REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIN UNIVERSITARIA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS

CENTRALES ROMULO GALLEGOS ALDEA UNIVERSITARIA TRINA DE MORENO UNIDAD CURRICULAR: ORDENAMIENTO NORMATIVO EN LA REGULACIN DE LAS RELACIONES PRIVADAS II

ABUSO DEL DERECHO

EL ABUSO DEL DERECHO El Abuso de Derecho como tal es una figura jurdica cuyos orgenes algunos los ubican en el Derecho Romano y otros ms afectos a la corriente del iusnaturalismo los localizan mucho ms all de ese tiempo, e incluso y esta es opinin del autor casi lo suelen confundir con un derecho propio del ser humano, o mejor dicho, la violacin de un derecho que tiene todo ser humano a que no se abuse de l, aunque el ejecutor del mismo sea titular del derecho cuya accin ha materializado el correspondiente abuso. Es decir, aunque luzca paradjico, existira un derecho subjetivo, el ejercicio de ese derecho subjetivo y el derecho de un tercero a que se le proteja frente al exceso del ejercicio del derecho subjetivo del otro. Ahora, la situacin planteada no es fcil de dilucidar, toda vez que si a alguien se le ha reconocido un derecho, este destinatario de ese derecho debe ejercerlo con toda libertad, y en este sentido ab initio no existira ningn obstculo para su ejercicio. Esto sera de sencillo cumplimiento si no vivisemos en comunidad y si la vida social no discurriera en el entramado de relaciones personales complejas que desplazan al individuo, al ser humano en diferentes reas de su ciclo vital, de all que el hombre puede ser reconocido a travs del desempeo de diferentes funciones en el mundo material. En atencin a lo expuesto resulta fcil entonces poder expresarse en trminos de categoras y aunque al autor incomoda esta fraseologa, tambin de roles o propiamente dicho, de papeles a modo de actores en un drama o episodio de un filme, de una comedia, de una novela, etctera. En palabras ms claras y digeribles se puede hablar de un hombre en su condicin de Padre de Familia, y en este papel, rol o categora es titular de un conjunto de derechos que ejercer en su entorno familiar conforme a lo que el ordenamiento jurdico que le vincula le haya otorgado o conferido, verbigracia el derecho a elegir la educacin de sus hijos, el domicilio de los mismos, la supervisin de su conducta, etc. En otro escenario el matrimonio le establece

derechos y deberes que habr de cumplir como coadministrador de los bienes conyugales y como responsable conjuntamente con su cnyuge de la direccin de la familia. Otro tanto acontece con el Hombre en su dimensin profesional, por ejemplo, tratndose de un educador, sus derechos y deberes lo mismo que el ejercicio de aquellos, estn delineados, consagrados y contenidos en las leyes especiales que regulan esta actividad. Esto, y slo a ttulo de ejemplo nos lleva a preguntar Dnde termina el derecho del educador en la formacin de sus alumnos? Hasta qu punto su derecho a mantener la disciplina del curso le permite el desarrollo de ciertas actitudes o conductas que se podran traducir en sanciones? Lo mismo que habra que preguntarse la naturaleza de estas sanciones, sobre todo en los cimientos en los cuales se afincan las mismas. As los ejemplos se multiplican en cada actividad especfica a la cual el Hombre est destinado. Por lo pronto basta concluir que siempre habr un lmite en el ejercicio de los derechos que el hombre tiene. Al autor le parece trascendente y de suma importancia preguntarse hasta qu punto puede el Estado, la equidad, la buena fe o la Justicia, regular el ejercicio de un derecho subjetivo. Esto lo lleva a indagar sobre la existencia o no de fronteras en el ejercicio de un derecho. Por otra parte Qu elementos objetivos pudieran servirle a un sentenciador para indicarle que

efectivamente se ha producido un abuso excesivo de derecho? Estos problemas, que son trascendentales no solamente para el titular del derecho, sino para la Ciencia misma, permiten el trnsito por senderos un tanto oscuros, poco claros y cargados de contradicciones e interrogantes. Si el derecho subjetivo puede ejercerlo o no en diversa intensidad su titular y en las condiciones de modo tiempo y lugar que a bien tenga Por qu este derecho debe subordinarse en algn momento de su ejercicio a la tutela del Estado o a las limitaciones de la equidad y la buena fe? Otra interrogante

