Monografia Desaparicion y Declaracion de Ausencia

Derechos De Las Personas
UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
DESAPARICION Y DECLARACION DE AUSENCIA CURSO: DERECHO CIVIL I: DERECHO DE PERSONAS DOCENTE: DR. EDGARDO QUISPE VILLANUEVA ALUMNOS: BARRIGA PRETELL, KARLA CHAVEZ GUZMAN, STEVEN REYES GUTIERREZ, JAVIER VASQUEZ ARRESTEGUI, JHUNIOR
CICLO: II
TRUJILLO PER 2012
Desaparicin Y Declaracin De Ausencia
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INDICE
Pagina PRESENTACION 02
Generalidades de la Ausencia... 1.2 II. Perodos en que se divide.

13. Designacin de un administrador
TITULO VI ausencia capitulo primero.
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04 06
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CAPITULO SEGUNDO Declaracin de Ausencia.
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Desaparicin, Declaracin de Ausencia y Declaracin de muerte Presunta
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JURSIPRUDENCIA (DECLARACION DE AUSENCIA).
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Conclusiones del GRUPO
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BIBLIOGRAFIA.
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PRESENTACION
Con la presente investigacin hemos constatado el poco uso que tiene la Teora de la Ausencia en nuestros tiempos y en nuestra sociedad. Ello implica la inexistencia de bastos recursos en la materia. Real y efectivamente son procedimientos no comunes, situaciones atpicas que han disminuido progresivamente. La presentacin de estas letras constituye un esfuerzo por aclarar dudas, o para conocer algn nuevo elemento que escapa a la simpleza que se interpreta al enunciar el trmino "ausencia". La Teora de la ausencia va ms all de saber que la declaracin debe hacerse ante un juez, y que para pronunciar el fallo debe esperar un ao luego de haberse decidido.
El presente trabajo est dividido en ocho secciones que intentan desglosar de manera comprensible y didctica las particularidades del tema, conteniendo al final un esquema que puede ayudar a la asimilacin de las fases y procedimientos que abarca esta teora Se puede considerar todo este contenido como un punto de partida para la elaboracin de un gran monogrfico que pueda ilustrar ms profundamente y satisfacer cualquier incgnita que pueda quedar exenta. La sustancia vertida en estas pginas proviene de fuentes objetivas que se pueden apreciar en la bibliografa, por lo que la apreciacin subjetiva est reducida a su mnima expresin.
Los perodos y sobases de la ausencia, comprenden un marco amplio de acciones, que considerando los plazos induce a que la prctica esta teora opera en un lapso aproximado de tiempo que dura hasta los cien aos, habiendo plazos intermedios a esta cota superior. El objetivo principal de estos procedimientos de la Teora de la Ausencia, es salvaguardar los derechos y el patrimonio de quien se presume ausente, asimismo reguardar los derechos de sus terceros relativos, o aquellos con quienes el ausente haya contrado obligaciones. Importarte es establecer los efectos del estado de ausencia, que se encuentra diluido en estas pginas, de las cuales solo resta sacar, afianzar o reafirmar conocimientos.
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Generalidades de la Ausencia:
Aunque la esencia del presente trabajo no se subordine a la conceptualizacin de la ausencia, es atinado hacer una breve referencia al significado de este comnmente empleado trmino. La acepcin correcta en materia de Derecho de Personas y Familia, y en las Ciencias Jurdicas en sentido propio, no se corresponde del todo con el empleo corriente, coloquial o vulgar del trmino, pues ausencia no vendra a ser ms "que estar separada de otra persona o de un lugar, y especialmente de la poblacin en que reside", o de manera ms simple que no se encuentra en un determinado lugar y tiempo. En materia jurdica ausencia va ms all, rene ciertos caracteres, genera efectos, y requiere procedimientos para su empleo oficial. En trminos formales del vocablo jurdico y vinculante, ausencia deviene en una "situacin jurdica de quien se encuentra fuera del domicilio sin que se sepa su paradero, sin constar adems si vive o ha muerto, y sin haber dejado representante"[2]. A continuacin presentamos un esquema con los rasgos caractersticos de este estado:
Someramente hemos de plantear que existen evidentes diferencias entre ausencia, desaparicin y no presencia. La diferencia radica en que en la ausencia se presenta incertidumbre sobre la vida, mientras que en la desaparicin se tiene alguna certidumbre sobre la muerte, en ambas situaciones est fuera de su domicilio, y se desconoce su paradero; por ltimo, en el no presente no hay incertidumbre de ningn tipo, sino que est fuera o lejos de su domicilio, voluntariamente o involuntariamente.
I. Teora de la ausencia.
Al ser la ausencia un estado, genera efectos jurdicos, y para ser declarado requiere haber sido dictada (la declaracin) por un Tribunal competente, siguiendo los plazos y procedimientos establecidos por el ordenamiento jurdico. En s misma esta situacin es muy delicada y compleja, ya que la capacidad jurdica de contraer derechos y obligaciones presenta singularidad en lo que respecta a la concrecin y al status de sus relaciones jurdicas y ms con las obligaciones y derechos ya contrados -; esto quiere decir, que ha de afectar directa e indirectamente a todos sus vinculados (quienes pueden considerarse parte interesada: "acreedores, socios, cnyuge, presuntos herederos, legatarios, ministerio pblico, incluso al estado mismo de una manera u otra. Destacamos que "mientras dura la ausencia no se presume la muerte ni la vida del desaparecido"
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II. Perodos en que se divide. El proceso de declaracin de ausencia conlleva dos fases superiores, y otras dos desprendidas de la segunda superior, y dicho proceso puede ser iniciado "a peticin de los interesados estos pueden ser legatarios, donatarios y cualquiera otras personas a quienes corresponderan sobre los bienes del ausente derechos dependientes de su muerte" Los perodos en que se divide la teora de la ausencia son:
1) Presuncin de ausencia: conocida tambin como fase de las medidas provisionales en caso de ausencia. Esta fase tiene como finalidad "atender los problemas ms urgentes que puedan suscitarse". No genera los efectos jurdicos de la ausencia, y comprende la indagacin sobre si ha dejado algn administrador apoderado, siendo esta ltima una excepcin para la declaratoria de ausencia y el nombramiento de un administrador, siempre y cuando sus poderes no sean limitados e insuficientes. La presuncin de ausencia es una "situacin de defensa de los bienes del desaparecido, constituida por una serie de medidas para evitar daos a su patrimonio. No hay ninguna duda oficial sobre su vida". Nuestro Cdigo Civil establece que el Ministerio Fiscal est encargado de velar por los intereses del presunto durante la permanencia en el supra citado estado, y para cualquier procedimiento es requerida su opinin. En esta etapa se solicita al Tribunal la designacin de un notario a requerimiento de la parte ms diligente, que represente al presunto ausente en los inventarios, cuentas, particiones y liquidaciones en las cuales pudieran estar interesadas las partes (Artculo 113 C.C.). El cometido de este notario finaliza con la aparicin del ausente, con la declaratoria de ausencia o con la culminacin del cometido que le fue asignado; mientras que el fin de esta etapa se efecta o con la aparicin del ausente, o la declaratoria de ausencia.
El elemento del plazo en que inicia el perodo de presuncin de ausencia se presenta como una lnea en blanco, dado que el cdigo civil no establece el perodo de tiempo requerido luego de ausentarse el individuo, para poder solicitar ante el Juez la sentencia preparatoria que nombra al defensor o notario. El Informe del Centro de Investigacin Jurdica en Lnea de Costa Rica, sobre el tema "Domicilio y Ausencia", plantea que "Para poner en marcha los mecanismos de proteccin del ausente se requiere: 1. que la persona haya desaparecido de su domicilio o del lugar de su ltima residencia(sin necesidad de que transcurra plazo alguno determinado)."
2) Declaratoria de ausencia: fase tambin conocida como ausencia legal. Consiste en que a instancia de parte interesada (asociados, acreedores, cnyuge, herederos se solicita al Tribunal de Primera Instancia (del domicilio del ausente o el Juzgado de su ltima residencia) la declaratoria judicial de la Ausencia, significando "la apertura de la existencia de un estado de duda oficial sobre ella". Consecuentemente el Tribunal examina los documentos presentados, y solicita al Ministerio Pblico una informacin contradictoria sobre el caso en particular. Si acoge el pedimento de la parte interesada, la Sentencia se pronuncia luego de transcurrido un ao despus de fallarse el caso.
La doctrina presenta opiniones contrapuestas sobre la capacidad de obrar bajo esta declaracin; algunos dicen que "constituye una causa modificativa de su capacidad porque influye en sus facultades sobre la parte de su patrimonio el ausente es un incapaz en el lugar de su ausencia"; mientras que otra parte de los doctrinarios afirman que "la
declaracin de ausencia no modifica en nada la capacidad del ausente, sino que origina un rgimen especial de administracin de su patrimonio abandonado". Cualquier tercero relativo que considere tener derechos subordinados al del ausente, puede ejercitarlos a la ejecucin de esta fase, siempre y cuando pague fianza tal y como lo estipula el Cdigo Civil. La declaratoria de ausencia tambin es una causa de suspensin temporal de la autoridad del padre o la madre, establecido en el artculo 74 del Cdigo para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Esta declaracin es una condicin de fondo para el arbitraje, ya que los compromisos en este mecanismo de resolucin de controversias no pueden ser contentivos a cuestiones de presuntos ausentes.
a. Posesin provisional de bienes.
La posesin temporal de los bienes "equivale a una transmisin provisional y precaria no se transmite sino tan slo la detentacin"; por ello el artculo 125 del C.C. lo plantea con "carcter de depsito". Los herederos presuntos al da de la desaparicin o ltimas noticias, pueden solicitar la posesin provisional de los bienes (luego de la declaratoria de ausencia). Si procede, debern pagar fianza (artculo 120). Existe una excepcin la cual se puede impedir la posesin provisional de los bienes, y es cuando el esposo o esposa decide la continuacin de la comunidad de bienes De ah puede tomar conservar por derecho de preferencia la administracin de los bienes de aquel derecho que solo existe hasta la entrega definitiva de la posesin Dado que la posesin provisional constituye un "derecho anlogo al usufructo" de los bienes, el Cdigo Civil en su artculo 127 regula los beneficios de las rentas obtenidas, plateando que: A) Si el ausente regresa antes de cumplidos los 15 aos de desaparicin, no debern entregarles ms que la quinta parte de sus rentas. B) En caso de regresar luego de los 15 aos le correspondera la dcima parte. C) Pasado los 30 aos les corresponder a los poseedores la totalidad. En esta fase se procede al pase de inventario del mobiliario y los ttulos del ausente, as como tambin pueden solicitar al juez un perito para hacer constar el estado de los bienes inmuebles (artculo 126 C.C.). La posesin provisional puede otorgrsele al cnyuge presente en virtud del artculo 140 del Cdigo Civil, si el ausente no ha dejado parientes aptos para sucederle, de lo contrario estos ltimos pueden preferencia para las funciones de representante judicial del ausente. La posesin temporal del patrimonio ausente, se atribuye nicamente a los representantes legtimos.
b. Posesin definitiva de bienes.
Los hijos y descendientes directos del ausente, son quienes tendrn calidad para solicitar la posesin definitiva de los bienes. Esto se puede solicitar pasados treinta aos como ausente (partiendo de la declaracin), o cien aos sin noticias, ni reaparecer a partir de su nacimiento. Corrido el plazo anteriormente citado, se levantan las fianzas, y se puede pedir la particin de bienes, y aperturas la sucesin. Si el ausente regresa en este perodo de posesin definitiva, recobrar sus bienes en la situacin que se encuentren, o el importe correspondiente a la enajenacin (si hubiese habido), y si existiesen nuevos bienes producto de la administracin, le sern entregados.
III. Designacin de un administrador.
En caso de que el ausente haya dejado un administrador o mandatario, ste procede tal y como lo estipula su poder a la administracin de los bienes del ausente, este poder se extingue si el apoderado muere o renuncia a su mandato, en estos casos o si no existiere apoderado para estos fines, el Tribunal de Primera Instancia a requerimiento de parte interesada nombrar un administrador y fijar las medidas de administracin que fuesen necesarias, con observancia de lo establecido en el artculo 859 del Cdigo de Procedimiento Civil. Los actos realizados por susodicho administrador o mandatario "deben concentrarse dentro de los lmites de sus atribuciones. Estos son oponibles al ausente en caso de retorno". Reiteramos que los poderes de los que goza el administrador son limitados (se restringen a los actos de administracin o pueden serlo mediante decisin judicial. El representante nombrado judicialmente, tiene funciones de representacin del declarado ausente, la pesquisa de su persona, as como la proteccin y administracin de sus bienes. La administracin del patrimonio del ausente est sometido al control de la autoridad judicial el administrador tendr obligacin de rendir cuentas al juzgado. El administrador puede gozar de las rentas obtenidas producto del manejo de los bienes, atendiendo en lo que hemos precisado en el segundo prrafo de la pgina cuatro. En derecho est la regla y la excepcin, una excepcin al carcter depositario de los bienes del ausente, y de los lmites del mandatario, comprende el hecho de que bajo la autorizacin del juez, quien considerando la necesidad o utilidad evidente, puede permitir al representante nombrado judicialmente vender, gravar, hipotecar, en fin enajenar bienes del ausente, estableciendo el magistrado el empleo y fin de la accin. La representacin del ausente normalmente recae sobre familiares, es decir, cnyuge, hijo mayor de 18 aos, ascendiente ms prximo de menor edad, hermano mayor de edad que haya vivido con el ausente.
