ANTNIO JOS MASTER - 2006

ASPECTOS PENAIS DA LEI:

A lei 11.343/06 entrou em vigor no dia 08 de outubro do corrente ano 2006 - revogando expressamente as Leis 6368/76 e 10.409/02, persistindo a partir de ento em vigor no Brasil. Esta lei a exemplo da lei 6368 se baseia na dicotomia entre o porte de drogas e condutas assemelhadas para consumo pessoal e trfico ilcito de drogas. O art 28 da lei nova corresponde ao art 16 da lei 6368, art 16 que tipificava as condutas de adquirir, guardar e trazer consigo a substncia entorpecente para uso prprio.
Art. 28.Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O tipo do art 28 contm alm dessas condutas duas outras que at ento no encontravam correspondncia no art 16: ter em depsito e transportar a droga para consumo pessoal.
1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica.

E mais: o1o do art 28 pondo fim controvrsia at ento existente na doutrina e na jurisprudncia sobre a correta classificao da conduta de semear, plantar ou colher plantas para o preparo de drogas, equiparou estas condutas do caput do art 28 tipificando esta conduta como modalidade do art

28 e s se cogitando dela quando se evidenciar uma especial finalidade de agir, qual seja, para o consumo pessoal, na hiptese de haver finalidade plrima, diversas, na prtica destas condutas que so comuns aos tipos dos artigos 28 e 33 o crime ser do mais grave: o de trfico, se o sujeito, por exemplo, adquirir certa quantidade de drogas destinando parte para consumo e parte para revenda, comrcio, a tipificao ser do art 33 e no do art 28 da nova lei, aqui a configurao do crime exige esta especial finalidade de agir: elemento subjetivo especial consumo pessoal. Rompendo com a teoria unitria, monista, o legislador erigiu categoria de conduta autnoma punida com penas diferentes daquelas cominadas ao art 28 as condutas de induzir, instigar e auxiliar o sujeito ao consumo de drogas. De acordo com a incipiente (novata) doutrina que est se formando a respeito dessa lei, uma espcie de trfico privilegiado, condutas descritas no art 332o, no sendo mais conduta de partcipe do uso pessoal, trata-se agora de um crime autnomo punido mais severamente do que o do art 28 da lei.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 2oInduzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

A questo talvez a mais polmica do art 28 diz respeito sua prpria natureza jurdica: 1 Posicionamento: Luis Flvio Gomes entende que a lei nova descriminalizou o porte de drogas e condutas assemelhadas para uso pessoal. De acordo com ele o art 28 no define crimes e sim um ilcito sui generis, no seria propriamente um ilcito penal tampouco civil, por qu? Porque a lei no comina pena privativa de liberdade, de priso, para as condutas descritas no art 28 e de art 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal, de 1941, crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso, deteno e/ou multa e as contravenes penais so punidas com priso simples podendo a lei cominarlhes to somente pena de multa. Para Luis Flvio Gomes luz do art 1 da Lei

de Introduo ao CP no h crime sem cominao de pena privativa de liberdade, logo, o art 28 no define crime e sim um ilcito sui generis. 2 Posicionamento: segundo o professor Antnio Jos este no parece ser o melhor entendimento e certamente no ser a tese vencedora, por qu? Porque est escrito na prpria lei Dos Crimes e das Penas na denominao do Captulo III. O que houve na verdade no foi propriamente descriminalizao o que houve foi despenalizao. O legislador seguindo a poltica criminal que entendeu mais correta, sem retirar o carter de infrao penal destas condutas, deixou de cominar-lhes pena privativa de liberdade. Para o prof, a prevalecer este entendimento, que parece o mais correto, haver uma situao esdrxula, por qu? Qual a diferena entre crime e contraveno penal? Crime e contraveno so espcies do gnero infrao penal. Ontologicamente, qualitativamente no h diferena entre crime e contraveno, a diferena que h quantitativa e no qualitativa: os crimes so mais graves que as contravenes que so menos graves porque punidas com priso simples jamais recluso ou deteno podendo a lei cominar apenas pena de multa, so os chamados crimes ano pela doutrina. Esta lgica do sistema penal foi quebrada pela lei 11343/06 porque ao prevalecer o entendimento de que o art 28 define crime estes crimes do art 28 so menos graves que as contravenes j que no h previso de pena privativa da liberdade e isso tem uma srie de conseqncias prticas, sobretudo, no tocante aplicao das medidas despenalizadoras da lei 9.099/95, por exemplo, a suspenso condicional do processo do art 89 da lei 9.099/95 incabvel se o ru registrar condenao anterior por crime transitada em julgado no, entretanto, a condenao por contraveno penal, a condenao anterior por contraveno penal no bice para a SCP, ora, se o crime do art 28 menos grave que a contraveno eventual condenao por ele no impedir a aplicao da SCP. Este entendimento certamente vai prevalecer. inadmissvel falar em ilcito sui generis submetido a processo penal condenatrio isso s seria possvel diante de um fato criminoso ou contravencional. A lei comina para o art 28 trs espcies de penas, uma delas ontologicamente no tem natureza de reprimenda penal, no tem carter retributivo tampouco intimidatrio, a pena da advertncia sobre os efeitos do uso da drogas. As outras so penas restritivas de direitos, alternativas. A Constituio no art 5, XLVI ao tratar das penas alm de se referir expressamente s penas restritivas de direitos, privativa de liberdade, pena

de perdimento de bem e pecuniria faz aluso a outras espcies de pena. Esta pena se entendermos como de medida educativa outra espcie de pena que se assemelha a restritiva de direitos. Em relao s condutas do art 28 do caput e do seu p. nico em hiptese alguma poder ser aplicada pena privativa de liberdade ao infrator. Se por acaso estas penas previstas no art 28 no forem cumpridas o juiz visando execut-las primeiro dever admoestar o ru verbalmente e depois se for o caso mult-lo mais jamais haver a imposio de pena privativa de liberdade, conforme prev o 6o do art 28.
6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa.

