AULA N 17: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PARTE II (08/08/00) Prosseguiremos, hoje, no estudo das clusulas exorbitantes que caracterizam os contratos

s administrativos. Na aula passada tratamos da primeira dessas clusulas, a que confere Administrao poder de modificao unilateral dos contratos, respeitados os limites estabelecidos na Lei 8.666. A segunda clusula, que agora veremos, estabelece a possibilidade de resciso unilateral dos contratos administrativo. Vamos a ela. 3.2 PODER DE RESCISO UNILATERAL DO CONTRATO A possibilidade de rescindir unilateralmente um contrato inexiste no direito privado. Neste, os contratos somente podem ser desfeitos ou amigavelmente ou judicialmente, pelo motivo elementar de que deve ser observada a estrita igualdade jurdica entre as partes contratantes, igualdade esta caracterstica de todas as relaes regidas pelo direito privado. J nos contratos administrativos no se observa igualdade jurdica entre os contratados e a Administrao, uma vez que so regidos basicamente por normas de direito pblico. Assim, a Lei 8.666, em seu art. 58, inciso II, expressamente confere Administrao a prerrogativa de rescindir unilateralmente (ou seja, sem necessidade de recorrer ao Poder Judicirio e sem acordo amigvel) os contratos administrativos, sempre que verificadas as hipteses enumeradas no art. 79, inciso I da mesma Lei. Consultando o dispositivo mencionado, obtemos que so as seguintes as situaes em que cabvel a resciso unilateral do contrato por mero ato escrito da Administrao: 1 descumprimento ou cumprimento irregular do contrato pelo particular (art. 78, I e II) ou ainda a lentido do cumprimento que impossibilite a concluso nos prazos estipulados, provada essa impossibilidade pela Administrao (art. 78, III); 2 - o atraso injustificado no incio da execuo do contrato (art. 78, IV); 3 - a paralisao da execuo do contrato, sem justa causa e sem prvia comunicao Administrao (art. 78, V); 4 - a subcontratao total ou parcial do objeto do contrato, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato (art. 78, VI); 5 - o desatendimento das determinaes regulares das autoridades designadas para acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato (art. 78, VII); 6 - o cometimento reiterado de faltas na execuo do contrato, anotadas em registro prprio, pelo representante da Administrao (art. 78, VIII); 7 - a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil (art. 78, IX); 8 - a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado (art. 78, X); 9 - a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo do contrato (art. 78, XI); 10 - razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato (art. 78, XII); 11 ocorrncia de caso fortuito ou fora maior que impea a execuo do contrato (art. 78, XVII). Nesta hiptese o contratado ser ressarcido dos prejuzos comprovados que houver sofrido sem que haja culpa sua, tendo ainda direito devoluo da garantia, aos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso e ao pagamento do custo da desmobilizao (art. 79, 2). A resciso contratual ser sempre motivada e deve ser assegurado ao particular a ampla defesa e o contraditrio (art. 78, pargrafo nico). A resciso unilateral autoriza a Administrao, a seu critrio, a assumir imediatamente o objeto do contrato administrativo, inclusive mediante a ocupao temporria e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade (art. 80, I e II). A Administrao pode dar continuidade obra ou ao servio por execuo direta ou indireta (art. 80, 1). A resciso unilateral acarreta ainda para o administrado a execuo da garantia contratual para ressarcimento da Administrao e pagamento automtico dos valores das multas e indenizaes a 1

ela devidos, alm da reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados Administrao (art. 80, III e IV). Por ltimo, cabe observarmos, embora no se trate de hiptese de resciso, que a Administrao possui a prerrogativa de declarar a nulidade do contrato administrativo quando verificada ilegalidade em sua celebrao. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos (art. 59). Entretanto, a nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no seja, a nulidade, imputvel ao administrado (art. 59, pargrafo nico). 3.3 MANUTENO DO EQUILBRIO FINANCEIRO DO CONTRATO A necessidade de manuteno do equilbrio financeiro dos contratos administrativos situada, pelo Prof. Hely Lopes Meirelles, como uma das denominadas clusulas exorbitantes. Devemos, entretanto, observar que no se trata, aqui, de prerrogativa da Administrao e sim, contrariamente, de uma restrio atuao desta. Ocorre que, embora possa a Administrao, como vimos, alterar unilateralmente o objeto e as condies de execuo dos contratos administrativos, modificando suas clusulas ditas regulamentares ou de servio, deve ser garantida ao contratado a impossibilidade de alterao, por ato unilateral, das clusulas econmico-financeiras do contrato (art. 58, 1 e 2). Assim, a equao financeira originalmente fixada quando da celebrao do contrato dever ser respeitada pela Administrao. Esta ter que proceder, sempre que houver alterao unilateral de alguma clusula regulamentar, aos ajustamentos econmicos necessrios manuteno do equilbrio financeiro denotativo da relao encargo-remunerao inicialmente estabelecida para o particular como justa e devida (art. 65, 6). Outra conseqncia da inalterabilidade do equilbrio financeiro do contrato a previso legal e contratual de reajuste peridico de preos e tarifas, conforme expressamente estipulado no art. 55, inciso III, da Lei 8.666. A Lei esclarece, tambm, que a variao do valor contratual para fazer face ao reajuste de preos previsto nele prprio no caracteriza alterao do contrato (art. 65, 8). 3.4 INOPONIBILIDADE (RELATIVA) DA EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO Nos contratos onerosos regidos pelo direito privado permitido a qualquer dos contratantes suspender a execuo de sua parte no contrato enquanto o outro contratante no adimplir a sua. Assim, se Jos contrata a prestao de um servio mensal a ser realizado por Pedro e este deixa de prestar o servio no terceiro ms, lcito a Jos suspender o pagamento at que Pedro realize o avenado. Da mesma forma, se Jos no efetua o pagamento na data combinada, fica Pedro autorizado a no prestar o servio enquanto no efetivado o pagamento. A esta suspenso da execuo do contrato pela parte prejudicada com a inadimplncia do outro contratante d-se o nome de oposio da exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Pois bem, em relao aos contratos administrativos, a doutrina sempre defendeu a inoponibilidade, contra a Administrao, desta exceo do contrato no cumprido, ou seja, no seria lcito ao particular interromper a execuo da obra ou do servio objeto do contrato, mesmo que a Administrao permanecesse sem pagar pela obra ou pelo servio. Invoca-se, para justificar tal prerrogativa, o princpio da continuidade do servio pblico. Ao particular prejudicado somente caberia indenizao pelos prejuzos suportados, cumulada ou no com resciso contratual por culpa da Administrao. Esta posio extremamente rigorosa em prejuzo do contratado acabou sendo substancialmente atenuada pela Lei 8.666. Atualmente, somente podemos falar em uma relativa ou temporria inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido. Isso porque a oposio, pelo particular, desta clusula implcita, passou a ser expressamente autorizada quando o atraso do pagamento pela Administrao seja superior a 90 (noventa) dias, possibilitando este atraso, ainda, a critrio do contratado, a resciso por culpa da Administrao com indenizao do particular. a literal disposio do inciso XV de seu art. 78, que entendemos necessrio transcrever, dada sua grande importncia: Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: (...) 2