IV. Situacin de los bienes del ausente.
Los bienes del ausente continan siendo de su propiedad. Para la utilidad o renta producto de la gestin o administracin de los mismos existe un rgimen especial para la retribucin de los mismos al reaparecido, el cual detallamos en el tpico de la posesin provisional de los bienes. Automticamente se designa un administrador, cualquiera que tenga derechos subordinados puede ejercerlos, con observancia de que el cnyuge presente pudiera impedirlo de la forma ya sealada. En la posesin provisional no pueden ser enajenados ni hipotecados, salvo la excepcin de extrema necesidad en la que un Juez competente lo autorice.
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V. Situacin del Cnyuge del ausente.
El cnyuge presente puede contraer matrimonio con otra persona, y el ausente no puede impugnarlo sino se muestran pruebas fehacientes de su existencia. El cnyuge del ausente tiene facultad tanto de impedir la posesin provisional de bienes, esto es continuando la comunidad de los bienes al momento que obtiene el derecho de preferencia de la administracin de los bienes; o romper la comunidad de bienes, permitiendo que todo aquel que tenga derechos sobre los bienes del ausente pueda ejercerlos sobre su patrimonio. El matrimonio efectuado por el cnyuge presente, no es oponible al ausente en caso de reaparecer.
VI. Presuncin de muerte del ausente.
Prevalece el principio de prueba en contrario, si no hay indicios o certidumbre de muerte por cuestiones de complexin fsica, o por circunstancias especiales que justifiquen la declaracin de una muerte presunta, el ausente no se presumir ni vivo, ni muerto. Esta presuncin de muerte es la que da inicio a la posesin definitiva de los bienes, y para ser pronunciada requiere ser igualmente conocida por el Juez.
VII. Derechos provenientes del ausente.
Una vez pronunciada la declaracin de ausencia, todo el que tenga algn derecho a ejercitar contra el ausente, deber hacerlo sobre el administrador legal nombrado, as lo dispone el artculo 134 del C.C. Por otro lado, quien reclame un derecho sobre un ausente, debe probar (como requisito para incoar cualquier accin) que l su requerido exista en el tiempo y el espacio originario de dicho derecho o accin (artculo 135 C.C.)
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DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS
A Dios, por brindarnos la dicha de la salud y bienestar fsico y espiritual, para continuar con nuestros estudios superiores
A nuestros padres, como agradecimiento a su esfuerzo, amor y apoyo Incondicional, durante nuestra formacin tanto personal como profesional. A nuestros docentes, por brindarnos su gua y sabidura en el desarrollo de este Trabajo Monogrfico
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INTRODUCCION Desaparicin Y Declaracin De Ausencia
Situacin en que cae una persona que deja de estar presente en el lugar de su domicilio, con caractersticas de incertidumbre sobre su persona, el manejo de sus relaciones personales, familiares y bienes, su eventual posibilidad de retorno y, an, el hecho mismo de que siga existiendo. Para enfrentar esta incertidumbre el Derecho Civil ha establecido la institucin de la Ausencia que, atendiendo al tiempo que dura la ausencia ininterrumpida y las circunstancias en que se produjo, presenta dos manifestaciones jurdicas: la Desaparicin y la Declaracin de Ausencia. Se suma a ellas una tercera manifestacin que, atendiendo a razones de tiempo y circunstancias permite suponer, razonablemente, que la persona est muerta, nos referimos a la Declaracin de Muerte Presunta. Debe hacerse, finalmente, una necesaria aclaracin: no debe confundirse ni equipararse el trmino ausencia o ausente, usado en el lenguaje comn para designar a la persona que est separada de otra persona o de un lugar, del trmino jurdico ausencia o declaracin de ausencia, que designa una institucin del derecho con efectos jurdicos concretos, como veremos a continuacin.
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TITULO VI Ausencia CAPITULO PRIMERO
DESAPARICION Artculo 47.- Designacin de curador interino del desaparecido. Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido ms de sesenta das sin noticias sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el ms prximo al ms remoto, pueden solicitar la designacin de curador interino. Tambin puede solicitarlo quien invoque legtimo inters en los negocios o asuntos del desaparecido, con citacin de los familiares conocidos y del Ministerio Pblico. La solicitud se tramita como proceso no contencioso. No procede la designacin de curador si el desaparecido tiene representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro pblico." ANALISIS: El artculo 47, Desarrolla la figura jurdica de la ausencia, la que se evidencia a travs de un hecho factico: cuando verificamos que una persona no se encuentra en su domicilio, sin que los dems (familiares, amigos y terceros) sepan donde se encuentra El primer prrafo de esta norma indica un plazo mayor de sesenta das, contados a partir del desconocimiento del paradero actual del sujeto para que se configure la desaparicin y seala quienes son aquellas personas con legtimo inters y por ende aptas para solicitar la designacin de curador interino En el segundo prrafo del artculo 47- indica tambin quienes estn con derecho para poder solicitar la designacin de curador interino, y cul ser la va procedimental para solicitar tal peticin. EJEMPLO DEL ARTCULO 47 del C.C. Jhunior Vsquez Arrestegui) reaparezca y as evitar adoptar apresuradamente decisiones que pueden generar decisiones de trascendencia jurdica (nombrar curadores, representantes, iniciar procesos judiciales, etc.) Que acarrearan costos innecesarios si es que jhunior reapareciera antes de los sesenta das y retomase su vida como de costumbre y habitual.
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Cabe precisar finalmente que si bien es cierto que la desaparicin genera importantes consecuencias jurdicas, no es menos cierto que esta no requiere de declaracin judicial sino simplemente del transcurso de tiempo para dar origen al legtimo inters de determinados personas que buscan solicitar la designacin de un administrador (curador) de los bines del desaparecido.
Artculo 48.- Normas que rigen la curatela del desaparecido La curatela a que se contrae el artculo 47 se rige por las disposiciones de los artculos 564 a 618, en cuanto sean pertinentes.
Artculo 49.48
DEL C.C
En este contexto, la normatividad de esta figura jurdica aplicable: En este caso, el curador especial es asimilable al del curador interino del los bines del desaparecido) y 616 (la curatela de los bines desaparecido cesan cuando este reaparece o cuando se le declara ausente o muerto presunto) En este ltimo supuesto debemos agregar el hecho de que se llegue a este ltimo supuesto agregar el hecho de que se llegue a confirmar su muerte
CAPITULO SEGUNDO Declaracin de Ausencia Artculo 49.Declaracin judicial de ausencia
Transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido, cualquiera que tenga legtimo inters o el Ministerio Pblico pueden solicitar la declaracin judicial de ausencia. Es competente el juez del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes.
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EJEMPLO DEL ARTCULO 49 DEL C.C Arnold Zambrano Chvez fue visto por ltima vez el 25 de octubre de 2007, desconocindose a la fecha su paradero o domicilio actual. En este caso la gran pregunta sera la siguiente: Quines poseeran legtimo inters para solicitar su declaracin judicial de ausencia? En esta caso la respuesta sera la de concordar esta norma con el articulo VI del Ttulo Preliminar del cdigo civil. En tal sentido, no solamente un familiar podra plantear tal solicitud sino adems, alguien tercero (acreedor, deudor o socio) interesado patrimonialmente en que se le declare ausente en sede judicial, a fin de que se designe a los poseedores temporales de sus bines, quienes ejercern en forma conjunta la representacin del ausente. De otro lado , consideramos que el representante del Ministerio pblico , no solo estara facultado para solicitar judicialmente la ausencia de Arnold , sino eventualmente, pedir tambin el nombramiento del curador interino y no ser solamente un convidado de piedra en ese caso Ahora bien qu juez competente para el correspondiente tramite de dicha solicitud ?r resulta que arnold tuvo su ultimo domicilio en la ciudad de Trujillo, pero la mayor parte de sus bines se hallan en la ciudad de Chiclayo. En tal caso, cualquiera de los jueces civiles o de ambas ciudades, excluyentemente uno del otro, resultara competencia para tal finalidad. Artculo 50. Posesin temporal de los bines del ausente En la declaracin judicial de ausencia se ordenara dar la posesin temporal de los bines del ausencia del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Si no hubiera persona con esta ciudad continuara, respecto a los bines del ausente, la curatela establecida en articulo 47 ANALISIS DEL ARTCULO 50 DEL C.C Esta norma, toda vez que, si bien es cierto pueden no existir herederos forzosos, arnold puede tener hermanos, sobrinos o primos que (de acuerdo a la mayor cercana consangunea con el ausente y en forma excluyente) pueden tener inters para (en ausencia de probables herederos forzosos) ser declarados poseedores temporales de los bines de este.
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Podemos seguir con el ejemplo anterior, declarada la ausencia de arnold Zambrano chaves, por haber transcurrido ms de dos aos de su desaparicin, en la misma resolucin el juez deber designar a los poseedores temporales de sus bines. En este sentido, son declarados herederos como tales, quienes seran sus potenciales herederos (en la eventualidad que se confirme posteriormente su muerte o se declare su muerte presunta). EJEMPLO DEL ARTICULO 50 C.C El declarado ausente tiene una cnyuge, Melany y dos menores hijas: Juana y juan. A ellos debe hacer referencia el juez en la resolucin pertinente como poseedores temporales, por su condicin de probables herederos forzosos (artculo 724 del cdigo civil). En supuesto que arnold no posea herederos forzosos (otros tipos de familiares distintos a los sealados en el artculo 724) la norma dice que se proseguir con la curatela interina. ARTICULO 51 POSESION DE LOS BINES DEL AUSENTE POR UN TERCERO La posesin temporal de los bines del ausente, a que se refiere el artculo 50, debe ser procedida de la formacin del respectivo inventario valorizado. El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesin y goza de los frutos con la limitacin de reservar de estos un parte igual a la cuota de libre disposicin del ausente. ANALISIS DEL ARTCULO 51 DEL C.C En este artculo podemos analizar, y la vez resulta aplicable lo dispuesto por el articulo 725 del cdigo civil, que prescribe que en los casos en que se tenga hijos o cnyuge (como es el caso de arnol ) puede disponer hasta del tercio de sus bines , en cuyo caso, este ser el porcentaje que deber guardarse de los frutos cuando la persona reaparezca. EJEMPLO DEL ARTICULO 51 C.C Podemos continuar con el ejemplo anterior, Juana y juan y sus dos menores hijos que tiene con arnold: Melany, una vez que son declarados poseedores temporales tienen derecho a usar (poseer) y disfrutar (obtener beneficios) de los bines de arnold. Estos deben no obstante, en caso de disfrutar de los bines, reservar el porcentaje de libre disponibilidad que le correspondera a arnold. En previsin del eventual regreso de este. De verificarse tal regreso, arnold no solo recupera la posesin de sus bines sino que adems recibir los frutos acumulados durante su ausencia.
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ARTICULO 52 Enajenacin y gravamen de bien del ausente. Quienes hubieren obtenido la posesin temporal de los bines del ausente no pueden enajenarlos ni gravarlos, salvo casos de necesidad o utilidad con sujecin del articulo 56 ANALISIS DEL ARTICULO 52 C.C Se podra decir en el anlisis con la variante que, en vez de una persona designada como administrador judicial, tenemos a una o a varias personas que fueron designadas como poseedores temporales al momento de declararse la ausencia del sujeto. ARTICULO 53 Inscripcin de la declaracin judicial de ausencia. La declaracin judicial de ausencia debe ser inscrita en el registro de mandatos y poderes para extinguir los otorgados por el ausente. ANALISIS DEL ARTICULO 53 C.C Este articulo nos declara la ausencia, se debe inscribir para extinguir los poderes otorgados por el ausente antes de su desaparicin (los que hace referencia la parte final del articulo 47 cuando el desaparecido dejo representante con facultades suficientes). EJEMPLO DEL ARTICULO 53 C.C Imaginemos que arnold Zambrano Chvez designo como representante con facultades suficientes a Jhunior Vsquez Arrestegui. Sin embargo creemos que la norma debe extenderse no solo al supuesto de ausencia de curador interino debido a la existencia del representante, sino tambin al supuesto de existencia de curador interino. En efecto, si al desaparecido se le designo como curador interino a Vctor Ral Vsquez Vsquez , para posteriormente declarrsele judicialmente ausente con la designacin de Melany (cnyuge) conjuntamente con Juana y juan (sus menor hijos) como poseedores temporales; entonces debe entenderse que la declaracin de ausencia no solo enerva las facultades de Luis Alberto Snchez como representante designado antes de la desaparicin , sino tambin que dicha declaracin judicial, extingue las facultades del curador interino Vctor Ral Vsquez Vsquez. En ambos casos tanto Luis abeto Snchez (representante judicial) y Vctor Ral Vsquez (curador interino), debern previo inventario judicial entregar las cuentas y bines de arnold a su cnyuge e hijos.
