Ma. Gabriela Garca Patricia Feijo Pablo Arellano Paralelo B Docente: Dr. Jos Miguel Garca - Semestre A-2012 -
I. II.
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III. Divorcio y Disolucin de la Sociedad Conyugal IV. Derecho Notarial V. Divorcio y Disolucin de la Sociedad Conyugal ante un Notario
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I. INTRODUCCIN
El Derecho es aquel instrumento que se fundamenta en la justicia, y que obra en aras de regular la vida en comunidad buscando el bien colectivo. Es aquel objeto de estudio que se basa en el Derecho Positivo, y en aquellas nociones jurisprudenciales o doctrinales que responden al Derecho Natural, o a aquel inherente en el ser humano. La vida social que este pretende regular, comprende una vasta gama de aspectos que intervienen en el desarrollo de la persona humana. Aqu surge este concepto bsico del Derecho Civil: la persona. El Cdigo Civil de la Repblica del Ecuador, describe a la persona en el Art. 41 como todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condicin. La evolucin del derecho y la contribucin de distintos pensadores nos ha permitido elaborar una nocin o distintas acepciones para poder describir, de una mejor manera, a esta figura jurdica. Una de las acepciones ms completas es la expresada por el Dr. Naranjo Ochoa en su obra, persona es todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, esto es, todo ser susceptible de llegar a ser sujeto, activo o pasivo, de derecho y que tiene, por consiguiente, aptitud para desempear un papel en la vida jurdica1. Al analizar este concepto, podemos ver que la figura de la persona es una herramienta garantista o tutelar de derechos, pero que a la vez demanda una retribucin al Estado, la cual se lleva a cabo a travs de las obligaciones. Una de las obligaciones que es capaz de adquirir la persona humana es el matrimonio y la sociedad conyugal. Se piensa comnmente que ambos trminos son sinnimos, sin embargo, no lo son; estos guardan una relacin pero no son la misma figura legal (se explicar la diferencia en el siguiente captulo). Al contraer estas obligaciones, los cnyuges se obligan el uno con el otro en un pacto avalado por la ley, y bajo ciertas estipulaciones que se encuentran tipificadas en la misma. De esta obligacin surge la institucin del matrimonio, la cual es definida por el Diccionario Ruy Daz de Ciencias Jurdicas y Sociales como la unin de un hombre y una mujer, bajo las normas previstas por la ley para la validez de dicha institucin. Su celebracin implica la creacin de vnculos de parentesco y conyugalidad, la obligacin y el derecho de cohabitacin entre los cnyuges, y la aplicacin de un rgimen patrimonial especfico El matrimonio es, por su origen, un contrato y ciertamente una
institucin social, base principal de la civilizacin 2 De esta definicin podemos desprender uno de los factores o implicaciones del matrimonio, la familia. Esta institucin, tal como lo dice la definicin del matrimonio es la base de la sociedad. Siendo el Derecho, una ciencia social y un instrumento que permite regular la vida en sociedad, podemos justificar el inters del mismo por regular todos los factores que intervienen en la vida familiar. Tal como ya lo mencionamos, el matrimonio da origen a la familia, por lo que, todo lo que suceda dentro de la relacin matrimonial, afectar de manera directa a la institucin familiar. Uno de los factores que afecta la relacin conyugal de manera rotunda y definitiva es el divorcio. El divorcio es aquella figura legal, a la que se acogen las partes del vnculo matrimonial para dar por terminado el mismo. Este marca el fin del matrimonio, y por ende el fin de la familia en su forma original. El proceso de divorcio es un proceso judicial muy complejo, ya que no slo se encuentran involucradas las partes, sino la prole y los bienes que fueron adquiridos durante el contrato matrimonial. Sin embargo, este no es el caso general. Existen otros casos de divorcio, en los que no constan hijos, o en los que los hijos son mayores de edad; en estos casos el tema de la tenencia y las responsabilidades econmicas no estn en cuestin, por lo que se trata de un caso ms sencillo. Si a esto le sumamos un acuerdo mutuo entre cnyuges, es decir, la voluntad de cada uno de divorciarse; tendramos un caso que podra llevarse por una va menos complicada y expedita. Esta va es la del divorcio notarial, o divorcio ante un notario. Se legaliza esta nueva va procesal en la Reforma de la Ley Notarial del Ecuador en el ao 2006, la cual tipifica el divorcio notarial en el Art. 18 No. 22, considerando a la tramitacin de los divorcios de mutuo acuerdo como una de las atribuciones del notario. En el numeral 13 del mismo artculo se le atribuye al notario la capacidad de tramitar las solicitudes de disolucin de las sociedades gananciales, o sociedades conyugales. Ambas figuras y vas procesales en el campo notarial son el objeto de estudio del presente trabajo investigativo.
