin del delito mediante la participacin del coautor que ejercita materialmente el mandato criminal que hace innecesario para su reprochabilidad penal que se agote necesariamente el acto, pues de acuerdo al criterio sustentado por esta Sala, cabe legalmente afirmarse que en las figuras delictivas que admiten calificativas, la tentativa puede ser tambin calificada por tratarse de un acto de ejecucin inacabado.

Amparo directo 3514/72. Encarnacin Morn Rochn. 24 de noviembre de 1972. Cinco votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez. poca: Sptima poca Registro: 236 332 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 47 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 14

AUTORIA INTELECTUAL, IGNORANCIA DEL AGENTE COMPATIBLE CON LA.

Es ineficaz que aduzca el acusado de autora intelectual o induccin que su grado de participacin intelectual no encaja en los hechos por tratarse de una persona de notoria ignorancia, pues a ms de que la ignorancia no es causa excluyente de responsabilidad penal, la autora intelectual tampoco 174
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175 repugna con el estado inferior de cultura del agente.

Amparo directo 3514/72. Encarnacin Morn Rochn. 24 de noviembre de 1972. Cinco votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez. poca: Sptima poca Registro: 236 209 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 52 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 15

AUTORIA INTELECTUAL.

La palabra "chinga", dentro del lenguaje popular y significacin general que se le da, implica la idea de causar un dao o perjuicio corporal o de cualquier naturaleza a una persona, entre los que se incluye, naturalmente, la idea de que el dao puede inclusive llegar hasta la muerte de la persona. De tal suerte, la orden del instigador dada al ejecutor material, de dar una "chinga" a la vctima, no deja lugar a dudas acerca de que el instigador tuvo la idea premeditada de privar de la vida a la vctima y de que para ello se vali de su coacusado para realizar dicho propsito, lo que lo hace copartcipe de hecho punible.

Amparo directo 5895/72. Mara Francisca Romero. 27 de abril de 1973. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez. poca: Sptima poca Registro: 236 083 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 57 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis:
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176 Pg. 27

FLAGRANCIA. NO ES REQUISITO DE LA AUTORIA.

La ley no exige la circunstancia consistente en que para poder demostrar la responsabilidad de un sujeto activo, se le sorprenda ineludiblemente en el momento de la comisin de un delito, ya que el artculo 13 del Cdigo Penal Federal sanciona por igual tanto al que materialmente consuma el delito, como el que interviene, prepara o concibe determinado ilcito.

Amparo directo 2517/73. Santiago Flores Vicencio. 24 de septiembre de 1973. Mayora de tres votos. Disidente: Abel Huitrn y Aguado. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez. poca: Sptima poca Registro: 235 029 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 109-114 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 15

AUTORIA INTELECTUAL, INEXISTENCIA DE LA, POR FALTA DE PRUEBA DE LA AUTORIA MATERIAL.

Tcnicamente, no puede tenerse por comprobada la autora intelectual de un delito, si no aparece demostrada la autora material. Cuando no existe vinculacin por medio de prueba plena entre los hechos de la ejecucin del homicidio, la determinacin del autor material y datos precisos de sealamiento de un autor intelectual, no puede tenerse por demostrada esa autora por el delito. Es infundada la sentencia que condena al inculpado como autor intelectual, si no se demostr la identidad del autor material.

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177 Amparo directo 4732/77. Isaac Ochoa Cid. 16 de junio de 1978. Cinco votos. Ponente: Fernando Castellanos Tena. Secretario: Andrs Flores Hernndez.

Nota: En el Informe de 1978, la tesis aparece bajo el rubro "AUTORIA INTELECTUAL, INEXISTENCIA DE LA.". poca: Sptima poca Registro: 234 736 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 139-144 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 91

INDUCCION O INSTIGACION AL DELITO. NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD INTEGRANTE DE ESA FORMA DE AUTORIA INTELECTUAL.

La induccin o instigacin a la comisin de un delito, forma de autora intelectual, precisa una actividad desplegada por el autor sobre el instigado, encaminada a determinar a ste a la ejecucin de un cierto hecho delictuoso, excluyndose por tanto la mera proposicin, pues el instigar o inducir requiere de una actividad de tipo intelectual que lleve como finalidad el convencer y mover la voluntad ajena plegndola a la del propio inductor o instigador, para que el autor material lo ejecute en beneficio de aqul.

Amparo directo 1143/79. Olga Viveros Uribe. 29 de agosto de 1980. Cinco votos. Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos. Secretario: Francisco Arroyo Alva.

Nota: En el Informe de 1980, la tesis aparece bajo el rubro "INDUCCION O INSTIGACION AL DELITO. EN QUE CONSISTE LA ACTIVIDAD INTEGRANTE DE ESA FORMA DE AUTORIA INTELECTUAL.". poca: Sptima poca Registro: 234 492 Instancia: Primera Sala
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178 TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 157-162 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 16

AUTORIA INTELECTUAL POR INDUCCION, INEXISTENCIA DE LA.

La induccin o instigacin a la comisin de un delito en su forma de autora intelectual, es una conducta que slo adquiere existencia mediante el nexo psquico causal que relaciona al inductor con el inducido, en cuyo nexo yace, por parte del inductor, la intencin finalstica de determinar al inducido a cometer un delito y la captacin por parte de ste de dicha induccin, excluyndose por tanto la mera proposicin, el consejo o una invitacin, pues la accin instigante del inductor debe mover el nimo del inducido, impulsndolo a la comisin del hecho y as, con plena conciencia de su accin, cometer el delito a que ha sido instigado, pero en manera alguna debe considerarse que proponer un delito es ya lisa y llanamente una conducta tpica. La sola circunstancia de que la acusada hubiese expresado un propsito, no es base suficiente para sancionarla por homicidio, pues, como ya se indic, ello llevara a olvidar que los actos del instigador han de ser perfectamente esclarecidos, esto es, que con su proceder determin a otro, a la comisin de un delito.

Amparo directo 7141/81. Crescenciana Guerrero Rojas y coagraviado. 3 de mayo de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. Secretario: Fernando Hernndez Reyes. poca: Sptima poca Registro: 234 323 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 175-180 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 119 178
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RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA Y AUTORIA MATERIAL. SENTENCIA INCONGRUENTE.

Existe una notoria contradiccin en la sentencia si establece que uno de los coacusados responde como autor material del delito de homicidio simple intencional, y que el otro coacusado, por el mismo resultado, es responsable a virtud de complicidad correspectiva, ya que tratndose del mismo ilcito, todos los intervinientes merecen el juzgamiento bajo el mismo instituto jurdico.

Amparo directo 8138/82. Gilberto Ibarra Avila. 10 de agosto de 1983. Cinco votos. Ponente: Luis Fernndez Doblado. poca: Sptima poca Registro: 234 304 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 175-180 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 71

INDUCCION Y AUTORIA, FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE LA.

El tribunal de alzada no debi condenar al inculpado por lo que toca a los delitos de violacin tumultuaria y privacin ilegal de la libertad, si la induccin slo se limit a que los coacusados golpearan y robaran al ofendido, sin que la ejecucin de aquellos ilcitos quedara comprendida dentro de las instrucciones dadas a los autores, quienes, motu proprio, los cometieran. Adems, independientemente de la falta de correspondencia entre el contenido de la induccin y lo realizado por los inducidos, los delitos indicados no le debieron ser atribuidos al inculpado habida cuenta que su ejecucin no estuvo necesariamente vinculada -como medio obligado o como consecuencia ordinariacon la comisin de los delitos motivo de la induccin.

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180 Amparo directo 8792/82. Martn Delgado Gmez y Jos Isabel Fernndez Fernndez. 3 de noviembre de 1983. Cinco votos. Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos. Secretario: Toms Hernndez Franco.

Nota: En el Informe de 1982, la tesis aparece bajo el rubro "DESERCION, PROCEDENCIA DE LA AMONESTACION EN EL DELITO DE.". poca: Sptima poca Registro: 234 219 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 181-186 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 14

AUTORIA E INDUCCION, FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE LA.

Superados los tiempos de la responsabilidad objetiva, apoyada nicamente en el vnculo causal, en el actual derecho penal rige el principio de la culpabilidad; por tanto, el sujeto responde solamente de las consecuencias de su actuar, en cuanto quedaron abarcadas por su inteligencia y su voluntad, salvo aquellos casos excepcionales de reproche irregular, en los que, afirmada la realizacin del hecho, se le responsabiliza por efectos no queridos ni previstos, pero previsibles; en ese orden de ideas, el principio de la culpabilidad es vlido tanto para la autora como para la participacin y, como secuela obligada, son fundados los motivos de inconformidad del amparista, pues el tribunal de alzada no debi condenarlo por lo que toca a los delitos de violacin tumultuaria y privacin ilegal de la libertad, si la induccin slo se limit a que los coacusados golpearan y robaran al ofendido, sin que la ejecucin de aquellos ilcitos quedara comprendida dentro de las instrucciones dadas a los autores, quienes, motu proprio, los cometieron, adems, independientemente de la falta de correspondencia entre el contenido de la induccin y lo realizado por los inducidos, los delitos indicados no le debieron ser atribuidos al quejoso, habida cuenta que su ejecucin no estuvo necesariamente vinculada -como medio de obligacin o como consecuencia ordinaria- con la comisin de los delitos motivo de la induccin, mismos que, por esta razn, no fueron contenidos de su inteligencia y voluntad.

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181 Amparo directo 2366/83. Venancio Nicols Betancourt y otros. 26 de abril de 1984. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos. poca: Novena poca Registro: 183 337 Instancia: DCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XVIII, Septiembre de 2003 Materia(s): Penal Tesis: I.10o.P. J/2 Pg. 1184

AUTORA

PARTICIPACIN.

DEBE

ANALIZARSE

EN

EL

INJUSTO

NO

EN

LA

RESPONSABILIDAD PENAL (LEGISLACIN DEL DISTRITO FEDERAL).

El anlisis de la autora y participacin no debe realizarse en el captulo de la responsabilidad penal, puesto que el artculo 122 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, a diferencia del 168 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales exige nicamente probar el obrar doloso o culposo y que no exista acreditada a favor del inculpado alguna causa de exclusin del delito, esto es, no se exige en la legislacin del Distrito Federal acreditar el grado de intervencin del sujeto activo en la responsabilidad sino en el injusto penal, pues no debe perderse de vista que no hay ms autor del delito que aquel que realiza o ayuda a realizar la accin y si la accin pertenece al injusto, es all donde debe ser analizada.

DCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisin 400/2003. 14 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Ojeda Velzquez. Secretario: Jernimo Nicols Arellanes Ortiz.

Amparo directo 1020/2003. 17 de junio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Ojeda Velzquez. Secretaria: Martha Garca Gutirrez.

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182 Amparo directo 1040/2003. 17 de junio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Enrique Rueda Dvila. Secretaria: Mara Manuela Ferrer Chvez.

Amparo directo 1100/2003. 30 de junio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Ojeda Velzquez. Secretaria: Herlinda lvarez Romo.

Amparo directo 1110/2003. 11 de julio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Luis Alamillo Mendoza. Secretario: Sergio Adolfo Quevedo Castillo. poca: Novena poca Registro: 181 373 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XIX, Junio de 2004 Materia(s): Penal Tesis: II.2o.P.136 P Pg. 1415

AUTORA MATERIAL. LA OMISIN DE FUNDAMENTARLA DE ACUERDO CON EL ARTCULO 13, FRACCIN II, DEL CDIGO PENAL FEDERAL, NO ES VIOLATORIA DE GARANTAS CUANDO DE LA SENTENCIA SE ADVIERTE QUE AL INCULPADO SE LE ATRIBUYE HABER REALIZADO POR S LA CONDUCTA TPICA.

La omisin de la autoridad responsable de precisar en la sentencia la autora material del hecho delictuoso de conformidad con el artculo 13, fraccin II, del Cdigo Penal Federal, no es violatoria de garantas cuando aqulla esclarece que la conducta atribuida al inculpado es la de haber realizado por s la descrita en el tipo, esto es, que se le considera responsable a ttulo de "autor material, inmediato o directo", en trminos de la disposicin mencionada. Ello es as, porque la redaccin de los tipos penales contenidos en el libro segundo del Cdigo Penal Federal corresponde precisamente con la forma de intervencin de la autora material; en efecto, las expresiones "al que", "a los que", "a quien", "a quienes", contenidas en diversas figuras delictivas se identifican con el autor material (sujetos activos primarios); luego, basta que se hubieren sealado las disposiciones legales en que se encuentra contemplado el tipo, sin agregar alguna de las distintas fracciones que contiene el artculo 182
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183 13 de la ley sustantiva en cita, para entender que la intervencin que se le atribuye al inculpado es la de autor material.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 451/2003. 6 de noviembre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Sosa Ortiz. Secretario: Jos Jess Gutirrez Luna. poca: Novena poca Registro: 176 378 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXIII, Enero de 2006 Materia(s): Penal Tesis: III.1o.P.70 P Pg. 2327

AUTORA MEDIATA. SE ACTUALIZA ESTA FORMA DE PARTICIPACIN DELICTIVA PREVISTA EN EL ARTCULO 13, FRACCIN IV, DEL CDIGO PENAL FEDERAL, CUANDO EL ACTIVO SE VALE DE UNA PERSONA EXCLUIDA DE RESPONSABILIDAD POR CARECER DE CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD, PARA QUE REALICE LA CONDUCTA TPICA QUERIDA POR AQUL.

El artculo 13, fraccin IV, del Cdigo Penal Federal textualmente dispone: "Artculo 13. Son autores o partcipes del delito: ... IV. Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro.". En este precepto el legislador se refiere al autor mediato, pues as se advierte del dictamen emitido por las Comisiones Unidas Segunda de Justicia, Segunda del Departamento del Distrito y Segunda Seccin de Estudios Legislativos de la Cmara de Senadores, correspondiente a la iniciativa presentada por el Ejecutivo Federal para reformar, adicionar y derogar diversas disposiciones del Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal, entre otras, su artculo 13, la cual fue aprobada y cuyo decreto se public en el Diario Oficial de la Federacin el trece de enero de mil novecientos ochenta y cuatro, en la que en torno a la reforma de este numeral se explic: "3. Se estim conveniente proponer la reforma del artculo 13 que actualmente regula la autora y participacin en forma deficiente y confusa. En la reforma planteada, no se excluye ninguna
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184 de las hiptesis contempladas en el actual artculo 13, para evitar cualquier peligro de impunidad; y al propio tiempo se reordena, en forma ms tcnica, la participacin delictiva, contemplando explcitamente los casos de preparacin o acuerdo relacionados con un delito cometido, autora material, coautora, coautora intelectual, autora mediata, complicidad por promesa anterior y complicidad correspectiva.". Por su parte, la doctrina dominante ha definido al autor mediato como aquel que realiza el resultado querido utilizando a otro como mero instrumento para que efecte la conducta tpica, siempre y cuando este ltimo desconozca lo ilcito de su proceder; es decir, los autores mediatos son los que realizan un delito valindose de una persona excluida de responsabilidad, ya sea porque acta sin libertad (con violencia) o sin conocimiento (error) o cuando es inconsciente de la trascendencia penal de lo que hace (inimputable) o en determinados casos cuando acta en condiciones de obediencia jerrquica por razones de subordinacin legtima, hiptesis todas stas en las que el sujeto utilizado como instrumento no ser responsable por carecer de conocimiento y voluntad.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 199/2005. 28 de septiembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Rosala Isabel Moreno Ruiz de Rivas. Secretaria: Ana Victoria Crdenas Muoz. poca: Novena poca Registro: 169 743 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGSIMO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXVII, Mayo de 2008 Materia(s): Penal Tesis: XX.2o.82 P Pg. 1014

AUTORA MEDIATA. NO SE CONFIGURA ESTA FORMA DE PARTICIPACIN DELICTIVA PREVISTA EN EL ARTCULO 13, FRACCIN IV, DEL CDIGO PENAL FEDERAL, CUANDO EL O LOS TERCEROS DE QUE SE VALE EL ACTIVO PARA EJECUTAR LA CONDUCTA TPICA SON IMPUTABLES.

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185 La forma de participacin delictiva a que se refiere la fraccin IV del artculo 13 del Cdigo Penal Federal es lo que la doctrina denomina como autor mediato, y se caracteriza porque para ejecutar la conducta tpica ste se sirve de personas que actan sin conciencia ni voluntad en la realizacin del delito. En esas condiciones, si el o los terceros de los que aqul se vale para cometer el ilcito imputado son a su vez copartcipes en distintas formas en el mismo antisocial y por los propios hechos por los que fue sentenciado el quejoso, no se configura esta forma de participacin, porque los dems son imputables.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGSIMO CIRCUITO.

Amparo directo 168/2007. 3 de abril de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Marta Olivia Tello Acua. Secretario: Jess Gerardo Montes Gutirrez. poca: Novena poca Registro: 164 108 Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXXII, Agosto de 2010 Materia(s): Penal Tesis: I.4o.P.58 P Pg. 2263

DELITOS CULPOSOS. AL NO PODERSE FRACCIONAR LA CONDUCTA DE LOS SUJETOS QUE COMETEN ESTA CLASE DE ILCITOS, SLO PUEDEN ACTUALIZARSE A TRAVS DE AUTORA MATERIAL DIRECTA.

Una de las caractersticas esenciales de los delitos culposos, en trminos del prrafo segundo del artculo 9o. del Cdigo Penal Federal, es la violacin a un deber de cuidado que el sujeto deba y poda observar, segn las circunstancias y condiciones personales. De esta manera, si la calificacin de la culpa atiende al proceder concreto del sujeto activo ubicado en una situacin especfica, entonces, resulta inconcuso que no es factible fraccionar su conducta; lo que implica que slo puede realizarla por s mismo y, por ende, que slo puede actualizarse esta clase de ilcitos a travs de autora material directa.
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CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 400/2009. 18 de febrero de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Elvia Daz de Len D'Hers. Secretario: Hctor Vargas Becerra.

b)

Coautora

coautor, ra m. y f. Autor de una cosa junto con otro u otros.

I. En su acepcin gramatical, coautor significa autor con otro u otros. Es decir, el coautor es tambin un autor que comparte o divide con otro una misma tarea. Para el derecho penal, coautor es aquel que conjuntamente con otro u otros lleva a cabo la realizacin de un delito, en forma tal que cada uno de ellos, aisladamente, ejecuta la conducta tpica en su totalidad y ambos renen los requisitos tpicos necesarios para ser autores. Son coautores de homicidio los tres individuos que se combinan para matar a un tercero, si mientras dos de ellos le reducen y le mantienen indefenso, el otro le apuala.

II. Para la conceptuacin del coautor, es necesario tener en cuenta el concepto de autor. Ello nos lleva inmediatamente a considerar las diversas concepciones que se han elaborado por la doctrina jurdicopenal en torno a la delimitacin entre autor y partcipe. En primer lugar est la teora formal-objetiva, que es una de las ms antiguas y la que ms aceptacin ha tenido en la doctrina, sostenida entre otros, por A. Merkel, Beling, Liszt, Sauer, Mezger. Segn ella, coautora es conjunta 'ejecucin' de acciones que pertenecen al ncleo del tipo; en tanto que complicidad es realizacin de una accin preparatoria o de una accin accesoria para la accin ejecutiva de otro sujeto (Beling); coautor es, por eso, el que realiza una accin ejecutiva y cmplice el que lleva a cabo una accin preparatoria o colaborar durante la ejecucin del delito, pero con una actividad meramente auxiliadora. La teora subjetiva, por otra parte, trat de fundar la distincin en el animus, en que el autor 'quiere el hecho como propio' (animus auctoris) mientras que el partcipe stricto sensu 'lo quiere como ajeno' (animus socii) o, en otras palabras y con cierto correctivo autor es el que tiene 'inters' en el hecho y partcipe quien no lo tiene; de donde coautor es aquel que interviene con otro u otros en la realizacin del hecho y lo quiere como suyo o tiene inters en el mismo. Tanto la teora formalobjetiva como la subjetiva han 186
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187 sido bastante criticadas por la doctrina: la primera, por dejar fuera del concepto de autor (y coautor) a quienes evidentemente lo eran y, adems, por no dar una explicacin satisfactoria a la llamada 'autora mediata', la segunda, por considerar autores (coautores) a quienes realmente no lo son y, en fin, por ser tcnicamente incorrecta. Ante el fracaso de esas dos teoras extremas (objetiva y subjetiva), aparece la teora penal objetiva o del 'dominio del hecho', que se funda en la finalidad, como una solucin que aparta la teora de la accin finalista. Para ella, coautor es aquel que, teniendo la calidad de autor, posee el codominio del hecho. Todo coautor es, por tanto, autor; en l deben concurrir, en primer lugar la caracterstica general que es el 'dominio del hecho' y, en segundo, ciertas caractersticas especiales -que el tipo penal puede requerir para el autor-, que pueden ser objetivas (cierta calidad en l, por ejemplo, ser funcionario o empleado pblico) o subjetivas (nimo, deseo, propsito, etc., por ejemplo, nimo de lucro, deseo ertico). Los que no renan tales caractersticas, entonces, no sern actores. Es aqu donde se encuentra el punto distintivo entre autor (coautor) y partcipe (cmplice e instigador).

III. Junto con referirse al CP al autor stricto sensu en la fr. II del a. 13, alude a los coautores en la fr. III del mismo a. diciendo que lo son quienes realizan el delito conjuntamente. Conforme a esto para ser coautor debe tenerse la calidad de autor. En principio bastar una calidad o caracterstica genrica, que es la que corresponde a todo sujeto segn el criterio que se siga de los anteriormente mencionados; en la medida en que cada uno de los que realizan el hecho conjuntamente tiene tal caracterstica, como sera, p.e. el dominio del hecho, ser coautor. Habr casos en que adems de la caracterstica genrica se requiera por el tipo en particular una caracterstica especfica, como puede ser una determinada calidad en el sujeto, como ser servidor pblico, p.e., o un elemento subjetivo que deba concurrir en l, como es el propsito de hacerse ilcitamente de una cosa o de obtener un lucro indebido en el caso del fraude mediante libramiento de cheque sin fondos. En ambos casos, para ser coautor se requerir que concurra en los intervinientes la caracterstica genrica y la especfica; si falta esta ltima, aun cuando se d la primera no podr hablarse de coautora.

poca: Quinta poca Registro: 297 591 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin
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188 Localizacin: CXII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 486

COAUTORIA.

La coautora es un grado de culpabilidad que no exige en la actual legislacin, requisito de acuerdo previo o posterior a la comisin del delito, sino que basta el conocimiento propio de los hechos en que se toma participacin de los mismos estn calificados como delito y que el agente haya contribuido o participado en ellos voluntariamente.

Amparo penal directo 6885/49. Aguilera Gonzlez Domingo. 25 de abril de 1952. Unanimidad de cinco votos. La publicacin no menciona el nombre del ponente. poca: Quinta poca Registro: 297 405 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CXIII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 430

COAUTORIA (AGENTE INTELECTUAL).

De acuerdo con los principios cientficos del derecho penal, la responsabilidad del agente intelectual del tipo principia donde la ejecucin del injusto por parte del agente material de la infraccin.

Amparo penal directo 4146/51. Goi Portillo Antonio. 6 de agosto de 1952. Unanimidad de cinco votos. La publicacin no menciona el nombre del ponente. poca: Quinta poca Registro: 297 385 Instancia: Primera Sala 188
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189 TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CXIII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 207

PREMEDITACION, CALIFICA DE (COAUTORIA).

Aun cuando el quejoso slo particip en la resolucin del delito en concierto con el coacusado terminando ah su intervencin, puesto que no concurri en la ejecucin de dicho delito, eso no lo releva de responsabilidad, como autor del homicidio calificado por la premeditacin, ya que debe entenderse que lo cometi a travs, de otra persona de quien el coacusado, a su vez, solicit el servicio de que matara al ofendido. La calificativa de premeditacin, conforme los principios de responsabilidad rige tanto para el autor como para el ejecutor material.

Amparo penal directo 6054/50. Ramrez Garca Antonio. 10 de julio de 1952. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juan Jos Gonzlez Bustamante. La publicacin no menciona el nombre del ponente. poca: Quinta poca Registro: 296 728 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CXVIII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 1127

COAUTORIA INTELECTUAL COMO AGRAVANTE.

Cuando el agente no corre el riesgo de ejecutar lesiones antijurdicas, sino que las realiza
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190 mediatamente, a travs de otro agente como instrumento material del delito perseguido y que es conocido en el Derecho penal como de mano larga, y procede legalmente el juzgador al sancionar la accin tpica con pena gravada, en razn de que la instigacin supone la mxima expresin del dolo.

Amparo penal directo 5366/45. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 7 de noviembre de 1953. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Luis G. Corona. Ponente: Tefilo Olea y Leyva. poca: Quinta poca Registro: 296 495 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CXIX Materia(s): Penal Tesis: Pg. 3150

COAUTORIA.

La circunstancia de que la sala responsable no haya considerado a otro individuo como coautor de los hechos delictuosos atribuidos al quejoso, en nada perjudica a este, puesto que la responsabilidad penal deriva de la participacin que cada individuo asume en la infraccin penal, y de ella habr de responder en tanto se pruebe legalmente su participacin en esos hechos.

Amparo penal directo 148/53. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 4 de noviembre de 1953. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Luis G. Corona. Ponente: Tefilo Olea y Leyva.

Vase: Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, Segunda Parte, Primera Sala, pgina 181, tesis 79, de rubro "COPARTICIPACION, RESPONSABILIDAD EN LA.". poca: Quinta poca Registro: 295 076 Instancia: Primera Sala 190
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191 TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CXXII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 223

ENCUBRIMIENTO Y COAUTORIA.

La responsabilidad del reo como coautor en el delito de robo queda comprendida en el artculo 13 del Cdigo Penal, si su participacin tiene la caracterstica de que se deriv del previo concierto con el coautor, debindose advertir que el encubrimiento a que se contrae el artculo 400, reformado en su fraccin IV, solamente se considera en el caso de que la cooperacin con el autor del delito sea consecuencia de un acuerdo posterior a la comisin del hecho delictuoso.

Amparo penal directo 164/52. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 11 de octubre de 1954. Unanimidad de cinco votos. Relator: Luis G. Corona. poca: Quinta poca Registro: 293 369 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CXXIX Materia(s): Penal Tesis: Pg. 643

COAUTORIA NO PROBADA.

Es violatoria de garantas la sentencia que condena a un acusado como coautor de un delito, si en su contra slo existe la declaracin de la ofendida, no corroborada por ninguna prueba o indicio, y si
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192 contradicha por la declaracin del autor del delito que, admitiendo su responsabilidad, afirma que obr solo; pues, en estas condiciones, el juzgador est en su caso de duda en que, por insuficiencia de pruebas, debe absolver.

Amparo directo 5134/54. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 30 de agosto de 1956. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Rodolfo Chvez S.

Sostiene la misma tesis:

Amparo directo 5424/54. J. Angel Machado Nuez. 30 de agosto de 1956. La publicacin no menciona el nombre del ponente. poca: Sexta poca Registro: 263 975 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, XII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 49

ENCUBRIMIENTO Y COAUTORIA.

Si el acusado admite haber estado en el lugar de los hechos, y haberlos presenciado sin haber intervenido a efecto de evitar la consumacin del delito que se estaba cometiendo, podan haberse clasificado los hechos por l cometidos como coautora, pero la clasificacin de los mismos cabe perfectamente en los dos tipos legales de encubrimiento y de coautora.

Amparo directo 6233/57. Flix Lpez Sustaita. 19 de junio de 1958. Mayora de tres votos. Disidentes: Luis Chico Goerne y Agustn Mercado Alarcn. La publicacin no menciona el nombre del ponente. poca: Sexta poca Registro: 259 642 192
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193 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, LXXIX Materia(s): Penal Tesis: Pg. 13

COAUTORIA, COPARTICIPACION Y RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA.

La coparticipacin en los delitos (autora o complicidad) y la responsabilidad correspectiva, son institutos jurdicos diversos. Para que aquella exista se requiere un acuerdo previo (expreso o tcito) de voluntades; en la responsabilidad correspectiva, tambin hay coparticipacin, pero para que exista, se requiere que quienes coparticipan, no se hayan puesto de acuerdo antes para cometer el hecho delictuoso.

Amparo directo 5524/62. Rafael y Flavio Prez Santiago y Ernesto Prez Martnez. 3 de enero de 1964. Cinco votos. Ponente: Juan Jos Gonzlez Bustamante. poca: Sexta poca Registro: 259 408 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, XCIII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 22

RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA Y COAUTORIA.

De acuerdo con el criterio de esta Sala, expresado en la tesis referente al amparo 1886/49; "Si del sumario se revela por la mecnica misma de los hechos que varios individuos exprofesamente
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194 armados fueron a un lugar para consumar atentados contra la vida y la integridad de unas personas, aun cuando se ignore quines fueron los autores materiales de los daos letales, lesiones graves o leves realizadas, por el pacto previo aducible, todos los copartcipes deben responder de los resultados alcanzados, ante la unidad delictiva que los anim a formar empresa criminal, o sea que tambin quedaron vinculados con la penalidad acentuada a que se hicieron acreedores (homicidio y lesiones calificados) eliminndose la aplicacin del precepto de la responsabilidad correspectiva, que slo es operante si no se evidencia el acuerdo de voluntades".

Amparo directo 6520/61. Fermn de Jess de la Cruz y coagraviado. 23 de enero de 1962. Unanimidad de cuatro votos. La publicacin no menciona el nombre del ponente. poca: Sptima poca Registro: 257 447 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 2 Sexta Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 45

COAUTORIA, NATURALEZA DE LA.

En trminos de la fraccin I del artculo 13 del Cdigo Penal Federal, la coautora debe entenderse en funcin de un mismo y determinado delito llevado a efecto por dos o ms personas, pero no en funcin de un ilcito que en relacin con los sujetos activos que intervienen y que por su diversa posicin en los hechos, puede motivar figuras delictivas diferentes y propias de cada sujeto, como acontece en el caso en que uno venda un producto del cual supo que no tiene la libre disposicin, y otro compre con conocimiento de que no puede comprar.

TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.

Amparo en revisin 239/68. Marcelo Garca Gaytn. 21 de febrero de 1969. Mayora de votos. Disidente: Carlos Hidalgo Riestra. Ponente: Angel Surez Torres. poca: Sptima poca 194
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195 Registro: 246 387 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 10 Sptima Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 17

COAUTORIA DELICTIVA.

Si el quejoso y su coacusado se hicieron la imputacin de haber disparado contra el pasivo, tal hecho es intrascendente, porque independientemente de quien hubiere sido el que dispar, ambos intervinieron en el evento y el grado de culpabilidad es igual para los dos, si hubo concierto previo para realizar el ilcito y los actos conducentes no fueron de los que expresamente prev la ley como encubrimiento, ni de los que inducen a alguien a cometerlo.

Amparo directo 6292/63. Antonio Ortega Medina. 7 de octubre de 1969. Cinco votos. Ponente: Alberto Jimnez Castro. Secretario: Horacio Cardoso Ugarte. poca: Sptima poca Registro: 235 518 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 78 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 17

COAUTORIA Y NO RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA.

La responsabilidad correspectiva existe cuando, ausente el acuerdo tcito o expreso de causar el


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196 dao, se ignora concretamente quines lesionaron, y el homicidio resultante es imputable a cada uno de los agresores, debindose sancionar a todos con la misma penalidad atenuada establecida por la ley, siendo sus datos de integracin la actuacin de varios sujetos, la causacin de daos, ignorancia de cul de los sujetos ocasionan el dao o los daos y ausencia de coparticipacin. La pena atenuada de la responsabilidad correspectiva no es aplicable para el homicidio o las lesiones con calificativas agravadoras de la penalidad, porque no se justifica que a quienes se unen para realizar aquellos ilcitos, con menores riesgos que si actuaran individualmente, se les beneficiase con una sancin incomparablemente menor. En efecto, la responsabilidad correspectiva se funda en la imposibilidad de establecer la relacin causal entre el resultado y el presunto responsable, en tanto que las calificativas, por su naturaleza, suponen esa relacin de causalidad; y si varias personas se ponen de acuerdo para privar de la vida a un tercero, adoptando tcticas que descartan todo peligro para ellos y aseguran el xito, en esa decisin se encuentra el mejor fundamento de la coautora o coparticipacin en los resultados que quisieron y faltara todo motivo para adoptar la atenuacin en donde precisamente haya mayor peligrosidad, si tales personas actuaron en funcin del propsito que fue comn a todas ellas de privar de la vida al ofendido, por lo que esa conducta de los partcipes estructura sin lugar a dudas una coautora, si la voluntad por ellos adoptada fue establecida en momento previo a la comisin del ilcito.

Amparo directo 280/75. Arnulfo Luna Morales y coagraviados. 27 de junio de 1975. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. Secretario: Alberto Martn Carrasco. poca: Octava poca Registro: 225 527 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO CUARTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: V, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1990 Materia(s): Penal Tesis: Pg. 127

COAUTORIA DELICTIVA.

La coautora exige que los intervenientes se vinculen recprocamente mediante un acuerdo en comn de realizar el hecho, debiendo asumir cada uno de ellos un cometido parcial necesario para la totalidad 196
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197 del plan, que les haga aparecer como titulares de la responsabilidad por la ejecucin del hecho y el acuerdo, puede ser previo o concomitante y es precisamente este acuerdo, lo que determina la cooperacin consciente y querida que exige la coautora para que la responsabilidad gravite sobre todos los intervenientes.

TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO CUARTO CIRCUITO.

Amparo en revisin 23/90. Juez Primero de Defensa Social del Primer Departamento Judicial del Estado de Yucatn. 7 de marzo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Renato Sales Gasque. Secretaria: Mara Elena Valencia Sols. poca: Octava poca Registro: 218 476 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: X, Septiembre de 1992 Materia(s): Penal Tesis: Pg. 244

COAUTORIA, CASO EN QUE SE CONFIGURA, AUNQUE EL DELITO RESULTANTE LO REALICE PERSONA DIVERSA. (LEGISLACION DE JALISCO).

Aun cuando el acusado no haya sido el autor del disparo que lesion y despus caus la muerte del pasivo, si intervino en el acuerdo voluntario y consciente celebrado entre los intervinientes, para causar en comn, un mal o un dao a las vctimas, es claro que debe ser incriminado en el mbito punitivo en los trminos que dispone el artculo 12 del Cdigo Penal de Jalisco, aunque el resultado tpico producido no hubiera sido el acordado, expresamente porque tal ilcito le es penalmente reprochable a travs de la figura de la participacin criminal.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 133/91. Everardo Velzquez Castaeda. 7 de enero de 1992. Unanimidad de votos.
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198 Ponente: Lucio Lira Martnez. Secretario: Arturo Ramrez Prez. poca: Novena poca Registro: 197 915 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: VI, Agosto de 1997 Materia(s): Penal Tesis: I.1o.P. J/5 Pg. 487

COAUTORA MATERIAL. SE GENERA CUANDO EXISTE ENTRE LOS AGENTES CODOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO.

Aun cuando la aportacin de un sujeto al hecho delictivo no pueda, formalmente, ser considerada como una porcin de la accin tpica, si aqulla resulta adecuada y esencial al hecho de tal manera que evidencia que existi entre los agentes un reparto del dominio del hecho en la etapa de su realizacin (codominio funcional del hecho), tal aportacin es suficiente para considerar a dicho agente coautor material del delito en trminos del artculo 13, fraccin III, del Cdigo Penal para el Distrito Federal, como ocurre en el delito de robo, cuando uno de los activos es el que se apodera materialmente de la cosa ajena, mientras otro, amn de brindarle apoyo con su presencia, impide que uno de los ofendidos acuda a solicitar auxilio.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 369/97. Pedro Flores Peralta. 17 de abril de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Sosa Ortiz. Secretario: Carlos Daz Cruz.

Amparo directo 341/97. Juan Francisco Mares Zrate, Gustavo Azcrate Hernndez, Miguel ngel Rodrguez Ruiz y Ricardo Bello Reyes. 19 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Elvia Daz de Len de Lpez. Secretaria: Mara de la Luz Romero Hernndez.

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199 Amparo directo 681/97. Rodolfo Romero Elguera y Rafael Prez Vasconcelos. 29 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Hugo Luna Ramos. Secretaria: Miriam Sonia Saucedo Estrella.

Amparo directo 625/97. Hermenegildo Basilio Rojas. 30 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Elvia Daz de Len de Lpez. Secretaria: Silvia Lara Guadarrama.

Amparo directo 721/97. Arturo Garca Huerta. 17 de junio de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Sosa Ortiz. Secretario: Ricardo Martnez Carbajal. poca: Novena poca Registro: 187 302 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XV, Abril de 2002 Materia(s): Penal Tesis: II.1o.P.102 P Pg. 1228

COAUTORA POR OMISIN, EXISTENCIA DE LA.

Por coautora se entiende la concurrencia querida, consciente y con divisin del trabajo de varios autores, con el fin de obtener el mismo resultado tpico; es decir, puede ser coautor quien es autor, entendindose por ste, aquel que tenga el dominio final del hecho; en esa virtud, se dice que existe coautora por omisin cuando el colaborador que incurri en ella es garante de la evitacin de la situacin de peligro creada por otros colaboradores, mediante un hacer activo.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 676/2001. 15 de febrero de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Rubn Arturo Snchez Valencia. Secretario: Cuauhtmoc Esquer Limn. poca: Novena poca Registro: 186 647 Instancia: OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada
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200 Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XVI, Julio de 2002 Materia(s): Penal Tesis: I.8o.P.2 P Pg. 1263

COAUTORA. ARTCULO 13, FRACCIN III, DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

La coautora a que se contrae la fraccin III del artculo 13 del Cdigo Penal para el Distrito Federal, se surte cuando varias personas en consenso y con codominio conjunto del hecho, dividindose las acciones delictivas y mediante un plan comn acordado antes o durante la perpetracin del suceso, concurren a la ejecucin del hecho punible y, por tanto, son responsables en igualdad de condiciones; por ende, una aportacin segmentada, adecuada y esencial al hecho puede bastar para ser considerada y penada como coautora, aunque formalmente no sea parte de la accin tpica, habida cuenta que aqulla se refiere no nicamente a una ejecucin compartida de actos que se realizan, en sentido objetivo-formal, como porciones pertenecientes a la accin tpica sino a que varios agentes reparten entre s el dominio del hecho en la etapa de su realizacin, por lo cual la doctrina ha llamado a esta intervencin compartida como codominio funcional del hecho; sin embargo, esa actuacin funcional para convertir al agente como coautor, debe ser necesaria y esencial para la realizacin del hecho delictivo. En ese sentido, si el sujeto activo no desapoder materialmente al ofendido de sus pertenencias, pero su actuar se constri en llevarlo hasta el lugar donde se localizaban los sujetos que le quitaron sus pertenencias, es evidente la existencia de un plan comn acordado entre esas personas para la realizacin del robo; por tanto, resulta incontrovertible que la aportacin del acusado fue esencial y adecuada para la comisin del delito a ttulo de coautor, en trminos de la fraccin III del artculo 13 del Cdigo Penal para el Distrito Federal.

OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 768/2002. 18 de abril de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Manuel Baraibar Constantino. Secretario: Jess Terriquez Basulto. poca: Novena poca Registro: 186 058 Instancia: QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO SEGUNDO CIRCUITO. 200
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201 TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XVI, Septiembre de 2002 Materia(s): Penal Tesis: XII.5o.2 P Pg. 1341

COAUTORA. SE GENERA CUANDO EXISTE ENTRE LOS AGENTES CODOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO (LEGISLACIN DEL ESTADO DE SINALOA).

La coautora, conforme a la fraccin III del artculo 18 del Cdigo Penal para el Estado de Sinaloa, es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. Lo decisivo en la coautora es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud del principio del reparto funcional de papeles, asumen por igual la responsabilidad de su realizacin. Las distintas contribuciones deben considerarse, por consiguiente, como un todo, y el resultado total debe atribuirse a cada autor, independientemente de la entidad material de su intervencin. En la coautora es necesario, adems del acuerdo de voluntades, que se contribuya de algn modo en la realizacin del delito (no necesariamente en su ejecucin), de tal modo que dicha contribucin pueda estimarse como un eslabn indispensable de todo el acontecer delictivo. Como el autor, el coautor realiza la actividad delictuosa descrita en un concreto tipo penal conjuntamente con otro u otros. En rigor tcnico el coautor es un autor y, por ello, la coautora es una autora que se singulariza por el dominio que sobre el hecho ejercen en comn todos los autores, quienes intervienen de acuerdo en la ejecucin del delito; ello implica que el coautor es quien est en posesin de las condiciones personales del autor y ha participado de la decisin comn respecto del hecho delictivo. Entonces, en el todo que constituye el hecho tpico, el coautor con su actuacin contribuye con una parte que complementa la de los dems copartcipes o autores y ello precisamente justifica el que responda del delito en su integridad. El dominio del hecho, en la parte que corresponde a cada coautor, se origina en la decisin comn de todos para ejecutar el delito. Mediante esa decisin conjunta se vinculan funcionalmente los distintos aportes al hecho, de tal manera que cada aporte est conectado al otro mediante la divisin de tareas acordadas en la decisin conjunta.

QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO SEGUNDO CIRCUITO.


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Amparo directo 249/2001. 12 de diciembre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Alejandro Garza Ruiz. Secretario: Jorge Arturo Porras Gutirrez.

Amparo directo 352/2001. 11 de enero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Aracely lvarez Caedo, secretaria de tribunal autorizada por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempear las funciones de Magistrada. Secretario: Jorge Arturo Porras Gutirrez.

Amparo directo 54/2002. 6 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Alejandro Garza Ruiz. Secretaria: Deyanira Martnez Contreras. poca: Novena poca Registro: 169 933 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXVII, Abril de 2008 Materia(s): Penal Tesis: II.2o.P.228 P Pg. 2317

COAUTORA Y RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA NO PUEDEN COEXISTIR.

La coautora con codominio funcional del hecho es una forma de responsabilidad o intervencin punible, que supone la identificacin plena de la conducta atribuida a cada uno de los activos del delito, requisito indispensable para establecer que su actuar fraccionado y con codominio del hecho, trajo como consecuencia la ejecucin del hecho punible; mientras que la responsabilidad correspectiva se contempla como una atenuante especfica de la pena para el delito de homicidio, en la que si bien se comprueba una efectiva intervencin conjunta en la comisin del hecho punible, es precisamente el desconocimiento del actuar especfico de cada uno de los que intervinieron en el hecho, lo que actualiza la figura de que se trata; consecuentemente, la coautora y la responsabilidad correspectiva no pueden coexistir.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. 202


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Inconformidad 3/2008. 12 de febrero de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Andrs Prez Lozano. Secretario: Hugo Alberto Galindo Pedroza. poca: Novena poca Registro: 168 377 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXVIII, Diciembre de 2008 Materia(s): Penal Tesis: V.2o.P.A.26 P Pg. 978

COAUTORA. EN ESTA FORMA DE PARTICIPACIN CADA COPARTCIPE DEBE RESPONDER DEL DELITO EN FORMA UNITARIA, SIN QUE SEA DABLE IMPUTAR LA APORTACIN PARCIAL QUE CADA UNO DE LOS INCULPADOS REALIZ.

El autor de un delito no es nicamente quien realiza materialmente la conducta tpica, sino todo aquel que posee bajo su control directo la decisin total de llegar al resultado, es decir, quien tiene a su alcance la posibilidad de materializar el hecho delictivo o dirigir el proceso causal del acontecimiento criminal, contemplado en forma unitaria, es decir, comprendiendo al tipo bsico y sus modalidades. En aquellos casos en que el autor comparte el actuar delictivo con otros autores, los cuales concurren con l en la comisin del delito mediante una distribucin y divisin del trabajo delictivo, es decir, cuando hay pluralidad de activos, se configura la participacin conjunta, que constituye la coautora cuando, a pesar de la divisin de funciones, los autores concurrentes se encuentran en el mismo plano de participacin, o bien, uno tiene el dominio directo, pues es quien realiza la etapa ejecutora del evento criminal, pero aun as los dems partcipes coadyuvan a la produccin del resultado tpico, por lo que estos ltimos suelen constituirse como coautores, dada la divisin del trabajo colectivo mediante un plan comn preconcebido, ya que su concurrencia en la ejecucin del hecho punible importa la realizacin conjunta del delito por varios sujetos con codominio funcional del hecho. Por tanto, en los casos de coautora no es dable imputar exclusivamente a cada uno de los inculpados la aportacin parcial que realiz sino que, por el dolo encaminado a la consecucin total del resultado, cada
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203

204 copartcipe debe responder del delito, considerado en forma unitaria como un solo resultado de la suma de conductas mltiples, precedidas de un designio criminal y de un acuerdo conjunto llamado "pacto criminoso".

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 258/2008. 1o. de septiembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: scar Javier Snchez Martnez. Secretario: Ivn Gerea Gonzlez. poca: Novena poca Registro: 164 352 Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXXII, Julio de 2010 Materia(s): Penal Tesis: I.4o.P.57 P Pg. 1933

DELITOS COMETIDOS POR CULPA CON REPRESENTACIN. EN SU ACREDITACIN NO SE ADMITE LA COAUTORA.

La culpa con representacin, en trminos del prrafo segundo del artculo 9o. del Cdigo Penal Federal, parte de la premisa de que el sujeto activo no quiere el resultado tpico, pues aunque lo prev, confa en que no se producir; en tanto que la coautora, de acuerdo con la fraccin III del artculo 13 del mismo ordenamiento legal, se caracteriza, entre otras cuestiones, por el acuerdo de voluntades que existe entre los sujetos que la conforman, precisamente para realizar el delito. Luego, si no se quiere la comisin del ilcito, resulta incongruente que se acuerde con otros sujetos su realizacin; lo que implica que en la acreditacin de los delitos cometidos por culpa con representacin no se admite la coautora.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

204

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205 Amparo directo 400/2009. 18 de febrero de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Elvia Daz de Len D'Hers. Secretario: Hctor Vargas Becerra.

c)

Participacin

participacin f. 1 Accin y efecto de participar. 2 Aviso, parte o noticia que se da a uno. 3 Parte que corresponde a cada uno de los que participan en algo. 4 Parte de un dcimo de la lotera y billete en que consta.