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; Por ltimo, devemos notar que, no caso de inadimplemento do particular, a Administrao sempre pode argir a exceo do contrato no cumprido em seu favor e, automaticamente, deixar de cumprir sua obrigaes para com o particular inadimplente. 3.5 CONTROLE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO A prerrogativa, que possui a Administrao, de controlar e fiscalizar a execuo do contrato administrativo um dos poderes a ela inerentes e, por isso, a doutrina assevera estar este poder implcito em toda contratao pblica, dispensando clusula expressa. De qualquer forma, a Lei 8.666 expressamente enumera como prerrogativa da Administrao a fiscalizao da execuo dos contratos administrativos (art. 58, III). A mesma Lei, em seu art. 67 estabelece a forma de acompanhamento do contrato, como se segue: Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. 1 O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados. 2 As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes. O Poder de controle do contrato administrativo, em sua forma mais exacerbada, confere Administrao a prerrogativa de intervir na execuo do contrato mediante o instituto da ocupao temporria. A ocupao temporria est prevista, genericamente, no art. 58, V, da Lei 8.666, como transcrito: Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: (...) V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. Mais adiante, a Lei reitera a hiptese e os procedimentos cabveis, em seu art. 80, I e II, como se l: Art. 80. A resciso de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqncias, sem prejuzo das sanes previstas nesta Lei: I - assuno imediata o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato prprio da Administrao; II - ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; Em resumo, podemos afirmar que o poder de controle e acompanhamento da execuo do contrato administrativo prerrogativa inerente atividade administrativa e, em casos extremos, a fim de garantir a continuidade dos servios pblicos essenciais, autoriza a Administrao a, direta ou indiretamente, assumir o objeto do contrato e, para tanto, ocupar provisoriamente as instalaes e utilizar os recursos vinculados a esse objeto, que se encontravam, antes da interveno, sob responsabilidade do contratado faltoso. 3.6 APLICAO DIRETA DE PENALIDADES CONTRATUAIS A ltima das clusulas exorbitantes comumente mencionadas diz respeito possibilidade de aplicao de penalidades contratuais diretamente pela Administrao e se encontra, evidentemente, vinculada prerrogativa de controle da execuo do contrato, acima expendida. A Administrao, por 3

fora dessa clusula exorbitante, pode, ela prpria, sem necessidade (em princpio) de autorizao judicial, punir o contratado pelas faltas cometidas durante a execuo do contrato. Esse poder decorre, tambm, do j estudado atributo da auto-executoriedade, que informa os atos administrativos em geral, e extensivo aos contratos administrativos. As sanes aplicveis pela administrao esto estabelecidas nos art. 86 e 87 da Lei 8.666. So elas: 1 multa de mora, por atraso na execuo: esta sano, aplicvel cumulativamente com as demais, inclusive com a resciso unilateral do contrato, representa uma das poucas situaes em que Administrao possibilitada a cobrana de um determinado valor sem necessidade de recurso via judicial. Isso ocorre, aqui, porque a Lei prev a possibilidade de, aps regular processo administrativo, a Administrao descontar o valor da multa da garantia oferecida pelo contratado quando da celebrao da avena (art. 86, 2). Entretanto, se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, alm da perda desta, responder o contratado pela sua diferena, a qual ser descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administrao ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente (art. 86, 3). 2 advertncia (art. 87, I); 3 multa, por inexecuo total ou parcial (art. 87, II): esta sano pode ser aplicada cumulativamente com as previstas nos itens 2, 4 e 5 (art. 87, 2); 4 - suspenso temporria da possibilidade de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos (art. 87, III); 5 - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade. A reabilitao somente pode ser requerida aps dois anos da aplicao desta sano (art. 87, 3) e ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes da inexecuo total ou parcial do contrato (art. 87, IV).