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ARTICULO 54 Designacin de administracin judicial de bines A solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesin temporal de los bines del ausente, se procede a la designacin de administrador judicial. EJEMPLO DEL ARTCULO 54 DEL C.C una vez declarados Melany , Vctor y Luis como poseedores temporales de los bines de arnold. Continuamos con el ejemplo anterior Melany ejercera sola la representacin y administracin de los coposeedores en su doble calidad de cnyuge y por el hecho de ejercer la patria potestad de sus menores hijos).en dichas suceder una de tres posibilidades: 1. Los tres coposeen y administran conjuntamente en forma pacfica los bines.
2. Los tres coposeen y administran conjuntamente en forma pacfica los bines, pero son conscientes que requieren que un tercero o uno de ellos por sus especiales habilidades y perica en la admiracin de los bines o negocios deber administracin ms eficientemente.
3. La coposesin y por ende la administracin es conflictiva y poco productiva, razn por la cual se requiere que uno de ellos o (preferentemente un tercero) asuma la administracin.
En los dos ltimos supuestos se aplica esta norma. Ntese que la decisin designar especficamente al administrador corresponde al juez. El cual de acuerdo a las circunstancias, podr optar por uno de los coposeedores, por un tercero; en ambos casos propuesto o no por el o los solicitantes.
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ARITUCLO 55 Derechos y obligaciones del administrador de judicial Son derechos y obligaciones del administrador judicial de los bines del ausente:
1.- Percibir
los frutos.
2.- Pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra. 3.- Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que seale el juez, la cuota a que se refiere el artculo 51. 4.- Distribuir regularmente entre las personas que seala el artculo 50 los saldos disponibles, en proporcin a sus eventuales derechos sucesorios. 5.- Ejercer la representacin judicial del ausente con las facultades especiales y generales que la ley confiere, excepto las que importen actos de disposicin. 6.- Ejercer cualquier otra atribucin no prevista, si fuere conveniente al patrimonio bajo su administracin, previa autorizacin judicial. 7.- Rendir cuenta de su administracin en los casos sealados por la ley. ANALISIS DEL ARTICULO 55 DEL C.C. Esta norma detalla cuales son los derechos y obligaciones de los administradores de los bines del ausente. En este sentido cabe sealar que, siempre prevaleciendo la proteccin de los intereses patrimoniales del declarado ausente, el administrador designado por el Juez puede ser o no uno de los declarados poseedores temporales, puede ser alguien propuesto por estos (poseedores temporales ) o un tercero o tambin podr ocupar dicho cargo ms de una persona natural y tambin una persona jurdica (a travs de una persona natural como su representante ) pues lo que debe primar para su designacin, es la idoneidad, honestidad y buen nombre de quien(es) ejerzan dicho cargo, para dicha funcin .
Artculo 56.- Autorizacin judicial para disponer de los bienes del ausente En caso de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial, el administrador puede enajenar o gravar bienes del ausente en la medida de lo indispensable.
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ANALISIS DEL ARTICULO 56 DEL C.C. En este articulo 56 nos encontraremos ante una excepcin a la regla establecida en el artculo 52 del cdigo civil, que prohbe al administrador enajenar ao gravar los bines que administra. En efecto, pueden observarse situaciones en las que, (para cautelar los inters del declarado ausente o de los paseedores temporales de sus bienes o de otros legitimados, como los acreedores de la persona ausente) sea necesario previa autorizacin judicial, vendedor o gravar los bines del declarado ausente en los casos indicados, que impliquen necesidad o utilidad, dentro de los mrgenes de lo indispensable. Los trminos: NECESIDAD, UTILIDAD E INDISPENSABLE EJEMPLO DEL ARTCULO 56 DEL C.C JHUNIOR, administrador judicial de los bines del declarado ausente, JAVIER; solicita al juez que le autorice ( con la debida sustentacin) vender o gravar (constituir en garanta de una obligacin) uno de los inmuebles del ausente por alguna de las siguientes razones: (A) su menor hijo Luis (poseedor temporal) sufre una penosa enfermedad y se requiere sufragar los gastos de su tratamiento o, (B) existe la gran posibilidad de que con el dinero de la venta del inmueble o del prstamo obtenido, pueda realizarse una inversin que repercuta finalmente en un incremento patrimonial de los bienes del ausente. En la variante (A) vemos un caso de necesidad, mientras que en el supuesto (B), un ejemplo de utilidad. No obstante, el criterio de indispensable de indispensable debe primar en ambos supuestos, correspondindole al juez hacer uso de su criterio razonable, es decir ; la autorizacin debe evitar inconvenientes de defecto o exceso, respecto de lo peticionado. Artculo 57.- Aplicacin supletorias del Cdigo procesal civil. En lo no previsto por los artculos 55 y 56 se aplican las disposiciones del Cdigo de Procedimientos Civiles sobre administracin judicial de bienes comunes.
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ANALISIS DEL ARTICULO 57 DEL C.C. Esta norma nos precisa que en aquello que no haya sido previsto en los artculos 55 y 56, sobre las funciones y facultades del administrador judicial de los bines del declarado ausente, se aplicaran supletoriamente normas procesales, que hayan referencia a las funciones y obligaciones del administrador. Las normas a las que se remire el artculo bajo comentario, son aquellas que contemplan las atribuciones, obligaciones y prohibiciones que recaen sobre el ausente. Nos referimos a los artculos 773 al 778 del cdigo procesal civil. Estas incluyen la obligacin de rendir cuentas, la referencia a las prohibiciones establecidas en nuestra codificacin civil, a las autorizaciones especiales que debe solicitar el administrador al JUEZ, la sustitucin y la retribucin econmica del administrador; respectivamente Debemos entender dicha norma restrictivamente, es decir solamente se necesita autorizacin judicial en los casos que el cdigo civil lo exija expresamente Artculo 58.- Alimentos para herederos forzosos del ausente El cnyuge del ausente u otros herederos forzosos econmicamente dependientes de l, que no recibieren rentas suficientes para atender a sus necesidades alimentarias, pueden solicitar al juez la asignacin de una pensin, cuyo monto ser sealado segn la condicin econmica de los solicitantes y la cuanta del patrimonio afectado. Esta pretensin se tramita conforme al proceso sumarsimo de alimentos, en lo que resulte aplicable. ANALISIS DEL ARTICULO 58 DEL C.C. El anlisis que se dispone y tiene la facultad de solicitar judicialmente la asignacin de una pensin alimenticia que ser deducida del patrimonio del declarado ausente. Se busca proteger a los poseedores temporales (en tanto potenciales herederos forzosos del declarado ausente) que se encuentren en estado de necesidad dedo que no reciben rentas suficientes para atender sus necesidades. De lo anterior se deduce que el solicitante de la pensin alimenticia debe cumplir con tres requisitos: 1. Ser potencial heredero forzoso del declarado ausente 2. Debe ser econmicamente dependiente del declarado ausente 3. Las rentas que percibe no son suficientes para atender a sus necesidades alimentarias.
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Artculo 59.- Fin de la declaracin judicial de ausencia Cesan los efectos de la declaracin judicial de ausencia por: 1.- Regreso del ausente. 2.- Designacin de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaracin. 3.- Comprobacin de la muerte del ausente. 4.- Declaracin judicial de muerte presunta. ANALISIS DEL ARTICULO 59 DEL C.C. al cesar los efectos de la declaracin de ausencia (ya sea por regreso del ausente o por designacin de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaracin) los efectos jurdicos recaen sobre la posesin de los bienes del declarado ausente, pues en dichos supuestos, estos regresan a la posesin de aquel, sin derecho al reclamo de los frutos generados, toda vez que sus probables herederos, estuvieron poseyendo en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 908 del cdigo civil. De otro lado, en los supuestos de comprobacin de la muerte del ausente y declaracin judicial de muerte presunta, la consecuencia jurdica inmediata ser la apertura de la sucesin. En los dos primeros presupuestos, resulta aplicable lo dispuesto por el artculo 794 del cdigo procesal civil, el cual contempla el reconocimiento de presencia y la consecuencia cesacin de los efectos de la sentencia que hubiera declarado la ausencia del sujeto (cuyo trmite sigue las reglas del proceso no contencioso). En el caso de la verificacin de la muerte del declarado ausente, observamos que la declaracin de ausencia deja tener efectos inmediatamente de ocurrido el fallecimiento, toda vez que la muerte pone fin a la persona, segn lo dispone el artculo 61 del cdigo civil. Respecto del supuesto de declaracin judicial de muerte presunta, observamos que esta contemplada en los artculos 63y siguientes del cdigo civil origina los miembros efectos que la muerte de la persona.
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Artculo 60.- Restitucin del patrimonio al ausente En los casos de los incisos 1 y 2 del artculo 59 se restituye a su titular el patrimonio, en el estado en que se encuentre. La peticin se tramita como proceso no contencioso con citacin de quienes solicitaron la declaracin de ausencia. En los casos de los incisos 3 y 4 del artculo 59, se procede a la apertura de la sucesin. ANALISIS DEL ARTICULO 60 DEL C.C. En este artculo podemos observar y la vez determinar los efectos de la restitucin o sucesin del patrimonio del declarado ausente. EJEMPLO DEL ARTCULO 60 DEL C.C Al reaparecer ARNOLD o al otorgar estos poderes a JHUNIOR, (posteriores a la declaracin de ausencia de aquel), Luis y Vctor entregaran a ARNOLD o a su representante los bines en el estado en que se encuentren. Ahora bien, en el supuesto que los bines se hallan desgastados o destruidos al momento de su entrega debemos establecer algunas distinciones. En primer caso, si el desgaste deriva de un uso normal y adecuado del bien, entonces no hay responsabilidad alguna de la cnyuge y su hijo, respecto a ARNOLD (no hay que olvidar que se presume la posesin de buena fe del poseedor segn el artculo 914 del cdigo civil). En segundo caso la responsabilidades les alcanza, debiendo por ende indemnizar a ARNOLD en caso que el desgaste de los bines fue producto de la mala fe o negligencia (en este caso, consideramos pertinente la aplicacin del artculo 1012 del cdigo civil, tanto en sentido expreso como a contrario sensu). En este caso de la distribucin de los bines, tambin debemos distinguir: si dicha destruccin fue producto de caso fortuito o fuerza mayor, entonces no existe responsabilidad de Luis y Vctor. Ahora bien, en el supuesto que los bines de ARNOLD fueron enajenados por los poseedores temporales o el administrador judicial (en casos de necesidad o utilidad conforme a los artculos 52y 56 del cdigo civil) ARNOLD no recobrara obviamente los bines pero tendr derecho-en caso de subsistir claro est la diferencia del precio cuando reaparezca.
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En los presupuestos de sucesin, confirmada la muerte de ARNOLD o declarado judicialmente esta; los bines, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores Luis y Vctor, a tenor de los dispuesto por el articulo 660 del cdigo civil. En tal sentido los frutos reservados ya descritos, tambin pasaran (al igual que los bines otorgados en posesin) a ser de propiedad de sus ahora herederos antes poseedores temporales
DESAPARICIN
DECLARACIN DE AUSENCIA
DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA
a. b. c. d.
Requisitos: Requisitos: Requisitos: Objetivo: Objetivo: a. Cuando hayan transcurrido 10 No se halla en el lugar de su No se halla en el lugar de su aos desde las ltimas noticias del domicilio. domicilio. desaparecido o cinco si No cuenta con representante o No cuenta con representante o ste tuviere ms de 80 aos. mandatario con facultades mandatario con facultades Cuando b. hayan suficientes. suficientes. transcurrido 2 aos si la Subjetivo: Se carece de noticias del No cuenta con representante o desaparicin se produjo en desaparecido. mandatario con facultades circunstancias constitutivas de Temporal: 60 das. suficientes. peligro de muerte. Subjetivo: Se carece de noticias del Cuando exista certeza de la c. desaparecido. muerte, sin que el cadver sea Temporal: 2 aos. encontrado o reconocido. Efectos: Efectos: Efectos: Designacin de Curador Interino a Se da posesin de los bienes del Idnticos a los de la muerte menos que tenga representante o ausente a sus herederos forzosos. natural. mandatario con facultades Requiere formacin de Inventario Pone fin a la persona. suficientes. Valorizado. Apertura la sucesin: transmite a Si no hay herederos, contina el los sucesores los bienes, derechos Curador Interino. y obligaciones (herencia). Pone fin al matrimonio. Cesa: Cesa: Cesa: Regreso del Desaparecido. a. Regreso del Ausente. Designacin de Apoderado con Designacin de Apoderado con RECONOCIMIENTO b. DE facultades suficientes. facultades suficientes. EXISTENCIA Comprobacin de la muerte del Comprobacin de la muerte del c. Desaparecido. Ausente. Declaracin Judicial de Muerte Declaracin Judicial de Muerte d. Presunta Presunta
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Sentencia T-028/04
Referencia: expediente T-750229
Accin de tutela instaurada por Nubia Mara Infante de Gaviria contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogot, D. C., veintids (22) de enero de dos mil cuatro (2004).