que vale la pena efectuar es la legitimidad que se atribuye el Estado para decirle al titular de un derecho que su ejercicio no puede admitirse en virtud de un presunto exceso cometido Acaso la respuesta a esta ltima cuestin no pondra en tela de juicio y bajo los efectos ssmicos proclives a un derrumbe a la institucin de la Seguridad Jurdica y de la Cosa Juzgada? De qu le vale entonces al individuo poseer un derecho si tendra que preguntarse a cada rato cul es la medida que tiene para ejercerlo? Dnde quedara la obligacin del Estado al respeto de esos derechos y a la puesta en prctica de mecanismos que hagan efectivo el respeto a los mismos? Como puede ver el lector no resulta sencillo escribir sobre un tema tan rido, complejo, enrevesado, como lo es el Abuso del Derecho, porque esta figura jurdica toca la esencia misma del Estado de Derecho y las mximas consagradas en todos los rdenes normativos del mundo atinentes a los derechos y deberes del ciudadano, del Hombre y de la persona humana. Es tan importante este aspecto que no solamente a nivel de los ordenamientos municipales, locales y nacionales se abordan el mismo, ya que existe la llamada Declaracin Universal de los Derechos Humanos y una serie de tratados, pactos o acuerdos internacionales que tienen que ver con el asunto, y vale decir, en esta poca, principios del siglo XXI y del y Tercer Milenio en comparacin con el tiempo pasado no existe una preocupacin ms fundamental para el Estado y la Sociedad que el respeto a los Derechos Humanos, obsrvese que el autor hace referencia a Derechos Humanos, no obstante esta calificacin per se no excluye la figura jurdica del Abuso del Derecho. Ya en prrafos iniciales se dijo que algunos tratadistas prefieren tomar partido por la doctrina que seala que todo derecho es susceptible de ser excedido en su ejercicio, tesis que el autor acoge y observa con muy buenos ojos, toda vez que no existe razn alguna para admitir que existan excepciones, discriminaciones o clasificaciones de Derecho que excluyan a otros en relacin con su ejercicio.

Aunque las interrogantes que se han sealado no agotan todas las que existen, la presente investigacin documental no tiene esa pretensin, slo la anima la circunstancia de establecer algunos criterios que puedan servirle al estudioso de la Ciencia del Derecho, a los jueces y operadores jurdicos, todo a los efectos de evitar que se pueda constreir el ejercicio de un derecho, o por el contrario permitir que se abuse del mismo conforme a los criterios ejercidos en el artculo 1.185 del Cdigo Civil venezolano vigente (exceso en los lmites del ejercicio, la buena fe o por el objeto en virtud del cual se ha conferido ese derecho), o que sean contrarios a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico (Negrillas del autor, para quien estos elementos integraran la nocin de Abuso de Derecho, sin que exista contradiccin con lo dispuesto en el dispositivo legal ni redundancia). Art. 1.185 del Cdigo Civil Venezolano: Debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. A propsito de los comentarios efectuados por el autor y los diferentes escenarios que plantea, as como las consecuencias no tan hipotticas que pudieran generarse de la aplicacin de las tesis sobre el Abuso de Derecho derivadas de la corriente a la cual se pertenezca, bien al iusnaturalismo, bien al positivismo o al Enfoque Sistmico del Derecho Doctrina y tesis que en Venezuela difunde y promueve el autor, resulta de gran pertinencia colacionar a Guillermo Borda en su Tratado de Derecho

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA EL ABUSO DE DERECHO:

Es necesario un dao experimentado por la vctima y causado por el autor del acto abusivo. Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular. La relacin de causalidad entre el acto abusivo y el dao. En cuanto a las condiciones externas para determinar cundo se est en presencia de un acto abusivo, deben tenerse en cuenta las siguientes nociones estructuradas por la doctrina. Para que exista un acto abusivo de derecho es necesario: Que el titular no se exceda en el ejercicio del derecho en s mismo. Que el acto abusivo del derecho no est tipificado en la ley. EFECTOS DEL ACTO ABUSIVO

El abuso de derecho produce como consecuencia la obligacin de reparar el dao causado, lo cual puede ser acordado mediante una reparacin en especie o mediante una prestacin compensatoria

(cumplimiento por equivalente).

