TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Gustavo Bacacorzo

TOMO II

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Gustavo Bacacorzo TOMO II GACETA JURIDICA 2002

20. DERECHO ADJETIVO: GENERALIDADES Como el procedimiento no queda propiamente inscrito en la teora general del proceso, presenta propias caractersticas, en razn de estar ntimamente relacionado con el Derecho Administrativo, que es una de las materias dinmicas por excelencia del Derecho Pblico, aunque toda accin est inmersa en este campo.

20.1 INTRODUCCION Las funciones jurdico-administrativas del Estado peruano y la conversacin escrita de los administrados con el ente representativo de la sociedad en general y de otros de naturaleza pblica, se desarrollaron en nuestro pas de manera arbitraria y emprica a la sombra del procedimiento civil, que resultainapropiado. Pero tambin tena otra connotacin: la fragmentariedad normativa. Cada rgano u organismo pblico estatal era una isla, sin nexo con los dems, es decir, institutos, principios, tiempo, competencia, prueba, escritos, recursos, nulidad, etc. regulados por la costumbre o por actos rara vez publicados o de difcil obtencin. Aunque cada da es mayor la trascendencia del Derecho Administrativo pese a la reduccin del aparato pblico y a la exacerbacin en el recorte progresivo y sin estudios previos de sus atribuciones y estructura, resulta asombrosamente escasa en nuestro medio la produccin doctrinaria y legal sobre el tema, pues, aparte de las lecciones que se dictan en las Universidades, se reduce al algunas meras publicaciones, tesis de grado y artculos en revistas especializadas. De aqu la obligacin que sentimos de brindar a los futuros abogados los elementos que deben utilizar como herramienta de la construccin de un nuevo Per, en el que la justicia se

realice como desideratum; por encima de las formalidades que tienden a desnaturalizar o preterirla.

20.2 ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO REGLARIO Aunque siempre existieron diversos procedimientos, ellos no nacieron como consecuencia de una accin nacional-sistemtica, sino como solucin emprica ante una urgencia. De tal manera de actuar surgen contradicciones, inadecuaciones, sujeciones casusticas, pero igualmente aciertos que se han peremnizado, aunque mereciendo reajuste o leves encuadramientos valiosos. La prctica y la investigacin poco a poco han venido produciendo un ordenamiento eminentemente intelectivo -siempre contrastado con la realidad administrativa y judicial-, para efectos de profundizacin y reforma consiguiente. As se ha llegado a constituir la complejidad reglaria denominada procedimiento administrativas. El fenmeno inmanente de la publicizacin del derecho es lgica y extensiva consecuencia de la potestad del Estado de fijar jurdicamente los extremos de su actividad incesante, esto es, materializar un derecho administrativo o substantivo (normas) y luego un adjetivo o procesal, con doble direccin: una inmediata, prgmtica, rpida (el procedimiento) y otra mediata, estrictamente jurdica (proceso administrativo). Ambos se realizan sobre reglas, no normas; la primera en el campo ntido y exclusivamente administrativo (de cualquier Poder del Estado y de sus personas jurdicas pblicas) y la segunda (el proceso administrativo) en el mbito nicamente jurisdiccional (44 . Naturalmente dichas causas o procesos estn originados en la Administracin Pblica, sin excepcin. administrativo, que tiene vertientes judiciales y

* * *

Mas la causa esencial entre el procedimiento y el proceso radica en las diferencias existentes entre las clsicas funciones administrativas y jurisdiccionales, a saber: - distinta naturaleza jurdica del Poder administrador o ejecutivo y el judicial; la Administracin persigue fines pragmticos de dimensin generalmente colectiva; el Poder Judicial va al caso concreto; - la funcin jurisdiccional supone siempre un contradictorio, hecho de intereses contrapuestos, cuando el derecho se ha descompuesto o est a punto de zozobrar; entonces el fallo compone dicho derecho, por su calidad de verdad legal; - el magistrado judicial es rbitro, su accionar lo coloca de inmediato en lugar imparcial y ve a las partes desde altura; la Administracin trae confusa funcin de arbitrar, ser parcial o parte, y ser (o poder se!) asesora; y - el Poder jurisdiccional dispone legalmente por ello, de todas las pruebas existentes para exclarecer el caso sub-iudice, mientras que la Administracin slo dispone expresamente de algunas pruebas objetivas (documental, pericial, inspectiva). Por cierto que encontramos en ambas funciones similitudes, pero stas no las alejan sino por el contrario acortan distancias interpretativas y de aplicacin.

20.3 EL PROCEDIMIENTO COMO GARANTIA

Establecida reglariamente la manera de actuar, era ya -de por s- una garanta para el administrado; o como dice Hutchinson "La necesidad de observar ciertas formas se considera, con razn, una garanta de que el contenido se ajustar al derecho", y este principio se d ntidamente en el "debido proceso". Nuestra Constitucin de 1979 deca con total acierto, que "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligacin de respetarla y protegerla" (art.1). La Carta de 1993, aunque repite textualmente la primera clusula gramatical, omite la segunda, que resulta ser la garanta de la primera, que es notoriamente declarativa (art.1). y el Derecho Administrativo -milenariamente posterior al substantivo y adjetivo civil- ya estimula a que dichas materias y la comercial tambin, puedan adoptar algunos de los principios procedimentales administrativos, como quiere Merello; demostrndose de este modo el avance doctrinario de la materia que desarrollamos y la acogida de que ha sido objeto entre los tratadistas. Va devolviendo as la joven rama jurdica los prstamos recibidos de los aejos troncos del Derecho.

20.4 PERFILES JURIDlCO-PROCEDIMENTALES Aunque resulta nada fcil elucubrar sobre la doctrina peruana en esta materia, puesto que ella tiene un desarrollo anmico como en otras muchas tambin, lo enunciado tiene el propsito ms bien de probar que el derecho positivo nuestro tampoco puede ser considerado como un transplante mecnico o remoto de textos extranjeros. Nos esforzamos, pues, en que nuestras Constituciones, leyes y reglamentos sean producto racional de propia evolucin "de juristas peruanos y no una simple adaptacin de la Ley espaola. La Comisin introdujo figuras

nuevas, desech otras y di propio trata~iento y redaccin para hacer posible a nuestro medio sus disposiciones" 442). Nosotros mismos comentando la obra del Profesor Valdez Calle decamos que ella "Vale ms todava, por cuanto es el primer intento de exgesis doctrinaria de reciente y fundamental instrumento que ha de servir de base indiscutible para un efectivo y amplio Cdigo de Procedimiento Administrativo, que se dar como lgico preludio de una reforma profunda e integral de la Administracin Pblica, en cuanto a sus mtodos, sistemas, procedimientos, clasificaciones y racionalizacin". Agregbamos que "Falta, finalmente, un estudio doctrinario siquiera breve, que hubiera ubicado a esta obra entre los aportes de ms alta calidad al Dere cho Administrativo peruano". y concluamos afirmando que complementaba "la norma positiva con el correspondiente comento: sencillo, pragmtico, relacional y sobre todo fontanal,,(443). Pocos avances en el texto de la Ley, no ya del caduco reglamento, que en veces le gana en claridad, extensin y hondura pblica a la propia ley. El mbito de aplicacin de las reglas (o normas) es de carcter restringido slo al Poder Ejecutivo, los organismos descentralizados y los gobiernos re gionales o locales. No abarca, pues, a todas las entidades productoras de la actividad administrativa: no se habla de los Poderes Legislativo y Judicial, acaso por inexistir substancial mente en 1992, ya que el acto impositivo es un Decreto Ley (26111); desconociendo que ambos Poderes realizan vlida y diariamente funciones administrativas. Esto es una particularidad peruana, carente de justificacin. . La deficiencia de una ley no es bice para no decir el derecho. Se ha utilizado con acierto numeral preciso de nuestro ordenamiento civil (VIII); armonizando principios evidentemente postuladores de la hermeticidad jurdica.

La. capacidad jurdica es tema que requiere aclaracin. Una es la civil y otra ms compleja es la administrativa. Como nosotros somos un pas con pausada evolucin en esta materias, encontramos conveniente no efectuar distinciones en este ordenamiento. Alcanzando otros niveles recin podremos recurrir a conceptos tpicamente administrativos. Ya Gordillo, tratadista argentino, afirmaba que esta solucin peruana era la ms tradicional en su pas, pero la menos correcta. As lo deca a propsito de comentar nuestras obras de 1975 y 1979(444). Impugnacin judicial. Esta garanta era poco menos que intil, hasta que el Dr. Mario Alzamora Valdez, presidiendo la Comisin de la Ley Orgnica del Poder Judicial logra consignar en 1963 el artculo 11 que dice: "Los jueces no admitirn la impugnacin de resoluciones administrativas de carcter particular que hayan dictado las autoridades competentes sino despus de agotados los recursos jerrquicos expresamente preestablecidos y a instancia de parte interesada. Si los actos administrativos no tienen forma de resolucin y formulada queja escrita contra ellos ante el funcionario superior, ste no la ha resuelto en el plazo de treinta das, proceder la demanda judicial para anularlos" (D.L. N 14605). Las soluciones del propio Reglamento y de la Ley resultan frmulas desmejoradas de la aceptada en 1963, precedentemente transcrita. La arbitrariedad de la Administracin Pblica quedaba as absolutamente limitada por la accin judicial. Surgimiento de situaciones conflictivas. Ahora bien, al darse el caso de que se produzca conflicto entre el derecho de dos particulares apersonados ante un rgan%rganismo de la Administracin, que requiera esclarecimiento inmediato para poder continuar o resolver, es de aplicacin el numeral 10Q de la referida ley, que dice: "Cuando en un procedimiento administrativo surja alguna cuestin contenciosa se suspender el procedimiento por la autoridad que conoce de l, a fin de que el Poder Judicial declare el derecho que defina

el litigio

" (D.L. N 14605). Aunque la regla es altamente valiosa, la

utilizacin terminolgica de "cuestin contenciosa" resulta inadecuada, pues se trata estrictamente de una tpica cuestin prejudical, figura ampliamente conocida y practicada. Inters de la comunidad. Este es otro aserto del Derecho peruano. Se sienta la base de que los derechos e intereses a que aludimos, pueden ser objetados no slo por uno o ms de los afectados, sino tambfn por otras personas, esto es, entidades de Derecho Pblico interno, que tienen de antemano entre sus fines precisamente accionar en pro del orden jurdico y social (Ley NQ 1367, arto 1Q concordante con los Estatutos del CAL, arto 1Q incisos a), b) y c); 2 y incisos b), e) y h). Todos los otros Colegios de Abogados y los que lo sean de otras profesiones lo son tambin, en una respectiva competencia. La no abstencin y la imparcialidad. Dos figuras que confluyen simultneamente (art. 18Q) y cuyo resultado es uno solo, que no siempre causa nulidad. Un funcionario provinciano que no tiene segundo, ni quien lo reemplace, y que sin embargo pide autorizacin o deja constancia en autos de que est resolviendo el caso de un cuado o hermano suyo y del expediente o de sus actuaciones no se desprende parcialidad alguna en violacin de normas o de interpretacin de pruebas. Estos casos hay que someterlos estrictamente a riguroso anlisis, para que no se pase por alto alguna irregularidad o dolo. Nulidad. Apartndonos de la doctrina y de la legislacin comparada particularmente de la espaola e italiana la nuestra no distingue entre anulabilidad y nulidad propiamente dicha. Cierto tambin que universalmente la primera es la regla general, pero nuestros codificado res han credo conveniente seguir con la costumbre nacional, no por razones de discrepancia, sino por la poca evolucin jurdica sobre estas materias.

Ya el comentarista de nuestro ordenamiento procedimental el Prof. Valdez Calle adverta de que: "La introduccin en nuestro medio de reglas sobre nulidad administrativa debe ser paulativa(445). Avanza inclusive sobre la llama da invalidez derivada, la que no siempre indica una suerte de nulidades secuenciales, la que slo se produce a travs de comprobada vinculacin.'Y el mismo exgeta aclara que la nulidad no debe ser declarada de cualquier manera (oficio, memorndum o por simple decreto de trmite), sino que para surtir efectos ha de serio con la forma debida: por otro acto administrativo de la misma jerarqua. Agregaremos nosotros que tambin podra serio por acto legislativo o jurisdiccional. Hermeticidad del Derecho. Por este saludable y general principio, en el campo administrativo es de necesaria obligacin aplicar supletoriamente instituciones que figuran en la constitucin y en las leyes en referencia a la accin jurisdiccional, verbi gratia, la doble instancia (art. 1392 incisos 5, 6, 8, 9 por contrario imperio), 17, 18, 19 Y 20; Ley Orgnica del Poder Judicial, arts. 1302 y 1712 (acceso a los expedientes), 1742 (inamovilidad de stos), Dcimo Segunda Disposicin Final y Transitoria: tabla de trminos de distancia, etc. Asimismo, sancionarse a los intervinientes que acten con deslealtad, falsedad, mala fe; presenten solicitudes dilatorias o maliciosas (arts. 82 y 92), testndose las frases incorrectas. El silencio de la administracin. Figura que, por cierto, la tenemos presente en varias partes de esta obra, solamente ha sido considerada con sentido negativo en el Reglamento (art. 902), es decir, como si la resolucin denegara la peticin. Y aunque se produjeron variaciones trascendentes ya en sentido positivo (Regl. Ley de Simplificacin -D.S. N 70-89-PCM, de 1-9-1989, arts. 112 Y 122) el D. Ley N 26111 retorna a la negatividad (art. 872), que aunque ms seguro quiz, entraba

notoriamente la fluidez administrativa. El Gobierno y el Congreso actuales -con esa inestabilidad y desconocimiento legislativo que los caracterizan- en reciente modificatoria han restablecido el sentido positivo respecto de los supuestos del Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa, o sea, los contenidos en los numerales 11, 26, 27 primer pargrafo 28 y -por contrario imperio- el 27 segundo pargrafo (Ley N2 26594).

20.5 EL PROYECTO Y SU NO PUBLlCACION PREVIA El Gobierno de entonces (1963-1968) particularmente el Ministerio de Justicia, ya no a cargo del ministro Paniagua Corazao, omiti difundir el proyecto para recibir la opinin de la ciudadana y perfeccionarlo; pero, asimismo, tam poco da conocer hasta ahora la Exposicin de MWivos, que sabemos estaba contenida largamente en el oficio de 19-12-1966446). Ambas omisiones son, en verdad, graves para el Derecho y la cultura, pues dicho Gobierno motu proprio decidi suprimir todo el Ttulo Quinto (arts. 1162 a 1222) y sustituy los dos artculos de las Disposiciones Finales por otras dos de contenido declarativo. y acogiendo la discordia concordada de la Comisin, se aprob el Reglamento por nuevo decreto supremo y no por ley. * * *

Nunca hemos podido conocer la referida Exposicin de Motivos y de all pudiera derivarse alguna duda o falla en nuestras afirmaciones precedentes.

Esto nos pone claramente sobre aviso de la mentalidad poltica administrativa imperante en el pajams se habra tolerado aprobar un Cdigo Civil o Procesal sin conocerse y debatir sus correspondientes Exposiciones de Motivos. Con el Reglamento y ahora tambin con la Ley se ha eliminado por este Gobierno un paso tan extraordinariamente valioso para el Derecho y la cultura general, cual es, conocer las razones que tuvieron los codificado res para aprobar, desaprobar o aprobar en parte el texto de un numeral y, sobre todo, la inspiracin general del cuerpo de leyes y de sus partes divisorias.

20. ANTES REGLAMENTO, AHORA LEY Se perciba desde hace aos la necesidad de perfeccionar algunas reglas procedimentales y en conjunto elevarlas jerrquicamente. As, la Ley de Simplificacin Administrativa N 25035 lo hace con aciertos y errores, al tiempo que los decretos reglamentarios pertinentes les confieren inestabilidad. Iniciado el nuevo rgimen constitucional el 28-7-1990 fuimos nombrados condificadores del procedimiento administrativo dentro de un equipo de personas experimentadas; mereciendo de stas el honor de confiarnos la presidencia de la Comisin Oficial. Laborbamos ad honorem y en gran armona hasta que sobrevino el 541992 en que se quiebra el orden constitucional, por lo que renunciamos de inmediato a dicha funcin en estricto cumplimiento al postrer numeral de la Carta, vigente desde 1980; y entregando, por cierto, los avances realizados. Como corresponde a toda obra jurdica, procedemos ahora a comentar objetiva y resumidamente el contenido del D.L. N 26111.

1.- La denomina Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, manteniendo de este modo el doble error del Reglamento. Sabido es que en lo procedimental y en lo procesal se prefiere ms bien hablar de regIas y no de normas, en razn que se trata de un Derecho adjetivo, que tiene que ver directamente con la accin en su clsica ambivalencia: positiva (accin) y negativa (no accin, silencio). Adems, el plural resulta inadecuado: Procedimiento Administrativo es lo correcto. As, pues, el Derecho substantivo se explica evidentemente por el sistema normativo; el adjetivo, en cambio, por el reglado. Reconocemos, finalmente, que estos conceptos no son muy conocidos, sobre todo en pases de escasa evolucin jurdica. 2.- Otra inadecuacin de tcnica jurdica: se dice cuestiones contenciosas (art. 1 letra a). En la Administracin Pblica solamente se dan las cuasicontenciosas, ya que aqullas son exclusivas de las vas jurisdiccionales (Poder Judicial y Tribunal Constitucional). Hace bien el legislador al referirse a aquellas en la L.O. del P.J., arto 13, aunque hubiera sido an ms exacto consignar" cuestiones prejudicales". 3.- Grave error incorporar en el texto legal de verbo ad verbum el Decreto Legislativo N 757 Y otros similares, ya que pueden quedar modificados o eliminados en cualquier tiempo, con la consecuente lesin del texto legal que nos ocupa. Debi, pues, escogerse la esencia, la generalidad y no precisamente la especie, que resulta lo ms vulnerable por la dinmica propia del Derecho y en especial del administrativo.

4.- y en este orden de ayuda tcnica jurdica, se cita un numeral constitucional, cuando el propio Gobierno adelantaba la elaboracin de una nueva Carta. Debi seguirse el mtodo que proponemos en el ifem precedente. 5.- Acierta el legislador en contrapartida al declarar prontamente que los actos de administracin no se rigen por esta ley. An as, olvida llamar por el nombre que les corresponde y que ahora nosotros lo consignamos. 6.- De pobreza conceptual es la ayuda que se pretende dar (art. 12 in fine). Los organismos pblicos descentralizados comprenden las instituciones pblicas (1 P) y las empresas pblicas (EP). Desde 1964, esto es treinta aos, manejamos una terminologa sistemtica que no la comprenden ya varios Gobiernos. Ahora bien, aquellos de creacin constitucional son diferenciales para otros efectos. Conviene, pues, hablar tcnicamente de rganos (cualquier dependencia estatal sin personalidad jurdica) y de organismos (con personalidad jurdica). 7.- Valiosa resulta la parte final de este primer numeral: en buen romance dice que esta Ley alcanza a las entidades privadas que prestan servicios pblicos, inclu das las universidades pblicas y privadas. O sea, que tales entidades privadas producen actos administrativos por esencial funcin delegatoria. Cuanto a las pblicas siempre las han tenido, de modo que deviene intil mencionarlo. El xito en que ahora tambin se reconoce a las privadas, importa un adelanto en el Derecho peruano, aunque terico, pues las privadas generalmente no lo acatan, acaso por no aprehender su esencia. 8.- Inspirado acaso nuestro ordenamiento procedimental en la teora general del proceso, podemos afirmar que obviamente responde a calidades dogmticas. Empero, la tcnica jurdica es todava deficiente,

particularmente en uno de los medios de ella, o sea, del lenguaje (normas en vez de reglas, proceso por procedimiento, etc). Un ejemplo a seguir es el numeral 114. Y lo propio predicamos de la sistemtica de la Ley (abrogando, reemplazando, aadiendo, constituyendo), cuando sta pudo tener una dinmica clara y sencilla. Incorporando dos disposiciones complementarias sin modificar ni tampoco desplazar las disposiciones finales en un yerro fcil de detectar; llevando a dictar otra disposicin que apruebe el Texto Unico Ordenado de la Ley que bien pudo efectuar esta misma de modo inmediato. Pareciera que al legislador improvisado se le desataron los cabos que tena en la mano. Felizmente, el Ministerio de Justicia ha introducido valiosas enmiendas en todo el texto del Decreto Ley N2 26111, aunque obviamente quede flotanto la validez del D.S. N 2,...94-JUS, del 28-1-1994 y publicado el31 de mismo mes, totalmente a destiempo, pues se emite en realidad al ao de haberse agotado el plazo legal de sesenta (60) das improrrogables (D.L. N2 26111 , arto 92). 9.- La Ley espaola de Procedimiento Administrativo de 17-7-1958 regla el procedimiento administrativo, en singular, con total acierto. A este respecto es valiosa la opinin versada del profesor Paniagua, entonces Ministro de Justicia, la misma que reitera en el prlogo de una obra nuestra sobre el procedimiento.. 10.- Para superar tales inadecuaciones, sobre todo cuando se omite publica la Exposicin de Motivos nosotros proseguimos con nuestra metodologa de anotar, concordar y comentar exegticamente cada numeral, lo que nos parece pragmtico, aunque inevitablemente a veces repetitivo. Otro tanto realiz don Luis Felipe Meja Lizarzaburu, con modalidad de circunloquio,

11.- Una de las connotaciones esenciales y de perspectiva futurista an mayor en el Derecho Administrativo es, en verdad, el manejo indiscriminado de lo social, inclusive en aspectos estrictamente individuales, es decir, que no po dran exceder del campo de lo personal. A la persona humana se la ve como unidad psico-social y ello lo diferencia de la ya milenaria conceptuacin contrapuesta a lo multitudinario, a lo social propiamente dicho. La concepcin de esta rama jurdica es una genuina definicin dentro de la tcnica jurdica, o sea, de la gama de operaciones de sustento lgico, para arribar a conclusiones que transparenten tal objetivo. As, pues, uno de los medios tcnico-jurdicos el lenguaje es realmente elocuentsimo para el Derecho que nos ocupa, pues a esta modalidad literaria la dogmtica le resigna un bagaje de inmensa riqueza anmica, condensada en un trmino llano: administrado. i Este lo es todo! El Derecho en sus mltiples diversificaciones conceptuales-normativoreglarias utiliza sus propias herramientas que naturalmente suponen parcelas del conocimiento, elucubracin y quehacer jurdico: r;:iudadano, en el Derecho Constitucional o Poltico; extranjero, en el Internacional; capaz o incapaz, en el Civil; denunciado, acusado o dlincuente en el Penal; trabajador en el Laboral; asegurado, en la Seguridad Social, etc, etc. Pero en el Administrativo de total cobertura hum~na slo tenemos el administrado; y en torno a l se sustenta y funciona toda esta concepcin, que lleva incluso a tomar los contornos del hombre como son los recursos naturales y la conservacin de ellos (ecologa), el buen trato y su mejor utilizacin de los animales, en especial los domsticos, imponiendo sanciones administrativas a los infractores, por demostrar peligrosidad humana indudable. Administrado es, pues, el nacional o el extranjero, el hombre o la mujer, el genio o el tarado, el deportista o el invlido, el mayor o el menor de

edad; el de antecedentes penales o policiales y el ser honorable; la prostituta, el promiscuo el virtuoso; el militar o el civil; el blanco, el cholo o el indio; el culto o el ignorante; el anciano o el nio; el pobre o el multimillonario; el sano o el enfermo; el ilustre o el desconocido; el selvtico, el serrano o el costeo; el profesional o el estudiante; el hroe o el antihroe (traidor); el agnstico, el ateo o el creyente; el ocupado o el desocupado; el propietario o el inquilino; el vecino o el forastero, etc, etc. El Derecho Administrativo slo tiene en cuenta en principio, la presencia o la necesidad de un ser humano, que es la piedra rectangular y al que denomina y aprecia como administrado. Mas esta terminologa no se trasunta en la complejidad reglara, lo que demuestra que hay todava mucho por aprender. Pero vale para una profunda y aproximada comprensin del fenmeno tratado y podr motivar futuras variaciones acertadas.

