A BASE ARGUMENTATIVA NA DECISO JUDICIAL

MARIA CLARA CALHEIROS

DE

CARVALHO

Sumrio: 1. A deciso judicial problemas actuais; 2. Narratividades, psicologismos e deciso judicial: o papel da motivao. 3. A legitimao democrtica da deciso.

No presente texto propus-me realizar um breve excurso sobre a anlise filosfica e metodolgica que se tem levado a cabo hodiernamente sobre a fundamentao da deciso judicial. Entendi design-la aqui por base argumentativa, para poder mais livremente mover-me entre a anlise do dito e do no dito no cmputo geral de razes apontadas para decidir em certo sentido pelo julgador. Assim, propus-me analisar essa base argumentativa no que respeita sua funo interna como meio de explicao da deciso s partes e forma de assegurar o controlo efectivo da sua racionalidade e legalidade, mas tambm na sua funo externa de mecanismo de legitimao do exerccio do poder judicial. O tempo breve, a vossa pacincia teme-se que tambm e a percia da autora naturalmente limitada, por isso adverte-se da inelutvel transcendncia da tarefa, que de forma insuficiente se levar a cabo. 1. A DECISO JUDICIAL PROBLEMAS ACTUAIS

O sculo XX e estes primeiros anos do sculo XXI ofereceram um campo de reflexo, no mbito da filosofia do direito, na sua vertente metodolgica, deciso judicial. Provavelmente tal no teria sido possvel se no se tivesse exigido legalmente a necessidade de fundamentar as decises judiciais, regra imprescindvel hoje nas sociedades democrticas como adiante se explicitar um pouco melhor. E de facto, fazendo um pouco de arqueologia jurdica, verificamos que nem sempre foi assim: houve tempo em que a deciso judicial se baseava exclusivamente no seu carcter de acto de autoridade, dispensando-se a exposio das razes e argumentos que sustentavam o seu sentido. H, pois, uma distino a marcar entre deciso e justificao. Ora, esta ltima que tem representado um verdadeiro quebra-cabeas para a filosofia do direito contemJULGAR - N. 6 - 2008

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pornea. Na verdade, na sua fina intuio, os juristas cedo perceberam muito bem o risco a envolvido. Para ilustrar esta ideia, cite-se o conselho que deu Lord Mansfield a um homem de sentido muito prtico que, ao ser nomeado governador de uma colnia, estava obrigado a presidir a um tribunal, sem ter experincia em assuntos jurdicos, nem conhecimento do Direito. O conselho consistia em ditar resolutamente a sua deciso, pois seria provavelmente justa, mas no se aventurar nunca a expor as razes, pois estas seriam quase sempre infalivelmente ms1. Este novo enfoque foi determinado pela confluncia de mltiplos factores, dos quais eu destacaria particularmente o novo ngulo de anlise ganho pela aplicao ao mundo do direito de novos desenvolvimentos registados na filosofia da linguagem, e que acabaria assim por ter o seu correlato no mundo da filosofia do direito. De facto, muitas das mais importantes ideias que marcaram a discusso da filosofia jurdica nas ltimas dcadas tiveram por pano de fundo o problema da aplicao judicial do direito e no se podem, na verdade, compreender sem um prvio entendimento de muitos dos conceitos vindos do mundo da filosofia analtica da linguagem. Assim, os trabalhos de autores como AUSTIN assumiram importncia fulcral, na explicitao da conexo existente entre as ideias desenvolvidas pela semntica (as relaes existentes entre a linguagem e o mundo objectivo) e as noes da pragmtica (relativas aos usos e jogos de linguagem)2. Efectivamente, a deciso judicial afigurava-se inequivocamente um acto de comunicao a exigir um renovado esforo de compreenso da relao dialctica que estabelecia com o direito-norma. Assim, a norma aparecia agora ontologicamente, como uma espcie de significado, insusceptvel de se confundir com o texto legislativo, isto , com a expresso do seu enunciado lingustico3. Paralelamente, crescia o nmero daqueles que procuravam encontrar, numa revisitao das velhas regras lgicas, critrios racionais que pudessem guiar o julgador na aplicao judiciria do direito, perdida que estava a f na explicao silogstica do do mesmo. Robert ALEXY haveria de sintetizar muito bem esta necessidade estribandoa em quatro elementos: (1) a impreciso da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de conflitos entre as normas, (3) o facto de que possvel haver casos que requeiram uma regulamentao jurdica, que no cabem sob nenhuma norma vlida existente, bem como (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma deciso que contraria textualmente um estatuto4. O mesmo dizer que as
Exemplo recolhido de Juan IGUARTUA SALVATIERRA, Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, p. 146. Felipe OLIVEIRA SOUSA, Breves consideraes acerca da distino semntica/pragmtica: o que e por que interessa aos juristas?, in http://www.boletimjuridico.com.br/. Ibidem. Robert ALEXY, Teoria da Argumentao jurdica, trad. de Zilda Silva, So Paulo, Landy Editora, 2001, p. 17.