DEFINICIN. A nivel doctrinal existe la teora del abuso del derecho, la cual se refiere a cuando las partes de un proceso se conducen contrarias a las normas establecidas entindase partes, el demandante, el demandado y el juez. La teora surge del conflicto de dos axiomas: qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), en los tiempos

cuando imperaba el derecho romano, siendo adoptada la teora por ese sistema, mediante los textos de Gayo y de Paulo. Posteriormente, adquiere su carcter tcnico y cientfico, as como su aplicacin prctica, en el siglo XVIII, a partir de la Revolucin Francesa, cuando la jurisprudencia empez a considerarla en el mbito civil. Los juristas liberales de aquella poca, y algunos actuales, estiman que la ley es la que delimita las actuaciones humanas, y por tanto, siempre que acten dentro de los parmetros legales, no se tiene por qu estar investigando las intenciones y menos, por los daos que se produzcan a la contraparte o a terceros. Sin embargo, el francs Josserand, ha argumentado que los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe; tienen un espritu, que es la razn por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegtimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. Es as, entonces, que el abuso y la mala fe procesal afecta tanto a las partes, los terceros, como a la justicia, entendida desde su punto de vista espiritual. ANLISIS La aplicacin de la teora del abuso del derecho supone el ejercicio de un derecho dentro de los lmites fijados por la ley que lo otorg; porque si la ley hubiera fijado los lmites y stos se hubieran excedido, no habra abuso del derecho, simplemente porque no hay tampoco derecho. Si, por ejemplo, la ley estableciera un lmite del 10% al inters en el mutuo y un usurero pretendiera cobrar el 30% los tribunales no lo protegeran, porque no tiene derecho; la hiptesis del abuso del derecho se plantea si, como ocurre en nuestra legislacin, no existe lmite legal alguno a los intereses; en este caso los jueces niegan su amparo a quienes pretenden cobrar ms all de cierto prudente lmite porque consideran que existe abuso del derecho. Cabe preguntarse, por consiguiente, cul es el criterio que ha de permitir a

los jueces resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente, y cmo debe fijarse el lmite entre lo que es lcito y lo que es abusivo, puesto que la ley no lo establece. De acuerdo con un primer criterio, habra abuso del derecho cuando ha sido ejercido sin inters alguno y con el solo propsito de perjudicar a terceros TIPOS DE ABUSO DE DERECHO El proceso judicial como instrumento para realizacin de justicia, ha sido claramente destinado a la solucin de conflicto, a la composicin de controversia que se susciten entre los justiciables. De manera que cuando se acude a los rganos jurisdiccionales debe ser para plantear una controversia seria y cierta, que no haber sido compuesta por las partes, debe ser resuelta por el juez mediante un fallo definitivo, enalteciendo y cumpliendo las garantas y derechos constitucionales, no solo de las partes de un proceso sino tambin de la sociedad. En efecto puede existir un proceso que cumpla con todas las formalidades legales de forma, pero que estn destinado, en el fondo, a engaar a un tercero, lo cual impedira una eficaz administracin de justicia, pues las instituciones no se utilizaran para el fin que fueron creadas, lo que no solo desvirtuara la naturaleza y finalidad del proceso sino que tambin quedara menoscabados los principios de nuestra carta magna. En la actualidad las normas procesales que rigen la materia, establecen que las partes deben de obrar con probidad y lealtad en el proceso, tomando como base el principio de buena fe exigibles a quienes accionan el aparato jurisdiccional en busca de la tutela de sus intereses.

La teora del abuso del derecho puede definirse por distintos sistemas.

En primer lugar, encontramos el sistema subjetivo, que hace hincapi en si el titular del derecho actu con [dolo o con culpa]. El sistema objetivo, en cambio, considera que un acto es abusivo si excede los objetivos de la ley que otorga tales derechos. Sistemas subjetivos Intencionalidad Dentro de los sistemas subjetivos, encontramos a aquel que se gua por la intencionalidad, es decir, que sostiene que un acto es abusivo si existe la intencin de daar. Negligencia Otra interpretacin se gua por la [negligencia]. Esta tambin se encuentra dentro de los sistemas subjetivos. De acuerdo con esta, un acto es abusivo si el ejercicio del derecho se realiz con [culpa]. Falta de Inters Legtimo Ambos sistemas, el de la intencionalidad y la negligencia, equiparan el acto abusivo al acto ilcito.