I. La participacin criminales una expresin de carcter eminentemente penal, que se plantea cuando hay pluralidad de sujetos activos, cuyas acciones interfieren de alguna manera las acciones de los otros ante un resultado prohibido por la norma, y en la que se pueden encontrar los que ayudan, cooperan, de determinan, etc.; hay convergencia de las acciones de cada uno de ellos en torno a la produccin de un resultado relevante para el derecho penal. La expresin ''participacin criminal'' tiene un doble. sentido: uno amplio y otro estricto. La participacin criminal lato sensu, se refiere a todas y cada una de las formas de intervencin personal en la realizacin de un hecho delictuoso; comprende, por tanto, las diversas formas que integran la autora y la participacin stricto sensu. En este sentido amplio, es equivalente a ''concurrencia de personas en el delito'', ''codelincuencia'' o ''coparticipacin criminal'', entrando en ellas autores (coautores), instigadores y cmplices. Stricto sensu, en cambio, la participacin comprende nicamente la instigacin y la complicidad; es decir, aquellos intervenientes que no son autores. Dentro del concepto de participacin criminal lato sensu, puede, a su vez, manejarse el criterio del autor nico o el diferenciador, lo cual obedece a la idea de negar toda importancia a la distincin entre autores y partcipes en sentido estricto, equiparando a todos los que de alguna o de otra manera intervienen en la realizacin del delito, sin tomar en cuenta la cantidad de su aportacin o la calidad con que intervienen, o bien, a la idea de aceptar la necesidad de distincin entre autores y participes. El primero de los criterios, admitido en alguna poca, encuentra actualmente rechazo en la ciencia
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206 jurdico penal, por los efectos que trae consigo, no obstante su comodidad prctica; aceptndose, por tanto, el criterio de la diferenciacin. Conforme a este ltimo, adems, pueden seguirse diversos caminos para llegar a la distincin, con mayor o menor preponderancia de aspectos objetivos o subjetivos, dentro de los cuales puede manejarse un concepto extensivo o uno restrictivo de autor. La necesidad de establecer diferencias entre autora y participacin, se plantea solamente en los delitos dolosos; en los delitos culposos, estructurados de modo diferente, la distincin no tiene ninguna significacin; autor de un delito culposo es todo aquel que, en la produccin de un resultado tpico, interviene mediante una accin que viola un deber de cuidado conforme al mbito de relacin. Cuando se habla de participacin en sentido ,estricto, que comprende nicamente la instigacin y la complicidad, se esta implicando ya el manejo de un criterio diferenciador. La participacin criminal lato sensu por otra parte, no presupone la existencia de una conducta de otro u otros; es decir, de un hecho principal realizado por el o los autores, en cuya perpetracin tengan intervencin, en calidad de partcipes, otras personas, pues ella misma abarca tambin a la coautora, que es en principio autora. Lo que hay es una intervencin de varios, ya sea como autores o participes, en la realizacin de un delito. En otras palabras, la participacin criminal en sentido amplio, no encierra la idea de la dependencia respecto de un hecho principal, que es la conducta del autor, sino nicamente la concurrencia de personas en la realizacin del hecho punible, independientemente de la calidad en que cada uno lo hace. La participacin stricto sensu en cambio, si implica la idea de la dependencia: se participa en un hecho de otro, esto es, en un hecho ajeno: y se participa prestando una ayuda o cooperacin (complicidad) o determinando a otro a la realizacin de un hecho (instigacin). Esa relacin que existe entre la conducta del participe (instigador o cmplice) y la conducta del autor del hecho principal, es una relacin de accesoriedad, la cual vara segn el concepto que se tenga de autor. As, p.e., para la teora del ''dominio del hecho'' el autor es aquel que tiene el dominio del hecho; el partcipe, en cambio, se caracteriza porque no lo tiene, slo participa en el hecho del autor, ya sea determinando a ste a la realizacin del hecho o prestndole una ayuda. De lo anterior se deriva que la participacin criminal stricto sensu, no constituye un tipo autnomo o independiente sino una figura accesoria, un ''concepto de referencia'', como dice Maurach, con cuya ayuda los partcipes en el delito no autores por falta del dominio del acto pueden ser sometidos, dentro de ciertos lmites, a una pena constituye, por eso, una causa de extensin de la punibilidad sealada al autor, basada en la realizacin del injusto por el autor. Por lo que hace al criterio de la accesoriedad, conforme al cual la conducta del partcipe es accesoria del injusto realizado por l o los autores, ste se ha planteado, en cuanto a su aspecto interno, de 206
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207 diferente manera, por lo que se refiere a los requisitos que deben concurrir en la conducta del autor, es decir, en el hecho Principal para fundamentar la punibilidad de la conducta del participe. Segn algunos autores, la participacin (instigacin y complicidad) es accesoria de una conducta tpica, antijurdica y culpable; es decir, de un delito tcnicamente hablando, por lo que la culpabilidad del partcipe depender de la culpabilidad del autor (teora de la accesoriedad extrema o mxima). Para otros, la conducta del partcipe es accesoria de una conducta tpica y antijurdica del autor, sin requerir de la culpabilidad de ste; es decir, se participa en el injusto realizado por otro u otros; el fundamento de la punibilidad de la participacin, por tanto, reside en que provoca la decisin a una accin antijurdica (contraria a derecho), o favorece su realizacin, no siendo necesario que el autor haya actuado culpablemente, concretndose aqu el principio de que ''cada partcipe es punible segn su propia culpabilidad sin consideracin de la culpabilidad de otros'' (teora de la accesoriedad limitada). Finalmente, hay quienes opinan que para que se fundamente la punibilidad de la participacin, basta con que la conducta del autor sea tpica, por lo que, si el autor del hecho principal acta amparado por una causa de justificacin, el partcipe s podr ser merecedor de una pena (teora de la accesoriedad mnima); esta opinin es muy poco sostenida en la doctrina. Junto a la concepcin de que la participacin en sentido estricto es accesoria de un hecho principal, hay tambin quienes piensan que ella no tiene naturaleza accesoria, sino que constituye un tipo autnomo; es decir, que la instigacin es un tipo autnomo, y que al instigador se le sanciona por su propia conducta y no por la que realiza el autor. Se trata, pues, de una conducta con desvalor propio e independiente del desvalor de la conducta en la cual se participa; y que, por tanto, puede entrar en concurso con el o los delitos que se cometan o bien, quedar con stos en relacin de exclusin por absorcin; puede, igualmente realizarse puniblemente, pueden admitirse otras formas de intervencin igualmente punibles, etc. Esta concepcin se encuentra en la actualidad desacreditada, en virtud de que conduce a una serie de consecuencias inaceptables.

II. En relacin a la ubicacin sistemtica del problema para su estudio, la participacin criminal es un tema de la teora del delito, dentro de la cual, a su vez, encuentra distinto tratamiento. La teora tradicional del delito, considera a la participacin criminal en sentido amplio, y consiguientemente tambin a la participacin en sentido estricto como una forma especial de aparicin del delito, por tratarse de un caso de pluralidad de sujetos en la comisin de un hecho punible. Esto, en virtud de que en la doctrina jurdico penal tradicional, una vez que se ha planteado qu es el delito, tambin se plantea el problema de cmo o cules son las formas de aparicin del mismo.

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208 Por lo que hace a la primera cuestin, la doctrina penal contempornea ha dado diversas respuestas, sobre todo en cuanto a las caractersticas que estructuran el concepto del delito; as, siguiendo la concepcin estratificada del delito, que ha sido la ms aceptada, el concepto del delito se integra de diversos estratos o niveles de anlisis, cuyo nmero es variable segn el criterio que se maneje, pero que, conforme a la opinin dominante, lo integran tres de donde resulta el concepto de delito como conducta tpica, antijurdica y culpable. En cuanto a la segunda pregunta, la doctrina tradicional responde que hay formas normales o comunes y formas especiales de aparicin del delito. Entre las formas especiales de aparicin del delito, junto a la tentativa y al concurso, se encuentra la ''participacin criminal''; por lo que, en el anlisis de la tipicidad nicamente se estudia el problema del autor o sujeto activo, mientras que el problema de la autora y participacin, en que se ven los casos de coautora, autora mediata, instigacin y complicidad, se estudia despus de haber analizado los elementos del delito. Para la doctrina moderna, la participacin criminal no constituye una forma especial de aparicin del delito, sino un problema que se plantea a nivel de la teora del injusto, por tratarse ste precisamente de un injusto personal, y que es donde se concentra el problema de los sujetos que intervienen en su realizacin y donde se plantea la delimitacin del autor respecto del partcipe.

III. El CP de 1931, hasta antes de las reformas planteadas en diciembre de 1983, se refiere a la participacin criminal lato sensu en el c. III del tt. primero, utilizando la expresin ''personas responsables de los delitos'', con la que se abarca o, por lo menos, eso trata de hacer, las distintas formas de intervencin en la realizacin de un hecho delictivo: coautora, autora mediata, instigacin y complicidad, pero sin aclarar quines son autores y quines partcipes dando a todos un trato igual en cuanto a la punibilidad. Es decir, en nuestra legislacin se sigue el criterio de la participacin criminal, conforme al cual personas distintas a las consideradas en cada uno de los tipos penales de la parte especial del CP, es decir, a los autores, pueden ser considerados igualmente responsables si tienen alguna intervencin, cualquiera que sea, en la realizacin del hecho punible aun cuando su actividad no se produzca en la concretacin por lo menos parcial de la accin descrita en el tipo, es decir, aun cuando la actividad desplegada por ellos no caiga dentro del marco de la tipicidad, lo cual resulta de la regulacin contenida en la Parte general del CP (a. 13), dndose lugar a los distintos conceptos de ''autor'', segn el criterio que se maneje. Dado lo defectuoso de su redaccin, que dificulta una correcta delimitacin de esas distintas formas, el Cdigo ha sido en este aspecto objeto de mltiples crticas por la doctrina y de diversos intentos de reforma. En efecto, de la interpretacin que se ha hecho de las frs. II y III del a. 13 del CP, se 208
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209 ha tratado de derivar las figuras de la instigacin (o induccin) y de la complicidad, respectivamente, que conforman la participacin en sentido estricto, aunque no haya un manejo adecuado de los conceptos, pues, por un lado, se parte de una distincin principal entre autor material y autor intelectual, comprendiendo en este ltimo, tanto casos de la fr. I como de la fr. II del mencionado a. 13, y, por otro, se utilizan las voces o expresiones ''codelincuencia'', ''coparticipacin criminal'', etc., sin un preciso contenido y una clara distincin de las cosas. La regulacin contenida en el CP, de 1931, es adoptada por la casi generalidad de cdigos de los estados de la Repblica, por lo que son objeto de las mismas consideraciones. Modernos cdigos y proyectos penales mexicanos adoptan un sistema diferente, ms tcnico y mas preciso; utilizan la expresin ''autora y participacin'' para referirse a este problema, procurando, a su vez, distinguir con mayor precisin las figuras de los autores, instigadores y cmplices, conforme a la naturaleza que a cada una corresponde, segn el criterio de delimitacin ms convincente que se adopte. As tenemos, p.e., los cdigos de los Estados de Guanajuato (1978) y de Veracruz (1980), lo mismo que el CFF (1983), que adoptan una nomenclatura diferente: en lugar de ''personas responsables de los delitos'' hablan de ''autora y participacin'' y en el contenido del artculo respectivo que lo regula, se hace una mayor precisin distintiva. Este mismo criterio se plantea en las reformas al CP de diciembre de 1983 aprobadas por el Congreso de la Unin y publicadas en el DO 13 de enero de 1984. En efecto, el a, 13 reformado establece ahora: ''Son responsables del delito: I. los que acuerden o preparen su realizacin, II. los que lo realicen por s; III. los que lo realicen conjuntamente; IV. los que lo lleven a cabo sirvindose de otro, V. los que determinen intencionalmente a otro a cometerlo; VI. los que intencionalmente presten ayuda o auxilien a otro para su comisin, VII. los que con posterioridad a su ejecucin auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito, y VIII. los que intervengan con otros en su comisin, aunque no conste quin de ellos produjo el resultado''. Con la nueva regulacin, es palpable la mayor claridad y la posibilidad de una mejor interpretacin; la jurisprudencia podr ahora, siguiendo los criterios adecuados, sin dificultad determinar quien es autor y quien partcipe; la ciencia del derecho penal encuentra ahora un campo frtil; para desarrollarse provechosamente. Conforme a la regulacin sealada, podra decirse que, en cierta medida la legislacin penal mexicana mantiene un criterio mixto respecto de la naturaleza jurdica de la participacin stricto sensu, en cuanto que la participacin (instigacin y complicidad) se encuentra sistematizada en principio en la parte general del CP, y es aplicable, por tanto, al conjunto de los delitos de la parte especial, pero sin dejar de considerar, excepcionalmente, hiptesis particulares que requieren otros trminos de
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210 solucin legal. Es decir por lo que se refiere a la participacin criminal en sentido estricto, ella posee en nuestra legislacin, en principio, naturaleza accesoria y no constituye un tipo autnomo, adems de ser una causa de extensin de la punibilidad; sin embargo, excepcionalmente, la instigacin o la complicidad, que es la participacin en el hecho de otro, aparecen como tipos independientes, en los que la sola induccin o la prestacin de una ayuda o auxilio se traduce en la realizacin tpica. Por lo que hace a la punibilidad de la participacin, es decir, a la punibilidad que corresponde a quines no son autores, el CP no hace distincin; debindose entender que la misma punibilidad sealada al autor en cada uno de los tipos de la parte especial es aplicable a los dems intervenientes en la comisin del hecho punible, sean coautores, instigadores o cmplices, hayan o no dado una promesa anterior. El CP de Guanajuato, sin embargo, siguiendo un criterio diferente a este respecto, s establece, por ejemplo, una sancin menor para el cmplice (a. 22, pfo. tercero), en virtud de considerarse que ''la contribucin causal del cmplice es menor tambin''; el cdigo de Guanajuato tiene tambin el mrito de sealar expresamente el principio de que ''cada partcipe ser penado conforme a su culpabilidad'' (a. 23) adems de que esclarece el problema de la comunicabilidad de las circunstancias en la participacin.

poca: Novena poca Registro: 184 299 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO SPTIMO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XVII, Mayo de 2003 Materia(s): Penal Tesis: XVII.3o.12 P Pg. 1245

PARTICIPACIN EN LA EJECUCIN DEL DELITO. LOS GRADOS DE COAUTOR Y DE CMPLICE NO PUEDEN CONCURRIR EN UNA MISMA PERSONA (LEGISLACIN DEL ESTADO DE CHIHUAHUA).

Las hiptesis previstas en el artculo 18, fracciones III y VI, del Cdigo Penal del Estado de Chihuahua, vigente hasta el 24 de mayo de 2001, para determinar el grado de participacin del sujeto activo en la 210
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211 ejecucin del delito, relativas a la coautora y complicidad, son excluyentes entre s respecto de la misma persona, puesto que el coautor es aquel que lleva a cabo junto con otra u otras personas la preparacin y la consumacin de un ilcito, mientras que el cmplice es quien coopera o auxilia de manera dolosa, a otro u otros para que lleven a cabo la conducta delictiva; grados de participacin que son distintos y que no pueden concurrir simultneamente en un mismo sujeto activo; por lo que no se puede prestar ayuda y cometer el delito a la vez, ya que sera como sancionar dos veces la misma conducta, como coautor y como cmplice, lo que es jurdicamente inadmisible.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO SPTIMO CIRCUITO.

Amparo directo 285/2002. 23 de enero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Olivia Heiras de Mancisidor. Secretario: Julio Csar Montes Garca.

poca: Quinta poca Registro: 298 336 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CX Materia(s): Penal Tesis: Pg. 1897

DELITO, CLASIFICACION DEL (PARTICIPACION DELICTUOSA).

La calidad de autor o cmplice, no es un hecho constitutivo del delito, sino una forma de responsabilidad penal. En tal virtud, habindose decretado la formal prisin por determinado delito, la consideracin de que el quejoso fuera autor o cmplice, no va contra lo dispuesto por el prrafo segundo del artculo 19 constitucional, el cual contiene la garanta de que el proceso se siga por el delito sealado en el auto de formal prisin y que es necesario una acusacin separada cuando
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212 aparezca que se ha cometido un delito distinto; lo cual no ocurre si la accin penal se ejercit por mismo delito que persiste a travs de la acusacin formulada por el Procurador General de Justicia, al revocar las conclusiones in acusatorias del Ministerio Pblico, ya que lo nico que hizo, fue variar la apreciacin de la participacin del quejoso, en el delito por el cual era acusado.

Amparo penal directo 8861/48. Santos Teodoro. 10 de diciembre de 1951. Unanimidad de cuatro votos. Relator: Luis G. Corona.

poca: Quinta poca Registro: 293 540 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CXXVIII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 377

PARTICIPACION EN EL DELITO, GRADOS DE LA. (LEGISLACION DEL ESTADO DE VERACRUZ).

El artculo 11 del Cdigo Penal del Estado de Veracruz, comprende en su estructura, la unidad en el delito, en que caben todos los grados de participacin, incluyndose a los autores materiales, mediatos y partcipes en concepto de autor intelectual, cmplice o encubridor, tomando en cuenta la compleja etiologa de los delitos, previendo que en el iter-criminis pueden ocurrir pluralidad de agente con pluralidad de acciones antijurdicas y mltiples resultados lesivos, estando en ocasiones, todo ello enlazado por una sola intencin criminal, quedando as, incluidas las actividades del autor material, intelectual e inductor, como los cmplices y autores mediatos por prestar auxilio o cooperacin efectiva previo concierto para la ejecucin de los delitos iniciando su ejecucin.

Amparo

directo 1078/56. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se

menciona el nombre del promovente. 2 de junio de 1956. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Juan Jos Gonzlez Bustamante. 212
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poca: Sexta poca Registro: 263 644 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, XV Materia(s): Penal Tesis: Pg. 125

PARTICIPACION DELICTUOSA (INDUCCION AL DELITO).

Si posteriormente a la determinacin en que se tuvo por no comprobado el cuerpo de un delito, no se recibi algn otro elemento de prueba, no es congruente con tal resolucin, que se considere comprobado el cuerpo del delito y la responsabilidad penal de aquel a quien se considera inductor en ese delito.

Amparo directo 3682/54. Salvador Azanza Garca y coagraviados. 26 de septiembre de 1958. Cinco votos. Ponente: Juan Jos Gonzlez Bustamante.

poca: Novena poca Registro: 203 984 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO OCTAVO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: II, Octubre de 1995 Materia(s): Penal Tesis: XVIII.2o.2 P Pg. 515

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214 DELITO. PARTICIPACION EN EL.

Cuando en la sentencia condenatoria la Sala responsable, afirma que el acusado no demostr su no participacin en los hechos que se le incriminan, tal manifestacin es ilegal y violatoria de garantas, en razn de que es al Ministerio Pblico a quien le corresponde demostrar que el acusado particip en los hechos que se le imputan, pues es aqul el rgano que tcnicamente formula la acusacin.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO OCTAVO CIRCUITO.

Amparo directo 299/95. Luis Blancas Bravo. 9 de agosto de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Nicols Nazar Sevilla. Secretario: Lino Camacho Fuentes.

poca: Sptima poca Registro: 805 611 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Informes Localizacin: Informes Materia(s): Penal Tesis: 37 Pg. 25

PARTICIPACION, LA SIMPLE TENTATIVA DE COMPLICIDAD O AUXILIO AL DELITO IMPLICA UNA AUSENCIA DE.

El favorecimiento a la conducta del autor, a que se comprometi el hoy quejoso -consistente en abastecer de combustible una avioneta que lleg con cocana a la Repblica Mexicana, procedente de Colombia y con posterior destino a Estados Unidos de Norteamrica-, qued frustrado en atencin a que no logr adquirir dicho combustible, por lo cual su conducta de futura colaboracin, qued en simples actos preparatorios o, si mucho se fuerza la apreciacin e interpretacin del cuadro fctico, en mera tentativa, por la cual no es dable fincrsele responsabilidad, habida cuenta que, de acuerdo con la elegante expresin de los clsicos, la tentativa de complicidad o participacin -y, con mayor razn, los actos de preparacin-, es un "monstruo jurdico", extramuros del artculo 13 del Cdigo Penal 214
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215 Federal.

Amparo directo 10360/84. James William Scott. 14 de junio de 1985. 5 votos. Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos. Secretario: Toms Hernndez Franco.

d)

Instigacin

instigacin f. Accin y efecto de instigar. instigar tr. Incitar, inducir a que uno haga algo malo, perjudicial o violento.

I. Generalmente se entiende que la induccin consiste en determinar a otro a la realizacin de un hecho antijurdico, y se la utiliza como sinnimo de instigacin. La induccin o instigacin es siempre una influencia psicolgica o espiritual que se ejerce sobre una persona, en la que se despierta o provoca la resolucin de cometer un delito. El inductor, por tanto, no es el autor del hecho sino que se limita a provocar la resolucin delictiva en el autor. Antes se sola hacer referencia a la instigacin con la denominacin de ''autora intelectual''.

II. La induccin o instigacin al delito, como la complicidad, constituye una forma de participacin stricto sensu que presupone igualmente la existencia de una conducta de otro u otros que son autores o coautores. Es decir, la instigacin al delito es una figura jurdica que se plantea en la concurrencia de personas en la realizacin de un hecho delictivo, y que en virtud de sus caractersticas propias se distingue de otras formas de intervencin que conforman la autora o la participacin en sentido estricto. 1) En virtud de lo anterior, la induccin o instigacin, como forma de ''participacin'', tiene una naturaleza accesoria, de la misma manera que lo tiene la complicidad. La conducta del inductor es ''accesoria'' de la conducta antijurdica realizada por otro u otros, que es el autor o los autores, y constituye, frente a la autora, una causa de extensin de la punibilidad, prevista en los tipos de la parte especial del CP en principio para el autor o los autores. En consecuencia, la induccin o

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216 instigacin al delito no es por s misma una conducta delictiva un tipo autnomo, sino que su existencia depende de la existencia de un hecho principal, la conducta del autor. Por supuesto, hay quienes opinan que la induccin no tiene naturaleza accesoria y afirman que se trata de un tipo independiente, es decir, de una ''autora de instigacin'', que funciona con desvalor propio, en forma independiente del desvalor de la conducta en la que participa. Pero se trata de una opinin que en la doctrina ha sido descreditada. Si la instigacin fuera un tipo independiente, admitira, como sucede en cualquier otro tipo de esa naturaleza, la tentativa punible de instigacin, es decir, sera punible la sola proposicin que hiciera alguien para determinar a otro a cometer un hecho delictivo, aun cuando ste rechazara la propuesta, consecuencia que es inadmisible. Ahora bien, siguiendo la teora de la accesoriedad de la instigacin, para encontrar el fundamento de la punibilidad de la induccin o instigacin, tambin se hallarn diversas opiniones respecto de los requisitos que debe revestir el hecho principal del autor. Por una parte, est la teora de la accesoriedad ''extrema'' o ''teora de la participacin de la culpabilidad'', conforme a la cual el partcipe stricto sensu (instigador y cmplice) es castigado porque ha conducido al autor a la culpabilidad y, por tanto, a la pena y ha contribuido, adems, en la ejecucin del hecho; es decir, de acuerdo a esta opinin, la culpabilidad del instigador depende de la existencia de una conducta ''culpable'' del autor; en otros trminos, la instigacin es accesoria de una conducta tpica antijurdica y culpable. Por otra, la teora de la accesoriedad ''limitada'', que es la opinin dominante en la doctrina conforme a la cual el fundamento de la punibilidad de la participacin stricto sensu (instigacin y complicidad) reside en haber provocado la decisin a una accin socialmente intolerable y por eso antijurdica, o en haber favorecido su realizacin; de ah que la punibilidad de la conducta del inductor o instigado dependa de que el hecho principal a que se induce sea tpico y antijurdico, sin requerir de la culpabilidad; en otras palabras, la induccin es accesoria de un ''injusto'' realizado por el autor. Finalmente, la teora de la accesoriedad ''mnima'', para la que la induccin o instigacin es accesoria de una conducta tpica; no se requiere siquiera que el hecho principal sea antijurdico. Las consecuencias sern diferentes segn el criterio que se siga. Y lo mismo que se ha manifestado en torno a la accesoriedad en la complicidad, es vlido para la instigacin, por ser ambas formas de participacin: depender de las regulaciones contenidas en el CP, el que se aplique una u otra opinin, y ello depender tambin de los conceptos que se manejen en la estructura del delito. Al manejarse, como opinin dominante, el criterio de la accesoriedad limitada, se plantea si el hecho principal debe ser doloso. La respuesta variar segn se est dentro de un sistema causalista o dentro de un sistema finalista; tanto en uno como en otro es communis opinio que la participacin stricto sensu (instigacin y complicidad) slo se da respecto de un hecho principal doloso; de ah que el 216
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217 problema de delimitacin entre autora y participacin nicamente se plantea en los delitos dolosos. Sin embargo, si se maneja el criterio de la accesoriedad limitada y se est dentro del sistema causalista que se caracteriza por la ubicacin del dolo en la culpabilidad, entonces habr que admitir que el hecho principal no requiere ser doloso, cosa que no resulta congruente si por instigacin se entiende una conducta que provoca en el autor la resolucin delictiva por lo que, siendo congruente con los conceptos que se manejan, para el sistema causalista slo la teora de la accesoriedad extrema, permite que la instigacin se d respecto de un hecho principal doloso. Para la teora de la accin finalista, que ubica al dolo en el tipo, no hay ninguna dificultad de manejar el criterio de la accesoriedad limitada o, incluso; de la accesoriedad mnima; no hay necesidad de un hecho principal culpable para afirmar en ste el dolo, sino que basta un hecho antijurdico. Lo anterior trae consecuencias para el tratamiento de diversos problemas que se plantean en la teora del delito; tal es el caso de la tentativa y del error. 2) En otro contexto de ideas, conforme a la concepcin ''diferenciadora'', que tambin es la opinin dominante en la ciencia del derecho penal, surge la necesidad de distinguir entre autor y partcipe; habindose elaborado para ello diversas teoras de delimitacin. La solucin para el problema de la instigacin o induccin es distinta segn una u otra teora. Los problemas de delimitacin se presentan sobre todo entre aquellas figuras que tienen cierta semejanza en su desarrollo. Un primer caso de delimitacin se plantea entre la autora (o coautora) directa y la complicidad; el otro, entre la autora mediata y la instigacin. Las consecuencias para la instigacin derivarn del concepto que se tenga de autor. Uno de los criterios de delimitacin mas modernos, es el del dominio final del hecho, para el que autor de un injusto (doloso) es el que tiene el dominio del hecho e instigador el que determina (dolosamente) a otro -el autor- a la comisin de un injusto doloso, reflejndose con ello la relacin de dependencia. La delimitacin entre autora mediata y la instigacin, conforme al criterio del dominio del hecho, se explica sin mayor dificultad: en ambos casos hay un sujeto que esta delante y otro que est detrs; en la ''autora mediata'', una persona (el ''autor mediato'') se vale de otra, que acta como mero instrumento, para la realizacin del injusto; en la instigacin, en cambio, una persona (la que est detrs o sea, el ''instigador'') determina a otra (el ''instigado'') para que realice un injusto doloso. En la autora mediata, el autor, el que tiene el dominio del hecho, es la persona que est detrs; el que est delante, el instrumento, no tiene ningn dominio del hecho tpico y antijurdico; si lo tuviera, sera coautor. En la instigacin, por su parte, el que est detrs, el instigador, no es el que tiene el dominio del hecho tpico; el dominio, el seoro, lo tiene el que est delante; ste, por tanto, es el autor, y el instigador un mero partcipe en el injusto de aqul.
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218 Una diferencia ms tambin radica en los medios y los efectos que stos producen. En la instigacin, los medios que se utilizan, son medios psquicos (persuasin, consejo ddiva, amenaza, promesa, etc.), que slo deben lograr provocar en el autor la resolucin delictiva; es decir, debe tratarse de un influjo psquico, que origine la decisin al hecho; por lo que; si el sujeto a inducir, ya se halla decidido a cometer el hecho, slo habr tentativa de induccin, o bien complicidad psquica. Si la influencia psquica (p.e., la amenaza o la fuerza) es de tal magnitud, de tal manera que el sujeto influido ya no obra dolosamente, entonces habr autora mediata. La autora mediata, por otra parte, puede darse independientemente de que se utilice algn medio; tal es el caso, p.e., en que, para la realizacin del injusto, alguien se vale de otro que acta sin dolo. En la mayora de los casos de autora mediata, adems, el nico penalmente responsable es el que est detrs, es decir, el autor mediato; el que es utilizado como instrumento puede, en algunos casos, incurrir en responsabilidad por la realizacin de un injusto culposo.

III. En el derecho penal mexicano el CP se refiere a la induccin, como figura accesoria, y como causa de extensin de la punibilidad en el a. 13; pero tambin se refiere a ella, como tipo independiente, en el a. 312, al punir a quien induce a otro para que se suicide. De donde puede derivarse que el cdigo adopta un criterio mixto respecto de la ubicacin sistemtica de la instigacin, sin olvidar, por supuesto, que en el segundo caso no estamos ante una forma de participacin stricto sensu. Haciendo una breve referencia histrica respecto al tratamiento que recibe la induccin en la legislacin penal mexicana, es de sealarse que el CP de 1835 para el Estado de Veracruz establece que son delincuentes, sujetos a la responsabilidad que les imponga la ley, no solamente los autores del delito, sino tambin los cmplices, los auxiliares y los encubridores (a. 101); entendiendo como autores del delito: ''1o., los que cometan por s mismos la accin criminal; 2o los que fuerzan, ordenan, seducen, aconsejan o pagan a otro para que cometa el delito; 3o., los que privan a otro de su razn o se valen del estado de enajenacin mental en que otro se encuentra, para que se cometa el delito'' (a. 102). No obstante la poca del cdigo, se manifiesta un gran adelanto en la consideracin de las distintas formas de la autora y participacin. La figura del inductor o instigador era asimilada a la del autor; pero en la ley se sealan diversas formas en que puede manifestarse. Igual redaccin contiene el Proyecto ''Tornel'' de 1851-52, y el CP de Veracruz de 1869 (a. 44). El CP de 1871, haciendo una regulacin amplsima y casuista y una distincin entre autores, cmplices, y encubridores, de las ''personas responsables de los delitos'' (aa. 48 a 59), se refiere a la induccin en el a. 49 y la considera como una forma de autora, al decir: ''son responsables como autores de 218
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219 un delito: I. Los que conciben, resuelven cometerlo, lo preparan y ejecutan, ya sea por s mismos o por medio de otros a quienes compelen o inducen a delinquir, abusando aquellos de su autoridad o poder, o valindose de amagos o amenazas graves, de la fuerza fsica, de ddivas, de promesas, o de culpables maquinaciones o artificios''. Sin contar que tambin en otras frs. del mismo a. pueden encontrarse casos de induccin, dicho cdigo recepta en esta primera fr. la influencia de la legislacin espaola (CP de 1870), y considera autores no slo a los que ejecutan de manera directa, es decir, ''por s mismos'' el delito, sino tambin a los que ''compelen'' (el espaol dice ''fuerzan'') o ''inducen'' a otro a delinquir; sealando para esto una serie de medios por los que se puede compeler o inducir. En este cdigo, por tanto, la figura de la instigacin o induccin es tratada dentro de las formas de autora, y es precisamente en esta parte, en que el sujeto puede ejecutar el hecho por medio de otros (compeliendo o induciendo), donde se plantea el problema de delimitacin entre autor mediato e instigador; por tanto, entre compeler e inducir, por una parte, y entre los medios para cada uno de ellos, por otra. Esa misma situacin se da en el CP de 1929, que reproduce el contenido del de 1871 de manera integra. En el vigente CP de 1931, el a. 13 se refiere a la autora y participacin y ya no contiene el abundamiento de los cdigos anteriores; tampoco seala los medios por los que puede manifestarse la instigacin o induccin. En la fr. II del mencionado a., el CP utilizaba hasta antes de la reforma que entr en vigor en 1984, las expresiones ''compeler'' e ''inducir'', siendo ah donde la doctrina y la jurisprudencia mexicana ubicaron la figura de la instigacin o induccin como causa de extensin de la punibilidad, sin que los criterios de delimitacin resultaran claros por la falta de precisin de la ley. Regulaciones ms precisas sobre las distintas formas de autora y participacin se encuentran en los cdigos penales de los Estados de Guanajuato (1977) y de Veracruz (1980), as como en el nuevo CFF de 1982 (a. 95). As, p.e., el cdigo de Veracruz establece en su a. 29: ''Son responsables de la comisin de los delitos: V. Quienes determinen dolosamente a otro a cometer un hecho punible''; cuya interpretacin permite aplicar los criterios ms modernos sobre la materia. Siguiendo los criterios del CP de Veracruz, as como los elaborados por la doctrina moderna y los adoptados por diversos cdigos ms recientes, el legislador penal mexicano reform el a. 13, estableciendo con mayor precisin las diferentes formas de intervencin en la realizacin de un hecho delictivo. En virtud de ello, la nueva figura de la instigacin, que rige desde abril de 1984, se prev en la fr. V. del a. 13 en los trminos siguientes: ''Son responsables del delito: V. Los que determinen intencionalmente a otro a cometerlo''; de donde se pueden derivar criterios importantes para diferenciarla de la figura de la autora mediata prevista en la fr. IV del mismo a.

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220 e) Complicidad

complicidad f. Calidad de cmplice. cmplice com. 1 Participante en un delito o culpa imputable a varios. 2 Persona que sin ser autora material contribuye a un delito.

I. Calidad de cmplice. Cmplice, del latn complex-icis; participante o asociado en crimen imputable a dos o ms personas.

II. La complicidad es un instituto jurdico que se ubica en la teora de la participacin criminal lato sensu. La complicidad es una forma de participacin stricto sensu, que presupone la conducta de otra u otras personas que no son cmplices sino autores, coautores o instigadores. Cmplice, en un sentido ms tcnico, es el que presta auxilio o coopera dolosamente en el injusto doloso de otro. El cmplice es un participe, en sentido estricto y, en tal virtud no tiene el dominio del hecho al que ayuda o coopera; quien lo tiene es el autor. La conducta del partcipe (cmplice o instigador) es, por eso, accesoria del injusto realizado por otro u otros.

III. Como antecedentes legislativos del criterio de la accesoriedad, que se inserta en la naturaleza de la accin del cmplice, se menciona el Cdigo penal prusiano de 1851, que contrapone el concepto de autor -que es el que realmente causa- al del cmplice -que pone una simple condicin que el proceso dinmico causal de aqul-. A partir de ah se desarrolla la teora llamada ''material-objetivo de la causalidad'', para explicar la delimitacin entre autora y complicidad que, por influencia de Von Buri sostiene la relevancia causal de todas las condiciones (teora de la equivalencia de las condiciones), pero que, en virtud de la dificultad para distinguir causa y condicin y, por tanto, autor y cmplice, condujo a aceptar criterios eminentemente subjetivos en torno a los animus intervenientes (animus auctoris y animus socii), con lo que la conducta del cmplice es accesoria de la del autor. El criterio del Cdigo prusiano, que fue adoptado posteriormente por el Cdigo penal italiano (a. 110), no permite determinar una accesoriedad de la actividad del cmplice y, en cierto modo, elimina el requerimiento siempre ms ajustado a una concepcin valorativa del delito, que pretende recabar de cada sujeto un 220
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221 examen propio e individual de culpabilidad. Aunque el cmplice no realiza la accin tpica por s, sino que ayuda a otro u otros a su realizacin, es conveniente tomar en cuenta las circunstancias de hecho (agravantes o atenuantes), las calidades especiales, vnculos personales, etc., respecto de varios participantes entre s, as como los elementos subjetivos que integran el tipo.

IV. La teora de la accesoriedad de la complicidad (y de la instigacin), desde su aparicin se ha sostenido por la doctrina de diferente manera, con un mayor o un menor nmero de requisitos en el hecho principal del autor. As se tiene, por una parte, la teora de la accesoriedad extrema, conforme a la cual la participacin stricto sensu (complicidad e instigacin) es accesoria de una conducta tpica, antijurdica y culpable; es decir, de un ''delito''. Por otra, la teora de la accesoriedad limitada, segn la cual la participacin es accesoria de una conducta tpica y antijurdica, es decir, de un ''injusto'', sin requerir de la culpabilidad; y, finalmente, la teora de la accesoriedad mnima, para la que la participacin es accesoria de una conducta tpica. Si la punicin del cmplice (o instigador) se basa en la ''culpabilidad del autor'', entonces se manejar la teora de la accesoriedad extrema; si, en cambio, la culpabilidad del partcipe no depende de la culpabilidad del autor, podr entonces manejarse una teora limitada o incluso una mnima de la accesoriedad. Pero todo ello depender de las regulaciones contenidas en el Cdigo Penal, as como de la concepcin que se tenga respecto de la estructura del concepto del delito y de la ubicacin sistemtica que se le den a ciertos componentes, como, por ejemplo, el dolo. La opinin aceptada es la de la accesoriedad limitada. Hay por supuesto, autores que niegan que la complicidad (como la instigacin) tenga naturaleza accesoria, y afirman que se trata de un tipo independiente, es decir, de una ''autora de participacin'', de una conducta con desvalor propio e independiente del desvalor de la conducta en la que se participa, que puede entrar en concurso con el o los delitos que se cometan o bien queda con stos en relacin de exclusin por absorcin; pero se trata de una concepcin doctrinariamente desacreditada, por las consecuencias inaceptables a que conduce.

V. Tomando en consideracin las frmulas normativas respecto de la naturaleza jurdica de la complicidad, puede decirse que el CP adopta un criterio mixto, ya que si bien la complicidad est sistematizada en la parte general (a. 13, frs. VI y VII) y es aplicable, por ende, al conjunto total de los delitos de la parte especial, no dejan de salir al encuentro hiptesis particulares que requieren otros trminos de solucin legal; as tenemos, p.e., el tipo del a. 312 CP que reprime al que ''prestare auxilio'' a otro para que se suicide, que se corresponde al criterio que considera a la complicidad como tipo independiente; lo propio podra decirse respecto de la evasin de presos para el que ''favorezca''
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222 la evasin de otro (a. 150), o el que ''aporte recursos econmicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al financiamiento'', para la ejecucin de alguno de los delitos contra la salud (a. 197, frs. III y IV), entre otros. Por lo que respecta al problema de la accesoriedad, el CP contiene diversas disposiciones, que hacen suponer que no es la teora de la accesoriedad extrema la que se acepta; as, por ejemplo, los aa. 13, 52 y 53. El CP de Guanajuato de 1977 es claro en este caso al establecer que ''cada partcipe ser penado conforme a su culpabilidad'' (a. 23). Para que haya complicidad es necesario que exista un injusto, es decir, una conducta tpica y antijurdica de otro, pues quien coopera en una conducta justificada de otro, quien coopera en una conducta atpica de otro, o quien coopera en los movimientos de otro que no realiza conducta, no puede ser cmplice. Por otra parte, ese injusto debe ser un injusto doloso; esto es, la complicidad (como la instigacin) slo se plantea en los delitos dolosos, ya que la ayuda o auxilio debe ser doloso en el injusto doloso de otro; con lo que se excluye la participacin (complicidad e instigacin) en un injusto culposo. Esta concepcin resulta clara en el CP a raz de las reformas introducidas en 1984, que precisan el alcance de la complicidad, al establecer: ''los que intencionalmente presten ayuda o auxilien a otro a cometerlo'' (a. 13 fr. IV), que implica que el que presta la ayuda o el auxilio conoce la voluntad del autor y, con base en ese conocimiento, quiere auxiliarlo. El Cdigo de Guanajuato, por su parte, establece en su a. 22: ''Es cmplice el que dolosamente presta ayuda a otro para la comisin dolosa de un delito.'' En idntico sentido el CP de Veracruz de 1980 (a. 28, fr. VI). El hecho principal en el que se participa, o del que es accesoria la complicidad, debe, adems, hallarse por lo menos en la etapa ejecutiva, para que la participacin sea punible; por lo que una participacin a nivel de la concepcin o de los actos preparatorios no ser punible si el hecho principal no llega por lo menos a la etapa de la tentativa. La complicidad se distingue de la autora (o coautora) en virtud de que en aqulla el cmplice no tiene el dominio del hecho, es decir, no tiene la posibilidad de controlar la configuracin del hecho como sucede con el autor (o coautor). La jurisprudencia mexicana no es clara a este respecto, ya que indistintamente se habla de ''coautor'' y ''cmplice''; vase, p.e., amparo directo 5731/1961, Jos Luis Gonzlez Ayad, marzo 7 de 1962, unanimidad de 4 votos. SJF, 1o. sala, sexta poca, vol. LVII, segunda parte, p. 14. La cooperacin en la complicidad se distingue de la cooperacin en el encubrimiento; en que en ste ella es posterior a la ejecucin del delito y, adems, no es una forma de participacin en el delito, sino

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223 un tipo independiente en los casos concretos, sin embargo, con frecuencia se presentan dificultades de distincin,. Una modalidad sui generis de la complicidad y, en cierto modo, una parcial derogacin de su dogmtica, es la que en la terminologa moderna se denomina complicidad correspectiva. Fue ideada, segn se dice, por la jurisprudencia napolitana a comienzos del pasado siglo para resolver un caso dudoso en que dos individuos haban asesinado a un tercero, sin poderse precisamente determinar quin de ellos hubiera asestado el golpe mortal. En todo caso, ha sido en la ciencia penal italiana en la que el concepto ha logrado mayor desarrollo y ms completa bibliografa. En la legislacin penal mexicana, esta figura ha adquirido ya carta de naturalizacin; en el CP y en los cdigos penales de los estados de la Repblica que siguen su ordenacin, la complicidad correspectiva slo vale para determinados delitos en particular, como son homicidio y lesiones (aa. 296 fr. II y 309). En el CP de Guanajuato, en cambio, la frmula de la complicidad correspectiva es aplicable a todo tipo de delitos y de ah que se le considere un tema de la parte general del derecho penal, encuadrable en la teora de la participacin (a. 27).

poca: Quinta poca Registro: 287 747 Instancia: Pleno TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: VIII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 689

COMPLICIDAD.

No puede sentarse lgicamente que exista complicidad de parte de una persona, cuando no se ha comprobado la existencia del delito.

Amparo penal en revisin. Flores Trinidad W. 7 de marzo de 1921. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Agustn Urdapilleta y Enrique Moreno. La publicacin no menciona el nombre del ponente. poca: Sexta poca
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224 Registro: 260 384 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, LVII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 14

COMPLICIDAD NO PROBADA.

Si no existe ningn elemento probatorio relativo a que hubiese habido acuerdo previo entre el quejoso y su coacusado para apoderarse de un objeto, la responsabilidad como coautor no qued acreditada.

Amparo directo 5731/61. Jos Luis Gonzlez Ayad. 7 de marzo de 1962. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. poca: Sptima poca Registro: 234 184 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 187-192 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 51

PARTICIPACION DELICTUOSA EN LA COMPLICIDAD NEGATIVA.

En la llamada complicidad negativa, la participacin delictiva, adems de requerir la presencia fsica del partcipe para reforzar el nimo del autor material impidiendo la flaqueza de su voluntad criminal, exige la voluntad del partcipe en la obra material criminosa de otro, pues la voluntad respecto a la comisin del delito y la actitud negativa que en el caso se traduce en auxilio efectivo para el ejecutor, 224
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225 fundamenta la responsabilidad del partcipe y la aplicacin de las penas respectivas.

Amparo directo 3153/82. Nereo Gmez Domnguez. 31 de agosto de 1984. Cinco votos. Ponente: Ral Cuevas Mantecn.

Sptima Epoca, Segunda Parte:

Volmenes 163-168, pgina 67. Amparo directo 512/81. Martha Hermosillo Rangel de Daz. 14 de julio de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Francisco H. Pavn Vasconcelos.

Nota: En los Volmenes 163-168, pgina 67, la tesis aparece bajo el rubro "PARTICIPACION DELICTUOSA, INEXISTENCIA DE LA.". poca: Sptima poca Registro: 233 960 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 217-228 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 18

COMPLICIDAD OMISIVA.

En el caso, el procesado acept que en su presencia golpearon al ahora occiso, adems de que estando ste en la crcel permiti la entrada a los coacusados para que le dieran una "calentada". Posteriormente se dio cuenta de que estaba muerto el detenido y ayud a sus coacusados para aparentar que aqul se haba suicidado. Lo anterior es ms que suficiente para advertir que el inculpado actu en complicidad por omisin, pues siendo comandante de la polica municipal, tena el deber jurdico de actuar; al no hacerlo y permitir que golpearan al occiso y cooperando como lo hizo, posibilit la comisin del delito de homicidio; sin que para ello hubiera sido menester un acuerdo previo, pues fue concomitante al hecho y de naturaleza tcita entre los participantes. Por lo tanto, actu en complicidad omisiva en trminos del artculo 13 del Cdigo de Defensa Social del Estado de
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225

226 Puebla.

Amparo directo 4664/86. Alejandro Chvez Pedraza. 19 de octubre de 1987. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ral Cuevas Mantecn. Secretario: Carlos Enrique Rueda Dvila. poca: Octava poca Registro: 219 284 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: IX, Mayo de 1992 Materia(s): Penal Tesis: Pg. 407

COMPLICIDAD NO ACREDITADA.

Si no qued debidamente demostrada la participacin del quejoso en la ejecucin y consumacin del robo, que denote la existencia de un acuerdo previo entre ste y su coacusado para apoderarse de un objeto, la responsabilidad del quejoso como coautor no queda acreditada.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 673/91. Jos Luis Iglesias Caldern. 23 de octubre de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Angel Mandujano Gordillo. Secretario: Pedro A. Rodrguez Daz. poca: Novena poca Registro: 195 110 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: VIII, Diciembre de 1998 Materia(s): Penal Tesis: I.1o.P.52 P 226
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227 Pg. 1028

COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.

Esta forma de intervencin prevista en la fraccin VIII, del artculo 13 del Cdigo Penal, requiere para su acreditacin que se demuestre: a) una plural intervencin de sujetos en la fase ejecutoria de la conducta tpica; b) respecto de un delito de resultado material; c) que esa intervencin sea dolosa; d) de caractersticas tales que cualquiera de esas intervenciones pudiera haber sido causante o cocausante del resultado material; e) imposibilidad de probar quin o quines causaron el referido resultado material; y adems constatar que no existen elementos de prueba que permitan establecer un acuerdo previo entre los intervinientes.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisin 429/98. Samuel Vzquez Martnez. 15 de octubre de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Sosa Ortiz. Secretario: Carlos Daz Cruz.

f)

Encubrimiento

encubrimiento m. 1 Accin y efecto de encubrir. 2 Participacin en las responsabilidades de un delito, para ocultar a los autores, favorecer su fuga, etc.

