Resumo do artigo:

O direito sade, o mnimo existencial e a Defensoria Pblica

Ricardo Lobo Torres
Professor Titular da Faculdade de Direito da UERJ

O presente artigo visa demonstrar a importncia da Defensoria Pblica como garante institucional do direito sade, no redirecionamento das polticas de sade no sentido da defesa dos interesses dos pobres, miserveis e hipossuficientes. A CF 88 instituiu o Sistema nico de Sade (SUS), que compreende as aes e servios pblicos de sade, integrados em uma rede regionalizada e hierarquizada e organizado de acordo com as seguintes diretrizes: a) descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; b) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; c) participao da comunidade (art. 198). O financiamento do SUS ser feito de acordo com oramentos da Unio, Estados, DF e Municpios, alm de outras fontes, conforme dispe o art. 195, CF. Contudo, pode-se perceber que esta financiamento basicamente suportado pelas anmalas contribuies sociais, que incidem indiretamente sobre toda a sociedade. A lei que regulamentou o SUS (lei 6.080/90) criou a utopia da gratuidade das prestaes pblicas nessa rea, piorando consideravelmente o

atendimento ao povo e permitindo a corrupo desenfreada. A Carta Magna tambm admite a prestao de sade pelo sistema da medicina privada (art. 199, CF), cuja participao no sistema se dar de maneira complementar, conforme dispe o art. 199, p. 1, da CF: As instituies privadas podero participar tambm, de forma

complementar, do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante

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contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e sem fins lucrativos Em suma, hoje temos dois sistemas de sade no pas: a) o SUS, gratuito, precrio e com acesso universal, que a prpria prtica reservou para os pobres e miserveis, salvo no que concerne aos estabelecimentos universitrios e modelares, que so objeto de predao pelas classes mdia e rica; b) o sistema privado, contributivo e de boa qualidade, seletivamente reservado s classes economicamente superiores. O sistema de sade brasileiro, apesar de influenciado pelo sistema cubano, se aproxima do sistema europeu em razo da dependncia do Estado, por meio do imposto de renda e oramento geral dos Estados. Contudo, tem caminhado a passos largos para o privatismo americano, ou seja, o SUS brasileiro, embora universal na teoria, na prtica tem se mostrado seletivo, caracterstica marcante no modelo americano. No Brasil, embora o sistema pblico tenha se deteriorado, certos procedimentos de excelncia bem como tratamentos de longa durao ou alta especializao ainda se encontram predominantemente sob sua guarda. E elas no chegam aos pobres e sim queles cujas posies de poder em relaes pessoais garantem o ingresso privilegiado. Por esta razo, entende-se que haver confuso com as dimenses da sade como direito fundamental (mnimo existencial) e como direito social. O maior problema do sistema nico de sade brasileiro o do seu financiamento pelas exticas contribuies sociais (PIS/PASEP, COFINS,CSLL, CPMF), que no encontra paralelo no direito comparado. Nem financiado diretamente por contribuies de seguridade social dos beneficirios, nem por tributos neutros como o imposto de renda. O anmalo sistema de financiamento da sade produziu grave brasileiro. O direito s prestaes pblicas tornou-se gratuito com o sistema nico da Lei n. 6.080/90 que, alm de criar a utopia da gratuidade nas prestaes da sade (art. 43), definiu o direito sade como fundamental (art. 2). e permanente distoro no direito constitucional financeiro

Por esta razo, nunca mais ficou claro o limite entre a garantia do mnimo existencial e a otimizao dos direitos sociais. O STF, em deciso maximalista, proclamou que o direito sade representa consequncia constitucional indissocivel do direito vida (RE 271.286-RS, Ac. de 12.09.2000, da 2 T., Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2000) O contedo do acrdo fixou trs comandos relacionados com o mnimo existencial: a) declarou a constitucionalidade da legislao gacha Leis ns. 9.908/93, 9.828/93 e 10.529/95 que reconhecera o direito aos portadores de AIDS obteno de medicamentos por parte do Estado, em consonncia com a legislao federal; b) restringiu o direito s pessoas carentes; c) reconheceu a responsabilidade do Estado pelo combate s epidemias. A partir desse julgado do STF os tribunais de grau inferior passaram a sacar diretamente do art. 196 da Constituio a fonte legitimadora da afirmao positiva das prestaes na rea de sade nos casos de omisso administrativa ou legislativa. A nova posio do Judicirio brasileiro trouxe grande avano para a defesa do mnimo existencial e do direito sade, apesar de ter provocado inmeros exageros quanto extenso do direito, que passou a aquinhoar tambm os ricos. A Lei n. 8.080, de 1990, garantiu tambm o universal acesso aos medicamentos: Esto includos no campo de ateno do Sistema nico de Sade SUS a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica (art. 6, I, d). Na omisso legislativa e administrativa, o Judicirio passou a assegurar o direito a remdios, o que constituiu grande avano na defesa do mnimo existencial. Contudo, os tribunais no restringiram o direito aos pobres e aos miserveis e houve tambm a predao do bem pblico pela classe mdia e pelos ricos, principalmente no que concerne aos medicamentos caros e importados, aos quais os miserveis no tm acesso, inclusive por razes culturais. Remdios