20.7 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO El Estado se estructura y funciona a travs de una serie simple o compleja de entes que constituyen los rganos y los organismos. Nada ms ilustrativo que efectuar una comparacin con el ser humano en sus manifestaciones anatmico-fisiolgicas. y si bien es cierto que stos son temas del Derecho substantivo, tienen notoria y constante trascendencia funcional, es decir, presencia actuante en el Derecho adjetivo o procedimental/procesal. El rgano tiene una realidad tangible, destinado a realizar cuando menos una funcin pblica, la que determina su existencia en relacin de conexin o dependencia. Es parte de un todo mayor, al que denominamos organismo, ente que puede por s solo funcionar y que est integrado por un conjunto armnico de rganos.

Los conceptos definitorios de rgano y de organismo radican, pues, en que el primero es porcin que carece de vida o de actividad propia, que el segundo la tiene complejamente, como resultante de una interaccin de sus partes interiores o constitutivas. Son organismos: el Estado, los gobiernos regionales, los gobiernos locales o municipales y los organismos pblicos descentralizados (las instituciones pblicas (IP), las empresas estatales (EE). rganos: los propios Poderes del Estado, los ministerios, las cortes de justicia, las prefecturas y subprefecturas, los colegios nacionales, las embajadas, las facultades de universidad, etc. Jurdicamente hay una equivalencia absoluta entre organismos-persona jurdica de Derecho Pblico interno y rgano integrante de una personalidad jurdica, sea directa o indirectamente. Pero unos y otros conforman la estructura pblica a diferentes niveles y extensiones: unos rganos son muy grandes (ministerios), mientras hay organismos pequeos (municipalidades distritales o de centro poblado menor). Resulta as la diferencia que expresamos tcnicamente entre una y otra institucin de Derecho, ignorancia en que incurren las leyes y reglamentos con increble frecuencia. Sin embargo, dentro de la teora del rgano hay extremos que van de uno a otro concepto, como veremos luego. * * *

Ahora bien, el Estado los otros organismos y los rganos sin excepcin expresan voluntad a travs de personas fsicas que los constituyen. Estas personas portavoces se llaman rganos-personas y rganos-individuos, que son las autoridades o los tpicos funcionarios. .

Lgicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable a la persona jurdica de que forman parte, directa o indirectamente considerada para efectos jurdicos. Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a una variedad de personas estamos ante otro tipo de entidad responsable: son los denominados rganos-institucin. y en stos la voluntad manifestada pasa por el tamiz corporativo. Por todo ello la conocida teora del rgano ha elaborado una serie de categoras, apreciando simultneamente que la estructura y clases de los rganos puede concretarse del modo siguiente: - Individuales. Una sola persona, con poder de decisin (ministro, rector, embajador, jefe de misin, alcalde, etc.). - Colectivos o colegiados. El ejercicio de la funcin decisioria tiene por titulares a varias personas naturales (funcionarios) en igualdad de derechos. Procede la deliberacin previa. Se impone el principio de la mayora, que se convierte as en la voluntad del rgano, tal como si fuera de todos sus miembros(447). - Burocrticos. Las personas fsicas (funcionarios) obran individualmente, asumiendo responsabilidad total. Si obedecieran rdenes superiores secreta o directamente producidas, no estn eximidas de tal responsabilidad. Este es el principiD de jerarqua; - Democrtico. Es el rgano colegiado pero de claro origen electoral (senad~r, diputado, alcalde, regidor, consejero regional, miembro de asamblea o consejo universitario, etc.); y - Autnomos. Son organismos descentralizados, disfrutan de personalidad jurdica, de patrimonio y de funciones propias de acuerdo a sus fines y competencia, aunque puede haberlos sin personalidad (imperfectos). Toda esta compleja gama de rganos-persona y de rganos-institucin la armoniza y condiciona el Estado administrativa y jurdicamente.

No queda all, desde luego, la construccin teortica, confrontada y depurada con la realidad social y administrativa, particularmente en un extremo, de trascendencia pragmtica de vala, como es imputar la voluntad expresada al rgano-institucin y no precisamente al rganopersona. Para resolver el problema hay tres postulaciones iusfilosficas en la doctrina administrativa, a saber: teora del mandato, teora de la representacin y teora del rgano; pudiendo concretarse en dos las conclusiones ms importan tes: la identidad del rgano-institucin, que no vara; y la dualidad conceptual del rgano, aspecto que resulta impreciso(448).

20.8 EN PRO DEL ORDENAMIENTO SISTEMATICO Esta larga etapa prehistrica de nuestro Derecho desaparece al aprobarse el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo N 6-Se, de 11-11-1967). Felizmente dicho Reglamento result un buen cuerpo normativo, al que le hemos dedicado nuestra permanente atencin y examen, diferencindolo en aras de un conocimiento popular en trminos escritos, mientras utilizamos la expresin verbal en la docencia universitaria y en el quehacer cultural (conferencias, charlas, seminarios, simposia, etc.), ya que el propio gobierno que dict el Reglamento no fue capaz de comprender su trascendencia divulgndolo y propiciando su anlisis para su inmediata y noble aplicacin en las dependencias pblicas. El procedimiento administrativo es preferentemente una parte especializada y la dinmica por excelencia del Derecho Administrativo sustantivo, y trata fundamentalmente de los siguientes aspectos:

Relaciones inter-administrativas e inter-orgnicas y de las vinculaciones de los administrados con el Estado en general, como ya dijramos. A travs de cualquiera de las referidas causas debemos enfatizar que la mxima direccin del Derecho es realizar la justicia sin permitir que el formalismo impida su visin o la prestidigitacin stilmente en desacuerdo a sus fines y fuera de su contexto legal, siendo as que el derecho es producto eminentemente social, lgicamente en funcin de superacin. Diremos, finalmente, que el Derecho procedimental administrativo peruano es ahora ampliamente divulgado doctrinaria y pragmticamente en las universidades que cuentan con facultades de derecho; habiendo sido San Marcos -la Decana de Amrica- la que lo incorpora al curriculum en 1970; correspondiendo al doctor Luis del Prado Paredes y al autor de esta obra ser los fundadores de la asignatura en dicho centro superior, en el Per, inspirados en los fecundos lineamientos nacionalistas y modernos del ilustre Profesor Alberto Ruiz Eldredge Rivera. Advertimos, sin embargo, que existe pendiente aprobacin un proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos, que nosotros hemos comentado externamente (449). Y recintemente hemos llamado la atencin pblica haciendo ver la urgencia de introducir siguiera algunas breves modificaciones al Reglamento, estando ad portas del funcionamiento de la mera organizacin re/io nal, cuya legislacin parece haber olvidado esta parentaria necesidad (45 . Y reciente ley de Simplificacin Administrativa, que viene a reemplazar :-:con mejor perspectiva- el apresurado propsito desburocratizador de 1985 (451). Como el derecho objetivo comprende todas las reglas accionarias, esto es, tanto el procedimiento como el proceso, hemos de referimos aunque sea

brevemente a este ltimo (vid., Cuadro XVIII - El procedimiento administrativo). Toda accin que por naturaleza jurdica tenga por parte a un ente pblico, sea directamente el estado o no, ha de substanciarse mediante el contencioso-administrativo o ms modernamente el proceso administrativo(452); mas la ley correspondiente hasta ahora no ha regulado el ejercicio de esta institucin creada por la Carta Magna (art. 240), por la Buenas las acciones se siguen de acuerdo al procedimiento civil principalmente (45 . Desde luego, el derecho peruano ha creado figuras que han de recogerse y an extenderse y perfeccionarse dentro de un complejo regulador, como las que consagran la L.O. del PJ-D.L. 14605, arto 11, la ejecutoria suprema de 26V-1978. A.V. Primera Sala Civil, la Ley 23506, arts. 27 y 28, etc; etc. Recientes esfuerzos por facilitar la tramitacin han venido a poner desorden en ella, como por ejemplo, el mismo D.L. 26111 Y la Ley 26810 (1997), alterando injustificadamente la precedente. Ni qu decir de la Ley 26654 (1996), que -so pretexto de agregarle un Ttulo Preliminar- le incorpora disposiciones de acomodo poltico -ajeno, por cierto- a la naturaleza y praxis administrativa, como se denunciara pblicamente; actitudes que 'no condicen con un Estado democrtico. Pareciera ahora que .se trata de reforzar tales posiciones de la ONPE (Oficina Nacional de Procesos Electorales) y acaso tambin de la ONP (Oficina de Normalizacin Previsional), a la que han de presentarse multitudes de acciones lreclamos.

20.9 NORMA Y REGLA JURIDICAS

El Derecho y otras muchas reas del conocimiento filosfico y cientfico para no hablar del emprico- todava adolecen de una tcnica apropiada para el tratamiento conceptual, es decir, estn an alejadas de un genuino lenguaje. Este no es otra cosa que las expresiones adecuadas (lxico), como tambin los giros que corresponden a la modalidad literaria de la lectura. Y todas ellas desembocan en el arte de redactar las leyes y los reglamentos (tcnica legislativa). Pero retrocedamos un poco a fin de presentar breve pero con diafanidad los tres grandes campos constitutivos del derecho, los que -con las salvedades de las diversas ramas gnoseolgicas- podremos encontrarlas bsicamente en materias no precisamente jurdicas. En la elaboracin del derecho hemos de distinguir tres manifestaciones complejas -mas con total armonizacin-, a saber: 1. Dogmtica: conjunto de principios y objetivos que inspiran una creacin jurdica (idea); 2. Tcnica jurdica: conjunto de operaciones necesariamente lgicas,que conducen a la plasmacin en formas legales de conclusiones jurdicas, o sea, los medios adecuados a los fines. Tales medios tcnico-jurdicos son: 2.1 lenguaje: ya conceptualizado; 2.2 formas: aspecto exterior con que estn revestidos los actos, y que les permiten tener efectos jurdicos (ad solemnitatem, ad probationen); 2.3 frmulas: se denominan as a las formas cuyo aspecto exterior es de expresin escrita; 2.4 definicin: la que fija el sentido de una institucin en relacin al sistema jurdico a que pertenecen o en relacin con otras. Lo definido no ha de entrar en la definicin; pues se cae en la tautologa;

2.5 presunciones: contenido jurdico que da por probado el hecho que no es ms que probable uiris tantum (admite prueba en contrario) o iuris et de iure (no admite prueba adversa); 2.6 ficciones: consecuencias jurdicas ajenas a la realidad, que el sistema impone como exigencias suyas; siendo, por tanto, la ms artificial de las figuras tcnico-jurdicas, a extremo tal que se da como verdadero lo que es falso, imaginario o meramente irreal. Estas constituyen las Mentiras tcnicas consagradas por la necesidad (Ihering). Por ejemplo, la declaracin de legtimos a los hijos tenidos en el matrimonio, aun en el caso de que la propia madre sostenga su no legitimidad de ellos e incluso haya sido condenada como adltera. La diferencia entre la ficcin y la presuncin diremos que radica en que aquella da por verdadera un hecho falso, en tanto que la segunda se concreta a completar la prueba de un hecho verdadero. 3. Sistemtica: proceso de coordinacin de normas o reglas colocndolas en el lugar que les corresponde, de acuerdo a un plan preestablecido, obviamente en obediencia a una idea matriz. Por ello, todo hemos de reducirlo a un orden lgico y fijo. Ahora bien, estas tres construcciones jurdicas decamos que resultan directrices en el proceso elaborativo del derecho, y esto es totalmente cierto; empero tienen inocultable trascendencia igualmente en la interpretacin, en la integracin y en la aplicacin del Derecho. Digamos algo sobre estas categoras. La elaboracin queda concretada en la tcnica legislativa. La interpretacin en pensar una idea desarrollndola hasta su ltimo extremo; y en esta elucubracin hay que reparar tambin en la persona que lo realiza (legislativa o autntica, doctrinaria o libre, jurisprudencial o administrativa); en la extensin o alcance (a pari, a fortiori, a contrarii,

ab absurdum; declarativa o estricta, extensiva, restrictiva o privativa); gramatical; o lgica (ratio legis, occasic legis, ratio juris). Cuanto a la integracin, que es la plenitud hermtica del orden jurdico vigente, encontramos vlidamente la analoga (en razn a la igualdad esencial con otra figura o hecho), principios generales del derecho (inspirados en la legislacin jurdica nacional en cuanto a sus directrices fundamentales: monogamia, sindresis). La aplicacin nos trae, asimismo, varias figuras congruentes en su inminente finalidad de dar vigencia al expreso o tcito mandato jurdico en tres situaciones de diferente escogitacin: irretroactividad (no manejo de situaciones anteriores al nacimiento de la ley, a menos, que sean favorables a personas cuyo status de excepcin lo precise la Constitucin o la ley); retroactividad (extender su eficacia sobre hechos ya consmados o sea anteriores al tiempo de la vigencia de la ley o reglamento. Ultractividad. Figura relativamente reciente, que consiste en aplicar la ley o reglamento de carcter obligatorio y general siempre que hubiere generado derechos y.obligaciones, aun cuando hubieren sido ya abrogados al tiempo,de aplicarlas. . * * * gerontocracia, democracia, costumbres inveteradas); equidad (exceptuar el caso concreto a la generalidad de la ley, con plena

Todo este frondoso aparato lgico-jurdico es previo y necesario para nuestro intento de fijar la distincin racional entre norma y regla, superficialmente consideradas como sinnimas, cuando no lo son. El derecho tiene como sumun, esto es, como objetivo mximo desideratum- la justicia. Nada puede colocrsele en idntico nivel,

exceptq)a equidad. La misma solidaridad humana no es otra cosa que la propia justicia humanizada. De todo esto deriva la afirmacin de que la justicia jams podr ser Objeto de pretensin o de enervacin por el derecho y todo lo que se construya para alcanzarla y preservarla viene a constituir la NORMA. Pero el Derecho no se agota en la justicia, ya que sus construcciones abordan y alcanza otros objetivos, cuales son la seguridad el orden, obviamente jurdicos, los que sin tener jams el nivel de aquella (justicia), su cercana conspira permanentemente en desdibujarla u ocultarla. Los mecanismos pertinentes, sus resortes de actuacin vienen a ser la REGLA. Ordenadas as las cosas, pareciera fcil superar el manejo principal de la norma y el secundario o accesorio de la regla. Mas resulta harto difcil no ya precisar el objetivo que siempre debe ser la justicia, sino maniobrar por as decirio a fin de que la regla solamente coadyuve al resplandor final de la justicia y no la entrabe o sustituya, como frecuentemente acontece. El derecho substantivo solamente se forma por normatividad abundante y coherente; o por costumbres inveteradas; el derecho adjetivo ha de utilizar esencialmente la construccin reglaria. Pero las dificultades son mayores porque el hombre no sabe distinguir tcnicamente entre una y otra, confundiendo lo reglado con lo normativo y viceversa. En la norma hay una estructura sugerentemente lgica: perinormas y endonormas. En toda norma hay una suerte de mandato, o sea, que sean prescriptivas, como quiere Kelsen y refuerza Husserl. Se puede decir entonces que hay derecho en cada norma. En cambio en la regla -por su simplicidad- no podemos encontrar propiamente una estructura tripartita; toda influencia cientfica o del medio ambiente natural o social ha de quedar reducida a una mejor conformacin: son o deben ser institutos legislativos descriptivos.

Pero encontramos con suma frecuencia textos cuyo artculo contiene en un solo texto normas y reglas, lo que es incorrecto, falto de tcnica jurdica. 1. Ejemplos de normas, esto es, que tienen resonancia mandatoria en los siguientes aspectos: - Defensa y respeto a la dignidad humana - Igualdad ante la ley - No discriminacin por origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin.... - Elegir el lugar de residencia - Elegir el lugar de residencia - Mantener reserva sobre convicciones polticas, filosficas, religiosas..... - Usar su propio idioma - Nadie podr ser sancionado con pena no prevista en la ley. - Los hijos tiene el deber de respetar y asistir a sus padres - Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos - Todas los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin - Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador - La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 2. Ejemplos de reglas: - Plazos o trminos - Construir con altura no mayor de x metros o su equivalente en pisos; - Agregar cantidad de copias - Horario de recepcin de escritos - La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas - Trmino de la distancia, etc. _______________________________________________

(441) Sin embargo, con criterio universal, es oportuno precisar que esta afirmacin es vlida para los pases de sistemajudicialista, es decir, que se recurre en definitiva al Poder Judicial para ventilar y resolver toda contienda, como es el caso del Per; mas difiere ello en los pases que siguen el sistema francs, como tambin en los intermedios o mixtos (R. Bielsa. Derecho Administrativo, tomo V), ps. 99a 596. (442) A. Valdez. Comentarios a las Normas Generales de Procedimiento Administrativo Introduccin,p.12 (443) G. Bacacorzo. "Nota Bibliogrfica". Rev. de Derecho y C.P. - UNMSM. Ao XXXIV, N" III - Tercer Cuatrimestre de 1970. Lima, MCMLXX, p.s. 529 a 531. - G. Bacacorzo. "Nota Bibliogrfica". Rev. de Derecho y C.P. Ao XXXIV, N n, p.s. 325 y 326.. (444) A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo, tomo 4.1, p.I-4. (445) Comentarios , p.49 (446) L.F. Meja Lizarbaburu, op. cit., p.XV. (447) Es frecuente que en casos de empate (igual nmero de votos en pro y en contra), la norma o el acuerdo institucional concedan a quien preside (primus inter pares, el primero entre los iguales), voto de calidad o dirimente. En votaciones secretas es ilgico seguir este criterio privilegiado. (448) M. 01iveira Franco Sobrinho. Ensaio sobre teora do Orgao. - G. Bacacorzo. Derecho Administrativo del Per. Substantivo y Adjetivo, tomo 1. p.s. 140 a 144. - "Sesiones y acuerdos. Requisitos y mecanismo": Revista del Foro - Colegio de Abogados de Lima, N 2. Julio-Diciembre de 1991, p.s. 125 a 130. (449) "La Ley de Procedimientos Administrativos". La Crnica. Lima, 21 y 27-5-1983, ps, 12 (450) "Procedimientos Administrativos y Regionalizacin". E; Nacional. Lima, 24-4- 1989, ps. 1 4 (451) "Programa Nacional de Descentralizacin - D.S. 100-85-PCM, de 20-12-1985. (452) Slo se exceptan las penales, que han de verse exclusivamente en la va penal. (453) Ya lleva diez aos y continuar por varios ms, pues los gobiernos de 1980-85, 1985-1990 Y 1990 1995 no se han preocupado en preparar siquiera buen anteproyecto, ya que el existente carece de trascendencia. Tampoco el actual, en ninguno de sus dos perodos continuos

21. LAS FUENTES, LA INTERPRETACION, LA INTEGRACION DEL DERECHO Y LA CODIFICACION

Siendo el procedimiento una parte especializada dentro del Derecho Administrativo, las fuentes lgicamente son las mismas (supra, 3).

21.1 LA UNIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO No cabe ya admitir que se trata del procedimiento como una disciplina autnoma; por tal razn, las instituciones interpretativa, integrativa y codificadora ya expuestas han de ser para mayor, seguridad.

21.2 LAS FUENTES FORMALES JURISPRUDENCIALES . Hemos de poner nfasis en tres institutos capitales, a saber: - La jurisprudencia administrativa es cuasi obligatoria, en razn de la presencia legtima de la analoga, que luego examinaremos(454). Para asuntos laboral-administrativos la jurisprudencia tiene gran fuerza de aplicabilidad, siempre que se den algunas formalidades (D. Legisl. 276, arto 39, etc); - La jurisprudencia judicial, de la que nos hemos ocupado en la parte substantiva y que resultara ocioso repetir; y - La jurisprudencia constitucional; que la produce exclusivamente el Tribunal Constitucional (Constitucin de 1979, arts. 296 a 305; Cart3. de 1993, , arts, 201 a 205; Ley Orgnica del TC 26435 de 10-1'-1995, modificada por las leyes 26446, 26541) de evidente importancia en

cualquier tiempo y gobierno, sobre todo en autocracias, por mucho que se le restrinja de dentro y de fuera(455). Volvamos obviamente sobre la primera. En el procedimiento fiscal las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de determinadas normas tributarias, constituirn precedentes de observancia obligatoria para los rganos de la Administracin Tributaria, mientras dicha interpretacin no sea modificada por va reglamentaria o por ley. El texto legal es an ms explcito, pues, cuando se d el caso antedicho, el referido tribunal ha de hacer constar en la respectiva resolucin que ella establece jurisprudencia de observancia obligatoria y dispondr la publicacin de su texto ntegro en el diario oficial "El Peruano" dentro del mes calendario siguiente a su fecha' de expedicin (C.T., arto 134; D.L. 23207, art.3). Mejor praxis trae el procedimiento ante el Tribunal del Servicio Civil, al mandarse que constituirn precedentes de observancia obligatoria para la Administracin Pblica las resoluciones de este Tribunal que interpretan de modo expreso y con carcter general el sentido de ciertas normas administrativas. Y se aade con inusitada calidad, que tal observancia primar mientras que la referida interpretacin no sea modificada por ley, por va reglamentaria o resolucin del mismo Tribunal; agregndose la publicacin oficial, tal como se tiene ya dicho (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico - D. Legisl. 276, arto 39). Comentando estos aciertos afirmbamos que se ha de producir una economa procedimental difcil de cuantificar, pero inmensa, sin duda alguna.