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normas jurdicas possuem um trplice contexto: lingustico, sistmico e funcional, que determinam especiais exigncias em matria de aplicao5. O debate centrou-se em grande medida na dimenso estritamente normativa do problema, isto , em saber como proceder a uma aplicao do direito/norma segundo critrios racionais. As chamadas teorias da argumentao jurdica procuraram encontrar formas de assegurar o carcter racional das tarefas de interpretao e aplicao do Direito que se consubstanciam nas decises judiciais. O objectivo foi o de evitar a arbitrariedade na actuao dos julgadores, uma vez reconhecida a necessidade de a entender em termos bastante mais amplos6. A tese de DWORKIN sobre a nica deciso judicial correcta7 fez correr (e continua a fazer) muita tinta. O autor americano, que sucedeu na ctedra a HART, levantou aceso debate ao admitir a possibilidade de que existisse uma nica e igual resposta dentro do ordenamento jurdico que qualquer juiz, seguindo um conjunto de critrios dados, poderia encontrar, o que permitiria mais adequadamente realizar as finalidades de segurana e certeza jurdica. Hoje esta tese tem poucos adeptos, por um conjunto de razes, das quais a menos importante no ser o facto de reconhecidamente a realidade da jurisprudncia demonstrar a sua inadequao: na verdade, a consagrao de mecanismos de uniformizao de jurisprudncia, de instncias de recurso e at da faculdade de expressar declaraes de voto, tudo aponta no sentido de uma realidade de aplicao do direito variada e at controvertida. Mais, a prpria ideia de um Direito em contnuo progresso e esforo de adequao a um mundo composto de mudana e onde a mudana j no se faz como soa, na expresso do poeta, torna indesejvel, a meu ver, esta pretenso de uniformidade. Por mim, basto-me com que cada deciso seja correcta para o litgio a que pe fim, e racional obviamente. O que fica aqui de fora que aquela tenha de ser a nica deciso correcta8. 2. NARRATIVIDADES, PSICOLOGISMOS E DECISO JUDICIAL: O PAPEL DA MOTIVAO

