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EXCELENTSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE SUMAR/SP.

Processo n 000000/0000

EMPRESA ............., j devidamente qualificada nos autos da RECLAMAO TRABALHISTA em epgrafe, que lhe move RECLAMANTE................, vem, respeitosamente, por intermdio de sua advogada e procuradora infra-assinada (mandato anexo), apresentar sua CONTESTAO , aduzindo sua defesa nos fundamentos de fato e direito a seguir expostos.

PRELIMINARMENTE

DA CARNCIA DA AO O Reclamante dever ser julgado carecedor da ao, pois que, lhe falta um dos principais requisitos essenciais para a sua propositura, qual seja: a possibilidade jurdica do pedido. Inexistncia do vnculo de emprego com a reclamada, TRABALHO EVENTUAL E CASUAL DE GAROM FREE LANCER: o Reclamante tem conscincia das inverdades trazidas aos autos, pois prestava servios autnomos ao reclamado e a vrios tomadores como garom Free Lancer, sem subordinao, pois na busca do tomador que lhe pagasse mais, no assumia compromisso de continuidade e muito menos subordinao aos tomadores de mo-de-obra.

O Reclamante sem fundamento algum alega as fls. da inicial que trabalhou de forma contnua, de 15/12/2007 11/07/2009, portanto, conforme pode-se comprovar pela cpia do e-mail enviado pelo reclamante (em anexo), de seu Curriculun Vitae solicitando emprego junto a Reclamada, fica claro e evidente que falta totalmente com a verdade, eis que iniciou seus prstimos como free lancer na reclamada em outubro de 2008. Ademais, conforme ser comprovado em audincia de instruo, o contrato em tela no se enquadra nos requisitos da Lei, para que seja considerado o vinculo de emprego, seno vejamos:

Pessoalidade: Quando a empresa entrava em contato com o reclamante e o mesmo no podia ir trabalhar, a empresa chamava outro garom free lancer para o servio; Onerosidade: O reclamante recebia apenas nos dias em que esporadicamente ia trabalhar, conforme confessado em sua prpria inicial; Habitualidade na prestao laboral O reclamante somente ia trabalhar quando era chamado, ou seja, quando havia a necessidade para a empresa dos seus servios de garom, tal como em dias de eventos, jogo, etc.. Subordinao: O reclamante como autnomo, agia sempre com autonomia; Continuidade: o Reclamante no exercia trabalho continuo na reclamada, eis que apenas era chamado para trabalhar esporadicamente quando havia um aumento considervel de clientes no estabelecimento, e ainda, por muitos meses nem sequer foi chamado para trabalhar, podendo inclusive trabalhar para outros empregadores. Exclusividade: o reclamante no era impedido de trabalhar para outros empregadores, pelo contrrio, o mesmo mantinha mltiplos e simultneos contratos de trabalho.

Corroborando este entendimento, segue abaixo algumas decises:

RELAO DE EMPREGO. NO CONFIGURAO. PRESTAO EVENTUAL DE SERVIOS. Ainda que inequvoca a insero da atividade desempenhada pelo reclamante no objetivo econmico da reclamada, a prestao de servios, na forma como evidenciada nos autos, no contempla requisito essencial configurao da relao de natureza empregatcia na forma prevista no art. 3 da CLT, qual

seja, a no eventualidade. Trabalho de garom requisitado pela demandada de forma espordica. Recurso do reclamante a que se nega provimento.(TRT 4 Reg. 4 T. Ac. 01208012/95-9 RO Rel. Fabiano Castilho Bertoluci julg. em 17.03.99).

RELAO DE EMPREGO. Hiptese de no reconhecimento do vnculo de emprego, em face da ausncia dos requisitos do art. 3 da CLT, visto que o autor trabalhava, na condio de autnomo e em carter eventual, como garom. Acordo N 01454.010/97-5 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4 Regio (Porto Alegre RS), de 12 Junho 2001 RELAO DE EMPREGO. GAROM. Empregado que age com autonomia quando se coloca disposio do empregador para prestar seus servios. Ausncia de subordinao jurdica caracterizadora do contrato de trabalho. Recurso provido para afastar o vnculo de emprego reconhe Acordo N 00782.015/96-4 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 2 Regio (Sao Paulo), de 27 Junho 2001 cido em primeiro grau. VNCULO EMPREGATCIO. GAROM. INEXISTNCIA. Inexiste vnculo empregatcio, se o trabalho prestado quando ocorre algum evento. Acordo N 00915/2004-003-07-00-8 RECURSO ORDINRIO de Tribunal Regional do Trabalho - 7 Regio (Fortaleza), de 10 Outubro 2005.