La Sala Octava de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Araujo Rentera, Alvaro Tafur Galvis y Clara Ins Vargas Hernndez, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
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SENTENCIA
en el proceso de revisin de los fallos emitidos por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogot y por la Sala Penal del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, para resolver el amparo constitucional invocado por la seora Nubia Mara Infante de Gaviria, a nombre propio y en representacin de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
I.
ANTECEDENTES
La seora Nubia Mara Infante de Gaviria, por intermedio de apoderado, reclama la proteccin de sus derechos fundamentales a la vida digna, y a la unidad familiar, al igual que el amparo de los derechos de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentacin, y a tener una familia y no ser separados de ella, los que considera vulnerados por Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, porque el Director General de la entidad, mediante Orden Interna No. 320-795 del 5 de diciembre de 2002, suspendi el pago de la asignacin de retiro de que goza el seor John Gaviria Sierra en razn de su desaparecimiento.
1. Hechos
De conformidad con las pruebas aportadas al expediente, se pueden tener como ciertos los siguientes hechos:
-El 24 de septiembre del ao 2002, la seora Nubia Mara Infante de Gaviria inform a la Fiscala General de la Nacin que desde el 5 de septiembre anterior no tiene noticias de su esposo, el seor John Gaviria Sierra de 51 aos de edad, oficial retirado del ejrcito nacional en el grado de mayor. -Mediante peticin radicada en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el 20 de noviembre siguiente, la accionante solicit al Director General de la entidad se consigne a su nombre la asignacin de retiro de su esposo, quien en el momento se encuentra desaparecido.
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Para el efecto destac la actora la difcil situacin econmica por la que atraviesa, en compaa de los menores, hijos de ella y del seor Gaviria Sierra, debido a que en el momento no me encuentro trabajando, no recibo apoyo econmico de ningn lado y no tengo ninguna renta con la cual pueda sostener a mis hijos. -El 25 de noviembre de 2002, el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogot recibi la demanda de Declaracin de Ausencia del Jhon Gaviria Sierra, y el 7 de febrero del 2003 rechaz el libelo por falta de competencia y lo remiti a la Oficina judicial, dependencia que a su vez lo reparti al Juzgado Once de Familia de Bogot. -El 5 de diciembre siguiente, el Director General de la Caja de Retiro de las FF.MM Subdireccin de Prestaciones Sociales expidi la Orden Interna No. 320-795, por la cual suspendi el pago de la asignacin de retiro al seor Mayor (r) del Ejrcito Jhon Gaviria Sierra, hasta tanto se allegue a esta entidad certificado de supervivencia, o se aporte la designacin y las actas de Posesin y Discernimiento del cargo de curador judicial de bienes del ausente, nombrado para tal fin dentro del respectivo proceso, para lo cual debe iniciarse el mismo, ante la autoridad competente (..), y le hizo conocer a la actora su determinacin. -El Juzgado del conocimiento, mediante providencia del 24 de febrero de 2003, admiti la demanda, le design al ausente Curador ad litem y orden las publicaciones de ley. -El 16 de octubre de 2003, el Juzgado Once de Familia de Bogot resolvi declarar provisionalmente ausente al seor Jhon Gaviria, a partir del 5 de septiembre de 2002, designar Curadora de sus bienes a la actora y consultar la decisin con el Superior. 2. Actividad Probatoria
2.1 Documentos anexos a la demanda -Fotocopia del certificado que da cuenta del matrimonio de Nubia Mara Infante y Jhon Gaviria Sierra.
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-Fotocopia de los certificados de nacimiento de Gabriel Augusto y Karen Viviana, hijos de Nubia Mara Infante y John Gaviria Sierra, ocurridos el 7 de diciembre de 1984 y el 27 de diciembre de 1986, respectivamente. -Fotocopia del certificado expedido por el Jefe del Grupo de Identificacin y Desaparecidos de la Fiscala General de la Nacin Seccional Bogot-, sobre el reporte efectuado por la actora, respecto de la desaparicin del seor Jhon Gaviria Sierra. -Fotocopia de la declaracin extra proceso rendida por la accionante ante el Notario Veintitrs de Bogot, sobre la desaparicin de su cnyuge, el seor John Gaviria Sierra. -Publicacin aparecida en el diario EL TIEMPO el 9 de noviembre de 2002, en la seccin Ayude a Encontrarlos, en la que se solicita informacin para dar con el paradero, entre otras personas, del seor John Gaviria Sierra. 2.2 Fotocopia de las piezas procesales allegadas al expediente, en sede de revisin, entre otras: -Demanda de Declaracin de Ausencia, instaurada por la actora, por intermedio de apoderado, en la que solicita, entre otras pretensiones, su designacin como curadora provisional de los bienes de su cnyuge ausente, (..) a fin de que pueda cumplir con los deberes de crianza y educacin de sus dos menores hijos, GABRIEL AUGUSTO (..) y KAREN VIVIANA GAVIRIA INFANTE, mientras el seor Juez decide de fondo; y sentencia de primera instancia, en la cual se designa a la actora (..) curadora legtima de los bienes de su ausente esposo JOHN GAVIRIA SIERRA, a fin de que pueda ejercer plenamente su administracin y proveer a su subsistencia y a la crianza y educacin de sus dos hijos. -Acta de Audiencia de Evacuacin de Pruebas decretada por el Juzgado Once de Familia de Bogot, y entre stas las declaraciones rendidas por la accionante y sus dos hijos. Se resaltan las declaraciones de Gabriel Augusto y Karen Gaviria Infante, como sigue: Declaracin de Gabriel Augusto: PREGUNTADO. Indquele al juzgado si lo sabe qu bienes tena su padre al momento de la desaparicin. CONTESTO. De bienes no, solo la pensin de retiro del ejrcito. PREGUNTADO. Infrmele al juzgado si se ha indagado ante esa entidad
si el desaparecido ha retirado el monto correspondiente a su pensin. CONTESTO. Yo si de eso no s porque mi mam es la que se acostumbra de hacer todas esas vueltas y como nosotros vivimos por aparte, mi mam, mi hermana y yo porque como no tenemos plata con qu tener un apartamento, pagar arriendo, servicios, mi mam est alojada donde una ta, mi hermana donde una amiga del Colegio y yo estoy alojado en la casa de un to (..)(sic). Declaracin de Karen Viviana: (..) GENERALES DE LEY as contesta: (..) vivo en la 5 con 22 donde mi ta, es que estamos temporalmente con mi mam por las vacaciones, porque cuando estoy estudiando estoy en la casa de una amiga de mi mam que me recibi ya que mi mam como no tiene con qu sostenernos, ni darnos un techo y comida entonces YOLANDA RAMIREZ con la que vivo es la que est brindando techo y comida. (..) CONTESTO. (..) desde eso nos tuvimos que venir a Bogot porque nosotros all no tenamos vivienda y como mi pap era el que responda por nosotros, nos quedamos sin nada, vendimos todo para sobrevivir ese tiempo que nos quedamos en Medelln, vendimos todos los muebles, cuando ya nos vinimos para Bogot nos recibi una ta que vive en Cha de nombre INGRID ADRIANA INFANTE, que supuestamente ella nos iba a dar el techo y la comida, ah solo duramos tres meses porque a raz de todo eso vinieron problemas porque a ella le molestaba que estuviramos como de turistas, ya que como mi mam no recibe sueldo, puesto que el de mi pap est retenido, entonces, a causa de eso, mi ta se aburri con nosotros (..), mi mam est viviendo en la casa de HERNANDO MARN que es un to poltico y yo estoy viviendo donde YOLANDA DE RAMREZ (..) (sic). -Fotocopia de la constancia secretarial de fijacin de edicto, de 11 de marzo de 2003, en la que el Juzgado Once de Familia de Bogot emplaza a John Gaviria Sierra, y del escrito por medio del cual el apoderado de la demandada allega al expediente certificacin de las publicaciones ordenadas por el despacho.
3. La demanda
El apoderado judicial de la seora Nubia Mara Infante de Gaviria afirma que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares quebranta los derechos fundamentales de la actora, y de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana, porque orden la suspensin de la asignacin de retiro de que goza su
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esposo y padre de los menores, al conocer su ausencia, impidiendo, de esta manera, que la actora reciba el nico recurso con el que cuentan para proveer su subsistencia.
Pone de presente el profesional, que los menores Gabriel Augusto y Karen Viviana y su progenitora se han visto obligados a residir en domicilios separados, expuestos a la caridad de amigos y parientes, que les dan albergue y mitigan la fisica hambre que padecen, debido a que la madre no cuenta con recursos para mantenerlos, pues el seor Gaviria era quien provea a su familia de lo indispensable para subsistir, por ello asegura que los derechos fundamentales de la actora y de los menores tienen que ser restablecidos por el Juez constitucional.
Sostiene que acude a la presente accin como mecanismo transitorio de proteccin de los derechos fundamentales invocados, toda vez que la tutela es la nica va con la que cuentan sus representados para que se les garantice su subsistencia mnima vital, mientras la justicia resuelve sobre la designacin provisional o definitiva de la accionante, como curadora legtima de los bienes del ausente.
En tal sentido, pretende que la Corte ordene a la Caja de Retiro de las F.F.M.M. (..) entregar a la TUTELANTE los haberes correspondientes al sueldo de retiro de su esposo, el Mayor (r.) JOHN GAVIRIA SIERRA (..). Los haberes que se solicitan son todos los causados desde el mes de Septiembre de 2002 en adelante (..).
4.
Sentencias objeto de revisin
4.1
Decisin de primera instancia
El Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogot, mediante providencia del 24 de febrero de 2003, niega la proteccin invocada por improcedente, asegura que la accionante cuenta con una va eficaz para lograr que su esposo sea declarado desaparecido, y lograr as la sustitucin pensional, y respecto del amparo transitorio, pone de presente que la accionante ha demorado las diligencias que le permitiran acceder a la pensin del ausente, sostuvo:
(..) en la presente accin no estamos en presencia de un perjuicio irremediable que brinde prosperidad de alguna manera a la accin
pblica, pues en verdad no se ha causado dao por parte de la entidad demandada a los derechos fundamentales de la ciudadana NUBIA MARIA INFANTE DE GAVIRIA y sus menores hijos, sino que al no acudir al mecanismo adecuado, ha dejado transcurrir tiempo, sin que a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES allegue el respectivo auto de reconocimiento como curadora provisional de aqulla asignacin mensual; colocndose en situacin econmica precaria de la que no puede predicarse responsabilidad en cabeza de la accionada.
4.2 Impugnacin
El apoderado de la accionante interpone el recurso de apelacin contra la providencia anterior, puesto que es de pblico conocimiento que tales procedimientos son de larga duracin, por lo cual la accin de tutela, de conformidad con el decreto 2591 de 1991, se est interponiendo como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable para mis clientes.
Rechaza, adems, las recriminaciones del Juez de instancia respecto de la tardanza en la iniciacin del proceso de Desaparecimiento, (..) ya que es lgico entender que la desaparicin del esposo y padre no pudo entenderse como tal sino transcurrido un tiempo prudencial.
4.3
Decisin de segunda instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot confirma la decisin, acoge para el efecto los argumentos del A quo, y agrega que dentro de la actuacin no existe constancia en cuanto a que ese grupo familiar dependa nica y exclusivamente de esos haberes, y que Nubia Mara est en imposibilidad de desempear alguna labor que de una u otra forma ayude a superar esa crisis econmica (..).
5.
Trmite en sede de revisin
El Magistrado sustanciador, para mejor proveer, oficio al Juzgado Once de Familia de Bogot a fin de que remitiera lo actuado en el proceso de Ausencia del seor John Gaviria, probanza que fue recibida oportunamente y aparece relacionada en los antecedentes. Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 29
II. 1.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia
La Corte Constitucional, a travs de esta Sala, es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artculos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 27 de junio del 2003, expedido por la Sala de Seleccin de Tutelas Nmero Seis de esta Corporacin.
2.
Problema jurdico planteado