Uma outra dimenso da discusso em torno da motivao das decises judiciais tem-se centrado, na ltima dcada, sobre a apreciao da matria de
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Juan IGUARTUA SALVATIERRA, op. cit., p. 67. Para uma crtica global do contributo das teorias da argumentao para a cincia do Direito, veja-se SEGURA ORTEGA, Manuel, Argumentacin jurdica y racionalidad, in La argumentacin jurdica. Problemas de concepto, mtodo y aplicacin, org. PUY MUOZ e GUILLERMO PORTELA, Santiago de Compostela, USC, 2004, pp. 237-257. Na opinio do autor, o principal vcio de que enfermam estas teorias terem negligenciado a importncia que no direito se deve reconhecer ao princpio de autoridade como fundamento nuclear da norma jurdica e da deciso judicial. Para uma sntese desta polmica consultar MILAGROS OTERO PARGA, La cuestin de la nica respuesta judicial correcta, in La argumentacin jurdica. Problemas de concepto, mtodo y aplicacin, org. PUY MUOZ e GUILLERMO PORTELA, Santiago de Compostela, USC, 2004, pp. 297-325. Acompanho aqui a opinio de MILAGROS OTERO PARGA, op. cit., p. 324.
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facto e o grau de exigncia da motivao a esta relativa. Esta reflexo sobre o lugar dos factos no direito importantssima e muito maltratada nos tradicionais modelos de preparao dos juristas. Embora se repita saciedade que o direito se aplica realidade, ainda que se espere dominar na ponta da lngua as regras de direito da prova, o certo que no se preparam os juristas para a apreciao da prova produzida e o estabelecimento de uma verdade quanto aos factos tidos por relevantes, para o que aquela o meio. Novamente, a discusso faz-se sob dois influxos que cabe aqui referir: por um lado, a viso dos narrativistas que olham hoje para o relato dos factos no processo porque realmente, os factos no esto l como uma organizao discursiva9 que os leva ou a considerar irrelevante a descoberta da verdade (quando por coincidncia se alcana), ou a torn-la equivalente a uma coerncia interna do texto narrativo; e, por outro lado, as propostas psicologistas, que ganham cada vez maior fora, procurando apresentar a justificao da deciso com o sentido de reconstruo do processo mental do juiz10. Obviamente, quanto aos primeiros sempre se dir que se trata aqui de um ponto prvio a esta discusso que o saber-se qual o objectivo do processo no que respeita aos factos: se o processo judicial se deve entender como norteado pela descoberta da verdade e se esta possvel e em que grau; e tambm, obviamente, se tem importncia ou no que os factos considerados como provados tenham efectiva correspondncia com a verdade. A posio a este respeito dos narrativistas mais radicais a de sustentar que o que releva a estrutura do discurso, mas j no importante saber se as narraes de factos, mesmo a que a deciso leva a cabo, tm correspondncia com a realidade11. Esta discusso prvia, apaixonante, no tem espao nesta reflexo limitada que me propus realizar, mas sempre se dir que no acredito poder o Direito prescindir da sua relao com a verdade (por mais imperfeita que se afigure a sua realizao) sob pena de abdicar de assumir a justia como fim ltimo: pois, que justia se pode construir sobre a mentira ou com indiferena relativamente verdade? No que toca s teses psicologistas, h que reconhecer que em certo sentido no deixam de ter um fundo de verdade. lcito olhar para a deciso judicial como uma subespcie de deciso, que como tal enferma dos mesmos problemas e susceptvel de anlise com os mesmos instrumentos que se aplicam em geral formao de juzos e decises humanas. As modernas teorias do comportamento tm vindo, por exemplo, a reconhecer um crescente grau de importncia ao afecto como
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Explica CALVO GONZALEZ: La realidad concreta del hecho es la organizacin discursiva que la desarrolla, y el desgrane que a travs de un planteamiento, nudo y desenlace la explica, la hace comprensible y la justifica cuando la cuenta. Juan IGUARTUA SALVATIERRA, op. cit., p. 148. Cf. TARUFFO, La prueba de los hechos, trad. Espaola, editorial Trotta, 2002, p. 172.