Rombol, Nstor. Reboiras, Lucio. Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales. Ed. Rudy Daz, Buenos Aires 2004, p. 633
cualquier momento aunque no se disuelva el vnculo matrimonial y a peticin de cualquiera de los cnyuges o de ambos presentada ante un juez de lo civil (Arts. 194, N 4, y 236 del CC y 829 CPC). Su trmite es sumarsimo y slo pueden oponerse tres excepciones: Incompetencia del juez, falta de personera de las partes o inexistencia de la sociedad conyugal (Art. 830 CPC).
Obligaciones de los cnyuges: Los cnyuges estn obligados a guardase fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de derechos y deberes de ambos cnyuges Art. 136 C.C, es decir, que los cnyuges desde la celebracin del matrimonio estn obligados el uno con el otro hasta la terminacin del contrato. Tambin nos encontramos con el Art. 138 C.C que nos habla del mutuo auxilio, de las obligaciones que contraen entre los dos, de guardarse, suministrarse lo necesario y contribuir, segn sus facultades, al mantenimiento del hogar comn. Cualquiera de los dos cnyuges estar siempre obligado a suministrar al otro, el auxilio que necesite para sus acciones o defensas judiciales, mientras que no se disuelva legalmente el matrimonio, por cualquier otro motivo, no mantuvieren un hogar comn. Dentro de la vida marital est prohibido y son causales de divorcio el adulterio, injurias graves o actitud hostil que afecte la armona de las dos voluntades en la vida matrimonial, amenazas graves de un cnyuge contra la vida del otro, entre otros que encontramos en el Art. 110 C.C
LA PERSONA HUMANA Y SU DIMENSION SEXUAL. Cuando nos referimos a persona humana, nos referimos a todos los seres humanos, al hombre y a la mujer, tenemos sobre entendido la diferenciacin sexual basada en el desarrollo de la virilidad o de la feminidad. El hecho de que diferenciemos el sexo de una persona, no quiere decir que destruimos la igualdad esencial del ser humano. En el plano orgnico o fsico la distincin sexual se manifiesta en la posesin de unos caracteres anatmicos y funcionales diversos que condicionan tambin, en su estructura accidental, la personalidad psicolgica del sujeto, implica tambin el temperamento, mentalidad, etc. Por esta razn, el sexo en cuanto estructura accidental
de la personalidad afecta al modo de actuar del individuo humano, que se manifiesta como varn y como mujer en aspectos muy amplios y profundos de su vida. Existe un paralelismo perfecto entre los caracteres sexuales primarios y
secundarios del varn y la mujer. Los caracteres sexuales distintos son los que determinan los caracteres propios de cada sexo, es as como se determina la manera de actuar de cada ser humano.
EL MATRIMONIO Y SU DIMENSION SOCIAL El principio de legitimacin es la principal caracterstica del matrimonio y es el elemento diferenciador de otras uniones sexuales, es la expresin ms significativa de la dimensin social del matrimonio. Siendo el acuerdo de voluntades la base del matrimonio, existe tambin la intervencin social, que a lo largo de las largas etapas histricas y las diversas culturas, se ha convertido en el denominador comn de la institucin matrimonial. Bachofen, en el siglo pasado, seguido por Morgan, formul la teora de que el matrimonio en su versin actual es el resultado de una larga evolucin que, partiendo de una promiscuidad animal primitiva y pasando por el matrimonio de grupo, el matriarcado y el patriarcado polgamos, ha desembocado en el matrimonio independiente y mongamo. Esta doctrina, que fue asumida por Marx y Engels, tuvo una notable difusin y repercusin, llegando a atribuir a la promiscuidad los honores de primera fase de la organizacin familiar.Y ante este avance progresivo que hemos logrado los seres humanos, ante esta teora del evolucionismo progresivo y oponindonos al evolucionismo regresivo. Dentro de las dificultades que supone el conocimiento de la conducta humana de los pueblos primitivos el matrimonio se ha considerado el instrumento mas adecuado para la celebracin de la familia, es decir, para la reproduccin, crianza y educacin de nuevos miembros de la comunidad. La finalidad del matrimonio- familia ha sido, en cada comunidad, la conservacin del grupo social, siendo as una necesidad comunitaria y convirtindose en una legitimacin social porque no es suficiente el mero acuerdo de las partes, sino que es necesaria la acomodacin de esa aceptacin a una compleja y amplia reglamentacin jurdica impuesta socialmente; Siendo as la intervencin social se ha convertido en la piedra angular del matrimonio.