21.3 LA ANALOGIA y LA SUPLETORIEDAD Ya nos hemos ocupado bsicamente del concepto de la primera: opera en todo el Derecho, con la expresa prohibicin del penal (Constitucin de 1979, arto 233-8; Carta de 1993, art. 139Q-9). Veamos entonces la supletoriedad. Es un instituto de bipolaridad. Cuando la leyes aplicada a falta de reglas expresas en otros complejos regulatorios, estamos ante una supletoriedad activa, pues pasamos a completar ese ordenamiento defectivo que la llama en su auxilio (art. 1). Cuando se carece de reglas y hemos de solicitarlas a estos cuerpos de leyes para poder actuar integral y vlidamente, comprobamos una supletoriedad pasiva (Art.2Q). En este ltimo caso debemos valemos de fuentes formales del Derecho Administrativo, del Derecho comparado, la jurisprudencia judicial y administrativa, la costumbre, la doctrina, principios generales, etc.). No entran a regir, sin embargo, de cualquier modo las reglas y normas supletorias que vienen a integrar nuestro ordenamiento, sino de modo tcnico-jurdicamente en razn de la especialidad, esto es, atendiendo a la proximidad jurdica: - derecho supletorio de primer grado: todas las fuentes del Derecho Administrativo; - de segundo grado: las de Derecho pblico en general; y - de tercer grado: todas las de Derecho privado. De modo, pues, que unas excluyen a otras. Recurdese que el Derecho no slo es fundamentalmente justicia y equidad, sino accesoriamente seguridad y orden. Si una norma es aplicable para el magisterio, lo ser tambin -sin la menor duda- para la docencia universitaria estatal (Estatuto de la Universidad Nacional de Ingeniera - UNI, arts. 95 y 178 letra i; Estatuto de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, arto 227; Ley

Universitaria 13417, arto 35; Estatuto y Escalafn del Magisterio Peruano Ley 15215, arto 78). y solamente por excepcin no se podra extender un beneficio o una sancin para otro status, en razn lgica de privaticidad, de exclusividad tcita o expresa, debidamente justificada. Este instituto -correlacionndolo con otros similares o cercados- nos da trascendentemente el fundamento de la hermeticidad jurdica, denominada tambin plenitud hermtica del orden jurdico vigente. As, el Derecho cientficamente pasa a ser un efectivo y real ordenamiento qe concluye por vencer las omisiones, deficiencias o lagunas en cualquiera de sus campos integraptes -costumbre, legislacin, jurisprudencia, etc.-, alcanzando la totalidad ordenadora; coadyuvando en esta tarea la interpretacin extensiva y la analoga, de plena y universal aceptacin en el Derecho Administrativo.

22. EL PROCEDIMIENTO Y EL PROCESO La teora procesal es amplia y rica, aunque no deriva exactamente de ella el procedimiento. Ya se acepta -con modalidades de escuelas y an de tratadistas- la diferencia existente entre ambos institutos igualmente jurdicos, o sea, el procedimiento y el proceso(456). Acontece que el proceso ha sido objeto de profundos y reiterados estudios por tratadistas eminentes que han tenido, sin embargo, una ptica -si no cabal- cuando menos excesivamente jurisdiccional; y ello se explica y justifica por el desarrollo inicial del Derecho comn, mientras que el administrativo reco noce como partida de nacimiento el de la Revolucin Francesa, es~o ~s, dos

cientos escasos aos de vida, en comparacin con milenios del civil 457 . En esta materia la influencia privatistt es notoria, pero ir retrocediendo, ante el surgimiento de instituciones publicistas propias de los tiempos venideros, en los que se atjmder con la debida eficacia de los fenmenos socio-polticos que han de confrontar los estados de maduracin previa a su inevitable descenso y desaparicin.

22.1 CONCEPTO El procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan de modo legal, progresivamente dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelven mediante acto administrativo (resolucin), obteniendo un pronunciamiento. Tiene por finalidad dicho procedimiento ejecutar la voluntad del Estado, que como rgano poltico carece -por esencia- de imparcialidad absoluta como distingue al Poder jurisdiccional, por lo que no hay cosa juzgada, siho slo cosa decidida, ya que tampoco es dable utilizar todos los medios de prueba. existentes. Por ello, hemos de convenir que el procedimiento es, pues, un discurrir tranquilo, sin los altibajos de la contienda, que opera dentro de una inspiracin ejecutiva (administrativa) y no de composicin de litis. Todo se reduce a una manifestacin de voluntad. Por proceso entendemos la secuencia de actos destinados a lograr una decisin inobjetable de autoridad judicial. Los elementos que lo condicionan y definen son entonces la utilizacin de todos los medios de prueba existentes, en principio (confesin, juramento, instrumentos, inspeccin, peritaje, testimonio - C.P.C. arto 347), evaluados y resueltos por quien est investido de autoridad y que acta con imparcialidad e

independencia. Entonces el producto es la cosa juzgada, que da firmeza al acto jurisdiccional. Es esta una garanta que la Constitucin de cada Estado se esfuerza por rodear al poder judicial de todo orden de medios, normas y reglas para hacerlo inmune al atropello o simple influencia poltica. Y aunque es un rgano del Estado cuando menos se le presume rbitro y agente absoluto de neutralidad an en casos en que el propio Estado litiga. De modo, pues, que no podra haber proceso -jurdicamente hablando- si hay carencia de tales elementos (prueba, acto jurisdiccional, cosa juzgada) sobre el presupuesto de la imparcialidad e independencia, realizados absolutamente en la esfera jurisdiccional. Prima en sta la verdad formal, legalmente substanciada y obtenida, aunque penalmente interese ms la verdad material. El proceso es una lucha de antagonismos, de intereses contrapuestos, que lleva a defensas enconadas y a deducir articulaciones innmeras. Es un contradictorio que se resuelve en la sentencia -al quedar sta consentida o ejecutoriada-, resultando legalmente as superada la contienda y firme lo resuelto, es decir, queda compuesto el derecho cuestionado. De todo lo expresado podemos ahora arribar a las siguientes conclusiones: - cierta similitud entre proceso y procedimiento (secuencia de actos), aun que con objetivos teleolgicos el primero y formal-ejecutivo el segundo; - la actividad del Estado genera infinidad de procedimientos, largamente ms cotidianos y numerosos y, en veces, mucho ms abstrusos y complejos que los procesos; - los conceptos de proceso y de procedimiento han de quedar reservados -enva de especialidad- a lo jurisdiccional ya lo administrativo (legislativo), respectivamente, cuando menos, en principio; - los procedimientos deben concluir con acto administrativo usualmente, pero pueden serio por acto legislativo (los tcnicos o de gestin) o por acto jurisdiccional cuando se convierten excepcionalmente en procesos

contenciosoadministrativos, denominados modernamente como procesos administrativos (Constitucin, arto 240). La contradiccin en la va jurisdiccional admite modalidades (C.P.C.; arto 296; D.L. 14605, arts. 10 Y 11; D.L. 19039, arto 26; Ley 23853; arts. 7,8,9,96, 112, 114, 122, 123 Y 124; Ley 23333, arto 2 modificatorio de los arts. 98 y 99; Y Ley 23506, arts. 27 y 28); Y - los procesos, a su turno, pueden generar procedimientos, bsicamente para darles la inmediata efectividad que ordena el acto jurisdiccional, definitivamente. La Administracin Pblica -luego de darles cumplimiento- podr complementariamente comprender otros extremos, de acuerdo a su actividad y responsabilidad. Pero no es tan simple lo que tratamos de exponer breve y con la mayor claridad posible. Decamos ya que en el procedimiento no se permiten actuar las mismas pruebas que en el proceso, sino solamente las instrumentales, periciales e inspectivas (L.P.A., arto 76 seg. pargrafo) y con ellos la Administracin estar en condiciones de decidir. Mas, como el procedimiento es amplio y variado, alguna especie de connotacin penal consiente, en va de excepcin, otra prueba ms: la declaracin, que equivale a la confesin y no a la testimonial; captndose presumiblemente la verdad material, por razn de aproximacin a los hechos y a las relaciones psicolgicas a que lo expone el declarante. Adems, la complicacin es mayor cuando afirmamos que el Estado moderno en todos sus rganos y mayoritariamente tambin en sus organismos realiza procedimientos y produce lgicamente actos administrativos; el Poder Legislativo nombra, promueve, sanciona a su personal, adquiere bienes o contrata servicios al igual que los Poderes Judicial y Ejecutivo (Administrador); y todos estos son tpicos actos administrativos y no legislativos o jurisdiccionales, para decirlo con mayor diafanidad. Consecuentemente, tambin el Poder Administrador produce actos legislativos y jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales. Esta es

la vigente concepcin del Estado y su actuante realidad, que perfecciona en va de coordinacin y de autonoma los clsicos principios de la separacin de Poderes (o funciones), que pra~mticamente superpona por es tas razones el Poder Ejecutivo a los otros dos 458). 22.2 CLASIFICACION y PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS Estableciendo el concepto de procedimiento, no obstante la oscilacin de la doctrina, veamos ahora como se clasifican las principales especies. Doctrinariamente se admite tres clases fundamentales, en las que pueden subsumirse todos los procedimientos existentes o por establecerse, a saber: - procedimiento tcnico o de gestin. Actividad transcendente del Estado (preparacin de leyes, reglamentos, proyeccin de obras o servicios pblicos; levantamiento de la Carta Nacional por triangulacin geodsica, astronmica y aerofotogramtrica, etc.); incluyendo el de contralor, complejo e importante; , - procedimiento administrativo sensu stricto. Relacionado con el vnculo Estado-Administrado en general (derechos y obligaciones entre el Estado y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares o entre particulares ante el Estado); y - disciplinario. En l se investiga y sanciona infracciones de orden administrativo (sea internamente, a sus trabajadores; sea al exterior, a los administrados en general imponindoles multas y otros castigos). Hay, pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos sino de faltas. Si hubiera presuntamente delitos stos debern ser puestos en conocimiento del Ministerio Pblico con los antecedentes del caso, recogiendo a posteriori el mandato judicial, que puede significar sancin o exculpacin. El primero est fuertemente ligado a materia de que se trate (ingeniera, medicina, arqueologa, geologa, crenologa, etc.), mientras que los dos

restantes son eminentemente jurdicos y puede decirse que se consumen en cual quiera de estas direcciones estrictamente administrativas: - reconocimiento de un derecho. - proteccin de un inters, o sea, la defensa del administrado (particular) frente al Estado, o - reparacin de un derecho conculcado. En el pas tenemos infinidad de procedimientos coexistentes, observndo se reglas y normas contradictorias, diferentes o similares; constituyendo algunas de ellas verdaderos problemas, como hemos de ver en breve. Para uniformar el procedimiento en general dijimos que se dicta y rige el Reglamento de Procedimientos Administrativos, que es bsicamente de reglas generales, las que naturalmente han de aplicarse a toda la actividad estatal, en principio (art.1) y supletoriamente a todo procedimiento especial que, sin embargo, carezca de ellas. Concluyamos reconociendo que hay verdaderos complejos reglarios que por haber alcanzado madurez tienen autonoma normativa. Ellos son el laboral, tributario, coactivo, agrario, minero, industrial, de contralor. * * Precisamos que en nuestro * ordenamiento administrativo y

consecuentemente en su accionar, hay dos especies adjetivas reguladas acaso confusamente, que son el procedimiento disciplinario y el de contralor (459 . Tratemos de iluminar estos predios tan incorrecta y fragmentariamente tratados en la legislacin: el primero atae al trabajador pblico, el segundo fundamentalmente a la gestin. El procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y cada uno de los rganos y organismos del Estado y -excepcionalmente-

algunos particulares, como es el caso de las universidades privadas que como las pblicas pueden recurrir administrativamente a los que determina la ley. La materia a substanciar abarca la casi totalidad de lo susceptible de infringir, esto es, cometiendo faltas de orden administrativo, y cuando haya concurso de faltas y delitos, la Administracin Publica no podr reconocer y menos sancionar en ilegal presuncin y usurpacin de funciones, sino dar cuenta al Ministerio Pblico y esperar pronunciamiento consentido o ejecutoriado sobre los autos. Dicho procedimiento es objeto de las llamadas Comisiones del Procesos Administrativos (Disciplinarios) y mediante recursos de recqnsideracin, apelacin o revisin, pueden obtener pronunciamiento firme administrativo del Consejo Regional respectivo o del Tribunal del Servicio Civil, segn sea el caso (D.Legisl. 276, arto 33). Este rgimen disciplinario tiene diversidad de rganos y normas, no constituyendo todava entre nosotros un genuino sistema jurdicoadministrativo. As, la funcin administrativa se rige por la Ley 11377 y el D. Legisl. 276, dualidad inconveniente y que genera problemas de interpretacin y aplicacin; la diplomtica por las Leyes 22150 y su Reglamento; la docencia universitaria por la Ley 23733, los Estatutos y Reglamentos de cada Universidad; el profesorado oficial por las. Leyes 24029-25212 y normas reglamentarias; los magistrados por el D.L. 14605, la ley 24912 y el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina General de Control Interno del Poder Judicial; los fiscales por el D. Legisl. 52 y su Reglamento; los militares, marinos y aviadores por el D.L. 20765; los policas (unificados) por la Ley 24949; etc, etc. Se presenta, pues, una injustificada atomizacin de rganos, figuras tipifi cantes y sanciones.

Obviamente, la autoridad mxima es la que impone la sancin que resulta la recomendada por la Comisin, Tribunal de Honor, Oficina, etc, en la gran mayora de los casos, por obvias razones de conocimiento y proximidad. * * * Ahora bien, aparece el procedimiento de contralor que corresponde expresa y nicamente para el caso singular y excluyente de la supervigilancia en la ejecucin de los presupuestos del Sector Pblico, de las operaciones de la deuda pblica y de la gestin y utilizacin de bienes y recursos pblicos

(Constitucin, arto 146); o sea para ciertos funcionarios y servidores pblicos. De modo, que hay que diferenciar el fenmeno disciplinario del gestionario, con la particularidad que este procedimiento que examinamos si es un sistema, tanto en lo normativo como en lo orgnico-funcional. Lo primero: el D.L. 19039, que ha de ser reajustado; el Reglamento y las Normas de Control; lo segundo, la Contralora, rgano autnomo central de estado, y todas las oficinas de auditora existentes en la Administracin Pblica. Ambas clases procedimentales aplican las mismas sanciones en esencia, lo que vincula a ambos procedimientos. . y la lgica e inevitable consecuencia de este procedimiento de gestin es resolver sancionando o declarando la no responsabilidad de los funcionarios y trabajadores sujetos a su accionar. Qu control podra ejecutarse vlida yeficazmente si se truncara en su faz culminante que es precisamente la resolutiva? Ninguna!

Carece de sindresis toda pretensin interesada de que la Contralora substancie y el rgano u organismo al que pertenece el infractor es el que tendra el derecho de sancionar: en la prctica se escamoteara su punicin o se formaran autos paralelos para distorsionar o dilatar el resultado. Adems, ello significara una aberracin jurdico-administrativa: mezclar los procedimientos, lo que supone el avasallamiento de la autonoma de contralor, atributo que no le viene de la ley sino de la propia Constitucin; y dilatar peligrosamente la imposicin de sancin o la declaracin de no responsabilidad. A su turno, el procedimiento de contralor tampoco puede lcitamente intervenir en el accionar ajeno de control. Analizadas y ordenadas as doctrinariamente ambas especies de accionar, las conclusiones resultan de inobjetable claridad y de propios c;luces. De all que la mxima autoridad en el procedimiento de contralor sea el funcionario denominado Contralor General de la Repblica, pero que bien podra ser un rgano de tres o cinco funcionarios elegidos; y la mayor autoridad en los otros procedimientos resulta ser el Tribunal Nacional del Servicio Civil, el Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios, etc, etc. No est dems insistir en que todo acto administrativo es susceptible de ser ventilado y resuelto por el Poder Judicial. No concluiremos esta exposicin sin llamar seriamente la atencin de que en el de contralor hay urgencia de reajustes, pues se requiere salvaguardar rigurosamente la norma'de instancia plural, que es de obligatorio cumplimiento en la va administrativa por motivacin analgica (Constitucin de 1979, arto 233 inciso 18; Carta de 1993, arto 139 inciso 6) sobreviniendo nsita nulidad en toda resolucin que no pueda acogerse a ella) 460.

22.3 PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO Como el procedimiento no tiene por finalidad componer una litis -que s la es para el proceso- sino obtener una decisin de autoridad competente en representacin del Estado, para ejecutarla de inmediato en atencin a su legitimidad, sus principios son en realidad simples y evidentes. El Derecho peruano reposa sobre tres: simplicidad, celeridad y eficacia (L. P.A., arto 32). Pero en realidad hay otros que sirven de orientacin y cauce, los que podemos concretar en los siguientes: escritoriedad, verdad material, objetividad normativa, impulsin de oficio, gratuidad, publicidad, tuitividad, instancia plural, va dual, cosa decidida. Los tres primeramente mencionados los de verbo ad verbum en el complejo emanan de la propia dogmtica procedimental (ratio juris). Simplicidad. Facilita toda tramitacin, incluyendo la rectificacin, cualquiera que sea el estado de la tpica contradiccin, las articulaciones no caben en el procedimiento sino por expresa autorizacin de la ley. Celeridad. El procedimiento avanza por s mismo, sea por impulso de oficio o a peticin de parte, a fin de que concluya cuanto antes, sin festinaciones (L.P.A; arto 34). Se le conoce tambin con el nombre de economa procesal (o prodecimental): ahorro de tiempo, de esfuerzo y de gastos. Eficacia. Cualquier dificultad y obstculo debe ser reparado, sin necesidad de esperarse la accin de parte, salvo que sea esta imprescindible. Igualmente, cuando las citas legales fueran errneas o hubiesen sido omitidas en todo o en parte (Ley, arto 68 seg. pargrafo y 103). , Unicidad de autos: un solo expediente para cada caso (Ley, arto 36Q). Ello confiere notable seguridad para el actuar de la Administracin.

Escritoriedad. Es la regla intrnseca del procedimiento (Ley, arts. 33, 36, 56, 58, etc). Esta es la nica manera de formar expediente: cada escrito ha de legajarse correlativamente, sin olvidar los recuadros, si los hubiere. Por excepcin, es permisible la oralidad, que no solo es la manifestacin verbal sino -al propio tiempo- la proximidad en el procedimiento como tambin en el proceso. La urgencia en el actuar la genera arto 26 y 76), pero ha de ser ratificada por escrito en el ms breve trmino y por el medio o medios de comunicacin o transporte ms adecuados. La expresin escrita -tambin la de viva voz- ha de ser correcta gramatical y sobre todo moralmente )L. O. del P.J. de 1963 - 14605, arto 24 letra a; L.O del PJ, arts. 8 y 9). La autoridad o el instructor del expediente podr testar lo inconveniente y sancionar administrativamente aloa los infractores. La verdad material es nocin importantsima en el Derecho pblico y v~ siendo tambin lenta e inexorablemente aceptada en materias estrecha y tradIcionalmente vinculadas al Derecho privado. Consiste en descubrir la verdad absoluta de los hechos, esto es, de lo que aconteci, sin con.tentarse co~ la mera formalidad o indicio que pudiera aflorar de algunos medios probatorios; tomando esta inspiracin del Derecho penal (L.P.A; arts. 25, 32, 43 letra c, y 46). Responde al principio procesal llamado inquisitivo.

~ . '~""'.'U" ~H.V Por legalidad y objetividad normativa o reglada debemos comprender la observancia estricta del texto legal (arts 5Q, 18Q Y 43Q). Este principio es el soporte fundamental del Estado de Derecho. La oficialidad supone la facultad de la autoridad para iniciar y mantener la dinmica del procedimiento, sin que sea necesaria su activacin por parte interesada; pero esta accin deber aceptarse si no traba o no

pretende detenerlo o desnaturalizarlo (art. 3Q, 13Q, 46Q, 58Q, etc; D.L. 20530, arto 39Q). La gratuidad es una institucin que la aceptamos, en principio. Impide pagar a los funcionarios y trabajadores que tengan a su cargo el procedimiento, pero que habr que hacerla al Estado cuando ste as lo tenga legislado (papeletas, derechos de copia, poderes, actuaciones de pruebas, etc; Ley, arts. 9, y 77). Un Estado que dificulta la accin jurisdiccional o la administrativa mediante sangras econmicas al administrado est en camino de la disociacin. Dcese, por ello, que "La justicia E(s gratuita; lo que cuesta son los medios de llegar a ella" (Eugenio Brieux) (46 ). En todo caso, podr exigirse el beneficio de po breza (C.P.C.; arto 284 a 295), si es que la ley no comprende expresamente a quien tenga que demandar o contestar jurdicamente. Publicidad. Restringida, generalmente a solo el o los interesados, directamente a travs de apoderados, a base de informacin oral y de revisin de expedientes (Ley, art. 52), con las previas seguridades del caso, amplia cuando se trata de divulgar los fines de las dependencias pblicas, (art. 34), de llamamiento a personas cuyo paradero no se conoce con absoluta precisin; o de notificaciones para que surtan efectos legales, de inters general (Ley, arts. 40, 41,49,53 Y 55). El diario oficial El Peruano, en Lima, y del rgano de prensa que haya sido escogido para el avisaje judicial por la respectiva Corte Superior de Justicia, en las diversas circunscripciones territoriales, son los nicos que debern publicar actos administrativos, cuando menos. Si lo hacen otros rganos de prensa, tanto mejor, pero los efectos legales se regulan por la publicacin oficial; siendo los oficiosos de mera informacin al (infra, 22.6 -La publicacin).