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componente importante do juzo humano e da tomada de deciso12. Ficou, de resto, famosa a justificao terica deste papel do afecto na tomada de deciso levada a cabo por ANTNIO DAMSIO, na sua obra O Erro de Descartes: Emoo, razo e o crebro humano. O que se procurou a demonstrar que a evidncia cientfica contraria o suposto cartesiano de separao entre razo e os estmulos emocionais. Pelo contrrio, conclui-se que os marcadores somticos aumentam a preciso e eficcia do processo de deciso e a sua ausncia degrada o desempenho decisional13. Mutatis mutandis, tambm a deciso judicial no pode explicar-se por critrios de estrita racionalidade, j que intervm a seguramente outros factores, mais subtis, at mesmo imperceptveis ao prprio julgador. Mas se assim se justifica a importncia da psicologia para a compreenso global do fenmeno decisrio, da no se segue necessariamente, a meu ver, que a justificao da sentena se tenha de entender como reconstruo deste processo mental. Acho bastante mais ajustada ao papel da deciso judicial a posio de autores como AARNIO ou TARUFFO que vem na motivao uma justificao racional das decises14. Assim, pode entender-se esta como um raciocnio justificativo mediante o qual o juiz mostra que a deciso se funda em bases racionais idneas para a tornarem aceitvel15. Esta reconstruo de processos mentais afigura-se no s impossvel como indesejvel. Ela impossvel, desde logo, porque o processo de formao da deciso no , como se disse, exclusivamente explicvel por processos de pura racionalidade: actuam a um conjunto de factores emocionais, alguns dos quais no so sequer conscientes. Todos sabemos como, por exemplo, possvel influenciar comportamentos e escolhas manipulando os estmulos. No por acaso que os filmes tm banda sonora, que as modelos sorriem nos catlogos de venda de roupa, que os actores adoptam frequentemente nomes artsticos substancialmente distintos dos verdadeiros. Mais, muitas vezes as decises so tomadas por rgos colegiais, onde est fora de questo a existncia de um processo mental unvoco16. Acresce que, no parece sequer desejvel, por inoperacional, sustentar esta tese psicologista: por um lado, juridicamente indiferente a existncia de uma dcalage entre a criao da justificao e o desenrolar do processo mental; por
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Paul SLOVIC et al., A heurstica afectiva, in Deciso-perspectivas interdisciplinares, Coimbra, Imprensa da Universidade, 2007, p. 26 Paul SLOVIC et al., op. cit., 2007, p. 29. Cf. Juan IGUARTUA SALAVATIERRA, op. cit., p. 148. TARUFFO, La prueba de los hechos, trad. Espaola, editorial Trotta, 2002, p. 435. Traduo nossa. Estes so alguns exemplos de manipulao quotidiana de afecto recolhidos em PAUL SLOVIC et al., A heurstica afectiva, in Deciso-perspectivas interdisciplinares, Coimbra, Imprensa da Universidade, 2007, p. 57 e 58. Existem, j alguns estudos realizados no mbito da heurstica de julgamento, com relevo para o direito do consumo, cujas concluses esto recolhidas nesta mesma obra. Vd. Idem, ibidem, p. 60.
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outro lado, desta forma estaria legitimado o escrutnio da probidade moral do julgador, o que equivaleria a abrir uma terrvel caixa de Pandora17. Uma leitura positiva contempornea do princpio da livre apreciao da prova (normalmente apenas concebido em termos negativos, em contramo do sistema de prova legal) indica como alternativa na eliminao da arbitrariedade a que parecem conduzir teses mais irracionalistas as quais, negando a possibilidade de uma explicao racional do fenmeno jurdico, reconduzem a deciso judicial a um acto derivado da intuio ou de valoraes em todo o caso sempre irredutivelmente subjectivas18 , a utilizao dos parmetros de referncia da lgica e da metodologia das cincias. O que, no entanto, haver de entender-se cum grano salis, j que o raciocnio jurdico se caracteriza, ao nvel da determinao dos factos, pela sua natureza indutiva e probabilstica, ou seja, enquanto acto discricionrio, isso sim exercido segundo a racionalidade19. Esta viso abre uma possibilidade interessante: a de separar o controlo da deciso sobre os factos, do da sua motivao. 3. A LEGITIMAO DEMOCRTICA DA DECISO

Uma outra forma de entender hoje o papel da fundamentao da deciso judicial tem a ver com a sua importncia para a prpria legitimao do exerccio do poder judicial. Permita-se que cite aqui o antigo Procurador Geral da Repblica CUNHA RODRIGUES no diagnstico que faz da crise de legitimao da Administrao da Justia:

[] a Justia utilizou tradicionalmente um discurso tcnico e erudito e frmulas comunicacionais de baixa intensidade. No se tratava apenas de uma cultura interior, mas de uma forma de legitimao e de estruturao do poder baseada no distanciamento, na natureza inicitica dos saberes e na imposio, sem retorno, do discurso jurdico. Quando a justia despertou, a sociedade de comunicao estava a, com a sua lgica e os seus mitos. Concluiu-se, a breve trecho, que a comunidade no entendia o direito nem dominava a racionalidade da justia. E que o hermetismo judicial deixara de ser um sinal de fiabilidade para se transformar numa forma de deslegitimao. As pessoas passaram a querer conhecer os mtodos de formao da deciso e a no se contentarem com um discurso meramente declarativo. Deixaram de se persuadir sem acesso a razes20.