Para superar este problema, tambin dentro del sistema subjetivo, existe la consideracin por falta de inters legtimo. Esto quiere decir que un acto es abusivo, tambin cuando hay una inexistencia de utilidad. Esta utilidad no es slo econmica sino de cualquier tipo, es cualquier beneficio que se pueda obtener por el ejercicio de los derechos. La apreciacin de utilidad es la que la convierte en un subsistema subjetivo. Sistemas objetivos Ejercicio contrario a los fines sociales y econmicos

Ya en los sistemas objetivos, encontramos, en primer lugar al ejercicio contrario a los fines sociales y econmicos. De esta manera, la teora procura determinar cules eran los fines que tena la ley al conceder los derechos al titular y de ese modo, verificar si el ejercicio fue conforme a stos. Ejercicio contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Finalmente, sin necesitar demasiada explicacin, un ltimo sistema considera actos abusivos a aquellos que sean contrarios a la [[buena fe]], la [moral] y las [buenas costumbres]. Se ha dicho que abuso del derecho o abuso de derecho es la situacin que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo acta de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y econmicos del Derecho. Esta es, sin dudas, una definicin muy general. Pero, Cmo llegamos a esta idea? De dnde surge? Antiguamente tanto en el derecho romano clsico como en el derecho cannico- el ordenamiento jurdico se asentaba sobre un principio de moralidad. La moral, por mucho tiempo se encontr unida slidamente a la religin, se interes siempre por la intencionalidad -aspecto subjetivo- de la conducta humana. El Derecho, por su parte, se preocup fundamentalmente de las exteriorizaciones aspecto objetivo- de esas conductas y de los resultados de las mismas.1 La aparicin del ius positivismo produce una separacin entre el derecho y la moral, generando as una crisis de la tica jurdica, y como veremos, tambin de la tica procesal. Sin embargo, al inicio del siglo XX, se advierte una vuelta al principio de moralidad, formulndose la Teora del Abuso del Derecho, y que reconoce

como cuna, el derecho privado. Su principal impulsor fue el francs Josserand. A su juicio, ningn derecho era absoluto y el ejercicio de las facultades otorgadas por la ley, deba ser conforme al espritu que impuls su sancin. Marc por ello, claramente, la necesidad de adecuar la conducta a la finalidad del derecho.

EL ABUSO DE DERECHO EN VENEZUELA. El Cdigo Civil Venezolano trata del abuso de derecho en el segundo prrafo del artculo 1.185 del Cdigo Civil: " debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

El abuso del derecho estara en el ejercicio anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la desviacin del fin social y econmico, en la falta de intereses legtimos, serios y reales y en el ejercicio de un derecho con mala intencin. El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el embargante es el responsable. Se estima que hay abuso del derecho por la invasin del propio fundo por construccin vecina y luego se quiere la demolicin parcial y la reivindicacin de la porcin del terreno ocupados; si se realiza una obra nueva interrumpiendo la construccin empezada con mala fe o error grave, demolicin de ornamentos del edificio vecino que avanzan pocos centmetros sobre el jardn de demandante a una altura determinada, cuando se instala un prostbulo perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que es prestado a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce derechos sobre el hijo provocndole perjuicios.

La aplicacin de la teora abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de lmites establecidos por la ley. Para resolver que un derecho es licito o abusivo, existen 3 criterios: Subjetivo: a. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio

efectuado por su titular con la intencin de perjudicar (expuesta por Josserand), pero este criterio es insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un inters propio. b. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa

del titular. Este criterio ampla levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino tambin al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias direcciones y es responsable cuando produce un dao a un tercero mediante su actuacin, siempre que ese dao pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnizacin por los daos causados. c. El abuso consiste en ejercer el derecho sin inters o

utilidad (sugerida por Saleilles y mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del inters al ejercer un derecho, que causa dao en una persona indica que el titular acto con intencin de provocar ese dao, por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al faltar inters o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una intencin dolosa o culposa. Objetivo: a. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin

econmico y social del derecho. Esta posicin exagera la funcin

social de los derechos, porque muestra como fin esencial del derecho un destino econmico o social, mostrndose contrario al fin individual del mismo. b. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su

institucin. Este criterio se refiere a que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a su espritu y finalidad. c. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a

las buenas costumbres. Mixto: Es imposible crear una nocin del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las clases porque para algunas situaciones se toma la intencin de perjudicar, para otras la culpa y la ausencia de un motivo legtimo. 1. La Sancin del ejercicio abusivo.

El abuso del derecho es un acto ilcito, y no est protegido judicialmente, quien lo haya cometido debe hacerse responsable por los daos y perjuicios coaccionados. En una resolucin el juzgador debe tener en cuenta. a. b. c. Intencin de dao. Que no haya inters. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido

las ms daosas para otros. d. e. f. Si el prejuicio es anormal o excesivo. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres. Si acta de manera no razonable.

Para concluir, solo basta decir que los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe; tienen un espritu, que es la razn por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley (Josserand). El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurdica y en una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les reconoce. Adems, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; estn unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarqua de su organizacin. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, ser porque su dignidad de magistrado y su sentido moral les imponen necesariamente esa solucin.