Debe esta Sala revisar las sentencias proferidas por el Juzgado 47 Penal del Circuito y por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogot, quienes consideran la accin de tutela instaurada por la seora Nubia Mara Infante, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, improcedente i) porque el ordenamiento tiene establecidos procedimientos eficaces para administrar los bienes del ausente y asignar la pensin de retiro del desaparecido, y ii) debido a que la actora est en capacidad de proveer su sustento, y no prob el desamparo econmico en que se encuentran los menores. De modo que esta Sala deber analizar la procedencia de la accin y determinar si el amparo transitorio resulta pertinente, a la luz de la jurisprudencia constitucional, previo un anlisis de los procedimientos establecidos en el ordenamiento para que los menores y adolescentes tengan acceso a los recursos que requiere su manutencin inmediata, cuando stos se limitan a la asignacin pensional de que goza aquel cuya existencia se ha hecho incierta.
3. Consideraciones preliminares
3.1 Procedencia de la accin. Ineficacia de las acciones judiciales ordinarias para restablecer el derecho de los nios y de los adolescentes a acceder a los bienes de su padre ausente
a) El artculo 10 de la Ley 589 de 2000, asigna a la autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparicin forzada, la facultad de autorizar al cnyuge, compaero o Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 30
compaera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asuman la disposicin y administracin de todos o partes de los bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo.
La misma disposicin agrega que el autorizado actuar como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia, faculta a la autoridad en comento para autorizar al nombrado percibir el salario y honorarios a que tiene derecho quien ha sido vctima de desaparicin forzosa, y permite dar igual tratamiento a aquel que sea sujeto pasivo del delito de secuestro1.
No obstante esta norma no resulta aplicable a quien se ausenta de su lugar habitual, sin informar sobre su paradero, tampoco para que los familiares del desaparecido puedan recibir la pensin o asignacin de retiro del desaparecido o secuestrado, porque esta Corporacin ha aclarado i) que la autorizacin a que se refiere el artculo 10 de la Ley en mencin no puede otorgarse en forma automtica, sino previa valoracin de la autoridad judicial de los hechos sometidos a su consideracin, quien, con base en las pruebas, deber inferir fundadamente, que est ante un delito; ii) que se trata de una proteccin establecida para mitigar las consecuencias de un ilcito; y iii) que el amparo ha sido previsto para solventar la ausencia del trabajo, ante la fuerza mayor que comporta el secuestro o la desaparicin forzada.
La simple ausencia, pues, as fuere prolongada, no permite a los familiares del desaparecido acceder a este mecanismo para asumir la administracin provisional de todos o parte de los bienes del ausente, y no da derecho a solicitar el pago provisional de las pensiones o asignaciones de retiro.
b) Los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil contienen disposiciones tutelares de la persona y de los bienes de quienes tienen restringida su capacidad para obrar, algunas previstas para proteger los patrimonios, otras para velar por las personas, y otras establecidas para garantizar los derechos
1
Mediante sentencia C-400 de 2003 M.P. Jaime Crdoba Trivio, fueron declaradas inexequibles las expresiones hasta por el trmino de dos (2) aos, si este fuera un servidor pblico, contenida en el Pargrafo 1 del artculo 10 de la Ley 589 de 2000 y servidor Publico, que figuraba en el Pargrafo 2 de la misma disposicin, en cuanto esta Corte consider que constituan un tratamiento diferenciado injustificado (..) pues la lesividad de los comportamientos es la misma, independientemente del delito y de la calidad del trabajador, y los mbitos de proteccin generados por tales conductas punibles son tambin equivalentes.
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de audiencia y contradiccin, de quienes no comparecen a los juicios a los que son convocados; pero ninguna de estas disposiciones consideran la situacin de las personas que dependen econmicamente de quien no se conoce su paradero. As las cosas, siguiendo los dictados del Cdigo Civil, cuando falta la presencia de alguien y los allegados temen por la existencia de quien a lo menos haya dejado de estar en comunicacin con los suyos, y no haya constituido procurador, o slo le haya constituido para cosas o negocios especiales artculo 561 C. C.-, pueden solicitar al juez de familia del lugar que se declare la ausencia, y en consecuencia le designe al ausente un curador para sus bienes. El fallador, por su parte, admitida la demanda deber asignarle al ausente un curador para la litis, y dejar el nombramiento del curador de bienes para considerarlo en la sentencia numeral 4 artculo 456 C.P.C.-, porque el nombramiento de curador precisa la concurrencia de circunstancias que permitan dudar razonable y objetivamente de la existencia de la persona. La Sala observa que las curaduras en comento se orientan a procurar la localizacin del ausente, a proteger sus bienes y a permitirle el cumplimiento de sus obligaciones, con distintos alcances, porque i) la designacin del curador para la litis propende por averiguar el paradero del ausente y ponerse en contacto con l, y dotarlo de representacin en el proceso, a fin de establecer si se est realmente ante un caso de ausencia; y ii) el nombramiento del curador de bienes atiende su patrimonio, y relaciones, a fin de que el ausente responda por sus obligaciones y pueda ejercer sus derechos artculos 568, 576 y 578 C.C.-2.
Tambin el curador para el proceso, y el que se da a los bienes del ausente difieren por la oportunidad en que ocurre su designacin, porque el primero es nombrado en el auto que admite la demanda de ausencia, mientras el curador para los bienes se designa en la sentencia.
"El legislador estableci la curadura para los bienes del ausente no slo tomando en cuenta los intereses del dueo del patrimonio, sino tambin los derechos de terceros. En virtud de tales objetivos el curador puede, cuando de acciones patrimoniales se trate, demandar o ser demandado, como representante del ausente y como administrador de un conjunto de bienes que se le han entregado para su cuidado; pero no es legal que acte en los procesos en que se ejerciten acciones extrapatrimoniales, como lo son las de estado y en las cuales figure como parte el ausente, eventos estos en que se impone, por razn de la ausencia que imposibilita materialmente su intervencin en el juicio, designarle un curador ad litem previo emplazamiento". (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 5/71).
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Otro aspecto de distincin tiene que ver con los requisitos para su ejercicio, dado que la curadura para la litis se ejerce previo el nombramiento y la notificacin, en tanto el curador de bienes del ausente no puede ejercer el cargo sino i) ejecutoriada la sentencia que declara la ausencia, ii) surtida la consulta, iii) prestada y aprobada la caucin si sta se requiere-, iv) discernido el cargo, y v) elaborado y aprobado el inventario artculos 655 y 386 C.P.C.-
De modo que a juicio de la Sala los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil no cuentan con mecanismos eficaces para que las personas que dependen econmicamente del ausente tengan acceso a los bienes de quien atenda su subsistencia, a fin de mitigar sus necesidades inmediatas, pero esto no obsta para que el Juez constitucional intervenga, como adelante se explica.
c) El Cdigo del Menor es prolijo en medidas preventivas y especiales para proteger a los menores que se encuentran en situacin irregular, entre otras causas, cuando carezca de la atencin suficiente para la satisfaccin de sus necesidades bsicas, o se encuentre en una situacin especial que atente contra sus derechos o su integridad artculo 30 D.E. 2737 de 1989-.
Ahora bien, en lo que respecta a las medidas que los Defensores de Familia pueden tomar para solventar las situaciones anotadas, el artculo 57 de la misma normatividad relaciona, de manera general, cualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, prever la atencin de sus necesidades bsicas, o poner fin a los peligros que amenacen su salud y su formacin moral. No obstante de la misma normativa se sigue que para adoptar alguna medida el defensor deber declarar previamente a los menores en estado de abandono o de peligro, el que demanda la falta definitiva de las personas obligadas por ley a su crianza y educacin.
Quiere decir entonces que tampoco el Cdigo del Menor confiere instrumentos adecuados para solventar la situacin de los menores que estn sufriendo la desaparicin de uno slo de sus progenitores, porque la atencin de los menores, por uno de los padres, impide al defensor de familia tomar medidas extraordinarias.
De manera que las sentencias de instancia sern revocadas, habida cuenta que negaron a la seora Nubia Mara Infante la proteccin invocada, aduciendo que existe una va eficaz a la que la nombrada ha debido recurrir con premura, en lugar de instaurar la accin que se revisa, porque como qued explicado- la accin de tutela se erige como el nico mecanismo al que la nombrada puede recurrir para que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le haga entrega sin Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 33
condicionamientos, que no puede cumplir, de la asignacin de retiro a que tiene derecho el Mayor Gaviria Sierra, mientras falte su presencia.
Hipotticamente podra afirmarse que a la actora le asiste la posibilidad de recurrir la Orden Interna N 320 795 del 5 de diciembre de 2002, que suspendi el pago de la Asignacin en comento, e instaurar una accin de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo, de ser necesario; pero, vale anotar, que es el curador de bienes quien tiene la representacin del ausente para todos los efectos, y que la seora Nubia Mara Infante, si bien fue designada, no ha sido autorizada para ejercer el cargo.
3.2 Las desapariciones en Colombia y la proteccin de los derechos fundamentales de la familia del ausente, en la jurisprudencia constitucional
En este caso interesa saber si esta Corporacin se ha pronunciado sobre la proteccin transitoria de los derechos fundamentales del cnyuge o compaero y de los hijos de quien, no obstante las diligencias para localizarlo, se ignora su paradero y se duda de su existencia, pero -como se ver enseguida- esta Corte no ha considerado el asunto, aunque en casos similares ha negado la proteccin, recurriendo para el efecto a la improcedencia general de la accin de tutela para obtener el reconocimiento de derechos laborales prestacionales de rango legal3.
Ahora bien, de antemano debe aclararse que a juicio de la Sala la seora Nubia Mara Infante no pretende la sustitucin de la asignacin de retiro, sino poder hacer uso de esta, en tanto la existencia de su esposo se define, de manera transitoria.
a) Retomando el punto, vale recordar que esta Corporacin ha estudiado el problema de la ausencia prolongada a la luz del artculo 12 de la Carta Poltica, que proscribe la desaparicin forzada, las torturas o penas crueles y los tratos inhumanos y degradantes, y, atendiendo al Derecho Internacional Humanitario, que considera estas conductas como delitos que atenta contra la comunidad internacional, ha reiterado que la desaparicin forzada (..) es un crimen de lesa humanidad pues se trata de un atentado mltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negacin de un sinnmero de actos de la vida jurdico-social del desaparecido, desde los ms simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte, situacin
Sentencias T-364/98, T-611/, T-646/98 y T-737/98, entre otras
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que acarrea para los Estados el deber de adoptar medidas legislativas, administrativas, y de poltica para prevenir y erradicar este crimen de lesa humanidad.4
Tambin, en la sentencia C-317 de 2002, en cita, esta Corporacin consider que *e+n la historia de la violacin de los derechos humanos, las desapariciones forzadas no son una novedad; pero destac cmo su carcter sistemtico y reiterado, y su utilizacin como una tcnica destinada a lograr no slo la desaparicin momentnea o permanente de determinadas personas, sino tambin un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, ha sido relativamente reciente.
Se ha detenido la Corte en la intensidad del problema, en especial en Amrica Latina en las ltimas dcadas, y ha destacado cmo su prctica, en Colombia y en otros pases, constituye un mtodo de control poltico y social acompaado de impunidad y absoluta transgresin de las leyes ms elementales de convivencia humana.
b) Esta Corte no slo ha considerado la desaparicin forzada, desde su perspectiva delictual el sometimiento de una persona por otra, a la privacin de su libertad, cualquiera fuere su forma, seguida de ocultamiento, y de la negativa a reconocer dicha privacin o a dar informacin sobre su paradero, sustrayndolo del amparo de la ley5-, tambin ha analizado los estragos que este crimen causa en la sociedad y en especial en la familia de quien no se conoce su paradero, pero se teme por su suerte, fundada en que el Estado reconoce los derechos inalienables de la persona humana, protege a la familia como ncleo bsico de la sociedad, y dispone que los nios tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella artculos 5, 42 y 44 C.P.Por ello, por razones de justicia social y de equidad, reconocidos universalmente y la naturaleza de Estado social de derecho que caracteriza al nuestro, donde las autoridades estn en la obligacin constitucional de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos de manera eficaz y