I. Proviene de la voz latina occultatio que significa ocultacin, la accin de ocultar u ocultarse, ocultado, encubierto, escondido, oculto, el verbo encubrir se compone de ''en'' y ''cubrir'', que es ocultar una cosa o no manifestarla, impedir que llegue a saberse una cosa, hacerse responsable de encubrimiento de un delito; este ltimo es la accin y efecto en encubrir; cubierta con que se tapa una cosa para que no se vea, participacin en las responsabilidades de un delito, con intervencin posterior al mismo, por aprovechar los efectos de l, impedir que se descubra favorecer la ocultacin o la fuga de los delincuentes.
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II. Alcanzar la dimensin gramatical del encubrimiento no ofrece problema, sino encontrar uniformidad en su torno, porque mientras algunos pensadores lo sitan como una forma de participacin, otros estiman que se trata de un delito independiente que tiene como presupuesto la comisin de otro ilcito penal. Segn el Cdigo Toscano en Italia, el encubrimiento es un acto mediante el cual, con conocimiento y despus de la consumacin del delito, pero sin acuerdo anterior y sin llevar al delito mismo a consecuencias ulteriores, se ayuda a sus autores para asegurar el provecho criminal resultante o eludir las investigaciones de la justicia. Sobre este particular Francisco Carrara dentro del tema de la concurrencia de varias personas en la consumacin de un delito, indica que si la participacin no tiene existencia intelectual o material con anterioridad al delito, porque la idea y la accin, digamos de un tercero fueron posteriores, es indispensable hacer un distingo. Puede ocurrir que el acto posteriormente ejecutado tenga como propsito sustraer al delincuente (al que se cubre) de la persecucin del Estado encargado de hacer justicia, o bien, llevar al delito ms adelante. En el primer caso estamos frente al encubrimiento y va en contra de la justicia pblica, por lo que se dice que el derecho violado por el encubridor es el universal de todo ciudadano de que no sea burlada la justicia del Estado. En la segunda hiptesis, se presenta la complicidad, lo que es indiscutible si se trata de un delito sucesivo que permite prosecucin de la ofensa. Para Eugenio Cuello Caln, el encubrimiento consiste en la ocultacin de los culpables del delito o del cuerpo o de los efectos de ste, o de los instrumentos con que se cometi; o el de sus huellas con el fin de eludir la accin de la justicia; o en auxiliar a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito o de las ventajas econmicas que ste les hubiere proporcionado, o en aprovecharse el propio encubridor de aquellos beneficios. Como se advierte, el problema que nace en relacin a la figura de nuestro estudio, es determinar si constituye una forma de participacin o funciona como delito autnomo; asimismo, se hace necesario en busca de mayor claridad, hacer referencia a las clases de encubrimiento que doctrinalmente y conforme a las diversas legislaciones existen. Beling, autor alemn, considera que el encubrimiento es una forma de participacin, porque funciona dentro de la teora de ''la unidad del acto descompuesta'', que acta de la siguiente manera: a) la realizacin de actos del ncleo del delito es codelincuencia; b) la produccin de actos vinculados con el ncleo del delito que es participacin accesoria, que es dable de dos formas: en va de complicidad si tiene lugar antes de la total produccin del delito y como una accin post delictum (encubrimiento), si 228
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229 opera despus de la realizacin del tipo propiamente dicho; las acciones de esta segunda hiptesis posterior al delito, pertenecen como la complicidad, a la esfera exterior del tipo, suponen un hecho consumado y actan como el ''mantenimiento o empeoramiento'' del estado ilegal creado con antelacin. Una vez consumados los mltiples delitos regulados por la legislacin estimase que son susceptibles de originar encubrimiento; pero segn esta corriente o posicin, no es posible crear un tipo genrico de encubrimiento, ya que de admitirse se rompera la unidad del hecho delictuoso. Dentro de la segunda postura doctrinal, que establece la autonoma del encubrimiento y que tuvo su mayor impulso al sostenerse dicho criterio en el Congreso Penitenciario de Bucarest de 1905, se concluye que sera absurdo sostener la idea de la complicidad con respecto al ilcito que se cometa, si observamos que los actos posteriores al delito encubierto no son consecuencia de acuerdo anterior, sobre todo si no existe causa posterior al efecto, ni en su existencia material ni en su realidad intelectual. Vincenzo Manzini sostiene que el encubrimiento tiene carcter de delito posterior objetivamente como nexo con el otro delito precedente, pero no de accesorio en sentido propio. No es admisible una relacin de ''principal y accesorio'' entre el delito anterior y el encubrimiento; ste no tiene inmediata relacin con la actividad, con la objetividad jurdica ni con el fin del primero, sino solamente con la persecucin penal de l. Al referirnos a las diversas clases de encubrimiento, cabe sealar las que a continuacin se precisan. 1. Por favorecimiento. Opera cuando despus de ejecutado un delito y sin haber participado en el mismo, el sujeto de que se trata, ayuda en cualquier forma al responsable, a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la accin de esta ltima. De acuerdo con su naturaleza, se afirma que es un delito que se opone a la administracin de justicia. 2. Por receptacin. Es dable, cuando alguien con nimo de lucro, adquiera reciba u oculte el producto del delito producido por otro, a sabiendas de que provena de un hecho ilcito, o si de acuerdo con las circunstancias debera presumirse tal extremo. Al percibir su alcance, se entiende la inclusin de este tipo en el ttulo de los delitos patrimoniales. 3. Por el complemento. Que surge cuando el agente de este ilcito (encubrimiento) tiene como propsito asegurar el provecho econmico al sujeto encubierto. Se distingue de las dos clases anteriores, por el inters pecuniario pretendido por el que se ve auxiliado con la actividad complementaria que recae sobre los objetos producto del delito.

III. En Mxico, el encubrimiento se regula en el a. 400 del CP de la siguiente manera: ''Se aplicar prisin de tres meses a tres aos y de quince a sesenta das multa, al que: I. Con animo de lucro,
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230 despus de la ejecucin del delito sin haber participado en ste, adquiera, reciba u oculte el producto de aqul a sabiendas de esta circunstancia. Si el que recibi la cosa en venta, prenda o por cualquier otro concepto, no tuvo conocimiento de la procedencia ilcita de aquella, por no haber tomado las precauciones indispensables para asegurarse de que la persona de quien la recibi tena derecho para disponer de ella, la pena se disminuir hasta en una mitad. Para los efectos del prrafo anterior, los adquirentes de vehculos de motor debern tramitar la transferencia o regularizacin del vehculo, cerciorndose de su legtima procedencia; II. Preste auxilio o cooperacin de cualquier especie al autor de un delito, con conocimiento de esta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecucin del citado delito; III. Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos, objetos o instrumentos del mismo e impida que se averige; IV. Requerido por las autoridades, no d auxilio para la investigacin de los delitos o para la persecucin de los delincuentes; y V. No procure, por los medios lcitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona impedir la consumacin de los delito; que sabe van a cometerse o se estn cometiendo, salvo que tenga obligacin de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estar a lo previsto en este artculo o en otras normas aplicables. No se aplicar la pena prevista en este artculo en los casos de las fracciones III, en lo referente al ocultamiento del infractor, y IV cuando se trate de: a) los ascendientes y descendientes consanguneos o afines; b) el cnyuge, la concubina, el concubinario y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo; y c) los que estn ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad derivados de motivos nobles''. En el CP del Estado de Veracruz, de 1980, que es de los ms avanzados en Mxico, con la inclusin correcta en los ttulos de los delitos contra el patrimonio y delitos contra la administracin de justicia, en los aa. 201 y 281, respectivamente, se tipifican los encubrimientos por receptacin y por favorecimiento, cuyos textos a la letra dicen: ''Artculo 201. Al que despus de la ejecucin del delito y sin haber participado en l, con nimo de lucro adquiera, reciba u oculte el producto del delito a sabiendas que provena de ste, o si de acuerdo con las circunstancias deba presumir su ilegtima procedencia, o al que ayude a otro para los mismos fines se le aplicarn de seis meses a cuatro aos de prisin y multa hasta de veinte mil pesos''. ''Artculo 281. Al que despus de la ejecucin del delito y sin haber participado en ste, ayude en cualquier forma al inculpado a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la accin de sta, u ocultare, alterare destruyere o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito o asegure para el inculpado el producto o provecho del mismo, se le impondrn de seis meses a tres aos de prisin y multa hasta de cinco mil pesos. Por su parte, la SCJ, en ejecutorias relacionadas con el encubrimiento ha resuelto lo siguiente: 230
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231 ''ENCUBRIMIENTO COMO DELITO AUTNOMO. Incurre en el delito de encubrimiento previsto en la fraccin IV del artculo 400 del Cdigo Penal Federal, aquel que, aun conociendo la calidad de delincuente del autor de un delito lo ayuda o auxilia por acuerdo posterior al crimen que se le imputa'' (Amparo directo 2978/71. Sonia Olff Zucgerman. 6 de octubre de 1971. 5 votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. SJF, sptima poca). ''ENCUBRIMIENTO Y NO PARTICIPACIN. Conforme a lo dispuesto por el a. 13 del Cdigo Penal Federal, la complicidad como grado de la participacin es un delito en cualquiera de las formas a que se contrae aqul en sus diversas fracciones, requiere como condicin sine qua non el conocimiento por parte del cmplice de que el delito se va a cometer, mas cuando la conducta del partcipe es posterior a la ejecucin de la infraccin penal, la misma se erige en un delito autnomo, que es el de encubrimiento, tipificado por el a. 400, fr. IV del ordenamiento punitivo en consulta, con penalidad propia'' (Amparo directo 4698/70. Hctor Lugo Montes y Roberto Lpez Quintana. 7 de mayo de 1971. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Ezequiel Burguete Farrera, SJF, sptima poca).

poca: Quinta poca Registro: 293 024 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CXXX Materia(s): Penal Tesis: Pg. 495

ENCUBRIMIENTO COMO FORMA DE PARTICIPACION, DELITO DE (LEGISLACION DEL ESTADO DE AGUASCALIENTES).

En la tcnica del Cdigo Penal del Estado de Aguascalientes, aplicable en la poca de los hechos, idntico al del Distrito Federal en su primitiva redaccin, se capta lo que doctrinariamente es encubrimiento como forma de participacin y como delito especfico; pero el error tcnico no significa que la Ley no se aplique, pues su voluntad es bien clara, porque el artculo 13 del Cdigo citado consagra como forma de participacin el auxilio o cooperacin de cualquier especie por concierto
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232 previo o posterior y estas dos ltimas palabras son las que permiten considerar lo que en puridad es encubrimiento como forma de participacin. Ahora bien, la fraccin III del artculo 400 del Cdigo Penal de Aguascalientes relativo al delito de encubrimiento segn el cual "se considera comprador habitual de cosas robadas: al que efecte dichas compras por tres o ms veces", estableca una ficcin necesario para relevar de prueba al Ministerio Pblico ante la dificultad de la misma, y por el solo hecho de la compra de las cosas robadas operaba la ficcin cualquiera que hubiera sido la actitud anmica del comprador; es inconcuso que dentro de la tcnica del Cdigo que se viene comentando, la conducta de quien compraba la cosa robada a sabiendas de que lo era, se consideraba como partcipe, ya que an no se superaba la herencia del Cdigo de 1871 en el que los receptadores eran sancionados comprendindoselos dentro de lo que actualmente se capta en la participacin; una mejor tcnica termin con la situacin relatada, pero ello no significa que mientras la anterior Ley estuvo vigente fuera su voluntad el sancionar al receptador. La receptacin se comprendi bajo la expresin genrica "auxilio o cooperacin de cualquier especie, por concierto previo o posterior", frase que engloba la receptacin y otras muy diversas formas de participacin.

Amparo directo 800/50. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 15 de noviembre de 1956. Mayora de tres votos. Ponente: Luis Chico Goerne.

poca: Quinta poca Registro: 296 254 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CXIX Materia(s): Penal Tesis: Pg. 1538

ENCUBRIMIENTO Y PARTICIPACION EN EL DELITO.

Conforme a la doctrina, la responsabilidad jurdico penal en que incurre un acusado, lo es a virtud de 232
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233 que aporte con su conducta una condicin que sea decisiva para la produccin del resultado criminoso; es decir, es fundamento imprescindible de la culpabilidad proveniente de actos propios, la coacusacin del resultado criminoso. Ahora bien, aunque una persona conozca la existencia de un delito, no est en aptitud de impedirlo, si desde el punto de vista moral est imposibilitada para hacer la denuncia de hechos, por ser stos de un descendiente en lnea directa, o de con quien se halla en relacin tan estrecha como lo es la derivada de vivir bajo el mismo techo y depender econmicamente del patrimonio de aquel, pues estas circunstancias hacen materialmente imposible que hiciera del conocimiento de las autoridades la conducta ilcita que se venia realizando. Por tanto, aunque estos actos pudieran constituir el delito de encubrimiento, no pueden considerarse como decisivos para la produccin del delito, cuando han sido cronolgicamente posteriores.

Amparo penal directo 1054/52. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 8 de marzo de 1954. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Tefilo Olea y Leyva.

poca: Quinta poca Registro: 384 476 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CXXV Materia(s): Penal Tesis: Pg. 2204

ENCUBRIMIENTO Y PARTICIPACION EN EL DELITO DE ROBO. DIFERENCIA DE AMBOS CONCEPTOS.

Hay relacin de causalidad entre la conducta del acusado y el apoderamiento materialmente realizado por sus coacusados, si en ocasin anterior al robo, despus de afirmar que las cosas robadas eran valiosas, contest una pregunta claramente insinuante, diciendo que s podan venderse, con lo que acepto la posibilidad del robo. Y si consumado ste le llevaron las cosas robadas e intervino para
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234 encontrarles comprador, esto revela su intervencin en la secuela delictiva, por lo que es de concluirse que en el caso no se trata de una hiptesis de encubrimiento, sino de participacin, y los indicios son bastantes para fundar la declaratoria de su culpabilidad.

Amparo penal directo 645/52. Zambrano Garca Jos. 19 de septiembre de 1955. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Juan Jos Gonzlez Bustamante.

g)

Delito emergente

Son aquellos delitos que se cometen sin el consenso de las dems personas que estn interviniendo en la omisin de un delito. Ejemplo. En un asalto bancario intervienen cinco personas las cuales se dividen su trabajo de lo cada uno de ellos ha de realizar al momento de la consumacin del asalto, ya que su nica finalidad es apoderarse del dinero, sin embargo uno de los asaltantes se pone nervioso y mata a una de las personas que se encuentra adentro del banco en este caso nos encontramos en presencia de un DELITO EMERGENTE toda vez que ellos iban solamente a cometer un delito pero surgi un nuevo delito sin que los dems asaltantes pudieran intervenir.

poca: Sptima poca Registro: 234 453 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 163-168 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 70

PARTICIPACION Y DELITO EMERGENTE. 234


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La regla genrica contenida en el artculo 14 del Cdigo Penal del Distrito Federal indica que cuando varios delincuentes participan en la comisin de un delito determinado y uno de ellos comete otro diverso, aun cuando no haya concierto previo, todos sern responsables de la comisin del nuevo delito; no obstante, tratndose de una regla general, debe ser motivo de anlisis para su aplicacin concreta; de manera que si el inculpado no estaba en posibilidad de impedir la ejecucin del nuevo delito, que lo tom por sorpresa, en cuanto a l estaba ausente el dolo que permitiera establecer su participacin delictiva, que se establece en la ley de la aceptacin tcita surgida por la no oposicin a la realizacin del delito emergente, por lo que no se surten todos los elementos de la ley penal en el citado artculo 14, para determinar la responsabilidad del inculpado.

Amparo directo 7807/81. Juan Loera Daz. 5 de julio de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos.

poca: Octava poca Registro: 213 825 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: XIII, Enero de 1994 Materia(s): Penal Tesis: V.2o.162 P Pg. 274

PARTICIPACION. DELITO EMERGENTE, NO CONFIGURACION DEL. (LEGISLACION DEL ESTADO DE SONORA).

La regla genrica contenida en el artculo 12 del Cdigo Penal del Estado de Sonora consistente en que si varios delincuentes toman parte en la realizacin de un delito determinado y alguno de ellos comete un delito distinto, sin previo acuerdo con los otros, todos sern responsables de la comisin del nuevo delito, pero tal disposicin es inaplicable cuando se advierta de autos que el nuevo delito no era un medio adecuado para cometer el principal, que no es una consecuencia necesaria o natural del
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236 ilcito principal o de los medios concertados, que los coinculpados no estaban presentes en la ejecucin del nuevo delito o que estndolo, hicieron cuanto estaba de su parte para impedirlo o que no saban antes que se iba a cometer el nuevo ilcito, en consecuencia, cuando concurran alguno de los referidos requisitos, la coparticipacin en el delito emergente es inexistente.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 360/93. Natividad Cerritos Moreno. 25 de agosto de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas Prez. Secretaria: Rosenda Tapia Garca.

Nota: Este criterio ha integrado la jurisprudencia V.2o. J/32, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo V, junio de 1997, pgina 606; la cual se public nuevamente, con correcciones, en el Tomo VIII, agosto de 1998, pgina 721.

poca: Novena poca Registro: 195 700 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: VIII, Agosto de 1998 Materia(s): Penal Tesis: V.2o. J/32 Pg. 721

poca: Sexta poca Registro: 812 217 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Informes Localizacin: Informes Materia(s): Penal Tesis: 236
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237 Pg. 33

COPARTICIPACION DELICTIVA Y DELITO EMERGENTE.

Cuando algunos o algunos de los partcipes hacen ms de lo que les corresponda conforme a lo acordado y por virtud de esa, o de esas conductas resulta un hecho delictivo diverso, deben distinguirse dos situaciones distintas: si aquellos que verifican el exceso actuaron con desconocimiento absoluto de los otros partcipes y tal hecho delictivo diverso no era consecuencia notoria y necesaria de lo acordado; o bien, no fue previsto ni pudo preverse por los dems partcipes, tal evento delictivo no puede reprochrsele a los que no intervinieron en su ejecucin ni tenan conocimiento de l. Por el contrario, si el hecho fue conocido por los otros partcipes y no hicieron nada para evitarlo o bien, era desconocido, pero resultaba consecuencia notoria y necesaria del delito acordado o fue previsto o pudo preverse tal evento delictivo, les ser reprochado a todos los partcipes.

Amparo directo 5318/67. Mauricio Dwaine Robert. 17 de octubre de 1968. Cinco votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez. poca: Sptima poca Registro: 234 748 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 139-144 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 105

PREMEDITACION, DELITO EMERGENTE EN QUE NO SE CONFIGURA LA CALIFICATIVA DE.

Para la existencia de la calificativa de premeditacin se requiere un elemento objetivo y otro subjetivo: el transcurso de un tiempo ms o menos largo entre el momento de la concepcin del delito y aqul en que se ejecuta, y el clculo mental, la meditacin serena o la deliberacin madura del agente que procede a su intencin antijurdica, esto es, que la conducta se realice, no slo despus de reflexionar, sino que exista adems la persistencia del propsito de delinquir. As, si de acuerdo con la mecnica
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238 de los hechos aparece que el inculpado no tena el propsito de cometer homicidio sino que esta circunstancia fue accidental, resulta en consecuencia un delito emergente, que por lo tanto no pudo ser premeditado.

Amparo directo 5570/79. Mario Romero Glvez. 25 de agosto de 1980. Cinco votos. Ponente: Ral Cuevas Mantecn.

Vase: Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1975, Segunda Parte, Primera Sala, tesis 235, pgina 510, bajo el rubro "PREMEDITACION, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA.". poca: Sptima poca Registro: 234 360 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 169-174 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 59

DELITO EMERGENTE.

Para que exista el delito emergente, y la consecuente responsabilidad por parte de sujetos distintos del autor (artculo 13 del Cdigo Penal de Aguascalientes), es conditio sine qua non que exista participacin o complicidad respecto del delito que originalmente se haban propuesto cometer.

Amparo directo 1670/82. Vicente Ramrez Maldonado. 29 de abril de 1983. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos. Secretario: Toms Hernndez Franco. poca: Sptima poca Registro: 234 232 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin 238
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239 Localizacin: 181-186 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 41

DELITO EMERGENTE.

Se da la comisin del delito emergente, si originalmente el inculpado y sus coacusados haban planeado el asalto a un camin, sin que existiera un concierto previo respecto al delito de homicidio, si ste surgi como consecuencia inmediata y directa del asalto perpetrado, por lo que todos ellos, los asaltantes, resultan copartcipes en el delito de homicidio.

Amparo directo 5729/83. Antonio Siordia Fonseca. 8 de marzo de 1984. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ral Cuevas Mantecn.

Vase: Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, Segunda Parte, Primera Sala, tesis 170 y sus relacionadas, pgina 350 y siguientes. poca: Sptima poca Registro: 234 171 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 187-192 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 26

DELITO EMERGENTE.

La figura legal conocida como "delito emergente", a la que se refiere el artculo 10 del Cdigo Penal de Baja California, de igual contenido al 14 de la ley sustantiva penal del Distrito Federal, establece como "ratio essendi" del juicio de reproche, el dolo eventual, o bien, el de consecuencia necesaria toda vez
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239

240 que si el nuevo delito fuere el medio adecuado para cometer el principal, o la consecuencia natural de ste o de los medios concertados, o si se supiere con anticipacin que se cometera, es claro que la previsin del legislador responsabiliza del resultado tpico producido aunque no acordado, por haberse previsto y aceptado para el caso de que se realizara; o por ser el nuevo delito consecuencia obligada del ilcito concertado y de los medios en que se estuvo de acuerdo para realizarlo, en cuya hiptesis el resultado tpico logrado era inevitable.

Amparo directo 3343/84. Mara Guadalupe Torres Soto. 19 de septiembre de 1984. Cinco votos. Ponente: Luis Fernndez Doblado. Secretaria: Mara Edith Ramrez de Vidal. poca: Octava poca Registro: 228 268 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989 Materia(s): Penal Tesis: Pg. 249

DELITO EMERGENTE (CODIGO PENAL PARA SONORA ), SON RESPONSABLES TODOS LOS COLUDIDOS EN LA COMISION DEL DELITO PRINCIPAL, SI AQUEL ILICITO, FUE EL MEDIO ADECUADO PARA CONSUMAR ESTE.

Efectivamente, el artculo 12 del Cdigo Penal para Sonora, establece, en lo que aqu trasciende, que si uno o varios delincuentes toman parte en la realizacin de un delito determinado y, alguno de ellos, comete un delito distinto sin previo acuerdo con los otros, todos sern responsables salvo que concurran los requisitos siguientes: fraccin I. Que el nuevo delito, no sirva, de medio adecuado para cometer el principal. Ahora bien, en el caso, como ya se vio, la Sala responsable tuvo legalmente demostrada la responsabilidad del quejoso, en el delito de evasin de presos, y, por otra parte es incuestionable que los daos perpetrados en ocasin de la fuga (orificio de la cerca de alambre), fue un medio adecuado, para consumar la misma; consecuentemente, es incuestionable que el quejoso, tambin es responsable del delito de daos, aunque como lo dijo, no hubiese participado ni material ni intelectualmente, en su ejecucin. 240
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SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 10/89. Jos Bernab Bernal Sols. 18 de abril de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Pablo Antonio Ibarra Fernndez. Secretario: Mario Octavio Vzquez Padilla. poca: Novena poca Registro: 201 677 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO SEGUNDO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: IV, Agosto de 1996 Materia(s): Penal Tesis: XII.2o.7 P Pg. 655

DELITO EMERGENTE, RESPONSABILIDAD EN EL.

La responsabilidad criminal que se atribuye a quienes toman parte en un delito determinado, por la comisin de un delito distinto al originalmente concertado, a que se refera el artculo 11 del anterior Cdigo Penal de Sinaloa (artculo 20 del Cdigo actual), encuentra fundamento en que, en el hecho de participar en la empresa delictiva y de adherirse intencionalmente a ella, entra necesariamente el clculo de la posibilidad de que el ejecutor en todo o en parte de la accin delictiva, se aleje de los trminos fijados en el acuerdo y tome las decisiones tendientes a afrontar dificultades previstas o situaciones nuevas que aparezcan en el curso de la realizacin del delito originalmente planeado; es decir, se considera que quien coopera en una actividad delictiva puede y debe representarse la posibilidad de que alguno de los partcipes, para realizar o para asegurar el resultado perseguido por todos los concurrentes, cometa un delito distinto al querido; por lo que la responsabilidad en este delito emergente se concibe siempre sobre el presupuesto de un dato psicolgico, pues en el fiarse voluntariamente el concurrente a la voluntad de aquel que ejecutar materialmente el ilcito, se halla intrnseca una aceptacin previa de la obra del ejecutor, para el logro del objetivo perseguido por todos. En consecuencia, de no haber participacin o complicidad en el delito originalmente propuesto, no puede existir responsabilidad en el considerado emergente.

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241

242 SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 13/96. Regino Flix Estrada. 18 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Abraham S. Marcos Valds. Secretario: Jos de Jess Baales Snchez. poca: Novena poca Registro: 190 858 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SPTIMO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XII, Noviembre de 2000 Materia(s): Penal Tesis: VII.1o.P.3 P Pg. 863

DELITO EMERGENTE. ARTCULO 29 DEL CDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE VERACRUZ.

En la figura legal conocida doctrinariamente como delito emergente, se establece como condicin indispensable el dolo eventual, que se actualiza cuando varios individuos se organizan para cometer un delito determinado (en la inteligencia de que debe quedar demostrado que se pusieron de acuerdo para cometerlo); y si durante su ejecucin uno de ellos comete un delito diverso, todos los participantes son responsables del nuevo delito, porque existi acuerdo previo en la comisin del primer ilcito. Por tanto, todos deben responder por el segundo, aunque no hayan sido quienes materialmente lo cometieron, ya sea porque ste fue el medio adecuado para cometer el principal o sea consecuencia necesaria o natural del primer delito o de los medios concertados para cometerlo; pues la previsin del legislador incluye la responsabilidad de todos los participantes del resultado tpico producido y no acordado, en el caso en que los activos pudiendo prever el resultado lo aceptan. Por otra parte, excluye de esa responsabilidad a quienes no hubiesen estado presentes en la ejecucin del segundo delito, siempre y cuando dicho delito no haya sido el medio adecuado para cometer el primero, ni sea su consecuencia necesaria o natural, ni de los medios concertados para cometerlo, o cuando hubiesen hecho todo cuanto estaba de su parte para impedirlo.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SPTIMO CIRCUITO.

242

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243 Amparo en revisin 492/94. 9 de marzo de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Prez Troncoso. Secretario: Jos Luis Rafael Cano Martnez.

Amparo directo 546/96. 21 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Vicente Salazar Vera. Secretario: Lucio Marn Rodrguez.

Amparo directo 266/2000. 30 de agosto de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Sofa Virgen Avendao. Secretaria: Mara de Jess Ruiz Marinero.

Nota: Esta tesis aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo I, abril de 1995, pgina 140; por instruccin del Tribunal Colegiado se publica nuevamente con las modificaciones que el propio tribunal ordena sobre la tesis originalmente enviada. poca: Novena poca Registro: 188 104 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XIV, Diciembre de 2001 Materia(s): Penal Tesis: VI.1o.P.164 P Pg. 1802

RESPONSABILIDAD

PENAL

DEL

PARTCIPE

RESPECTO

DEL

DELITO

EMERGENTE

(LEGISLACIN DEL ESTADO DE PUEBLA).

De la interpretacin de las fracciones I a la IV del artculo 22 del Cdigo de Defensa Social del Estado, se deduce que el partcipe de un hecho ilcito no es responsable respecto del delito emergente cuando el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal, que el nuevo delito no sea una consecuencia necesaria o natural del delito principal o de los medios concertados, que no haya sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito, y que no haya presenciado la ejecucin del nuevo delito o que, en caso contrario, haya hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo; lo que significa que al partcipe de un injusto penal no se le considerar responsable por el delito emergente, siempre y
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243

244 cuando se pruebe que concurrieron todos los supuestos que enumera el artculo 22 antes mencionados y no slo alguno de ellos.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 370/2001. 13 de septiembre de 2001. Mayora de votos; unanimidad en relacin con el tema contenido en esta tesis. Disidente: Carlos Loranca Muoz. Ponente: Jos Manuel Vlez Barajas. Secretario: Juan Carlos Ramrez Bentez. poca: Novena poca Registro: 169 321 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXVIII, Julio de 2008 Materia(s): Penal Tesis: I.1o.P.100 P Pg. 1711

DELITO EMERGENTE. DIFERENCIA ENTRE CONSECUENCIA "NECESARIA" Y "NATURAL" PREVISTA EN EL SUPUESTO DEL ARTCULO 25, FRACCIN II, DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

De acuerdo con la fraccin II del precepto mencionado, se responder por el delito emergente cuando: 1. Sea una consecuencia necesaria del delito acordado, 2. Sea consecuencia natural de ese otro delito, 3. Sea una consecuencia necesaria de los medios acordados; o 4. Sea una consecuencia natural de esos medios. A fin de distinguir con claridad esas cuatro hiptesis se debe tomar en cuenta que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola necesario es aquello "que forzosa o inevitablemente ha de ser o suceder", mientras que natural es lo que "regular y que comnmente sucede, y, por eso, fcilmente creble". Y si bien, dentro del lenguaje ordinario, ocasionalmente se da a la palabra "natural" un significado de algo obvio, evidente de ser o suceder, al grado de funcionar como sinnimo de "necesario" bajo determinados contextos, en el caso del precepto en anlisis no puede suponerse que se encuentre ante esa clase de uso de la palabra "natural" -natural como necesario-, porque dentro de la misma frase se usa la palabra necesario como 244
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245 otra opcin, de ah que debe entenderse "natural" como algo diferente a necesario.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 10/2008. 21 de febrero de 2008. Mayora de votos; unanimidad en relacin con el tema contenido en esta tesis. Disidente: Jos Luis Villa Jimnez. Ponente: Juan Jos Olvera Lpez. Secretario: Gabriel Alejandro Palomares Acosta. poca: Novena poca Registro: 169 320 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXVIII, Julio de 2008 Materia(s): Penal Tesis: I.1o.P.101 P Pg. 1712

DELITO EMERGENTE. EL ARTCULO 25 DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONTEMPLA DIVERSAS HIPTESIS DE ESTA FORMA DE COPARTICIPACIN.

De la interpretacin de ese precepto se concluye que en cada una de sus fracciones prev supuestos distintos para acreditar responsabilidad penal por delito emergente, y no diferentes elementos que constituyan una sola hiptesis de esta clase de coparticipacin porque, en primer lugar, de entre los distintos significados sintcticos posibles de la letra "o", cuando -como sucede en este artculoaparece esa letra entre los dos ltimos elementos de un listado finito, en el que los otros componentes del listado se han separado mediante punto y coma -lo que implica independencia sintctica-, se obtiene que se usa como disyuncin, que implica alternativa entre los distintos supuestos que la componen, como si apareciera una "o" al final de cada supuesto -cada fraccin del artculo-, por lo que cada uno de esos supuestos constituye una hiptesis independiente de responsabilidad por delito emergente. En segundo lugar, un enfoque histrico conduce al mismo resultado interpretativo, pues el antecedente del artculo 25 es el 14 del anterior Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal, que estableca como regla general la responsabilidad por delito emergente y la nica forma de evitarla era colmando los requisitos
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246 de las cuatro fracciones ah previstas. As, la diferencia entre ambos preceptos es que el 14 estaba redactado en sentido negativo y el 25 est en positivo; de modo que si antes se requera que concurrieran los cuatro supuestos redactados en negativo para excluir la responsabilidad por delito emergente, el equivalente al trasladar su redaccin a positivo es que si concurre cualquiera de los supuestos ah previstos existira responsabilidad penal por delito emergente. Por ltimo, a esa misma conclusin se arriba si se atiende al proceso legislativo por el que se cre el artculo 25, pues el legislador no mencion, y menos justific, algn cambio de sentido en cuanto a las condiciones bajo las cuales habra de responderse por el delito emergente, por lo que se entiende que mantuvo la misma concepcin al respecto, de manera que la modificacin en la redaccin del artculo slo se entiende como la intencin de un cambio de estilo de redaccin, al cambiarla de negativo a positivo, pero que por una deficiente tcnica legislativa esa traslacin sintctica se hizo de modo tal que impide, en una primera vista, captar inequvocamente el verdadero sentido de la norma, que es el precisado en esta tesis.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 10/2008. 21 de febrero de 2008. Mayora de votos; unanimidad en relacin con el tema contenido en esta tesis. Disidente: Jos Luis Villa Jimnez. Ponente: Juan Jos Olvera Lpez. Secretario: Gabriel Alejandro Palomares Acosta. DELITO EMERGENTE (PARTICIPACIN), NO CONFIGURACIN DEL (LEGISLACIN DEL ESTADO DE SONORA).

La regla genrica contenida en el artculo 12 del Cdigo Penal del Estado de Sonora, consistente en que si varios delincuentes toman parte en la realizacin de un delito determinado y alguno de ellos comete un delito distinto, sin previo acuerdo con los otros, todos sern responsables en la comisin del nuevo delito, no es aplicable cuando se advierta de autos que el nuevo delito no era un medio adecuado para cometer el principal, que no es una consecuencia necesaria o natural del ilcito principal o de los medios concertados, que los coinculpados no estaban presentes en la ejecucin del nuevo delito o que, estndolo, hicieron cuanto estaba de su parte para impedirlo o que no saban antes que se iba a cometer el nuevo ilcito, en consecuencia, cuando se d alguno de estos requisitos, la coparticipacin en el delito emergente es inexistente.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. 246


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Amparo directo 10/89. Jos Bernab Bernal Sols. 18 de abril de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Pablo Antonio Ibarra Fernndez. Secretario: Mario Octavio Vzquez Padilla.

Amparo directo 360/93. Natividad Cerritos Moreno. 25 de agosto de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas Prez. Secretaria: Rosenda Tapia Garca.

Amparo directo 498/94. David Alfonso Noriega Montoya. 13 de octubre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas Prez. Secretaria: Rosenda Tapia Garca.

Amparo en revisin 292/94. Ricardo Alejandro y David Alonso lvarez Corrales. 7 de diciembre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Alicia Rodrguez Cruz. Secretaria: Mara de los ngeles Peregrino Uriarte.

Amparo directo 106/97. Ernesto Alonso Lizrraga Snchez. 24 de abril de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Ral Oropeza Garca. Secretaria: Mara de los ngeles Peregrino Uriarte.

Nota: Esta tesis fue publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo V, junio de 1997, pgina 606; por instrucciones del Tribunal Colegiado se publica nuevamente con las modificaciones que el propio tribunal ordena sobre la tesis originalmente enviada.

Concurso de delitos

I. El vocablo concurso tiene mltiples acepciones en el mbito del derecho penal y especficamente en la teora del delito, la expresin se utiliza para indicar que una persona debe responder de varios ilcitos penales, es decir, que ha cometido varios delitos. Esta ubicacin dbese a que el concurso proviene de la voz latina concursus, que significa ayuda, concurrencia, simultaneidad de hechos, causas o circunstancias, oposicin de mritos de conocimientos para otorgar un puesto, un premio o un beneficio.

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248 II. Para que a una persona se le puedan atribuir varias violaciones de la ley penal, no es suficiente que su conducta encuadre en ms de una figura delictiva, sino que stas funcionen de manera independiente entre s, sin que la aplicacin de una excluya a la otra. Por tanto, el concurso de delitos no debe confundirse con el concurso aparente de normas cuando p.e. el agente del delito se introduce a un inmueble con el fin de robar y siendo responsable de robo en casa habitada o destinada a habitacin, se estime adems que lo es de allanamiento de morada; tratndose del concurso de delitos, es indispensable que de manera real concurran las figuras en torno al hecho y sean susceptibles de aplicacin.

III. As vemos que hay dos clases de concurso de delitos, el ideal o formal que es dable cuando mediante una conducta o hecho se producen varios resultados delictivos y el real o material que deriva de varias conductas o hechos que a su vez producen diferentes resultados delictivos. Uno de los aspectos que justifican el concurso ideal o formal, obedece a que el agente tiene frente a s una sola determinacin delictiva en el caso del dolo, o bien desatiende un deber de cuidado que personalmente le incumbe y a virtud de ello se producen varios resultados criminales. Diferente es el caso del sujeto que planeando varios delitos, los lleva a cabo en diversos momentos e incluso acepta la realizacin de otros si estos fueran indispensables para obtener el propsito que persigue. Un ejemplo del primer caso es cuando concurren en una sola conducta copulativa el incesto y el adulterio, porque los protagonistas guardan relacin de parentesco y adems uno de ellos, o ambos, estn casados con diferente persona, lo que significa que afectan la conservacin de la estirpe o la moral familiar, tratndose del incesto y la fidelidad conyugal con relacin al adulterio. Como ejemplo de concurso real o material, puede citarse el caso del sujeto que pretendiendo asaltar un banco comienza por amenazar a todos los que en el momento de perpetrar el ilcito se ubican en el interior del lugar (amenazas), despus de ello daa la caja fuerte en donde se encuentra el dinero (dao en propiedad ajena), a continuacin sustrae el numerario (robo), despus lesiona a dos empleados (lesiones) y termina por matar a un agente de la polica (homicidio). El concurso de delitos guarda estrecha relacin con el delito continuado, porque en ambos casos estamos en presencia de un mismo agente que es responsable de diversos resultados delictivos, pero con un manejo diferente desde el punto de vista doctrinal y legislativo. El delito continuado se forma por dos o ms conductas o hechos separados entre s por un lapso, que a pesar de integrar de manera independiente cada uno delito distinto, se maneja como uno solo por la compatibilidad y unidad de propsito, es decir, se forma por varios actos que aisladamente observados

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249 renen las caractersticas de un delito pero agrupados todos ellos constituyen un solo delito, que es precisamente el continuado. Las diferencias que pueden sealarse con los concursos ideal o formal, real o material y el delito conexo, son las siguientes: A. El concurso ideal se manifiesta como antes se dijo por una sola conducta que infringe varios dispositivos penales que no se excluyen entre s, en cambio, el delito continuado se forma por varias conductas que violan un mismo precepto penal. B. El continuado presenta unidad de propsito y de precepto penal infringido, lo que no acontece en el concurso real de delitos como requisito indispensable; en el primer caso hablamos de un delito, en el segundo de varios. C. El delito conexo, entendido como aquel que funciona como medio necesario para la comisin de otro delito, distnguese del continuado, en que aquel viola distintos preceptos penales, lo que no sucede en el continuado porque siempre debe prevalecer la unidad de resolucin y de lesin jurdicas. Con motivo de las reformas que fueron hechas al CP, publicadas en el DO del 13 de enero de 1984, se derog el a. 58 del CP, que estableca el fundamento del concurso real o formal y se reform el a. 64 del mismo CP que establece la aplicacin de las sanciones para ambos concursos de delitos, pero son los dispositivos 18 y 19 de las sanciones para ambos concursos de delitos, determinando que existe concurso ideal cuando con una sola conducta se cometen varios delitos; que estamos frente al concurso real, cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos, y que no hay concurso cuando las conductas constituyen un delito continuado. La pena para el concurso ideal ser la que corresponda al delito que merezca la mayor, la que se podr aumentar hasta en una mitad ms de su duracin, sin que pueda exceder de los mximos sealados en el tt. segundo del libro primero del CP (cuarenta aos de prisin). Si estamos frente al concurso real, se impondr la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la cual podr aumentarse hasta la suma de las penas correspondientes por cada uno de los delitos, sin que tampoco exceda de cuarenta aos de prisin. En caso de delito continuado, se aumentara hasta una tercera parte de la pena correspondiente al delito cometido. Los aa. 23 y 24 del CP del Estado de Veracruz, vigente desde el 20 de octubre de 1980, establecen que existe concurso ideal o formal, cuando con una sola conducta se violan varias disposiciones penales compatibles entre s y que se manifiesta el concurso real o material, cuando con pluralidad de conductas o hechos, se violan varias disposiciones penales, si no han sido motivo de sentencia ejecutoria y la accin penal para perseguirla no est prescrita.

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250 Los aa. 19, 20 y 21 del CP del Estado de Mxico que entr en vigor el 23 de enero de 1986, establecen que existe concurso de delitos siempre que alguien sea juzgado en un mismo proceso por varios delitos ejercitados en actos distintos, si no se ha pronunciado antes sentencia ejecutoria y la accin penal no ha prescrito a cuando con una sola accin, omisin o comisin por omisin, ya sea dolosa, culposa o preterintencional, se violen varias disposiciones penales competibles entre s. No hay concurso cuando se trate de un delito continuado o permanente; si las disposiciones legales violadas son incompatibles entre s; si uno o varios delitos constituyen un grado o grados de otra o medio de ejecucin, y si un delito constituye un elemento de otro o una circunstancia agravante de su penalidad.

poca: Novena poca Registro: 165 013 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXXI, Marzo de 2010 Materia(s): Penal Tesis: 1a./J. 68/2009 Pg. 454

INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA TRATNDOSE DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS.

De la interpretacin armnica y sistemtica de los artculos 52, primer prrafo, y 64, primer prrafo, del Cdigo Penal Federal, se concluye que para la imposicin de las sanciones en caso de concurso ideal de delitos, la proporcin de aumento de la pena se vincula a la pena individualizada para el delito que merezca la mayor, es decir, se parte de la pena individualizada del delito que merece la mayor y tomando en cuenta el grado de culpabilidad del procesado, dicha pena debe aumentar hasta la mitad de la sancin individualizada, sin considerar el mnimo y el mximo de la prevista en el tipo penal para el delito base. Esto es, tratndose del concurso ideal de delitos se individualizar y aplicar la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, y a esa pena se le aumentarn las correspondientes a los restantes delitos integrantes del concurso ideal, teniendo como lmite hasta la mitad de la pena individualizada para el delito que mereci la mayor.

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251 Contradiccin de tesis 134/2008-PS. Entre las sustentadas por el entonces Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Tercer Circuito, ahora Tribunal Colegiado del Vigsimo Tercer Circuito, los Tribunales Colegiados Primero y Tercero, ambos del Noveno Circuito. 13 de mayo de 2009. Mayora de cuatro votos. Disidente: Juan N. Silva Meza. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretaria: Nnive Ileana Penagos Robles.

Tesis de jurisprudencia 68/2009. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de fecha diez de junio de dos mil nueve. poca: Novena poca Registro: 167 291 Instancia: QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXIX, Mayo de 2009 Materia(s): Penal Tesis: XV.5o. J/3 Pg. 936

CONCURSO IDEAL DE DELITOS. EL INCREMENTO DE LA SANCIN A QUE SE REFIERE EL ARTCULO 64, PRRAFO PRIMERO, DEL CDIGO PENAL FEDERAL ATAE SLO A LA PENA DE PRISIN Y NO A LA MULTA.

El artculo 64, prrafo primero, del Cdigo Penal Federal establece que en los casos de concurso ideal de delitos, se aplicar la pena que corresponda al delito de mayor entidad, la que se aumentar hasta una mitad del mximo de su duracin. De lo anterior se advierte que el incremento aludido es nicamente en funcin de la sancin corporal, dado que el sealamiento de que la pena no podr exceder del mximo de su duracin, debe interpretarse en el sentido de que se refiere a la privativa de libertad y no a la pecuniaria, pues el cumplimiento de la pena de prisin se da en razn del tiempo en que el sentenciado debe permanecer recluido con motivo de la comisin de los hechos delictivos, es decir, tiene una duracin o rango de temporalidad, mientras que la multa slo consiste en el pago de una cantidad de dinero al Estado, conforme al artculo 29, prrafo segundo, del citado cdigo. As, la fijacin de la multa no incide en el concepto "duracin" a que alude el referido numeral 64, prrafo primero, sino que el factor que en el particular se pondera en esta sancin es el da multa, que
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252 equivale a la percepcin neta del sentenciado al consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos, sin que ste pueda ser inferior al equivalente al salario mnimo diario vigente en el lugar donde se cometi el ilcito. En razn de lo expuesto, se concluye que tratndose del concurso ideal de delitos, el incremento a que se refiere el mencionado numeral 64, primer prrafo, slo atae a la pena privativa de libertad, toda vez que se relaciona con una dimensin de carcter temporal, atendiendo al espritu del legislador expresado en esa norma y a la relacin sistemtica que guarda con el diverso precepto 25, prrafo primero, del mismo ordenamiento, en el cual tambin se hace referencia a la duracin de esa pena.

QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 42/2008. 17 de octubre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Inosencio del Prado Morales. Secretario: Ignacio Prez Aguirre.

Amparo directo 243/2008. 13 de noviembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jos David Cisneros Alcaraz. Secretario: Vladimir Vjar Gmez.

Amparo directo 76/2008. 4 de diciembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Inosencio del Prado Morales. Secretario: Ignacio Prez Aguirre.

Amparo directo 106/2008. 4 de diciembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Inosencio del Prado Morales. Secretario: Ignacio Prez Aguirre.

Amparo directo 178/2008. 12 de febrero de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Jos David Cisneros Alcaraz. Secretario: Luis Alonso Gonzlez Hernndez. poca: Novena poca Registro: 169 724 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXVII, Mayo de 2008 Materia(s): Penal Tesis: XI.2o.61 P Pg. 1027 252
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CONCURSO IDEAL HOMOGNEO DE DELITOS. SE ACTUALIZA CUANDO CON UNA SOLA CONDUCTA SE TRANSGREDE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN PERJUICIO DE DOS PERSONAS.

La palabra "concurso", que deriva de la voz latina concursus, significa concurrencia, simultaneidad de hechos, causas o circunstancias; en materia penal este vocablo se refiere a los delitos y existe una divisin legal del concurso en formal o ideal, o bien, real o material. El primero se actualiza cuando el mismo agente, con una sola conducta o un solo hecho, viola varias disposiciones penales autnomas, lo que trae consigo la causacin de varias lesiones jurdicas compatibles. En cambio, el concurso real o material est constituido por varias conductas delictivas, cualquiera que sea su naturaleza, ejecutadas en momentos diversos, por lo que pueden considerarse independientes. Cabe precisar que el concurso puede ser homogneo si los delitos son de la misma naturaleza y heterogneo cuando los delitos son diferentes. El concurso ideal o formal de delitos requiere de una sola conducta o hecho delictivo y, como segundo elemento imprescindible, que se violen diversas disposiciones penales autnomas, o sea, que con una sola conducta se causen varias lesiones jurdicas. De las opiniones dadas sobre el particular por la teora alemana, se advierte que el concurso ideal de delitos no slo se produce cuando se transgreden disposiciones legales diversas sino tambin cuando se infringe una de stas en ms de una vez, pero en razn de la misma conducta, es decir, cuando el mismo bien jurdico tutelado se vulnera en perjuicio de dos o ms sujetos pasivos del delito. Por tanto, si con la conducta delictiva se infringe una misma disposicin penal, pero el bien jurdico protegido por sta se transgredi en dos ocasiones, ya que por un lado se afect el de una persona y, por el otro, el de un pasivo diverso, entonces se concluye que se causaron dos infracciones a la misma disposicin legal y, por tanto, que se acredita el concurso ideal homogneo de delitos.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 677/2007. 5 de marzo de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Vctorino Rojas Rivera. Secretario: Juan Ramn Barreto Lpez.

Nota: Por ejecutoria de fecha 29 de abril de 2009, la Primera Sala declar inexistente la contradiccin de tesis 159/2008-PS, en que particip el presente criterio. poca: Novena poca
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254 Registro: 170 530 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL DCIMO SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXVII, Enero de 2008 Materia(s): Penal Tesis: XVI.P.16 P Pg. 2770

DELITO CONTRA LA SALUD. DIFERENCIA ENTRE CONCURSO DE DELITOS Y UNIDAD DEL ILCITO.

Cuando con diversas conductas en ocasiones diferentes, el activo comete el delito contra la salud en varias modalidades, y el narctico o el psicotrpico es de la misma naturaleza, existe unidad del delito contra la salud. En cambio, sern aplicables los artculos 18 y 64, ambos del Cdigo Penal Federal, relativos al concurso de delitos, cuando el inculpado con una o diversas conductas cometa el delito contra la salud, siempre que el narctico o el psicotrpico sea de distinta naturaleza, pues en este caso se actualiza un delito o delitos diversos.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL DCIMO SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 244/2007. 25 de octubre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: scar Rogelio Valdivia Crdenas. Secretario: David Elizalde Lpez.

Amparo directo 281/2007. 25 de octubre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: scar Rogelio Valdivia Crdenas. Secretario: Juan Gerardo Martnez Covarrubias. poca: Novena poca Registro: 170 536 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DCIMO CUARTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXVII, Enero de 2008 254
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255 Materia(s): Penal Tesis: XIV.P.A.11 P Pg. 2764

CONCURSO IDEAL DE DELITOS. FORMA DE INDIVIDUALIZAR E IMPONER LAS SANCIONES (LEGISLACIN DEL ESTADO DE YUCATN).