Tuitividad. Es la proteccin que brinda en todo momento procedimental el Estado a la parte dbil de la relacin jurdica, se trate de un administrado cualquiera (Ley; arts. 68 y 103) o de los trabajadores, en cuyo fuero es bien conocido este principio. Es ms. No solo se ayuda a dicha parte, sino que la ley prevque -an en casos de citas errneas- ello no puede ser, en modo alguno, objeto de paralizacin, rechazo o nulidad (art. 68). Se justifica plenamente este tratamiento eminentemente social, en razn de que en el procedimiento administrativo no es necesario accionar con abogado aliado, sino que cada administrado pueda proceder por s mismo; siendo indispensable el letrado solo en casos de excepcin, mientras que en el proceso judicial acontece exactamente lo contrario. Este principio se hermana con el denominado pro actione, mediante el cual se favorece aloa los administrados, en especial a las partes e interesados; y el cual no aparece sino difusamente en nuestro ordenamiento(462). Por instancia plural ha de entenderse rectamente que todo procedimiento (y todo proceso) puede ser conocido y resuelto en dos niveles jerrquicos sucesivos, cuando menos. Excepcionalmente, por rganos equivalentes, pero en legtima ficcin uno superior al otro. En definitiva, siempre garantizar la revisin de una decisin por otro r~no, como mnimo legal (Ley, arts. 97 y 102; Carta de 1993, arto 139, inc. 16)(4 ). El principio de la va dual o doble va quiere decir que no hay asunto administrativo que no se pueda dejar de conocer y resolverse sucesiva y jurisdiccionalmente, salvo norma legal expresa en contrario. As, la va administrativa es primera, previa o provisional la va jurisdiccional es la segunda y definitiva (arts. 89, 519, 879, 1099, 1129 Y 1149).

Consecuentemente, el presupuesto de cambio de va es el agotamiento de la primera de ellas (Carta de 1993, arts. 29 inciso 20; arto 1489), aunque se admite excepcin (Ley 23506, arts. 27 y 28). Los actos no revisables, por excepcin(Carta de 1993, arto 1489; C.P. C., arto 5409), son: - Jurado Nacional de elecciones (Pleno), en materias electorales (Constitucin, arts. 178Q inciso 4 y 181Q; D.L. 14250, arto 13Q y Ley 24069, arto 2Q; Res. 778-93-JNE, de 28-61993; Ej. S. de 26.4.94, Sala Constitucional y Social. Exp. 245-94); y - Consejo Nacional de la Magistratura, en materias de sancin y evaluacin de jueces y en las sanciones disciplinarias de destitucin (Carta de 1993, arts. 142Q y 154 inciso 3 in fine). * * Recientemente se ha declarado * que tambin son principios

procedimentales (de simplificacin)

otros cuatro:

presuncin de

vera'cidad; eliminacin de las exigencias y formalidades costosas; desconcentracin de los procesos decisorios; y participacin de los ciudadanos en el control de la prestacin de servicios (Ley 25035, arts. 2Q a 10Q). La ley no acierta en materia de tcnica jurdica (frmulas, lenguaje, etc). Hablemos de estos principios de nueva data. La presuncin de veracidad libera de la prestacin de documentos y "aceptando en restitucin de los mismos las declaraciones hachas por el interesado o un representante suyo con poder suficiente" (Ley 25035, arto 3Q, Regl. arto 4Q). La Administracin no fiscaliza previamente, pero si con posterioridad (Ley 25035, arto 4Q). Se sanciona la falsedad (Regl., arts. 4Q al 18Q).

La eliminacin de las exigencias y formalidades costosas obligan a la Administracin a utilizar sus propios fondos documentarios (archivos), ahorrndose pagos innecesarios y prdida de tiempo (Ley 25035, arto 8Q, Regl., arts. 19Q a 29Q; D.S. 2-9O-PCM, de 9-1-1990). El llamado de desconcentracin de los procesos decisorios no es otra cosa que "la transferencia de facultades de gestin y resolucin hacia niveles de jerarqua inferior", en va de democratizacin (Regl., arts. 30Q a 32Q). y finalmente, el de participacin de los ciudadanos en el control de la prestacin de los servicios pblicos, sea en forma individual o asociada (Carta de 1993, arto 2Q incisos, 5, 20, 24 letras f, g, h; Ley 25035, arto 10Q; Regl., arts. 33Q y 34Q). Estos ltimos dan contenido extensivo al procedimiento y por ende, su naturaleza poltico-social enriquece el quehacer legal-administrativo del pueblo. * * * De todo ello fluyen dos caractersticas generales del procedimiento: informalismo y flexibilidad (excepto en algunos casos muy concretos, v.gr. la licitacin); concluyendo por afirmar la inoperancia legal y frecuente de la preclusin, que es principio procesal y no procedimental. Alguien muy entendido -como el Profesor Valentn Paniagua- llama a este principio con el nombre de informalismo, y expresa con oportunidad, elegancia y justeza que "/a formalidad administrativa est hecha para el administrador. Al administrador, es decir, al Estado, hay que exigirle el cumplimiento riguroso de la ley, tiene que conocer la ley; el administrado, en cambio, debe ser liberado de esta responsabilidad, por ser un lego. Para los efectos el Estado democrtico , el informalismo es para el administrador; y slo as la ley cumple con su finalidad democratizadora y liberadora".

Un ejemplo de clarsima comprensin es el que trae el Reglamento (art. 66) y mantiene la Ley (art. 64), aunque con expresin inferior: excepcional obligacin de recibir toda documentacin, bajo condicin de subsanarse el defecto u omisin, en dos das; y si ello no ocurriera, se dar por no presentada, devolvindosele al interesado el instrumento legalmente incompleto. Sin embargo, ni el informalismo ni tampoco la flexibilidad -para ser tolerados y tiles- no deben producir marcado y constante desorden, ni tratar de sobreponerse a escritos o recursos presentados y registrados precedentemente, porque ello vulnerara derechos preferentes. Por ltimo, no podemos dejar de anotar la esencia provisional-a veces de notoria prolongacin calendaria de aos- de los actos administrativos, esto es, carentes de estabilidad, que slo puede dar el acto jurisdiccional o el acto legislativo per se (infra, 22.1-La cosa decidida).

23. LA ACCION Y EL SILENCIO

En la evolucin del Derecho tenemos una prehistoria de bestialidad y violencia durante milenios enteros, etapa que termina al sobrevenir en las sociedades un sentido de reciprocidad compensatoria, es decir, una cierta equiparacin entre el dao causado y su rechazo. Entonces comenzamos a hablar de la ley del Talin de la cultura juda (religiosa),

que prescribe que la pena sea igual a la ofensa. Este criterio de tasacin no es otra cosa que evaluar, medir, estimar como base para regular el otro extremo. Ello importa un avance extraordinario en el campo del Derecho en general y particularmente en hechos vinculados a lo que hoy llamamos Derecho penal, aunque todava existe en este sistema un sentido de venganza, que es consubtancial acaso al primitivismo del hombre (464).

23.1 AUTO DEFENSA y TUTELA JURISDICCIONAL El concepto de autodefensa no desaparece propiamente con este primer paso de elevacin cultural del sistema primitivo, aunque la accin personal, pasa a un rgano social (horda, tribu, Estado), que se convierte as en el titular de la accin de penar. El iusfilsofo Alzamora Valdez dice que "Entre la defensa unilateral (defensa del derecho por s mismo) o consensual (liquidacin de una diferencia mediante un compromiso o juicio arbitral) y la tutela jurisdiccional, existe gran diferencia. Mientras en la autodefensa no interviene autoridad alguna, y en el arbitraje las partes designan a quienes van a decidir el conflicto, cuando se busca la tutela del Estado la composicin se realiza por medio de los representantes de ste". Por esta razn la accin es trascendentalmente una garanta jurdica en esencia. . La Revolucin Francesa (1789) determina la cancelacin de una etapa y la aparicin de otra con el Estado de Derecho.

23.2 LA ACCION ADMINISTRATIVA

Concretndose a nuestro campo, diremos que ella es el derecho de los administrados a solicitar y obtener de la jurisdiccin de este nombre conjunta o unitariamente- un pronunciamiento sobre cualesquiera de estos extremos: - reconocimiento de un derecho; - proteccin de un inters de naturaleza administrativa; o - reparacin de un derecho conculcado. Por accin debemos entender que es la va por la cual un administrativo o el Ministerio Publico pide a un tribunal o a un rgano u organismo administrativo la aplicacin de la ley a un caso determinado (Capitant); o aquellos deciden ex officio. El recurso es el medio impugnativo que se incoa contra actos resolutorios, sean resoluciones (actos administrativos) o sentencias (actos jurisdiccionales). El derecho de peticin puede versar sobre aspectos sustantivos y tambin adjetivos, como la acumulacin y la queja. En el de acumulacin debemos distinguir ntidamente dos posibilidades: acumulacin de acciones, que pueden serio en un solo escrito y/o expediente, a condicin de que se deduzcan alternativamente (L.P.A., arto 67; C.P.C. arts. 247 a 260). Es recomendable que en cada expediente se conozca y resuelva una sola accin, sobre todo cuando sta es previsiblemente de abultada sustanciacin. y la acumulacin de procesos, que se justifica por su evidente conexin, sobre el principio de que por cada peticin se podr organizar un expediente y solo uno (L.P.A., arto 36; C.P.P. arto 20 y L. 10121). Deca Andr Maurois que "No se puede administrar sin expedientes; no se

puede gobernar sobre expedientes. Al ordenar, como en el amor, para concluir es necesario verse de cerca" . Como el que gobierna el expediente administrativo es el o los instructores, resultar inadmisible, por imperio de la ley, la impugnacin de la resolucin que resuelve la acumulacin (L.P.A, arto 67). Y no habr inconveniente que al fenecer el principal, el o los acumulados sean separados o desacumulados, quedando constancia de autos de este hecho procedimental o procesal. 23.3 EL lNTERES Toda la accin administrativa tiene como base el derecho subjetivamente considerado. Pero ella no se agota solo en l. Hay una fase lateral y comple mentaria que se la denomina inters (L.PA, arts. 6, 25, 90, 91) (465). Esta es la relacin con persona o cosa que, an sin estricto derecho, nos permite accionar procedimentalmente (C.C. Ttulo Preliminar, VI). Inters material: ventaja o beneficio de orden patrimonial o, ms correctamente, pecuniario. Inters moral: conveniencia psicolgica en salvaguardar afectos, sentimientos, honor y reputacin referidos directamente al agente o a su familia (sea sta en sentido domstico o histrico). Igualmente, a su comunidad (nativa, campesina), asociacin (cultura, deportiva, patritica, social, religiosa) o a su pueblo (pago, distrito, provincia, regin o pas). Contrariamente, tenemos otra figura con trascendencia en el derecho, esto es, la prdida de inters, la que nos puede llevar a una actuacin primitiva, llamada desistimiento; o la abstencin total (negativa), vale decir, al abandono de la accin. El desistimiento (o renuncia) significa el apartamos voluntariamente de la accin en trmite y como tal requiere de alguno formalidad, a saber: - poder especial para desistirse de la demanda, convenir en ella, prestar

confesin (o declarar), transigir el delito, etc. (C.P.C., arto 10); - poder por instrumento pblico o privado con firma legalizada por notario para desistirse o renunciar derechos (CT., arts. 14 y 15). El desistimiento pondr fin al procedimiento y la resolucin que as lo acuerde necesariamente ha de identificar esta circunstancia y precisar los instrumentos pertinentes en que se sustenta (L.P.A., arto 84). Sin embargo, si hubiere ms interesados, el desistimiento o la renuncia solo afectar a quien lo hubiere formulado (L.P.A., arto 88) y podr hacerse mediante escrito con firma legalizada tambin ante el funcionario superior de la dependencia administrativa que conoce del expediente (art. 89). La administracin aceptar el desistimiento o la renuncia, salvo que sea de inters pblico la continuacin del procedimiento (art. 90). El abandono de la accin. Se da tcitamente, cuando los interesados no cumplen con realizar los trmites que se les ha indicado mediante notificacin, en el plazo mximo de tres meses. No obstante, el abandono se purgar mediante el pago de una multa en el banco de la Nacin, a menos que en el caso especfico no lo permite la ley (L.P.A, arts. 70 y 72). El abandono viene a constituir un silencio de la parte activa, contrario exactamente al de la Administracin. 23.4 EL SILENCIO Toda persona tiene el derecho de formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro del plazo legal. Transcurrido ste, el interesado puede proceder como si la peticin hubiera sido denega da (Constitucin de 1979, arto 2 inc. 18; Carta de 1993, art.2 inc.20). Dicha presuncin legal se llama silencio de la administracin, el que,

tcnicamente significa una "no accin, una no decisin, un no acto" (L.P.A., arts. 11, 51, 88, 114). Nuestro derecho trata el silencio con frmulas ambivalentes: unas veces debe interpretarse, como ya se ha mencionado; otras positivamente, como cuando al no ser aprobado el proyecto de presupuesto general de la Repblica hasta el da 30 de noviembre de cada ao, se le considera aprobado, promulgndose el decreto legislativo correspondiente (Constitucin de 1979, arto 198); (Carta de 1993, arto 80). Cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley, sta queda sin efecto al da siguiente de la publicacin de su sentencia, ex tunc (sin retroactividad); variacin conceptual mente positiva (Carta de 1993, arto 204). Sin duda, en el primer caso -que es estrictamente administrativo, a diferencia de los otros dos, que son de naturaleza poltica- incurre en responsabilidad el o los que incumplieron sus obligaciones al dejar de transcurrir los plazos sin responder. Resultando una ilicitud, a todas luces, la mixtura de silencio positivo (art. 26) y negativo (art. 27 del Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa), se ha normado todava confusamente, modificando disposiciones a los ciento treinta das 'de su vigencia (D.S. 2-90-PCM, de 9-1-1990). Aunque innecesariamente, novsima disposicin legal trae y lleva el silencio administrativo -como tambin se le denomina- sin genuina importancia procedimental (Ley 26810, arto 1 modificatorio de los numerales 8, 98 Y 100 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

24. JURISDICCION Y COMPETENCIA: ACTOS EXCLUIDOS Una de las funciones bsicas y exclusivas del Estado es, sin duda, la jurisdiccional, considerada comnmente como fundamental atribucin de uno de sus poderes clsicos. El administrado, ejerciendo una accin que le permite la ley, se presenta ante el rgano respectivo del Estado para que diga el derecho. De modo, pues, que tanto el proceso como el procedimiento constituyen una unidad recproca con la jurisdiccin.

24.1 PRELIMINAR Se ha debatido largamente y an contina sostenindose que la jurisdiccin es potestad absoluta del Estado y que reposa en el Poder Judicial; mas hoy se admite una dualidad conceptual: jurisdiccin judicial y jurisdiccin admi nistrativa, si bien no es de total equipwi~ad, pues la primera podr concluir im ponindose legalmente a la segunda 466 . Ahora bien, hay una jurisdiccin contencioso-administrativa, que es la potestad de ciertos rganos del Estado para conocer y resolver, mediante formalidad procesal, los asuntos controvertidos entre administrados y el Estado, entre administrados frente al Estado, o entre personas jurdicas de derecho pblico. Tambin se habla de una jurisdiccin laboral, pues el fenmeno de la relacin de trabajo difiere substancial mente de los contratos civiles, ya

que la parte dbil (trabajado/) debe ser apoyado por la ley y por los magistrados de trabajo. As, pues, en todas las especies de jurisdiccin vistas hay un elemento comn e insubstituble: la presencia del Estado. En la jurisdiccional, el Poder Judicial acta como tercero imparcial para componer el derecho lesionado, aplicando la norma objetiva preexistente; en la administrativa, el Estado es una de las partes generalmente, que de modo simultneo resuelve sobre la peticin planteada, aunque es cierto que dicha parcialidad es relativa, pues est encauzada por el derecho objetivo tambin preexistente; y en la laboral vara el concepto de la imparcialidad segn que los rganos especializados estn dentro del Poder Judicial o en la Administracin. Empero, todava encontramos una presunta especie ms: la jurisdiccin arbitral, aunque la doctrina prefiere denominarla como funcin arbitral. Se la ejerce por particulares designados libremente por las partes teniendo como finalidad decidir sobre un diferendo concreto, incluso a base de procedimientos y recursos acordados entre dichas partes privadamente. En efecto, no habra ejercicio originario de la soberana del Estado, por lo que se concluye afirmando que se trata, ms bien, de una actividad de naturaleza equitativa y no exactamente jurisdiccional, siendo as que esta ltima es funcin eminentemente pblica y, adems, indelegable (Constitucin, arts. 232, 233 inciso 1; C.P.C., arts. 548 a 582; L.O. del P.J., arts. 1, 3, 5 y 6). Nos corresponde entonces avocarnos a la jurisdiccin administrativa, sin olvidar que el procedimiento ha de realizar siempre la doble finalidad de ser simultneamente garanta jurdica y garanta administrativa, pues ha de procurar la tutela de los derechos e intereses de los administrados (particulares en general), al propio tiempo que persigue y cautela la funcin de la Administracin, como sabiamente objetiviza Royo Villanueva.

24.2 JURISDICCION ADMINISTRATIVA Es potestad de que estn investidos la casi totalidad de rganos y organismos del Estado para decidir sobre las peticiones que les formulan los administrados, en aplicacin de la ley. Dicha potestad tiene varios elementos integrativos, que conviene exami nar. Ellos son: - Conocimiento, esto es, el derecho de recepcionar y conocer la cues tin que se plantea (notio); - Llamamiento, que es la facultad de que las partes comparezcan, acudan para esclarecer la cuestin (vocatio); - Restriccin. Empleo de la fuerza en el procedimiento, si fuere necesario (coerlio); - Declaracin. Potestad de dictar resolucin en autos (decisio); y - Ejecucin: imperio para hacer cumplir disposiciones legales y la resolu cin recada en autos (exerlio). 24.3 COMPETENCIA Es la facultad de conocer un asunto con preferencia legal de un rgano respecto de otro. De modo que ahora ya tenemos definidos la jurisdiccin y la competencia para poder actuar con orden. La primera es el gnero, en tanto que la competencia resulta evidentemente ser la especie. Entonces diremos que la jurisdiccin es una facultad que se halla limitada internamente por la competencia. Esta se determina por las siguientes categoras:

- materia: asunto jurdico-administrativo; - grado: nivel jerrquico; - territorio: mbito geogrfico; y

- tiempo: turno, o sea, la alternabilidad en la recepcin y conocimiento de la cuestin planteada. La competencia es susceptible de verse momentneamente cuestionada por varias razones a promoverse, a saber: - declinatoria (abstencin). Solicita la parte que el rgano se abstenga de iniciar un procedimiento, por considerarlo incompetente. - inhibitoria (conocimiento). Pide la parte al rgano competente que co nozca del procedimiento, pidiendo autos al considerado carente de competencia. - recusacin (rechazo). La parte resiste a un rgano que viene cono ciendo, en atencin aprobada o probable parcialidad o negligencia. - excusa (pretexto o motivo). Planteamiento propio para apartarse del conocimiento de los autos. Como se sabe, los elementos estructurales del acto administrativo son la competencia, atribuciones propias y delegadas, como tambin la capacidad civil, la legitimidad (conforme a derecho) y la forma (requisitos) que deben cumplirse, sean esenciales, sustanciales o integrales), los que podran reducirse a dos, como veremos. No incluye entonces la ley otros tipos de actos, como el jurisdiccional, el de gobierno, el legislativo y el genrico acto jurdico; y excluye contrario sensu los actos de administracin, que son aquellos que tienen por objeto satisfacer necesidades secundarias de la administracin interna (art. 113Q). Sin embargo, hay casos en que una circular o comunicado (acto de administracin), invade el campo de los actos administrativos y pretende

derogar o dar vigencia, esto es, desnaturalizar disposiciones vigentes (Comunicado de la antigua Direccin General de Aduanas). Ante la protesta pblica se le deje en suspenso (!). Comunicado. "El Peruano", 17.1.84, p.2). Con la competencia y la legitimidad se vincula la imparcialidad, que toca la esencia misma del Derecho; y la personera, al accionar del Derecho (infra,27.4. La parcialidad y la falta de personera).

24.4 LA COSA DECIDIDA El instituto de la cosa juzgada -tan conocido y firme en el derecho'privado- no existe en el derecho pblico y, en especial, en el administrativo, al menos con carcter absoluto, no (art 43). Esto acontece en los pas adheridos al sistema judicialista, como Per(467) . La tcnica jurdica nos indica que no hay propiamente juzgamiento en lo administrativo, ya que los actos de esta naturaleza jurdica pueden siempre ser enervados y an carecer de efectos por decisin jurisdiccional en el ordenamiento nuestro, no as en otros, como en el caso del sistema francs, donde los tribunales administrativos realizan actos jurisdiccionales dentro del contencioso-administrativo. y no hay ni puede haber juzgamiento porque ste comprende exclusiva y excluyentemente al Poder jurisdiccional y tambin si lo hubiere resultara innecesario y ocioso que fuera cumplido por los Poderes del Estado. Una razn ms. En el Poder jurisdiccional se admiten todas las pruebas reguladas por el derecho; es una criba estricta y total. En el admjnistrativo no, pues no debe componer el derecho, sino solo tomar una decisin 468).