DEFESA DE MRITO As pretenses do Reclamante devem ser julgadas

improcedentes, por falta de amparo ftico ou de suporte jurdico, conforme ficar devidamente demonstrado adiante. I DO CONTRATO DE TRABALHO E HORAS EXTRAS

O Reclamante alega em sua inicial que foi admitido em 15/12/2007 pela Reclamada para prestar servios, exercendo a funo de garom, tendo sido dispensado em 11/07/2009, sem justa causa, quando recebia o importe de R$ 50,00 (cinqenta reais) por dia trabalhado. O Reclamante tambm afirma que durante este perodo sua jornada de trabalho era de tera a sbado das 18h00min s 03h00min sem intervalo para refeio e descanso. Alega que as horas extraordinrias no foram pagas e, requer seu pagamento, acrescida de 50%/100%, com reflexos em 13, frias mais 1/3, FGTS mais 40%, DSRs, e demais verbas. Em sntese, alega o Reclamante que trabalhava acima de jornada de trabalho permitida constitucionalmente, sem, contudo receber corretamente, os respectivos adicionais e reflexos. Os poucos dias em que prestou servios de Free Lancer para a Reclamada, laborava menos de 08 (oito) horas dirias, eis que quando era chamado, chegava na reclamada por volta das 20:00 hrs. Cabe ainda acrescentar, que a Reclamada encerra suas atividades de tera a quinta as 24h00m e de sexta-feira a sbado as 01h00m, assim, o reclamante falta com a verdade quando diz que extrapolava sua jornada diria at as 03h00min. Logo, no h falar em realizao de jornada de trabalho suplementar, sem que tenha havido o justo pagamento pelas horas realizadas. Portanto o pedido dever ser julgado improcedente por falta de amparo legal. II DO SALRIO, ESTIMATIVA DE GORGETA, VALE REFEIO, CESTA BSICA E VALE TRANSPORTE O reclamante afirma na reclamatria que, durante a prestao dos servios deveria auferir estimativa de gorjeta, vale refeio, cesta bsica, conforme

disposto na Conveno Coletiva de Trabalho, e vale transporte nos termos da Lei 7.418/85. Veja Exa. as verbas pleiteadas, referem-se a vantagens inerentes ao contrato de trabalho por prazo indeterminado, portanto, o reclamante prestou seus prstimos como Garom Free Lancer, ou seja, servios espordicos e sem vinculo, assim, tais verbas no so devidas a este tipo de trabalho. Ademais, cabe esclarecer que o reclamante quando prestava seus servios de free lancer na reclamada sempre recebia um lanche fornecido pela mesma, e quando chegava antes das 20h00m podia jantar com os demais funcionrios da reclamada, o que, portanto, est em conformidade com o disposto no artigo 71 da CLT. Quanto ao vale transporte, o reclamante recebia o valor de R$ 50,00 pelo seu trabalho, sendo R$ 40,00 pela diria e R$ 10,00 a ttulo de vale transporte, portanto, no h que se falar no pagamento da verba nos dias em que trabalhou, sob pena de bis in idem. III DO REGISTRO EM CTPS Sustenta o Reclamante na sua inicial que a sua CTPS no foi anotada pela reclamada, assim requer a devida anotao. Ocorre que, conforme j esclarecido, o reclamante apenas prestou servios espordicos, sem habitualidade, pessoalidade e exclusividade, assim, no h que se falar na anotao da CTPS do reclamante, pois tal contrato no gera vinculo de emprego. Assim, no resta dvida, que o pedido pleiteado pelo Reclamante no encontra respaldo jurdico para seu deferimento. IV DO ADICIONAL NOTURNO Pleiteia, igualmente, o Reclamante, o adicional noturno, alegando que as jornadas laborais declinadas ensejam a percepo de tal adicional.

Mas, o pedido no pode prosperar, pois o adicional noturno visa compensar os trabalhadores quando prestam seu labor em horrio noturno, cujo contrato de trabalho enseja tal beneficio o que no o caso em tela, eis que o reclamante prestava servios esporadicamente e de forma casual, e a sua remunerao correspondia ao pagamento dirio, independente se trabalharia no horrio diurno ou noturno. Assim, deve o pedido tambm ser julgado improcedente por falta de amparo legal. V DAS FRIAS O Reclamante tambm alega que no gozou suas frias vencidas do perodo correspondente a 2007/2008, e no recebeu as frias proporcionais de 2008/2009 a qual faz jus, o que vem requerer, com o devido acrscimo legal de 1/3. O pedido dever ser julgado improcedente por absoluta falta de amparo legal, eis que, conforme ser comprovado em audincia de instruo, o reclamante nunca foi contratado pela reclamada na modalidade habitual, apenas prestou alguns servios de free lancer. Portanto, apenas por amor ao debate, o reclamante apenas comeou a prestar seus servios espordicos na reclamada a partir de outubro/2008, conforme se comprova pelo documento em anexo, bem como, ser claramente comprovado atravs de prova testemunhal.