Questo polmica na doutrina e que gerar enorme confuso prtica diz respeito priso em flagrante no caso do art 28. Desde logo, importante frisar que o art 28 infrao de menor potencial ofensivo da competncia do Juizado porque a lei sequer prev pena privativa de liberdade e nos termos do art 48 2o no se impor priso em flagrante devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios.
2oTratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios.

Aqui o que a lei veda na verdade a lavratura da priso em flagrante. importante relembrar que a priso em flagrante se desdobra em 3 etapas: priso captura em uma das hipteses previstas no art 302 do CPP que define as situaes que caracterizam a flagrncia delitiva, feita a priso captura o preso deve ser conduzido at a autoridade policial e se for o caso ser determinado o auto de priso em flagrante, a formalizao do ttulo prisional,

lavrado o auto e se tratar de crime inafianvel o preso recolhido ao crcere, terceiro momento da priso em flagrante no plano pr-processual, administrativo. Nestes casos do art 28 ser sempre possvel a priso captura se o sujeito estiver em uma daquelas situaes previstas no art 302 do CPP valendo relembrar que as condutas de ter em depsito, transportar e trazer consigo a droga para consumo pessoal caracteriza um crime de natureza permanente e nos crimes permanentes haver flagrante delito enquanto no cessar a permanncia, art 303 do CPP. Mas aqui nos crimes do art 28 diferentemente do que sucede nos demais casos o preso no deve ser imediatamente encaminhado autoridade policial, o preso deve ser conduzido at o juzo competente, at a presena do juiz o que exigir em todo o Brasil planto de 24 horas no Juizado para atender esta demanda. O prprio legislador deixa consignado que se isto no possvel, ou seja, se no houver regime de planto de 24 horas o preso deve ser encaminhado autoridade policial que lavrar o termo circunstanciado de que alude o art 69 da lei 9.099 tomando do conduzido o compromisso de comparecer ao Juizado. E se o autor do fato no quiser assumir o compromisso de comparecer perante o Juizado, o que acontecer? Para o Antnio Jos nada na prtica acontecer pois na nova lei de drogas no h a possibilidade de lavratura de auto de flagrante se o autor do fato recusar-se a assumir o compromisso de comparecer ao Juizado, a autoridade policial dever liber-lo. Mas h um ponto que deve ser ressaltado, esta situao que a primeira vista esdrxula porque rompe com a idia de coercibilidade do direito penal mas esta idia do sujeito livrar-se solto independentemente de fiana de qualquer cauo j existe desde os primrdios do CPP nas hipteses previstas no art 321, esta situao anloga a do sujeito que se livra solto independentemente de fiana aps a lavratura do auto de flagrante, a diferena que no art 321 primeiro lavrado o auto e depois o sujeito se livra solto independentemente de fiana, aqui no, aqui em hiptese alguma haver a lavratura do auto de priso em flagrante ser providenciada a elaborao de termo de ocorrncia encaminhado ao Juizado. H uma nica hiptese em que se pode vislumbrar a lavratura de auto de priso em flagrante em relao ao sujeito que tenha sido surpreendido praticando uma das condutas do art 28, a hiptese de conexo entre o crime do art 28 e o trfico de drogas, situao comum na prtica policial e no foro: dois sujeitos so flagrados um comprando a droga para consumo pessoal e o outro comercializando, neste caso, dever ser lavrado o auto de flagrante que retratar toda a situao ftica. Aquele que receber a nota de culpa como

incurso nas penas do art 33, pelo trfico continuar preso j que o crime insuscetvel de liberdade provisria com ou sem fiana e aquele que se enquadrar no art 28 se livrar solto logo aps a lavratura do auto. Porque essa a melhor providncia? Porque melhor lavrar-se um nico auto de priso em flagrante do que lavrar-se um auto de priso em flagrante para o art 33 e um termo de ocorrncia para o art 28 porque nestes casos de conexo entre o art 28 e art 33 prevalecer a competncia do juzo comum, ambos os crimes sero processados e julgados pelo juzo comum sem prejuzo entretanto da possibilidade de transao penal em relao ao sujeito acusado da prtica do art 28, tudo de acordo com a lei 11.313/06 que alm de por fim controvrsia sobre o conceito de infrao de menor potencial ofensivo acrescentou p. nico ao art 60 da Lei 9.099 e ao art 2 da lei 10.259/01.
Lei 9.099/95. Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia.(Redao dada pela Lei n 11.313, de 2006) Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis. (Includo pela Lei n 11.313, de 2006) Lei 10.259/01 Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia.(Redao dada pela Lei n 11.313, de 2006) Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrente da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis. (Redao dada pela Lei n 11.313, de 2006)

possvel em relao ao art 28 a transao penal. Quais as penas podero ser aplicadas em hiptese de transao penal pelo art 28? 5o do art 48:
5o Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.

O que deve ser perseguido aqui que em se tratando de transao penal pelo crime do art 28 as nicas penas possveis de acordo so as previstas no art 28 no podendo a transao versar sobre pena diferente da prevista no art 28. E se por acaso havendo transao o autor do fato no cumprir o acordo? Ser caso de denncia perante o Juizado e aqui h uma incoerncia da lei, pois quais sero as penas que podero ser aplicadas ao final deste processo no caso de condenao? As mesmas previstas no art 28 sem a possibilidade de converso delas em privativa de liberdade e se mesmo assim o ru condenado por sentena no cumprir a pena caber ao juiz admoest-lo e depois aplicar pena pecuniria cujo valor ser pequeno dispensando a execuo. Essa condenao sob o aspecto prtico no produzir efeito algum. O nico efeito penal desta condenao forjar a reincidncia j que no caso de reincidncia pela prtica do crime do art 28 as penas previstas nos incisos II e III: prestao de servios comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo no caso de ru primrio tero o prazo mximo de 5 meses e no caso de reincidncia de 10 meses.
3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses.