Rechazada la extensin de pretendida cosa juzgada del tratadista austriaco Bernatzik, hoy parece iniciarse una corriente revisora en tono a dar mayor consistencia al acto administrativo, cuando al menos algunos posibles tipos de est denominacin in genere. Al tratar de la nulidad incidiremos sobre esta figura propia del procedimien to administrativo (infra, 25 - Nulidad de resoluciones). . 24.5 ACTOS EXCLUIDOS La competencia versa exclusivamente sobre actos administrativos, o sea aquellas decisiones emanadas de autoridad en ejercicio de las propias funciones, relativas a los derechos, deberes e intereses del Estado y de sus entes autnomos y/o de los administrados respecto de ellos, se agota en los referidos actos (Ley, arts. 5, 38, 43 Y 113). Hubiera sido suficiente tal declaracin. Pero como la cultura del pas abarca a un elite y se trata de incorporar a la actividad jurdica de la Administracin un complejo de normas y reglas renovadoras, el codificador -comprendiendo estas motivaciones- con notoria calidad pedaggica impide que todava pudiera subsistir la duda y entonces expresamente establece la ley que los actos de administracin no pueden ser objeto de cuestionamiento procedimentalmente hablando (Ley, arto 113), ya que estos satisfacen necesidades secundarias de la Administracin, que no pueden lesionar derechos de los trabajadores ni tampoco de los usuarios. O sea, pues, que los actos de administracin -lo ms prximos a los administrativos- estn excluidos de toda accin por parte de los administradores y, en consecuencia, el procedimiento les es extrao, por contrario imperio 469). Caso digno de comento favorable es el de declara inadmisible un recurso administrativo contra un acto legislativo de normacin expropiatoria (470).

A veces tambin la Administracin, sea por ignorancia, exceso o desviacin de poder, mediante una circular o comunicado (acto de administracin) invade el campo de los actos administrativos y pretende derogarlos, abrogarlos o suspenderlos ilegalmente(471).

25. EL TIEMPO Es una categora trascendente en el Derecho, particularmente relacionada con la accin. En nuestro ordenamiento no podr exceder de treinta (30) das, salvo regla en contrario; pero dicho plazo resulta ilusorio, pues el plazo mximo (extraordinario) pasa comnmente a ser ordinario (seis (6) meses).

25.1 PRELIMINAR Para los antiguos el tiempo tena una signifIcacin doble. De un lado era el fluir inexorable de las cosas, la decadencia de todo lo existente. Este aspecto terrible del tiempo era representado en la mitologa griega, por el dios Gronos que fue capaz, por conservar el poder, de devorar a sus propios hijos. Simboliza el aspecto implacable del tiempo que destruye t?do 16 que est en el. Pero de otro lado el tiempo era visto como algo positivo porque confera valor a lo que duraba. Una ciudad era admirada y respetada por su antigedad. Un anciano era considerado sabio por el solo hecho de haber vivido. Haber durado siglos era un ttulo de orgullo para las ciudades e imperios. Este aspecto positivo del tiempo est expresado en la mitologa romana

en la que Saturno, identificado por el Gronos griego, se va transformando poco a poco en un dios benvolo. "Es interesante observa cmo la evolucin del tiempo en ambos casos se debe a dos apreciaciones contrarias. El tiempo se considera como negativo porque destruye; y el tiempo se considera positivo porque lo que est en l resiste su accin destructiva. Mientras ms dura un hombre, un pas o una institucin, se le confiere mayor valor. En este caso el valor concedido a la duracin, no es el fluir en s mismo sino al revs: el valor proviene de la resistencia al tiempo,,(472). As, pues, el tiempo es una categora importante en el Derecho, particularmente relacionado con la accin. En nuestro ordenamiento no puede exceder de treinta das, salvo regla expresada en contrario (Ley, arto 5). 25.2 PLAZOS Y TERMINaS. CLASES DE PLAZOS Tcnicamente, hay plazos y trminos, aunque se los confunde hasta en el propio Derecho. Plazo es un perodo concedido legalmente o por acto administrativo para actuar dentro de l, por lo comn, para acreditar pruebas (Ley, arts. 19, 46, 47, 48,50,51,64,69,98,100,105,107). Por trmino, en cambio, debe entenderse rectamente, el ltimo da hbil del plazo; aunque tambin hay quien cree que es el primero y ltimo da del plazo (Ley, arts. 50, 64, 69, 98,107). Los plazos y trminos son, por igual, de obligatorio cumplimiento para todos los que intervienen en la relacin procedimental (autoridades, funcionarios, las partes, peritos, inspectores, interesados), sin necesidad de apremio (Ley, arto 47). Su vencimiento lleva nsitamente a la carencia o cuando menos a la dificultad de derecho para accionar, an cuando no

se da el rigorismo de la preclusin procesal civil, esto es, que cerrada una etapa del proceso no es ya posible reabrirla. A los plazos y trminos hay que agregarles el trmino de la distancia, si la hubiera. Esta figura la veremos enseguida. Tenemos varias clases de plazos, a saber: - legales. Fijados por la ley. - extraordinario, para efectuar trmites por un perodo adicional de diez das ms (art. 69 letra e); - del perodo de prueba, que no ser mayor de treinta ni inferior de diez das (art. 76); - sustanciacin de queja, en tres das (art. 107); en treinta das, para ex pedir resolucin por vencimiento del perodo mximo de seis meses (L.O. del P.J., arts. 10 y 11). Esta ltima ya abrogada; - perentorio o fatal. Sin posibilidad de ninguna ampliacin (arts. 19 y 64); - prudencial. Solo para subsanar omisiones y naturalmente, breve (art. 4~; .. - mximo. Treinta (30 das, salvo mandato especfico en contrario (art. 51); - administrativo. A darse mediante acto administrativo expreso; - mximo de no realizar trmites (abandonos), es de tres meses (art. 70); - impugnatorio de una resolucin. Es de quince das tiles, aunque la ley prev ms cortos (control, tributario, etc.); - especial. Para accionar expresamente en 48 horas, en particular para alargar el perentorio (art. 64); - dilatorio. De finalidad defensiva, deducible antes del trmino; y - de la distancia. Es siempre adicional, si es que la distancia es real (art. 50 in fine); - prorrogable. Aquel plazo que admite su extensin temporal (arts. 50 y

74). Volveremos sobre el particular en el anlisis de la figura remisiva; e - interruptorio. Para adoptar medidas provisionales o precautorias (art. 66).

25.3 EL COMPUTO PROCEDIMENTAL Difiere de la manera usual de hacerlo calendaria o matemticamente y por ello se le dice precisamente cmputo procedimental, que se distingue an con el procesal, pues ste es ms seguro, tanto que el procedimental est sujeto a una serie indeterminable e imprevista de dificultades e imposibilidades para actuar o, cuando menos, para lograr la recepcin instrumental como hemos de ver. El cmputo de los plazos es a base de das, siempre que estos sean tiles o hbiles o laborables, pero podr serio tambin por cualquier otra periodicidad siempre que sea, desde luego, susceptible de comprobacin (Ley, arto 50). Dedcese entonces que cuando se fijan en horas stas deben convertirse en das, que es la unidad de medida. Dies coeptos pro completo habetur (el da comenzado se tiene por completo), regla que define situaciones no muy claras. En toda cuenta de tiempo se parte del da siguiente de la publicacin o de la notificacin (Ley, arto 40, 49 Y 82). Si el vencimiento o trmino es en da inhbil, entonces va a recaer sobre el primer da til siguiente, aunque hayan de por medio varios das sin atencin (huelgas, emergencias, feriados, traslado de local, etc.). Entonces podemos concluir que la unidad de medida del tiempo procedimental y procesal es el da. As, todo plazo se reduce a das siempre.

Si el plazo es de hasta treinta das, se trata solamente de das hbiles por ser uno relativamente corto y se desea dar al administrado las facilidades consiguientes; y eQ este caso se descuentan invariablemente los das domingos y feriados y -cautelosamente- tambin los sbados, recordando que hay igualmente otras no laborable, que por cierto no son siempre oficiales y solo institucionales, con extrema proliferacin que ha de tenerse en cuenta. Por el contrario, si el plazo lejos de ser corto es amplio, o sea de meses o aos, lo es de fecha a fecha, sin excluir ningn da, en razn de que se tiene de promedio un dilatado margen para actuar (vid., Cuadro XVII El tiempo en el procedimiento) Prctico resulta tener en cuenta que procedimentalmente cada da comienza, prosigue y concluye no de modo natural, sino dentro de la artificialidad que determina el horario oficial y no ms all de sus extremos. En algunos pases y regiones estos horarios varan en extensin y modp.lidad: ms/menos horas, horas de atencin: verano, invierno, etc., pues los das son muy largos en primavera y verano y cortos en otoo e invierno. En casos generales especiales -inscripciones electorales, por ejemploprocede la habilitacin de horas y an das, si lo requieren los hechos, como acontece en lo penal.

25.4 EL TERMINO DE LA DISTANCIA La ley regla, con propiedad, que a los plazos establecids se agregar el de la distancia (art. 50). Esta forma adicional para el cmputo total est regulada legalmente en forma absoluta y nica para todos los modos de accionar jurdicamente;

y se concreta en el Cuadro de Trminos de la Distancia (C.P.C., arts. 179, 180 Y 181), el mismo que debe ser jurdicamente actualizado de acuerdo a nuevas rutas, al acortamiento de las existentes, a la implantacin de nuevos medios de comuni cacin y a la eventualidad de algunas disposiciones (473). Todo ello acorta o aleja a las poblaciones, particularmente de la Sierra y de la Selva. La Tabla vigente tiene virtualidad por su reciente data. Es un valioso instrumento que -recogiendo opiniones de los rganos tcnicos del Estado, particularmente el Ministerio de Transportes y Comunicaciones- la ley confiere su aprobacin al ms alto rgano judicial reunido en Sala Plena (Resolucin de la Corte Suprema de 30-1-1986) 474 . Nuestro conocimiento de todo el territorio nacional continental nos lleva, sin embargo, a advertir que en un pas subtropical y con una orografa complicadsima que presenta elevaciones cercanas a los siete mil metros de altitud sobre el nivel del mar, las lluvias torrenciales de diciembre a marzo de cada ao -adems de ser una regin ssmica de notoria inestabilidad- malogran constantemente las vas de transporte y dificultan su utilizacin los cuatro meses indicados ms el de abril en que de cualquier manera el Estado se esfuerza en normalizar el trnsito vehcular. Todo esta abrumadora realidad significa 5/12 de cada ao, en que la Tabla hay que manejarla con beneficio de inventario, es decir de ponderada comprobacin. Aconsejamos, por eso, que antes de tomar decisin en cada procedimiento ocurramos a las Oficinas de Correos, Telefnica para que expidan constancia certificada de la entrega de la correspondencia o el informe pertinente. Con tal verificacin instrumental podremos recin actuar con seguridad.

25.5 CONTINGENCIAS DE LOS PLAZOS Y DE LOS ACTOS Durante el procedimiento los plazos pueden tener algunas vicisitudes, sea por accin de las partes, de los interesados y del propio instructor o del administrador; y as encontraremos la suspensin, interrupcin y remisin que de acuerdo a la sistemtica que venimos observando las examinaremos una a una. Suspensin. El acto y los plazos acordados podrn quedar con sus efectos detenidos cuando se interpone una reclamacin sobre modificatoria o revocatoria (art. 5 y 4). La interposicin de cualquier recurso no suspender la ejecucin del acto impugnado, pero la. autoridad competente podr de oficio o a instancia de parte, suspender la ejecucin del acto resolutorio recurrido, si existen razones atendibles para ello (art. 104). Deja, pues, a criterio de la autoridad suspender o no el recurrido. Desaparecida la causal, se reinicia el perodo del plazo. Interrupcin. El plazo queda descontinuado o paralizado si en su ltimo da (trmino) se presentaran escritos o recursos carente s de requisitos fundamentales o formales (art. 64). Pero en este caso la interrupcin se convierte en una virtual prrroga de dos das, anotndose la circunstancia; aunque es ms frecuente que el plazo quede sin posibilidad siquiera de iniciarse. Sugerente resultar que recordemos -con evidente desazn- que en nuestro pas hay constantes e imprevistas interrupciones absolutamente frvolas en la gran mayora de casos, no en todos, por felicidad. As, encontramos festividades institucionales (Da del Abogado, 2 de Abril; Da de la Univ. Nacional Mayor de San Marcos -Decana de Amrica-, 12 de Mayo, ahora extendido a todas las universidades, con evidente acierto; Da del Ministerio Pblico (fiscales), tambin el12 de Mayo; Da

del Indio (campesino), 24 de Junio; Da del Juez, 4 de Agosto; Da del Escribano (secretario), 29 de Agosto; Da de la Polica, 30 de Agosto, Da del Ejrcito, 9 de Diciembre; etc. Asimismo, celebraciones territoriales: Da de Arequipa, 15 de Agosto; Da de Puna, 4 de Noviembre, etc.etc. A semejante desorden y paralizacin habra que agregar una serie de inte rrupciones de carcter folclrico y feudal (cumpleaos del ministro, del director o gerente; asimismo de la designacin del alcalde, del subprefecto o del decano; para cerrar con el fallecimiento del juez, del vocal superior o del vocal supremo en sus respectivas jurisdicciones, que lgicamente son desde una provincia o un departamento hasta todo el pas mismo). Remisin. Es la posibilidad legal o administrativa de concederse nuevo plazo, en razn dfi que el titular del derecho -por s o por apoderado- o el o los interesados errneamente accionan, ya sea por "comportamiento desordenado del Administrador", por obscuridad o por ambigedad normativa o por cambio domiciliario en la ubicacin de las oficinas pertinentes, de modo inesperado, reciente o no suficiente divulgado. La Administracin otorgar un segundo plazo, sin derecho a exigir el cumplimiento exagerado del anterior, el que tambin podr darse por vlido para lo actuado en l por algunas de las partes o interesados. Esta figura no existe literalmente en nuestro ordenamiento legal, pero la tomamos del derecho comparado (italiano) y aun de nuestra costumbre administrativa, justificada en una causa de fuerza mayor (que no ha podido preverse o que, prevista no ha podido resistirse). En otro trminos, una consecuencia ineludible del estado de necesidad. Hay tambin plazos perentorios (arts. 19 y 64), prudenciales (art. 46), de prrroga (art. 48) y de terminacin (art. 64), que constituye una forma ladina de prrroga.

25.6 LA PUBLlCACION Ciertos actos administrativos han de ser publicados (avisos, edictos, llamamientos, resoluciones, etc) en el diario oficial "El Peruano" (D.L. 17355, arto 4) en la capital de la Repblica (Lima) o en el peridico designado en cada distrito judicial por la respectiva Corte Superior (C.P.C., arts. 162, 163). Si en alguna poblacin no lo hubiere, se podr recurrir a carteles, cedulones, etc. Cuando no se conoce exactamente el o los domicilios de las partes o interesados, pero si el lugar de residencia (C.P.C., arto 137, 149, 150, 153 a 156, 162, 163 Y 164). Para las personas inciertas o desconocidas la publicacin se har tambin en la capital de la Repblica y durante treinta das, sea cual fuere el lugar donde se sigue el procedimiento (C.P.C., arto 160). La notificacin directa o la transcripcin deben remitirse al domicilio sealado en autos y si hubieren varios, lo ser al ltimo vlido. Estas son, pues, especies -aunque menores- de la muy amplia de la publicidad (Ley, arto 41,49, etc.). Rige para estos efectos la legalizacin procesal civil (C.P.C., arts. 136 .a 164). y no solo por regla sino por costumbre. "Las notificaciones tambin pueden hacerse en la oficina de trabajo de la persona con quien se entiende, o en el local del juzgado o tribunal que conoce del pleito, o en el oficio del escribano, pero solo encontrndose a aquella en algunos de los sitios al practicarse la diligencia" (art. 147), que para la va administrativa ha de entenderse con las oficinas pertinentes de trmite. La posibilidad procesal civil de que una notificacin sea diligenciada por el escribano (Secretario) de la causa constituyndose con tal objeto en el lugar de la residencia de quien deba ser notificado (CPC, arto 156) no

tiene precedente legales ni jurisdiccionales en el derecho administrativo nuestro, pero en el caso de suma importancia nacional podr seguirse esta actuacin, pues nada hay que lo impida. A fin de efectivarse ms la seguridad de la recepcin notificatoria, se ha mandado practicarla independiente y adicionalmente por correo certificado, lo que es un acierto ratificatorio (D.L. 14606). El Colegio de Abogados de Lima y algunos otros cuentan con un buen servicio de casillas para las notificaciones. El tiempo mximo para cada procedimiento sin substanciacin de recursos es de treinta das tiles (art. 512); y con recurso o recursos puede quintuplicar dicho mximo terico y engaoso; y a tal resultado podra sumarse an el trmino de la distancia y algn plazo con lo que estaramos pasando los 210 das tiles. Todos los clculos y las pretensas reformas se han venido abajo!. El Reglamento derogado, con verdadero acierto -fruto de la experiencia- fij todo en seis meses (vid., Cuadro XVII). (180 das, en vez de los reformados 210 das). Errneamente el Reglamento (art. 61) y peor an la Ley (art. 59) hablan y parten de la Capital; de la Repblica para la presentacin de peticiones. En verdad, tambin operara para quienes viven en Lima y estn ventilando caso fuera de ella. Hay, pues, una visin centralista inconveniente.

26. SIMPLIFICACION Y OPORTUNIDAD

El procedimiento administrativo peruano urga, en verdad, de una adecuacin a la realidad en que vivimos, esto es, de resolverse los asuntos vinculados al Estado con mayor acierto y prontitud. Todos los que hemos incursionado en el quehacer pblico -ms exactamente an, en la actividad multiforme y abstrusa de la administracin pblica- lo hemos dicho y repetido en su oportunidad, sealando no solamente su necesidad sino tambin dando derroteros 475). y aunque en 1967 se da un complejo normativo valioso, tambin es cierto que se trata de normas genera/es estrictamente de la accin reglada, sin ocuparse de una serie de trmites que -aunque menores- no por ello han de ser olvidados, porque de esa actividad cotidiana emerge justamente el procedimiento objeto de resolucin expresa hace ya veintids aos. Es, sin embargo, una entidad privada joven la que da pasos decisivos aunque vacilantes y asistemticos para afrontar este problema, actitud que no merece ambivalente simpata y rechazo. Similar finalidad se observa en el Programa Nacional de Desburocratizacin, que debi rendir frutos desde 1986; habiendo recogido la simplificacin' algunos errores que se deslizaron en ese Programa (D.S. 100-85-PCM, de 20.12.1985). Dicho Programa estaba mejor concebido, estructurado y con tcnica jurdica totalmente superior, comenzando por el lxico.

26.1 OBJETIVOS Se ha dicho que la simplificacin administrativa es parte del proceso de transformacin de nuestra patria. Ojal pudiera resultar exacto, pues tan indispensables cambios se esperan sin que se haya proyectado nada efectivamente digno de ser as calificado; y de tan descarriada realidad parcenos recordar demaggicamente ad portas de trasiegos electorales.

Es de desear que en estas coyunturas encontremos el suficiente espritu de emprender polticas bien pensadas, estudiadas, comparadas y comenzar a realizarlas. Dos son las posibilidades mximas de esta accin: mejorar y realizar los servicios pblicos a travs de normas administrativas; y que la sociedad supervise el fiel cumplimiento de ellas, detectando nuevos obstculos que la inercia burocrt(.ca o los intereses creados pretendan mantener o establecer en el futuro 476). Y cumpliendo ab initio uno de los postulados, no ha dejado de llamamos la atencin de modo altamente positivo por cierto, es que no solo se haya publicado el borrador de trabajo -lo que raramente acontece en nuestro medio-, sino que se haya recurrido a un expediente pragmtico, como es la audiencia pblica a la que asiste gran cantidad de funcionarios y trabajadores para escuchar y exponer sus pareceres; temperamento que hay que institucionalizar y vertebrar como tamiz previo para complejos normativos de autntico nacimiento por el calor del pblico. Sin embargo, se ha carecido de una visin integral del problema lo que ha llevado a constituir una suerte indebida de paralelismo con el procedimiento existente, en vez de afrontarlo global mente; produciendo -a pesar de sus ventajas- un desajuste en el accionar, lo que conduce a la inseguridad y al desorden; teniendo en cuenta -adems- que estos trabajos ya llevan cinco aos de preparacin, segn se ha dicho pblicamente. Su resultado viene a ser sumamente pobre. 26.2 INNOVACIONES y CRITICA Varias y muy valiosas resultan del anlisis sereno e integral de la ley y so bre todo del reglamento consiguiente (477). Vemoslas de acuerdo a la sistem tica en armona con la dogmtica legislativa y subsidiariamente por la reglamentaria, con la crtica que corresponde a cada una de ellas, si fuese pertinente inscribiendo nuestro parecer a continuacin.

1. Se entiende por simplificacin administrativa a los principios y las acciones derivados de stos, que tiene por objetivo final la eliminacin de obstculos o costos innecesarios para la sociedad, los que generen inadecuado funcionamiento de la administracin pblica (Reglamento, arto 2). 2. El fundamento de las disposiciones radica en la participacin de la ciudadana y de los medios de comunicacin social en el proceso regulatorio y en la exigencia del cumplimiento de los derechos y garantas establecidos por la ley (Reglamento, arto 2 in fine). 3. Para los efectos de la ley, la administracin pblica comprende a los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, las reparticiones de ste ltimo, las instituciones, entidades y rganos a los que la Constitucin confiere autonoma, las instituciones pblicas descentralizadas, las empresas de derecho pblico, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, los organismos descentralizados autnomos y , en general, las entidades de derecho del Estado y en cuanto ejerzan funciones administrativas (Ley, arto 1). Una concepcin y redaccin increblemente impropia de una ley! Bien pudo haber quedado para pliego de instruccin, de divulgacin popular o para un cartel a pegarse en las paredes en sitios seleccionados por razn de afluencia de usuarios y gestores, jams para una ley. El Poder Ejecutivo involucra los ministerios hasta el mnimo nivel de seccin, unidad u oficina. No hay ni puede haber institucin pblica que no sea nsitamente descentralizada, lo mismo que las empresas; y la descentralizacin es autonoma tcnicamente. Finalmente no hay una sola entidad del Estado de "derecho pblico" que dejan de ejercitar funciones administrativas, por lo que resulta un propsito insistir en ello. Contrariamente, existen instituciones privadas

que realizan diariamente actos administrativos, un fenmeno que se da en el Per y en cualquier otro pas del mundo; y que hubiera sido altamente beneficioso comprenderlas en este proceso, ya que miles de ciudadanos habran resultado amparados por la simplificacin, en esencia trascendente. Se repiten los errores de las leyes anuales de presupuesto y de los volmenes en que ste se estructura caprichosamente). 4. Los principios generales de la simplificacin son de indiscutible calidad filo sfico-pragmtica; presuncin de veracidad, juris tantum; eliminacin de exigencias y formalidades costosas; desconcentracin (!) de los procesos decisivos; y participacin de la ciudadana en el control y en la prestacin misma (Ley, arto 2) (478). 5. Los derechos de los usuarios encontramos concebidos y expuesto con inigualable caliClad filosfico-jurdica que ha de comunicar una superacin tanto en las oficinas pblicas como tambin en quienes a ellas concurren (Regl., art.3). 6. La presuncin de veracidad exime de la presentacin de los instrumentos pblicos y aceptando, en sustitucin, declaraciones hechas por el interesado o un representante suyo con poder suficiente. Dichos instrumentos los menciona la ley: - Certificado de buena conducta o de antecedentes policiales; Certificado de antecedentes penales; - Certificado de salud; - Certificado de domicilio; - Certificado de supervivencia; - Certificado de orfandad; y - Certificado de viudez. La ley prev la complementacin (Ley, arto 39), empero ella no se ha producido.

