PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO (*)

Antnio Carlos Cintra do Amaral

1.

Os princpios jurdicos so conceitos jurdico-positivos, que estabelecem metas e pautas para interpretao e aplicao das normas jurdicas.

2.

Os Princpios do Direito Administrativo so princpios constitucionais que regulam o exerccio da funo administrativa.

3.

O ordenamento jurdico (sistema de normas) est estruturado hierarquicamente, em trs escales. No primeiro escalo, esto as normas constitucionais. No segundo, as normas legais, nelas includas as normas contidas em leis e em medidas provisrias (com fora de lei). No terceiro, os atos administrativos, as decises judiciais e os negcios jurdicos. As normas de escalo inferior tm seu fundamento de validade nas normas de escalo imediatamente superior.

4.

No exerccio da funo administrativa, o agente pblico produz normas de terceiro escalo, mais especificamente os atos administrativos. Em sentido amplo, essa categoria inclui os regulamentos. Em sentido estrito, ela abrange os atos, em regra individuais, de concretizao de normas legais, em regra gerais e abstratas.

5.

A funo administrativa exercida pelos agentes pblicos dos trs poderes, com vista satisfao do interesse coletivo primrio, que se sobrepe ao interesse pblico secundrio da organizao estatal, bem como aos interesses privados, tambm secundrios. Essa noo corresponde doutrina, de tendncia liberal e democrtica, exposta h sculos pela filosofia e cincia polticas, que distingue o interesse do povo, ou da sociedade, do interesse do

Estado. Adotada pela doutrina jurdica italiana com FRANCESCO CARNELUTTI, a expresso interesse coletivo primrio foi introduzida no Direito Administrativo italiano por RENATO ALESSI, em seu Principi di Diritto Amministrativo, e exposta entre ns sobretudo por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, em seu Curso de Direito Administrativo.

6.

Porque se dirige satisfao do interesse coletivo primrio, o exerccio da funo administrativa corresponde a um poder-dever, na concepo de ALESSI, ou a um dever-poder, na concepo de CELSO ANTNIO.

7.

No exerccio da funo administrativa, o agente pblico deve observar princpios que so elencados basicamente no art. 37 da Constituio: a) b) c) d) e) legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade; e eficincia.

Alm desses, a Constituio prev os princpios da isonomia (art. 5 e inciso I) e da economicidade (art. 70).

8.

O princpio da legalidade decorre da estrutura hierrquica das normas jurdicas. O ato administrativo tem seu fundamento de validade nas normas legais, de escalo imediatamente superior. Se falta esse fundamento de validade, ele pode se atacado por invalidade e eventualmente anulado, por via administrativa ou judicial. A anulao por via administrativa distingue-se da anulao por via judicial porque o ato administrativo de anulao passvel, por sua vez, de anulao por via judicial, enquanto a deciso judicial, aps passar em julgado, no pode mais ser anulada.

9.

No h ato administrativo nulo de pleno direito. Enquanto no anulado, o ato permanece existente e, portanto, vlido. A norma contida no ato administrativo pode ser cientificamente descrita como invlida, mas enquanto no anulada, ou seja, expulsa do sistema jurdico, ela continua existindo como norma. No me parece haver contradio em KELSEN quando ele distingue a norma, como produto de um ato de vontade, da sua descrio, produto de um ato de conhecimento. Vale dizer: quando distingue norma jurdica e proposio jurdica. Acrescentaria eu apenas que o cientista do Direito no conhece a norma seno atravs do texto mediante o qual ela formulada. A norma uma abstrao. Insisto: a norma descrita como invlida

continua a ser norma, existindo no sistema jurdico. Continua vlida, devendo, portanto, ser obedecida.

10. O ato administrativo praticado com fundamento em uma norma legal inconstitucional no fere o princpio da legalidade. O ataque que venha a ser a ele dirigido ser, na verdade, um ataque dirigido lei, que no teria tido fundamento de validade na ordem constitucional. O agente pblico, no exerccio da funo administrativa, no pode recusar-se a observar ou aplicar uma lei sob a alegao de que ela inconstitucional.

11. Se o interesse da organizao estatal secundrio, o interesse da pessoa que, na qualidade de agente pblico, exerce a funo administrativa irrelevante. Da o princpio da impessoalidade.

12. A moralidade pressuposto bsico para o exerccio adequado da funo administrativa. A dificuldade quanto observncia desse princpio a subjetividade do conceito de moralidade. No h parmetros jurdicos objetivos para distinguir-se o que moral e o que imoral. Toda moral autnoma.

13. O princpio da publicidade decorre da necessria transparncia dos atos administrativos em um Estado Democrtico de Direito. O sigilo, de acordo com a Constituio, somente justificvel nos casos em que seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5, inciso XXXIII).

14. Apesar de construes doutrinrias, muito bem elaboradas, sobre a singularidade do princpio da eficincia no Direito Administrativo, no vejo como dissoci-lo do conceito de eficincia, em contraposio ao de eficcia, j amplamente desenvolvido pela Cincia da Administrao, que corresponde, no Direito Civil, distino entre obrigaes de meios e obrigaes de resultado. O agente pblico, no exerccio da funo administrativa, tem o dever de utilizar todos os meios legais de que dispe para atingir o resultado. Deve ser-lhe exigido que se conduza com a diligncia de um bom pai de famlia, na feliz expresso utilizada por ALBERTO TRABUCCHI (Istituzioni di Diritto Civile) quando se refere quele que assume obrigaes de meios, e no de resultado.

15. O princpio da isonomia dirige-se sobretudo ao legislador. Ao interpretar e aplicar a lei, porm, o agente administrativo deve buscar um significado,

contido na moldura legal, que conduza a uma soluo isonmica. Ao faz-lo, estar adotando uma interpretao conforme a Constituio. Nesse sentido, a preocupao com a isonomia tambm do agente pblico, que deve produzir um ato administrativo com fundamento de validade na norma legal, interpretada na conformidade da Constituio.

16. O princpio da economicidade traduz-se na equao custo-benefcio e est intimamente ligado ao da eficincia. Na prtica, um dos princpios mais importantes, j que se nota, com uma constncia indesejvel, a tendncia do agente pblico de desbalancear a equao, obtendo parcos benefcios em contrapartida a custos exageradamente altos. A bem da verdade, muitas vezes ele adota essa postura diante da ameaa de vir a sofrer sanes por rgos de controle que muitas vezes preocupam-se mais com formalidades estreis, a pretexto de assegurar o respeito aos princpios da legalidade, moralidade e isonomia.

17. Um princpio que no se contm explicitamente na Constituio, mas permeia todos os outros, especialmente o da legalidade, o princpio da razoabilidade, fundado sobretudo em noes expostas por LUS RECASNSSICHES e CHAM PERELMAN. A interpretao das normas e princpios constitucionais deve superar as limitaes da literalidade, para atender s noes de finalidade e sistema, a fim de alcanar-se um resultado que seja razovel.

(*) Sntese da conferncia pronunciada em 05/09/2001 no Curso de Formao em Direito Tributrio, promovido pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios IBET, em convnio com a Receita Federal/SP.

(Comentrio n 45, de 15/09/2001) permitida a transcrio de trechos deste Comentrio, desde que indicada a fonte.