Dos crimes da nova lei de drogas apenas o art 28 constitui infrao de menor potencial ofensivo? No, h outros dois que so considerados tambm: art 33 3o que alguns chamam de trfico privilegiado:
3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.

Como diferenciar esta modalidade do art 33 3o daquela prevista no caput consistente em fornecer droga ainda que gratuitamente? A configurao do crime do 3o pressupe primeiro que o oferecimento ou fornecimento da droga seja eventual, espordica, ocasional sem a finalidade de lucro pessoa do relacionamento pessoal do acusado para uso compartilhado, se no houvesse esse uso compartilhado teramos o caput do art 33. E o terceiro que receber a droga para o uso compartilhado? Estar incurso no art 28 da lei, ambos os

crimes art 28 e art 33 3o so considerados infrao de menor potencial ofensivo. A outra infrao de menor potencial ofensivo a do art 38, crime culposo, prprio:
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Pargrafo nico.O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente.

Esse crime do art 38 corresponde ao antigo art 15 da lei 6368 cuja redao era mulher porque o legislador j especificava o sujeito ativo: o mdico, dentista, farmacutico e profissional de enfermagem que podem prescrever que significa receitar e ministrar que significa introduzir no organismo. Ento, estes crimes so da competncia do Juizado Especial. No sistema do CPP, tradicional, nesta primeira fase da persecuo cabe ao delegado de polcia tipificar criminalmente o fato e no ao juiz ou ao MP, ou seja, diante de uma situao de flagrncia delitiva cabe autoridade policial dar ao fato a classificao penal que entender correta para determinar ou no a lavratura do auto de priso em flagrante, para conceder ou no a fiana depois de lavrado o auto, para providenciar se tratar de infrao de menor potencial ofensivo a simples lavratura do termo circunstanciado, por qu? Porque no sistema do Cdigo fora da hiptese do art 307 em que o crime praticado na presena do juiz o preso conduzido at a autoridade policial que adota estas providncias. No h no sistema tradicional possibilidade de acordo com a lei do juiz ou MP se imiscuir nessa tarefa que prpria do delegado e esta classificao que o delegado d ao fato provisria o MP pode alterar quando oferecer a denncia e o juiz quando da sentena. Agora temos uma situao nova: quem vai examinar o fato para classific-lo criminalmente o juiz, se ele entender que o crime do art 12 e no art 16 encaminhar o preso ao delegado para lavratura do auto de flagrante e o delegado estar obrigado a lavrar o auto. O legislador no imaginou nada disso, na sua idia o usurio no deve ser tratado como uma questo policial mas h toda uma questo policial j que constitui crime. Na verdade ele encaminhado ao Juizado para no ter contato com a polcia e no ser estigmatizado e eventualmente submetido a um constrangimento por parte da autoridade policial, a idia encaminhar diretamente ao Juizado cabendo ao juiz classificar o fato, ouvido o MP. O professor acha que dificilmente sero

criados os Juizados de planto. No primeiro instante o policial militar que de acordo com seus critrios valorativos para tipificar e ele prprio sem a intermediao do delegado de polcia encaminha este sujeito ao juiz (seriam os Juizados de planto). O juiz dar ao acontecimento, ouvido o MP, a classificao que entender correta. Essa situao confusa, complicada. O crime culposo do art 38 dificilmente desencadear priso em flagrante, at mesmo processo (o prof nunca oficiou, viu). Pelo crime do art 33 3 o, crime de menor potencial ofensivo, ocorrero muitas situaes de flagrante. Em relao a este crime ser aplicada a lei 9.099, art 69, p. nico da lei 9.099 onde o sujeito ter que assumir o compromisso de comparecer ao juizado se no assumir ser lavrado o flagrante e concedida a fiana pela prpria autoridade policial j que o crime do art 33 3o punido com deteno, assim, a prpria autoridade policial aps lavrado o auto de priso em flagrante poder conceder fiana. O que a jurisprudncia no admite a realizao de exame sem consentimento da pessoa que importa em ofensa ainda que nfima integridade corporal e o exame de corpo de delito no causa ofensa integridade corporal do preso. A finalidade comprovar eventual abuso de autoridade, leses corporais quando da captura. A lei est toda estruturada para proteger o usurio de drogas. Na prtica a polcia que ao longo do tempo vem sendo enfraquecida vai se transformar numa bab de drogados e o sujeito usurio vai acabar se envolvendo em situaes de desacato havendo priso em flagrante. A lei prev duas admoestaes: primeiro vai ser advertido dos malefcios da droga, isso pena, se no cumpre admoestado verbalmente pelo juiz. Esse processo de despenalizao do porte de drogas para uso prprio j estava em curso j algum tempo, por qu? Porque a pena mxima do art 16 era de dois anos de deteno o que tornava sempre possvel o sursi, depois com a lei 9714 que alterou a redao do art 44 do CP possibilitando a substituio da pena privativa de liberdade aplicada at 4 anos pela restritiva de direito depois passou a admitir a suspenso condicional do processo e logo depois passou a ser considerado o art 16 infrao de menor potencial ofensivo admitindo a transao mas havia sempre o carter intimidativo da pena com a possibilidade de priso o que dava ao art 16 a natureza de crime. Agora com o art 28 temos um crime sem pena ou com pena alternativa que em hiptese alguma poder ser converter em privativa de liberdade, haver sim priso em flagrante por desacato.

ausente a autoridade judicial, as providncias previstas no 2o deste artigo sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a deteno do agente. 2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a

Numa palestra do MP sustentou-se tendo como prisma o art 48 3o Se

Ele teria que assumir o compromisso de comparecer e caso no assumisse responderia pelo crime de desobedincia lavrando o auto de priso em flagrante, e no bem assim, embora na prtica essas situaes vo ocorrer.
ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios.