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Sentencia C-317 de 2002 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, en igual sentido, entre otras, sentencias C-574 de 1992, C-295 de 1993, C-179 de 1994. 5 Artculo 165 Ley 599 de 2000 -la expresin perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley, que haca parte del inciso primero del artculo en cita, en cuanto calificada al sujeto activo de la conducta delictiva, fue declarada inexequible por esta Corporacin, en sentencia C-317 de 2002 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez; porque (..) la tipificacin del delito de desaparicin forzada en la norma impugnada, como instrumento para hacer efectiva la garanta consagrada en el artculo 12 Fundamental, resulta ser insuficiente en cuanto al sujeto activo pues el inciso primero del artculo 165 del Cdigo Penal slo penaliza al particular que pertenece a un grupo armado al margen de la ley, excluyendo injustificadamente de tipificacin la conducta de otras personas que potencialmente pueden cometer dicho ilcito-.
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oportuna, as como sus derechos fundamentales, -sin que existiera a la sazn normatividad legal que lo regulara- la Sala Sexta de Revisin, mediante la sentencia T-015 de 1995, concedi la tutela instaurada por la cnyuge de un servidor pblico secuestrado, a nombre propio y de la menor hija de ambos, y por consiguiente dispuso que los accionantes continuaran recibiendo el salario del trabajador secuestrado, puesto que la respuesta del Estado (..) debe estar encaminada no slo a imponer los castigos y penas que correspondan a la gravedad del delito, sino a proteger a quienes se ven afectados indirectamente por ellas, como en el caso de los familiares de la vctima.
Igual proteccin concedi la Sala Tercera de Revisin a la compaera y madre de una menor, hija de un sargento del Ejrcito Nacional retenido por las FARC, en razn de que en estos eventos se presenta una amenaza a los derechos de los familiares del secuestrado, que puede causar un perjuicio irremediable6, en especial a los derechos de los menores que integran la unidad familiar.7
Proteccin sta concedida de manera transitoria, en tanto las accionantes cumplan las exigencias del artculo 24 del Decreto 2238 de 1995.
Tambin con el fin de garantizar los derechos de dos trabajadores desaparecidos, y de sus familias, la Sala Sexta de Revisin concedi la tutela instaurada por la esposa y la compaera permanente de aquellos, a nombre propio, de la hija de uno de los ausentes y del hijo por nacer del otro, y dispuso que las accionantes seguiran recibiendo el salario de los ausentes, porque adems de la afliccin moral y psicolgica ocasionada por la ausencia de un ser querido, no resulta constitucionalmente admisible suspender el pago de los salarios, porque ello implicara desconocer los derechos de quienes dependen econmicamente del trabajador y de la familia como ncleo fundamental de la sociedad8.
En este orden de ideas, la Sala Quinta de Revisin, a fin de restablecer sus derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, de una persona, a quien sus acreedores i) estando en cautiverio, adems de exigirle ejecutivamente el pago de las cuotas vencidas, de los intereses de plazo y de los intereses de mora de sendas obligaciones, la conminaron al pago de la totalidad de los crditos; y ii) una vez alcanzada su libertad, previa la cancelacin de la suma exigida por sus captores, orden refinanciar sus deudas, porque quien estuvo secuestrado puede exigir solidaridad de las entidades financieras, as stas acten en
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Ver sentencia C-531/93 Sentencia T-637 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. 8 Sentencia T-1634 de 2002 M.P. Rodrigo Uprimny (E.). En igual sentido T-307 y T-358 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
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ejercicio de un derecho o de una libertad protegida por el ordenamiento jurdico9, expuso la Corte:
La existencia de los deberes constitucionales, en particular el de solidaridad, est directamente relacionada con la transformacin que supone el paso de un Estado liberal burgus a un Estado social de Derecho, en una sociedad contempornea. El Estado liberal burgus concibe al individuo como un sujeto al margen de las estructuras del poder, que en ese modelo estn personificadas principalmente por el Estado. Por lo tanto, los derechos individuales y la separacin de poderes constituyen mecanismos de proteccin suficientes frente a la accin del Estado. Sin embargo, la visin sicolgica de las libertades en el modelo liberal burgus le resta valor a ciertos elementos de la relacin del individuo con su contexto social. Al restarle valor a estos elementos, reduce las herramientas de transformacin social de las que dispone el Estado, en aspectos que otros modelos de Estado consideran importantes para garantizar la continuidad de la vida en comunidad. Estos otros modelos conciben al individuo tambin a partir del rol que ocupa en las estructuras sociales dentro de las cuales se desenvuelve cotidianamente. De acuerdo con ellos, al individuo corresponden ciertos deberes, que varan dependiendo de la valoracin que se haga de las estructuras a las cuales pertenece, y que se canalizan de distintas maneras, dependiendo de los papeles que se asignen al Estado y a la sociedad. Dentro de este contexto, el Estado social no pretende la transformacin radical de las estructuras sociales, sino la correccin sistemtica de sus consecuencias ms graves, y la promocin de sus efectos deseables. As mismo, el Estado social permite la interaccin de los agentes sociales, sin querer determinar sus relaciones por intermedio del Estado. Por el contrario, permite su libre juego, dentro de un marco que garantice la convivencia social presente y futura, tomando la dignidad humana como elemento indispensable para la continuidad de cualquier comunidad poltica. En ese orden de ideas, puede afirmarse que los deberes constitucionales son instrumentos jurdicos que garantizan que los particulares cumplan sus funciones dentro de la sociedad para lograr determinados objetivos constitucionales, sin necesidad de estructurar las relaciones entre los agentes sociales a travs del Estado.
En la misma providencia esta Corte, al absolver el interrogante de cul es el rgano competente para concretar el contenido y alcance de los deberes constitucionales, en particular el de la solidaridad, previsto en el artculo 95 de la Carta Poltica, afirm i) que establecer dicho contenido y alcance, como las sanciones que pueden imponerse por su incumplimiento, corresponde en principio al legislador sentencias T-125 de 1994, C-246 y C-251 de 2002-; ii) que stos deberes
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Sentencia T-520 de 2003 M.P. Rodrgo Escobar Gil
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excepcionalmente constituyen un criterio hermenutico indispensable para la aplicacin directa de las clusulas constitucionales que se refieren a derechos fundamentales; y iii) que si la ausencia o insuficiencia en la regulacin de un deber constitucional comporta el desamparo de los derechos fundamentales de un determinado grupo social es necesario concluir que el juez de tutela puede exigir *su+ cumplimiento.
c) No en todos los casos las diferentes Salas de Revisin han concedido la proteccin a quienes pretendan recibir el salario o la pensin que devengaba quien fue retenido o sometido a desaparicin, puesto en algunos casos la accin fue considerada improcedente, ante la existencia de otro procedimiento previsto en el ordenamiento, y en otros se ha hecho nfasis en la necesidad de comprobar ante la justicia ordinaria la situacin planteada. Se precisa: -Antes de la expedicin de la Ley 589 de 2000, si bien las acciones de tutela instauradas por los familiares de personas secuestradas o desaparecidas fueron consideradas procedentes, en aquellos casos en que no haba certeza sobre la conducta delictiva, el amparo fue negado10. -Una vez expedida la Ley 589 de 2000, las acciones instauradas por los familiares del retenido o del desaparecido han sido consideradas improcedentes, porque es en el proceso penal donde reposan las diligencias y pueden analizarse en toda su dimensin los elementos probatorios para determinar si en realidad se est en presencia de un delito de tal naturaleza, o si por el contrario se trata de la mera ausencia de una persona11; y el amparo transitorio no ha sido concedido, en razn de que no todo menoscabo econmico puede per se equipararse como un perjuicio irremediable, sino slo aquel que por sus caractersticas de inminencia y gravedad, requiera de medidas de proteccin urgentes e impostergables.12
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Al respecto se pueden consultar las sentencias T-292 de 1998, T-105 de 2001, y T-788 de 2003. Sentencia T- 788 de 2003 M.P. Clara Ins Vargas Hrnandez, en esta oportunidad la Corte confirm las decisiones de los jueces de instancia i) porque si en ese proceso penal no existe certeza sobre si en realidad se configur el delito de secuestro o desaparicin forzada, sera errado que en sede de tutela el juez constitucional definiera ese punto, y ii) debido al amplio margen de tiempo transcurrido entre la suspensin en el pago del salario -octubre de 2001- y la fecha de presentacin de la solicitud de tutela febrero 24 de 2003-.. 12 Sentencia T-785 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis., en esta providencia se confirm la decisin de instancia, en cuanto la accin de tutela no puede ser utilizada para suplantar a los jueces ordinarios en la definicin de asuntos que deben ser resueltos por stos, en cuanto la situacin de los afectados no amerita una solucin inmediata-.
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-Las acciones instauradas por el cnyuge, el compaero, o los hijos de quien disfruta de asignacin pensional y fue sujeto de secuestro, de desaparicin forzada o se encuentra ausente para acceder a dicha asignacin, han sido negadas, porque esta Corte ha considerado que mediante la accin de tutela no puede obviarse el trmite de la declaracin de muerte por desaparecimiento, como tampoco las actuaciones administrativas atinentes a la sustitucin pensional13.
En suma, el anterior recuento jurisprudencial permite a la Sala concluir que la jurisprudencia constitucional no ha considerado la situacin de las personas reportadas ausentes, en hechos que no permiten adelantar investigaciones criminales, como tampoco los derechos de los familiares del pensionado, secuestrado o sujeto de desaparicin forzada, sin que por esto se pueda concluir que el amparo transitorio instaurado por la seora Infante de Gaviria deba negarse, porque como la misma jurisprudencia lo indica, y el artculo 86 de la Carta Poltica lo precepta, advertido el quebrantamiento de los derechos fundamentales, o establecida su amenaza, corresponde al Juez constitucional adoptar las medidas que permitan su restablecimiento, o eviten su realizacin.
4. Caso concreto. La entidad accionada deber restablecer el pago de la asignacin de retiro del Mayor John Gaviria Sierra y el Juez de Familia le permitir a la actora atender la congrua subsistencia de los hijos de ambos, de manera transitoria a) Mediante las Resoluciones 166 y 1681 de 1991, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoci al Mayor John Gaviria Sierra, quien sirvi al Ejrcito Nacional durante un poco ms de 18 aos, Asignacin de Retiro equivalente al 62%, y el 5 de diciembre de 2002 orden suspender su pago, hasta tanto que el beneficiario allegue certificado de supervivencia, o sus allegados aporten la designacin y las Actas de Posesin y Discernimiento del cargo del curador judicial de bienes del ausente, nombrado para tal fin dentro del respectivo proceso, para el cual debe iniciarse el mismo, ante la autoridad competente. A juicio de la Sala el Director de la Caja de Retiro obr como corresponda, porque es el beneficiario quien reclama la asignacin de retiro, a menos que se
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Al respecto consultar las sentencias T-292 de 1998, T-1699 de 2000, T- 201 de 1999, y T-1081 de 2003. En esta ltima providencia la Sala Tercera de Revisin confirm la sentencia que neg la proteccin por improcedente, en razn de que la accionante no haba presentado a la autoridad responsable solicitud para que se procediera al pago de la mesada pensional reconocida al padre desaparecido, pero previo a la demandada sobre la aplicacin directa de la Carta Poltica para resolver el asunto.