VI - DO 13 SALRIO E AVISO PRVIO O reclamante pleiteia ainda o pagamento do 13 salrio integral e proporcional de 2007 2009, bem como, o pagamento do aviso prvio. No deve ser deferida tais pretenses do reclamante, eis que sequer laborou na reclamada em 2007, como quer fazer crer, e as poucas vezes que

prestou servios espordicos na reclamada recebia pelo seu dia laborado, assim no h que se falar em 13 salrio. Quanto ao aviso prvio, no houve demisso do reclamante, pois o mesmo no mantinha contrato de trabalho com a reclamada, o mesmo apenas no foi mais chamado para servios de free lancer, pois no sistema da reclamada existem outros currculos cadastrados, a qual realiza rodzios. Fica claro e evidente que o Reclamante escolheu e elegeu a reclamada para ingressar com a presente ao e ver o que consegue, devendo assim, ser indeferido tais pedidos, por no se tratarem da realidade dos fatos. VII DO FGTS E SEGURO DESEMPREGO O Reclamante pleiteia valores referentes ao FGTS e seguro desemprego, alegando em sntese que restou prejudicado nas referidas verbas. Portanto, no h que se falar em pagamento de FGTS, haja vista que o reclamante recebia seu pagamento dirio, pois prestava servios de free lancer, espordico e de maneira no habitual e sim casual. J com relao ao Seguro- desemprego o mesmo tambm no devido, eis que inexistiu contrato de trabalho, e conseqentemente demisso. Portanto, apenas por amor ao debate, as leis 7.998/90 e 8.019/93 no fazem qualquer referncia a obrigao do empregador de ressarcir o empregado do valor correspondente ao seguro-desemprego. Portanto, inexiste dispositivo legal para amparar a condenao requerida. Nesse sentido a melhor jurisprudncia dos nossos Tribunais Trabalhistas conforme a ementas abaixo transcritas:

Seguro Desemprego. Ressarcimento. No h dispositivo legal que obrigue a empresa a ressarcir ao empregado o valor correspondente ao seguro desemprego. As leis n. 7988/90 e 8019/93, bem como resolues sobre a matria, no fazem referncia sobre esse ressarcimento mas, to somente, a

multa pelo no cumprimento da Lei 7.998/90 (art. 25). (AC. N


9.358/96, Proc. N. 14.459/94, 5 Turma, Rel. Eliana Felippe Toledo).

"SEGURO DESEMPREGO - NO FORNECIMENTO DE GUIAS INDENIZAO INDEVIDA. Seguro desemprego. Indenizao. A entrega das guias do seguro-desemprego corresponde a obrigao de fazer, insuscetvel de converso em obrigao de dar, ou seja, no pode ser transformada em indenizao pecuniria, falta de Autorizao legal. Sendo assim, ao sujeitar a Reclamada a nus no previsto em lei, o juzo efetivamente inobserva o disposto no art. 5, inc. II da Constituio Federal. Revista parcialmente conhecida e provida para excluir da condenao a indenizao referente ao no fornecimento das guias de seguro desemprego." (Ac. un. da 5 T. do TST - RR 168.809/95.0-3 R - Rel. Min. Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo - j. 07.02.96 - Recte.: Itacon Engenharia Ltda.: Recdo.: Joo Gualberto de Almeida - DJU 1 19.04.96, p. 12.475 - ementa oficial).
Ainda que assim no fosse, a Reclamada no poderia ser condenada a pagar indenizao do seguro desemprego no caso em tela, haja vista ser uma obrigao de fazer, podendo ser recebida ainda atravs de alvar judicial.

Dessa forma, improspervel a pretenso de indenizao referente ao seguro desemprego, e, caso a empresa seja condenada no referido ttulo, o que se admite a ttulo de argumentao, a indenizao dever ser com base em tabela expedida pelo Ministrio do Trabalho e Emprego.

VIII DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS

Tambm dever ser indeferida a pretenso concernente aos honorrios advocatcios, pois estes so indevidos no processo trabalhista. Mesmo aps a Constituio Federal de 1988, permanece vlido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho:

I Na pagamento

Justia dos

do

Trabalho,

condenao

ao

honorrios

advocatcios,

nunca

superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia.(grifo nosso).
Haja vista que o Reclamante no est assistido por sindicato da categoria profissional, no h condenao a pagamento dos honorrios advocatcios, devendo o pedido ser julgado improcedente. DOS DOCUMENTOS A reclamada nesta oportunidade deixa de juntar aos autos as folhas de pagamentos do reclamante, pois o mesmo no tinha vinculo com a empresa, bem como, os cartes pontos, eis que a empresa mantm menos de 10 (dez) funcionrios em seu estabelecimento, no sendo obrigada a manter tais documentos, em conformidade com o artigo 74, pargrafo 2 da CLT. DOS REFLEXOS Ausente o principal, indevidos os reflexos seno, em funo da inabitualidade em que foram prestados DA IMPUGNAO AOS VALORES E CLCULOS CONSTANTES NA INICIAL

Na eventual hiptese de procedncia da presente, o que se admite por amor ao argumento, e diante do princpio da eventualidade, requer que as verbas postuladas sejam calculadas com base na evoluo dos valores pagos ao Reclamante, afastando o ltimo valor pago a esse ttulo, constante da inicial.