no essenciais sade, como o viagra, passaram a ser concedidos indiscriminadamente. Estas distores no ocorreriam se o Judicirio determinasse a

implementao de polticas pblicas adequadas por meio de decises monocrticas, assim como passou a fazer o STF, e no por meio de adjudicaes individuais. Em dois acrdos acerca do debate sobre o fornecimento de remdios e a entrega de prestaes de sade, o STF fixou alguns pontos importantes de natureza jusfundamental do direito e, no caso dos aidticos, a sua destinao aos pobres. Contudo, para se chegar a tal concluso, justa e de grande alcance social, estendeu-se demasiadamente na fundamentao. Ocorre que segundo o entendimento do constitucionalista americano Carl Sunstein, as decises dos tribunais constitucionais devem ser minimalistas, restringindo-se soluo do caso emergente, sem generalizaes. A proteo positiva do mnimo existencial no se encontra sob a reserva do possvel, pois a sua fruio no depende do oramento nem de polticas pblicas, ao contrrio do que acontece com os direitos sociais. Alexy entende que direitos fundamentais podem ter mais peso que fundamentos de poltica financeira, eis que a fora do princpio de competncia oramentria do legislador no ilimitada nem absoluta. O STF chegou mesma concluso: a) no caso dos remdios para aidticos (Ag. no RE 273.834), encampou a afirmao do acrdo recorrido no sentido de que a falta de previso oramentria no deve preocupar ao juiz que lhe incumbe a administrao da justia, mas, apenas ao administrador que deve atender equilibradamente as necessidades dos sditos, principalmente os mais necessitados e os doentes; b) no caso das creches (RE 436.996) disse o Min. Celso de Mello que a educao infantil no se expe a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica. Na verdade, apesar dos avanos o problema se torna mais intrincado quando o mnimo existencial aparece mesclado com os direitos sociais, como acontece no campo das prestaes de sade aps as emendas constitucionais vinculantes (ex: EC 29/2000).
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Mnimo existencial: pode prescindir da lei ordinria. Direitos econmicos e sociais: dependem integralmente da concesso do legislador, que pode ser a oramentria. As normas constitucionais sobre os direitos econmicos e sociais so meramente programticas: restringem-se a fornecer as diretivas ou a orientao para o legislador e no tm eficcia vinculante. As prestaes positivas para a proteo desses direitos implicam sempre despesa para o ente pblico. Carecem, portanto, de status constitucional, eis que a Constituio no se envolve com autorizaes de gastos pblicos, no se imiscui com problemas econmicos conjunturais nem procede

discriminao das despesas e dos servios entre a Unio, os Estados e os Municpios, assuntos reservados com exclusividade lei ordinria de cada qual das trs esferas de governo. Os direitos econmicos e sociais existem, sob a reserva do possvel ou da soberania oramentria do legislador. A pretenso do cidado poltica pblica e no adjudicao individual de bens pblicos. O fenmeno da judicializao da poltica, em franco crescimento no Brasil e em outros pases, tem extraordinrio papel na afirmao do direito sade como mnimo existencial, direito que se abre permanentemente jurisdio constitucional, merc do seu carter contramajoritrio. A mesma concluso no tem cabimento na seara dos direitos sociais, que, vivendo sob a reserva do possvel, no se abrem ao controle da jurisdio constitucional, que no se exerce contra a vontade da maioria democrtica nas escolhas trgicas do oramento. Papel de grande relevncia para a implementao do direito sade tem a Defensoria Pblica, especialmente aps a Lei n. 11.448, de 2007, que lhe deu legitimidade para propor a ao civil pblica. Isto porque a Defensoria Pblica, em razo da sua natureza de garante dos direitos fundamentais e de sua vocao institucional para a defesa dos interesses da populao carente, pode influir decisivamente nos pleitos sobre as prestaes de sade e de medicamentos, direcionando-os para o controle judicial das polticas pblicas e melhorando o atendimento aos pobres.

Cumpre salientar que a apropriao individual das prestaes pblicas causa de injustia social, pois os mais geis ou mais espertos se locupletam do bem comum, ressalvados casos especficos que justificam a postulao individual. Concluindo, o direito sade exibe dupla face: a) como direito fundamental social (mnimo existencial), plenamente justicivel, na assistncia aos pobres e nas prestaes de medicina preventiva; b) como direito social, sujeito reserva do possvel, no que concerne assistncia aos ricos e classe mdia e s prestaes de medicina curativa. preciso evitar, com o auxlio da Defensoria Pblica, que prevaleam a lgica e a retrica dos direitos individuais burgueses para a captura individual de direitos sujeitos s polticas pblicas do Estado Democrtico de Direito.

Artigo resumido por Giovanna A. Belinotte.