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produzca la sustitucin pensional, o una autoridad judicial disponga en contrario. La seora Nubia Mara Infante de Gaviria, por su parte, tramita ante el Juzgado Once de Familia de Bogot el proceso de declaracin de ausencia, y fue designada en el mismo curadora de bienes, aunque para ejercer el cargo requiere que la sentencia sea confirmada por el superior, y que el fallador autorice dicho ejercicio, previo el cumplimiento de los requisitos previstos en el ordenamiento para el efecto. Ahora bien, el artculo 461 del Cdigo Civil dispone que cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curadura, o durante su trmite sobrevienen circunstancias que impiden su ejercicio, el juez que conoce del asunto proveer tutor o curador interino mientras dure el retardo o el impedimento, salvo que otro curador o tutor pudiere suplir la falta, y tambin el artculo 631 del mismo ordenamiento regula la designacin del tutor o curador interino, mientras penda el juicio de remocin. El artculo 535 de la normatividad en referencia, tratndose de la interdiccin del prdigo, autoriza al juez de la causa para decretar la medida en forma provisional, el artculo 549 dem permite declarar en los procesos de interdiccin por demencia igual medida, una vez que el juez se informe de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente, y conozca el dictamen de facultativos de su confianza, sobre la existencia y naturaleza de la demencia; y el artculo 548 del mismo Cdigo 14 regula la intervencin oficiosa del Juez, a fin de promover la guarda de la persona aquejada de minusvala por causa de demencia. Ahora bien, tal como lo tiene definido la jurisprudencia constitucional, el fin de las disposiciones atinentes a los incapaces, tanto al cuidado de su persona como al de sus bienes, es el propender por su rehabilitacin e integracin social en condiciones de igualdad15, de suerte que el ordenamiento es prolijo en disposiciones que a la vez que garantizan la guarda y representacin de
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Respecto al texto del artculo 548 del Cdigo Civil, vale recordar que el vocablo loco y la expresin loco furioso, utilizadas en la disposicin, en referencia a personas con discapacidad mental, fueron declarados inconstitucionales por esta Corte, al estudiar la conformidad con la Carta Poltica de algunos trminos utilizados por el Cdigo Civil para referirse a los impedidos por razones mentales, consultar la sentencia C-478 de 2003 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. 15 La finalidad de los procesos de interdiccin, a la luz de la Carta Poltica y de los Convenios internacionales ratificados por Colombia, y de los principios del derecho internacional se pueden consultar en las sentencias C-401 de 1999, C-1109 de 200, C-983 de 2002 y C-478 de 2003, entre otros.
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aquellos, mediante trmites dispendiosos y controles estrictos, le otorgan al juez un margen de actuacin, a fin de no restarle eficacia a la representacin de quienes no pueden valerse por s mismos. En este orden de ideas, el artculo 659 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el curso de la primera instancia, del proceso que pretende la interdiccin de personas impedidas por razones mentales, o de las personas que no se pueden dar a entender16, se podr decretar la interdiccin provisional y las medidas de proteccin personal que el juez considere necesarias. No existen disposiciones similares a las relacionadas que permitan la designacin provisional de curador para la administracin de los bienes del ausente, porque, a diferencia de los procesos de interdiccin -establecidos para que el Juez corrobore y as mismo declare un estado de incapacidad existente-, la incertidumbre sobre la existencia de alguien no pone en tela de juicio su capacidad de obrar, sino el estado de su patrimonio y de sus relaciones jurdicas. De suerte que slo la situacin de ausencia declarada y definitiva permite al juez designar un curador para que acte sobre la masa de bienes y represente a su titular. A este respecto hay que advertir, que distinta es la situacin del patrimonio del ausente, cuando las personas que dependen de l no cuentan con recursos para atender su supervivencia, porque en estos casos, con auxilio en las disposiciones que permiten designar curadores provisorios, establecida y declarada la ausencia, bien puede el Juez de la causa conferir al curador designado facultades provisionales, para que administre los bienes del ausente. De modo que la seora Nubia Mara Infante tiene derecho a recibir y administrar la asignacin de retiro del seor Gaviria Sierra, como curadora provisional de sus bienes, hasta tanto el Juez Once de Familia de Bogot determine lo contrario, porque Gabriel Augusto y Karen Viviana deben compartir con su madre el padecimiento cotidiano de la ausencia de su
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Mediante la sentencia C-983 de 2002 M.P. Jaime Crdoba Trivio esta Corte declar inconstitucionales las expresiones sordomudo contenida en los artculos 62, 432 y 1504 del Cdigo Civil, por escrito contenida en los artculos 62, 432, 560 y 1504 del mismo Cdigo y y tuviere suficiente inteligencia, contenida en el artculo 560 del Cdigo Civil, habida cuenta que por el simple hecho de que una persona sea sorda y muda a la vez no se le puede sealar como incapaz absoluta (..).
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progenitor, y sta habr de procurarles el sustento sin exponerlos a la asistencia de familiares y amigos artculos 42, 43 y 44 C.P.-. 5. Conclusin. Las sentencias de instancias sern revocadas
El seor John Gaviria Sierra se ausent desde el 5 de septiembre del ao 2002, sin que hasta la fecha se tenga noticia de su paradero, es decir, el nombrado es una de las 3.255 personas que fueron reportadas como desaparecidas en Colombia durante el ao 200217, y se encuentra entre las 4.854 personas no ubicadas por las autoridades hasta la fecha, de un total de 8.509 reportadas simplemente desaparecidas, entre los aos 2000 y 2002.18 La situacin antes planteada, demanda una actitud diligente de los jueces de instancia, a fin de para hacer posible la manutencin de las personas que dependen de quien se duda sobre si vive, bien porque desapareci sin dejar rastro, o porque su existencia se hace incierta, dado el tiempo transcurrido sin su presencia, o las circunstancias de peligro que rodean su ausencia. Vale puntualizar, que el cnyuge, compaero permanente, y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil no pueden ser objeto de reproches por su escasa o ninguna participacin en las causas criminales que investigan desapariciones, de conformidad con lo previsto en el artculo 33 constitucional, pero s se les debe exigir que instauren la accin civil, y cumplan con las cargas procesales que dar lugar a la calificacin de la ausencia, si pretenden administrar sus bienes. De modo que como la actora, inici el proceso en comento, y fue encontrada por el Juez Once de Familia idnea para ejercer la curadura legal de los bienes de su esposo ausente, tiene derecho a hacer realidad sus derechos fundamentales y los de sus hijos -uno adolescente 19 aos- y otra menor de edad 17-, a la alimentacin, a la salud, a la educacin, a tener una familia y a no ser separados de ella, as que se ordenar a la entidad accionada restablecer
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Relacin de Personas reportadas como desaparecidas durante el ao 2002 hombres adultos 1722, mujeres adultas 511, hombres menores 417, mujeres menores 605-, Fiscala General de la Nacin, Cuerpo Tcnico de Investigacin, Divisin de Criminalstica. 18 La Asociacin de Familiares de los Detenidos Desaparecidos en Colombia denuncia que entre 1977 y el 2002 en Colombia desaparecieron 5.372 personas. La Fiscala General de la Nacin, en la relacin a que se hace referencia en la nota anterior, por su parte, informa que entre los aos 2000 y 2002 fueron reportadas desaparecidas 8.509 personas 1.722 hombres adultos, 1.326 mujeres adultas, 1.162 hombres menores, 605 mujeres menores-, y que han sido ubicados vivas 3.338 personas y muertas 317.
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el pago de la asignacin de retiro a que tiene derecho el Mayor John Gaviria Sierra, mientras este aparece, o se define legalmente sobre su existencia. Lo anterior, porque el pago de la asignacin de retiro bien puede suspenderse cuando la existencia de su beneficiario se ha hecho incierta, pero su pago deber reanudarse cuando los jueces que conocen del asunto as lo decidan, y stos estn en el deber de acudir a las normas que permiten designar curaduras interinas o provisorias, para hacer prevalecer los derechos de los hijos del ausente.
No le corresponde al Juez constitucional juzgar las actuaciones de la actora frente a la desaparicin de su esposo, tampoco le compete recriminarla por haber iniciado el proceso civil tres meses despus de haberse producido la ausencia, y no puede responder a la indefensin y abandono en que se encuentra envindola a atender por s misma su subsistencia y la de sus hijos; de manera que las decisiones de instancia tendrn que ser revocadas, para en su lugar conceder a la actora la proteccin transitoria invocada.
III. DECISION
En mrito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin.
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR las sentencias proferidas el 24 de febrero y el 11 de abril de 2003, por el Juez Cuarenta y Siete Penal del Circuito y por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogot respectivamente, para decidir la accin de tutela instaurada por Nubia Mara Infante de Gaviria contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
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SEGUNDO.- Conceder a la actora y a sus hijos, Gabriel Augusto y Karen Viviana Gaviria Infante la proteccin de sus derechos fundamentales a la vida digna y a tener una familia y no ser separados de ella.
En consecuencia i) la seora Nubia Mara Infante de Gaviria, actuar como curadora provisional de los bienes del seor John Gaviria Sierra, a fin de cobrar, sin solucin de continuidad, la asignacin de retiro de que goza el nombrado y atender su congrua subsistencia y la de los hijos de ambos, hasta que el ausente aparezca, o proceda tramitar la sustitucin pensional; y ii) el Juez Once de Familia de Bogot, dentro del proceso de ausencia que cursa en su despacho, ejercer sobre su gestin los controles establecidos en la ley para los curadores provisionales.
De modo que el Juez de primera instancia oficiar i) a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que en las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificacin de esta providencia pague o deposite a rdenes de la seora Infante de Gaviria, segn esta defina, las sumas dejadas de cancelar al seor John Gaviria Sierra, por concepto de su asignacin de retiro, y continu reconocindole a la actora la prestacin, hasta que el ausente aparezca, el Juez Once de Familia de Bogot disponga lo contrario, o se den los presupuestos para tramitar la sustitucin pensional; y ii) al Juzgado Once de Familia de Bogot, a quien se enviar copia de esta providencia, para que proceda de conformidad.
TERCERO.- Por Secretara, lbrese la comunicacin prevista en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifquese, comunquese, cpiese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.
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ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
JAIME ARAUJO RENTERA
Magistrado
CLARA INS VARGAS HERNNDEZ
Magistrada
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO Secretario General (E.)
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Conclusiones Del Grupo: A primera vista se podra interpretar que la Ausencia es una figura muy corriente, percepcin incorrecta; en la mayora de los casos, slo dementes o vegetales pueden desaparecerse de esta manera, bajo estas condiciones y circunstancias. Nuestros legisladores al parecer han otorgado un libre arbitrio a los Jueces para determinar ciertos asuntos procedimentales, ya que podemos apreciar que no estn muy detalladas las particularidades de este proceso en nuestra legislacin. Mientras ms avancen las tecnologas y los estados, menos casos de ausencia habrn. Hemos apreciado que el derecho adquirido sobre bienes, las obligaciones, y la permanencia del patrimonio como atributo a la persona, son permanentes e indisociables bajo conceptos de presunciones. Esto explica la rigurosidad del procedimiento y ms an los medios y figuras jurdicas que se integran a la hora de conocer de la declaratoria de ausencia. No menos cierto es lo al descubierto que queda el inters social, o la incidencia y repercusiones de esta situacin en el estado, que conlleva incluso a la imprescindibilidad del Ministerio Pblico para todo tipo de actuaciones en estos casos.
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BIBLIOGRAFA.