La competencia del Estado en materia matrimonial es una cuestin admitida en la actualidad con carcter general y se encuentra reflejada en el Cdigo Civil ecuatoriano que regula minuciosamente el matrimonio y el divorcio de igual manera. Encontramos en el Cdigo Civil en el Art.81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Cumpliendo as las expectativa social, de la conservacin del grupo social, de procrear nuevos miembros a la comunidad, en el caso de no cumplir con esto el Cdigo Civil en el Art. 95 Inc. 4 establece que una persona que no pueda procrear por impotencia el matrimonio ser nulo. As como tambin ser necesario y esencial para cumplir con la validez del matrimonio las solemnidades, Art 102 C.C.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La sociedad conyugal se refiere a un rgimen de bienes que se da como regla general; es decir, si los cnyuges al momento de casarse no pactan separacin de bienes o participacin en los gananciales, automticamente se casan bajo el rgimen de sociedad conyugal. Es importante tener presente que la sociedad conyugal protege a la cnyuge, pues ella siempre tiene derecho al 50% de los bienes de la sociedad, as como 8
el cnyuge tambin. Sin embargo si se pacto separacin de bienes al momento de adquirir matrimonio cada cnyuge es dueo exclusivamente de los bienes que estn a su nombre y tambin administrador exclusivo de los mismos. Una vez que se opta por este rgimen no se puede cambiar a la sociedad conyugal, pero s al rgimen de participacin en los gananciales. Legalmente hablando para la separacin de la sociedad conyugal se ampara el divorcio o la muerte de alguna de las partes. Esto quiere decir que el divorcio rompe la sociedad conyugal, sin embargo se debe tener en cuenta que la sociedad conyugal puede disolverse sin haber disuelto el matrimonio, es decir sin contar con el divorcio de la otra persona que conforma el matrimonio. Un claro ejemplo de esto es el caso de la muerte presunta, en el cual luego de todo el debido proceso que se lleva a cabo, se da la apertura del testamento y se declara la posesin provisional de los bienes, dando despus de un plazo finalmente la posesin definitiva, declarando as la separacin de la sociedad conyugal, ms no rompiendo el vnculo del matrimonio. La prueba de la muerte se verifica a travs de su inscripcin en el registro civil, pues, segn dispone el articulo 333 del cdigo civil La edad y la muerte se probaran por las respectivas partidas de defuncin.
DIVORCIO Proviene del latn Divorcium que se refiere a la separacin, disolucin del vnculo matrimonial. El divorcio perfecto es aquel que permite la ruptura del vnculo matrimonial vlido producido en vida de los cnyuges, en virtud de una resolucin judicial, a su vez puede generarse por una de las partes o por ambas partes, a diferencia el divorcio imperfecto es aquel que permite una separacin conyugal judicialmente autorizada es decir que no rompe el vnculo matrimonial ya que solo consiste en la cesacin del deber de convivencia. El divorcio que se produce cuando ambos de los cnyuges acuerdan mutuamente solicitarlo al juez se conoce como el divorcio consensual, para este efecto los cnyuges manifestarn, por escrito, por s o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cnyuges todos los requerimientos que se encuentran citados en el artculo 107 del cdigo civil Ecuatoriano y su procedimiento llevado por va especial se encuentra en el artculo 108 as mismo del cdigo civil Ecuatoriano, sin embargo se debe tener en cuenta que el requisito ms importante para un divorcio consensual es el de tener la voluntad de las 2 partes. Para un divorcio 9
consensual no se requiere de una causa especfica y tampoco de que haya habido previa separacin. Simplemente el juez al conocer la demanda puede determinar un plazo de prueba, para que los cnyuges reflexionen sobre la decisin de divorciarse, si se mantienen firmes en su decisin transcurrido dicho plazo el juez decreta el divorcio. Por otra parte tenemos tambin el divorcio a peticin por uno de los cnyuges llamado contencioso, se reconoce a la persona que contrajo matrimonio como una persona libre de tomar sus decisiones, por tanto una de las partes puede plantear una demanda de divorcio pero siempre y cuando se justifique, por tanto leyendo textualmente el artculo 110 de nuestro cdigo civil en el cual nos encontramos con las causales de divorcio. El divorcio por estas causas ser declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cnyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o ms de dichas causas.