Do trfico especificamente cuida o art 33 que corresponde ao antigo art 12 da lei 6368 alis ele somente altera a seqncia dos verbos, mas os verbos-ncleos do tipo so os mesmos, um tipo misto:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A primeira observao que deve ser feita ao art 33 diz respeito ao seu preceito sancionatrio: pena. O legislador exacerbou a pena mnima do trfico: de 3 anos na vigncia da lei 6368 para 5 anos na nova lei e houve uma alterao tambm significativa tambm dos dias-multa. O problema que a lei apesar de ter exacerbado a pena mnima do trfico estabeleceu no 4 uma causa especial de diminuio de pena para o crime de trfico do caput e do seu 1:
4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

1oNas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matriaprima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;

10

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.

Primeiro registro que tem que ser feito: neste particular a nova lei de txico lei penal benigna que deve ser aplicada inclusive aos processos decididos por sentena condenatria transitada em julgado, ru condenado que se encontrar nas condies do 4o do art 33 ru poder pleitear ao juiz da execuo penal a aplicao desta causa de diminuio de pena smula 611 do STF e art 66 da Lei 7210/84 - no caso de reviso criminal que no se presta para a aplicao da lei penal benigna que de qualquer modo beneficie o agente caso de matria da competncia do juiz da execuo penal, aplicao retroativa do 4o do art 33. A regra em caso de condenao por trfico a condenao pena mnima. No Brasil dificilmente, salvo em hiptese de ru reincidente, a pena aplicada acima do mnimo legal, primeiro porque os processos no fornecem aos juizes informao suficiente sobre as circunstncias judiciais do art 59 e, segundo, quando h prova sobre circunstncia judicial juzes e promotores preguiosos se acomodam e preferem aplicar a pena no mnimo legal e mais: no caso de diminuio a regra a diminuio feita pela frao mxima, ou seja, neste caso de aplicao do 4 o a regra ser a aplicao da pena de 1 e 8 meses de recluso (5 anos -2/3= 1 ano e 8 meses). H um outro problema ainda mais grave: a nova lei que veda expressamente no trfico a converso da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e que no art 44 probe a fiana, o sursis, a liberdade provisria, a graa e o indulto no dispe acerca do regime de cumprimento de pena e isso de forma proposital, de maldade, ela simplesmente no faz aluso ao regime. No caso de condenao por trfico, art 33 e condutas assemelhadas do 1 pena mnima de 5 anos ou 1 ano e 8 meses no caso de incidncia da causa de diminuio de pena qual ser nestes casos o regime de cumprimento da pena no silncio da lei? Duas orientaes surgiro a respeito e ambas tero adeptos.

11

1 Posicionamento: no sentido de que no silncio da lei especial deve se aplicar o sistema do CP, art 12 do CP. Como a lei silencia teria que ser aplicado o sistema do CP.
Art. 12 - As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A prevalecer este entendimento qual seria o regime de pena como regra no trfico? O regime seria o semi-aberto. O juiz poderia fixar o fechado? No porque se a pena base foi fixada no mnimo legal porque as circunstncias judiciais foram favorveis ao ru e se assim ocorre no pode o juiz estabelecer regime de pena mais severo do que o previsto em lei. E quando houver a aplicao da causa de diminuio de pena do 4? Ai o regime seria o aberto.
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. 3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

2 Posicionamento:Este entendimento o mais correto para o Antnio Jos. O trfico por ser equiparado aos crimes hediondos, equiparao feita pela prpria Constituio no art 5 XLIII, o trfico se sujeita ao regime jurdico especial da Lei 8.072 que prev no art 2 1 o cumprimento da pena no regime integralmente fechado. Aqui resta a discusso da constitucionalidade do regime integralmente fechado, mas pelo menos o regime seria o inicialmente fechado. O STF em controle difuso de constitucionalidade, como questo prejudicial, decidiu incidenter tantum que esta exigncia viola o princpio

12

constitucional da individualizao da pena, mas aquela deciso s produz efeito no processo em que foi proferida. Deciso declarando a inconstitucionalidade no controle difuso s produz efeito erga omnes depois de baixada a resoluo pelo Senado e o Senado no vai se expor a um ato deste. A prevalecer o entendimento de que o regime de pena do CP se torna absolutamente sem sentido, no caso de ru primrio e de bons antecedentes, a proibio genrica da liberdade provisria com ou sem fiana, por qu? Porque ao final do processo com o regime semi-aberto ou aberto em que no h rigor carcerrio, no faz sentido negar ao ru no inicio do processo a liberdade provisria. A lei nova suprimiu a causa de aumento de pena decorrente da associao para o trfico prevista na lei 6368 no art 18, III. No sistema da antiga lei de txico a associao para trfico quando estvel, permanente caracterizava crime autnomo do art 14 e o Supremo no considerava crime equiparado ao hediondo porque no era crime de trfico e sim de associao para o trfico, mais ou menos estvel ou permanente, entre no mnimo duas pessoas para a prtica dos artigos 12 e 13. Crime formal e de consumao antecipada e que se consumava com a simples formao do vnculo associativo de fato independentemente da prtica de ato de traficncia. O crime do art 14 tem correspondncia na lei nova, o art 35 e na antiga lei havia a causa de aumento de pena correspondente associao eventual, espordica para o trfico, simples concurso de pessoas na prtica do crime, esta causa especial de aumento de pena do art 18, III no foi reproduzida pela lei nova, foi suprimida e a maioria das condenaes pelo crime de trfico tinha a incidncia deste aumento de pena. Tambm aqui neste particular temos uma lei penal benigna, dessa forma, o condenado pelo crime do art 12 com o aumento de pena do art 18, III poder pleitear ao juiz da execuo a aplicao da lei penal mais benigna excluindo o acrscimo do art 18, III por isso alguns falam que a lei nova o cdigo de defesa do consumidor e do trfico. Ainda sob este aspecto h outra questo que tambm favorece o traficante. No sistema do CP, art 83, V, o livramento condicional em caso de condenao por crime hediondo ou assemelhado exige o cumprimento de 2/3 da pena e no ser o condenado reincidente especfico. No sistema do CP o reincidente especfico o reincidente em qualquer dos crimes hediondos e assemelhados, o sujeito pode ser ecltico, e aqui a lei nova inova mantm este mesmo critrio mas considera o reincidente especfico em crime dela, ou seja, 13