El artculo 20 del Cdigo Penal del Estado de Yucatn establece que existe concurso ideal de delitos cuando con una sola accin se actualizan varios ilcitos, por ello, para la aplicacin de las sanciones, el juzgador ineludiblemente habr de atender a las reglas que para tal fin establece el artculo 85 del citado cdigo punitivo; de tal suerte que una vez efectuado el anlisis relativo para fijar el grado de culpabilidad del activo, e identificadas las penalidades previstas para los delitos cometidos con aquella conducta, la autoridad judicial debe individualizar e imponer la sancin correspondiente al que merezca la mayor "que podr aumentarse hasta en una mitad ms del mximo de su duracin"; decisin que, adems de ser potestativa e inherente al prudente arbitrio judicial (por ello el juzgador no est obligado a imponer el aumento), es correspondiente al o a los otros ilcitos que se hubieren actualizado por virtud del concurso ideal, en donde debe atenderse exclusivamente al lmite de la sancin aplicable ya impuesta y no a las penalidades mnimas y mximas fijadas para esos otros delitos; esto es, a guisa de ejemplo, si ya individualizada, la sancin de prisin por el delito mayor fue de nueve meses de acuerdo al grado de culpabilidad previamente establecido, ello ser el mximo de duracin de la sancin aplicable, y el aumento proporcional o equivalente de "hasta una mitad ms de ese mximo", ser entonces de hasta cuatro meses y quince das de prisin (lo que en s lleva inmersa la sancin por los delitos restantes, y tampoco para este ltimo caso se debe considerar graduacin mnima o mxima, sino nicamente el arbitrio del juzgador, dado que la naturaleza del concurso ideal atena la punibilidad por tratarse de una sola conducta). Lo anterior, sin perjuicio de que una sancin ya determinada en los trminos anteriores pueda agravarse por otra e incluso imponerse sta sin perjuicio de aqulla por circunstancias modificativas o calificativas del delito, de acuerdo al segundo prrafo del citado artculo 85.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DCIMO CUARTO CIRCUITO.

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256 Amparo directo 139/2007. 11 de diciembre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Enrique Eden Wynter Garca. Secretario: Luis Armando Coaa y Polanco. poca: Novena poca Registro: 178 509 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXI, Mayo de 2005 Materia(s): Penal Tesis: 1a./J. 5/93 Pg. 89

CONCURSO DE DELITOS, FACULTAD EXCLUSIVA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN LA IMPOSICIN DE LAS PENAS.

Si la autoridad judicial, al analizar los hechos delictivos delimitados por el Ministerio Pblico en sus conclusiones, se percata que existe un concurso real de delitos, debe aplicar las penas correspondientes con base en dicho concurso, independientemente de que la institucin acusadora haga o no expresa referencia en sus conclusiones a la aplicacin de dicha regla. Sin que ello implique que la autoridad judicial rebase la acusacin del Ministerio Pblico, porque tal regla atae a la imposicin de las sanciones que es facultad propia y exclusiva del rgano jurisdiccional, en trminos del artculo 21 constitucional. Mxime que el Juez, al imponer las penas, no realiza un acto meramente mecnico, sino que goza de arbitrio judicial para calificar la gravedad del delito y el grado de culpabilidad del agente, en funcin a lo cual debe necesariamente determinar la pena, toda vez que sta, por mandato de ley, debe ser individualizada. Tal individualizacin que corresponde exclusivamente a la autoridad judicial y de ningn modo puede realizar el Ministerio Pblico. As pues, concluir de manera distinta anulara de facto el arbitrio del que est dotada la autoridad judicial para la imposicin de las penas, y llevara al absurdo de dejar que la funcin jurisdiccional permanecera supeditada a no poder hacer nada fuera de lo expresamente pedido por el representante social, con lo que se le otorgaran a sta facultades fuera del lmite de sus funciones, invadiendo con ello las del juzgador. Lo anterior, con independencia de que el juzgador no puede introducir en sus fallos penas por delitos que no hayan sido motivo de la acusacin, ya que con ello no slo se agravara la situacin jurdica del procesado, sino que incluso el Juez estara invadiendo la rbita del Ministerio Pblico, a 256
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257 quien por mandato constitucional corresponde la persecucin de los delitos, violando con ello el principio esencial de divisin de poderes. Es necesario precisar, que el criterio que ahora se establece no se contrapone con el contenido de las garantas de legalidad, seguridad jurdica, defensa y exacta aplicacin de la ley, previstas en los artculos 14, 16 y 20, fraccin IX, de la Carta Magna, ya que con el mismo no se autoriza al juzgador a actuar con base en atribuciones que no tiene expresamente concedidas en la Constitucin y en las leyes secundarias; aunado a que la decisin del Juez de actualizar la existencia de un concurso de delitos y sancionar por el mismo, est supeditada a que funde y motive suficientemente su actuacin, aunado a que no podr imponer pena alguna respecto de un delito que no haya sido materia de acusacin; adems, de que el acusado tendr oportunidad de conocer las conclusiones del Ministerio Pblico y dar respuesta a las mismas al formular las que corresponden a su defensa, todo esto previo al dictado de la sentencia respectiva en la que se le determine la punicin de la autoridad judicial, en trminos del numeral 21 de la Constitucin Federal.

Varios 12/2004-PS. Solicitud de modificacin a la tesis de jurisprudencia 1a./J. 5/93, derivada de la contradiccin de tesis 12/9>1, entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Primer Circuito. Solicitante: Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito. 23 de febrero de 2005. Cinco votos. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz. Secretario: Miguel Enrique Snchez Fras.

Tesis de jurisprudencia 5/93. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de fecha veinte de abril de dos mil cinco.

Nota: En trminos de la resolucin de 23 de febrero de 2005, pronunciada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el expediente varios 12/2004-PS, relativo a la solicitud de modificacin de la tesis de jurisprudencia nmero 1a./J. 5/93, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, Nmero 75, marzo de 1994, pgina 11, se publica nuevamente la jurisprudencia citada con las modificaciones aprobadas por la propia Sala. poca: Novena poca Registro: 179 080 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXI, Marzo de 2005
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258 Materia(s): Penal Tesis: III.2o.P.151 P Pg. 1094

CONCURSO DE DELITOS. SI EL TRIBUNAL DE APELACIN CONFIRMA EN SU RESOLUCIN LA FIGURA IDEAL QUE CONSIDER OPERANTE EL JUEZ DE PRIMER GRADO, NO OBSTANTE ESTIMAR QUE EL QUE SE ACTUALIZA ES EL REAL, SIN EXISTIR INCONFORMIDAD DEL MINISTERIO PBLICO Y QUE DA LUGAR A PENAS BENIGNAS PARA EL INCULPADO, TAL PROCEDER CONSTITUYE LA APLICACIN ANALGICA DE LA LEY SUSTANTIVA EN CONTRAVENCIN AL ARTCULO 14 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.

El artculo 14 constitucional prohbe imponer por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata, lo que alcanza a toda disposicin sustantiva que se refiera a sanciones, como lo es la relativa al concurso de delitos, cuya configuracin se subordina a que se demuestre en alguna de sus especialidades (ideal o real), y a la solicitud expresa del Ministerio Pblico, que trae como consecuencia la agravacin de las penas; por tanto, es ilegal que el tribunal de apelacin confirme la figura ideal que consider operante el Juez de primer grado, cuando la que estima actualizada es la real, con el argumento de que no existi inconformidad por parte del Ministerio Pblico, y que sta da lugar a penas benignas para el inculpado, porque tal proceder conlleva a una aplicacin por analoga de la ley sustantiva, en contravencin al precepto constitucional aludido, pues se condenara con una figura jurdica que no corresponde, adems, aunque en menor medida, el concurso ideal genera el aumento de las sanciones, de ah que no se trate de una pena benfica que pueda dejarse subsistente por la falta de impugnacin del representante social, de tal suerte que, por un lado, ante la imposibilidad de variar por el concurso que realmente se patentiza y, por el otro, ante el agravio causado al inculpado por la atribucin de una modalidad que no se acredita, ya que propicia el aumento de las sanciones, el tribunal de alzada debe modificar la sentencia apelada para el efecto de imponer la pena correspondiente al delito mayor.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 5/2004. 2 de abril de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Humberto Bentez 258
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259 Pimienta. Secretario: Osiris Ramn Cedeo Muoz. poca: Novena poca Registro: 180 689 Instancia: DCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XX, Septiembre de 2004 Materia(s): Penal Tesis: I.10o.P.11 P Pg. 1743

COMPETENCIA.

TRATNDOSE

DE

CONCURSO

REAL

DE

DELITOS

CONTINUOS

PERMANENTES E INSTANTNEOS, DEBE CONOCER EL JUEZ QUE RESOLVI A PREVENCIN Y, POR ENDE, LA SALA PENAL BAJO CUYA JURISDICCIN SE ENCUENTRA (LEGISLACIN DEL DISTRITO FEDERAL).

Atento a las reglas de competencia, tratndose de un concurso real de delitos, dos continuos de igual naturaleza (privacin ilegal de la libertad agravada) cuyo inicial acto ejecutivo del segundo de ellos correspondi al instante mismo de captura de la ofendida en el Distrito Federal, continuando su consumacin en el Estado de Michoacn, donde se cometieron dos instantneos sobre la misma persona, homicidio y aborto, ambos calificados, es incuestionable que debe estarse a la regla especial de competencia para los delitos continuos prevista en el artculo 448 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, siendo el Juez competente para el conocimiento ntegro del suceso quien haya prevenido y, por ende, la Sala Penal bajo cuya jurisdiccin se encuentra dicho juzgador, quien deber pronunciarse respecto a todos los delitos, sin dividir la continencia de la causa.

DCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 2190/2003. 28 de noviembre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Enrique Rueda Dvila. Secretaria: Mara Manuela Ferrer Chvez. poca: Novena poca Registro: 191 040 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada
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260 Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XII, Octubre de 2000 Materia(s): Penal Tesis: VI.1o.P.77 P Pg. 1281

CONCURSO REAL DE DELITOS, INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA. DELITO DE MAYOR ENTIDAD (LEGISLACIN PENAL FEDERAL VIGENTE EN 1996).

La interpretacin armnica de los artculos 51, 52 y 64 del Cdigo Penal Federal, vigentes en esa poca, permite sostener que para la individualizacin de las sanciones en concurso real de delitos, en cuanto a que el ltimo precepto en cita estableca "... En caso de concurso real, se impondr la pena del delito que merezca la mayor, la cual podr aumentarse con las penas que la ley contempla para cada uno de los delitos restantes, sin que exceda del mximo sealado en el ttulo segundo del libro primero. Cuando el concurso real se integre por lo menos con un delito grave, la autoridad judicial impondr la pena del delito que merezca la mayor, la cual deber aumentarse con cada una de las penas de los delitos restantes, sin que exceda del mximo sealado antes mencionado.", se refera a que la imposicin original de la pena era para aquel delito que, en el lmite inferior era el ms alto de entre los acumulados y no a aquel que en el lmite superior fuera el ms sancionado; pues la mayor entidad de un delito se obtiene, no por el extremo superior, sino por el inferior.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 598/99. 15 de junio del 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Alfonso Gazca Cosso, secretario de tribunal autorizado por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempear las funciones de Magistrado. Secretario: Jorge Patln Origel. poca: Novena poca Registro: 195 465 Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: VIII, Octubre de 1998 Materia(s): Penal 260
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261 Tesis: I.4o.P.17 P Pg. 1132

DELITOS CULPOSOS. IMPROCEDENCIA DE ACUMULACIN DE PENAS POR CONCURSO IDEAL EN LOS.

De una adecuada interpretacin del artculo 60 del Cdigo Penal vigente en el Distrito Federal en materia del fuero comn y en toda la Repblica en la del fuero federal, reformado por el artculo 1o. del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, que inici su vigencia el primero de febrero siguiente, concluye que en los delitos cometidos por culpa no existe la posibilidad de acumulacin de sanciones; lo que se pune es el comportamiento culposo que produce uno o varios resultados, pero sin que ello implique que stos puedan sancionarse en base a un concurso ideal; la pena aplicable debe ser nica y no la que resulte de lo dispuesto por el artculo 64 del ordenamiento citado; estimar lo contrario implicara sancionar una sola conducta en atencin a su resultado.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 876/98. Alfonso Maldonado Ortega. 22 de junio de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Hernndez Reyes. Secretario: Juvenal Hernndez Rivera.

Vase: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo IX, mayo de 1999, pgina 33, tesis por contradiccin 1a./J. 30/90, con el rubro: "ACUMULACIN DE PENAS EN LOS DELITOS CAUSADOS POR IMPRUDENCIA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 60 DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA DEL FUERO COMN Y PARA TODA LA REPBLICA EN MATERIA DEL FUERO FEDERAL, REFORMADO." poca: Novena poca Registro: 197 381 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: VI, Noviembre de 1997 Materia(s): Penal
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261

262 Tesis: 1a./J. 39/97 Pg. 106

COMPETENCIA DE UN JUEZ DE DISTRITO EN CONCURSO DE DELITOS PERTENECIENTES AL FUERO FEDERAL Y AL COMN.

La circunstancia de que se incida en la comisin de delitos del fuero comn, con aprovechamiento de armas de fuego, no constituye razn suficiente para que de todos conozca un Juez de Distrito, pues si bien el prrafo segundo del artculo 10 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales le otorga competencia para conocer de los delitos del fuero comn que concurren con los del federal, esto slo opera si entre ellos existe conexidad; por tanto, si la causa se instruye por los ilcitos de portacin de arma de fuego sin licencia y robo, al pertenecer el primero al mbito de competencia federal, operar la atraccin de este fuero, si adems del concurso de delitos se presenta la conexidad regulada por el precepto 475 del ordenamiento en cita, cuya hiptesis de la fraccin I no se actualiza, porque nicamente un sujeto activo port el arma de fuego sin licencia, y no varias personas unidas, situacin que slo se presenta respecto al robo. Tampoco se satisface el requisito de la fraccin II del artculo transcrito, por no constar que haya habido concierto entre los activos para cometer el delito de portacin de arma de fuego sin licencia. Respecto a la fraccin III, el legislador fundament la existencia de la conexidad en un elemento eminentemente subjetivo, al sealar que el delito se comete "para"; esto es, que al perpetrarse, el activo o activos deben tener conciencia plena de que es un medio para cometer otro, facilitar su ejecucin, consumarlo o asegurar la impunidad; aspecto que no se acredita, de ser ocasional el delito de robo cometido con posterioridad; por ende, su conocimiento corresponde al Juez del fuero comn.

Competencia 287/96. Suscitada entre el Juez Quinto de Distrito en el Estado de Chihuahua y el Juez Primero de lo Penal del Distrito Judicial Bravos, Ciudad Jurez, Chihuahua. 27 de noviembre de 1996. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Romn Palacios, previo aviso a la Presidencia; en su ausencia hizo suyo el proyecto el Ministro Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretaria: Roco Alejandra Azuela Silva.

Competencia 11/97. Suscitada entre los Jueces Provisional Cuarto de lo Penal del Distrito Judicial Bravos y Cuarto de Distrito, ambos con residencia en Ciudad Jurez, Chihuahua. 2 de abril de 1997. 262
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263 Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juventino V. Castro y Castro, previo aviso a la Sala. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretaria: Edith Ramrez de Vidal.

Competencia 72/97. Suscitada entre el Juez de Primera Instancia Penal en el Distrito Judicial de Manuel Ojinaga, Chihuahua y el Juez Segundo de Distrito en el Estado de Chihuahua. 16 de abril de 1997. Cinco votos. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretario: Miguel ngel Cruz Hernndez.

Competencia 78/97. Suscitada entre el Juez Sexto de Distrito en el Estado de Chihuahua, con residencia en Ciudad Jurez y el Juez Provisional Cuarto de lo Penal del Distrito Judicial Bravos, Ciudad Jurez, Estado de Chihuahua. 30 de abril de 1997. Cinco votos. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: lvaro Tovilla Len.

Competencia 105/97. Suscitada entre el Juez Quinto de Distrito en el Estado de Chihuahua y el Juez Sexto de lo Penal del Distrito Judicial Bravos, Ciudad Jurez, Estado de Chihuahua. 11 de junio de 1997. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Jos de Jess Gudio Pelayo, previo aviso a la Presidencia. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jorge H. Bentez Pimienta.

Tesis de jurisprudencia 39/97. Aprobada por la Primera Sala de este alto tribunal, en sesin de diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y siete, por unanimidad de cuatro votos de los Ministros presidente Juventino V. Castro y Castro, Humberto Romn Palacios, Juan N. Silva Meza y Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Ausente: Jos de Jess Gudio Pelayo, previo aviso a la Presidencia. poca: Novena poca Registro: 200 471 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: II, Julio de 1995 Materia(s): Penal Tesis: 1a. XXIV/95 Pg. 51

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264 COMPETENCIA DEL FUERO FEDERAL EN EL CONCURSO DE DELITOS Y LA CONEXIDAD.

Si en el proceso instruido por varios delitos ante un juez del fuero comn, se determina que uno de ellos corresponde al federal, y adems existe conexidad entre los mismos, porque participaron en su comisin tres personas unidas; es competente un juez de Distrito para conocer de todos los ilcitos que integran el concurso real, en los trminos del segundo prrafo, del artculo 10, vinculado a la fraccin I, del 475 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales.

Competencia penal 218/95. Suscitada entre los Jueces Primero de Primera Instancia de lo Penal del Quinto Distrito Judicial en Matamoros, Tamaulipas y Quinto de Distrito de la misma entidad federativa. 23 de junio de 1995. Cinco votos. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretaria: Mara Edith Ramrez de Vidal. poca: Novena poca Registro: 205 041 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: I, Junio de 1995 Materia(s): Penal Tesis: V.2o.5 P Pg. 498

PENA, APLICACION POR CONCURSO DE DELITOS. LA PETICION DEL MINISTERIO PUBLICO DEBE ESTAR FUNDADA Y MOTIVADA PARA LA PROCEDENCIA DE LA. (LEGISLACION DEL ESTADO DE SONORA).

Si el agente del Ministerio Pblico, al formular sus conclusiones acusatorias y especficamente en lo que se refiere a la sancin aplicable en tratndose de concurso de delitos, se concreta a invocar los artculos que lo regulan, al imponerse al acusado la agravacin de la pena por ese concepto, sin abundar sobre el particular, la sentencia impugnada resulta violatoria de sus garantas individuales, pues el Cdigo Penal vigente en el Estado de Sonora define el concurso ideal y real de delitos y establece reglas especficas para la aplicacin de las penas en uno y otro caso.

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265 SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 186/95. Juan Francisco Villa Contreras. 6 de abril de 1995. Mayora de votos. Ponente y disidente: Ricardo Rivas Prez. Secretario: Ernesto Encinas Villegas.

Amparo directo 164/95. Luis Javier Bastidas Aguilar. 23 de marzo de 1995. Mayora de votos. Ponente: Alicia Rodrguez Cruz. Disidente: Ricardo Rivas Prez. Secretaria: Mara de los Angeles Peregrino Uriarte.

Amparo directo 132/95. Claudia Selene Baca Chvez. 9 de marzo de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Alicia Rodrguez Cruz. Secretaria: Mara de los Angeles Peregrino Uriarte. poca: Octava poca Registro: 206 250 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: III, Primera Parte, Enero a Junio de 1989 Materia(s): Penal Tesis: Pg. 247

CONCURSO REAL DE DELITOS DEL ORDEN COMUN Y FEDERAL. NO EXISTE ATRACCION DEL FUERO FEDERAL.

Si se est frente a la realizacin de dos conductas diversas que integraron hiptesis delictivas diferentes, llevadas a cabo en momentos sucesivos y no simultneos, debe concluirse que se trata de un concurso real y no ideal de delitos y, consecuentemente, la competencia que respecto de uno de tales ilcitos surgi para el fuero federal, no es atrayente respecto del delito del orden comn.

Competencia 194/88. Suscitada entre el Juez Primero de lo Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de Tlalnepantla, Mxico y el Juez Tercero de Distrito en el Estado de Mxico. 3 de abril de 1989. 5 votos. Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos. Secretaria: Consuelo Guadalupe Cruz Ramos.
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266

Competencia 22/88. Juez Primero de Distrito en el estado de Oaxaca y Juez Mixto de Primera Instancia del Distrito Judicial de Etla, Oaxaca. 9 de mayo de 1988. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos. Secretaria: Consuelo Guadalupe Cruz Ramos.

Octava Epoca, Tomo I, Primera parte, pgina 183. poca: Octava poca Registro: 206 304 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: I, Primera Parte-1, Enero a Junio de 1988 Materia(s): Penal Tesis: Pg. 197

PENA, INDIVIDUALIZACION DE LA, CONSIDERANDO ERRONEAMENTE LA CLASE DEL CONCURSO DE DELITOS. NO CAUSA PERJUICIO SI SOLO SE APLICO LA PENA DEL DELITO MAYOR.

Aun cuando para individualizar la pena, errneamente, el juzgador considere que opera un concurso formal de delitos, cuando en realidad opera un concurso real, la sentencia no causa perjuicio al inculpado si en ella se aplic exclusivamente la pena del delito mayor, si adems es acorde con el grado de peligrosidad observado.

Amparo directo 3482/87. Reynaldo Lpez Tena y otro. 7 de enero de 1988. Cinco votos. Ponente: Victoria Adato Green de Ibarra. Secretario: Luis Prez de la Fuente.

Nota: En el Informe de 1988, esta tesis aparece bajo el rubro: "INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. LA CONSIDERACION ERRONEA DEL CONCURSO DE DELITOS NO CAUSA PERJUICIO AL ACUSADO SI SOLO SE APLICO LA PENA DE DELITO MAYOR.". poca: Octava poca Registro: 208 099 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO QUINTO CIRCUITO. 266
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267 TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 86-2, Febrero de 1995 Materia(s): Penal Tesis: XV.1o. J/9 Pg. 59

INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. CUANDO EXISTE CONCURSO REAL DE DELITOS (LEGISLACION DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA).

El artculo 82 del Cdigo Penal del Estado de Baja California, acoge lo que doctrinariamente se denomina acumulacin jurdica la cual sanciona el concurso real de delitos, con una sola pena total, en virtud de que en este supuesto, el activo realiza una conducta que tiene la caracterstica de ser reiterativa, dado que son actos autnomos cometidos en diversos espacios de tiempo y lugar, pero no por ello deja de ser una sola conducta antisocial, tan es as, que el referido artculo 82 del Cdigo Penal del Estado, claramente dice: "En caso de concurso real, se impondr la pena correspondiente al delito que merezca la mayor", esto es, seala una sola sancin, por eso se afirma que tal penalidad es nica, a diferencia de otros sistemas punitivos que sealan tantas penas como delitos se cometan, restringiendo el arbitrio del juzgador ya que lo someten a realizar simples sumas aritmticas de las penas que correspondan a cada delito considerado independiente. Ahora bien, es verdad, que esa pena nica puede ser aumentada discrecionalmente por el juzgador en una mitad ms de las penas correspondientes a los dems delitos cometidos, configurndose as la pena total, es decir, la que se integra con la impuesta en base a la que corresponde al delito que merece la mayor (pena nica) y la que decide el juez imponer como aumento, en caso de que se haga uso de la facultad discrecional que le concede el citado artculo 82 del Cdigo Penal, siendo entonces la primera, obligatoria, y la segunda, potestativa, para dicho juzgador.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 188/93. Jos Atalo Arellnez Quiroz. 8 de junio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Angel Morales Hernndez. Secretaria: Magdalena Daz Beltrn.

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268 Amparo directo 371/93. Jos Alberto Solorio Palacios. 17 de noviembre de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Ral Molina Torres. Secretaria: Oralia Barba Ramrez.

Amparo directo 89/94. Alberto Coronado. 22 de febrero de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Angel Morales Hernndez. Secretario: Eduardo Rodrguez Alvarez.

Amparo directo 50/94. Miguel Martnez Natera y otro. 23 de febrero de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Ral Molina Torres. Secretaria: Oralia Barba Ramrez.

Amparo directo 477/94. Leoncio Torres Rivera. 5 de octubre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Ral Molina Torres. Secretaria: Elia Muoz Aguilar. poca: Octava poca Registro: 210 236 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: XIV, Octubre de 1994 Materia(s): Penal Tesis: XV. 1o. 71 P Pg. 313

INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. CUANDO EXISTE CONCURSO IDEAL DE DELITOS.

El artculo 82 del Cdigo Penal del Estado de Baja California, acoge lo que doctrinariamente se denomina acumulacin jurdica, la cual sanciona el concurso ideal de delitos, con una pena nica total, en virtud de que en este supuesto, el activo realiza una conducta que infringe varios dispositivos penales que no se excluyen entre s, tan es as que el referido artculo 82 en su primer prrafo dice: "en caso de concurso ideal, a que se refiere el artculo 22 se aplicarn las penas correspondientes al delito que merezca la mayor penalidad, las cuales podrn aumentarse hasta una cuarta parte del mximo de su duracin, sin que pueda exceder de los mximos sealados en los artculos tercero y cuarto"; esto es, seala una sola sancin que puede ser aumentada discrecionalmente hasta la cuarta parte del mximo de las penas correspondientes a los dems delitos cometidos, configurndose as la pena total, es decir, lo que se integra con la pena impuesta en base a la que corresponde al delito que 268
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269 merece la mayor (pena nica) y lo que decide el juez imponer como aumento, en caso de que se haga uso de la facultad discrecional que le concede el citado artculo 82 del Cdigo Penal, siendo entonces la primera, obligatoria, y la segunda, potestativa, para dicho juzgador.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 388/94. Julio Csar Cuevas Elizondo. 9 de agosto de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Angel Morales Hernndez. Secretaria: Magdalena Daz Beltrn. poca: Octava poca Registro: 217 314 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: XI, Febrero de 1993 Materia(s): Penal Tesis: Pg. 265

IMPRUDENCIA,

DELITOS

COMETIDOS

POR.

CONCURSO

IDEAL.

NO

SE

DIVIDE

LA

CONTINENCIA DE LA CAUSA.

Si con motivo de una colisin de trnsito de vehculos, provocada por la conducta imprudente del acusado, se causaron homicidio, lesiones y dao en propiedad ajena; deben estudiarse integralmente dichos resultados a efecto de no dividir la continencia de la causa, en razn de que el artculo 60 del Cdigo Penal para el Distrito Federal, que tambin rige en toda la Repblica para delitos de carcter federal, establece una sola sancin para los responsables de delitos cometidos en forma culposa, pues no se trata de ilcitos independientes o autnomos con mayor o menor conexidad entre s, sino de una misma conducta con pluralidad de resultados tpicos, fuertemente ligados entre s, formando una unidad o un todo que no puede separarse, por haberse cometido en un mismo acto o momento de la accin criminosa, y al no advertirlo as la autoridad responsable contraviene los principios bsicos que estructuran el procedimiento penal.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.


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Amparo directo 1380/92. Lorenzo Hernndez Toral. 30 de septiembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Gonzalo Ballesteros Tena. Secretario: Juvenal Hernndez Rivera.

Amparo directo 1708/90. Felipe Fuentes Soto. 30 de enero de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Alberto Martn Carrasco. Secretario: Javier Carreo Caballero. poca: Octava poca Registro: 223 183 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: VII, Abril de 1991 Materia(s): Penal Tesis: Pg. 161

CONCURSO REAL DE DELITOS, INDIVIDUALIZACION DE LA PENA EN EL CASO DE. (LEGISLACION DEL ESTADO DE TLAXCALA).

Del artculo 61, fraccin I, del Cdigo Penal del Estado de Tlaxcala se desprende que tratndose de concurso real de delitos la pena debe individualizarse por el delito que merezca sancin mayor, y en caso de que el juzgador en uso de la facultad discrecional que le concede el mismo artculo, decida imponer al acusado la pena por otro, otros o todos los dems delitos cometidos, deber individualizar la pena por cada uno de ellos; es decir, no es correcto individualizar la pena en conjunto ya que cada delito tiene sus caractersticas propias, por lo que el juzgador con base en las circunstancias exteriores de ejecucin y las peculiares del delincuente, debe precisar las razones que tenga para ubicar la peligrosidad del acusado en un grado determinado, respecto de cada delito en particular pues de no ser as se dejara en estado de indefensin al quejoso, violando con ello sus garantas individuales.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 30/91. Vicente Lobato Garca. 27 de febrero de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroqun Zaleta. Secretario: Othn Manuel Ros Flores. poca: Octava poca 270
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271 Registro: 223 369 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: VII, Marzo de 1991 Materia(s): Penal Tesis: Pg. 130

CONCURSO DE DELITOS, NO SON APLICABLES LAS DISPOSICIONES RELATIVAS AL, CUANDO EL ACUSADO ADEMAS DEL ASALTO ES CONSIDERADO RESPONSABLE DE UN DIVERSO ILICITO. (LEGISLACION DEL ESTADO DE TLAXCALA).

En los casos en que al acusado se le considera responsable del delito de asalto, as como de un diverso ilcito, de acuerdo con el artculo 243 del Cdigo Penal para el Estado de Tlaxcala, adems de la sancin que de acuerdo al grado de temibilidad le corresponda por el delito de asalto, deber imponrsele la sancin que se establezca en el precepto legal que castigue el diverso ilcito que cometi; es decir, en estos casos la norma que regula la sancin por el delito de asalto expresamente excluye la aplicacin del artculo 61 del citado cdigo, que establece la sancin para el concurso de delitos, sea real o ideal, pues claramente seala que al acusado deber imponrsele la pena que le corresponda por el delito de asalto, independientemente de la que le corresponda por el diverso ilcito que cometi.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 3/91. Roberto Daz Moreno. 8 de febrero de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroqun Zaleta. Secretario: Othn Manuel Ros Flores.

19.

Describa el delito continuado

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272 El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposicin legal y a los efectos del clculo de la pena se considera como un delito nico que produce nicamente un aumento sta. Para que se configure el delito continuado es necesario: 1. Que exista una pluralidad de hechos; 2. Que cada uno viole la misma disposicin legal; y Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolucin. En el caso del delito continuado o permanente, le corresponder el conocimiento de la causa al tribunal del lugar en el cual haya cesado la continuidad o permanencia o se haya realizado el ltimo de los actos conocidos del delito. El delito continuado no es un concurso de delitos, sino un delito nico, una unidad real. En el delito continuado el hecho es complejo, ejecutado por cuotas que equivalen a una progresin delictiva, en el que los diversos actos integran un concepto unitario de conducta tpica. El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposicin legal y a los efectos del clculo de la pena se considera como un delito nico que produce nicamente un aumento de sta. Para que se configure el delito continuado se requiere que exista una pluralidad de hechos, que cada uno viole la misma disposicin legal, y que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolucin. No hay delito continuado cuando la norma penal protege intereses individuales de diversas personas como sujetos pasivos del delito.

El delito continuado existe cuando el agente, con unidad de propsito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales, aunque integre una figura delictiva, no constituye ms que la ejecucin parcial de un solo y nico delito.

Para la existencia del delito continuado es preciso: Pluralidad de acciones separadas entre s por cierto espacio de tiempo; Unidad de precepto penal violado y Unidad de propsito criminal. El delito continuado exige pluralidad de acciones; pero la accin nica puede estar constituida por pluralidad de actos.

poca: Octava poca Registro: 209 053 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEPTIMO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada 272
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273 Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: XV-I, Febrero de 1995 Materia(s): Penal Tesis: VII.P.140 P Pg. 166

DELITO CONTINUADO. SU CONFIGURACION.

El delito continuado tiene como caractersticas la pluralidad de acciones, la unidad de intencin y la identidad de lesin, y por ello es indispensable, para que se integre la forma continuada de ejecucin, que la accin recaiga sobre el mismo pasivo, por lo que si hay distintos pasivos, como ocurre en la especie, podra haber identidad de la misma figura delictiva que se integra pero no en la lesin que se produce.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEPTIMO CIRCUITO.

Amparo directo 553/94. Jos Prez Domnguez. 26 de enero de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Gilberto Gonzlez Bozziere. Secretaria: Mercedes Cabrera Pinzn.

Vase: Semanario Judicial de la Federacin, Octava Epoca, Tomo VII-Abril, pgina 91; Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin nmero 40, pgina 87; y, Sptima Epoca, Volmenes 217-228, Segunda Parte, pgina 22. poca: Octava poca Registro: 214 352 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: XII, Noviembre de 1993 Materia(s): Penal Tesis: Pg. 327

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273

274 CORRUPCION DE MENORES. NO ES DELITO CONTINUADO.

Un elemento constitutivo del delito de corrupcin de menores, es la diversidad de actos ejecutados por el agente del delito, con el fin de corromper social y moralmente a uno o varios menores de edad, es decir, existe unidad de propsito delictivo y unidad en la lesin jurdica, requisitos sine qua non para que se integre el aludido tipo penal, por lo que no es posible considerarlo como delito continuado y agravar la pena por tal concepto, pues hacerlo significa recalificar dos veces la misma conducta, ya que el elemento que diferencia a los delitos continuados de los otros, es precisamente la unidad de propsito delictivo y la pluralidad de conductas, con las que se viola el mismo precepto legal, lo que es indispensable tambin, para la integracin del tipo penal aludido.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 441/93. Jos Vidal Snchez. 17 de marzo de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Velasco Flix. Secretaria: Gloria Rangel del Valle.

Amparo directo 556/92. Raymundo Villanueva Uvalle. 30 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Velasco Flix. Secretaria: Gloria Rangel del Valle. poca: Octava poca Registro: 223 109 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: VII, Abril de 1991 Materia(s): Penal Tesis: I.2o.P. J/21 Pg. 91

DELITO CONTINUADO. REQUIERE IDENTIDAD DEL OFENDIDO.

Atento a lo dispuesto en el artculo 7o. , fraccin III, del Cdigo Penal para el Distrito Federal, existe el delito continuado, cuando con unidad de propsito delictivo y pluralidad de conductas se viola el mismo precepto legal. Sin embargo, como lo ha advertido la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de 274
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275 la Nacin, en el Amparo Directo 3807/86, resuelto el catorce de octubre de mil novecientos ochenta y siete, "Independientemente de que en el Cdigo Federal el llamado delito continuado no tiene entidad, tanto los Cdigos que lo comprenden, como la doctrina, al respecto predican como caractersticas del mismo la pluralidad de acciones, la unidad de intencin y la identidad de lesin, y es por ello que es indispensable para que se integre la forma continuada de ejecucin, el que la accin recaiga sobre el mismo pasivo, y si hay distintos pasivos, podr haber identidad en la figura delictiva que se integra, pero no en la lesin que se produce." Por tanto, es obvio que, para la cabal integracin del ilcito de cuya naturaleza se trata, adems de los elementos descritos por la norma que lo previene, extensivamente, debe afectarse el bien jurdico de un mismo ofendido.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 472/89. Armando Huerta Garduo. 28 de junio de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Gonzalo Ballesteros Tena. Secretaria: Mara del Pilar Vargas Codina.

Amparo directo 74/90. Isidro Ramrez Ramrez. 14 de febrero de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Alberto Martn Carrasco. Secretaria: Martha Garca Gutirrez.

Amparo en revisin 98/90. Hortensia Camacho Alfaro. 30 de mayo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Gonzalo Ballesteros Tena. Secretaria: Mara del Pilar Vargas Codina.

Amparo en revisin 310/90. Jess Salvador Cisneros Guzmn y otros. 28 de noviembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Alberto Martn Carrasco. Secretario: Sergio Daro Maldonado Soto.

Amparo directo 1812/90. Leonardo Gonzlez Valdez. 16 de enero de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Alberto Martn Carrasco. Secretaria: Martha Garca Gutirrez. poca: Sptima poca Registro: 234 036 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 205-216 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis:
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276 Pg. 17

DELITO CONTINUADO, CONDENA EN CASO DE. DEBE REFERIRSE A LOS HECHOS MATERIA DEL PROCESO.

Aun cuando, segn el conjunto de los hechos imputados al inculpado, se trate de la comisin de un delito continuado, por existir unidad de propsito delictivo y pluralidad de conductas violatorias del mismo precepto legal, pero si el Ministerio Pblico present una denuncia inicial ejercitando la reaccin penal por algunos de esos hechos y slo por stos se tom declaracin al inculpado y se le dict auto de formal prisin, pero no de los restantes, contenidos ampliaciones de denuncia hechas por el Ministerio Pblico, debe decirse que como es en el voto de procesamiento en el que se delimitan los hechos por los que se seguir el proceso, debe estimarse que sobre los contenidos en dichas ampliaciones no se proces al inculpado y, consecuentemente, si la sentencia los tom en cuenta para condenarlo, le coloc en un franco estado de indefensin.

Amparo directo 2962/85. Flix Martnez Acosta. 18 de junio de 1986. Cinco votos. Ponente: Luis Fernndez Doblado. Secretaria: Mara Edith Ramrez de Vidal.

Nota: En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO.". poca: Sptima poca Registro: 234 941 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 121-126 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 68

DELITO CONTINUO O CONTINUADO. CHEQUES.

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277 Conforme al artculo 19 del Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales, el delito continuo y continuado se integra con los requisitos siguientes: I. Que no haya interrupcin entre la terminacin de un hecho y la iniciacin de otro; II. Que todos los hechos sean de la misma naturaleza, y III. Que al iniciarse el primero ya exista la intencin de llevar adelante los futuros hasta llegar a la unidad, esto es, que en el delito continuo haya pluralidad de acciones, cada una de las cuales tiene todas las caractersticas de un delito perfecto, y sera un delito distinto si la ley no lo ligase a los otros con el vnculo de la intencin comn. En suma, el delito a que se hace referencia no es un caso de concurso de delitos, sino de delito nico, es decir, una unidad real. No se da el primer requisito, tratndose del delito previsto en el artculo 193 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, si la expedicin de los diversos cheques carentes de fondos suficientes se dio en actos distintos y espaciados entre s, con motivo de diferentes operaciones comerciales.

Amparo directo 4723/78. Guadalupe Meja de Casasola. 25 de enero de 1979. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Antonio Rocha Cordero.

Sptima Epoca, Segunda Parte:

Volumen 6, pgina 19. Amparo directo 5284/68. Arturo Chvez Orozco. 30 de junio de 1969. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Sexta Epoca, Segunda Parte:

Volumen CXXXIV, pgina 32. Amparo directo 8399/66. Armando Preciado Loera. 15 de agosto de 1968. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Nota:

En el Volumen 6, pgina 19, la tesis aparece bajo el rubro, "DELITO CONTINUO O CONTINUADO.".

En el Volumen CXXXIV, pgina 32, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO (LEGISLACION PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES).".

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278 Esta tesis tambin aparece en el Informe 1969, Segunda Parte, Primera Sala, tesis de rubro, "DELITO CONTINUO O CONTINUADO.". poca: Sptima poca Registro: 237 001 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 6 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 19

DELITO CONTINUO O CONTINUADO.

Conforme al artculo 19 del Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales, el delito continuo o continuado se integra con los requisitos siguientes: I. Que no haya interrupcin entre la terminacin de un hecho y la iniciacin de otro; II. Que todos los hechos sean de la misma naturaleza y III. Que al iniciarse el primero ya exista la intencin de llevar adelante los futuros hasta llegar a la unidad; esto es, que en el delito continuo hay pluralidad de acciones, cada una de las cuales tiene todas las caractersticas de un delito perfecto, y sera un delito distinto si la ley no lo ligase a los otros con el vnculo de la intencin comn. En suma, el delito a que se hace referencia no es un caso de concurso de delitos, sino de delito nico, es decir, una unidad real.

Amparo directo 5284/68. Arturo Chvez Orozco. 30 de junio de 1969. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Sexta Epoca, Segunda Parte:

Volumen CXXXIV, pgina 32. Amparo directo 8399/66. Armando Preciado Loera. 15 de agosto de 1968. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F. poca: Sptima poca Registro: 245 096 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada 278
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279 Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 205-216 Sptima Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 19

ACUMULACION REAL Y DELITO CONTINUADO. DIFERENCIAS.

La acumulacin real de delitos, tambin llamada concurso material, supone en el mismo agente una pluralidad o reiteracin de acciones, con pluralidad de resultados delictivos; mientras que un delito es continuado, cuando el mismo agente persiste en una actividad o reitera diversas acciones con unidad de intencin, ocasin y ejecucin, que en su conjunto concurren a integrar un slo resultado delictivo.

Amparo directo 2351/85. Ramn Armando Quihui Carranza y otros. 3 de septiembre de 1986. Mayora de tres votos. Disidente: Guillermo Guzmn Orozco. Ponente: Sergio Hugo Chapital Gutirrez.

Nota: En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro "DELITOS, ACUMULACION REAL DE, Y DELITO CONTINUADO. DIFERENCIAS.". poca: Sptima poca Registro: 246 208 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 28 Sptima Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 37

DELITO CONTINUADO (LEGISLACION PENAL FEDERAL).

Aun cuando en el cdigo federal el delito continuado no tiene entidad legislada, la judicatura, incorporando las directrices doctrinarias, sostiene que existe cuando se afecta un bien jurdico
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280 disponible, mediante acciones plurales entrelazadas por unidad de intencin e identidad de lesin. Con un criterio rigorista, se afirmara que se est en presencia de un concurso material, pero el hecho de sostener que se trata de un slo delito no puede considerarse violatorio de garantas.

Amparo directo 5256/63. Jos Olivares Gonzlez. 27 de abril de 1971. Cinco votos. Ponente: J. Ramn Palacios Vargas.

Nota: En el Informe de 1971, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO.". poca: Sptima poca Registro: 251 152 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 139-144 Sexta Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 57

DELITO CONTINUADO Y DELITO CONTINUO O PERMANENTE. DIFERENCIAS.

Es menester precisar que la figura del delito continuado no est recibida en el Cdigo Penal del Distrito Federal, que tan slo alude al delito continuo en su artculo 19, mismo que al ser definido por dicho precepto en su segundo prrafo, se integra, como bien advierte Castellanos Tena, con los elementos que la doctrina seala al permanente. En efecto, dice dicho prrafo: "Se considera, para los efectos legales, delito continuo aqul en que se prolonga sin interrupcin, por ms o menos tiempo, la accin o la omisin que lo constituye", y tal es por ejemplo el caso de los delitos de privacin ilegal de la libertad. En cambio en el delito continuado, que es bien distinto, las acciones o las omisiones no se prolongan sin interrupcin, sino que hay una discontinuidad en su ejecucin y en s, cada una de ellas, completan y constituyen un delito perfecto y autnomo, y como seala Pavn Vasconcelos: "una violacin perfecta a la norma penal". Por lo tanto, en el caso de autos, debe concluirse que las diversas disposiciones indebidas que en distintas pocas pudiera haber ejecutado el quejoso en los bienes de la empresa ofendida, son otros tantos hechos autnomos y sin que incluso pueda decirse delitos 280
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281 autnomos, pues obviamente las disposiciones a que se refiere el quejoso y que se dice ocurrieron en mayo de mil novecientos setenta y seis, no pueden ser objeto de calificacin penal alguna porque no hubo ninguna acusacin o querella respecto de las mismas, ni por ende ejercicio de la accin penal, ya que la querella se contrajo a las disposiciones de quinientos cuarenta y cinco mil novecientos catorce pesos con veintin centavos, realizadas del diez al diecisiete de julio de mil novecientos setenta y siete, claro est que entre la fecha de consumacin y conocimiento de ellas por el ofendido y la querella presentada (agosto de 1977) no transcurri el ao a que se refiere el prrafo inicial del artculo 107 del Cdigo Penal. El desacierto, pues, de las consideraciones de agravio invocadas por el ahora recurrente y del auto dictado por el Juez de la causa, consiste en haber iniciado el cmputo del trmino para la prescripcin, respecto de hechos que no fueron objeto de acusacin ni de ejercicio de la accin penal y en estimar que en el caso se est en presencia de un slo e inescindible delito al que la doctrina denomina "continuado" y el que, como ya vimos, no est comprendido en el Cdigo Penal aplicable.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisin 163/79. Federico de la Fuente Rodrguez. 30 de septiembre de 1980. Unanimidad de votos. Ponente: Luis Fernndez Doblado. Secretaria: Martha Leonor Bautista de la Luz.

poca: Sptima poca Registro: 234 941 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 121-126 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 68

DELITO CONTINUO O CONTINUADO. CHEQUES.

Conforme al artculo 19 del Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales, el delito continuo y continuado se integra con los requisitos siguientes: I. Que no haya interrupcin entre la terminacin de
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281

282 un hecho y la iniciacin de otro; II. Que todos los hechos sean de la misma naturaleza, y III. Que al iniciarse el primero ya exista la intencin de llevar adelante los futuros hasta llegar a la unidad, esto es, que en el delito continuo haya pluralidad de acciones, cada una de las cuales tiene todas las caractersticas de un delito perfecto, y sera un delito distinto si la ley no lo ligase a los otros con el vnculo de la intencin comn. En suma, el delito a que se hace referencia no es un caso de concurso de delitos, sino de delito nico, es decir, una unidad real. No se da el primer requisito, tratndose del delito previsto en el artculo 193 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, si la expedicin de los diversos cheques carentes de fondos suficientes se dio en actos distintos y espaciados entre s, con motivo de diferentes operaciones comerciales.

Amparo directo 4723/78. Guadalupe Meja de Casasola. 25 de enero de 1979. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Antonio Rocha Cordero.

Sptima Epoca, Segunda Parte:

Volumen 6, pgina 19. Amparo directo 5284/68. Arturo Chvez Orozco. 30 de junio de 1969. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Sexta Epoca, Segunda Parte:

Volumen CXXXIV, pgina 32. Amparo directo 8399/66. Armando Preciado Loera. 15 de agosto de 1968. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Nota:

En el Volumen 6, pgina 19, la tesis aparece bajo el rubro, "DELITO CONTINUO O CONTINUADO.".

En el Volumen CXXXIV, pgina 32, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO (LEGISLACION PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES).".

Esta tesis tambin aparece en el Informe 1969, Segunda Parte, Primera Sala, tesis de rubro, "DELITO CONTINUO O CONTINUADO.". poca: Sptima poca Registro: 237 001 282
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283 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 6 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 19

DELITO CONTINUO O CONTINUADO.

Conforme al artculo 19 del Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales, el delito continuo o continuado se integra con los requisitos siguientes: I. Que no haya interrupcin entre la terminacin de un hecho y la iniciacin de otro; II. Que todos los hechos sean de la misma naturaleza y III. Que al iniciarse el primero ya exista la intencin de llevar adelante los futuros hasta llegar a la unidad; esto es, que en el delito continuo hay pluralidad de acciones, cada una de las cuales tiene todas las caractersticas de un delito perfecto, y sera un delito distinto si la ley no lo ligase a los otros con el vnculo de la intencin comn. En suma, el delito a que se hace referencia no es un caso de concurso de delitos, sino de delito nico, es decir, una unidad real.

Amparo directo 5284/68. Arturo Chvez Orozco. 30 de junio de 1969. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Sexta Epoca, Segunda Parte:

Volumen CXXXIV, pgina 32. Amparo directo 8399/66. Armando Preciado Loera. 15 de agosto de 1968. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F. poca: Sptima poca Registro: 245 096 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 205-216 Sptima Parte Materia(s): Penal
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283

284 Tesis: Pg. 19

ACUMULACION REAL Y DELITO CONTINUADO. DIFERENCIAS.

La acumulacin real de delitos, tambin llamada concurso material, supone en el mismo agente una pluralidad o reiteracin de acciones, con pluralidad de resultados delictivos; mientras que un delito es continuado, cuando el mismo agente persiste en una actividad o reitera diversas acciones con unidad de intencin, ocasin y ejecucin, que en su conjunto concurren a integrar un slo resultado delictivo.

Amparo directo 2351/85. Ramn Armando Quihui Carranza y otros. 3 de septiembre de 1986. Mayora de tres votos. Disidente: Guillermo Guzmn Orozco. Ponente: Sergio Hugo Chapital Gutirrez.