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Acompanho aqui a opinio de JUAN IGUARTUA SALAVATIERRA, op. cit., p. 149. TARUFFO, La prueba de los hechos, trad. Espaola, editorial Trotta, 2002, p. 30. Este irracionalismo est historicamente ligado Escola do Directo Livre e jurisprudncia sociolgica. Juan IGUARTUA SALAVATIERRA, op. cit., p. 155 e 156. CUNHA RODRIGUES, Em nome do povo, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 303.

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A escolha das palavras de CUNHA RODRIGUES para ilustrar a necessidade de pensar a fundamentao da deciso judicial como elemento de construo da legitimao do poder judicial no inocente: particularmente no mbito do processo penal domnio de actuao por excelncia do Ministrio Pblico que a presso da opinio pblica e publicada mais se faz sentir. Ora, o grande risco que existe o de deixar o sistema sucumbir fora esmagadora de certo populismo penal que faz hoje o seu caminho na sociedade. At certo ponto, as razes para que isto suceda assim no dizem respeito directamente ao judicirio, mas encontram-se na forma como o Estado se demite com muitas e variadas intenes de realizar um esforo srio de comunicao com os seus cidados. J tive ocasio, em outra sede, de sublinhar a necessidade que os cidados tm de poder comparar cada sentena ditada com os resultados da prtica judiciria concreta do pas e no, como usualmente se faz, com as penas e suas molduras abstractamente definidas da lei21. No entanto, certo que algo h a fazer no que respeita ao prprio mundo judicirio. Mostra-se cada vez mais necessrio que se entenda que a base argumentativa em que se apoia a deciso judicial deve ser redigida tendo em ateno que ela tem por misso no s explicar o seu sentido s partes, ou torn-la controlvel por outras instncias em via de recurso, mas tambm torn-la acessvel ao pblico em geral. Isso significa que ela se deve mostrar, sob o ponto de vista racional, uma deciso correcta, possvel, adequada ao ordenamento jurdico e ao contributo efectivo que as partes deram para o delinear do caminho que conduziu at ela. No importa, ento, que se possa discutir se havia outros caminhos possveis: eles existem sempre. A deciso judicial uma escolha, de resto feita de muitas outras: as do legislador, as das partes, dos seus representantes legais, at de rgos de polcia ou institutos vrios de Administrao Pblica. O que importante, a meu ver, que a deciso aparea como acto de autoridade discricionrio, mas no arbitrrio. S desta forma se poder tornar a fundamentao da deciso um meio efectivo de legitimao do exerccio de poder que consubstancia. Enfim, esta renovada ateno que tem merecido a deciso judicial, o acto de julgar representa um regresso s verdadeiras razes do Direito: aprendemos no estudo do direito romano que o desenvolvimento da ars iuris se fez primordialmente pela via da resoluo da litigiosidade. Assim, ainda que hoje estejamos habituados ordem inversa dos factores, do processo, da sua

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Para um estudo dos mltiplos factores que levam hoje ao populismo penal, veja-se a excelente anlise sobre a realidade de cinco Estados anglo-saxnicos que se pode encontrar em ROBERTS, Julian et al., Penal populism and public opinin: lessons from five countries, Oxford, Oxford University Press, 2003.
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organizao, nasceu o direito substantivo, pelo que o processo precede o reconhecimento do jus e dos jura22. Parece, pois, que o futuro do Direito passar em grande medida pela forma como soubermos reequacionar a deciso judicial, como acto humano que na lio aprendida de MICHEL BASTIT depende da razo, mas sobretudo da virtude da Justia23.

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Cf. Michel BASTIT, Qu es juzgar? in De la geometra legal-estatal al redescubrimiento del derecho y de la politica, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 143. Michel BASTIT, Qu es juzgar?, in De la geometra legal-estatal al redescubrimiento del derecho y de la politica, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 147 e 148.

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