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celebrado. Dicho instrumento, para ser autenticado notarialmente, el funcionario pblico llamado Notario, debe de estar investido de autoridad y debe actuar dentro de los lmites de su competencia; debe de intervenir en el acto o contrato dando fe pblica al mismo. Uno de los factores que distingue al Notario de otros funcionarios pblicos es que este, a pesar de desempear una funcin pblica, no es remunerado por el estado, sino que es remunerado mediante los honorarios que pagan los peticionarios que solicitan sus servicios. Debido a las particularidades que presenta la labor notarial y la figura del Notario, es que el Derecho Notarial posee autonoma, o se la reconoce como una rama independiente del Derecho. Otra de las razones por las que se justifica la autonoma de esta rama jurdica es la vasta necesidad social de hacer uso de esta institucin pblica. El Notario se encarga de transformar un hecho en derecho, es decir, le da calidad legal a cualquier situacin o contrato que se de en la vida cotidiana. El papel del Notario no culmina aqu, sino que comprende inclusive un compromiso moral de aconsejar al solicitante para resolver ciertos conflictos por la va de la paz. Cabe recalcar que el Notario no es un mediador, ni cumple con la funcin de un juez. Este no atiende pleitos de una parte, sino que transforma el querer voluntario de cada uno de los intervinientes en un instrumento legal. Los que acuden a un notario no estn obligados a apegarse a sus disposiciones, ya que es un acto voluntario; sin embargo, los Notarios se rigen de manera obligatoria a la ley, cumpliendo as sus atribuciones y respetando las prohibiciones que se les impone. El Notario no es reparador, sino que es regulador armnico, que pone en orden y sanciona la relacin jurdica voluntaria, autoriza fedatariamente la afirmacin o repulsin de un inters en juego, el cual es legitimado por el Estado a travs del mismo. Al igual que las otras ramas del Derecho, no se puede hablar de un Derecho Notarial puro, ya que guarda ntima relacin, e inclusive se origina en el Derecho Civil.
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comprometen a auxiliarse mutuamente y a la dems clausulas que el mismo establece. Al contraer matrimonio, las partes se introducen en una sociedad ganancial, en donde los bienes son comunes. Este rgimen de Derecho comn o de sociedad de gananciales, se aplica a los cnyuges que no lo hayan descartado antes o despus del matrimonio, es decir que se presume. No todos los bienes de los cnyuges entran a la sociedad conyugal, sino los que responden al concepto de gananciales, que segn Guillermo Cabanellas, son aquellos bienes que se ganan o aumentan durante el matrimonio por el trabajo de los cnyuges, por los productos de los bienes privativos o comunes o por otro ttulo legal5. Esta sociedad es universal, por cuanto todo bien que por cualquier motivo tenga la calidad de rendimiento, provecho o ganancia, entra al activo de la sociedad sin que tenga importancia que el provecho sea producido por el capital (intereses), o por el trabajo (salarios). La sociedad conyugal tiene, en este caso, un poder absoluto de absorcin de bienes en cuanto produzcan rendimiento o ganancia. Es esta relacin ganancial la que se pretende romper por va notarial, la cual esta tipificada en el Art. 18 No. 13 de la Ley Notarial para el caso de la ruptura de sociedades gananciales, y el No. 22 del mismo artculo para la tramitacin del divorcio. Como ya lo explicamos en las secciones previas, el matrimonio presupone la sociedad de gananciales, pero el fin de esta no da necesariamente el fin del matrimonio o divorcio. Se le atribuye al Notario la capacidad de tramitar las disoluciones de la sociedad de gananciales en el siguiente articulado: Art. 18 No. 13 Tramitar la solicitud de disolucin de la sociedad de gananciales de consumo de los cnyuges, previo reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante el Notario, acompaando la partida de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unin de hecho. Transcurridos diez das de tal reconocimiento el Notario convocar a audiencia de conciliacin en la cual los cnyuges, personalmente o por medio de apoderados ratificarn su voluntad de declarar disuelta la sociedad de gananciales formada por el matrimonio o unin de hecho. El acta respectiva se protocolizar en la Notara y su copia se subinscribir en el Registro Civil correspondiente, particular del cual se tomar nota al margen del acta protocolizada. De este articulado podemos desprender ciertos requisitos que se necesitan para que esta accin notarial sea vlida. El primer y fundamental requisito es el mutuo