no trfico. Assim, o reincidente por outro crime, ainda que hediondo, se sujeitar s regras do CP, art 44, p. nico:
Art. 44.Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico.

A vedao diz respeito ao reincidente na prtica do trfico, no mais vedada ao reincidente de crime hediondo ou eventualmente de tortura o livramento condicional, a vedao diz respeito ao crime de trfico especificamente. Tambm aqui a lei lei penal benigna! No CP negado o livramento se o sujeito for reincidente no crime hediondo ou trfico, qualquer um, aqui na lei no, negado o livramento somente se for reincidente em crime de trfico, dessa forma, aquele que teve negado o livramento porque reincidente em outro crime hediondo poder agora pleitear j que a lei veda o reincidente no trfico to somente, se for outro crime ser possvel o livramento. Tambm dentro desta linha h quem entenda, sem razo, que as condutas de induzir, instigar ou auxiliar algum ao trfico de drogas, condutas que estavam definidas no art 12 2, I da lei 6368 foram descriminalizadas, no constituem mais condutas tpicas equiparadas ao trfico de drogas, por qu? Porque a lei nova no art 33 tipifica e pune as condutas de induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de drogas e no ao trfico, uma espcie de trfico privilegiado para doutrina pena de deteno de 1 a 3 anos cabvel inclusive a suspenso condicional do processo porque a pena mnima de 1 ano. Dessa forma, h quem entenda que foi suprimida esta tipicidade tendo ocorrido abolitio criminis o que no correto. Para o Antnio Jos o legislador corrigiu uma imperfeio legislativa respeitando a teoria monista j que induzir, instigar ou auxiliar ao trfico so condutas de partcipe do trfico, conduta tpica do art 33 c/c art 29 do CP, ento, essas condutas continuam sendo tpicas, haver necessidade de aplicao da norma de extenso do art 29 do CP, adequao tpica por subordinao indireta, por ampliao: o sujeito estar incurso nas penas do art 33 c/c art29 do CP, o que o legislador fez foi restabelecer a regra do monismo. No 2 do art 33 o legislador rompeu com o monismo adotando a teoria pluralista, quem usa incorre no art 28 e quem induz,

14

instiga ou auxilia algum para o uso incorre nas penas do art 33 2. Aqui se justifica esta exceo pluralista porque a escala penal outra, mais severa. Ento, estas condutas continuam tpicas.
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. (grifo nosso)

E se o sujeito ceder seu apartamento para que um amigo consuma droga? Ai a conduta ser do 2 porque estar auxiliando o sujeito ao uso de drogas. O 1 III diz respeito especificamente ao trfico ilcito de drogas, se for para uso 2 do art 33. O que pode ocorrer o sujeito ceder um apartamento seu para o trfico, para a venda de drogas e ao mesmo tempo no mesmo local faz uso do entorpecente, haver dois crimes: art 33 1 III e do art 28, se este sujeito fornece a droga a um terceiro do seu relacionamento para consumo compartilhado tipifica o art 33 em relao a conduta do trfico em concurso com o crime do 3 do art 33. Pode haver concurso de crimes envolvendo uma mesma pessoa tudo depende do fato: numa festa a droga vendida e ao mesmo tempo fornece a um amigo droga da sua propriedade para consumo compartilhado, temos dois crimes. Questo sempre importante saber qual a diferena entre as condutas de adquirir, guardar, trazer consigo e agora ter em depsito e transportar do antigo art 16 agora art 28 destas mesmas condutas do antigo art 12 agora 33? J que h um conflito aparente entre normas penais coexistentes, no aspecto da tipicidade qual a diferena entre estes crimes? que o crime do art 28 reclama finalidade especial do sujeito na redao da lei antiga uso prprio na linguagem da lei nova consumo pessoal. Se houver finalidade plrima, diversa uso pessoal, trfico, revenda prevalecer o crime mais grave do art 33. essa distino feita no plano da tipicidade subjetiva. Como saber tipificar no fato se o crime do art 28 ou do art 33? Levando em conta os critrios valorativos do antigo art 37 da lei 6368 previstos agora no art 282, que critrios so esses? Natureza, quantidade e forma de acondicionamento da droga, circunstncias da priso, antecedentes e personalidade do preso. No fato que ocorre a dificuldade maior. Antes este juzo de tipicidade era feito pelo delegado agora feito pelo juiz: art 28 lavratura de termo circunstanciado, art 33 lavratura de auto de priso em flagrante. O art 33 dispensa o intuito de

15

lucro o prprio fornecimento gratuito constitui crime de trfico do art 33, importante salientar.
Art. 28.Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo [..] 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.
ART 33 VERSUS ART 28

Art. 33.Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O art 34 corresponde ao antigo art 13. Importante relembrar que o STF na vigncia da lei anterior firmou jurisprudncia no sentido de que expresso trfico ilcito de drogas abrange to somente os crimes dos art 12 e 13 no incluindo o art 14. A prevalecer este entendimento na vigncia da lei nova sero considerados crimes de trfico e, portanto, equiparados aos crimes hediondos os art 33 e 34 excludo o do art 35.
Art. 34.Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou

16

transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O crime do art 35 corresponde ao antigo art 14:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Aqui houve uma nica inovao que diz respeito ao preceito sancionatrio do delito. O STF tambm havia formado entendimento na vigncia da lei antiga que o crime do art 14 era punvel com as penas previstas no art 8 da Lei 8.072, o STF adotou uma soluo intermediria decidindo em varias oportunidades que o art 8 derrogou o art 14 da lei antiga e neste ponto a lei de crimes hediondos lei penal benigna j que houve uma reduo da pena mxima: era de 10 e passou a ser de 6 anos. Agora, a pena mxima do crime do art 35 voltou a ser de 10 anos, essa escala penal s se aplica aos crimes ocorridos a partir do dia 8. Esse crime permanente e assim sendo aplica-se a lei vigente poca de eventual ao penal, priso, ou seja, ainda que a associao para fins de trfico tenha se constitudo antes da entrada em vigor da lei nova as penas a que estaro sujeitos sero as da lei nova. Se essa associao cessou at antes do dia 08 seria a pena da lei antiga.

17

A descrio tpica do art 35 corresponde ao art 14 e a jurisprudncia e doutrina eram tranqilas em dizer que o art 14 exigia um vnculo associativo mais ou menos estvel ou permanente entre no mnimo duas pessoas para a prtica reiterada ou no dos art 12 e 13 e o concurso espordico de pessoas para a traficncia configurava a causa de aumento de pena do art 18 III. Acontecia que a denncia imputava ao acusado a prtica em concurso material dos crimes do art 12 e 14 e ao final do processo no havia prova alguma sobre a estabilidade ou permanncia da associao e neste caso era lcito ao juiz quando da sentena reconhecer a associao para o trfico espordica como causa de aumento de pena, havia uma emendatio libeli, mera correo da classificao do crime j que a associao estava descrita na denncia. Ocorre, que agora diferente, por qu? Porque a lei nova no reproduziu a cauda de aumento de pena do art 18, III, a lei nova benigna tambm neste ponto. A discusso que alguns querem levantar, mas que no vai ter o menor sentido, se este crime do art 35 tambm exigir para a sua configurao como crime autnomo, formal, como crime de consumao antecipada, como crime que se consuma independentemente da prtica da traficncia, se este crime tambm exigir a prova da estabilidade e permanncia da associao ou se o simples concurso espordico de pessoas caracterizar o art 35? Essa idia de que o concurso eventual, espordico de pessoas por si s configura o crime do art 35 no encontra respaldo sequer no vernculo j que o verbo associar tem significado prprio que pressupe vnculo associativo que inexiste no concurso eventual de pessoas, ento, Antnio Jos defende que prevalecer o mesmo entendimento da lei anterior o crime do art 35 exige estabilidade e permanncia da associao e o concurso eventual de pessoas no constitui mais causa de aumento de pena podendo ser at considerado l nas circunstncias judiciais mas no justificar mais o agravamento de pena. Dessa forma, simples concurso eventual de pessoas na prtica do trfico constitui fato atpico. O crime do art 35 formal se consuma independentemente da prtica de ato de traficncia. Caso haja a traficncia haver concurso material entre o art 35 e o art 33 ou 34.O crime de associao e no de quadrilha que pressupe 4 pessoas no mnimo, associao no mnimo 2 pessoas. Neste ponto incluem-se inclusive os inimputveis por menoridade. O p. nico do art 35 diz:
Art. 35.Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:

18

Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Qual o crime do art 36? Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei. Ou seja, financiar ou custear o trfico de drogas, condutas que foram erigidas categoria de crime autnomo. Essas condutas antes sujeitavam o agente s penas do antigo art 12, agora h um crime especfico. A prtica reiterada faz o agente incurso nas penas do art 35. Aqui h a necessidade de reiterao do custeio e do financiamento. L no art 40, inciso VII que estabelece causas de aumento de pena aplicveis ao trfico de drogas e condutas assemelhadas est prevista como causa de aumento de pena o agente financiar ou custear a prtica do crime, ou seja, esta causa de aumento de pena corresponde ao crime do art 36. este crime do art 36 habitual ou instantneo?
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.

possvel que muitos sustentem que a prtica do art 36 habitual, ou seja, somente a prtica reiterada das condutas de custear ou financiar o trfico que configuram o art 36 tendo que haver a repetio destes comportamentos. Nestes casos configurado o crime do art 36 como crime autnomo cominado com penas mais severas at do que para o crime de trfico, a caracterizao desse crime exigiria a prtica reiterada dessas condutas, crime habitual sem a incidncia da causa de aumento de pena do art 40, VII sob pena de estar configurado o bis in idem. A prevalecer este entendimento de que o art 36 habitual e no caso do custeio espordico fato penalmente relevante, tpico? luz do art 36 no j que no haveria a repetio do comportamento mas certamente haver entendimento dizendo que o sujeito estar incurso na pena do prprio art 12, trafico, esta uma participao no trfico que sujeitar o agente penas do art 33, menos severas que as cominadas ao art 36. E o aumento de pena do art 40, VII incidir neste caso? O prof entende que no, por qu? Porque o financiamento e o custeio j estariam sendo punidos como condutas acessrias do trfico, de participao,

19

seria um bis in idem. Em hiptese alguma esse aumento ser aplicado: ou o crime habitual est configurado art 36 ou essa conduta participao em trfico e ai a pena do trfico no podendo ser aumentada pelo custeio ou financiamento que j constituem a conduta de participao. Outra novidade esta no art 37:
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Essa era uma modalidade de trfico que hoje funciona como crime autnomo punido com 2 a 6 anos. Outro crime tambm especfico do art 39 que tem como correspondente o art 306 do Cdigo de Trnsito, a chamada embriaguez ao volante:
Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

A discusso que surgir certamente ser sobre a possibilidade de transao penal no crime do art 39, por qu? Porque o art 291 p. nico do CTB prev a possibilidade de transao penal para o crime de embriaguez ao volante que no se enquadra no conceito de infrao de menor potencial ofensivo j que a embriaguez ao volante, a exemplo do art 39, punido com pena mxima de 3 anos de deteno mas a lei prev para a embriaguez ao volante a transao. E certamente haver posicionamento e o Luis Flvio Gomes j est sustentando

20

essa idia de que se deve admitir no art 39 a transao seria uma analogia in bonam partem, o que um absurdo. Neste caso possvel a SCP, art 89 da Lei 9.099/95, no h dvida pois a pena mnima inclusive inferior a 1 ano. O art 40 elenca causa de aumento de pena e o art 41 trata de uma outra causa de diminuio de pena:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime. Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros.