(Esta generalidad resulta peligrosa. Ha de operarse segn la funcin y desempeo y el rgano u organismo de que se trata. Un trabajador con antecedentes penales en el Registro Central de Condenas de la Corte Suprema es repugnante y altamente de peligro social; uno de salud para quien prepara alimentos en las Universidades es indispensable; el de supervivencia debe eliminarse cuando hay simultneamente el poder para cobrar, que por s mismo lleva la finalidad de la preexistencia vital misma). 7. La exigencia de presentacin de otros documentos similares a los establecidos por la ley (art. 3) y que sean sustitudos por declaraciones, puede ser eliminada si las normas que proponga INAP as lo acuerden (Regl. artA). 8. Cuando la presentacin de un documento original no comprendido en la ley (art. 3) haya sido ordenado por norma expresa, tal requerimiento puede ser satisfecho mediante copias autenticadas o certificadas por Notario o Fedatario, cotejndose el original con la copia y encontrndose su reproduccin fiel (Ley, arto 5; Regl. art.6) 9. Cuando sea indispensable conocer con certeza el estado de salud del usuario, la entidad pblica que lo requiere ha de asegurar que se provea el servicio gratuito y directamente o por terceros (Regl. , art.5). 10. Acreditado el fraude con prueba instrumental, lo actuado deviene nulo. Hay obligaciones de denunciar tal hecho dentro del plazo de cinco (5) das calendario, sin prejuicio de adoptarse las medidas administrativas de nulidad del acto y del proceso administrativo (Ley, arto 6; Regl., arto 13, 16 Y 23). A estos efectos se modifican los arts. 334 (delitos contra la administracin de justicia), 364 y 365 (delitos contra la fe pblica) del Cdigo Penal. (Esta declaracin resulta incompleta y atentatoria de la presuncin de inocencia; Constitucin, arto 2 inciso 20 letra f); solo judicialmente se le puede responsabilizar en materia penal. En consecuencia, la anunciada

nulidad ha de recogerla la Administracin Pblica del acto jurisdiccional firme y no afltes, ni tampoco ante s misma). 11. La iniciacin, seguimiento y culminacin de los procedimientos administra tivos lo es con carta-poder, que apareja esta informacin mnima: - Nombre y apellidos completos del poderdante y apoderado; - domicilio del poderdante; - Nmero de libreta electoral del poderdante; - Objeto y alcance del poder (Regl. art.7). 12. No pueden ser fedatarios los funcionarios o trabajadores del Estado que intervienen directamente en los trmites posteriores a la recepcin o en la resolucin de los expedientes. De acuerdo a sus necesidades cada entidad establece el nmero de fedatarios. La autoridad competente, mediante acto resolutivo o acuerdo, designa a o a los fedatarios por un perodo de dos aos, pudiendo ser prorrogado (Regl., arto 8). (Cualquiera no debe serio. Conviene tener en cuenta que se trata de asuntos de especialidad, por lo que mnimamente han de serio los estudiantes o los bachilleres en Derecho). 13. Las autenticaciones o certificaciones de los fedatarios no afecta la potestad administrativa que es inherente a los funcionarios pblicos para dar fe de la autenticidad instrumental que ellos o sus superiores jerrquicos emiten (Regl., Art.9). 14. Para ser fedatario se requiere: - Ser funcionario o trabajador de la administracin pblica de probada ca pacidad; - Tener como mnimo tres (3) aos de servicios en la entidad, o en caso de entidades que tuviesen menor antigedad, al menos ese tiempo a su

servicio; y - No haber sido sancionado por falta disciplinaria (Reg., art.1 O). 15. La administracin pblica modifica sus procedimientos especficos sobre licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares, a fin de que ello sean otorgados automticamente a base de las declaraciones (y peticiones) de los interesados, los que estn sujetos a posterior fiscalizacin (Ley, artA; Regl. arts. 5, 11 Y 14). Las modificaciones pertinentes deben efectuarse en un plazo no mayor de sesenta (60) das de la vigencia del Reglamento de la ley (Lunes 4.9.1989) (Parece ser que corresponden al campo laboral-administrativo, pero no a toda el rea administrativa). 16. Notificados los procedimientos, la copia de la declaracin (o peticin) -con el debido sello de recepcin- constituye prueba suficiente de que el interesado cuenta con autorizacin, licencia, permiso o concesin. En los casos en que tal automaticidad pudiera dar lugar a una contencin administrativa o exponer a personas contraviniendo el ordenamiento jurdico o perjuicios de salud o seguridad, las entidades competentes pueden establecer un procedimiento simplificado no automtico, pero las reglas as acordadas deben ser obligatoriamente motivadas y publicadas. En caso contrario y transcurrido el plazo de sesenta (60) das, copia de la declaracin o soltcitud en que aparezca el sello de recepcin constituye prueba suficiente de que el interesado cuenta con la autorizacin o similares figuras. . Queda en claro, sin embargo, que el otorgamiento automtico o no automtico de licencias y similares conceptos no enerva el derecho de los afectados a impugnar las referidas aprobaciones, de conformidad con los procedimientos vigentes (Regl. arto 13). 17. Las declaraciones o peticiones que se formulen han de ser consignadas en formularios proporcionados por las entidades; detallado -con la mayor precisin posible- las normas y aplicaciones tanto sustantivas como adjetivas para lograr licencia y similares derechos (Regl. art.12).

(Contradice injustificadamente el Reglamento de Procedimientos Administrativos, arts. 70 y 106) Y que hoyes la Ley 26111). 18. Las directivas que determinan fiscalizacin posterior han de establecer para cada caso, el porcentaje de las declaraciones o peticiones que estn sujetas a verificaciones por el mtodo de muestreo al azar, teniendo en cuenta criterios trascendentes, tales como: impacto econmico-social, factores de salud o seguridad, disponibilidad de recursos humanos, etc. (Regl. arto 15). 19. Por f~lsedad documental o por declaracin no verdadera, se imponen multas, sin perjuicio de otras acciones (Ley, arto 6). Acta la entidad que detec ta la infraccin o eIINAP. El monto de cada multa no excede de dos (2) UIT si se trata de personas jurdicas y de media (0.5) UIT si es persona natural, vigentes a la fecha de hacerse efectivo el abono en favor de la entidad correspondiente. La cobranza se hace efectiva segn el D.L. 17355 (Regl. arto 17). (Creemos que para los trabajadores procede el descuento por planillas; es ms efectivo y rpido. Para las personas jurdicas podr aplicarse exclusivamente la va coactiva, normada por el indicado decreto ley). 20. Los actos impositivos de multas son apelables, agotndose el incidente administrativamente (Regl. arto 18; Ley de Procedimientos Administrativos, arto 99). (Reiteramos el contenido del prrafo final del item 19). 21. En aplicacin del principio de la eliminacin de las exigencias y formalidades costosas, queda suprimida la presentacin de documentos que contengan informacin que la propia entidad que los solicite posea o deba poseer; y el pago de derechos que exceda el costo de produccin en la expedicin de pasaportes y otros documentos de identidad (Ley, art.8; Regl. arto 19 y 20). Este valimiento que se reconoce a los archi

vos hasta el presente es letra muerta: La Administracin la viola y los usuarios no conocen este derecho que los asiste. (Magnifica norma que efectiviza el principio de la economa procesal, que obliga a ser diligentes a los funcionarios responsables de oficinas de trmite documentario y archivo donde se acumulan indebida y excesivamente documentos ya existentes, ocupando innecesariamente espacios y muebles). Establece la norma tambin que los cobros por los trmites administrativos as como por los servicios que sta brinda, no debe exceder los costos reales que su ejecucin especfica genera para la propia entidad. En consecuencia, la administracin no puede establecer aranceles o derechos ni crear exigencias o formalidades que obstaculicen, compliquen o encarezcan al usuario el procedimiento administrativo (Regl. arto 19). (En verdad, la aguda crisis presente ha llevado a este exceso, ya que entidades sin recurso del Tesoro Pblico se agencian algunos ingresos, que ahora estn prohibidos, con la consiguiente paralizacin de servicios o prestacin deficiente de stos). 22. Efectivizando la eliminacin de exigencias y formalidades costosas se manda lo siguiente: Identificacin solo por la libreta electoral y a falta de ella, la partida de nacimiento o libreta militar. En los procedimientos tributarios, la libreta tributaria como sustituto de las anteriores(479); - No presentacin de varios ejemplares de un documento ante una misma entidad; . - No fotografas, salvo para instrumentos de identificacin, pasaporte y licencias; - No presentacin reiterada de documentos ya acreditados. Para probarlo bastar con exhibir copia del cargo del documento en que conste dicha

presentacin; - No presentar constancias o certificados de prdida de documentos; - No uso de sellos; - No exigencia de certificados o denuncias a postulantes a alguna plaza de trabajo, centro de estudios o similares en entidades del Estado, reemplazndoles por declaraciones de los propios interesados. Con posterioridad se har del conocimiento de los agraciados los requisitos que si deben cumplir; - No pagos para celeridad procedimental mayor que la usual, cuando ta les trmites estn dirigidos al mismo objetivo; - "No se permitir cobro alguno a los usuarios que excede el costo unitario de produccin de los formularios que por naturaleza del procedimiento deban suministrar las entidades para la presentacin de una declaracin, solicitud o recurso o para el inicio, constitucin o anulacin de un procedimiento". (Regl. arto 21). 23. Procede solamente exigirse documentacin que sea de antigedad mayor de cinco (5) aos a la fecha de la nueva exigencia, siempre que los datos no hubiesen sufrido variacin (Regl. arto 20). 24. La Administracin acepta como vlidos: - Documentos que sean pertinentes, no obstante haber sido producidos para otra finalidad; y - Boletas notariales o copias simples de escrituras pblicas, en sustitu cin de testimonios, salvo casos de perentoria exigencia legal (Regl. Arts. 6 y 22). . 25. Iniciado un trmite o procedimiento administrativo su continuacin no puede ser impedida por insuficiencia o inadecuacin de pruebas o recaudos documentales. En un solo acto y por una sola vez podr la

administracin ordenar subsanacin concediendo plazos no menor de sesenta (60) das ni mayor de seis (6) meses. En caso negativo, se declara el abandono, "salvo que sea de inters pblico la continuacin del trmite o procedimiento" (Regl. arts. 23, 28 Y 29). (La salvedad resulta evidentemente valiosa, jurdica y moralmente; se hace caer en abandono autos que -de proseguirse- desembocan en irregularidades y hasta delitos). La subsanacin o correccin en la documentaci(m presentada, sea a consecuencia de observaciones o por iniciativa de los interesados, si se realizan dentro de plazos y prrrogas concedidas, no puede ser impedida ni ella supone prdidas de derechos o prioridades ni genera costo que encarezcan el procedimiento. En ningn caso las deficiencias que no hubiesen sido advertidas en su oportunidad pueden constituir fundamentos para la denegatoria de una solicitud o la obtencin de un derecho (Regl. arto 23 in fine). 26. Por ningn motivo se puede rechazar la admisin o trmite de solicitudes, escritos o recursos. Si se advierten omisin o error, puede anotarse observaciones en el cargo que se devuelve al interesado o apoderado para que subsane lo que corresponde. Esta indicacin es por nica vez (Regl. arts. 23 y 24). 27. Solo dos instancias se permite en procedimientos de licencias y derechos similares: recursos de reconsideracin y apelacin Ley 26111, arts. 98 y 99). Se ha repuesto el de revisin (Leyart. 100). ' Cada una de las entidades competentes debe resolver el asunto solicitando o impugnando en un plazo de hasta sesenta (60) das calendario de iniciados los autos o deducida la impugnacin, bajo responsabilidad disciplinaria del funcionario o servidor que corresponda (Regl. arto 25; Disposicin Transitoria Sexta. El plazo ha sido reducido a 30 das).

(Este avance en el derecho peruano merece un comentario. El anteproyecto tena un texto ilegal y equivocado (art. 25). Nosotros aducimos razones constitucionales que imponan variacin y propusimos el texto como se ha aprobado, aunque con variacin menor: 30 y no 60 das; duracin compatibilizada con la ley Orgnica del Poder Judicial, arts. 125 y 159) Y doblando el trmino operante en el procedimiento tributario, que es de apenas quin ce (15) das (Reglamento de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas R.U.L.C.O.P, arto 5.8.3). Y si no hay acto resolutivo procede la apertura del proceso administrativo para imponer sancin disciplinaria). El anteproyecto tena una !",!orma eminentemente justa: convertir el silencio de la administracin en positivo, es decir, dar por aprobada la pretensin. Repetimos se trata de una posicin que nosotros tambin la habramos propugnado pero no es posible defenderla jurdicamente, ya que nuestra Carta Poltica propicia solucin contraria (art. 2 inciso 18). As, pues, la simplificacin administrativa se ha ennoblecido haciendo adelantar el derecho, convirtindola en eficaz herramienta estatal y humanizndola, aunque subsisten errores). En prximas disposiciones hay que garantizar al administrado y sancionar normativamente la incoaccin de la accin ex officio o de parte agraviada del respectivo proceso administrativo disciplinario. 28. Transcurrido el trmino de sesenta das -ahora solo treinta- sin tener acto resolutivo, el interesado considera aprobada su solicitud o fundado su recurso impugnatorjo, segn corresponda (Regl. arto 26). (Con esta clase de normas volvemos a retrogradar, en un campo lamentablemente claro y terminante. No es que nosotros estemos a favor del temperamento constitucional, sino que, es imprescindible respetar el ordenamiento jurdico, de modo que con una simple norma reglamentaria -por justa que lo sea, y en verdad lo es- resulta rrita la actuacin simplificadora, que ha de estar enmarcada dentro de la ley.

As deslcese el proceso que se trata de implementar con calidad, emocin y humanismo, pero sin la mnima tcnica y respeto jurdico, y ello es ms grave cuanto que -como lo habamos advertido- solo al introducir variaciones al texto legal mximo -la Constitucin- sera posible reajustar positivamente el silencio administrativo, compatibilizando la propia Carta, que trae ambos extremos: el negativo (art. 2 inciso 18) y el positivo (art. 198). 29. Solo en aquellos casos en que el silencio de lo administrativo positivo pueda perjudicar gravemente los intereses del Estado o el inters pblico, ha de expedirse y publicarse -debidamente motivadas- normas con rango no inferior al de resolucin ministerial, las que puedan establecer dentro del referido plazo de sesenta das- el silencio negativo y la improcedencia de la impugnacin. En tales situaciones, queda expedito el derecho del intere sado a interponer el recurso impugnatorio o la demanda judicial, segn corresponda (Regl. arts. 27, 28 Y 29). (Nada autoriza a distinguir vlidamente en la norma constitucional, de modo que tal lucubracin -aunque gil- no puede desligarse de la nsita nulidad que la atrapa y vicia, por explicadas razones de jerarqua normativa. Sha de procurarse incorporarla como segunda parte del inciso 18 del numeral2, ya citado). Cuando se trata de la inscripcin de ttulos en los Registros Pblicos a que se contraen los artculos 2008 y 2009 del Cdigo Civil, as como en el Registro Predial de Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Populares a que aludan los Decretos Legislativos 495 y 196, el silencio administrativo opera negativamente en los mismos plazos y obligatoriamente. (Entonces s se reconoce la razn que impera en nuestra posicin jurdica, de orden y de seguridad).

30. Se entiende por desconcentracin de los procesos decisorios a la transferencia de las facultades de gestin y resolucin hacia niveles de jerarqua inferior de las entidades (Ley, arto 9; Regl. arts. 30, 31 Y 32). (No. La tcnica jurdica se reciente de semejante concepto, que va contra el ordenamiento legal y contra claras conceptuaciones administrativas doctrinarias. El venezolano Enrique Tejera Pars crea un concepto de la ciencia de la administracin que responde al nombre de desconcentracin: delegar algunas atribuciones en rganos inferiores que integran el organismo. As, el Ministro de Educacin dispone que los Colegios Nacionales y Centros-bases puedan salir a juicio en las personas de los directores, pues dichas entidades carecen de personalidad jurdica. Empero, el ministerio carece de potestad para desconcentrar atribuciones en las Universidades Nacionales, que son genuinas formas jurdicas, como no lo es el referido Ramo, ni ninguno otro). Debi decirse -en el peor de los casos- desconcentrar o descentralizar,. pues mencionando un solo concepto nos quedamos a la mitad del camino; aunque lo tcnico y exacto es decir delegacin(480). Para los efectos prescritos sobre el numeral 30 resultan suficientes y claros el 31 y 32. 31. El derecho de participacin en los asuntos pblicos compromete y facilita autntica vida democrtica, y comprende: - acceder a la informacin que posee la Administracin Pblica; - Planteamiento de la existencia de problemas, trabas u obstculos ante las entidades y la opinin pblica; - la propuesta de alternativas de solucin a las dificultades; - la intervencin en la toma de decisiones y en su ejecucin; y - el ejercicio responsable del derecho de cuestionar, criticar y supervisar las decisiones y actuaciones de la Administracin Pblica, as como de formular quejas de acuerdo al ordenamiento vigente.

(Constitucin de 1979, arts. 64 y 233, inciso 17; Leyart. 10, Regl. arts. 33 y 34). (Expresamos nuestra conformidad con la visin y desarrollo como consecuencia de esta parte importante de la participacin ciudadana, ms ahora que nunca, en que viene imponindose una apata morbosa para acometer los asuntos pblicos; y sean stos buenos, regulares o psimos todos ellos pasan sin el debido tamiz de crtica, apoyo o rechazo oportuno y enrgico, y ello es un innegable camino de disociacin de la patria. Hay, pues, que reaccionar contra lo caduco y pervertible. Este es el tema ms nutrido normativamente y con toda razn). 32. La simplificacin tiene su propia estructura orgnica: Consejo Consultivo dellNAP en materia simplificadora; pero el mismo INAP recibe o se le perfeccionar una serie de tareas, todas ellas pertinentes (Ley, arts. 11 al 17) y correctamente desarrolladas (Regl. arts. 35 al 59), excepto una sola (Ley, arto 12). (Los Consejos de Ciudadanos canalizan la participacin del sector privado en todos los aspectos previstos acertada y generosamente por la ley, dentro de una tnica social profunda, y en diversos niveles de la poblacin y con incidencia geogrfica nacional). Incorporar ellNAP a la rbita directa de la Presidencia de la Repblica resulta, a nuestro entender, carente de sindresis. Ha debido continuar dependiendo de la Presidencia del Consejo de Ministros. EIINAP: rgano definido por la ley como pblico descentralizado absurdamente, claro est- resulta ser tpica o inequvocamente un rgano absolutamente centralista (D.L. 20316, arto 1); de l nos ocupamos tambin en otra parte de esta misma obra (supra, 6.10 -El Instituto Nacional de Administracin Pblica (INAP) y la Escuela Superior de Administracin Pblica (ESAP)

33. Se ha previsto que cada titular de pliego, en el plazo no mayor de quince (15) das antes de concluir el segundo semestre en 1989 -esto es, el15 de Diciembre- enviarn a INAP el programa de simplificacin (Regl. Disposiciones Complementarias, Primera a Cuarta y Sexta). (Nueva proyeccin, pues de lo contrario la actividad queda entumecida y, finalmente, desnaturalizada; perdindose la confianza en la Administracin Pblica). 34. Cualquier interesado puede denunciar ante los rganos jurisdiccionales o administrativos competentes las infracciones de la Ley y del Reglamento en que incurran funcionarios y trabajadores, para la sancin que corresponda, si fuera el.caso (Regl. Disposiciones Complementarias Quinta y Decimosegunda). 35. INAP, en plazo de sesenta das, propone el Reglamento del Fondo para el Desarrollo de la Administracin Pblica (Ley 24767, arto 346), con destino a la financiacin de proyectos de simplificacin, capacitacin y publicaciones. Se afectar el 20% de sus presupuestos para capacitacin orientada a tareas de simplificacin y los recursos se canalizan preferentemente para programas de la Escuela Superior de Administracin Pblica (Regl. Disposiciones Complementarias Sptima, Novena y Dcima). 36. Se modifica el inciso e) del artculo 72 y se derogan los numerales 53 y 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos (Normas Generales), de modo expreso (Regl. Disposiciones Complementarias Decimoprimera). (Sin embargo, debe tenerse en cuenta -que no ha sido subsanada- que en verdad la modificacin afecta al artculo 71, letra e), modificacin que debe advertirse, como nosotros lo hacemos en va de colaboracin. Y no se menciona el8, lo que es pertinente. Tampoco es muy exacto que los numerales 53 y 90 aludidos queden derogados. Debi decirse modificados; as lo autorizan los artculos 23, 25