Diccionario Real Academia Espaola de la Lengua (RAE). Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1979. Derechos de las personas (Edgardo Bagate Qusipe Villanueva) Bonnecase, Julien. Tratado elemental de derecho civil. Vol. 1. Serie I. Ed. Oxford. 2001. Barassi, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Tomo 1. Ed. Jos M. Bosh. Barcelona. De Cosso, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil, Vol. 1. Ed. Alianza. 1977. Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I/1. Ed. Tecnos. Madrid, 1995. El Informe del Centro de Investigacin Jurdica en Lnea de Costa Rica, sobre el tema "Domicilio y Ausencia", citando a: Brenes Cdoba, Alberto. Tratado de las personas. San Jos: Editorial Juricentro, 1998. La ausencia y desaparicin en la legislacin dominicana / Manuel de Jess Brito Garca (Santo Domingo: PUCMM-RSTA, 2005). Cdigo Civil Dominicano. Cdigo de Nios, Nias y Adolescentes.
.http://www.ausencia.com/trabajos66/teoria-ausencia-derecho-dominicano/teoria-ausenciaderecho-dominicano.shtml
http://www.emagister.com/curso-derecho-civil-guatemala-1/ausencia http://www.apadeshi.org.ar/artausencia7.pdf http://www.enriquevarsi.com/2008/11/declaracin-de-muerte-presunta-por.html http://www.definicionlegal.com/definicionde/Declaracionausencia.htm http://es.scribd.com/doc/93724178/8/DESAPARICION-Y-DECLARACION-DE-AUSENCIA
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Derechos De Las Personas

UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

TRUJILLO PER 2012

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia

Derechos De Las Personas

Generalidades de la Ausencia... 1.2 II. Perodos en que se divide.

CAPITULO SEGUNDO Declaracin de Ausencia.

Desaparicin, Declaracin de Ausencia y Declaracin de muerte Presunta

JURSIPRUDENCIA (DECLARACION DE AUSENCIA).

Conclusiones del GRUPO

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia

Derechos De Las Personas

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia

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a. Posesin provisional de bienes.

b. Posesin definitiva de bienes.

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III. Designacin de un administrador.

IV. Situacin de los bienes del ausente.

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V. Situacin del Cnyuge del ausente.

VI. Presuncin de muerte del ausente.

VII. Derechos provenientes del ausente.

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia

Derechos De Las Personas

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia

Derechos De Las Personas

INTRODUCCION Desaparicin Y Declaracin De Ausencia

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia

Derechos De Las Personas

TITULO VI Ausencia CAPITULO PRIMERO

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia

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CAPITULO SEGUNDO Declaracin de Ausencia Artculo 49.Declaracin judicial de ausencia

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DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia

Derechos De Las Personas

Referencia: expediente T-750229

Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogot, D. C., veintids (22) de enero de dos mil cuatro (2004).