21

Pelo art 41 temos uma delao premiada e esta diminuio de pena ato do juiz, ser feita quando da sentena condenatria. Pela lei anterior a diminuio de pena era prevista mediante proposta do MP era possvel um acordo entre MP e acusado sobre diminuio de pena. Outra observao que deve ser feita quanto ao art 45, antigo art 19: dependncia funcionando como causa de diminuio de pena. A dependncia toxicolgica considerada pela Organizao Mundial da Sade uma patologia. O dependente nos moldes do art 45 isento de pena funcionando como causa de excluso da culpabilidade com o afastamento da imputabilidade qualquer que tenha sido o crime da lei de txico praticado. A lei introduziu o critrio biopsicolgico normativo adotado pelo art 26 do CP: no basta a constatao da doena, da dependncia preciso que a dependncia ao tempo do crime, a culpabilidade aferida ao tempo do crime, tenha subtrado por completo a capacidade de auto-entendimento ou auto-determinao do agente. Se esta reduo for parcial a dependncia funcionar como causa de diminuio de pena conforme o art 45, p. nico. O art 45 caput e seu pargrafo s se aplicam aos crimes da lei de txico, lei penal especial. Quanto aos demais crimes o agente dependente se sujeita ao sistema do art 26 do CP se sujeita medida de segurana. Cabe registrar tambm que esta lei manteve o sistema da lei 6368/76. A lei 10.409 foi parcialmente vetada pelo Presidente da Repblica porque no havia neste ponto seguido o sistema da lei 6368. Ela dizia que droga ou substncia entorpecente era aquela disposta em lei, isto , at que fosse editada lei definindo substncia entorpecente sujeita ao regime da lei o uso e trfico de entorpecente seriam condutas atpicas. A lei atual diz considerar-se droga aquela especificada em lei ou disposta em lista atualizada periodicamente pelo Poder Executivo da Unio, ou seja, esto em vigor as Portarias do Ministrio da Sade, trata-se de norma penal em branco. Essas Portarias integram os tipos incriminadores da lei. Eventual excluso de determinada droga desta relao faz desaparecer a prpria ilicitude do comportamento. A apreenso de grande quantidade de droga sempre casustica e faz presumir o trfico mas esta presuno relativa. O que a lei inovou em matria de quantidade est disposta no art 42 que diz que o juiz na fixao das penas considerar com preponderncia sobre o previsto no art 59 do CP a natureza e a quantidade do produto:

22

Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI COMPETNCIA:

Vamos iniciar pela competncia para o processo e julgamento dos crimes da lei 11346/06, competncia que em regra da Justia Estadual, vlida a smula 322 do STF salvo quando se tratar de crime transnacional, vale dizer, a lei no fala em trfico internacional e sim transnacional no caso de crimes praticados em mais de um pas, neste caso a competncia ser da Justia Federal conforme o art 70:
Art. 70.O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da competncia da Justia Federal. Pargrafo nico.Os crimes praticados nos Municpios que no sejam sede de vara federal sero processados e julgados na vara federal da circunscrio respectiva.

No sistema da antiga lei 6368/76 se no municpio da consumao do trfico internacional no houvesse vara da Justia Federal a competncia seria exercida pelo juiz de direito local, delegao feita por lei, que exerceria em carter extraordinrio jurisdio federal e o MP Estadual exerceria em carter extraordinrio atribuio afeta ao MP Federal. Os recursos inclusive HC e reviso criminal seriam da competncia do TRF. Estava no art 27 da lei antiga a lei nova mudou este quadro no p. nico do art 70: os crimes praticados nos Municpios que no sejam sede de vara federal sero processados e julgados na vara federal da circunscrio respectiva. A circunscrio judiciria federal abrange vrios municpios, assim sendo, a competncia ser exercida pelo juiz daquela circunscrio judiciria a que pertena o municpio, no haver mais a delegao de competncia para a Justia Estadual. Competncia de juzo: Juizado Especial Criminal crimes do art 28, 33 3 e 38 os demais crimes juzo comum. Em caso de conexo sempre juzo comum.
o

23

Outra hiptese de competncia a conexo entre crime transnacional e outro delito da competncia da Justia Estadual, neste caso prevalece a competncia da Justia Federal, a smula 122 do STJ:
STJ Smula n 122 Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo Penal.

Fase de investigao: a lei alterou o prazo de concluso do IP, art 51:

Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria. (grifo nosso)

Antes o prazo era de 15 dias podendo o juiz prorrogar por mais 15. Aqui o legislador foi coerente, por qu? Porque o prazo da priso temporria no trfico de 30 dias + 30 dias = at 60 dias e o prazo para concluso do IP no caso de priso em flagrante era de 15 + 15= 30, uma incoerncia. Agora no, agora o prazo para concluso do IP estando o indiciado preso em flagrante ou temporariamente de 30 dias podendo haver renovao alcanando 60 dias, sempre ouvido o MP que pode discordar apresentando desde logo denncia. Em juzo o IP ser encaminhado ao MP que ter o prazo de 10 dias para oferecer denncia, art 54, ao faz-lo poder arrolar testemunhas at o mximo de 5 e requerer diligncias.
Art. 54.Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, dar-se- vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providncias: I - requerer o arquivamento; II - requisitar as diligncias que entender necessrias; III - oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.