Y 26 del Reglamento de la Ley de Simplificacin; y, en todo caso, mucho ms practico, elegante y conveniente era darles un nuevo y coordinado contenido textual, como lo estamos realizando ahora). 37. EIINAP Y la Contralora General coordinan su accin, en plazo no mayor de 180 das calendario -hasta el 4.4.1990-, con fines de adecuacin procedimental de contralor (Ley, Disposiciones Complementarias y Finales Segunda; Regl. Disposiciones Transitorias Primera), (Hay no solo que compatibilizar y adecuar tal procedimiento, sino tambin algo muy importante: disipar dudas legislativamente una vez por todas, si la Contralora puede y debe sancionar o solamente proponer sancin. Nosotros consideramos que un sistema contralor carente de efectividad sancionadora es, a todas luces, ineficaz y meramente formalista. Claro que hay que reajustar las instancias para que sea realidad la norma constitucional de la instancia plural (art. 233, inciso 18), ahora en la prctica inexistente y anticonstitucional (Regl. de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control 19039, arts. 105 a 109). 38. La simplificacin trae varias definiciones, que -de acuerdo a nueva tcnica jurdica- han debido conformar un slo captulo y ttulo y no estar con~ fundidos con las normas propiamente dichas. As encontramos las siguientes: - Se entiende por simplificacin administrativa los principios, y las accio nes derivadas de stas, que tienen por objeto final la eliminacin de obstculos o costos innecesarios para la sociedad que genera el inadecuado funcionamiento de la administracin pblica (Regl., arto 2); - Se entiende por declaracin a la expresin escrita mediante la cual las personas naturales o jurdicas afirman su situacin o estado en relacin a los requisitos que les solicita la administracin pblica, la misma que admite prueba en contrario (Regl. arto 4 in fina); - Se denomina fedatario al funcionario o servidor que, personalmente y previo cotejo, comprueba y autentica el contenido de la copia de un

documento original a efectos de su utilizacin en los procedimientos ante sus propias entidades. Los servicios que presta son gratuitos para los usuarios y el ejercicio de su funcin de fedatario no excluye el cumplimiento de otras obligaciones (Regl. arto 8); (Nosotros fuimos ms explcitos, al decir que esta funcin podr ser nica y adicional, segn lo justificaran las necesidades del servicio. Pero hay ms. Debe tenerse no solo probada capacidad sino conocimientos jurdicos: estudiantes o bachilleres en derecho. Los antiguos Ministerios de Guerra, Marina y Aeronutica -hoy integrados en el Ministerio de Defensa- con notoria calidad tenan en cada Cuartel General un Oficial Letrado para ejercer la Fedatara, desempendose efic~rntemente con la consi guiente complacencia y ahorro de los usuarios (48 . - La fiscalizacin posterior es el seguimiento y verificacin que realiza la administracin pblica a las declaraciones prestadas por el interesado o su representante. Est orientada hacia la identificacin y correccin de posibles desviaciones, abusos o fraudes. Se ejecuta en forma permanente y preferentemente por el sistema de muestreo al azar, segn las directivas que emita cada entidad o, en su defecto, ellNAP (Regl. arto 14).- Se entiende por eliminacin de exigencias y formalidades costosas, la supresin de requerimientos innecesarios y el encarecimiento excesivo de los trmites en perjuicio directo del usuario (Regl. Art. 19); - Se entiende por desconcentracin de los procesos decisorios a la transferencia de facultades de gestin y resolucin hacia niveles de jerarqua inferior de las entidades (Regl. arto 30). Ya dijimos que figura pertinente es la delegacin. Siempre es posible y adems, lcito delegar funciones y con ms razn para fines simplificadores; mas no siempre se puede desconcentrar, porque no es frecuente que todos los rganos u organismos pblicos cuenten con dependencias desconcentradas, pudiendo s tener descentralizadas, a las

que no parece referirse la normatividad bajo comento (supra, 6.8 Centralismo y desconcentracin. Descentralismo). 26.3 CONCLUSIONES La Ley y el Reglamento de Simplificacin adolecen evidentemente de tcnica jurdica (lxico, formas, frmulas, etc.). Y de sistemtica (orden lgico), confundiendo situaciones normativamente estables y permanentes con otras de coyuntura, paradojas. Todo ello no es mero ropaje, sino que ayuda a un real ordenamiento y a una efectiva comprensin secuencial. Dogmticamente (principios, ideas rectoras), estn mejor concebidos en la Ley y su complemento reglamentario, felizmente; y es lo ms positivo de to- I do ello, aunque la visin fragmentaria del fenmeno lleva a un nocivo paralelismo inconveniente y desordenador. El soporte social hay que perfeccionarlo y automantenerlo en indeclinable decisin, pues en ello hay en verdad un venero de iniciativa popular en torno a concepciones y decisiones de efectiva participacin que han de significar la superacin de la actual crisis general que confronta agudamente el pas; aunque variada, diversificada, superada en parte y profundizada en otra, pero al fin grave crisis con saldo social altamente negativo. 26.4 HACIA LA REFORMA INTEGRAL? Se abre as ancho campo para inventariar, diagnosticar, fusionar, desdoblar, crear o suprimir procedimientos, extrayendo constantes genricas indubitables. Slo despus de efectuado dicho proceso es posible elaborar el ordenamiento de la accin administrativa y contencioso-administrativa con acierto, profundidad y realidad peruana y no transplantar figuras exticas procedentes de otros contextos. Las universidades han de esforzarse en aportar anlisis y experiencias con fe y entusiasmo como parte de la preparacin curricular.

Todos los proyectos de modificacin procedimental-y an procesal de todo orden- deben realizarse a fin de recibir contribucin fresca propia o cercana de este proceso de simplificacin, que ha de alcanzar eficacia de totalidad y no de meros remiendos o paliativos. Imagen negativa es, sin duda, la de la Simplificacin Administrativa, pues a los cuatro meses ha sido recompuesta, en comparacin con el Reglamento de 1967, que ha venido a ser mediocremente reparado a los veintids aos; habindole introducido rectificaciones el D.L. 26111, que tampoco es modelo a seguir. Se impone, obviamente, la total reestructuracin procedimental, incorporando naturalmente los logros de la normatividad simplificadora; y urgiendo a ciertos organismos a ponerse a tono con los adelantos, respetando el derecho vigente (Directjva 1-90-Asamblea Nacional de Rectores/SE-DR, sin fecha (1), que trae algn orden). En un momento de crisis general -moral, poltica, econmico-financieraen que el sistema estructural de pruebas reiteradas e inobjetables de la urgencia de su reemplazo racional y humanitario, viene a implantarse frvola y antitcnicamente una serie de medidas llamadas de simplificacin, dando inusitado marco a la presuncin de veracidad y a su consecuente e incontrolada celeridad. As, la simplificacin resulta ser estmulo y seuelo de gravsimas irregularidades en el manejo de divisas, sino tambin claramente inoportuna. Van apareciendo rpidamente violaciones que debieron preverse y evitarse.

27. LOS ESCRITOS Y LA TUITIVIDAD DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

Comencemos por afirmar categricamente que sin tuitividad el procedimiento sera una hojarasca ms. El quehacer protector le insufla vitalidad humana.

27.1 CONCEPTO Y REQUISITOS Escrito es toda peticin que se formula por esta modalidad grfica para que se agregue a un expediente. Si es el primero ha de contener necesariamente la informacin identificatoria de quien o quienes lo suscriben, esto es, las generales de ley (Ley, arts. 62, 63, 64 Y 68), pues en lo sucesivo bastar con anotar el nmero del expediente respectivo, a fin de facilitar su bsqueda y agregacin. La costumbre y la ley misma lo denomina tambin como solicitud. . Los requisitos que trae la ley son los siguientes: - Funcionario o dependencia a quien se dirige. No es indispensable con signar el nombre y apellidos de ese funcionario; - Nombre, apellidos, domicilio y nmero de libreta electoral o carnet de extranjera del interesado; y en su caso, los de la persona que lo represente. Los militares y policas sealarn su carnet de identidad y los extranjeros su pasaporte tambin; - La peticin concretamente expresada y los fundamentos del hecho y derecho en que se sustenta; y - Lugar, fecha y firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido (Ley, arto 62). .

Todo escrito se presentar en papel simple acompaado de una copia; que le ser devuelta al solicitante con el correspondiente sello de recepcin, salvo en los casos en que la ley exija un mayor nmero de copias (art. 63). La ley determina con acierto la excepcional obligacin de recibir documentacin completa, con cargo de subsanada en 48 horas, anotndose en el escrito y en la copia dicha circunstancia. Transcurrido el plazo negativamente, la solicitud se tendr por no presentada y ser devuelta a su suscritor o apoderado (art.64). 27.2 SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON LOS RECURSOS Muchos y muy importantes se dan en la legislacin vigente, a saber: - comnmente todos podemos suscribir escritos y presentarlos para cual quier decisin administrativa; - los recursos son medios impugnativos, que deben ser autorizados por abogado, salvo donde la defensa sea libre, es decir, cuando en cada poblacin no hay un mnimo de tres letrados; - unos y otros podran presentar documentos autenticados por notario, juez de paz o fedatario de la respectiva institucin o dependencia donde se acciona; - En casos de desistimiento o renuncia el recurso ha de llevar firma au tenticada por cualquiera de los funcionarios aludidos en el item anterior (art. 89); - normalmente unos y otros nos permiten ejercitar el derecho de peticin

y de reclamacin; - el recurso de queja es, en verdad un nuevo escrito, que la ley le llama as indebidamente, pues no es impugnatorio y, por tanto, tampoco re quiere de autorizacin de abogado (art. 105 Y s.s.); - con la interposicin de un recurso estamos en las mismas lmites del contencioso administrativo; con el escrito jams; y ambas especies tienen los mismos requisitos formales, excepto la autorizacin de letrado para los escritos (arts. 62 y 101, letra e).

27.3 PRESENCIA Y EFECTIVIDAD TUITIVA PERMANENTE La proteccin que obligatoriamente ha de dar el derecho administrativo a las partes o a la parte -si solo fuese una- no puede significar parcialidad, que naturalmente est prohibida, por ser negacin de un orden justo. Esta es una diferencia radical con el actuar judicial, donde solamente se puede accionar con abogado, salvo casos verdaderamente excepcionales. En el orden administrativo resulta a la inversa, pues los nicos escritos autorizados por abogado son los recursos, si es que hubiere que presentarlos.

28. ACTOS Y MOMENTOS PROCEDIMIENTALES

Con esta materia entramos en la parte dinmica por excelencia del procedimiento, que trataremos de canalizarla de la manera ms clara y, a su vez, pragmtica, en el entendido que ser su difusin de evidente sentido formativo, esforzndolos en poner una nota de orden en la actividad jurdica de nuestra Administracin Pblica.

28.1 EL ACTO Manifestacin de voluntad o de fuerza, en que se concreta la accin. Como expresin de la conducta debemos distinguir del siguiente modo: - actos por comisin o propiamente dichos, esto es, de naturaleza positiva llamada tcnicamente accin (v.gr, suscribir o refrendar un dictamen, peritaje o resolucin); y - actos por omisin, contrariamente de los anteriores, presentan naturaleza negativa o abstencionista (v. gr., inasistir a una declaracin).

28.2 MOMENTOS Jurdicamente, son los modos secuentes de los actos de los administrados o de la propia Administracin. Fundamentalmente, podemos decir que estos son tres, a saber: - Comparecencia. En ella nos expresamos verbajmente, ya que interesa captar lo que desee exponerse con la mayor libertad y naturalidad; y de lo dicho va a sintetizarse en acta; y en ella tambin puede incorporarse algn texto que entreguemos en va de aclaracin o de complemento;

- Denuncia. Es dar a conocimiento de la autoridad un hecho contrario al ordenamiento legal o consuetudinario. Puede ser interpuesta' verbal o por escrito, preferentemente de esta ltima modalidad; y - Escritos o solicitudes, que son actos destinados a impulsar el procedimiento afectando nuestro modo de ser, ya sea por propia iniciativa o contestando a la parte contraria a la Administracin. Escrito es, pues, toda peticin que se formula escriturariamente y que contiene informacin personalsima (generales de ley), los fundamentos de hecho y de derecho respectivos (L.P.A, arts. 62 y 63). La costumbre administrativa la denomina solicitud, trmino que tambin recoge el derecho (art. 64). Con ella generalmente comienza el expediente (art. 58), a cuyo registro identificatorio se har referencia en los sucesivos escritos que pudieran presentarse, a fin de facilitar su bsqueda y, sobre todo, asegurar su agregacin a los autos (art. 36). Por lo comn, todos podemos suscribir escritos y presentarlos; y slo excepcionalmente hemos de hacerlos autorizar por abogado; o autenticarlos por notario o juez de paz o por funcionario fedatario (art. 89). Comnmente los escritos -y tambin los recursos- nos permiten ejercer ampliamente el derecho de peticin y el de reclamacin.

28.3 CUESTIONES PREVIAS Y PREJUDICIALES Estos son medios de defensa procedimental poco usados, a diferencia del campo procesal donde se dan como virtualidad de una advertida controversia. Cuestiones previas. Toda accin que ha de ser resuelta de inmediato como presupuesto de su aceptacin en la va jurisdiccional administrativa misma; v. gr., omisin de algn requisito formal (C.P.C., arto 306), que el

juez o el funcionario ha de precisar. Resulta sugestivo comprobar que en los procedimientos con trasfondo pecuniario s operan las cuestiones previas: - en el Tribunal Fiscal y en el Tribunal de Aduanas la ley establece que para la admisin del recurso de revisin ante la Corte Suprema (Segunda Sala Civil), es requisito indispensable la presentacin del comprobante de pago de la deuda tributaria o de la fianza bancaria por el monto de la misma; y la constancia de la fecha de notificacin certificada de la resolucin materia de impugnacin. Cuando se trate de fianza podr solicitarse al rgano administrador la suspensin de la cobranza por el plazo de la misma (C.T., arto 158); - en la Contralora General. La reglamentacin establece que para entablar la demanda contradictoria, previamente el responsable de la obligacin deber depositar el ntegro a que asciende la responsabilidad pecuniaria declarada o presentar la garanta suficiente (art. 11). Cuestiones prejudiciales. Las que han de ser resueltas anticipadamente por la va judicial o administrativa competente, a fin de que prospere en cualquiera de ellas; v. gr, el surgimiento de una cuestin que ha de ser definida jurisdiccionalmente. En consecuencia, ha de suspenderse el procedimiento a resultas de la firme declaracin pedida 482). ca, resolviendo ms all de las pretensiones del recurrente o an de las partes, por razones de esclarecimiento legtimo. 28.5 INTERVENCION DE TERCEROS. LOS INTERESADOS "En el procedimiento administrativo la nocin de tercero es sumamente amplia, y se refiere a una situacin dinmica, de personas actual o potencialmente afectadas por las actuaciones administrativas que an no han sido llamadas a tomar participacin en ellas o no lo han pedido todava".

"Se ha dicho que son terceros en el procedimiento administrativo" los sujetos que aparezcan como titulares de una situacin jurdica actual o eventual afectada Uurdicamente) por el contenido de otra distinta, aunque puede tambin tratarse de la misma relacin jurdica que afecta de diversa o igual manera a ms personas que las involucradas en el trmite del expediente. Por eso la definicin procesal de tercero como persona" ajena a una relacin o controversia suscitada entre partes", no es suficiente en el procedimiento administrativo, en el cual no slo se debaten derechos subjetivos sino, tambin derechos legtimos, y que estos confieren pleno carcter de parte interesada a sus titulares. Agrega el ilustre tratadista argentino que "El tercero, en este sentido, deja de serio una vez que se presenta en las actuaciones, sea como coadyuvante o cointeresado de la pretensin del administrado ya interviniente, sea como contrainteresado: una vez incorporado al procedimiento adquiere plenamente el carcter de parte a todos sus efecto~4 ~erdiendo en consecuencia el carcter transitorio de tercero que antes tena" 8 ). Esta formacin procedimental es consecuencia del principio de la verdad material, que difiere sustancial mente de la accin procesal civil que acepta la verdad formal. La cobertura de la relacin de derechos subjetivos controvertidos -con frecuencia simuladamente- la extiende la accin administrativa a los intereses legtimos de sujetos que a la postre van a ser afectados por actuaciones de premeditado sesgamiento procedimental. Juega el inters una trascendencia de plenitud procedimental y de justicia, no ajena a una perspicacia saludable para conducir las acciones por cauces jurdicos inobjetables, que se da en la va civil, carente de creatividad real y estrecha en sus caminos de inerte formalismo. As el

instituto del inters se aproxima hasta confundirse en veces con el derecho subjetivo mismo (Art. 5,6,7) 28.6 REPRESENTACION y PATROCINIO Quienes deseen intervenir en un procedimiento administrativo, al igual que en la va civil, pueden hacerla en persona o mediante representante. Estos pueden ser ms de uno. El proceder jurdico est regulado naturalmente por el derecho civil, de modo que la va administrativa se ha de limitar a exigir las formalidades del poder o mandato que aquel ordenamiento establece. Cualquier administrado que tenga capacidad jurdica puede ejercer la representacin para todos los actos, excepto en aquellos casos en que sea indispensable su presencia fsica, por tratarse derechos y actuaciones de naturale za personalt!;ma, es decir, imposible de tra.ns!e~irse (declaracin), se~ o no en el disciplina no. Desde luego, las personas Jundlcas pueden ser tamblen representantes. Las formas de apoderar son varias: - Escritura pblica. La inmensa mayora de stas son extendidas ante No tario Pblico de nuestro pas y, de preferencia, inscritas en el registro de mandatos de los Registros Pblicos, de acuerdo a las formalidades del caso (Ley del Notariado, arts. 72 a 75; C.C. arts. 145 a 170,1790 a 1813 y 2036 a 2R38; Reglamento de inscripciones, arts. 144 a 150; D.L. 18887 Y D.L. 19467) (486 . El mandato general no comprende los actos que excedan de la administracin ordinaria, si no estn indicados expresamente (C.C., arto 1792 in fine). Pero hay una especial ms: la escritura pblica otorgada ante nuestros cnsules en el exterior. El mandato otorgado en el extranjero debe

encontrarse traducido y legalizado para ser considerado instrumento pblico (Sentencia de 27-6-1958. Revista de Jurisprudencia Peruana 1958 p.1114, Y s.) La duracin de estos instrumentos es ilimitada y no est sujeta a reservacin peridica. Se extingue: 1. Ejecucin total del mandato. 2. Vencimiento del plazo del contrato. 3. Muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandato o del mandatario (C.C., arts. 1801 y 55). - Poderes conferidos ante Notarios del extranjero. Se respetar las formalidades vigentes en el pas de origen, pero sern legalizados por nuestro Cnsul; la firma de ste por la Direccin de Documentacin de la Cancillera y la traduccin certificada al castellano por Traductor pblico (D.L. 18093 Y Regl. D.S. 13-70-RE, de 17-8-01970). - Poder fuera de registro, extendido por notario pblico o por juez de paz en lugares donde no existan aquellos (Ley del Notariado 1510, arto 74; Ley 13036, D.L. 22086; Decreto Legislativo 117, D.S. 33-83-JUS; d - Carta-poder, con firma legalizada por notario y a falta de este, por juez (4~7faz (Decreto Ley 22086, art. 1, D.S. 33-83-JUS, arts. 1 inc. 2 y 2/letra c) La ley. permitira que algunos organismos econmico-financieros del Estado extendieran directamente escrituras pblicas en razn de los fines que les son propios: Banco Central Hipotecario, Banco Agrario, Banco Minero, Banco de la Vivienda, Banco Peruano de los Constructores, Banco de Materiales. Figura prxima -pero no igual- es aquella de la legislacin de contenido y de firma, sea notarial mente o por funcionario administrativo (incluidos los cnsules). La costumbre administrativa -fuente de derecho- atempera el rigorismo de la ley, permitiendo que familiares inmediatos al titular del derecho o

del inters puedan conocer el estado del expediente e incluso recibir como si se entrega a la parte formalmente, y bajo cargo- comunicaciones y notificaciones. Opera una presuncin de representatividad, que es juris tantum. La actuacin oral y escrita conjunta de mandante y mandatario no supone jams la revocatoria de ste; y si el primero acta solo tampoco, pero ha de expresar que tal acto en modo alguno produce efecto revocatorio. La administracin, en vista de la conducta que observe el apoderado mal trato, irregularidades, etc.- puede exigir al mandante actuar directamente o designar otro mandatario, bajo apercibimiento de proseguirse sin la interrelacin de dicho representante. Cuanto al asesoramiento o patrocinio legal, ya sabemos que el procedimiento -contrariamente al proceso- no exige la presencia permanente de un abogado, pero tampoco la prohbe. La inmensa mayora de procedimientos se inician y concluyen sin la participacin del profesional del derecho, pues la ley ampara a la parte del administrado por el principio de la tuitividad. Al sobrevenir en el procedimiento la virtual defensa de un derecho que presumimos no ha sido amparado en todo o en parte, se inician las acciones cuasi contenciosas y como talla norma obliga un especialista del derecho. Y ste es el que tendr que autorizar los recursos de reconsideracin, apelacin y revisin (L.P .A. arts. 98, 99 Y 100). Si ellos carecieren de la firma de letrado se tendrn por inadmisibles, pero "si el rechazo pudiera ocasionar la prdida de un trmino presentorio, podr recibirse el escrito bajo condicin de ser subsanado el defecto en el trmino de 48 horas, anotndose en el escrito y en la copia esta circunstancia: (art. 64.) Este beneficio abarca tanto a escritos como a recursos, de modo expreso.

La ley declara y garantiza que la defensa sea cautiva en todo el pas y en todo proceso y procedimiento en principio, mas en atencin a la realidad nacional establece que ella operar en los lugares donde haya un mnimo de tres abogados colegiados (D.L. 11368, arto 9; 0.0. 14605, arto 313; D.Legisl. 109, arto 207, nc. 3), contrario imperio, donde no se alcance ese mnimo la defensa es libre, situacin que se da en infinidad de provincias de la costa, sierra y selva. No hay cortapisa, finalmente, para que de modo simultneo se pueda actuar como patrocinador y mandatario.