Nota: En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro "DELITOS, ACUMULACION REAL DE, Y DELITO CONTINUADO. DIFERENCIAS.". poca: Sptima poca Registro: 246 208 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 28 Sptima Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 37

DELITO CONTINUADO (LEGISLACION PENAL FEDERAL).

Aun cuando en el cdigo federal el delito continuado no tiene entidad legislada, la judicatura, incorporando las directrices doctrinarias, sostiene que existe cuando se afecta un bien jurdico disponible, mediante acciones plurales entrelazadas por unidad de intencin e identidad de lesin. Con un criterio rigorista, se afirmara que se est en presencia de un concurso material, pero el hecho de sostener que se trata de un slo delito no puede considerarse violatorio de garantas. 284
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Amparo directo 5256/63. Jos Olivares Gonzlez. 27 de abril de 1971. Cinco votos. Ponente: J. Ramn Palacios Vargas.

Nota: En el Informe de 1971, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO.". poca: Sptima poca Registro: 251 152 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 139-144 Sexta Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 57

DELITO CONTINUADO Y DELITO CONTINUO O PERMANENTE. DIFERENCIAS.

Es menester precisar que la figura del delito continuado no est recibida en el Cdigo Penal del Distrito Federal, que tan slo alude al delito continuo en su artculo 19, mismo que al ser definido por dicho precepto en su segundo prrafo, se integra, como bien advierte Castellanos Tena, con los elementos que la doctrina seala al permanente. En efecto, dice dicho prrafo: "Se considera, para los efectos legales, delito continuo aqul en que se prolonga sin interrupcin, por ms o menos tiempo, la accin o la omisin que lo constituye", y tal es por ejemplo el caso de los delitos de privacin ilegal de la libertad. En cambio en el delito continuado, que es bien distinto, las acciones o las omisiones no se prolongan sin interrupcin, sino que hay una discontinuidad en su ejecucin y en s, cada una de ellas, completan y constituyen un delito perfecto y autnomo, y como seala Pavn Vasconcelos: "una violacin perfecta a la norma penal". Por lo tanto, en el caso de autos, debe concluirse que las diversas disposiciones indebidas que en distintas pocas pudiera haber ejecutado el quejoso en los bienes de la empresa ofendida, son otros tantos hechos autnomos y sin que incluso pueda decirse delitos autnomos, pues obviamente las disposiciones a que se refiere el quejoso y que se dice ocurrieron en mayo de mil novecientos setenta y seis, no pueden ser objeto de calificacin penal alguna porque no hubo ninguna acusacin o querella respecto de las mismas, ni por ende ejercicio de la accin penal, ya
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285

286 que la querella se contrajo a las disposiciones de quinientos cuarenta y cinco mil novecientos catorce pesos con veintin centavos, realizadas del diez al diecisiete de julio de mil novecientos setenta y siete, claro est que entre la fecha de consumacin y conocimiento de ellas por el ofendido y la querella presentada (agosto de 1977) no transcurri el ao a que se refiere el prrafo inicial del artculo 107 del Cdigo Penal. El desacierto, pues, de las consideraciones de agravio invocadas por el ahora recurrente y del auto dictado por el Juez de la causa, consiste en haber iniciado el cmputo del trmino para la prescripcin, respecto de hechos que no fueron objeto de acusacin ni de ejercicio de la accin penal y en estimar que en el caso se est en presencia de un slo e inescindible delito al que la doctrina denomina "continuado" y el que, como ya vimos, no est comprendido en el Cdigo Penal aplicable.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisin 163/79. Federico de la Fuente Rodrguez. 30 de septiembre de 1980. Unanimidad de votos. Ponente: Luis Fernndez Doblado. Secretaria: Martha Leonor Bautista de la Luz. poca: Sptima poca Registro: 257 203 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 12 Sexta Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 15

DELITO CONTINUO Y NO CONTINUADO.

Es violatoria de garantas la sentencia que tiene en cuenta, en casos de acumulacin real, el monto de todos los robos cometidos por el mismo delincuente, considerando los hechos como un delito continuado, cuando en realidad debe tomarse como base para la punicin el robo de mayor gravedad, habida cuenta de que la ley positiva no contempla la figura del delito continuado, sino la del permanente, al que le llama "continuo". Es lcito admitir el delito continuado, si con ello se beneficia al 286
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287 acusado, pero si en funcin de la sistemtica adoptada para la fijacin de la pena en el robo, se estiman en la sentencia como uno solo, varios robos, esto resulta perjudicial al encausado, y, por ende, entraa violacin de garantas.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 347/68. Emilio Tllez Castro. 2 de diciembre de 1969. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Castellanos Tena.

Sptima Epoca, Sexta Parte:

Volumen 9, pgina 29. Amparo directo 600/69. Julio Nahum Julin. 29 de septiembre de 1969. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Castellanos Tena.

Notas:

En el Volumen 9, pgina 29, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUO.".

En el Volumen 24, pgina 27, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO. ROBO.".

En el Informe 1970, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO.". poca: Sexta poca Registro: 258 721 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, CXXXIV Materia(s): Penal Tesis: Pg. 32

DELITO CONTINUADO (LEGISLACION PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES).

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288 Segn el artculo 19, prrafo 2o., del Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales, "se considera, para los efectos legales, delito continuo, aqul en que se prolonga sin interrupcin, por ms o menos tiempo, la accin o la omisin que lo constituyen", es decir, que requiere: 1o. Unidad del tipo bsico y del bien jurdico lesionado; 2. Homogeneidad en las formas de ejecucin y 3. Conexidad temporal adecuada; esto es, que el delito continuado es una forma delictiva en que se persiste en una actividad homognea con unidad de intencin, ocasin y ejecucin, que en su conjunto integran, por disposicin legal, un solo delito; por tanto, el delito continuado no es un caso de concurso de delitos, si no de delito nico.

Amparo directo 8399/66. Armando Preciado Loera. 15 de agosto de 1968. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo Fernndez. poca: Sexta poca Registro: 259 081 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, CVIII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 20

DELITO CONTINUADO.

El delito continuado est constituido por acciones plurales, con unidad de intencin e identidad de lesin.

Amparo directo 766/66. Jos William Pantoja Polanco. 20 de junio de 1966. Cinco votos. Ponente: Abel Huitrn y Aguado.

Sexta Epoca, Segunda Parte:

Volumen XXVII, pgina 46. Amparo directo 1195/59. Jess Torres Olgun. 29 de septiembre de 1959. Cinco votos. Ponente: Juan Jos Gonzlez Bustamante. 288
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Volumen III, pgina 71. Amparo directo 4660/56. Beatrz Limn Vivanco. 4 de septiembre de 1957. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan Jos Gonzlez Bustamante.

Nota:

En el Volumen XXVII, pgina 46, esta tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUO Y CONTINUADO.".

En el Volumen III, pgina 71, esta tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO Y ACUMULACION FORMAL.". poca: Sexta poca Registro: 259 454 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, LXXXVIII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 10

ACUMULACION Y DELITO CONTINUADO (LEGISLACION DEL DISTRITO FEDERAL).

Si prometiendo instalaciones telefnicas un inculpado obtuvo fraudulentamente ciertas cantidades de dinero de distintas personas, en diversos lugares y en fechas variadas, en cada ocasin se estructur un delito autnomo, situacin jurdica diferente de la que contiene el prrafo segundo del artculo 19 del Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales, que considera como delito continuado el que se prolonga sin interrupcin por ms o menos tiempo en la accin u omisin que lo constituyen; y en el caso citado arriba no se trata de un slo delito que se hubiera prolongado en la forma prevista por la ley, sino de una serie de actos delictuosos a los que debe aplicarse lo previsto por el artculo 64 del Cdigo Penal, ya que se trata de hechos efectuados en actos distintos.

Amparo directo 3109/64. Alberto Miranda Beltrn. 30 de octubre de 1964. Unanimidad de cuatro votos.
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290 Ponente: Angel Gonzlez de la Vega. poca: Sexta poca Registro: 260 399 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, LVII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 22

DELITO CONTINUADO DEL QUE RESULTA DOBLEMENTE JUZGADA UNA PERSONA.

El delito continuado cuya existencia ha sido ya admitida por esta Primera Sala en diversas resoluciones, constituye una unidad real formada por acciones u omisiones plurales cometidas por un mismo sujeto, en tiempos diversos, con violacin de una misma disposicin legal y con unidad de propsito delictivo; pudiendo existir multiplicidad de sujetos pasivos. Ahora bien, si de autos se desprende que la quejosa con el propsito de obtener un lucro ilcito mediante el empleo del engao decidi formar una supuesta asociacin de choferes, para con el seuelo de conseguirles placas de alquiler mediante su gestin personal, obtener de ellos diversas cantidades de dinero, mismo lucro que fue obtenido personalmente de cada uno de los denunciantes que formaron parte de la supuesta asociacin, esto es, en el caso, la quejosa con el mismo propsito delictivo de defraudar a un nmero indeterminado de personas y en la misma poca realiz conductas plurales obteniendo ese fin y violando con ello la misma disposicin legal, habiendo ocurrido la circunstancia de que dos grupos de defraudados en la misma ocasin con diferencia de meses presentaron denuncias en su contra que dieron margen a que en diferentes juzgados se siguieran los procesos ya aludidos que indebidamente no fueron acumulados, resultando por todo ello que la quejosa resulta doblemente juzgada por el mismo ilcito penal con violacin manifiesta de la garanta que se consagra en el artculo 23 de la Constitucin Poltica de la Repblica para los infractores de la ley penal y por todo ello procede concederle el amparo y proteccin de la Justicia Federal.

Amparo directo 5011/61. Guadalupe Amparo Ros Cabaas. 14 de marzo de 1962. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan Jos Gonzlez Bustamante. poca: Sexta poca 290
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291 Registro: 262 309 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, XXVII Materia(s): Penal Tesis: Pg. 46

DELITO CONTINUO Y CONTINUADO.

Un delito continuo consiste, como expresamente lo declara el artculo 19 del Cdigo Penal del Distrito, en una accin u omisin que se prolonga sin interrupcin por ms o menos tiempo, y se est en presencia de un delito continuado, frente a una pluralidad de acciones que integran un solo delito en razn de la unidad de propsito delictuoso y la identidad de lesin jurdica.

Amparo directo 1195/59. Jess Torres Olgun. 29 de septiembre de 1959. Cinco votos. Ponente: Juan Jos Gonzlez Bustamante. poca: Sexta poca Registro: 264 713 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, III Materia(s): Penal Tesis: Pg. 71

DELITO CONTINUADO Y ACUMULACION FORMAL.

Las nociones de delito continuado y acumulacin ideal son opuestas, pues en tanto que en el llamado delito continuando se dan pluralidad de actividades del agente con multiplicidad de resultados,
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292 articuladas por una sola intencin criminosa, en el concurso formal los efectos plurales se obtienen por un solo hecho ejecutado por un solo acto del sujeto.

Amparo directo 4660/56. Beatriz Limn Vivanco. 4 de septiembre de 1957. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan Jos Gonzlez Bustamante. poca: Sexta poca Registro: 264 715 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, III Materia(s): Penal Tesis: Pg. 72

DELITO PERMANENTE Y DELITO CONTINUADO.

La ley contiene la nocin del delito permanente, al hablar de la prolongacin en el tiempo de la accin u omisin criminal, o sea, el que implica una persistencia en el resultado durante el cual el sujeto activo mantiene su voluntad delictiva y, por ende, la antijuridicidad que es su consecuencia. Son ejemplos especficos el rapto y la privacin ilegal de libertad, en nuestro medio, o el secuestro y el plagio en otras legislaciones, y se opone a dicho concepto el de delito instantneo, que termina con la produccin del efecto, como el robo, que se agota con el apoderamiento; el fraude, con la obtencin del lucro, o el homicidio, con la privacin de la vida.

Amparo directo 4660/56. Beatriz Limn Vivanco. 4 de septiembre de 1957. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan Jos Gonzlez Bustamante. poca: Quinta poca Registro: 293 849 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CXXVII Materia(s): Penal 292
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293 Tesis: Pg. 669

DELITO CONTINUADO (LEGISLACION DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOSI).

La ley sustantiva de San Luis Potos siguiendo a la legislacin punitiva del Distrito Federal, establece que es delito continuo "aquel en que se prolongan sin interrupcin, por ms o menos tiempo, la accin o la omisin que lo constituyen" (artculo 22), por lo que si el acusado confiesa haber realizado substracciones de mercancas un da determinado e igualmente admite haberse apoderado de otros objetos en el mismo lugar, pero en otro da diferente, es claro que se ubic en el delito continuado, por ser una de la daosa intencin del sujeto, aun cuando lo realizara con mltiples actividades; y como la ley no establece precepto que considere agravacin especial, este aspecto se deja al juzgador para que con su arbitrio y con el sistema de mnimos y mximos para cada figura, estime si amerita el delincuente mayor acento represivo por la presencia del concurso que le revele una mayor peligrosidad.

Amparo directo 5788/55. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 17 de febrero de 1956. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Agustn Mercado Alarcn. poca: Quinta poca Registro: 384 265 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: CXXVI Materia(s): Penal Tesis: Pg. 607

DELITO CONTINUO Y DELITO CONTINUADO.

Delito contnuo y delito permanente son trminos sinnimos. Una correcta interpretacin del primer
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294 prrafo del artculo 19 del Cdigo Penal Federal, lleva a la conclusin de que ah se habla de delito continuado que se integra por varias acciones, unidas entre s por la misma intencin con identidad de lesin. Si se interpreta literalmente el prrafo primero del artculo citado, relacionando la palabra "contnuo" con la segunda parte del propio precepto, se llegara a la conclusin de ser innecesaria la primera, puesto que notoriamente no puede haber acumulacin de sanciones cuando se trata de una sola accin que se prolonga indefinidamente; indudablemente que el pensamiento legislativo fue el comprender el caso de varias acciones que integran un solo delito, figura bien conocida en la doctrina con el nombre de delito continuado que se da sobre todo en figuras lesivas del patrimonio, en especial en el robo, en el que mediante apoderamientos parciales que en s mismos constituyen delito, se logra el apoderamiento de un bien fraccionable. Para evitar la afirmacin de la inutilidad del precepto resultante de una interpretacin literal, debe sostenerse que la primera parte de la disposicin contenida en el artculo 19 del Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales, capta el delito continuado, pues si se refiere al contnuo o permanente, no tendra objeto alguno la primera parte, y bien sabido es que las leyes tienen un sentido til, y que es la interpretacin la que debe descubrir cual es la voluntad de la ley, no obstante las antinomias literales que en la misma se aprecien. Si se captara en la parte primera el caso en una sola accin, carecera de objeto la disposicin, pues el problema de una sola conducta se resuelve, a contrario sensu, por el contenido del artculo 18. Entre delito continuado y delito contnuo o permanente hay una diferencia fundamental, cual es la relativa a la accin, pues mientras el primero se integra por varias, el segundo por una sola.

Amparo directo 2647/52. J. Guadalupe Fabin y coag. 29 de noviembre de 1955. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Angel Gonzlez de la Vega. Ponente: Juan Jos Gonzlez Bustamante. poca: Quinta poca Registro: 386 886 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Informes Localizacin: Informes Materia(s): Penal Tesis: Pg. 36

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295 DELITO CONTINUADO, NORMA EL ARBITRIO JUDICIAL LA PRESENCIA DE UN.

El legislador penal, al no estatuir precepto que agrave la penalidad, cuando el agente realizando pluralidad de acciones alcanza un slo resultado, el delito continuado, indiscutiblemente que dej en manos del juzgador apreciar, en cada caso concreto, si aquel le sirve de ndice especial en la peligrosidad del sujeto para el momento de la individualizacin de la sancin correspondiente al tipo.

Amparo directo 5788/55. J. Apolinar Ovalle Lara. 17 de febrero de 1956. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Agustn Mercado Alarcon.

20.

Diference un concurso real de un ideal

Teora del delito A este respecto, Celestino Porte Petit encuentra cuatro diferencias entre lo que l llama la concurrencia de normas incompatibles entre s (concurso de normas) y el concurso ideal de delitos: 1. En el concurso ideal o formal existe una conducta o hecho. En el concurso de leyes se puede tratar de una conducta, o bien, de una 'materia' diversa. 2. En el concurso ideal, la conducta produce varios resultados y en el concurso aparente de leyes se trata en su caso, de una conducta que produce slo un resultado. 3. En el concurso ideal hay concurrencia de dos o ms normas, al igual que en la concurrencia de normas incompatibles entre s. 4. En el concurso ideal, las normas son compatibles entre s. En la concurrencia de normas son incompatibles entre s. "77

poca: Octava poca Registro: 215 860 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: XII, Julio de 1993 Materia(s): Penal Tesis:
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295

296 Pg. 178

CONCURSO IDEAL Y CONCURSO REAL. NOTA DISTINTIVA EN EL.

Acorde al artculo 18 del cdigo punitivo federal, la nota distintiva entre el concurso ideal y el concurso real estriba en el nmero de conductas desplegadas por el agente; esto es, cuando con una sola conducta se cometen varios delitos se estar en presencia de la primera figura, y la segunda cobra vida cuando con pluralidad de conductas se comenten varios delitos. Luego, si la accin delictiva desplegada por el quejoso se hace consistir en que se le sorprendi cuando materialmente posea estupefacientes y psicotrpicos, con independencia de su grado de toxicomana, cantidad de la droga y circunstancias de ejecucin del hecho, que solamente son relevantes para la configuracin de los tipos penales motivo de su formal procesamiento, esa posesin constituye una sola conducta y, as, es violatorio de garantas que se le aplique la pena correspondiente bajo las reglas del concurso real.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO.

Amparo directo 260/93. Jos H. Ros Rodrguez. 19 de mayo de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Arizpe Narro. Secretario: Jos Garza Muiz.

poca: Novena poca Registro: 179 080 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXI, Marzo de 2005 Materia(s): Penal Tesis: III.2o.P.151 P Pg. 1094

CONCURSO DE DELITOS. SI EL TRIBUNAL DE APELACIN CONFIRMA EN SU RESOLUCIN LA FIGURA IDEAL QUE CONSIDER OPERANTE EL JUEZ DE PRIMER GRADO, NO OBSTANTE ESTIMAR QUE EL QUE SE ACTUALIZA ES EL REAL, SIN EXISTIR INCONFORMIDAD DEL 296
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297 MINISTERIO PBLICO Y QUE DA LUGAR A PENAS BENIGNAS PARA EL INCULPADO, TAL PROCEDER CONSTITUYE LA APLICACIN ANALGICA DE LA LEY SUSTANTIVA EN CONTRAVENCIN AL ARTCULO 14 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.

El artculo 14 constitucional prohbe imponer por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata, lo que alcanza a toda disposicin sustantiva que se refiera a sanciones, como lo es la relativa al concurso de delitos, cuya configuracin se subordina a que se demuestre en alguna de sus especialidades (ideal o real), y a la solicitud expresa del Ministerio Pblico, que trae como consecuencia la agravacin de las penas; por tanto, es ilegal que el tribunal de apelacin confirme la figura ideal que consider operante el Juez de primer grado, cuando la que estima actualizada es la real, con el argumento de que no existi inconformidad por parte del Ministerio Pblico, y que sta da lugar a penas benignas para el inculpado, porque tal proceder conlleva a una aplicacin por analoga de la ley sustantiva, en contravencin al precepto constitucional aludido, pues se condenara con una figura jurdica que no corresponde, adems, aunque en menor medida, el concurso ideal genera el aumento de las sanciones, de ah que no se trate de una pena benfica que pueda dejarse subsistente por la falta de impugnacin del representante social, de tal suerte que, por un lado, ante la imposibilidad de variar por el concurso que realmente se patentiza y, por el otro, ante el agravio causado al inculpado por la atribucin de una modalidad que no se acredita, ya que propicia el aumento de las sanciones, el tribunal de alzada debe modificar la sentencia apelada para el efecto de imponer la pena correspondiente al delito mayor.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 5/2004. 2 de abril de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Humberto Bentez Pimienta. Secretario: Osiris Ramn Cedeo Muoz. poca: Octava poca Registro: 228 637 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989 Materia(s): Penal Tesis:
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298 Pg. 446

LIBERTAD CAUCIONAL, EL HECHO DE QUE LOS DELITOS QUE SE ATRIBUYEN AL QUEJOSO CONFIGUREN UN CONCURSO REAL O MATERIAL O UN CONCURSO IDEAL O FORMAL, RESULTA IRRELEVANTE PARA DETERMINAR LA PROCEDENCIA DE LA. (LEGISLACION DEL ESTADO DE PUEBLA).

El hecho de que los delitos por los que se procesa al quejoso configuren un concurso real o material, o un concurso ideal o formal, resulta irrelevante para determinar la procedencia de su libertad caucional, pues el artculo 351 del Cdigo de Procedimientos en Materia de Defensa Social del Estado de Puebla, no hace ninguna distincin a ese respecto y establece de manera genrica que en los casos de acumulacin, para la libertad caucional, se deber atender a la suma de los trminos medios de la sancin correspondiente a cada delito o al mximo de la sealada al delito ms grave si aquella suma excediera de este mximo.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo en revisin 2/89. Gabriel Godos Gonzlez. 8 de febrero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel Brito Velzquez. Secretario: Jos Manuel Torres Prez. poca: Quinta poca Registro: 813 582 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Informes Localizacin: Informes Materia(s): Penal Tesis: Pg. 32

CONCURSO DE DELITOS.

Puede existir una unidad en la intencin de consumar dos hechos lesivos sucesivos, sin que se destruya la dogmtica de la acumulacin material, supuesto que la formal o concurso ideal, conforme al derecho vivo, que emplea lenguaje redundante para afianzar su postura, slo, se integra cuando en 298
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299 un solo hecho, ejecutado en uno solo acto se violan varias disposiciones penales, o sea, que haya unidad de accin con pluralidad de resultados, sin importar la unicidad anmica del agente, por lo que si ste primero lesiona a un pasivo y enseguida suprime la vida de otro, no es de aplicarse esta regla, sino la del concurso real de delitos.

Amparo directo 3128/54. Luis Cabello Gonzlez. 8 de octubre de 1955. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Rodolfo Chvez. Ponente: Agustn Mercado Alarcn.

Vase: Semanario Judicial de la Federacin, Sptima Epoca, Volumen 66 Segunda Parte, pgina 13, tesis de rubro: "ACUMULACION REAL (HOMICIDIO)." poca: Sexta poca Registro: 801 180 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: Segunda Parte, XLV Materia(s): Penal Tesis: Pg. 14

ACUMULACION REAL E IDEAL.

La caracterstica esencial del concurso ideal es la existencia de un solo acto que origina diversas violaciones a las normas penales, es decir, que con una sola accin u omisin se produce como consecuencia de ella la infraccin de varias normas penales, mientras en el concurso real hay varios delitos como consecuencia de varias acciones u omisiones.

Amparo directo 8641/60. Lorenzo Ros Cervantes. 2 de marzo de 1961. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva.

Sexta Epoca, Segunda Parte:

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299

300 Volumen XXVII, pgina 15. Amparo directo 1195/59. Jess Torres Olgun. 29 de septiembre de 1959. Cinco votos. Ponente: Juan Jos Gonzlez Bustamante.

Nota: Este criterio ha integrado la jurisprudencia publicada en el Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1995, Tomo II, Primera Parte, tesis 12, pgina 8, de rubro "ACUMULACION REAL Y ACUMULACION IDEAL. CONCEPTO DE.". poca: Sptima poca Registro: 234 428 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: 163-168 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pg. 18

CONCURSO APARENTE DE TIPOS, CUANDO NO OPERA EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD APLICABLE EN EL (CONFLICTO DE COMPETENCIA).

Ante un pretendido conflicto de normas concurrentes, una de ellas perteneciente al Cdigo Penal Federal y la otra a una ley penal especial, como lo son los artculos 386 del ordenamiento citado en primer trmino y el 153-bis I de la Ley General de Instituciones de Crdito y Organismos Auxiliares, es menester al juzgador precisar, si las dos normas describen hechos similares y si adems de los elementos fundamentales recogidos en ellas hay algn otro que le otorgue amplitud tpica mayor. A continuacin el juzgador deber establecer, tomando en cuenta la pretensin normativa de las leyes en conflicto, si en el caso particular ambos tipos penales pueden aplicarse simultneamente, originando un concurso real o ideal de delitos, y consiguientemente una acumulacin de penas, o si atendiendo al fenmeno de la especialidad, a virtud de la naturaleza de ambas leyes, no es posible tal aplicacin simultnea por su manifiesta incompatibilidad, en cuyo caso una de ellas deber excluir a la otra. En el caso particular considerado, que ni siquiera puede estimarse existente un autntico concurso de normas incompatibles entre si, porque el artculo 153-bis I citado, cuya aplicacin se pretende, no comprende en su tipicidad todos los elementos del fraude genrico simple, previsto en el artculo 386 del Cdigo Penal Federal, al no contener las caractersticas consistentes en el empleo del engao o el 300
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301 aprovechamiento del error, como medios comisivos para que causalmente el agente pueda hacerse ilcitamente de la cosa o alcanzar un lucro indebido, por cuyo motivo, si el Ministerio Pblico ejercit la accin penal nicamente por el delito de fraude, en perjuicio de un particular, el conocimiento de los hechos compete a la autoridad judicial del fuero comn, no siendo legalmente procedente invocar un supuesto conflicto de tipos para aducir la aplicacin de una ley especial, como lo es la Ley General de Instituciones de Crdito y Organismos Auxiliares y, pretender con ello que el conocimiento de los hechos que motivaron el ejercicio de la accin penal corresponda a una autoridad judicial federal.

Amparo directo 8484/82. Jos Luis Galvn Ruiz. 18 de agosto de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Fernando Castellanos Tena. Secretaria: Elvia Daz de Len D'Hers.

Competencia 195/81. Suscitada entre el Juez Noveno de Distrito del Distrito Federal en Materia Penal y la Octava Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 9 de agosto de 1982. Cinco votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. Secretaria: Mara de Lourdes Ramrez M. poca: Octava poca Registro: 228 637 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989 Materia(s): Penal Tesis: Pg. 446

LIBERTAD CAUCIONAL, EL HECHO DE QUE LOS DELITOS QUE SE ATRIBUYEN AL QUEJOSO CONFIGUREN UN CONCURSO REAL O MATERIAL O UN CONCURSO IDEAL O FORMAL, RESULTA IRRELEVANTE PARA DETERMINAR LA PROCEDENCIA DE LA. (LEGISLACION DEL ESTADO DE PUEBLA).

El hecho de que los delitos por los que se procesa al quejoso configuren un concurso real o material, o un concurso ideal o formal, resulta irrelevante para determinar la procedencia de su libertad caucional, pues el artculo 351 del Cdigo de Procedimientos en Materia de Defensa Social del Estado de Puebla, no hace ninguna distincin a ese respecto y establece de manera genrica que en los casos de
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302 acumulacin, para la libertad caucional, se deber atender a la suma de los trminos medios de la sancin correspondiente a cada delito o al mximo de la sealada al delito ms grave si aquella suma excediera de este mximo.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo en revisin 2/89. Gabriel Godos Gonzlez. 8 de febrero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel Brito Velzquez. Secretario: Jos Manuel Torres Prez. poca: Octava poca Registro: 217 357 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: XI, Febrero de 1993 Materia(s): Penal Tesis: Pg. 296

PENA, IMPOSICION DE LA. CONCURSO REAL DE DELITOS. (LEGISLACION DEL ESTADO DE COLIMA).

El artculo 75 del Cdigo punitivo del Estado de Colima, establece las reglas para la imposicin de sanciones en caso de concurso de delitos, pues al respecto seala: "En tratndose de concurso real o concurso ideal, se impondr la sancin correspondiente al delito que merezca pena mayor, la que podr aumentarse en el primer caso hasta el total y en el segundo hasta la mitad de la suma de las sanciones"; de la lectura del dispositivo transcrito, se aprecia la obligacin del juzgador, en el caso de concurso real de delitos, de imponer la sancin que merezca pena mayor y la facultad de aumentarla hasta el total de la suma de las sanciones correspondientes a los dems delitos; ahora bien, el espritu del legislador al permitir a la autoridad judicial aumentar las sanciones hasta el total de la suma de las mismas, debe entenderse en el sentido de que dicho aumento ser proporcional al grado de peligrosidad en que la propia autoridad ubic la conducta del reo, por lo que si en el caso concreto fue ubicada ms all de la media, es en razn de este parmetro que debi aumentar las sanciones aleatorias a la principal y no hasta el total de las mismas, situacin que operara cuando el grado de 302
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303 peligrosidad fuere ubicado en el mximo.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 348/92. Gustavo Crdenas Flores. 18 de noviembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Oscar Vzquez Marn. Secretario: Oscar Naranjo Ahumada. poca: Octava poca Registro: 206 250 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Localizacin: III, Primera Parte, Enero a Junio de 1989 Materia(s): Penal Tesis: Pg. 247

CONCURSO REAL DE DELITOS DEL ORDEN COMUN Y FEDERAL. NO EXISTE ATRACCION DEL FUERO FEDERAL.

Si se est frente a la realizacin de dos conductas diversas que integraron hiptesis delictivas diferentes, llevadas a cabo en momentos sucesivos y no simultneos, debe concluirse que se trata de un concurso real y no ideal de delitos y, consecuentemente, la competencia que respecto de uno de tales ilcitos surgi para el fuero federal, no es atrayente respecto del delito del orden comn.

Competencia 194/88. Suscitada entre el Juez Primero de lo Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de Tlalnepantla, Mxico y el Juez Tercero de Distrito en el Estado de Mxico. 3 de abril de 1989. 5 votos. Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos. Secretaria: Consuelo Guadalupe Cruz Ramos.

Competencia 22/88. Juez Primero de Distrito en el estado de Oaxaca y Juez Mixto de Primera Instancia del Distrito Judicial de Etla, Oaxaca. 9 de mayo de 1988. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos. Secretaria: Consuelo Guadalupe Cruz Ramos.

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304 Octava Epoca, Tomo I, Primera parte, pgina 183. poca: Novena poca Registro: 179 080 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXI, Marzo de 2005 Materia(s): Penal Tesis: III.2o.P.151 P Pg. 1094

CONCURSO DE DELITOS. SI EL TRIBUNAL DE APELACIN CONFIRMA EN SU RESOLUCIN LA FIGURA IDEAL QUE CONSIDER OPERANTE EL JUEZ DE PRIMER GRADO, NO OBSTANTE ESTIMAR QUE EL QUE SE ACTUALIZA ES EL REAL, SIN EXISTIR INCONFORMIDAD DEL MINISTERIO PBLICO Y QUE DA LUGAR A PENAS BENIGNAS PARA EL INCULPADO, TAL PROCEDER CONSTITUYE LA APLICACIN ANALGICA DE LA LEY SUSTANTIVA EN CONTRAVENCIN AL ARTCULO 14 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.

El artculo 14 constitucional prohbe imponer por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata, lo que alcanza a toda disposicin sustantiva que se refiera a sanciones, como lo es la relativa al concurso de delitos, cuya configuracin se subordina a que se demuestre en alguna de sus especialidades (ideal o real), y a la solicitud expresa del Ministerio Pblico, que trae como consecuencia la agravacin de las penas; por tanto, es ilegal que el tribunal de apelacin confirme la figura ideal que consider operante el Juez de primer grado, cuando la que estima actualizada es la real, con el argumento de que no existi inconformidad por parte del Ministerio Pblico, y que sta da lugar a penas benignas para el inculpado, porque tal proceder conlleva a una aplicacin por analoga de la ley sustantiva, en contravencin al precepto constitucional aludido, pues se condenara con una figura jurdica que no corresponde, adems, aunque en menor medida, el concurso ideal genera el aumento de las sanciones, de ah que no se trate de una pena benfica que pueda dejarse subsistente por la falta de impugnacin del representante social, de tal suerte que, por un lado, ante la imposibilidad de variar por el concurso que realmente se patentiza y, por el otro, ante el agravio causado al inculpado por la atribucin de una modalidad que no se acredita, ya que propicia el aumento de las sanciones, el 304
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305 tribunal de alzada debe modificar la sentencia apelada para el efecto de imponer la pena correspondiente al delito mayor.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 5/2004. 2 de abril de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Humberto Bentez Pimienta. Secretario: Osiris Ramn Cedeo Muoz. poca: Novena poca Registro: 173 804 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL NOVENO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXIV, Diciembre de 2006 Materia(s): Penal Tesis: IX.3o.3 P Pg. 1311

CONCURSOS IDEAL Y REAL EN EL DELITO DE LESIONES. CASO EN QUE SE ACTUALIZAN SIMULTNEAMENTE (LEGISLACIN DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOS).

El artculo 117 del Cdigo Penal del Estado prev que la pena correspondiente para el delito de lesiones que ponen en peligro la vida se impondr sin perjuicio de las sanciones que correspondan de acuerdo al precepto 116 del mismo ordenamiento, que contempla las lesiones que no ponen en peligro la vida pero que dejan consecuencia en la vctima. Luego, si el activo con una sola conducta causa lesiones de dos clases, es decir, de las que ponen en peligro la vida (ordinal 117) y de las que no lo hacen pero que producen debilitamiento, disminucin o perturbacin de las funciones, rganos o miembros (numeral 116, fraccin II), resulta inconcuso que deben imponerse las penas correspondientes para ambas lesiones, aplicando para ello la regla del concurso ideal contemplado en el primer prrafo del artculo 72 del Cdigo Penal del Estado. Por tanto, si el activo en un momento posterior al en que le causa aquellas lesiones al primer ofendido, lesiona a otro, y le provoca igualmente lesiones de dos clases, especficamente, de las que ponen en peligro la vida y de las que no lo hacen pero que dejan una cicatriz notable y permanente en la cara, se concluye que, adems del concurso ideal, se actualiza el concurso real de delitos, supuesto en el que tambin deben imponerse
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305

306 las penas correspondientes a las lesiones sealadas en los numerales 117 y 116, fraccin I, del citado ordenamiento, conforme a la regla que se prev en el segundo prrafo del aludido artculo 72.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL NOVENO CIRCUITO.

Amparo directo 184/2006. 24 de mayo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Gerardo Torres Garca. Secretario: Juan Pablo Ramrez Huerta.

Nota: Por ejecutoria de fecha 15 de octubre de 2008, la Primera Sala declar inexistente la contradiccin de tesis 76/2008-PS en que particip el presente criterio. poca: Novena poca Registro: 169 724 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Localizacin: XXVII, Mayo de 2008 Materia(s): Penal Tesis: XI.2o.61 P Pg. 1027

CONCURSO IDEAL HOMOGNEO DE DELITOS. SE ACTUALIZA CUANDO CON UNA SOLA CONDUCTA SE TRANSGREDE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN PERJUICIO DE DOS PERSONAS.

La palabra "concurso", que deriva de la voz latina concursus, significa concurrencia, simultaneidad de hechos, causas o circunstancias; en materia penal este vocablo se refiere a los delitos y existe una divisin legal del concurso en formal o ideal, o bien, real o material. El primero se actualiza cuando el mismo agente, con una sola conducta o un solo hecho, viola varias disposiciones penales autnomas, lo que trae consigo la causacin de varias lesiones jurdicas compatibles. En cambio, el concurso real o material est constituido por varias conductas delictivas, cualquiera que sea su naturaleza, ejecutadas en momentos diversos, por lo que pueden considerarse independientes. Cabe precisar que el concurso puede ser homogneo si los delitos son de la misma naturaleza y heterogneo cuando los delitos son diferentes. El concurso ideal o formal de delitos requiere de una sola conducta o hecho 306
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307 delictivo y, como segundo elemento imprescindible, que se violen diversas disposiciones penales autnomas, o sea, que con una sola conducta se causen varias lesiones jurdicas. De las opiniones dadas sobre el particular por la teora alemana, se advierte que el concurso ideal de delitos no slo se produce cuando se transgreden disposiciones legales diversas sino tambin cuando se infringe una de stas en ms de una vez, pero en razn de la misma conducta, es decir, cuando el mismo bien jurdico tutelado se vulnera en perjuicio de dos o ms sujetos pasivos del delito. Por tanto, si con la conducta delictiva se infringe una misma disposicin penal, pero el bien jurdico protegido por sta se transgredi en dos ocasiones, ya que por un lado se afect el de una persona y, por el otro, el de un pasivo diverso, entonces se concluye que se causaron dos infracciones a la misma disposicin legal y, por tanto, que se acredita el concurso ideal homogneo de delitos.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 677/2007. 5 de marzo de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Vctorino Rojas Rivera. Secretario: Juan Ramn Barreto Lpez.

Nota: Por ejecutoria de fecha 29 de abril de 2009, la Primera Sala declar inexistente la contradiccin de tesis 159/2008-PS, en que particip el presente criterio.

21.

Explique las teoras que estudian el delito y sus elementos.

1.- TEORA DE LA ULTIMA CONDICIN.- (esta teora fue creada por el profesor Otman) y sostiene que el infractor que causaba era justo el ultimo del resultado, por ejemplo (1) si en un homicidio intervienen cinco personas y el ultimo le da el tiro de gracia, de acuerdo a esta teora se debe castigar solamente al esta ultima persona.

82) Si una muchedumbre mata a una persona (como en el caso de un linchamiento)todos son responsables del homicidio.

Sin embargo para la teora finalista hay varios participes. a) b) Autor Participe.

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307

308 2.- TEORIA DE LA CAUSA EFICIENTE.- Esta Teora establece que quien eficientemente haya causado el resultado es el responsable (el autor es stoppado). Segn esta teora quien haya puesto la pistola habr causado un medio eficiente para la produccin del resultado.

3.- TEORIA DE LA CONDICION SINE QUA NON.- La causa de la causa, es causa de lo causado. Esta teora establece que la madre del homicida es tan responsable por haber parido a un hijo que cometi el delito de homicidio. (es actualizada por Welezen). Es el que aporta una condicin conciente de lo que esta haciendo. Se transforma en la teora de las equivalencias de las condiciones.

DELITOS EMERGENTES.- Son aquellos delitos que se cometen sin el consenso de las dems personas que estn interviniendo en la omisin de un delito.

Ejemplo.

En un asalto bancario intervienen cinco personas las cuales se dividen su trabajo de lo cada uno de ellos ha de realizar al momento de la consumacin del asalto, ya que su nica finalidad es apoderarse del dinero, sin embargo uno de los asaltantes se pone nervioso y mata a una de las personas que se encuentra adentro del banco en este caso nos encontramos en presencia de un DELITO EMERGENTE toda vez que ellos iban solamente a cometer un delito pero surgi un nuevo delito sin que los dems asaltantes pudieran intervenir.

4.- TEORIA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA.- Esta teora establece que deben responder las personas que aumentan el riesgo.

Riesgo = (la manipulacin del riesgo. Roxin = Delitos Culposos. Jakson = Delitos de Dolo.

EJEMPLOS.

(1) Dos personas caminan sobre una calle en el centro de una poblacin sin embargo la persona que va a la orilla se da cuenta de que al pasar por un balcn se cae una maceta y que esta maceta le a caer precisamente en la cabeza a su acompaante, lo que hace en ese momento es empujarlo para 308
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309 que la maceta le caiga solamente en el hombre como en efecto sucede por lo tanto le produce una lesin en el hombro en este caso existi un riesgo que tuvo que correr la persona que lo empujo porque de lo contrario al caerle la maceta en la cabeza a esa persona lo hubiera matado y en este caso solamente resulto lesionado.

(2) Un mdico que atiende a un paciente sabe que esa persona se va a morir dentro de tres meses, y se lo comunica, sin embargo le hace del conocimiento de que en caso de que le quite el hgado puede vivir mas de un ao, por lo que el paciente acepta dicha hacerse la operacin y el medico le quita el hgado, despus de un ao la persona fallece en este caso no se podr culpar al medico de la muerte de dicha persona aunque manifieste de que a causa de que le quito el hgado falleci puesto que si no se lo quitaba iba a fallecer antes, en este caso se corri un riesgo por parte del mdico.

En la valoracin del riesgo los doctrinarios no se han puesto de acuerdo si se debe hacer antes o despus, ya que el riesgo nace antes pero es valorado posteriormente establece el doctor ROXIN.

El nexo de causalidad varia segn se trate de delitos dolosos o culposos, sin embargo es necesario precisare que solamente existe en los de accin dolosa, en los delitos culposos es sustituido por otro, basta un grado ms (nexo de determinacin), es ms exigente que el nexo de causalidad. Tiene que demostrarse una relacin, es necesario probar el riesgo.

En los delitos de Omisin el nexo causal es sustituido por la evitacin, no hay un nexo de causalidad.

22.

de acuerdo a la legislacin donde reside explique brevemente el tipo penal de los delitos:

Concepto de tipo Tipo es la descripcin abstracta y general hecha por la ley del comportamiento humano

socialmente relevante y prohibido, (accin u omisin) en su fase subjetiva y objetiva. De esta forma se vincula con el principio de legalidad. Tipo penal: es la descripcin del comportamiento prohibido que hace la ley, descripcin que es

general, abstracta y conceptual.(tipo legal) Tipicidad: es la congruencia de una conducta real y concreta con el esquema contenido en el

tipo penal. Es la cualidad de una conducta cuando se adecua o se subsume al tipo penal.

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309

310 Sealaremos los elementos del tipo penal: a) El presupuesto de la conducta o del hecho. b) El sujeto activo. c) El sujeto pasivo. d) El' objeto jurdico. e) El objeto material. f) Las modalidades de la conducta: referencias temporales; referencias espaciales; referencia a otro hecho punible; referencia de otra ndole; y medios empleados. g) Elementos normativos. h) Elemento subjetivo del injusto. Para algunos autores, los elementos del tipo se reducen a tres: la accin, los sujetos y el objeto.

a)

Contra la vida

b)

Contra la integridad corporal

DELITOS EN PARTICUALR

Objetivos. Conocer los elementos de las conductas de las conductas delictivas ms importantes y otras de reciente aparicin, mediante el anlisis de sus aspectos jurdicos relevantes con especial referencia a los bienes jurdicos involucrados, comprendiendo las modalidades agravadas o atenuadas que cada uno pudiera presentar.

DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL Y CONTRA LA FAMILIA

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno podr describir y ubicar los elementos distintivos de cada uno de los delitos contra la vida y la integridad corporal, y contra la familia, conforme a la doctrina y el Derecho positivo.

HOMICIDIO. TIPO FUNDAMENTAL O BSICO (ARTCULO 123 DEL NUEVO CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) DEFINICIN.

310

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311 Delito consistente en la privacin de la vida realizada por una o varias personas contra otra u

otras. Consiste en la privacin antijurdica de la vida de un ser humano, cualquiera que sea su edad,

sexo, raza o condiciones sociales.

B) EL HECHO Y SUS ELEMENTOS.

Puede ser de accin, cuando el agente realiza los movimientos materiales o corporales para

cometer el ilcito. Ser d comisin por omisin, cuando el sujeto activo deje de efectuar lo que est obligado a

hacer y se produce un resultado material, en este caso la muerte de la vctima.

C) CLASIFICACIN EN ORDEN A LA CONDUCTA.

De accin. El delito que estamos analizando puede ser de accin, cuando el agente realiza

movimientos corporales o materiales para la ejecucin del mismo. De omisin. Cuando el agente deja de hacer lo que est obligado; dentro de esta clasificacin,

ser de comisin por omisin, si el sujeto incumple un deber de cuidado, y por esa inaccin se produce un resultado, que es la muerte del individuo, o sea la vctima.

D) CLASIFICACIN EN ORDEN AL RESULTADO.

Es un delito material, ya que consiste en privar de la vida a una persona. Para su tipificacin se requiere del resultado material que es la muerte de la vctima.

E) AUSENCIA DE CONDUCTA. En el homicidio pueden concurrir hiptesis de ausencia de conducta, como son:

Fuerza mayor. Cuando el homicidio se efecta por una fuerza proveniente de la naturaleza, por lo

que el agente se encuentra impedido de actuar con voluntad. Fuerza fsica superior e irresistible. Llamada tambin vis absoluta, influir en el agente del

homicidio, cuando el agente es presionado contra su voluntad., por un tercero, para cometer el
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311

312 homicidio, de tal manera que el sujeto pone su actuar fsico pero no su voluntad, siendo impulsado por una fuerza exterior provocada por un sujeto, que por su superioridad fsica le es imposible resistirla. Movimientos reflejos. Este delito, tambin se puede cometer por la concurrencia de algn

movimiento reflejo, es decir, el sujeto activo efecte el homicidio por medio de un movimiento originado en el sistema nervioso.

F) REQUISITOS DEL TIPO.

En el homicidio, el hecho debe adecuarse al tipo penal, es decir, se requiere que el hecho material; privacin de la vida, se adece al tipo descrito por los artculos 123 al 129 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal.

G) CLASIFICACIN EN ORDEN AL TIPO.

Por su composicin. El delito de homicidio es normal, ya que se encuentra conformado de

elementos meramente objetivos. Por su ordenacin metodolgica. El tipo es fundamental o bsico. Por su autonoma o independencia. Es un tipo autnomo ya que tiene vida propia, no necesita la

realizacin de algn otro delito. Por su formulacin. Es amplio, porque con una hiptesis nica, caben todos los modos de

ejecucin. Por el dao que causan. Ser de lesin, ya que siempre va a resultar daado el bien

jurdicamente tutelado que es la vida.

H) TIPICIDAD.

En el homicidio, el hecho debe adecuarse al tipo penal, es decir, se requiere que el hecho material; privacin de la vida, se adece al tipo descrito por los artculos 123 a 129 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal.

I) ATIPICIDAD.

312

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313 Pueden concurrir algunas circunstancias por las cuales el hecho no se adece al tipo establecido en el Cdigo Penal vigente, para el delito de homicidio. El artculo 29 establece: Artculo 29. El delito se excluye: II Falte alguno de los elementos que integran la descripcin legal del delito de que se trate.

En el delito de homicidio se puede presentar por faltar el objeto material o el jurdico, esto es, que se de muerte a un animal, y no a una persona (objeto material) o que nicamente se ocasionen lesiones y no se prive de la vida a la vctima (objeto jurdico).

J) ANTIJURICIDAD.

En el homicidio, el hecho adems de ser tpico, debe ser antijurdico, o sea, que para considerar como delito, la muerte de una persona, es menester que el hecho haya sido antijurdico. Aunque este aspecto del delito es constitutivo, algunos cdigos lo citan.

K) CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

El homicidio puede presentarse:

En legtima defensa. El homicidio puede presentarse por repeler una agresin real, actual o

inminente y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, como lo establece el artculo 29, fraccin IV. En cumplimiento de un deber. Se presentar cuando exista necesidad racional del medio

empleado, como lo seala el artculo 29, fraccin VI. El ejercicio de un derecho. Se verifica siempre que ste no se realice con el slo propsito de

daar a otro.

L) CULPABILIDAD.

Se presenta de las siguientes dos formas:

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313

314 Homicidio doloso. Se presenta cuando el agente efecta el hecho con su voluntad, esperando

que se realice la muerte de la vctima. Homicidio culposo. Se puede presentar con culpa consciente con representacin, e inconsciente

sin representacin. Es culposo, cuando se comete previndose la muerte con la esperanza de que no se produzca o no previndola siendo previsible.

M) INCULPABILIDAD.

Se determina bajo las siguientes circunstancias:

Se puede presentar en el homicidio, el error esencial de hecho e invencible, por medio del cual,

el agente creyendo estar bajo una causa de justificacin acta efectuando el homicidio que a su vez puede constituir un error de hecho o de derecho. La no exigibilidad de otra conducta se puede presentar en este delito. El caso fortuito puede presentarse cuando el agente a pesar de tomar todas las precauciones

necesarias para impedir que se realice el hecho delictivo, ste se comete. Temor fundado.

N) LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.

No se presentan para el caso del presente delito.

) PUNIBILIDAD.

La punibilidad en este tipo de delito es variada, ya que ser:

De 8 a 20 aos de prisin al que prive de la vida a otro. De 10 a 30 aos de prisin al que prive de la vida a su ascendiente o descendiente

consanguneo en lnea recta, hermano, adoptante o adoptado, cnyuge, concubina o concubinario u otra relacin de pareja permanente, con conocimiento de esa relacin. De 3 a 10 aos de prisin, tratndose de la madre que prive de la vida a su hijo dentro de las 24

horas siguiente de su nacimiento.


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314

315 De 2 a 5 aos de prisin, al que prive, de la vida a otro, por la peticin expresa, libre, reiterada,

seria e inequvoca de ste. 20 a 50 aos de prisin si se trata de homicidio calificado. 4 a 12 aos de prisin (provocador) si el homicidio es en ria, y de 3 a 7 aos si es el provocado.

O) FORMAS DE APARICIN DEL DELITO.

Puede darse de dos maneras:

Interna. Es cuando el agente en su mente concibe la idea de dar muerte a una persona, lo libera

y decide hacerlo. Externa. Es en la que el agente exterioriza su idea, efecta todos los actos preparatorios y

finalmente ejecuta la muerte de una persona.

P) CONCURSO DE DELITOS.

ste se presenta de dos maneras:

Ideal. Se presenta cuando con una sola conducta del agente, se producen diversos delitos. Material. Es cuando se producen diversos delitos con diversas conductas ejecutados por el

agente.

Q) CONCURSO DE PERSONAS. En este delito pueden concurrir las siguientes personas:

Autor material. Es quien directamente da muerte a una persona. Coautor. Es quien participa directamente junto con el agente en la misma proporcin podr ser

cualquier individuo. Autor intelectual. Es la persona que instiga a otro a cometer el crimen, puede ser cualquier

sujeto. Autor mediato. Puede ser cualquier persona y es quien se sirve o se vale de otro no responsable,

para cometer el delito. Cmplice. Es quien ayuda al agente a cometer el delito y puede ser cualquier ser humano. Encubridor. Ser quien al homicida. Puede ser cualquier persona.

R) COMPLICIDAD.
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315

316

Es quien ayuda al agente a cometer el delito y puede ser cualquier ser humano.

LESIONES (ARTCULO 130 DEL NUEVO CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.

Es la alteracin de la salud o cualquier otro dao que deje huella material en el cuerpo de una

persona, originada causalmente en la conducta injusta y culpable de otra. Es un dao que se produce en el cuerpo de alguna persona, pero sin el nimo de ocasionarle la

muerte. La lesin puede ser tanto fsica como mental.

B) EL HECHO Y SUS ELEMENTOS.

Existen dos formas de conducta que el sujeto activo despliega al cometer el ilcito, a saber: accin u omisin.

Accin. Por requerir de un movimiento corporal del agente al cometer el ilcito. Por ejemplo: quien

golpea a una persona. Omisin. El sujeto exterioriza su voluntad mediante una inactividad, al no efectuar la accin

debida u ordenada en la ley. Desatendi un deber de cuidado.

Los delitos de omisin a su vez se subdividen en delitos de omisin simple y comisin por omisin. Son de omisin simple o de pura conducta porque la sola inactividad del sujeto origina la comisin del delito independientemente de la existencia de un resultado. Los de comisin por omisin son aquellos en los que el agente con su inactividad acarrea necesariamente la produccin de un resultado.

C) CLASIFICACIN EN ORDEN A LA CONDUCTA.

El delito de lesiones, respecto a la conducta que efecta el agente, pueden ser:

De accin. Cuando se realizan movimientos corporales que originan una actividad o un hacer,
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por ejemplo cuando una persona atropella a otra. 316

317 De comisin por omisin. Cuando las lesiones se ocasionan mediante una inactividad del agente,

nicamente podrn ser de comisin por omisin, por necesitarse en su realizacin de un resultado para la existencia de este delito.

D) CLASIFICACIN EN ORDEN AL RESULTADO.

Atendiendo al efecto que producen, los ilcitos se clasifican en formales y materiales:

Formales. Son aquellos que no producen ninguna modificacin en el mundo exterior, esto es,

para configurarse no requieren de algn resultado o materializacin. Materiales. Contrariamente a los formales, requieren de un cambio material externo originado por

la conducta del agente.

Dentro de esta clasificacin, el delito en estudio es el resultado material, consistente en una alteracin en la salud personal, ya sea anatmica, fisiolgica o psquica.

E) AUSENCIA DE CONDUCTA.

Fuerza mayor. Es la fuerza proveniente de la naturaleza, que al presentarse impide que el

individuo acte por su propia voluntad. Fuerza fsica superior e irresistible. Es originada por otro sujeto distinto del activo al impulsarlo a

cometer un delito contra su voluntad.

F) REQUISITOS DEL TIPO.

Se debe dar una alteracin en la salud. Se debe presentar un dao que deje huelle material en el cuerpo humano

G) CLASIFICACIN EN ORDEN AL TIPO.

Por su composicin: En el delito de lesiones son normales, ya que en ninguno de sus artculos

del ordenamiento penal multicitado se hace mencin a algn elemento subjetivo, sino que todos son objetivos.
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317

318 Por su ordenacin. Es un delito fundamental o bsico, ya que stos tienen plena independencia,

formados por una conducta ilcita sobre un bien jurdicamente tutelado. Por su autonoma o independencia. El delito de lesiones es autnomo porque no necesita de la

existencia de algn otro tipo para tener vida, es decir, que cuando el agente realiza la lesin se configura el delito, sin que requiera la comisin de algn otro ilcito. Por el dao que causan. El delito que analizamos es de lesin , ya que le bien protegido por la

norma, que es la integridad corporal de las personas, siempre resulta daado con la realizacin del delito.

H) TIPICIDAD.

Es la adecuacin de la conducta al tipo penal, por lo que slo habr delito cuando se adece exactamente el actuar humano a la descripcin legal. En el delito que nos ocupa si no se adecua la conducta a los presupuestos de los artculos que lo contienen en el ordenamiento conducente, tampoco podr ser considerada como lesin.

I) ATIPICIDAD.

Por falta de calidad exigida por la ley en cuanto a los sujetos activo y pasivo. Se pueda dar la

hiptesis de que el sujeto activo sea quien ejerza la patria potestad o tutela y que las lesiones sean inferidas a los menores o pupilos que estn bajo su guarda. La falta de objeto material o de objeto jurdico. En este caso, sucede que las lesiones son

inferidas a algn objeto o cosa distinta de una persona, o bien que l objeto jurdico daado no sea la integridad corporal, bien protegido por esta norma.

J) ANTIJURICIDAD.

En el tipo a estudio se presenta la antijuricidad formal, porque infringe una norma establecida por el Estado mexicano, un mandato o una prohibicin del orden jurdico. Asimismo, se presenta la antijuricidad material, porque la realizacin de la conducta delictiva en estudio, es socialmente daosa.

K) CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
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318

319 Las causas de justificacin se reducen a dos supuestos, a saber: el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho.

L) CULPABILIDAD.

En el delito de lesiones se presenta la culpa consciente con representacin e inconscientemente sin representacin. Anteriormente se poda presentar la preterintencionalidad, ya que el tipo exiga que las lesiones fueran inferidas por lesiones en ria o duelo.

M) INCULPABILIDAD.

Se presenta diversas modalidades de error:

Error en el golpe. Es cuando la accin va encaminada a un objetivo preciso, pero por falta de

pericia del agente, cambia su sentido Error en la persona. Es cuando el agente, por causas imputables a l, se equivoca de sujeto a

quien va dirigido el evento delictivo.

N) PUNIBILIDAD.

Al respecto el artculo 130 del Nuevo Cdigo Penal enuncia las distintas penalidades aplicables a este delito:

PENAS De 30 a 90 das multa De 6 meses a 2 aos de prisin

MODALIDADES Si las lesiones tardan en sanar menos de 15 das Cuando tarden en sanar ms de 15 das y menos de 60.

De 2 a 3 aos seis meses de Si tardan en sanar ms de 60 das. prisin. De 2 a 5 aos de prisin De 3 a 5 aos de prisin Cuando dejen cicatriz permanentemente notable en la cara. Cuando las lesiones cuando disminuyan alguna facultad o el normal funcionamiento de un rgano o de un miembro. De 3 a 8 aos de prisin. Si producen la prdida de cualquier funcin orgnica, de un

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319

320 miembro, de un rgano o de una facultad, o causen una enfermedad incurable o una deformidad incorregible De 3 a 8 aos de prisin Cuando pongan en peligro la vida.

) FORMAS DE APARICIN DEL DELITO.

Forma interna. El agente concibe la idea de cometer lesiones a alguien, delibera y decide

ejecutarlas, pero en su mente nicamente. Esta forma no se sanciona. Forma externa. Es cuando el agente exterioriza su deseo criminal, prepara la ejecucin de las

lesiones y finalmente las hace.

O) CONCURSO DE DELITOS.

Ideal. Es cuando el agente con una sola conducta perpetra diversos delitos. Por ejemplo, cuando

una persona al estar golpeando a otra, cause un dao a algn automvil, producindose adems del delito de lesiones, el dao en propiedad ajena. Material. Es cuando el agente adems de producir las lesiones efecta otras accione,

produciendo otros delitos. Verbigracia, que despus de golpear a una persona se robe un automvil para huir.

P) CONCURSO DE PERSONAS.

Puede haber un autor material. Es cualquier persona, y ser quien ejecute directamente las

lesiones a la vctima. Puede haber coautora. Podr ser cualquier sujeto, quien actuar en la misma proporcin que el

agente del ilcito. Puede haber un autor intelectual. Es quien instiga a otra persona a cometer el delito de lesiones. Puede haber complicidad. El cual ser mencionado en el punto siguiente. Puede haber encubrimiento. Es quien oculta al agente que ha inferido las lesiones a un tercero.

Ser cualquier sujeto.

Q) COMPLICIDAD.
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320

321 La complicidad la realiza quien ejecuta los actos de cooperacin en la realizacin de las lesiones. Lo ser cualquier persona.

AYUDA O INDUCCIN AL SUICIDIO (ARTCULOS 142 Y 143 DEL NUEVO CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.

En trminos generales, por instigar o inducir entindase la actividad desplegada por el instigador o inductor, encaminada a mover el nimo de aqul sobre quien se acta para determinarlo a ejecutar un hecho de manera que con referencia al suicidio la induccin se traduce en la actividad que vence la voluntad de otro, subordinndola a la del inductor, para que realice actos tendientes a privarse por propia mano de la vida.

B) CONDUCTA.

Puede ser de accin, cuando el agente realiza los movimientos materiales o corporales para

cometer el ilcito. Ser de comisin por omisin, cuando el sujeto activo deja de efectuar lo que est obligado a

hacer y se produce un resultado material, en este caso la muerte de la vctima.

C) AUSENCIA DE CONDUCTA.

Hipnotismo. En el delito que nos ocupase presenta el hipnotismo cuando un sujeto coloca a otro

en un estado de letargo, logrando sobre l un control de sus actos. Esta circunstancia se debe comprobar.

D) CLASIFICACIN EN ORDEN A LA CONDUCTA.

De accin. El delito que estamos analizando puede ser de accin, cuando el agente realiza

movimientos corporales o materiales para la ejecucin.


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321

322 De omisin. Cuando el agente deja de hacer lo que est obligado; dentro de esta clasificacin,

ser de comisin, si el sujeto incumple un deber de cuidado, y por esa inaccin se produce un resultado, que es la muerte del individuo, o sea, la vctima.

E) CLASIFICACIN EN ORDEN AL RESULTADO.

Es un delito material, ya que se tiende a privar de la vida a una persona.

F) ANTIJURICIDAD.

En la ayuda o induccin al suicidio, el hecho adems de ser tpico, debe ser antijurdico, o sea, para considerar como delito, la muerte de una persona, es menester que helecho haya sido antijurdico.

G) CULPABILIDAD.

Es un delito doloso, ya que el agente efecta el hecho con su voluntad, esperando que se realice la muerte de la vctima.

H) INCULPABILIDAD.

En este delito, se da sobre todo el temor fundado, es decir puede efectuarse bajo circunstancias objetivas, ciertas, que obligan al sujeto a actuar de determinada manera ilcita, al encontrarse frente a una amenaza inminente.

I) FORMAS DE APARICIN.

El inducido debe ser una persona plenamente capaz de poder recibir la influencia psicolgica

necesaria para determinarlo a ejecutar. La induccin, por tanto, no es la simple proposicin a la vctima para suicidarse, sino la actividad

que mueve la voluntad ajena sujetndola a la del instigador o inductor.

322

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323 La induccin supone plena intencin en el autor del delito, es decir, en el inductor, para que otra

persona se prive de la vida, careciendo por ello de importancia jurdica, las incitaciones a personas indeterminadas, o las determinaciones debidas a actos culposos del agente.

ABORTO.

Del latn abortus, de ab, privar, y ortus, nacimiento). Accin de abortar, es decir, parir antes del tiempo en que el feto pueda vivir. Para el Derecho Penal, aborto es la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento de la preez.

Entre los romanos fue considerado como una grave inmoralidad; pero ni en la poca de la repblica ni en los primeros tiempos del imperio fue calificada dicha accin como delito. En el Derecho Penal azteca el aborto era castigado con la muerte que se aplicaba tanto a la mujer como al que la ayudaba. Las fuentes consultadas permiten conjeturar que, a diferencia del derecho romano, en el azteca el aborto era un delito que afectaba los intereses de la comunidad. Para enjuiciar el aborto con criterio integral, hacindolo punible o no, se toman en consideracin factores ticos, jurdicos, econmicos y sociales. Con base en esto, se han manejado a travs de los tiempos las siguientes teoras:

En pro de su punibilidad por razones de que al Estado compete la proteccin de la vida, primera

en la lista de los derechos humanos, y no slo en el ser concebido sino en la madre del mismo, mirando tambin la conservacin de su salud. Su no punibilidad, en opinin de algunos autores y penalistas, conducira a un aumento notable del libertinaje sexual y las enfermedades venreas; y, segn opinan otros, puede conducir a la instauracin de regmenes totalitarios, donde el Estado o el partido disponen de la vida del feto. En favor de la impunidad del aborto, basndose en los siguientes criterios: a) Derecho de la

mujer de disponer libremente del fruto materno; b) Derecho de rehusar la maternidad no deseada; c) El no constituir su prctica un peligro para la madre cuando es realizado conforme al arte mdico.

El Cdigo Penal de 1931 para el Distrito Federal, contemplaba el delito como no punible: El aborto culposo, el que se practique cuando el embarazo sea producto de una violacin, y el aborto llamado teraputico, es decir, el que tiene lugar cuando, de no provocarse, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del mdico que la asista, oyendo el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora.
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323

324

Cabe sealar que en Mxico se haban presentado a las Cmaras en 1980 una iniciativa de ley, patrocinada por ciertos grupos ms bien feministas, tendiente a liberalizar el aborto, pero sin que se variara la ley hasta 2007.

ABORTO CONSENTIDO (ARTCULO 144 Y 145 DEL NUEVO CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.

Es la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento de la preez, realizada por un

tercero con el consentimiento de la mujer grvida. Es la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento del embarazo.

B) CLASIFICACIN EN ORDEN A LA CONDUCTA.

De accin. Porque para que se realice el delito de aborto, es necesaria la produccin de actos

materiales y corporales, es decir, un hacer. De comisin por omisin. Tambin se puede presentar por comisin por omisin, cuando al dejar

de ejecutar una conducta el agente, se produce el delito de aborto.

C) CLASIFICACIN EN ORDEN AL RESULTADO.

Es un delito material porque produce un resultado externo, es decir, el efecto material que origina en el mundo exterior, es la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento de la preez.

D) AUSENCIA DE CONDUCTA.

Fuerza mayor. Se puede presentar en el caso de un temblor; un individuo como consecuencia de

ese fenmeno, golpea en el vientre de una mujer embarazada y provoca la muerte del muere del producto de la concepcin; por una fuerza de la naturaleza se produjo el aborto. Fuerza fsica. Habr ausencia de conducta si el agente es empujado por un tercero, y ste a su
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ve, con el cuerpo empuja a una mujer embarazada que se encuentra al borde de una escalera y 324

325 provoca que aquella ruede sobre las mismas, producindose el aborto. El agente no actu con voluntad propia, sino fue impulsado por una fuerza exterior de carcter fsico, proveniente de otra persona que n pudo resistir por su superioridad. Hipnotismo. Se presenta en el delito de aborto cuando un tercero coloca al agente en estado de

letargo, por lo que aqul tiene dominio pleno de su voluntad y lo obliga a producir un aborto. E) REQUISITOS DEL TIPO.

Debe darse la muerte del producto. Se manifiesta esta muerte en cualquier momento de la preez Se realiza por una tercera parte. Se hace la conducta ilcita con el consentimiento de la madre.

F) CLASIFICACIN EN ORDEN AL TIPO.

Por su composicin. Es normal porque contiene una situacin objetiva y no seal ningn

elemento subjetivo. Por su ordenacin metodolgica. Es un delito fundamental, porque tiene plena independencia,

est formado con una conducta ilcita sobre un bien jurdicamente tutelado. En funcin de su autonoma o independencia. Es autnomo porque tiene vida propia, no necesita

de la realizacin de algn otro tipo penal. Por su formulacin. Es amplio, porque describe de manera genrica la conducta que desemboca

en la comisin del hecho delictivo de aborto, no establece para su perpetracin, una determinada manera de efectuarse. Por el dao. Es un tipo de dao, porque al realizar la conducta delictiva produce un dao directo

y efectivo, que es la muerte del producto de la concepcin.

G) TIPICIDAD.

Es la adecuacin de la conducta desplegada por el agente, al tipo penal descrito en el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, y en este caso ser el producir la muerte del producto de la concepcin.

H) ATIPICIDAD.
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326

Falta de objeto jurdico u objeto material. No habr tipicidad por falta de objeto jurdico o material,

es decir, si la mujer no est embarazada, o se demuestra que el feto estaba muerto, no habr tipicidad. Falta de referencias temporales. El tipo penal seala que la muerte del producto de la concepcin

debe verificarse en cualquier momento de la preez, si se provoca sta despus de la preez, ya no habr delito de aborto.

I) ANTIJURICIDAD.

La conducta descrita en el delito de aborto es antijurdica porque es contraria a derecho, y para que pueda sancionarse, no debe presentarse ninguna causa de justificacin.

J) CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

Estado de necesidad. Se presenta cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada

corre peligro de muerte, entran en conflicto dos bienes jurdicamente tutelados: la vida de la mujer embarazada y la vida del producto de la concepcin, considerndose al primero de mayor vala por lo que se sacrifica el segundo; situacin que no es punible por la ley penal. Ejercicio de un derecho. La mujer est ejerciendo su derecho a decidir sobre la maternidad,

cuando ha sido violada.

K) CULPABILIDAD. a)

Dolo: Dolo directo. Se presenta cuando el agente tiene la plena intencin de cometer el delito de

aborto, y esta voluntad se cumple exactamente como lo previ aqul. b) a) Dolo eventual. El sujeto activo sabe que al cometer un delito, probablemente se presenten

otros resultados delictivos. Culpa: Culpa consciente con representacin. Se presenta cuando el agente no tena intencin de

cometer el delito, pero con negligencia o descuido, lo realiza; verbigracia: se presenta cuando una mujer embarazada monta a caballo, a pesar de que el mdico ya le dijo que eso podra causarle el
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327 aborto, por lo que sabe que puede provocarlo; sin embargo, efecta esta accin, confiando en que no pasar nada. Ella no quera el aborto y pudo prever el resultado. b) Culpa inconsciente sin representacin. Se presenta cuando el agente est obligado a prever

el resultado, pero por negligencia o descuido comete el evento delictivo; tal sera el caso de un mdico que receta a una mujer embarazada, un medicamento al que sta es alrgica y le provoca el aborto, el mdico no quiso provocarlo, pero por descuido le dio a tomar dicho medicamento, siendo que debi prever el resultado.

L) INCULPABILIDAD.

Por error esencial de hecho invencible, en caso de estado de necesidad putativo. El mdico cree

que est en peligro una mujer embarazada, por lo que provoca el aborto, siendo que en realidad no exista el peligro. No exigibilidad de otra conducta. A la mujer que ha sido violada, no se le puede obligar a un

comportamiento contrario a sus sentimientos, por lo que no es punible el aborto cuando el embarazo sea resultado de una violacin. Caso fortuito. Es el verdadero accidente y puede presentarse cuando la mujer embarazada toma

todas las precauciones debidas para evitar el aborto, pero al baarse resbala y cae, lo que provoca el aborto. Temor fundado. Se dar en el caso en que la mujer embarazada tuviere un padre muy exigente,

y una vez su hermana, al creer que estaba embarazada futura para procrear; por lo que prefiere abortare y no enfrentarse a su padre.

M) PUNIBILIDAD.

Se encuentra contenida en los artculos 145 a 147 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal.

PENAS 1 a 3 aos de prisin

ACCIONES Al que haga abortar a una mujer, sea cual fuere el medio que empleare, siempre que lo haga con consentimiento de ella.
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328 3 a 6 aos de prisin 6 a 8 aos de prisin 1 a 3 aos de prisin Cuando falte el consentimiento de la mujer. Si mediare violencia fsica o moral. A la mujer que voluntariamente practique su aborto o consienta en que otro la haga abortar.

N) FORMAS DE APARICIN DEL DELITO.

Forma interna. Se presenta desde que en el agente surge la idea criminosa, despus delibera y

finalmente decide en su psque cometer el delito de aborto. Forma externa. El agente exterioriza su resolucin, prepara el delito y finalmente lo ejecuta.

) CONCURSO DE DELITOS.

Ideal. Se dar cuando al realizar la conducta ilcita del aborto a una mujer embarazada, se

provoca la muerte de aquella. Material. Se presenta cuando con varias conductas se cometen varios delitos, tal sera el caso

del hombre que golpea a la mujer embarazada para provocarle el aborto, pero en ese momento es sorprendido por policas golpendola, por lo que trata de huir tomando una pistola disparando a los policas, causando la muerte a uno de ellos.

O) CONCURSO DE PERSONAS.

Autor material. Se presenta cuando la mujer embarazada o el tercero realizan directamente el

delito de aborto. Coautor. Se presenta cuando hay unin de dos o ms personas para perpetrar el delito de aborto

y todas sern punibles por igual, tal sera el caso en que un mdico y una anestesista con el consentimiento de la madre provocaron el aborto: los tres sern coautores. Autor intelectual. Cuando una persona dirige a otra a la realizacin del delito de aborto, y

verbigracia: el tercero que orienta al marido a provocarle el aborto a su mujer embarazada, dicindole que a l confes que era hijo de otro. Encubridor. Es aqul que sabe que un tercero va a ejecutar la conducta delictiva y est de
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acuerdo en ocultarlo despus de hacerlo. 328

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ABORTO SUFRIDO.

A) CONCEPTO.

Es la muerte del producto de la concepcin, en cualquier momento de la preez, realizada por indiferente medio, sin o contra la voluntad de la mujer.

B) EL HECHO Y SUS ELEMENTOS.

La conducta en esta clase de aborto punible puede presentar sus dos formas, es decir, accin u omisin, si se trata de un aborto sin consentimiento y sin violencia, y nicamente de accin en caso de aborto con violencia.

C) CLASIFICACIN EN ORDEN A LA CONDUCTA.

La conducta consiste en suministrar a la mujer encinta, sin su consentimiento o contra del mismo, sustancias abortivas idneas para provocar la muerte del feto, o bien en la actuacin directa sobre el cuerpo mediante actos idneos para provocar la muerte del producto.

D) CLASIFICACIN EN ORDEN AL RESULTADO.

El resultado no es otro que la muerte del producto, el cual se encuentra expresamente recogido en la descripcin o definicin legal del delito, sin importar que tal efecto material de la conducta humana ocurra en el seno materno, o fuera de l por expulsin del producto, intencionalmente provocada con el fin de causar su muerte, careciendo de trascendencia que se trate de un embarazo intrauterino o extrauterino.

E) AUSENCIA DE CONDUCTA.

No existe ausencia de conducta en este delito.

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330 F) CLASIFICACIN EN ORDEN AL TIPO

Por su composicin. Es normal porque contiene una situacin objetiva y no seala ningn

elemento subjetivo. Por su ordenacin metodolgica. Es un delito fundamental, porque tiene plena independencia,

est formado con una conducta ilcita sobre un bien jurdicamente tutelado. En funcin de su autonoma o independencia. Es autnomo porque tiene vida propia, no necesita

de la realizacin de algn otro tipo penal.

G) TIPICIDAD.

Es la adecuacin de la conducta desplegada por el agente, al tipo penal descrito en el Cdigo Penal, y en este caso ser dar muerte del producto de la concepcin, en cualquier momento de la preez, realizada por indiferente medio, sin o contra la voluntad de la mujer.

H) ATIPICIDAD.

Falta de objeto jurdico u objeto material. No habr tipicidad por falta de objeto jurdico o material,

es decir, si la mujer no est embarazada, o se demuestra que el feto estaba muerto, no habr tipicidad. Falta de referencias temporales. El tipo penal seala que la muerte del producto de la concepcin

debe verificarse en cualquier momento de la preez, ya no habr delito de aborto.

I) ANTIJURICIDAD.

La conducta descrita en el delito de aborto sufrido es antijurdica porque es contraria a derecho, y para que pueda sancionarse, no debe presentarse ninguna causa de justificacin.

J) CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

Estado de necesidad. Se presenta cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada

corre peligro de muerte, entra en conflicto dos bienes jurdicamente tutelados: la vida de la mujer embarazada y la vida del producto de la concepcin, considerndose al primero de mayor vala por lo que se sacrifica el segundo; situacin que no es punible por nuestra ley. 330
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331 Ejercicio de un derecho. La mujer est ejerciendo su derecho a decidir sobre la maternidad,

cuando ha sido violada.

K) CULPABILIDAD.

En esta parte, se presenta el dolo, el cual se presenta cuando el agente tiene la plena intencin de cometer el delito de aborto, y esta voluntad se cumple exactamente como lo previ aquel.

L) INCULPABILIDAD.

Se presenta cuando existe el temor fundado en el caso de que una mujer embarazada tuviere un padre muy exigente, y ya en una ocasin a su hermana, al creer que estaba embarazada, le dio una paliza, provocndole incapacidad futura para procrear.

M) PUNIBILIDAD.

Al agente activo se le impondr de 1 a 3 aos de prisin, cuando se constituya el aborto con el consentimiento de la mujer, en el caso opuesto, la prisin ser de 3 a 6 aos, lo anterior de conformidad con lo que establece el artculo 145 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal.

N) FORMAS DE APARICIN DEL DELITO.

Forma interna. Se presenta desde que en el agente surge la idea criminosa, despus delibera y

finalmente decide en su psque cometer el delito de aborto. Forma externa. El agente exterioriza su resolucin, prepara el delito y finalmente lo ejecuta.

) CONCURSO DE DELITOS.

Aqu puede constituir un concurso ideal, esto se dar cuando al realizar la conducta ilcita del aborto a una mujer embarazada, se provoca la muerte de aquella.

O) CONCURSO DE PERSONAS.

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332 Autor material. Se presenta cuando la mujer embarazada o el tercero realizan directamente el

delito de aborto. Coautor. Se presenta cuando hay unin de dos o ms personas para perpetrar el delito de aborto

y todas sern punibles por igual, tal sera el caso en que un mdico y una anestesista con el consentimiento de la madre provocaron el aborto: los tres sern coautores. Autor intelectual. Cuando una persona dirige a otra a la realizacin del delito de aborto, y

verbigracia: el tercero que orienta al marido a provocarle el aborto a su mujer embarazada, dicindole que a l confes que era hijo de otro. Encubridor. Es aqul que sabe que un tercero va a ejecutar la conducta delictiva y est de

acuerdo en ocultarlo despus de hacerlo.

ABORTO PROCURADO (ARTCULO 147, PRIMERA PARTE DEL NUEVO CDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.

Tambin conocido como propio o autoaborto, es la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento de la preez, llevada a cabo por la mujer en ella misma.

B) EL HECHO Y SUS ELEMENTOS.

De accin. Porque para que se realice el delito de aborto es necesaria la produccin de actos

materiales y corporales, es decir, un hacer. De comisin por omisin. Tambin se puede presentar por comisin por omisin, cuando al dejar

de ejecutar una conducta el agente, se produce el delito de aborto.

C) CLASIFICACIN EN ORDEN A LA CONDUCTA.

Accin. Puede presentarse el elemento conducta por una accin, mediante actos materiales y

corporales encaminados a producir el aborto. Comisin por omisin. Al no realizar una conducta se puede cometer el delito de aborto.

D) CLASIFICACIN EN ORDEN AL RESULTADO. 332


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Es un delito material porque produce un resultado externo, es decir, el efecto material que origina en el mundo exterior, es la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento de la preez.

E) AUSENCIA DE CONDUCTA.

En este caso no puede haber ausencia de conducta.

F) CLASIFICACIN EN ORDEN AL TIPO.

Por su composicin. Es normal porque contiene una situacin objetiva y no seala ningn

elemento subjetivo. Por su ordenacin metodolgica. Es un delito fundamental, porque tiene plena independencia,

est formado con una conducta ilcita sobre un bien jurdicamente tutelado. En funcin de su autonoma o independencia. Es autnomo porque tiene vida propia, no necesita

de la realizacin de algn otro tipo penal.

G) TIPICIDAD.

Es la adecuacin de la conducta desplegada por el agente, al tipo penal descrito en el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, y en este caso ser el producir la muerte del producto de la concepcin.

H) ATIPICIDAD.

Falta de referencias temporales. El tipo penal seala que la muerte del producto de la concepcin debe verificarse en cualquier momento de la preez, ya no habr delito de aborto.

I) ANTIJURICIDAD.

La conducta descrita en el delito de aborto es antijurdica, simple y sencillamente porque es contraria a Derecho.
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334

J) CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

Estado de necesidad. Se presenta cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada

corre peligro de muerte, entran en conflicto dos bienes jurdicamente tutelados: la vida de la mujer embarazada y la vida del producto. Ejercicio de un derecho. La mujer est ejerciendo su derecho a decidir sobre la maternidad,

cuando ha sido violada, ante tal circunstancia, el delito de aborto ya no resulta punible.

K) CULPABILIDAD.

En este delito se presenta el dolo directo, es decir, el agente tiene la plena intencin de cometer el delito de aborto, y esta voluntad se cumple exactamente como lo previ aqul.

L) INCULPABILIDAD.

En este delito se determina la no exigibilidad de otra conducta, es decir a la mujer que ha sido violada, no se le puede obligar a un comportamiento contrario a sus sentimientos, as entonces no ser punible el aborto cuando el embarazo sea resultado de una violacin.

M) PUNIBILIDAD.

Segn el artculo 147 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, se impondr de 1 a 3 aos de prisin a la mujer que voluntariamente practique su aborto.

N) FORMAS DE APARICIN DEL DELITO.

Forma interna. Se presenta desde que en el agente surge la idea criminosa, despus delibera y

finalmente decide en su psque cometer el delito de aborto. Forma externa. El agente exterioriza su resolucin, prepara el delito y finalmente lo ejecuta.

) CONCURSO DE DELITOS.
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334

335 En este caso en concreto, se manifiesta un concurso ideal, ya que al querer abortar el producto, la madre tambin fallece.

O) CONCURSO DE PERSONAS.

Autor material. Se presenta cuando la mujer embarazada realiza directamente el delito de aborto. Coautor. Se presenta cuando hay unin de dos o ms personas para perpetrar el delito de aborto

y todas sern punibles por igual, tal sera el caso en que un mdico y una anestesista con el consentimiento de la madre provocaron el aborto: los tres sern coautores.

ABORTO CONSENTIDO Y PROCURADO HONORIS CAUSA. TIPOS ESPECIALES PRIVILEGIADOS (ARTCULO 332 DEL ANTERIOR CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.

Este tipo de aborto es aquel que comete la madre cuando voluntariamente accede a abortar o consciente en que otra persona le cause ste, debiendo concurrir una serie de circunstancias que sern enunciadas en el inciso siguiente.

B) EXAMEN DE LAS HIPTESIS DE ABORTO HONORIS CAUSA, PROCURADO Y CONSENTIDO.

Para que se manifieste este tipo de aborto, deben concurrir las siguientes circunstancias:

Que no tenga mala fama. La mala fama es definida como la conceptualizacin social

desfavorable que pesa sobre una persona como consecuencia de su conducta inmoral o, por lo menos, irregular, apreciada desde el punto de vista de la generalmente observada como aceptable dentro de la comunidad en que vive. Que haya logrado ocultar su embarazo. Que sea fruto de una unin ilegtima.

C) SUJETOS.

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336 Sern tanto la madre que voluntariamente pretenda abortar, as como tambin la o las personas que hayan recibido el consentimiento de sta para que la hagan abortar.

D) CLASIFICACIN EN ORDEN A LOS SUJETOS.

a) Sujeto activo. Ser la madre que voluntariamente se procura su aborto, o bien, la persona que consienta que otro la haga abortar.

b) Sujeto pasivo. Es el producto de la concepcin.

E) REQUISITOS.

Se requiere la voluntad de la madre para abortar. Deben concurrir las hiptesis marcada en el pasado inciso b).

F) PUNIBILIDAD.

El artculo 332 del anterior Cdigo Penal para el Distrito Federal, sealaba que la pena para este tipo de delito era de 6 meses a un ao de prisin a la madre que voluntariamente procure su aborto o consienta en que otro la haga abortar.

ABORTO CULPOSO (ARTCULO 148, FRACCIN IV).

A) CONCEPTO.

Es el causado por imprudencia de una mujer embarazada.

B) CONTENIDO DEL ARTCULO 148, FRACCIN IV DEL NUEVO CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

El precepto referido alude a que no se impondr sancin alguna, cuando el aborto sea resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada.

336

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337 ABORTO POR CAUSA ECONMICA.

Tambin denominado aborto miserable es el que se causa por razones de angustia econmica y siempre con el consentimiento de la mujer embarazada. Resulta cuestionable la prctica del aborto con motivaciones econmicas, ante la existencia de variados mtodos anticonceptivos.

B) BIEN JURDICO PROTEGIDO.

En este caso, el bien jurdico tutelado es la vida del producto.

C) CRITERIOS ACERCA DE LA PUNICIN DE ESTA FORMA DE ABORTO.

Esta clase de aborto aparece por primera vez en Rusia, antes del ao de 1936, y en las legislaciones de los pases nrdicos como Dinamarca y Suecia. En la legislacin penal uruguaya se contempla el aborto cometido sin o con consentimiento de la mujer por razones de angustia econmica, autorizndose al juez en el primer caso, para disminuir la pena de un tercio a la mitad, y en segundo hasta la exencin de ella. En Mxico no ha sido regulado, en el Derecho Positivo, el aborto por motivos de extrema pobreza o miseria y slo el Proyecto de Cdigo Penal del Instituto Nacional de Ciencias Penales de 1979, en forma condicionada, lo aceptaba en su artculo 131, determinando su impunidad cuando la mujer carezca de los medios econmicos para el sostenimiento de la familia, tenga tres hijos y lo lleve a cabo dentro de los 90 das de gestacin.

ABORTO EUGENSICO.

A) CONCEPTO.

Es la muerte de producto de la concepcin, en cualquier momento de la preez, originado en razones de carcter eugnesico.

B) BIEN JURDICO TUTELADO.

En este caso, el bien jurdico tutelado es la vida del producto.

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337

338 C) CRITERIOS ACERCA DE LA PUNICIN DE ESTA FORMA DE ABORTO.

A este respecto, tenemos que Francisco Pavn Vasconcelos seala que entre nuestros penalistas priva el criterio de que el artculo 333 del anterior Cdigo Penal para el Distrito Federal comprende tanto el aborto por causa sentimental como el eugensico dado que la violacin puede recaer sobre mujer normal e incapaz. En efecto auque el artculo, citado declara impune el aborto cuando el embarazo sea resultado de una violacin, es de recordarse que el anterior artculo 266 sealaba la imposicin de 8 a 14 aos de prisin al que sin violencia realice cpula con persona menor de 12 aos o que por cualquier otra causa no tenga posibilidad de resistir la conducta delictuosa, pero si se ejerciere violencia, la pena se aumentar en una mitad.

ABANDONO DE PERSONAS.

Abandono es dejar a la persona en situacin de desamparo material con peligro para su seguridad fsica. En el vocablo se comprende el desamparo de los que por algn motivo deben ser protegidos por quienes tienen el deber u obligacin de ello.

El abandono de personas afecta la seguridad fsica de la persona humana, la que se pone en peligro, no slo por actos dirigidos a ello como el homicidio y las lesiones, sino por el abandono material de quien no se encuentra en condiciones de proveer a su cuidado; su punicin depende de la exposicin al peligro y del incumplimiento del deber y obligacin de no abandonar al incapaz. Los elementos de esta conducta son el abandono; que sta recaiga sobre una persona que no puede proveer a su propio cuidado material y que quien lo lleve a cabo sea una persona obligada a proporcionrselo.

Este vocablo origina los siguientes supuestos: a) de nios; b) de menores; c) de personas mayores incapaces; d) de un cnyuge por otro y el e) del hogar.

Con el nombre genrico de abandono de personas, el Cdigo Penal vigente regula varios tipos penales, cuyas caractersticas son diversas, pero que tienen en comn el poner en peligro la seguridad fsica de las personas. En todos ellos se describen conductas que dan lugar a un estado de peligro para la vida y para la incolumidad de las personas, como las lesiones o la muerte a virtud del abandono. Las figuras jurdicas que se desprenden son las siguientes: a) abandono de nios y

338

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339 enfermos; b) abandono de hogar; c) omisin de auxilio; d) abandono de atropellados y e) exposicin de nios.

El abandono de personas ha sido contemplado como antes se dijo, por diversas legislaciones en el mbito nacional o internacional; sin embargo, su terminologa ha variado, denominndosele 'omisin de socorro', 'omisin de auxilio', 'indolencia culpable' y 'omisin de asistencia a personas en peligro'.

La 'omisin de socorro' 'o de auxilio', al decir de Porte Petit equivale al hecho de no dar aviso inmediato a la autoridad respecto a una persona que se encuentre o est en presencia de la misma y amenazado de un peligro en sus bienes personales.

VIOLENCIA FAMILIAR.

Al respecto, encontramos que el artculo 200 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal seala lo siguiente Artculo 200.- Se le impondr de seis meses a cuatro aos de prisin, prdida de los derechos sucesorios y en su caso, a juicio del juez, prohibicin de ir a lugar determinado o de residir en l, al cnyuge, concubina o concubinario, o el que tenga relacin de pareja, pariente consanguneo en lnea recta ascendente o descendente sin limitacin de grado, al pariente colateral consanguneo en lnea recta ascendente o descendente sin limitacin de grado, al pariente colateral consanguneo o afn hasta el cuarto grado, al tutor, al curador, al adoptante o adoptado, que: I. Haga uso de medios fsicos o psicoemocionales contra la integridad de un miembro de la familia, independientemente de que se produzca lesiones, o II. Omita evitar el uso de los medios a que se refiere la fraccin anterior. Asimismo, al agente se le sujetar a tratamiento psicolgico especializado, que en ningn caso exceder del tiempo impuesto en la pena de prisin, independientemente de las sanciones que correspondan por las lesiones inferidas o por cualquier otro delito que resulte. La educacin o formacin del menor no ser en ningn caso considerada justificacin para forma alguna de maltrato. Este delito se perseguir de querella, salvo que la vctima sea menor edad o incapaz.

DELITOS RELACIONADOS CON EL MANEJO DE INFORMACIN GENTICA HUMANA.


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339

340

Objetivo particular. Al terminar esta unidad, el alumno: podr describir y ubicar los elementos distintivos de cada una de estas nuevas figuras de delito conforme a la doctrina y el Derecho Positivo.

PROCREACIN ASISTIDA E INSEMINACIN ARTIFICIAL

a) Procreacin asistida. Podemos sealar que este tipo de procreacin, se manifiesta bsicamente a travs de las siguientes figuras:

Arrendamiento de vientre

Maternidad subrogada embarazo por sustitucin, habitualmente

El arrendamiento o alquiler de vientre El

consiste en que una mujer acepta por conocido como maternidad subrogada o alquiler de contrato llevar el embarazo por otra tero, acontece cuando una mujer se presta mujer. El beb es concebido con el vulo de la contratada y el espermatozoide del mediante contraprestacin o sin ella, a gestar y alumbrar a una criatura por cuenta de un

padre contractual. Tambin es posible matrimonio o pareja comitente, que recibirn a transferir el embrin concebido con los aqulla en el momento del parto. gametos de los padres originales al tero de la madre de alquiler. En el embarazo por cuenta de otro, cabe que la madre gestante aporte su vulo, de modo que es fecundado mediante inseminacin de

espermatozoides del padre comitente, o que esa fecundacin se realice in vitro y luego el embrin sea transferido. Y cabe que la madre gestante se limite a poner su tero para recibir un embrin en cuya formacin de ningn modo ha intervenido.

b) Inseminacin artificial. Es el proceso por el cual los gametos masculinos, o espermatozoides, son recogidos e introducidos de forma artificial en el tracto genital femenino para conseguir la fecundacin. Existen otros mtodos artificiales de fecundacin. La inseminacin artificial se desarroll inicialmente en el ganado vacuno y caballar. Los espermatozoides se recogen de un semental seleccionado, se congelan y posteriormente se descongelan para ser introducidos en el tracto genital femenino. 340
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341

Hoy en da tambin se utiliza el esperma humano congelado para la inseminacin en general de un donante annimo masculino en el caso de parejas que deseen tener un hijo, cuando el varn es estril. Empleando espermatozoides congelados se consigue la fecundacin en el 60% de los casos, mientras que con semen fresco la tasa de xito alcanza el 90% de los casos. Ninguno de los dos mtodos produce un aumento de anomalas congnitas, pero el semen congelado se deteriora con el tiempo.

Otro mtodo de inseminacin artificial consiste en mezclar el esperma y el vulo en un medio nutritivo fuera del organismo femenino. A continuacin el huevo fecundado se implanta en el tero. Esta es la tcnica conocida como fecundacin in vitro y se utiliza cuando existe alguna alteracin en las trompas de Falopio femeninas que impide que el espermatozoide alcance el vulo. El primer beb nacido mediante este mtodo fue el beb probeta ingls Mary Louise Brown en 1978. La tcnica se perfeccion cuando en 1984 en Australia se implant el primer embrin que haba sido congelado dos meses antes de su implantacin. Ese mismo ao, tambin se realiz la transferencia de un vulo fecundado en el tero de una mujer al de otra mujer receptora. Hoy se pueden recoger vulos del ovario de una mujer y situarlos en sus propias trompas de Falopio junto al esperma de su pareja, para conseguir la fecundacin. Estas tcnicas, cada vez ms empleadas, son motivo de frecuentes controversias en el terreno tico y legal.

Lneas arriba se expuso que en la inseminacin artificial, resultan fundamentales las siguientes tcnicas:

IN VIVO Es aquella un forma

IN VITRO

CLONACIN de griego , que significa

que Fecundacin in vitro, es La clonacin (derivado del tecnologa

utiliza

dispositivo una

intrauterino que evita el reproduccin asistida en "retoo") puede definirse cultivo de los embriones que se fecundan uno o como el proceso por el que en el laboratorio. Desde varios vulos fuera del se las primeras horas, el organismo consiguen copias

materno. idnticas de un organismo

embrin se desarrolla en el Durante dcadas se ha ya desarrollado, de forma tero de la madre. usado animal en embriologa asexual. Estas dos son 341

experimental,

y caractersticas

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342 Esta tcnica, adems de desde 1978 se ha aplicado importantes: reducir los costes de los con tratamientos xito en la Se parte de un animal de reproduccin humana. Se

reproduccin asistida, los estimula la maduracin de ya desarrollado, porque la hara ms seguros. muchos vulos mediante clonacin responde a un inyeccin En los diaria de inters por obtener copias

tratamientos hormonas (se puede hacer de un determinado animal la con un solo vulo). Los que nos interesa, y slo se extraen cuando tcnicas conocemos (lo o ms caractersticas. Por otro lado, se trata hacerlo de forma mediante es adulto sus

convencionales,

fecundacin se realiza en vulos el laboratorio. Los ovocitos mediante fertilizados transfieren inmediata mantienen cinco al no de se ecogrficas forma frecuente)

tero;

se laparoscopia (introduccin de

entre en

dos y de un sistema ptico y asexual. La reproduccin una quirrgico por una incisin sexual no nos permite

das

incubadora. Slo cuando de 1-2 centmetros en la obtener copias idnticas, alcanzan ptimo, el se desarrollo pared abdominal). eligen los ya que este tipo de

reproduccin por su misma genera

embriones ms saludables Los vulos extrados se naturaleza y se implantan en la futura mantienen en un medio diversidad. madre a la espera de que lquido especial al que se se produzca el embarazo. aade semen lavado e incubado. Despus de 18 Con la nueva estrategia se horas se extraen los

evita el crecimiento del vulos, se cultivan en un embrin artificial. en un Tras medio medio adecuado 40 Los y y se

la examinan

horas vulos con

fecundacin, los vulos se despus. introducen en una cpsula fecundados de silicona que se aloja en desarrollo

embrionario

el interior del tero. Este normal se implantan en el dispositivo, que no supera tero materno. se Por lo

los cinco milmetros de general, 342

transfieren

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343 longitud y el milmetro de mltiples embriones para anchura, tiene 360 orificios incrementar la probabilidad para que los embriones no de gestacin. Si hay ms queden aislados. de cuatro se algunos embriones pueden para

normales La cpsula acta como congelar una incubadora

en futuros intentos, y as se el riesgo de

miniatura. De esta forma, evita

el embrin crece desde las embarazos mltiples. Tras primeras medio mismas luz, horas natural, en en su la implantacin, se

las administran inyecciones de de progesterona todos los

condiciones temperatura

y das. La probabilidad de

nutrientes que tendra si que una gestacin llegue a hubiera sido concebido de trmino es del 20%. manera tradicional. Hay tcnicas similares de Entre dos y cinco das reproduccin asistida. En despus, la cpsula se la implantacin

recupera y se eligen los intratubrica de gametos la embriones para la ms ptimos tcnica es similar pero los Al vulos y el esperma se directamente

gestacin. se anlisis

extraerlos hacer descartar genticos. (tres

podran introducen

para en las trompas de Falopio, defectos y se produce la

Los

elegidos fecundacin en el interior mximo) de la madre. En la

como

vuelven al tero de la implantacin intratubrica madre. de cigotos la metodologa es idntica a la anterior, De momento, slo se ha pero la fecundacin tiene probado a introducir vulos lugar en el laboratorio y se ya fecundados, es decir, implantan los vulos recin
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343

344 embriones, dispositivo pero el fecundados (cigotos). Otra consiste en la

tambin tcnica

permitira realizar todo el introduccin intrauterina de proceso desde el esperma tratado con

comienzo. As, se podran procedimientos especiales introducir espermatozoides y los en mujeres con mltiples

los ovulaciones

vulos en la cpsula para gracias a las inyecciones que la concepcin se hormonales. En algunos

produjera en el tero, sin pases se autorizan los necesidad de pasar por el bancos de vulos y/o de laboratorio. esperma; a ellos acuden aquellas problemas reproduccin. personas con de

Legalmente, tenemos que la procreacin asistida, inseminacin artificial y manipulacin gentica se regula en los siguientes preceptos correspondientes al Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, a saber: Artculo 149. A quien disponga de vulos o esperma para fines distintos a los autorizados por sus donantes, se le impondrn de tres a seis aos de prisin y de cincuenta a quinientos das multa. Artculo 150. A quien sin consentimiento de una mujer mayor de dieciocho aos o an con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo, realice en ella inseminacin artificial, se le impondrn de tres a siete aos de prisin. Si la inseminacin se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, se impondr de cinco a catorce aos de prisin. Artculo 151. Se impondr de cuatro a siete aos de prisin a quin implante a una mujer un vulo fecundado, cuando hubiere utilizado para ello un vulo ajeno o esperma de donante no autorizado, sin el consentimiento expreso de la paciente, del donante o con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo. 344
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Si el delito se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, la pena aplicable ser de cinco a catorce aos. Artculo 152. Adems de las penas previstas en el captulo anterior, se impondr suspensin para ejercer la profesin o, en caso de servidores pblicos, inhabilitacin para el desempeo del empleo, cargo o comisin pblicos, por un tiempo igual al de la pena de prisin impuesta, as como la destitucin. Artculo 153. Cuando entre el activo y la pasivo exista relacin de matrimonio, concubinato o relacin de pareja, los delitos previstos en los artculos anteriores se perseguirn por querella.