Restam, assim, impugnados os valores pleiteados pelo Reclamante, eis que lanados de forma aleatria e unilateralmente.

DA COMPENSAO/DEDUO Na eventual hiptese de procedncia, ainda que parcial da reclamao, o que no se espera, requer a aplicao do instituto da compensao e/ou deduo, a qualquer ttulo, especialmente pagamentos realizados ao reclamante pelo labora dirio juntamente com o vale tranporte.

JUROS, CORREO MONETRIA E CUSTAS

Ad argumentandum, se alguma verba pudesse ser deferida ao


Reclamante, a atualizao dos valores principais dever respeitar a poca prpria e os juros de mora devem ser calculados base de 1% ao ms, de forma simples, nos termos da legislao vigente.

DOS DESCONTOS DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA Na hiptese, ainda, de acolhimento de algum pedido formulado na exordial, ad argumentandum, impe-se sejam autorizadas as dedues previdencirias e tributrias, por fora de expressa determinao legal (INSS Lei n 8.212/91, artigos 43 e 44, com a redao da Lei n 8.620/93, e Ordem de Servio Conjunta 66/97 e IRRF Lei 8.541/92, artigo 46), e conforme Provimento 01/96, do C. TST, constituindo, portanto, matria de ordem pblica.

De fato, devem ser observados os exatos termos da legislao em vigor, bem como do Provimento 01/96, da Corregedoria Geral do C. TST, que determina que devem ser descontados, do crdito do Reclamante, o IR e o INSS sobre sua

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responsabilidade, improcedendo o pedido do Reclamante de que referidos recolhimentos sejam suportados exclusivamente pelas reclamadas.

Trata-se, alis, de posicionamento j manifestado pelos E. Tribunais, e j pacificado pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, consoante se depreende do teor das Orientaes Jurisprudenciais 32 e 141, ou seja, sobre as verbas de natureza remuneratria, decorrentes de sentenas perante a Justia do Trabalho, sempre cabe a incidncia da contribuio previdenciria e tributria, sendo improcedente o pleito obreiro de que o imposto de renda incida somente sobre os juros de mora.

No primeiro caso (Previdncia Social), responde tanto a reclamante como a reclamada, cada um com a sua cota, conforme disposto no artigo 3, do Provimento CG/TST n 01/96. No segundo caso (imposto de renda), responde apenas a reclamante, decorrendo referida deduo do disposto no artigo 46, da Lei n 8.541/92, artigo 792, do Decreto n 1.041/94 e dos Provimentos ns 1/93 e 1/96 da Corregedoria do TST. E, quanto aos recolhimentos fiscais, impe-se seja observado o regime de caixa, ou seja, devem os referidos recolhimentos serem calculados ao final, quando a renda considerada recebida, conforme entendimento j pacificado no C. TST atravs da Orientao Jurisprudencial 228, da SDI 1, no havendo que se falar em progressividade, vedada pelo art. 46 da Lei n 8.541/92.

Requer-se, assim, que na remota hiptese de sobrevir alguma condenao no presente feito o que s se alega por argumento sejam ento expressamente autorizados os descontos fiscais e previdencirios, nos termos supra requeridos. Outrossim, requer-se seja desde j determinado que por ocasio da execuo dever ser observado o Provimento n 02/2002, da Corregedoria Geral da Justia do Trabalho, que determina que se d cincia ao executado da deciso ou despacho que autorizar a liberao de valores, a fim de que os recolhimentos fiscais possam ser efetuados no prazo legal.

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DOS BENEFCIOS DA JUSTIA GRATUITA A Reclamada impugna o pedido de concesso dos benefcios da Justia Gratuita, uma vez que no provou o autor sua condio de miserabilidade, requisito essencial para a concesso pretendida.

DA IMPROCEDNCIA Desse modo, ficam impugnados todos os pedidos e documentos constantes na inicial, pelas razes retro mencionadas, requerendo a reclamada a improcedncia total dos direitos ora reclamados, condenando-se o Reclamante ao pagamento de eventuais custas e demais consectrios legais.

DAS PROVAS Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente documental, testemunhal e depoimento pessoal da reclamante, o que fica desde logo requerido. Nestes termos, Pede deferimento. CIDADE, MS E ANO. ADVOGADO......... OAB/SP N ..........

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