Em caso de priso em flagrante a lavratura do auto respectivo dever ser precedida da elaborao de laudo de constatao (mesmo sistema laudo prvio e laudo provisrio) que continua funcionando como um espcie de condio de procedibilidade ou de perseguibilidade especificamente em relao autoridade policial para que possa validamente determinar a lavratura 24

do laudo e o perito que subscrever o laudo de constatao no ficar impedido de subscrever o laudo definitivo, mesmo sistema da lei anterior. Laudo de constatao para a lavratura do auto de priso em flagrante e oferecimento da denncia e que pode ser subscrito por um s perito que no ficar impedido de subscrever o laudo toxicolgico, definitivo que ter que ser feito por dois peritos. Laudo definitivo que uma condio de procedibilidade imprpria, laudo toxicolgico necessrio para que o juiz possa proferir sentena. Oferecida denncia o juiz mandar notificar o acusado para que ele oferea defesa prvia por escrito no prazo de 10 dias. No sistema da lei nova e na lei anterior j era assim o recebimento da denncia ser precedido de contraditrio prvio que preceder a prpria instaurao da ao penal, antes de receber a denncia o juiz mandar notificar o acusado para oferecer defesa prvia Aqui a lei denomina esta resposta preliminar de defesa prvia. Na defesa prvia o acusado poder argir preliminares, invocar todas as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes e especificar as provas que deseja produzir podendo arrolar testemunhas at o mximo de de 5. E se o acusado no for encontrado para ser notificado pessoalmente ou se encontrado no apresentar a defesa prvia? Neste caso a defesa prvia obrigatria o juiz nomear defensor para oferec-la, 3 do art 55, diferente dos procedimentos do CPP em que a defesa prvia dispensvel. Apresentada a defesa o juiz decidir sobre o recebimento da denncia em 5 dias: juzo de admissibilidade da ao penal. A denncia somente poder ser rejeitada nas hipteses do art 43 do CPP ou por inpcia formal.
Art. 55.Oferecida a denncia, o juiz ordenar a notificao do acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 1 Na resposta, consistente em defesa preliminar e excees, o acusado poder argir preliminares e invocar todas as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas que pretende produzir e, at o nmero de 5 (cinco), arrolar testemunhas. 2 As excees sero processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal. 3 Se a resposta no for apresentada no prazo, o juiz nomear defensor para oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeao. 4 Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias.

25

 5 Se entender imprescindvel, o juiz, no prazo mximo de 10 (dez) dias, determinar a apresentao do preso, realizao de diligncias, exames e percias. Art.43 do CPP.A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I-o fato narrado evidentemente no constituir crime; II-j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra

causa;

III-for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. Pargrafo nico.Nos casos do no III, a rejeio da denncia ou queixa no obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte legtima ou satisfeita a condio.

Recebida a denncia o juiz designar dia e hora para audincia de instruo e julgamento, mandando citar o acusado, intimar o MP, se for o caso o assistente, requisitando os laudos periciais, art 56. Antes o acusado notificado para apresentar a defesa prvia, depois de oferecida a denncia ele citado. Nota: Aqui a lei inovou prevendo uma medida cautelar no que diz respeito ao afastamento do funcionrio pblico de sua funes quando do recebimento da denncia, art 56 1 :
Art. 56.Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, ordenar a citao pessoal do acusado, a intimao do Ministrio Pblico, do assistente, se for o caso, e requisitar os laudos periciais. 1 Tratando-se de condutas tipificadas como infrao do disposto nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionrio pblico, comunicando ao rgo respectivo. 2 A audincia a que se refere o caput deste artigo ser realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denncia, salvo se determinada a realizao de avaliao para atestar dependncia de drogas, quando se realizar em 90 (noventa) dias.

Aqui temos uma medida cautelar que pode ser determinada j quando do recebimento da denncia. E se o acusado quiser impugnar esta deciso cautelar, ele no quer sequer se insurgir contra o recebimento da denncia, qual o remdio constitucional cabvel? Ser cabvel mandado de segurana e no habeas corpus j que no est em jogo a liberdade de locomoo, o direito

26

que se quer tutelar o exerccio da funo pblica pelo acusado no decorrer do processo. Na audincia de instruo e julgamento o acusado ser interrogado, sero ouvidas as testemunhas: primeiro as da denncia depois da defesa prvia, haver debate, alegaes finais orais e por fim o juiz proferir sentena. O procedimento bastante abreviado, concentrado, haver uma nica audincia e a regra no admitir o fracionamento da audincia de instruo e julgamento que una, contnua, no pode ser fracionada, embora na prtica isso ocorra. O nico ato que pode ser praticado fora da audincia a sentena. A lei 10409/02 previa dois interrogatrios (era uma anomalia): um antes do recebimento da denncia, art 37 e 38, que integrava a fase da resposta preliminar e outro aps o recebimento, agora no h mais esse sistema de duplo interrogatrio. O ru ser, de acordo com a nova lei, interrogado depois de recebida a denncia na audincia de instruo e julgamento na forma prevista nos artigos 185 e seguintes do Cdigo com a redao que foi dada pela lei 19792/03 com a possibilidade de MP e defensor formularem perguntas complementares ao acusado. Mas o juiz at pode interrogar o ru antes do oferecimento da denncia, no est obrigado mas o 5 do art 55 permite ao juiz essa possibilidade ficando a seu critrio:
5 Se entender imprescindvel, o juiz, no prazo mximo de 10 (dez) dias, determinar a apresentao do preso, realizao de diligncias, exames e percias.

FIM

27