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consentimiento, es decir, se necesita la voluntad o el acuerdo de ambas partes para disolver esta sociedad de gananciales; esta voluntad se manifiesta mediante la firma de la solicitud por ambas partes, las cuales sern reconocidas ante el Notario. Luego de la solicitud se da la ratificacin de la voluntad en la audiencia de conciliacin convocada por el mismo Notario. Despus de la ratificacin de la voluntad viene la protocolizacin de la disolucin de la sociedad de gananciales y su inscripcin en el Registro Civil correspondiente. Por otra parte, el proceso de divorcio se le atribuye al Notario en el inciso 22 del mismo artculo: Art. 18 No. 22 Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, nicamente en los casos en que los cnyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los cnyuges expresarn en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vnculo matrimonial, mismo que deber ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la peticin, lo previsto en el artculo 107 del Cdigo Civil. El notario mandar que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rbricas y fijar fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta das, en la cual los cnyuges debern ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantar un acta de la diligencia en la que declarar disuelto el vnculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregar copias certificadas a las partes y se oficiar al Registro Civil para su marginacin respectiva; el Registro Civil a su vez, deber sentar la razn correspondiente de la marginacin en una copia certificada de la diligencia, que deber ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrnico podr utilizarse para el trmite de marginacin sealada en esta disposicin. Los cnyuges podrn comparecer directamente o a travs de procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los cnyuges podrn solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del trmino de 10 das posteriores a la fecha en la cual debi celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivar la peticin. Para el trmite de divorcio, los requisitos son relativamente similares que los del trmite de la disolucin de la sociedad de gananciales. El mutuo consentimiento es fundamental, pero a esto se le suma el requerimiento de que los cnyuges no posean 13
hijos menores de edad o dependientes de ellos. Este factor disminuye la complejidad del caso y es la caracterstica principal del divorcio notarial, ya que el proceso se convierte en una accin de simple manifiesto de las voluntades de las partes. Posterior al trmite y a la reconfirmacin de las voluntades en la audiencia convocada por el Notario en un plazo de no menos de 60 das de presentada la solicitud, este legaliza la peticin y se debe proceder a la inscripcin del divorcio en el Registro Civil competente.
VI. CONCLUSIN
El divorcio y la disolucin de la sociedad conyugal ante un notario son procesos simples que requieren de ciertos factores para ser vlidos. La figura del Notario es el de una especie de servidor pblico que transforma los hechos en derecho, ya que est investido de autoridad para brindar carcter legal a cualquier hecho o contrato. El documento emitido por el Notario tiene carcter legal y obligatorio, y es una simple manifestacin de voluntades, por ningn motivo el Notario hace las veces de juez o soluciona conflictos entre las partes. En el Art. 18 de la Ley Notarial del Ecuador, se tipifican las atribuciones del Notario, y entre estas se encuentran el tramite de la disolucin de las sociedades gananciales y el trmite de divorcio en los numerales 13 y 22 respectivamente. Para que el Notario pueda llevar a cabo estos trmites y que estos cuenten con validez jurdica, se debe contar con la voluntad mutua de las partes involucradas; junto con esto el trmite de divorcio requiere que los cnyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. En estos casos, los cnyuges se deben someter a un proceso judicial, ya que el conflicto va ms all de sus voluntades, es decir, se debe basar en buscar el bienestar de la prole. A lo largo de este trabajo investigativo hemos analizado la institucin del matrimonio y sus implicaciones como la familia, sin mencionar los aspectos humanos del mismo y la repercusin social. Como parte de los acontecimientos jurdicos que afectan a esta vida familiar tenemos al divorcio como forma de extinguir la familia en su estado originario, y por otro lado tenemos a la disolucin de las sociedades de gananciales. Esta ltima termina con una institucin que se presume con la instauracin del matrimonio, pero que se puede disolver dentro del mismo. Estos trmites se pueden llevar a cabo por una va poco comn pero que va ganando popularidad: el proceso notarial.
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