MANIPULACIN GENTICA

Este tema se encuentra ntimamente ligado con el correspondiente a la ingeniera gentica, el cual consiste en un mtodo que modifica las caractersticas hereditarias de un organismo en un sentido predeterminado mediante la alteracin de su material gentico. Suele utilizarse para conseguir que determinados microorganismos como bacterias o virus, aumenten la sntesis de compuestos, formen compuestos nuevos, o se adapten a medios diferentes. Otras aplicaciones de esta tcnica, tambin denominada tcnica de ADN recombinante, incluye la terapia gnica, la aportacin de un gen funcionante a una persona que sufre una anomala gentica o que padece enfermedades como sndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) o cncer.

La ingeniera gentica consiste en la manipulacin del cido desoxirribonucleico, o ADN. En este proceso son muy importantes las llamadas enzimas de restriccin producidas por varias especies bacterianas. Las enzimas de restriccin son capaces de reconocer una secuencia determinada de la cadena de unidades qumicas (bases de nucletidos) que forman la molcula de ADN, y romperla en dicha localizacin. Los fragmentos de ADN as obtenidos se pueden unir utilizando otras enzimas llamadas ligasas. Por lo tanto, las enzimas de restriccin y las ligasas permiten romper y reunir de nuevo los fragmentos de ADN. Tambin son importantes en la manipulacin del ADN los llamados vectores, partes de ADN que se pueden autorreplicar (generar copias de ellos mismos) con independencia del ADN de la clula husped donde crecen. Estos vectores permiten obtener mltiples copias de un fragmento especfico de ADN, lo que hace de ellos un recurso til para producir
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346 cantidades suficientes de material con el que trabajar. El proceso de transformacin de un fragmento de ADN en un vector se denomina clonacin, ya que se producen copias mltiples de un fragmento especfico de ADN. Otra forma de obtener muchas copias idnticas de una parte determinada de ADN es la reaccin en cadena de la polimerasa, de reciente descubrimiento. Este mtodo es rpido y evita la clonacin de ADN en un vector.

En la actualidad, la manipulacin se encuentra regulado en los siguientes artculos del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, que a la letra indica lo siguiente: Artculo 154. Se impondrn de dos a seis aos de prisin, inhabilitacin, as como suspensin por igual trmino para desempear cargo, empleo o comisin pblicos, profesin u oficio, a los que: I. Con finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de enfermedades graves o taras, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo; II. Fecunden vulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreacin humana; y III. Creen seres humanos por clonacin o realicen procedimientos de ingeniera gentica con fines ilcitos. Artculo 155. Si resultan hijos a consecuencia de la comisin de alguno de los delitos previstos en los artculos anteriores, la reparacin del dao comprender adems, el pago de alimentos para stos y para la madre, en los trminos que fija la legislacin civil.

DELITOS CONTRA LA PAZ, LA SEGURIDAD DE LAS PERSONAS Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podr describir y ubicar los elementos distintivos de cada uno de los delitos contra la paz, la seguridad de las personas y el domicilio, conforme a la doctrina y el Derecho positivo.

AMENAZAS

Del latn minaciese, amenazas, que significa dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer un mal a otro.

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347 En el Cdigo Penal de 1871 se introdujo un nuevo tipo de amenazas (valerse de un escrito annimo para obligar a alguien a ejecutar un delito o cualquier otro acto sin derecho a exigirlo) y se incluy en el ttulo relativo a las amenazas-amagos-violencias fsicas. Se critic su ubicacin y se adujo que el significado de amenazas y amagos no eran sinnimos y, por otra parte, se dijo que las violencias fsicas configuraban en s mismas un delito autnomo; razn por la cual desapareci la rbrica de dicho ttulo y qued como en la actualidad se le conoce.

Tanto en el Cdigo Penal de 1929, como en el vigente, se localiza a las amenazas en el ttulo referente a los delitos contra la paz y la seguridad de las personas (artculos 282 a 284). Posteriormente, el Cdigo Penal que estuvo vigente antes de la ms reciente reforma hablaba de dos formas especficas de amenazas: a) cuando se amenace a otro, de cualquier modo, con causarle un mal en su persona, en sus bienes, en su honor o en sus derechos, o en la persona, honor, bienes o derechos de alguien con quien est ligado con un vnculo, y b) cuando el que por amenazas de cualquier gnero trate de impedir que otro ejecute lo que tiene derecho de hacer. De lo anterior se desprende que no existe un modo especfico de amenazar (puede ser verbal, escrito, con seas, etc.), por lo que las amenazas pueden ser:

Amenaza simple, ya que se trata de una intimidacin anunciativa de un mal, hecha directa o

indirectamente a una determinada persona. Amenaza conminatoria y condicionada, la que se realiza imponiendo una condicin que ha de

cumplirse, por el amenazado, para evitarla.

En ese entonces, la penalidad prevista para las amenazas poda ser atenuada en los casos siguientes: 1. Cuando los daos que encierra la amenaza sean leves o evitables; 2. Cuando se ejecuten por medio de emblemas, seas, jeroglficos o frases de doble sentido, y 3. Cuando por medio de ellas se evite que el amenazado realice un hecho ilcito en s. Y puede ser agravada, cuando se d el concurso real de delitos.

En conclusin, el delito de amenazas se concreta con el simple hecho de que el amenazado sienta temor ante la amenaza proferida y constituye un delito doloso (dolo especfico).

En la actualidad, el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, regula el delito de amenazas en el artculo 209, precepto que a la letra seala lo siguiente:
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Al que amenace a otro con causarle un mal en su persona, bienes, honor o derechos, o en la persona, honor, bienes o derechos de alguien con quien est ligado por algn vnculo, se le impondr de tres meses a un ao de prisin o de noventa a trescientos sesenta das multa. Se debe entender como ligados por algn vnculo con la persona: a) A los ascendientes y descendientes consanguneos o afines; b) El cnyuge, la concubina, el concubinario, pareja permanente y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo; y c) Los que estn ligados con las personas por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad. Este delito se perseguir por querella.

ALLANAMIENTO DE MORADA, DESPACHO, OFICINA O ESTABLECIMIENTO.

Como una invasin de la intimidad, una de las expresiones del concepto jurdico de libertad, castiga el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal en sus artculos 210 y 211 el allanamiento de morada. La referencia a la morada y no al domicilio, que en el derecho posee otras connotaciones, muestra que se trata de un atentado contra la intimidad, y en ningn caso contra la paz y seguridad de las personas, como parecera mostrarlo el enclavamiento sistemtico de este delito en el Ttulo XII del libro II, bajo tal epgrafe. La idea de morada parece referida por la ley a los conceptos de departamento, vivienda, aposento o dependencia de una casa habitada.

La accin consiste en introducirse a aquellos lugares, esto es, en penetrar la persona plenamente en ellos. No queda, pues, abarcada por el tipo, segn acontece en otras legislaciones, la negativa de quien se halla en morada ajena a abandonarla a instancias de su morador.

Pese a la formulacin innecesariamente recargada de la ley, que habla de que la introduccin se efecte 'furtivamente, con engao o violencia, o sin permiso de la persona autorizada para darlo', la verdad es que esta falta de autorizacin de quien puede jurdicamente concederla es lo que basta para constituir el delito. El carcter furtivo, el engao y la violencia no son sino expresiones ilustrativas de la ausencia del permiso del morador, y no motivos de agravacin del delito. Lo de furtivo alude a la penetracin hecha a escondidas u ocultamente. El engao es cualquier ardid desplegado para lograr un permiso que, de no mediar aqul, habra sido denegado. La violencia puede ejercerse sobre las personas y sobre las cosas y, en el primer caso, revestir la forma de fuerza fsica o fuerza moral. 348
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Tambin ha incurrido la ley en excesos al prescribir que la conducta de efectuarse 'sin motivo justificado, sin orden de la autoridad competente y fuera de los casos en que la ley lo permita'. Tales exigencias son superfluas tratndose no slo de ste sino de cualquier tipo, puesto que la orden de autoridad, el permiso de la ley y el motivo justificado son causales de exclusin de la ilicitud que la ley prev en la parte general.

El delito se consuma al producirse la introduccin plena del agente en la morada ajena. Es, pues, concebible la tentativa. Proceden tambin las reglas del concurso si el allanamiento de morada, especialmente en su forma violenta, origina otros hechos punibles, como lesiones o daos.

Con anterioridad, sealamos que el Cdigo Penal para el Distrito Federal, en sus artculos 210 y 211 norma el delito en comento, de la siguiente manera, a saber: Artculo 210. Al que se introduzca a un departamento, vivienda, aposento o dependencia de una casa habitacin sin motivo justificado, sin orden de autoridad competente, furtivamente, con engao, violencia o sin permiso de la persona autorizada para darlo, se le impondr de seis meses a dos aos de prisin o de cincuenta a cien das multa. Si el hecho se realiza por dos o ms personas o por servidor pblico en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, la pena ser de uno a cuatro aos de prisin. Artculo 211. Se impondrn las penas previstas en el artculo anterior, al que se introduzca sin orden de autoridad competente o sin permiso de la persona autorizada para ello, en el domicilio de una persona moral pblica o privada, despacho profesional, establecimiento mercantil o local abierto al pblico fuera del horario laboral que corresponda. Los delitos previstos en este Captulo, se perseguirn por querella.

c)

Contra las personas en su patrimonio

DELITOS PATRIMONIALES
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Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno podr describir y ubicar los elementos distintivos de cada uno de los delitos contra el patrimonio de las personas conforme la doctrina y el Derecho positivo.

ROBO

A) CONCEPTO.

Es la apropiacin violenta de una cosa ajena mueble, sobre la cual se carece de derechos o no se cuenta con el consentimiento de la persona que pueda disponer de ella de acuerdo con la ley. B) CONDUCTA.

El robo se realiza a travs de movimientos corporales y materiales, es decir, el ladrn ocupa conductas positivas para la perpetuacin del hecho delictivo, por ello, es que se le considera un delito de accin.

C) CLASIFICACIN EN ORDEN A LA CONDUCTA.

A este respecto, el maestro Eduardo Lpez Betancourt seala que el delito de robo se comete nicamente por accin, en virtud de que se exige de un acto material y positivo para violar la prohibicin legal, es decir, para apoderarse de la cosa ajena es necesario un actuar, un movimiento.

D) CLASIFICACIN EN ORDEN AL RESULTADO.

Es un delito material, porque para que se configure se requiere de un cambio en el mundo exterior. Es un delito material, y no formal, porque indudablemente hay un resultado material, un mutamiento en el mundo exterior, de carcter econmico. E) AUSENCIA DE CONDUCTA.

Fuerza fsica. Debe ser superior e irresistible y puede presentarse cuando el agente es

fsicamente obligado por una persona a tomar una cosa ajena, sin poder resistir dicha fuerza.

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351 Hipnotismo. Cuando a una persona la colocan en estado de letargo. Logrando sobre ella un

control de sus actos para apoderarse de alguna cosa ajena; debemos recordar que si voluntariamente el agente se pudo en este estado hipntico, estaremos frente a una accin libre en su causa. Sonambulismo. Puede darse el caso que el agente padezca de sonambulismo, es decir,

alteracin del sistema nervioso por lo cual se realizan actos en un estado de inconsciencia; y estando en esta situacin se apodere de cosa ajena.

F) ELEMENTOS DEL TIPO.

Los elementos materiales y normativos del delito de robo, segn su estructura legal, son:

Una accin de apoderamiento. De cosa mueble. Que la cosa sea ajena. Que el apoderamiento se realice sin derecho. Que el apoderamiento se realice sin consentimiento de la persona que puede disponer de la cosa

conforme a la ley.

G) CLASIFICACIN EN ORDEN AL TIPO. a) b)

Por su composicin: Normal. El robo es normal porque est generalmente conformado por elementos objetivos. Anormal. Caer en este rubro cuando adems de contener elementos objetivos, tambin se

conforme con elementos subjetivos o normativos. Por su ordenacin metodolgica. Ser fundamental, porque es un tipo con plena independencia,

formado con una conducta ilcita sobre un bien jurdicamente tutelado. En funcin de su autonoma o independencia. Es autnomo, porque tiene vida propia, no

necesita de la realizacin de algn otro delito. Por su formulacin. Son amplios, ya que contienen en su descripcin una hiptesis nica en

donde caben todos los modos de su ejecucin. Por el dao. Son de lesin, ya que requiere de un resultado, es decir un dao al bien

jurdicamente tutelado.
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351

352 H) TIPICIDAD.

Es el encuadramiento de la conducta al tipo penal; para que sea tpica la conducta la conducta de robo, deber adecuarse a algunos de los tipos establecidos por el legislador para el delito de robo, es decir, propiamente lo cometer aquella persona que se apodere de una cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento.

I) ATIPICIDAD.

Ausencia de calidad exigida por la ley en cuanto a los sujetos activos: el dependiente o

domstico; el husped o comensal o alguno de su familia o de los criados que lo acompaen; el dueo o alguno de su familia; los dueos, dependientes o encargados o criados de empresas o establecimientos comerciales; los obreros, artesanos, aprendices o discpulos; una o varias personas armadas; el servidor pblico. Ausencia de la calidad exigida por la ley en cuanto a los sujetos pasivos. Se presentan en los

casos cuando los sujetos pasivos no renan la calidad de dependientes o domsticos; y huspedes o clientes respectivamente. Si falta el objeto material o el objeto jurdico. Ser causa de atipicidad si la cosa no era ajena, o

no se lesionare el bien jurdico tutelado por la norma: patrimonio.

J) ANTIJURICIDAD.

Resulta lgico exponer que aquel quien cometa el delito de robo estar realizando una conducta antijurdica, es decir, contraria a Derecho. K) CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

Estado de necesidad. Se presenta en el delito en cuestin, cuando no se castiga a quien se

apodera una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares en el momento. Cumplimiento de un deber. Puede presentarse cuando el agente encuentre a una persona herida

que necesita que necesita ingerir ciertos medicamentos, por lo que toma de una farmacia dichos medicamentos sin pagarlos, por la premura de en que se encuentra para ir a auxiliar a aquella persona. El agente estar actuando bajo una causa de justificacin. 352
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353 Obediencia jerrquica. Esta causa de justificacin fue eliminada en 1994 del Cdigo Penal para

el Distrito Federal. Se presentaba cuando un superior ordena a un subordinado jerrquicamente, apoderarse de cosa ajena sin el consentimiento de quien puede disponer de ella.

L) CULPABILIDAD.

Se determina cuando se configuran una variedad de tipos de dolo:

Dolo. Este delito es un tipo eminentemente doloso, en virtud de que se necesita la intencin del

activo para la comisin de ste. Dolo directo. El resultado producido por el agente con su conducta, coincide exactamente con su

voluntad. Dolo indirecto. Se presenta cuando se ejecuta una conducta sobre la que el sujeto no tiene el

inters de cometer el robo, pero sabe que necesariamente se dar al realizar sus fines. Dolo eventual. Se presenta cuando el agente para obtener sus fines sabe que probablemente se

presenten otros resultados delictivos. Dolo indeterminado. Es cuando el agente tiene la intencin genrica de delinquir.

M) INCULPABILIDAD.

Error esencial de hecho invencible. Se puede presentar por error de licitud (eximente putativa),

cuando el agente piensa que est actuando bajo una causa de justificacin. No exigibilidad de otra conducta. Cuando al agente no se le puede obligar a un comportamiento

contrario a la naturaleza humana. Temor fundado. Se puede presentar cuando el agente, bajo circunstancias objetivas y evidentes,

est obligado a actuar de determinada manera.

N) PUNIBILIDAD.

Al respecto, el artculo 220 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal establece las penalidades siguientes:

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354 PENAS MODALIDADES DEL DELITO DE ROBO De 6 meses a 2 aos de prisin, y 60 a 180 Cuando el valor de lo robado no exceda de das multa 300 veces el salario mnimo o cuando no sea posible determinar el valor de lo robado. De dos a 4 aos de prisin y de 150 a 400 Cuando el valor de lo robado exceda de 300 das multa. veces, pero no de 750 veces el salario mnimo. De 4 a 10 aos de prisin y de 400 a 600 Cuando el valor de lo robado exceda de 750 das multa. veces el salario mnimo.

) EXCUSAS ABSOLUTORIAS.

En este mbito se ubica el robo de famlico, el cual no se castigaba, siempre y cuando no se emplear engaos ni medios violento, para apoderase una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales y familiares del momento.

O) FORMAS DE APARICIN.

Segn el maestro Eduardo Lpez Betancourt, el robo aparece de dos formas:

a) Forma interna. Se presenta dentro de la psque del agente activo; empieza desde que surge la idea criminosa de cometer el delito de robo, despus delibera sobre su realizacin y finalmente decide si delinque o no.

b) Forma externa. El agente exterioriza su resolucin, prepara el delito de robo y finalmente lo ejecuta.

N) CONCURSO DE DELITOS.

Ideal. Se presenta, cuando al cometer el delito de robo se infringen dos o ms disposiciones

legales.
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355 Material. Tambin se podr cometer el delito de robo mediante el concurso material, que se

presenta cuando con varias conductas se transgreden varias disposiciones.

) CONCURSO DE PERSONAS.

Autor material

Es quien realiza directamente el delito de robo

Autor intelectual Autor mediato Coautor

Instiga a otro a cometer el ilcito. Se vale de otro para cometerlo. En unin de otros autores perpetra el hecho delictivo.

Cmplice

Es quien ayuda al autor material, mediante acciones secundarias a realizar el robo.

Encubridor

Oculta delictiva.

al

culpable

de

esta

conducta

ABUSO DE CONFIANZA

A) CONCEPTO.

Es la apropiacin para s o para otro, de un bien mueble del que se que tenga la posesin, ms no el dominio: en perjuicio del legtimo usufructuario o propietario del propio bien.

(Fuente de consulta: Eduardo Lpez Betancourt, Delitos en Particular, Tomo I, 7 edicin, Editorial Porra, Mxico, 2001, pgina 281).

B) CONDUCTA.

Segn la conducta del agente, el delito de abuso de confianza es un delito de accin, esto es que para su realizacin requiere movimientos corporales y materiales.

C) CLASIFICACIN EN ORDEN A LA CONDUCTA.


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356

El abuso de confianza es un delito de accin, en virtud de que se presenta cuando el agente efecta movimientos corporales y materiales en su ejecucin.

D) CLASIFICACIN EN ORDEN AL RESULTADO.

Es de carcter material, ya que es eminente material, ya que en su efectuacin siempre ocasionar un resultado exterior, el cual ser la disminucin en la economa de la vctima.

E) AUSENCIA DE CONDUCTA.

No se presenta ninguna causa de ausencia de conducta.

F) ELEMENTOS DEL TIPO.

El punto central de este delito se encuentra en su presupuesto que es la transmisin de la tenencia y no el dominio de la cosa ajena mueble. Se transmite la tenencia de una cosa ajena mueble cuando se ha transferido a otro su posesin corporal por cualquier motivo, toda vez que el Cdigo Penal para el Distrito Federal vigente no especifica alguno en especial y es menester que tal transmisin se acepte ya sea tcita o expresamente por el sujeto activo del delito. Tal transmisin implica jurdicamente independizar el poder de hecho sobre la cosa de la persona que efecta la transmisin, y transferir o trasladar dicho poder de hecho a la que ms tarde se erige en sujeto activo del delito. Slo puede estimarse que se ha transmitido a ste dicha tenencia, cuando el poder de hecho que sobre ella obtiene lo ejerce con autonoma, independencia y sin la vigilancia del que se la transmiti.

(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurdicas, Enciclopedia Jurdica Mexicana, Tomo I, 2 edicin, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Editorial Porra, Mxico, 2004, pginas 39 y 40).

G) CLASFICACIN EN ORDEN AL TIPO.

Por su composicin. Es un tipo norma porque describe una situacin objetiva. Por su ordenacin metodolgica. Es un delito bsico o fundamental, porque basta la lesin del

bien jurdicamente tutelado para su integracin. 356


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357 En funcin de su autonoma o independencia. El delito de abuso de confianza es un tipo

autnomo, porque su existencia o vida propia, no depende de algn otro tipo penal. Por el dao. Es un tipo de lesin porque produce un resultado, es decir, un dao inminente al

bien jurdicamente tutelado: el patrimonio de las personas.

H) TIPICIDAD.

Se presentar cuando la conducta del agente se encuadre a los tipos penales mencionados en el artculo 228 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, que a la letra dice:

Al propietario o poseedor de una cosa mueble, que sin tener la libre disposicin sobre la misma a

virtud de cualquier ttulo legtimo a favor de tercero, disponga de ella con perjuicio de otro. Al que haga aparecer como suyo, sin ser de su propiedad, un depsito que garantice la libertad

caucional de una personal. Al que, habiendo recibido mercancas con subsidio o en franquicia para darles un destino

determinado, las distraiga de ese destino o desvirte en cualquier forma los fines perseguidos con el subsidio o franquicia. A los gerentes, directivos, administradores, mandatarios o intermediarios de personas morales,

constructores o vendedores que, habiendo recibido dinero, ttulos o valores por el importe total o parcial del precio de alguna compraventa de inmuebles o para constituir un gravamen real sobre stos, no los destine al objeto de la operacin concertada y disponga de ellos en provecho propio o de tercero.

I) ATIPICIDAD.

sta se dar cuando se manifiesten las siguientes circunstancias:

Por ausencia de la calidad exigida por la ley en cuanto al sujeto activo. Por ausencia de calidad exigida por la ley en cuanto al sujeto pasivo. Por falta de objeto material. Por falta de objeto jurdico.

ANTIJURICIDAD.
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358

Quien ejecute las conductas descritas en los artculos 227 al 229 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, estar realizando actos antijurdicos, es decir, contrarios a Derecho.

CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

Estado de necesidad. Podr presentarse en nuestro supuesto del agente de ventas de puros, al

que se le ha transmitido la tenencia y no el dominio de stos, cuando es asaltado y amenazada su vida, entran en conflicto dos intereses jurdicos: salvar su vida o disponer de los puros, por lo que decide entregar la mercanca (bien de menor vala) para salvar su vida. Obediencia jerrquica. Esta causa de justificacin fue suprimida del Cdigo Penal Federal, en las

reformas el 10 de enero de 1994. Ejercicio de un derecho. Se presenta cuando el sujeto ejerce sus derechos particulares para

proteger los bienes jurdicamente tutelados. Cumplimiento de un deber. Se puede presentar cuando en caso de un incendio, el depositario

judicial de un automvil, dispone de ste, entregndolo a las autoridades para el traslado de heridos, el cual es daado en virtud del fin para el que fue utilizado.

(Fuente de consulta: Eduardo Lpez Betancourt, Delitos en Particular, Tomo I, 7 edicin, Editorial Porra, Mxico, 2001, pgina 297).

FRAUDE

Concepto

Naturaleza Tiene como esencia principal, el engao de que

Es una accin encaminada a eludir

cualquier disposicin legal, ya sea fiscal, se vale el sujeto activo para hacerse, en perjuicio penal o civil, siempre que con ello se de otro, de un objeto de ajena pertenencia. produzca perjuicio contra el Estado o contra terceros. a) b) Tiene como elementos los siguientes: Una conducta falaz. Un acto de disposicin

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359 c) Clasificacin del delito A. Por su gravedad: Es un delito porque viola una norma jurdica, sancionado por la autoridad judicial. Un dao y un lucro patrimonial.

Aspectos colaterales del delito de robo Por su composicin. Es un tipo anormal, porque

siendo adems del elemento objetivo contiene elementos normativos: el hacerse ilcitamente de una cosa o

B. Segn la conducta del agente. En este alcanzar un lucro indebido. caso nos referimos a un delito de accin (ya que se produce por la realizacin de Por su ordenacin metodolgica. Es un delito o bsico, por tener plena

fundamental

un hecho) y de comisin por omisin (ya independencia y estar formado con una conducta que se pueden presentar mediante un no ilcita sobre un bien jurdicamente tutelado, es decir, hacer, cuando ste produce un resultado no contiene circunstancia alguna que agrave o material). atene la penalidad. En funcin de su autonoma. El fraude es un C. Por el resultado. Puede ser material, mutuamiento en el mundo

ya que con su comisin se produce un tipo autnomo ya que tiene vida propia, no depende exterior, de la realizacin de ningn otro tipo penal para su lesionando el bien jurdico tutelado por la perpetracin. norma pena, consistente en el dao Por su formulacin. Es casustico en virtud de patrimonial. que est formado por dos hiptesis, se puede D. Por el dao que causa. Es un delito de cometer por engao o aprovechamiento del error. lesin, ya que provoca un dao directo y Por su fase interna. Se presenta en la psque efectivo al bien jurdicamente tutelado, en del agente cuando surge la idea de cometer el este caso provoca la disminucin del delito de fraude, despus la delibera y finalmente patrimonio del ofendido. decide ejecutarla. E. delito Por su fase externa. Es cuando el agente instantneo, porque se consuma cuando exterioriza su idea, prepara todos los elementos el agente se hace de una cosa o alcanza necesarios para la realizacin del ilcito y finalmente un lucro indebido. lo ejecuta. F. Por el elemento interno. Slo puede En cuanto a su ejecucin: presentarse de manera dolosa, mediante a) Consumacin. Se consuma en el momento en el dolo directo, es decir el agente al que el agente por medio del engao o producir el resultado, coincide con su aprovechamiento del error, se hace ilcitamente de voluntad de delinquir. alguna cosa o alcanza un lucro indebido. G. Por su estructura. Es un delito simple,
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Por

su

duracin.

Es

un

359

360 porque tutela un solo bien jurdico: el b) Tentativa. Se da la acabada, la cual se presenta patrimonio de las personas. cuando el agente tiene el propsito de cometer el

H. Por el nmero de actos. Es un delito delito de fraude pero no se efecta por causas unibsubsistente, por el delito se integra ajenas a su voluntad, es el delito frustrado. Tambin en un solo acto. se manifiesta de manera inacabada, cuando por

I. Por su forma de persecucin. Es un causas ajenas a la voluntad del sujeto, el delito no delito que se persigue a peticin de parte se realiza, esto es, el agente omite ejecutar uno o ofendida en todas las modalidades. varios actos que eran necesarios para el resultado. Concurso de delitos. Se da el concurso ideal, J. En su funcin de su materia. Se federal como en el local. Sanciones aplicables Se encuentran principalmente consagradas en el artculo 230 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, que a la letra seala lo siguiente: Al que por medio del engao o aprovechando el error en que otro se halle, se haga ilcitamente de alguna cosa u obtenga un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero, se le impondrn: I. De veinticinco a setenta y cinco das multa, cuando el valor de lo defraudado no exceda de cincuenta veces el salario mnimo, o no sea posible determinar su valor; II. Prisin de cuatro meses a dos aos seis meses y de setenta y cinco a doscientos das multa, cuando el valor de lo defraudado exceda de cincuenta pero no de quinientas veces el salario mnimo; III. Prisin de dos aos seis meses a cinco aos y de doscientos a quinientos das multa, cuando el valor de lo defraudado exceda de quinientas pero no de cinco mil veces el salario mnimo; y IV. Prisin de cinco a once aos y de quinientos a ochocientos das multa, cuando el valor de lo defraudado exceda de cinco mil veces el salario mnimo.

encuentra normado tanto en el mbito que se presenta cuando una conducta se comenten varios delitos.

ADMINISTRACIN FRAUDULENTA

Este delito se encuentra contemplado en el artculo 234 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, que a la letra seala lo siguiente: 360
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Al que por cualquier motivo, teniendo a su cargo la administracin o el cuidado de bienes ajenos, con nimo de lucro perjudique al titular de stos, alterando las cuentas o condiciones de los contratos, haciendo aparecer operaciones o gastos inexistentes o exagerando los reales, ocultando o reteniendo valores o emplendolos indebidamente, o a sabiendas, realice operaciones perjudiciales al patrimonio del titular en beneficio propio o de un tercero, se le impondrn las penas previstas para el delito de fraude. EXTORSIN

Concepto

Naturaleza jurdica

Es la accin y efecto, de usurpar y ARTCULO 236. Al que obligue a otro a dar, hacer, arrebatar Menoscabo por por fuerza medio una de cosa. dejar de hacer o tolerar algo, obteniendo un lucro coaccin para s o para otro causando a alguien un perjuicio

contraria a Derecho, de un patrimonio patrimonial, se le impondrn de dos a ocho aos de jurdicamente protegido. prisin y de cien a ochocientos das multa.

Cuando el delito se cometa en contra de persona mayor de sesenta aos de edad, las penas se incrementarn en un tercio.

Las penas se aumentarn en dos terceras partes cuando el delito se realice por servidor pblico o miembro o ex-miembro de alguna corporacin de seguridad pblica o privada. Se impondrn adems al servidor o ex-servidor pblico, o al miembro o exmiembro de corporacin de seguridad pblica o privada, la destitucin del empleo, cargo o comisin pblico, y se le inhabilitar de uno a cinco aos para desempear cargos o comisin pblicos; tambin se le suspender el derecho para ejercer actividades en corporaciones de seguridad privada. Adems de las penas sealadas en el primer prrafo, se impondr de dos a seis aos de prisin,
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362 cuando en la comisin del delito: I. Intervenga una o ms personas armadas, o portando instrumentos peligrosos; o II. Se emplee violencia fsica.

Los elementos de este delito son: a) Que el agente sin derecho alguno obligue a otro. b) Que esta obligacin consista en dar, hacer, dejar de hacer o tolerar algo. c) Que el agente obtenga un lucro para s o para que cause a alguien un perjuicio patrimonial. Clasificacin del delito Aspectos colaterales del delito de robo Por su composicin. Es un tipo normal, porque A. Por su gravedad: Es un delito, que

debe ser perseguido por el Ministerio el tipo penal de extorsin est conformado de Pblico, quien lo pondr en conocimiento elementos objetivos. del Poder Judicial, para la aplicacin de la justa pena. Por su ordenacin metodolgica. Es un delito o bsico, por tener plena

fundamental

B. Segn la conducta del agente. En este independencia de otros tipos penales. caso nos referimos a un delito de accin (ya que se produce por la realizacin de En funcin de su autonoma. Es autnomo

porque tiene vida propia, no depende de la

un hecho) y de comisin por omisin (ya realizacin de ningn otro tipo penal para su que se pueden presentar mediante un no perpetracin. hacer, cuando ste produce un resultado Por su formulacin. Es casustico porque en l material). se prevn varias formas de realizacin del acto C. Por el resultado. Es material, porque criminoso. es necesario un resultado externo para Por su fase interna. Se presenta en la psque su perpetracin; la obtencin de un lucro del agente cuando surge la idea de cometer el para s o para otro; o el perjuicio delito de extorsin, despus la delibera y finalmente patrimonial. decide ejecutarla. D. Por el dao que causa. Es un delito de Por su fase externa. Es cuando el agente lesin, ya que provoca un dao directo y exterioriza su idea, prepara todos los elementos material en el bien jurdicamente tutelado: necesarios para la realizacin del ilcito y finalmente el patrimonio de las personas. 362
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363 E. Por su duracin. Es un delito lo ejecuta. En cuanto a su ejecucin:

instantneo, porque se consuma en el

momento en que el agente obliga a dar, a) Consumacin. Se consuma en el momento en hacer, o tolerar algo, obteniendo un lucro que el agente obliga a otro a dar, hacer, dejar de para s o para otro, o causando a alguien hacer o tolerar algo obteniendo un lucro para s o un perjuicio patrimonial. para otro o causando a alguien un perjuicio F. Por el elemento interno. Se presenta el patrimonial. dolo directo, en virtud de que el agente b) Tentativa. Se da la acabada, la cual se presenta tiene la voluntad plena de cometer el cuando el agente tiene el propsito de cometer el ilcito de extorsin, misma que coincide delito de extorsin, as tambin se puede erigir una exactamente con el resultado acaecido. tentativa inacabada, la cual se presenta al omitir el G. Por su estructura. Es un delito agente, involuntariamente, algn acto necesario complejo porque tutela dos bienes para la realizacin del delito. Concurso de delitos. Se da tanto el concurso jurdicos, que son el patrimonio de las personas, as como la seguridad jurdica.

ideal, que se presenta cuando al realizar el delito de

H. Por el nmero de actos. Es un delito extorsin se produjeran varios resultados (por unibsubsistente, ya que basta un solo ejemplo cuando la extorsin se ejecuta para algn acto para que se integre la accin tpica. trmite fiscal, aparte de aqul delito se cometiera de impuestos. Tambin se puede I. Por su forma de persecucin. Es un evasin

delito que se persigue de oficio, en donde manifestar un concurso de delitos real, cuando con el Ministerio Pblico tiene la obligacin de varias conductas se producen diversas infracciones perseguir el delito de extorsin an en penales. contra la voluntad de la vctima. J. En su funcin de su materia. Se encuentra normado tanto en el mbito federal como en el local. Sanciones aplicables Se encuentran principalmente consagradas en el artculo 236 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, el cual fue transcrito en lneas antecedentes.

DESPOJO

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364 Concepto Naturaleza jurdica

Es privar a uno de lo que goza y tiene; Respecto a la naturaleza jurdica de este ilcito, el desposeerle de ello con violencia. Implica Poder Judicial de la Federacin ha expresado, que un ataque a la posesin y de ninguna el despojo ms que una figura delictiva que proteja manera se refiere a los derechos de la propiedad, tutela la posesin de in inmueble. propiedad. Clasificacin del delito Aspectos colaterales del delito de robo Por su composicin. Es un tipo anormal, ya que A. Por su gravedad: Es un delito, porque

al ejecutarse viola el contrato social en el tipo penal adems de contener circunstancias hecho por el hombre para poder vivir en objetivas, tambin contiene subjetivas. sociedad y en paz. Debe ser perseguido Por su ordenacin metodolgica. Es un delito o bsico, por tener plena por la autoridad competente, que en este fundamental de que interviene para imponer la sancin la autoridad judicial.

caso ser el Ministerio Pblico, adems independencia de otros tipos penales. En funcin de su autonoma. Es autnomo

porque tiene vida propia, no depende de la

B. Segn la conducta del agente. Es un realizacin de ningn otro tipo penal para su delito de accin, ya que en su realizacin perpetracin. se requieren movimientos corporales y Por su formulacin. Es casustico, por indicar los materiales para lograr su fin. medios de ejecucin del ilcito y con la presentacin C. Por el resultado. Es material, porque de uno de stos se configura el delito. su ejecucin acarrea un resultado, que Por su fase interna. Se presenta en la psque ser un deterioro en el patrimonio de las del agente cuando surge la idea de cometer el personas. delito de despojo de bienes inmuebles o aguas, D. Por el dao que causa. Es un delito de despus la delibera y finalmente decide ejecutarla. dao, debido a que al efectuarse se Por su fase externa. Es cuando el agente produce una disminucin en el patrimonio exterioriza su idea, prepara todos los elementos de la vctima. necesarios para la realizacin del ilcito y finalmente E. Por su duracin. Es un delito lo ejecuta. permanente, en donde su efecto negativo En cuanto a su ejecucin: se prolonga a travs del tiempo. a) Consumacin. Se consuma en el momento en F. Por el elemento interno. Se presenta el que se despoja de la cosa inmueble o aguas a la dolo, es decir, se requiere de la plena y persona poseedora de la misma. absoluta 364 intencin del agente para
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365 cometer el hecho criminoso. b) Tentativa. Se da la acabada, la cual se presenta

G. Por su estructura. Es un delito simple, cuando el agente ha realizado todos los elementos ya que al ejecutarse causa una sola necesarios para la consumacin del despojo, pero lesin jurdica, es decir, atenta por una causa ajena a l, no lo ejecuta. Por

directamente contra el patrimonio de las ejemplo, cuando el agente planea apoderarse de un personas. edificio, despojando a las familias que viven ah,

H. Por el nmero de actos. Es un delito pero cuando est a punto de efectuar ste, ocurre unibsubsistente y plurisubsistente, ya que un terremoto y se cae el edificio, no consumndose puede bastar un solo acto para que se el ilcito. En cuanto a la tentativa inacabada ocurrir integre la accin tpica o varios para que cuando el agente omite algn elemento necesario se configure. para la realizacin del despojo. Concurso de delitos. Se presentan el concurso I. Por su forma de persecucin. Es un parte o de oficio.

delito que se persigue por querella de ideal (cuando al efectuar el delito de despojo se infringen dos o ms disposiciones legales) y el J. En su funcin de su materia. Se concurso material (que se da cuando con varias encuentra normado tanto en el mbito conductas, se transgreden varias disposiciones). federal como en el local. Sanciones aplicables Se encuentran principalmente consagradas en los artculos 237 y 238 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, numerales que a la letra sealan lo siguiente: Artculo 237. Se impondrn de tres meses a cinco aos de prisin y de cincuenta a quinientos das multa: I. Al que de propia autoridad, por medio de violencia fsica o moral, el engao o furtivamente, ocupe un inmueble ajeno, haga uso de l o de un derecho real que no le pertenezca;

II. Al que de propia autoridad y haciendo uso de cualquiera de los medios indicados en la fraccin anterior o furtivamente, ocupe un inmueble de su propiedad, en los casos en que la ley no lo permite por hallarse en poder de otra persona o ejerza actos de dominio que lesionen derechos legtimos del ocupante; o III. Al que en los trminos de las fracciones anteriores, cometa despojo de aguas. El delito se sancionar an cuando el derecho a la posesin de la cosa usurpada, sea dudosa o est en disputa.
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Artculo 238. Cuando el despojo se realice por grupo o grupos, que en conjunto sean mayores de cinco personas, adems de la pena sealada en el artculo anterior, se impondr a los autores intelectuales y a quienes dirijan la invasin, de uno a seis aos de prisin. Cuando el delito se cometa en contra de persona mayor de sesenta aos de edad o con discapacidad, las penas previstas en el artculo anterior, se incrementarn en una tercera parte. A quienes cometan en forma reiterada despojo de inmuebles urbanos en el Distrito Federal, se les impondrn de dos a nueve aos de prisin y de cien a mil das multa. Si el despojo se lleva a cabo por invasin a las reas naturales protegidas, zonas sujetas a conservacin ecolgica, parques locales y urbanos establecidos en el Distrito Federal para la preservacin, restauracin y mejoramiento ambiental, las sanciones se incrementarn en un tercio. Al que propicie, dirija, incite o realice la ocupacin o invasin de predios con usos diferentes a los sealados en los programas de desarrollo urbano, en reas protegidas, suelos de conservacin ecolgica, zonas forestales, bosques, parques, reas verdes o barrancas, se le impondrn de tres a diez aos de prisin y de mil a diez mil das multa. La pena prevista en el prrafo anterior, se aumentar en una mitad a los instigadores y dirigentes, cuando la ocupacin o invasin se realice con violencia.

DAO A LA PROPIEDAD

Concepto

Naturaleza jurdica

Consiste en la afectacin o lesin de El delito de daos presenta, frente a los dems jurdicamente tutelados, atentados contra la propiedad, la particularidad de de la vctima, enunciado este que no vale por cierto, para la hiptesis

bienes

originados por un agente externo viable, que se comete por as decirlo, dentro del patrimonio sea directa o indirectamente. En Derecho Penal, significa atentado ntegramente,

contra el patrimonio consistente en la relativamente anmala de la destruccin de cosa destruccin o deterioro de una cosa ajena propia en perjuicio de tercero. Lo que quiere o de cosa propia en perjuicio de tercero. destacarse es que este delito, en principio, no importa el desplazamiento de cosa alguna fuera del patrimonio afectado ni, correlativamente, ningn enriquecimiento para el sujeto activo del delito, a 366
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367 quien, por tanto, no puede mover nimo alguno de lucro en relacin a la cosa que destruye. Clasificacin del delito Aspectos colaterales del delito de robo Por su composicin. Es un tipo normal, porque A. Por su gravedad: Es un delito, porque legislacin penal. B. Segn la conducta del agente. Es un delito de accin, ya que en su

viola bienes jurdicamente tutelados en la el tipo penal est conformado de elementos objetivos. Por su ordenacin metodolgica. Es un delito o bsico, por tener plena

fundamental

realizacin se requieren movimientos independencia de otros tipos penales. musculares, destinados al dao, En funcin de su autonoma. Es autnomo destruccin o deterioro de los objetos porque tiene vida propia, no depende de la descritos en el tipo penal. realizacin de ningn otro tipo penal para su Es de comisin por omisin, cuando perpetracin. Por su formulacin. Es casustico, porque el

el agente deja de hacer lo que deba, produciendo un resultado material.

legislador presenta varias formas de realizacin del

C. Por el resultado. Es material, porque delito de dao en propiedad ajena. produce un cambio externo originado por la conducta del agente. D. Por el dao que causa. Por su fase interna. Se presenta en la psque

del agente cuando surge la idea de cometer el delito de dao en propiedad ajena, despus la

Es un delito de lesin, porque el delibera y finalmente decide ejecutarla. Por su fase externa. Es cuando el agente

agente al momento de perpetrar el hecho material en el patrimonio del ofendido.

criminoso, provoca un dao directo y exterioriza su idea, prepara todos los elementos necesarios para la realizacin del ilcito y finalmente Es un delito de peligro, porque por lo ejecuta. En cuanto a su ejecucin:

ejemplo si se causa un incendio, una

inundacin o una explosin, se ponen en a) Consumacin. Se consuma en el momento en peligro las cosas ajenas mencionadas en que se causa el dao, deterioro o destruccin de la el tipo penal. E. Por su duracin. Es un cosa ajena. delito b) Tentativa. Se da la acabada, la cual se presenta

instantneo, porque se consuma en un cuando el agente ha realizado todos los elementos solo momento; al daar, deteriorar o necesarios para la consumacin de dao en destruir la cosa ajena. propiedad ajena, pero por una causa ajena a l, no
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368 F. Por el elemento interno. agente lo ejecuta. Por ejemplo, cuando el agente planea y al prenderlo, empieza a

Es de dolo. Se presenta cuando el incendiar un bosque tiene la plena intencin

de llover. En cuanto a la tentativa inacabada cuando involuntariamente el sujeto omite realizar algn acto

cometerlo.

Es de culpa. Se manifiesta, as que impide su consumacin; como por ejemplo, agente por imprudencia o cuando un sujeto pone una bomba en un edificio, Concurso de delitos. Se presentan el concurso

cuando

negligencia provoca el dao, deterioro o pero olvida activarla. destruccin de la cosa ajena. simple, G. Por su estructura. Es un delito ideal (cuando al realizar el delito de dao en porque produce una lesin propiedad ajena se infringen dos ms disposiciones) y el concurso material (que se da

jurdica en el patrimonio de las personas.

H. Por el nmero de actos. Es un cuando con varias conductas, se transgreden varias

delito unibsubsistente, ya que basta un disposiciones). solo acto consistente en daar, deteriorar o destruir la cosa ajena, para colmar el tipo penal. I. Por su forma de persecucin. Es

un delito que se persigue por querella de parte ofendida para su persecucin. J. En su funcin de su materia. Se encuentra normado tanto en el mbito federal como en el local. Sanciones aplicables Se encuentran principalmente consagradas en los artculos 239, 240 y 241 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, numerales que a la letra sealan lo siguiente: Artculo 239. Al que destruya o deteriore una cosa ajena o una propia en perjuicio de otro, se le impondrn las siguientes penas: I. De veinte a sesenta das multa, cuando el valor del dao no exceda de veinte veces el salario mnimo, o no sea posible determinar su valor; II. Prisin de seis meses a dos aos y sesenta a ciento cincuenta das multa, cuando el valor del dao exceda de veinte pero no de trescientas veces el salario mnimo;
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369 III. Prisin de dos a cuatro aos y de ciento cincuenta a cuatrocientos das multa, cuando el valor del dao exceda de trescientos pero no de setecientas cincuenta veces el salario mnimo; y IV. Prisin de cuatro a diez aos y de cuatrocientos a seiscientos das multa, cuando el valor del dao exceda de setecientas cincuenta veces el salario mnimo. Artculo 240. Cuando los daos sean causados por culpa, slo se impondr al responsable multa hasta por el valor de los daos y perjuicios causados, y se le condenar a la reparacin de stos. Si se repara el dao antes de que el Ministerio Pblico ejercite accin penal, se extinguir la pretensin punitiva. Se sobreseer el juicio, si el inculpado repara los daos y perjuicios, antes de que se dicte sentencia en segunda instancia. Artculo 241. Las penas previstas en el artculo 239 de este Cdigo, se aumentarn en una mitad, cuando por incendio, inundacin o explosin, dolosamente se cause dao a: I. Un edificio, vivienda o cuarto habitado; II. Ropas u objetos en tal forma que puedan causar graves daos personales; III. Archivos pblicos o notariales; IV. Bibliotecas, museos, templos, escuelas o edificios y monumentos pblicos; o V. Montes, bosques, selvas, pastos, mieses o cultivos de cualquier gnero. Cuando el delito se cometa culposamente, en las hiptesis previstas en este artculo, se impondr la mitad de las penas a que se refiere el artculo 239 de este Cdigo. Artculo 242. Cuando los daos se ocasionen culposamente con motivo de trnsito de vehculos, se impondr la mitad de las penas previstas en el artculo 239 de este Cdigo, en los siguientes casos: I. Se trate de vehculos de pasajeros, carga, servicio pblico o servicio al pblico; II. Se trate de transporte escolar, o servicio de transporte de personal de alguna institucin o empresa; III. El agente conduzca en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes o psicotrpicos u otras substancias que produzcan efectos similares; o IV. No auxilie a la vctima del delito o se d a la fuga.
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370 Se impondr adems, suspensin de los derechos en cuyo ejercicio hubiese cometido el delito, por un lapso igual al de la pena de prisin que se le imponga, o si es servidor pblico, inhabilitacin por el mismo lapso para obtener otro empleo, cargo o comisin de la misma naturaleza.

Delitos en particular y delitos especiales DELITOS COMETIDOS CONTRA EL DERECHO DE AUTOR

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podr describir y ubicar los elementos distintivos de delitos que lesionan los intereses autorales protegidos por la ley, conforme a la doctrina y el derecho positivo.

PRODUCCIN, REPRODUCCIN, DISTRIBUCIN DE FONOGRAMAS, VIDEOGRAMAS Y LIBROS.

Se impondr prisin de seis meses a seis aos y de trescientos a tres mil das multa:

Al que especule en cualquier forma con los libros de texto gratuitos que distribuye la Secretara

de Educacin Pblica. Al editor, productor o grabador que a sabiendas produzca ms nmeros de ejemplares de una

obra protegida por la Ley Federal del Derecho de Autor, que los autorizados por el titular de los derechos. A quien use en forma dolosa, con fin de lucro y sin la autorizacin correspondiente obras

protegidas por la Ley Federal del Derecho de Autor.

Se impondr prisin de tres a diez aos y de dos mil a veinte mil das multa:

A quien produzca, reproduzca, introduzca al pas, almacene, transporte, distribuya, venda o

arriende copias de obras, fonogramas, videogramas o libros, protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor, en forma dolosa, con fin de especulacin comercial y sin la autorizacin que en los trminos de la citada Ley deba otorgar el titular de los derechos de autor o de los derechos conexos. Igual pena se impondr a quienes, a sabiendas, aporten o provean de cualquier forma, materias
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370

371 primas o insumos destinados a la produccin o reproduccin de obras, fonogramas, videogramas o libros a que se refiere el prrafo anterior. A quien fabrique con fin de lucro un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los

dispositivos electrnicos de proteccin de un programa de computacin.

Se impondr prisin de seis meses a seis aos y de cinco mil a treinta mil das multa, a quien venda a cualquier consumidor final en vas o en lugares pblicos, en forma dolosa, con fines de especulacin comercial, copias de obras, fonogramas, videogramas o libros.

EXPLOTACIN CON FINES DE LUCRO DE UNA INTERPRETACIN O EJECUCIN PROTEGIDA. En este caso, el artculo 425 del Cdigo Penal Federal seala brevemente que: Se impondr prisin de seis meses a dos aos o de trescientos a tres mil das multa, al que a sabiendas y sin derecho explote con fines de lucro una interpretacin o una ejecucin.

PUBLICACIN DE OBRA SUSTITUYENDO EL NOMBRE DEL AUTOR. Al respecto, el artculo 427 del Cdigo Penal Federal manifiesta textualmente lo siguiente: Se impondr prisin de seis meses a seis aos y de trescientos a tres mil das multa, a quien publique a sabiendas una obra substituyendo el nombre del autor por otro nombre.

23.

de acuerdo a la legislacin donde reside explique bervemente el tipo penal de los delitos:

a)

Contra la salud pblica

DELITOS CONTRA LA SALUD

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podr describir y ubicar los elementos distintivos de los delitos contra la salud, conforme a la doctrina y el derecho positivo.
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PRODUCCIN, TENENCIA, TRANSPORTE Y COMERCIO DE NARCTICOS

Se consideran narcticos a los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en Mxico y los que sealen las dems disposiciones legales aplicables en la materia.

Son punibles las conductas que se relacionan con los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias previstos en los artculos 237, 245, fracciones I, II y III y 248 de la Ley General de Salud, que constituyen un problema grave para la salud pblica.

El juzgador, al individualizar la pena o la medida de seguridad a imponer por la comisin de algn delito relacionado con el presente tema, tomar en cuenta, adems de lo establecido en los artculos 51 y 52, la cantidad y la especie de narctico de que se trate, as como la menor o mayor lesin o puesta en peligro de la salud pblica y las condiciones personales del autor o partcipe del hecho o la reincidencia en su caso.

Los narcticos empleados en la comisin de los delitos contra la salud se pondrn a disposicin de la autoridad sanitaria federal, la que proceder de acuerdo con las disposiciones o leyes de la materia a su aprovechamiento lcito o a su destruccin.

Tratndose de instrumentos y vehculos utilizados para cometer los delitos contra la salud, as como de objetos y productos de esos delitos, cualquiera que sea la naturaleza de dichos bienes, se estar a lo dispuesto en los artculos 40 y 41 Del Cdigo Penal Federal. Para ese fin, el Ministerio Pblico dispondr durante la averiguacin previa el aseguramiento que corresponda y el destino procedente en apoyo a la procuracin de justicia, o lo solicitar en el proceso, y promover el decomiso para que los bienes de que se trate o su producto se destinen a la imparticin de justicia, o bien, promover en su caso, la suspensin y la privacin de derechos agrarios o de otra ndole, ante las autoridades que resulten competentes conforme a las normas aplicables.

Se impondr prisin de diez a veinticinco aos y de cien hasta quinientos das multa al que:

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373 Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los

narcticos antes manifestados, sin la autorizacin correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud. Se entiende: manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o acondicionar algn narctico, y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar algn narctico. Introduzca o extraiga del pas alguno de los narcticos establecidos en las normatividades

aplicables, aunque fuere en forma momentnea o en trnsito. Si la introduccin o extraccin no llegare a consumarse, pero de los actos realizados se desprenda claramente que esa era la finalidad del agente, la pena aplicable ser de hasta las dos terceras partes de la prevista en el artculo 194 del Cdigo Penal Federal. Aporte recursos econmicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al

financiamiento, supervisin o fomento para posibilitar la ejecucin de alguno de los delitos contra la salud. Realice actos de publicidad o propaganda, para que se consuma cualesquiera de las sustancias

que afecten a la salud humana.

POSESIN DE NARCTICOS

Se impondr de cinco a quince aos de prisin y de cien a trescientos cincuenta das multa, al que posea alguno de los narcticos sealados en el artculo 193 del Cdigo Penal Federal, sin la autorizacin correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, siempre y cuando esa posesin sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas que afecten a la salud. No se proceder en contra de quien, no siendo farmacodependiente se le encuentre en posesin de alguno de los narcticos sealados en el artculo 193 del Cdigo Penal Federal, por una sola vez y en cantidad tal que pueda presumirse que est destinada a su consumo personal.

No se proceder por la simple posesin de medicamentos, previstos entre los narcticos a los que se refiere el Cdigo Penal Federal, cuya venta al pblico se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisicin, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder. Cuando la posesin o transporte, por la cantidad como por las dems circunstancias del hecho, no pueda considerarse destinada a realizar alguna de las conductas a que se refiere el artculo 194 del Cdigo Penal Federal y no se trate de un miembro de una asociacin delictuosa, se aplicarn las penas previstas en las tablas contenidas en el apndice 1
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374 de tal ordenamiento, si el narctico no se encuentra comprendido en las mismas, se aplicar hasta la mitad de las penas sealadas en el artculo 195 de dicho ordenamiento. .

SIEMBRA, CULTIVO Y COSECHA DE NARCTICOS

Se impondrn de cinco a quince aos de prisin y de cien a trescientos das multa, as como decomiso de los instrumentos, objetos y productos del delito, al que desve o por cualquier medio contribuya a desviar precursores qumicos, productos qumicos esenciales o mquinas, al cultivo, extraccin, produccin, preparacin o acondicionamiento de narcticos en cualquier forma prohibida por la ley.

Produzca, posea o realice cualquier acto u operacin con precursores qumicos, mquinas o

elementos, con el propsito de cultivar, producir o preparar narcticos a los que se refiere el artculo 193, en cualquier forma prohibida por la ley. Al que dedicndose como actividad principal a las labores propias del campo, siembre, cultive o

coseche plantas de marihuana, amapola, hongos alucingenos, peyote o cualquier otro vegetal que produzca efectos similares, por cuenta propia, o con financiamiento de terceros, cuando en l concurran escasa instruccin y extrema necesidad econmica, se le impondr prisin de uno a seis aos. Igual pena se impondr al que en un predio de su propiedad, tenencia o posesin, consienta la

siembra, el cultivo o la cosecha de dichas plantas en circunstancias similares a la hiptesis anterior. Si el delito fuere cometido por servidor pblico de alguna corporacin policial, se le impondr,

adems la destitucin del empleo, cargo o comisin pblicos y se le inhabilitar de uno a cinco aos para desempear otro, y si el delito lo cometiere un miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas en situacin de retiro, de reserva o en activo, se le impondr, adems de la pena de prisin sealada, la baja definitiva de la Fuerza Armada a que pertenezca y se le inhabilitar de uno a cinco aos para desempear cargo o comisin pblicos.

OTRA MODALIDADES

Las penas que en su caso resulten aplicables por los delitos previstos en el artculo 194 del Cdigo Penal Federal, sern aumentadas en una mitad, cuando:
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375 Se cometa por servidores pblicos encargados de prevenir, denunciar, investigar o juzgar la

comisin de los delitos contra la salud o por un miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas en situacin de retiro, de reserva o en activo. En este caso, se impondr a dichos servidores pblicos adems, suspensin para desempear cargo o comisin en el servicio pblico, hasta por cinco aos, o destitucin, e inhabilitacin hasta por un tiempo igual al de la pena de prisin impuesta. Si se trata de un miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas en cualquiera de las situaciones mencionadas se le impondr, adems la baja definitiva de la Fuerza Armada a que pertenezca, y se le inhabilitar hasta por un tiempo igual al de la pena de prisin impuesta, para desempear cargo o comisin pblicos en su caso. La vctima fuere menor de edad o incapacitada para comprender la relevancia de la conducta o

para resistir al agente. Se utilice a menores de edad o incapaces para cometer cualesquiera de esos delitos. Se cometa en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusin, o en sus inmediaciones

con quienes a ellos acudan. La conducta sea realizada por profesionistas, tcnicos, auxiliares o personal relacionado con las

disciplinas de la salud en cualesquiera de sus ramas y se valgan de esa situacin para cometerlos. En este caso se impondr, adems, suspensin de derechos o funciones para el ejercicio profesional u oficio hasta por cinco aos e inhabilitacin hasta por un tiempo equivalente al de la prisin impuesta. El agente determine a otra persona a cometer algn delito de los previstos en el artculo 194 del

Cdigo Penal Federal, aprovechando el ascendiente familiar o moral o la autoridad o jerarqua que tenga sobre ella. Se trate del propietario, poseedor, arrendatario o usufructuario de un establecimiento de

cualquier naturaleza y lo empleare para realizar algunos de los delitos previstos en el Cdigo Penal Federal o permitiere su realizacin por terceros. En este caso adems, se clausurar en definitiva el establecimiento.

CORRUPCIN DE MENORES

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podr describir y ubicar los elementos distintivos de delitos cometidos contra menores de edad que en la actualidad vienen a ser alarmantes por su nivel de comisin, conforme a la doctrina y el derecho positivo.

PORNOGRAFA INFANTIL
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Al que por cualquier medio procure, facilite o induzca a una persona menor de edad, a realizar actos de exhibicionismo corporal o sexuales, con el objeto de videograbarla, fotografiarla o exhibirla a travs de medios, se le impondrn de seis a catorce aos de prisin y de quinientos a cinco mil das multa, as como el decomiso de los objetos, instrumentos y productos del delito, incluyendo la destruccin de los materiales grficos.

Se impondrn las mismas sanciones a quien financie, elabore, reproduzca, comercialice, distribuya, arriende, exponga, publicite o difunda el material a que se refieren las acciones anteriores.

No constituye pornografa infantil el empleo los programas preventivos, educativos o informativos que diseen e impartan las instituciones pblicas, privadas o sociales, que tengan por objeto la educacin sexual, educacin sobre la funcin reproductiva, prevencin de infecciones de transmisin sexual y embarazo de adolescentes.

A quien por s o a travs de terceros dirija cualquier tipo de asociacin delictuosa, con el fin de que se realicen las conductas previstas en este Captulo, se le impondrn prisin de ocho a diecisis aos y de mil a diez mil das multa, as como el decomiso de los objetos, instrumentos y productos del delito, incluyendo la destruccin de materiales grficos.

PROSTITUCIN DE MENORES

Al que por cualquier medio, procure, induzca o facilite el que una persona menor de edad o quien no tenga la capacidad para comprender el significado del hecho, realice actos de exhibicionismo corporal, lascivos o sexuales, prostitucin, ebriedad, consumo de drogas o enervantes, prcticas sexuales o a cometer hechos delictuosos, se le impondrn de seis a diez aos de prisin y de trescientos a mil das multa.

Cuando de la prctica reiterada de los actos de corrupcin, el menor o incapaz adquiera los hbitos del alcoholismo, farmacodependencia, se dedique a la prostitucin, prctica de actos sexuales, a formar parte de una asociacin delictuosa o de la delincuencia organizada, las penas sern de siete a doce aos de prisin y de quinientos a mil quinientos das multa.

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377 Al que procure o facilite la prctica de la mendicidad, se le impondrn de tres a ocho aos de prisin y de cincuenta a trescientos das multa.

Cuando los actos de corrupcin a los que se refiere este artculo, se realicen reiteradamente sobre el mismo menor o incapaz o stos incurran en la comisin de algn delito, la prisin se aumentar de dos a cinco aos.

No se entender por corrupcin de menores los programas preventivos, educativos o informativos que diseen e impartan las instituciones pblicas, privadas o sociales, que tengan por objeto la educacin sexual, educacin sobre la funcin reproductiva, prevencin de infecciones de transmisin sexual y embarazo de adolescentes.

Se impondrn prisin de uno a cuatro aos y de cincuenta a doscientos das multa, a quien:

Emplee directa o indirectamente los servicios de una persona menor de edad en un lugar nocivo

para su sana formacin psicosocial. Acepte que su hijo o pupilo menor de edad, preste sus servicios en lugar nocivo para su sana

formacin psicosocial.

A quien permita directa o indirectamente el acceso de un menor a espectculos, obras grficas o audiovisuales de carcter pornogrfico, se le impondrn prisin de uno a tres aos y de cincuenta a doscientos das multa.

Se considera como empleado al menor que por un salario, por la sola comida, por comisin de cualquier ndole, por cualquier otro estipendio, gaje o emolumento, o gratuitamente preste sus servicios en tales lugares.

Las sanciones antes descritas, se duplicarn cuando el responsable tenga parentesco por consanguinidad, por afinidad o civil o habite ocasional o permanentemente en el mismo domicilio con la vctima aunque no existiera parentesco alguno, as como por el tutor o curador. Adems, perder la patria potestad respecto de todos sus descendientes, el derecho a alimentos que le correspondieran por su relacin con la vctima y el derecho que pudiera tener respecto a los bienes de sta.

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377

378 Al que promueva, publicite, facilite o gestione, por cualquier medio, viajes al territorio del Distrito Federal o al exterior de ste, con el propsito de que la persona que viaja tenga relaciones sexuales con menores de edad o con quien no tenga capacidad de comprender o resistir el hecho, se le impondr una pena de cinco a catorce aos de prisin y de mil a cinco mil das multa.

b)

Delitos sexuales

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL Y SEXUAL

Objetivo particular. Al terminar esta unidad, el alumno podr describir y ubicar los elementos distintivos de cada uno de los delitos que atentan contra la libertad personal y sexual, as como otros bienes jurdicos relacionados, conforme a la doctrina y el Derecho positivo.

PRIVACIN ILEGAL DE LA LIBERTAD. DELITO DE PRIVACIN ILEGAL DE LA LIBERTAD CON FINES ERTICOS CON EL PROPSITO DE REALIZAR UN ACTO SEXUAL (ARTCULO 162 DEL NUEVO CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.

Es el delito en donde se priva a una persona de su libertad, con la finalidad de realizar un acto sexual.

B) CONDUCTA

Es un delito de accin, debido a que el agente en la realizacin del hecho delictivo ejecuta movimientos corporales o materiales para lograr su objetivo, es decir, ejecuta en otra persona un acto sexual u obliga a ejecutarlo. Existe la posibilidad fsica como la moral.

C) CLASIFICACIN EN ORDEN A LA CONDUCTA Y AL RESULTADO.

Conducta. Es el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminados a un

propsito. 378
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379 Resultado. Es un tipo de realizacin material, debido a que se produce un resultado, en la

ejecucin del mismo se necesita de un hecho cierto, el cual consiste en privar de la libertad a una persona, para realizar con ella un acto sexual.

D) CLASIFICACIN EN ORDEN A LOS SUJETOS. Es unisubjetivo, ya que en la descripcin legislativa se menciona: Al que..., lo cual nos lleva a entender como necesaria la participacin de un solo sujeto para la configuracin del delito.

E) ELEMENTOS DEL TIPO.

El tipo de este delito se compone de los siguientes elementos:

Privacin de libertad. Realizacin de un acto sexual contra la voluntad del sujeto pasivo.

F) CLASIFICACIN EN ORDEN AL TIPO.

Por su composicin. Es un tipo normal, ya que la descripcin efectuada por nuestros legisladores

se encuentra conformada de elementos objetivos. Por su ordenacin metodolgica. Es fundamente o bsico, porque tiene plena independencia, se

encuentra formado con una conducta ilcita sobre un bien jurdicamente tutelado. P or su autonoma o independencia. Es autnomo en virtud de que tiene vida propia, no necesita

de la realizacin de ningn otro ilcito para su configuracin y sancin. Por su formulacin. Es un tipo amplio debido a que contiene en su descripcin una hiptesis

nica, en donde caben todos los modos de ejecucin, es decir, se colma el tipo penal con la lesin causada al bien jurdicamente tutelado, independientemente de los medios empleados para la realizacin del ilcito. Por el dao que causa. Es un tipo de lesin porque requiere de un resultado, de un dao

inminente al bien jurdicamente tutelado.

G) TIPICIDAD.
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380 Es la adecuacin de la conducta al tipo penal, esta se va a presentar cuando el sujeto activo despliegue una conducta exactamente igual a la descrita por el legislador en el texto penal, configurndose el delito.

H) ATIPICIDAD.

La atipicidad se presenta en este delito, cuando no se realizan el acto sexual.

I) CULPABILIDAD.

Es de realizacin dolosa. Para la ejecucin del mismo se requiere de la voluntad del agente para realizar el acto sexual sobre la vctima, ste desea el resultado.

J) INCULPABILIDAD.

Error. En nuestro Derecho Penal Mexicano, el error que ocasiona la inculpabilidad del agente es

el de naturaleza invencible. Es cuando humanamente no es posible evitar el hecho, por la falsa concepcin de la realidad que se tiene en cuanto a ste por lo cual no se puede prever el resultado antijurdico. Temor fundado. Se presentar cuando el agente acte bajo circunstancias objetivas que le

pueden ocasionar algn dao.

K) PUNIBILIDAD.

Ser de 1 a 5 aos: Al que prive a otro de su libertad, con el propsito de realizar un acto sexual. Ser de 3 meses a 3 aos de prisin: Si dentro de las 24 horas siguientes, el autor del delito

restituye la libertad a la vctima, sin haber practicado el acto sexual. L) TENTATIVA Y CONSUMACN.

Consumacin. El delito que ocupa nuestra atencin se consuma, en el momento mismo en que el

agente ejecuta actos sexuales en otra persona, sin su consentimiento. Tentativa. Es cuando el agente realiza todos los actos o elementos para la ejecucin del delito,
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pero por una causa ajena a l no se ejecuta el ilcito. Ejemplo: cuando el agente ha preparado todos 380

381 los medios para la ejecucin del delito, pero al momento de querer ejecutar un acto sexual en otra persona sin su consentimiento, sta huye.

M) CONCURSO DE DELITOS.

Ideal. Es cuando el agente con una sola conducta realiza diversos delitos. Por ejemplo: cuando el

agente al abusar sexualmente del sujeto pasivo, utilizando la violencia, tambin le infiere lesiones. Material. Es cuando el agente adems de producir las lesiones, efecta otras acciones

produciendo otros delitos.

N) CONCURSO DE PERSONAS.

Autor material. Es cualquier persona, y ser quien ejecute directamente el acto sexual sobre el

sujeto pasivo, sin su consentimiento. Coautor. Podr ser cualquier persona, es quien acta en la misma proporcin que el agente del

ilcito. Autor intelectual. Es quien instiga a otra persona a cometer el delito de privacin de a libertad con

fines sexuales.

HOSTIGAMIENTO SEXUAL (ARTCULO 179 DEL NUEVO CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.

Es aquel que se comete por quien, aprovechndose indebidamente de su cargo o posicin generante de cualquier clase de insubordinacin, importuna sin descanso a una persona (varn o mujer) con pretensiones de deleite carnal. B) CONDUCTA.

El delito en estudio es de accin, ya que para la comisin del mismo, se requiere de movimientos corporales o materiales por parte del agente, es decir, el sujeto activo realiza de manera reiterada actos consistentes en el asedio con fines lascivos.
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381

382 C) CLASIFICACIN EN ORDEN DE LA CONDUCTA.

El hostigamiento sexual es un tipo de accin, porque el agente deber ejecutar movimientos corporales para la consumacin del mismo.

D) CLASIFICACIN EN ORDEN AL RESULTADO.

Es formal debido a que para configurarse no exige ningn resultado, no se materializa la accin delictiva del delincuente.

E) AUSENCIA DE CONDUCTA.

Dentro de las diversas causas de ausencia de conducta se presenta el hipnotismo, cuando se coloca al sujeto activo en un estado de letargo, quedando sometida su voluntad a la de un tercero, quien le indica hostigar reiteradamente con fines lascivo, a una persona jerrquicamente inferior.

F) REQUISITOS DEL TIPO.

Debe haber una conducta con fines lascivos. Debe un asedio reiterado. El agente activo debe tener una posicin jerrquica en relacin con el pasivo.

G) TIPICIDAD.

Se presentar la tipicidad cuando la conducta desplegada por el agente, se adece al tipo penal establecido en el Cdigo Penal Federal, porque de no ser as no habr denominada configuracin del delito y por consiguiente no podr sancionarse como tal.

H) ATIPICIDAD.

En este delito, la atipicidad se presenta de las siguientes formas:

382

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383 Por falta de calidad en el sujeto activo. Es decir, es necesario que el agente del delito sea un

superior jerrquico, porque de faltar esta calidad no se estar configurando este delito penal. Por falta de calidad en el sujeto pasivo. En correlacin con el punto anterior, el sujeto pasivo

debe ser una persona que se encuentre bajo la jerarqua del sujeto activo, porque de no ser as no se tipificar el delito. Por falta de objeto material. En este caso si falta el objeto jurdico o el bien jurdicamente

tutelado, as como el objeto material, tampoco se tipificar el delito. Si con la accin desplegada por el agente no se puso en peligro el bien jurdico tutelado no habr delito. Por falta de elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos. Se producir esta causa de atipicidad cuando no haya el elemento subjetivo sealado en el texto legal: con fines lascivos.

I) ANTIJURICIDAD.

En el delito que nos ocupa, se presenta la antijuricidad formal en la cual se considera que una conducta ser delito cuando infrinja una norma oficial, un mandato o una prohibicin del orden jurdico.

J) CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

Algunos autores consideran posible el ejercicio de un derecho, por ejemplo: cuando el maestro es esposo de su alumna a quien inoportuna con fines lascivos reiteradamente. No obstante lo anterior, se considera imposible dicha hiptesis, ya que le hecho de ser un matrimonio, no le da el derecho al sujeto activo, de tener este tipo de actitudes con su mujer,

K) CULPABILIDAD.

El delito en cuestin es un delito doloso, porque en su realizacin el agente desea lograr su fin descrito en el tipo penal; tiene la plena intencin de asediar con fines lascivos al sujeto pasivo.

L) INCULPABILIDAD.

Error. Nuestro Derecho reconoce el error, como una causa de inculpabilidad cuando es de

naturaleza invencible, esto es, cuando humanamente no es posible evitar el hecho, precisamente por el equivocado conocimiento que de l se tiene, no se puede prever el resultado antijurdico.
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383

384 La no exigibilidad. Algunos autores podran considerar que se puede dar la no exigibilidad de otra

conducta, verbigracia: cuando una mujer muy coqueta se sube la falda ante el maestro, quien se obliga a verla con fines lascivos, por la actitud de la mujer. Temor fundado. Este se presentar cuando el sujeto activo se encuentre presionado a actuar

transgrediendo la ley, obligado por circunstancias objetivas, por medio de las cuales corre el riesgo de sufrir un grave dao.

M) FORMAS DE APARICIN.

Este delito aparece bajo las siguientes circunstancias:

El sujeto activo concibe la idea de ejecutar el delito de hostigamiento sexual. El agente activo exterioriza su voluntad de hostigar sexualmente a alguna persona; prepara los

medios para ejecutar la conducta tpica y finalmente la realiza. Se consuma cuando por la accin reiterada de asediar con fines lascivos, se causa un perjucio

o dao al sujeto pasivo.

N) CONCURSO DE DELITOS.

Ideal. Se presenta cuando el agente con una sola conducta perpetra diversos delitos. Material. Es cuando el agente adems de producir el delito en estudio, efecta otras acciones,

produciendo otros delitos. Verbigracia: cuando el superior jerrquico adems de asediar a una persona con fies lascivos, llega a provocar lesiones.

c)

Cometidos por servidores pblicos

DELITOS COMETIDOS POR SERVIDORES PBLICOS

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podr describir y ubicar los elementos distintivos de cada uno de los delitos cuya comisin puede ser realizada por servidores pblicos valindose de las atribuciones que la ley les otorga, en nuestro actual sistema penal, lo que permitir reconocer o individualizar cada delito. 384
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EJERCICIO INDEBIDO DE SERVICIO PBLICO.

Comete el delito de ejercicio indebido de servicio pblico, el servidor pblico que:

Ejerza las funciones de un empleo, cargo o comisin, sin haber tomado posesin legtima, o sin

satisfacer todos los requisitos legales. Contine ejerciendo las funciones de un empleo, cargo o comisin despus de saber que se ha

revocado su nombramiento o que se le ha suspendido o destituido. Teniendo conocimiento por razn de su empleo, cargo o comisin de que pueden resultar

gravemente afectados el patrimonio o los intereses de alguna dependencia o entidad de la administracin pblica federal centralizada, del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresa de participacin estatal mayoritaria, asociaciones y sociedades asimiladas a stas y fideicomisos pblicos, del Congreso de la Unin o de los poderes Judicial Federal o Judicial del Distrito Federal, por cualquier acto u omisin y no informe por escrito a su superior jerrquico o lo evite si est dentro de sus facultades. Por s o por interpsita persona, sustraiga, destruya, oculte, utilice, o inutilice ilcitamente

informacin o documentacin que se encuentre bajo su custodia o a la cual tenga acceso, o de la que tenga conocimiento en virtud de su empleo, cargo o comisin. Teniendo obligacin por razones de empleo, cargo o comisin, de custodiar, vigilar, proteger o

dar seguridad a personas, lugares, instalaciones u objetos, incumpliendo su deber, en cualquier forma propicie dao a las personas, o a los lugares, instalaciones u objetos, o prdida o sustraccin de objetos que se encuentren bajo su cuidado.

Al que cometa alguno de los delitos antes referidos, se le impondrn de tres das a un ao de prisin, multa de treinta o trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de la comisin del delito y destitucin en su caso, e inhabilitacin de un mes a dos aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.

ABUSO DE AUTORIDAD

Cometen el delito de abuso de autoridad los servidores pblicos que incurran en alguna de las conductas siguientes:
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385

386

Cuando para impedir la ejecucin de una ley, decreto o reglamento, el cobro de un impuesto o el

cumplimiento de una resolucin judicial, pida auxilio a la fuerza pblica o la emplee con ese objeto. Cuando ejerciendo sus funciones o con motivo de ellas hiciere violencia a una persona sin causa

legtima o la vejare o la insultare. Cuando indebidamente retarde o niegue a los particulares la proteccin o servicio que tenga

obligacin de otorgarles o impida la presentacin o el curso de una solicitud. Cuando estando encargado de administrar justicia, bajo cualquier pretexto, aunque sea el de

obscuridad o silencio de la ley, se niegue injustificadamente a despachar un negocio pendiente ante l, dentro de los trminos establecidos por la ley. Cuando el encargado de una fuerza pblica, requerida legalmente por una autoridad competente

para que le preste auxilio, se niegue indebidamente a drselo. Cuando estando encargado de cualquier establecimiento destinado a la ejecucin de las

sanciones privativas de libertad, de instituciones de readaptacin social o de custodia y rehabilitacin de menores y de reclusorios preventivos o administrativos que, sin los requisitos legales, reciba como presa, detenida, arrestada o interna a una persona o la mantenga privada de su libertad, sin dar parte del hecho a la autoridad correspondiente; niegue que est detenida, si lo estuviere; o no cumpla la orden de libertad girada por la autoridad competente. Cuando teniendo conocimiento de una privacin ilegal de la libertad no la denunciase

inmediatamente a la autoridad competente o no la haga cesar, tambin inmediatamente, si esto estuviere en sus atribuciones. Cuando haga que se le entreguen fondos, valores u otra cosa que no se le haya confiado a l y

se los apropie o disponga de ellos indebidamente. Cuando, con cualquier pretexto, obtenga de un subalterno parte de los sueldos de ste, ddivas

u otro servicio. Cuando en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, otorgue empleo, cargo o comisin

pblicos, o contratos de prestacin de servicios profesionales o mercantiles o de cualquier otra naturaleza, que sean remunerados, a sabiendas de que no se prestar el servicio para el que se les nombr, o no se cumplir el contrato otorgado. Cuando autorice o contrate a quien se encuentre inhabilitado por resolucin firme de autoridad

competente para desempear un empleo, cargo o comisin en el servicio pblico, siempre que lo haga con conocimiento de tal situacin.
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387 Cuando otorgue cualquier identificacin en que se acredite como servidor pblico a cualquier

persona que realmente no desempee el empleo, cargo o comisin a que se haga referencia en dicha identificacin.

DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS

Comete el delito de desaparicin forzada de personas, el servidor pblico que, independientemente de que haya participado en la detencin legal o ilegal de una o varias personas, propicie o mantenga dolosamente su ocultamiento bajo cualquier forma de detencin. A quien cometa el delito de desaparicin forzada de personas se le impondr una pena de cinco a cuarenta aos de prisin. Si la vctima fuere liberada espontneamente dentro de los tres das siguientes a su detencin la pena ser de ocho meses a cuatro aos de prisin, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por s mismos delitos.

Si la liberacin ocurriera dentro de los diez das siguientes a su detencin, la pena aplicable ser de dos a ocho aos de prisin, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por s mismo delitos.

Estas penas podrn ser disminuidas hasta una tercera parte en beneficio de aquel que hubiere participado en la comisin del delito, cuando suministre informacin que permita esclarecer los hechos, y hasta en una mitad, cuando contribuya a lograr la aparicin con vida de la vctima.

Al servidor Pblico que haya sido condenado por el delito de desaparicin forzada de personas, adems se le destituir del cargo y se le inhabilitar de uno a veinte aos para desempear cualquier cargo, comisin o empleo pblicos.

La oposicin o negativa a la autoridad competente para tener libre e inmediato acceso al lugar donde haya motivos para creer que se pueda encontrar a una persona desaparecida, por parte del servidor pblico responsable del mismo, ser sancionada con la destitucin de su cargo, comisin o empleo, sin perjuicio de la aplicacin de las penas de los dems delitos en que pudiera incurrir con motivo de su conducta.

COALICIN DE SERVIDORES PBLICOS


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Cometen el delito de coalicin de servidores pblicos, los que teniendo tal carcter se coaliguen para tomar medidas contrarias a una ley o reglamento, impedir su ejecucin, o para hacer dimisin de sus puestos con el fin de impedir o suspender la administracin pblica en cualquiera de sus ramas. No cometen este delito los trabajadores que se coaliguen en ejercicio de sus derechos constitucionales o que hagan uso del derecho de huelga.

Al que cometa el delito de coalicin de servidores pblicos se le impondrn de dos aos a siete aos de prisin y multa de treinta a trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal, en el momento de la comisin del delito, y destitucin e inhabilitacin de dos aos a siete aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.

USO INDEBIDO DE ATRIBUCIONES Y FACULTADES

Comete el delito de uso indebido de atribuciones y facultades:

I.- El servidor pblico que indebidamente: Otorgue concesiones de prestacin de servicio pblico o de explotacin, aprovechamiento y uso

de bienes de dominio de la Federacin. Otorgue permisos, licencias o autorizaciones de contenido econmico. Otorgue franquicias, exenciones, deducciones o subsidios sobre impuestos, derechos, productos,

aprovechamientos o aportaciones y cuotas de seguridad social, en general sobre los ingresos fiscales, y sobre precios y tarifas de los bienes y servicios producidos o prestados en la Administracin Pblica Federal, y del Distrito Federal. Otorgue, realice o contrate obras pblicas, deuda, adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones

de bienes o servicios, o colocaciones de fondos y valores con recursos econmicos pblicos.

II.- Toda persona que solicite o promueva la realizacin, el otorgamiento o la contratacin indebidos de las operaciones a que hacen referencia la fraccin anterior o sea parte en las mismas.

III.- El servidor pblico que teniendo a su cargo fondos pblicos, les d a sabiendas, una aplicacin pblica distinta de aquella a que estuvieren destinados o hiciere un pago ilegal.
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389 Al que cometa el delito de uso indebido de atribuciones y facultades se le impondrn las siguientes sanciones:

Cuando el monto a que asciendan las operaciones no exceda del equivalente de quinientas

veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrn de tres meses a dos aos de prisin, multa de treinta a trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de tres meses a dos aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos. Cuando el monto a que asciendan las operaciones exceda del equivalente a quinientas veces el

salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrn de dos aos a doce aos de prisin, multa de treinta a trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de dos aos a doce aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.

CONCUSIN

Comete el delito de concusin: el servidor pblico que con el carcter de tal y a ttulo de impuesto o contribucin, recargo, renta, rdito, salario o emolumento, exija, por s o por medio de otro, dinero, valores, servicios o cualquiera otra cosa que sepa no ser debida, o en mayor cantidad que la sealada por la Ley. Al que cometa el delito de concusin se le impondrn las siguientes sanciones:

Cuando la cantidad o el valor de lo exigido indebidamente no exceda del equivalente de

quinientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrn de tres meses a dos aos de prisin, multa de treinta veces a trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, y destitucin e inhabilitacin de tres meses a dos aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos. Cuando la cantidad o el valor de lo exigido indebidamente exceda de quinientas veces el salario

mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrn de dos aos a doce aos de prisin, multa de trescientas a quinientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de dos aos a doce aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.
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390 INTIMIDACIN

Comete el delito de intimidacin:

El servidor pblico que por s, o por interpsita persona, utilizando la violencia fsica o moral,

inhiba o intimide a cualquier persona para evitar que sta o un tercero denuncie, formule querella o aporte informacin relativa a la presunta comisin de una conducta sancionada por la Legislacin Penal o por la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. El servidor pblico que con motivo de la querella, denuncia o informacin a que hace referencia

la fraccin anterior realice una conducta ilcita u omita una lcita debida que lesione los intereses de las personas que las presenten o aporten, o de algn tercero con quien dichas personas guarden algn vnculo familiar, de negocios o afectivo.

Al que cometa el delito de intimidacin se le impondrn de dos aos a nueve aos de prisin, multa por un monto de treinta a trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, destitucin e inhabilitacin de dos aos a nueve aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.

EJERCICIO ABUSIVO DE FUNCIONES

Comete el delito de ejercicio abusivo de funciones:

El servidor pblico que en el desempeo, de su empleo, cargo o comisin, indebidamente

otorgue por s o por interpsita persona, contratos, concesiones, permisos, licencias, autorizaciones, franquicias, exenciones, efecte compras o ventas o realice cualquier acto jurdico que produzca beneficios econmicos al propio servidor pblico, a su cnyuge, descendientes o ascendientes, parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado, a cualquier tercero con el que tenga vnculos afectivos, econmicos o de dependencia administrativa directa, socios o sociedades de las que el servidor pblico o las personas antes referidas formen parte. El servidor pblico que valindose de la informacin que posea por razn de su empleo, cargo o

comisin, sea o no materia de sus funciones, y que no sea del conocimiento pblico, haga por s, o por interpsita persona, inversiones, enajenaciones o adquisiciones, o cualquier otro acto que le produzca
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390

391 algn beneficio econmico indebido al servidor pblico o a alguna de las personas mencionadas en la primera fraccin.

Al que cometa el delito de ejercicio abusivo de funciones se le impondrn las siguientes sanciones:

Cuando la cuanta a que asciendan las operaciones a que hace referencia este artculo no

exceda del equivalente a quinientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrn de tres meses a dos aos de prisin, multa de treinta a trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de tres meses a dos aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos. Cuando la cuanta a que asciendan las operaciones exceda de quinientas veces el salario

mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrn de dos aos a doce aos de prisin, multa de trescientas veces a quinientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de dos aos a doce aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.

TRFICO DE INFLUENCIAS

Comete el delito de trfico de influencia:

El servidor pblico que por s o por interpsita persona promueva o gestione la tramitacin o

resolucin ilcita de negocios pblicos ajenos a las responsabilidades inherentes a su empleo, cargo o comisin. Cualquier persona que promueve la conducta ilcita del servidor pblico o se preste a la

promocin o gestin a que hace referencia en el punto anterior. El servidor pblico que por s, o por interpsita persona indebidamente, solicite o promueva

cualquier resolucin o la realizacin de cualquier acto materia del empleo, cargo o comisin de otro servidor pblico, que produzca beneficios econmicos para s o para cualquiera de las personas a que hace referencia la primera fraccin del artculo 220 del Cdigo Penal Federal.

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392 Al que cometa el delito de trfico de influencia, se le impondrn de dos aos a seis aos de prisin, multa de treinta a trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de dos aos a seis aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.

COHECHO

Cometen el delito de cohecho:

El servidor pblico que por s, o por interpsita persona solicite o reciba indebidamente para s o

para otro, dinero o cualquiera otra ddiva, o acepte una promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones. El que de manera espontnea d u ofrezca dinero o cualquier otra ddiva a alguna de las

personas que se mencionan en la fraccin anterior, para que cualquier servidor pblico haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones.

Al que comete el delito de cohecho se le impondrn las siguientes sanciones:

Cuando la cantidad o el valor de la ddiva o promesa no exceda del equivalente de quinientas

veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrn de tres meses a dos aos de prisin, multa de treinta a trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de tres meses a dos aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos. Cuando la cantidad o el valor de la ddiva, promesa o prestacin exceda de quinientas veces el

salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrn de dos aos a catorce aos de prisin, multa de trescientas a quinientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de dos aos a catorce aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.

En ningn caso se devolver a los responsables del delito de cohecho, el dinero o ddivas entregadas, las mismas se aplicarn en beneficio del Estado.
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393 COHECHO A SERVIDORES PBLICOS EXTRANJEROS

Se impondrn las penas previstas en el artculo anterior al que con el propsito de obtener o retener para s o para otra persona ventajas indebidas en el desarrollo o conduccin de transacciones comerciales internacionales, ofrezca, prometa o d, por s o por interpsita persona, dinero o cualquiera otra ddiva, ya sea en bienes o servicios:

A un servidor pblico extranjero para que gestione o se abstenga de gestionar la tramitacin o

resolucin de asuntos relacionados con las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisin. A un servidor pblico extranjero para llevar a cabo la tramitacin o resolucin de cualquier asunto

que se encuentre fuera del mbito de las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisin. A cualquier persona para que acuda ante un servidor pblico extranjero y le requiera o le

proponga llevar a cabo la tramitacin o resolucin de cualquier asunto relacionado con las funciones inherentes al empleo, cargo o comisin de este ltimo.

Para los efectos de este artculo se entiende por servidor pblico extranjero, toda persona que ostente u ocupe un cargo pblico considerado as por la ley respectiva, en los rganos legislativo, ejecutivo o judicial de un Estado extranjero, incluyendo las agencias o empresas autnomas, independientes o de participacin estatal, en cualquier orden o nivel de gobierno, as como cualquier organismo u organizacin pblica internacionales.

PECULADO

Comete el delito de peculado:

Todo servidor pblico que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores,

fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular, si por razn de su cargo los hubiere recibido en administracin, en depsito o por otra causa. El servidor pblico que indebidamente utilice fondos pblicos u otorgue alguno de los actos

referentes al uso indebido de atribuciones y facultades con el objeto de promover la imagen poltica o social de su persona, la de su superior jerrquico o la de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier persona.
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394 Cualquier persona que solicite o acepte realizar las promociones o denigraciones antes referidas,

a cambio de fondos pblicos o del disfrute de los beneficios derivados de los actos a que se refiere el delito de uso indebido de atribuciones y facultades. Cualquier persona que sin tener el carcter de servidor pblico federal y estando obligada

legalmente a la custodia, administracin o aplicacin de recursos pblicos federales, los distraiga de su objeto para usos propios o ajenos o les d una aplicacin distinta a la que se les destin.

Al que cometa el delito de peculado se le impondrn las siguientes sanciones:

Cuando el monto de lo distrado o de los fondos utilizados indebidamente no exceda del

equivalente de quinientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrn de tres meses a dos aos de prisin, multa de treinta a trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de tres meses a dos aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos. Cuando el monto de lo distrado o de los fondos utilizados indebidamente exceda de quinientas

veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrn de dos aos a catorce aos de prisin, multa de trescientas a quinientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de dos aos a catorce aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.

ENRIQUECIMIENTO ILCITO

Se sancionar a quien con motivo de su empleo, cargo o comisin en el servicio pblico, haya incurrido en enriquecimiento ilcito. Existe enriquecimiento ilcito cuando el servidor pblico no pudiere acreditar el legtimo aumento de su patrimonio o la legtima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueo, en los trminos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. Incurre en responsabilidad penal, asimismo, quien haga figurar como suyos bienes que el servidor pblico adquiera o haya adquirido en contravencin de lo dispuesto en la misma Ley, a sabiendas de esta circunstancia.

Al que cometa el delito de enriquecimiento ilcito se le impondrn las siguientes sanciones:


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395 Decomiso en beneficio del Estado de aquellos bienes cuya procedencia no se logre acreditar de

acuerdo con la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilcito no exceda del equivalente de cinco mil

veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal, se impondrn de tres meses a dos aos de prisin, multa de treinta a trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de tres meses a dos aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos. Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilcito exceda del equivalente de cinco mil

veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal, se impondrn de dos aos a catorce aos de prisin, multa de trescientas a quinientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de dos aos a catorce aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.

DELITOS COMETIDOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podr describir y ubicar los elementos distintivos de cada uno de los delitos que cometen los servidores pblicos en el mbito de la procuracin y de la administracin de justicia conforme a la doctrina y el derecho positivo.

DELITOS COMETIDOS POR LOS SERVIDORES PBLICOS EN LA PROCURACIN Y ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.

Son delitos contra la administracin de justicia, cometidos por servidores pblicos los siguientes:

Conocer de negocios para los cuales tengan impedimento legal o abstenerse de conocer de los

que les corresponda, sin tener impedimento legal para ello. Desempear algn otro empleo oficial o un puesto o cargo particular que la ley les prohiba. Litigar por s o por interpsita persona, cuando la ley les prohba el ejercicio de su profesin. Dirigir o aconsejar a las personas que ante ellos litiguen. No cumplir una disposicin que legalmente se les comunique por su superior competente, sin
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causa fundada para ello. 395

396 Dictar, a sabiendas, una resolucin de fondo o una sentencia definitiva que sean ilcitas por violar

algn precepto terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio o al veredicto de un jurado; u omitir dictar una resolucin de tramite, de fondo o una sentencia definitiva lcita, dentro de los trminos dispuestos en la ley. Ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un dao o concedan a alguien una ventaja

indebidos. Retardar o entorpecer maliciosamente o por negligencia la administracin de justicia. Abstenerse injustificadamente de hacer la consignacin que corresponda de una persona que se

encuentre detenida a su disposicin como probable responsable de algn delito, cuando sta sea procedente conforme a la Constitucin y a las leyes de la materia, en los casos en que la ley les imponga esa obligacin; o ejercitar la accin penal cuando no preceda denuncia, acusacin o querella. Detener a un individuo durante la averiguacin previa fuera de los casos sealados por la ley, o

retenerlo por ms tiempo del sealado por el prrafo sptimo del artculo 16 constitucional. No otorgar, cuando se solicite, la libertad caucional, si procede legalmente. Obligar al inculpado a declarar, usando la incomunicacin, intimidacin o tortura. No tomar al inculpado su declaracin preparatoria dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes

a su consignacin sin causa justificada, u ocultar el nombre del acusador, la naturaleza y causa de la imputacin o el delito que se le atribuye. Prolongar la prisin preventiva por ms tiempo del que como mximo fije la ley al delito que

motive el proceso. Imponer gabelas o contribuciones en cualesquiera lugares de detencin o internamiento. demorar injustificadamente el cumplimiento de las providencias judiciales, en las que se ordene

poner en libertad a un detenido. No dictar auto de formal prisin o de libertad de un detenido, dentro de las setenta y dos horas

siguientes a que lo pongan a su disposicin, a no ser que el inculpado haya solicitado ampliacin del plazo, caso en el cual se estar al nuevo plazo. Ordenar o practicar cateos o visitas domiciliarias fuera de los casos autorizados por la ley. Abrir un proceso penal contra un servidor pblico, con fuero, sin habrselo retirado ste

previamente, conforme a lo dispuesto por la ley. Ordenar la aprehensin de un individuo por delito que no amerite pena privativa de libertad, o en

casos en que no preceda denuncia, acusacin o querella; o realizar la aprehensin sin poner al

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397 detenido a disposicin del juez en el trmino sealado por el prrafo tercero del artculo 16 de la Constitucin. A los encargados o empleados de lugares de reclusin o internamiento que cobren cualquier

cantidad a los internos o a sus familiares, a cambio de proporcionarles bienes o servicios que gratuitamente brinde el Estado para otorgarles condiciones de privilegio en el alojamiento, alimentacin o rgimen. Rematar, en favor de ellos mismos, por s o por interpsita persona, los bienes objeto de un

remate en cuyo juicio hubieren intervenido. Admitir o nombrar un depositario o entregar a ste los bienes secuestrados, sin el cumplimiento

de los requisitos legales correspondientes. Hacer conocer al demandado, indebidamente, la providencia de embargo decretada en su contra. Nombrar sndico o interventor en un concurso o quiebra, a una persona que sea deudor, pariente

o que haya sido abogado del fallido, o a persona que tenga con el funcionario relacin de parentesco, estrecha amistad o est ligada con l por negocios de inters comn. Permitir, fuera de los casos previstos por la ley, la salida temporal de las personas que estn

recluidas. No ordenar la libertad de un procesado, decretando su sujecin a proceso, cuando sea acusado

por delito o modalidad que tenga sealada pena no privativa de libertad o alternativa. Dar a conocer a quien no tenga derecho, documentos, constancias o informacin que obren en

una averiguacin previa o en un proceso penal y que por disposicin de la ley o resolucin de la autoridad judicial, sean confidenciales.

EJERCICIO INDEBIDO DEL PROPIO DERECHO

Al que para hacer efectivo un derecho o pretendido derecho que deba ejercitar, empleare violencia, se le aplicar prisin de tres meses a un ao o de 30 a 90 das multa. En estos casos slo se proceder por querella de la parte ofendida.

Lo expuesto en el prrafo precedente se aplicar a todos los funcionarios o empleados de la administracin pblica, cuando en el ejercicio de su encargo ejecuten los hechos o incurran en las omisiones expresadas en la normatividad penal.

DELITOS CONTRA LA FE PBLICA


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Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podr describir y ubicar los elementos distintivos de delitos contra la fe pblica, conforme a la doctrina y el derecho positivo

FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS

El delito de falsificacin se castigar, tratndose de documentos pblicos, con prisin de cuatro a ocho aos y de doscientos a trescientos