28.7 EL INSTRUCTOR O ADMINISTRADOR DEL EXPEDIENTE El procedimiento -diferencindose, una vez ms del proceso- tiene legalmente un funcionario que en nuestro ordenamiento se le llama instructor y en el derecho comparado preferentemente administrador (arts. 107 Y 110). Todo rgano y organismo (emanante de actos administrativos) ha de tener un responsable de su sustanciacin, pero no en concepto absoluto de rbitro o juez, sino de parte, porque el Estado, el ente autnomo y otras formas ms all de su estructura y comprensin, siempre son parte (488). Este concepto requie re explicacin: no es igual a la parte o partes apersonadas en autos, est por encima, pues aunque carece de los derechos de las otras partes, sta se precia de ejercitar facultades, generadoras naturalmente de autodeberes y autoderechos propios, no indelegables ni desnaturalizables. Cuatro son los institutos que, a nuestro entender, modelan jurdicamente la actuacin del instructor del expediente:

- impulsin de oficio, superando tambin vacos y deficiencias, haciendo constar ello en los provedos o decretos, en el doble objeto de educar a las partes y de salvaguardar el prestigio de la administracin y el riesgo propio; - "el principio pro actione, que postula en favor de la mayor garanta y de la interpretacin ms favorable al ejercicio del derecho de accin y, por lo tanto, en el sentido de asegurar en lo posible, ms all de las dificul tades de ndole formala una decisin sobre el fondo de la cuestin obje to del procedimiento,,(4 9); - impacialidad. El instructor, ms que parte es contra-parte o super-par te. Su actuacin ha de realizar el derecho (10 Y 108); Y - sancionar disciplinariamente, que incluye la no recepcin de escritos y recursos, testar o devolver los que contengan expresiones lesivas, apartamiento de apoderados, multar, etc. Tres deberes y un solo derecho han de permitir una decorosa actuacin a quien es autoridad en el procedimiento y, por tanto, ha de cumplir la ley en los casos concretos sujetos a su pericia, pero tambin a su responsabilidad. Con frecuencia tenemos que el funcionamiento titular de esta funcin asesora no es uno solo sino varios. Esta circunstancia habr que tenerla en cuenta. Pero el asesor legalmente informante -por razn de especialidad en el procedimiento- ha de corregir o subsanar errores y omisiones antes de dictaminar con carcter previo a la resolucin o toma de decisin. 28.8 LOS MEDIOS DE PRUEBA La prueba sintetiza todo el derecho adjetivo; sobre ella .descansa el edificio colosal de las normas y reglas trascendentes. Su evaluacin no solo ha de recoger lo actuado en autos, sino exigir la desaparicin de vacos y omisiones, coordinar y jerarquizar la probanza, demostrando

una conciencia amplia, conocida y practicada con una conciencia transparente. Los aspectos precisos de esta materia iremos tratndolos secuencialmen te. El derecho administrativo de nuestra patria solo admite las pruebas instrumentales, pericia les e inspectivas (Ley, arto 76; D.L. 20680). No teniendo el procedimiento la fiscalidad que distingue al proceso de componer diferendos, carecen de importancia todas las otras clases probatorias, que se dan por cierto en el proceso civil (confesin, juramento decisorio, testimonia~. No obstante ello, en el procedimiento administrativo propiamente dicho raramente se consiente la prueba declaratoria, que es ya usual en el procedimiento disciplinario -de substancia penal-, como veremos luego. Prueba instrumental o documental No habiendo limitacin en la ley, deber admitirse toda clase de documentos y an de cualquier otro elemento que atestigue algn hecho o acto vinculado con el tema a esclarecerse en autos, ahora tan diversos, nuevos y sorprendentes. Y ello en razn del principio pro actione (libros, dibujos, planos, fotografas, films, leos, video-cassettes, video-tapes, etc.) , cualquiera que fuese su estado, pues la evolucin y la tcnica podrn extraer algn tipo de comprobacin o verdad. Prueba pericial Igualmente, es de admitirse todo tipo de comprobacin pericial (qumica, electricidad, ingeniera, biologa, arqueologa, lingstica, fotografa, caligrafa, arte, traumatologa, etc.); sobre todo si hay normas o costumbres vlidas no atentatorias contra la libertad o dignidad personal. Prueba inspectiva Ha de permitir fundamentalmente las verificaciones oculares, pero tambin todas las que sirvan de utilizacin de otros sentidos: prueba de

gusto, de olfato, de tacto, de odo; todo lo cual puede llegar a confundirse con la anterior, ya que un tcnico o especialista ha de afectuar una ms integral y rpida comprobacin, con efectos mucho mejores que un nefito. Prueba declarativa Como decamos, esta es ahora practicada preferentemente en el procedimiento disciplinario. Antes, por su ubicacin evidente en el campo administrativo, no se conceba que pudiera motivarse; pero como se comprobara que en l hay tambin elementos que lo regulan cercanamente con lo penal, y que tanto ste como el administrativo integran el mbito del derecho pblico en el que se busca la verdad de los hechos y no meramente su realidad formal, comenzse con cautela aceptando substanciar este medio de probanza, para despus incorporarla en el texto normativo (D.L. 18831, arto 14 modificado por el D.L. 18985, arto 4; Reglamento del C.H.J., art 48). La declaracin produce efectos plenos de confesin e ilustra notoriamente acontecimientos difusos o de informacin contradictoria. 28.9 LA QUEJA Es una institucin biforme. De un lado, se le llama recurso, aunque carece propiamente de naturaleza impugnativa, por lo que en la doctrina se postula denominarlo ocurso. Es entonces una reclamacin contra la tramitacin inconveniente o la mora indebida, los que de no corregirse a tiempo pudieran afectar el derecho mismo. Esta es la conocida como queja de hecho. De otro lado, indirectamente persigue obtener la alzada, que ha sido dene gada. Esta es entonces la queja de derecho.

A veces se trata de una queja mixta, que atae al derecho mismo y al pro cedimiento equivocado (o moroso). Tiene este recurso la doble finalidad de salvaguardar el correcto trmite del expediente y obtener -si fuera el caso- sancin disciplinaria para el o los infractores (Ley-, arts. 105 a 108). Y la queja -en uno o en otro extremo-, sea resuelta dentro de tercero da -tiles claro est-, previo informe escrito del funcionario quejado (art. 117). Si el superior jerrquico advierte que el quejado carece de imparcialidad, al declarar fundada la queja podr disponer que otro funcionario de igual jerarqua asuma el conocimiento de los autos (art. 108). Lo expresado comprende a lo que podramos definir como la queja sensu stricto. Pero hubo una queja de carcter especial, que solo poda deducirse al darse el siguiente supuesto: toda dependencia administrativa -materialmente, se entiende- tiene seis meses para resolver sobre un expediente (Ley, arts. 8, 90, 108 Y 114). Si no lo hace, el actor puede denunciar esta demora mediante el recurso de queja (especial) ante el superior jerrquico inmediato o ante quien corresponda resolver (art. 107). Si transcurrieran treinta das de la interposicin de dicha queja sin que se haya logrado resolucin, la parte interesada puede presumir denegada su peticin originaria a travs del silencio administrativo operado y dar por agotada la va administrativa e interponer demanda judicial (arts. 87 y 91; Decreto Ley 14605, arto 11). En consecuencia, los plazos para resolver la queja general es de apenas tres das; y el de la queja especial va hasta los treinta das. Empero, la justa solucin consignada en el referido decreto ley ha sido abrocada injustificadamente (490).

La queja puede anteponerse en cualquier estado del procedimiento y se trmita como incidente, esto es, separadamente de los autos, los que no se pa ralizan por este motivo (art. 117). Hay ms todava. Dentro de una concepcin hermtica y general del derecho, para atender clamorosos hechos se ha establecido como atribucin del Fiscal de la Nacin conocer en queja, la que le ser elevado por s o por medio de otro o de un Fiscal, toda persona fsica que tenga inters directo en relacin con el objeto de la queja, sin que pueda ser impedimento para ello la nacionalidad, residencia, sexo, minora de edad, la incapacidad legal del quejoso, su internamiento en un centro de readaptacin social o de reclusin, escuela, hospital, clnica o en general, cualquier relacin especial de sujecin o dependencia de hecho o de derecho a tercera persona o a una Administracin Pblica (L.O. del M.P. - D. Legis!. 52, arto 66 inciso 4, 67 Y 72 a 80; Ley 25037; Resolucin de la Fiscala Nacin 19289-MP-FN, de 27.4.1989. Valiosa norma general, que bien aplicada podr significar una verdadera defensa social y por ello la exaltamos, independientemente de su pobreza gramatical (491). El Defensor del Pueblo es tambin rgano altamente competente para todo efecto vinculado a la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, como tambin la de "supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin pblica y la prestacin de los servicios pblicos" (Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo 26250, arts. 1 ,20 a 24, 25 a 28 y Ley 26535). La intervencin de la Defensora del Pueblo tiene, pues, un carcter eminentemente protector; estando facultada dicha autoridad a requerir al quejado para la solucin de la queja (30 das), ya requerirlo

nuevamente (5 das) para luego -en caso negativo solicitar la apertura del proceso disciplinario (arts. 21 y 25).

28.10 LA RESOLUCION Todo acto resolutorio ha de ser motivado, con exacta y breve referencia de hechos y fundamentos de derecho (art. 39; Constitucin de 1979, arto 233, nc. 4; L.O. del P.J. 14605, arto 3 letra d; Carta de 1993, arto 139 inciso 5). La resolucin ha de pronunciarse claramente sobre todas las cuestiones planteadas en autos (art. 85). Sin embargo, el Estado puede resolver ms, es decir, incorporar otras lgicamente (concomitantes, pero no menos de las deducidas, salvo que alguna de ellas no sea de absoluta competencia del rgano que resuelve). Podr tambin el Estado resolver solo algunos extremos planteados dejando otros -an en incompleta investigacin o trmite- para una se gunda y complementaria resolucin, pero en definitiva resolver integramente, aunque medie defecto o deficiencia de la ley (Constitucin de 1979, arto 233 nc. 6; Carta de 1993, arto 139 inciso 8), aplicando inclusive normas civiles no incompatibles (C.C. - Ttulo Preliminar, numerales VII, VIII Y IX). Esta potestad -la de resolver ms de las cuestiones planteadas- corresponde a la conocida en doctrina como reformatio in peius. La reformatio in peius adquiere caracteres de muy amplias detalles, como adelante Hutchinson tratadista argentino. La premisa de que la legislacin de su patria no admite ni niega expresamente esta figura opera coincidentemente para el Per. Consiste aquella en que "el Organo resuelve ms all de las pretensiones del recurrente", lo que implica que la administracin pued~ r

debe resolver todas las cuestiones planteadas y fundamentadas en autos(4 2 . Una modalidad interesante es, ad exemplum, continuar de oficio un procedimiento aunque el actor pida su archivamiento por desistirse o meramente por haber cado en abandono, si es que se estima de inters pblico su prosecucin. * * * Cuando se expidan por delegacin se har constar esta circunstancia y se considerarn COIllO dictadas por la autoridad delegante (art. 86). Si las resoluciones que expidan los rganos regidos por leyes especiales tribunales, consejos, etc.- infringieran manifestamente la ley en agravio del in- . ters pblico, el propio Estado podr impugnarlas en la va judicial (art. 112). Contrario sensu, de oficio las dejar sin efecto en la misma va administrativa (L.P.A. arts. 43 y 110). Por inters pblico ha de entenderse cuando menos el derecho subjetivo pblico: facultad individual de exigir al Estado el cumplimiento de una obligacin legalmente establecida, pues tal obligacin es de carcter pblico y no privado, aunque favorezca a una sola persona; y si favoreciera a la comunidad, tanto mejor (D.S. 568-AL (J), de 17.12.1965, arto 3 letrq b). Por Estado hemos de entender extensivamente a todo el aparato pblico: rganos constitutivos centrales, desconcentrados y organismos descentralizados. Las resoluciones administrativamente firmes debern cumplirse de acuerdo a sus propios mandatos, pudiendo recurrirse al auxilio de la fuerza pblica (art. 93). Pero la autoridad competente podr de oficio o a instancia de parte suspender la ejecucin de la recurrida, si existen razones atendibles para ello.

De no ser as, la ejecucin se llevar adelante (art. 104). La interposicin de recurso no suspende necesariamente la ejecucin ordenada, excepto en los casos en que una disposicin legal establezca lo contrario (arts. 40, 41 Y 104). Por ltimo, es valiosa la norma que permite en el procedimiento fiscal que -resuelta una causa- a solicitud de parte, formulada dentro de tercero da de la notificacin, el tribunal pueda corregir cualquier error material o numrico e inclusive ampliar su fallo sobre aspectos omitidos; siempre actuando sin ms trmite dentro de tercero da (C.T., arto 153; Ley, arto 96).

29. LA IMPUGNACION

Con la disconformidad en todo o en parte, el procedimiento se acerca notoriamente al proceso, y si bien no llega a la contradiccin misma, s roza los propios lmites de sta. Aunque carecemos de estadsticas, nuestra experiencia nos indica que slo en un 10% se cuestionan resoluciones, porcentaje que merece toda la atencin del Estado, sea directamente o a travs de las personas jurdicas que lo integran. 29.1 EL CUASI- CONTENCIOSO

Decamos que con la impugnacin nos colocamos en los lmites mismos del litigio, aunque sin entrar en l. Es entonces importante destacar que en esta etapa procedimental ya necesitamos defender mejor nuestro derecho o inters con el concurso del profesional (abogado), y as lo exige la ley, pues cada recurso que presentamos ha de ser autorizado por letrado 493). No se trata de un mero escrito, sino de un medio impugnativo (art. 97). Estos recursos en el derecho peruano son tres: reconsideracin, apelacin y revisin.

29.2 LOS RECURSOS Los recursos se ejercitan por una sola vez en cada procedimiento (non bis in idem) y nunca simultneamente (art.1 02). Siempre que no se establezca expresamente lo contrario, su interposicin no suspender la ejecucin del acto impugnado -como queda dicho precedentemente-, a menos que existan razones atendibles para ello (art. 104). Como estamos tratando de los actos administrativos y no de otros (de administracin, de gobierno, legislativos o jurisdiccionales, arto 1,38 Y 113), resulta inadmisible deducir estos recursos impugnativos contra un reglamento, que notarialmente es un acto legislativo (R.S. 227 (E), de 10.5.1963). En todo caso se recurrir a la va judicial (Constitucin de 1979, arts. 295 in fine; L.O. del P.J. 14605, arts. 12 y 133; Carta de 1993, arto 200 incisos 5 y 6). De otro lado, no se concede ningn recurso impugnativo sobre la resolucin de la abstencin, a menos que se trate de que la no abstencin sera fundamento del recurso contra la resolucin fiscal (art. 20). Los actos administrativos municipales que den origen a reclamaciones individuales, se rigen por las reglas generales del procedimiento; pero los

de ndole positiva, por el Cdigo Tributario (L.O. de N. 23853, arts. 122 a 124). La ausencia de mera formalidad (papel especial en algunas entidades, copias en nmero apropiado, etc.) no debe conducir a la autoridad a rechazar el recurso o declarar de antemano su improcedencia, sino que ha de conceder un plazo prudencial para subsanar el o los defectos u omisiones encontrados, dejndose constancia en autos (arts. 46 y 64). Tngase presente, asimismo, que para que judicialmente se admita la impugnacin o nulidad de las resoluciones administrativas es requisito sine que non que previamente se agoten todos los recursos que prev la ley, salvo la presuncin de denegatoria por silencio administrativo (art. 8, 51, 87 Y 113; L.O. del P.J. 14605, arto 11; D.L. 23506, arto 27), o que pudieran convertirse en irreparable la agresin y en otras situaciones similares (Ley 23506, arto 28). Los recursos se interponen dentro del plazo de quince das tiles (art. 98, 29 Y 100), salvo regla expresa en contrario, como en las acciones de control (Regio de la Ley del Sistema, arto 109) Y en las de licitaciones y concursos de precios. El plazo adicional de la distancia se regula por la tabla respectiva. La ltima ha sido aprobada por la Corte Suprema en 1986. Uniformemente para los tres recursos son los siguientes requisitos: - Dependencia o autoridad a la que se dirige; - Nombre y apellido (completo) del titular del derecho o del interesado; nmero de la libreta electoral o del carnet de extranjera (o documentos reemplazantes); domicilio bien determinado; y, en su caso, la identificacin del representante; - Peticin correctamente expresada y los fundamentos de hecho y derecho en que se apoya;

- Lugar, fecha y firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido; excepcionalmente, la firma a ruego, en la presencia de notario o de juez de Paz; y - Firma de letrado (abogado) en los lugares en que la defensa sea cautiva, precisando su nombre completo y el nmero de registro de su colegiacin. (arts. 62 y 104). Un clamoroso vaco en las normas generales de procedimientos -al no fijar plazo para resolver los recursos impugnativos- queda expresamente llenado al establecerse hace muy poco 'la obligacin de que el Estado resuelva en el plazo de sesenta (60) das cada uno de los recursos presentados; norma valiosa y oportuna, que es de genuina aplicacin (494). La ley vigente lo ha reducido con acierto a treinta (30) das (artculos 98, 99 Y 100). Como se sabe, en el Poder Judicial existe el plazo legal de treinta (30) das para votar una causa; el que puede ser prorrogable por el mismo tiempo por decisin del presidente de la Corte (Ley Orgnica del Poder Judicial 14605, arts. 155 y 159), Y aunque poda ser aplicado extensivamente, nunca ocurri. Tampoco lo fue regla administrativa similar (quince das) de las licitaciones (Reglamento Unico de Licitaciones y Contrato de Obras Pblicas -R.U.L.C.O.P, arto 5.8.3), por ignorancia de esencia supletoria. 29.2.1 Recurso de reconsideracin Se interpone ante el mismo rgano que dicta la resolucin impugnada, debiendo necesariamente sustentarse con nueva prueba instrumental (art. 98. Modificado por la Ley 26810, arto 1Q). Este recurso es opcional y su interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin. El plazo para interponerlo es de quince das, utiles

(art. 98). Es lgico que tenga dicho carcter alternativo, en razn de que no siempre se puede acreditar nueva prueba instrumental. Sin embargo, reconsiderar es posibilitar que el rgano resolutorio cuyo acto se impugna, pueda nuevamente considerar el caso en principio dentro de las mismas condiciones anteriores, por lo que se comete error al condicionar este recurso con la peticin de nueva prueba docu7J~~tal o instrumental. Hay que atenerse, no obstante, al texto expreso referido 4 5 . Su interposicin en la va de contralor se acorta a cinco das en los procedimientos de determinacin de responsabilidad, no siendo necesario acreditar nueva prueba Qocumental, pero si que el recurso est bien sustentado (Reg. Ley del Sistema, arto 109). Tambin procede ex aflicia. En la va universitaria (administrativa) son de aplicacin las normas perti~ nentes del Estatuto y Reglamento General pertinentes de cada institucin pblica y privada; siendo de advertir que stas ltimas tambin producen legalmente actos administrativos (Ley Universitaria 23733, arts. 29, 32 letra J, 33 letra f y 37). Contra las ordenanzas, acuerdos y decretos de la municipalidad metropolitana solo se puede interponer recurso de reconsideracin. Alternativamente, pueden ser contradichas judicialmente (L.O. de N. 23853, arts. 122, 123 Y 124). No es procedente reconsiderar, sino solo apelar (R.S. de 13.3.1964, arto 7; Resolucin del Tribunal Fiscal 4426, de 20.3.1969). Los requisitos ya los determinamos (496). No es procedente reconsiderar un reglamento, decreto supremo, etc, por su caracter general legislativo (R.S. 227, de 10.5.19643- Educacin; R.S. 327

77~ED, de 13.10.1977). Hay s accin popular por las disposiciones legales o leglferantes que violan la Constitucin o las leyes (Constitucin, arto 283 y 295; L.O. del P.J. 14605, arts. 7 y 12) o interponer accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (con sede en Arequipa), por infraccin de la Carta (Constitucin de 1979, arto 298 Carta de 1993, arto 200, inciso 4); ex nunc. sin retroactividad, o sea, desde la fecha de la sentencia del T.C. No cabe que sea ex tunc, por precisa prohibicin de la Carta (art. 204). El plazo para resolver este -y los otros recursos- es invariablemente de treinta (30) das, calendario por cierto (Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa - D.S. 7Q-89-PCM, arto 25; D.L. 26111, arto 982). Reciente ley modifica este numeral, pero es lamentable que el legislador cometa el error de confundir los conceptos rgano y organismo, que en modo alguno son intercambiables. Dicha ley viene, pues, a dificultar el procedimiento (Ley 26810, arto 12). 29.2.2 Recurso de apelacin Este es el primer recurso impugnativo de carcter obligatorio, si es que se quiere en verdad agotar la va administrativa y as prepararse para contienda jurisdiccional, pues precisbamos que la reconsideracin es opcional. Debe interponerse cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trata de cuestiones de puro derecho. Se presenta ante la misma autoridad que expidi la resolucin que cuestionamos, para que eleve lo actuado al superior jerrquico competente para que resuelva la alzada. El plazo para deducirlo es de quince das tiles (art. 99). No es lcito adicionar o retirar documentos. In apellatione recepta nihil debet innovari judicium (No se debe innovar respecto de las cuestiones debatidas en los autos recurridos).

Hemos de poner nfasis en afirmar que la autoridad que recibe una apelacin o revisin carece en lo absoluto de facultad para aceptarla o rechazarla propiamente -excepto por formalidades no cumplidas, pero susceptibles de Complementacin subsanacin-, siendo la autoridad superior la nica que en verdad conoce y resuelve. Hay, pues, diferencia entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo en este y otros aspectos. Al plazo establecido legalmente de quince das se agrega el de la distancia, si es que lo hay en realidad. En rganos u organismos colegiados (consejo, comits, patronatos, directorios, juntas, etc) , las apelaciones deben ser de competencia del pleno y no meramente del individuo que los preside (L.O. del P.J. 14605, arts. 115, 126 a 129, 138, atribuciones de las Salas Plenas de la Corte Suprema y Superiores). Suele confundirse las atribuciones del Titular del Pliego con las que corresponden -en el ms alto nivel institucional- al ente en pleno. Resulta, sin embargo, que la titularidad en referencia puede recaer no solo en persona individual sino tambin en persona colectiva (Os. Ls. 21765, arto 4 y 22049, arto 5), estando, a veces, diversificadas las funciones de la titularidad. Este recurso solo es posible ejercitarlo una sola vez (art. 102). Sin que sea requisito previo la presentacin del recurso de reconsideracin (art. 98). Los requisitos y formalidades pertinentes estn determinados (arts. 62 y 104).

Sin que propiamente medie apelacin, la ley ordena que se eleve en consulta al superior toda resolucin inhibitoria (art. 11). Para las reclamaciones en materia tributaria, que en esta ltima instancia son de competencia del Tribunal FLscal, los recursos de apelacin son presentados ante el rgano recurrido en el predicho plazo

de quince das, vencido el cual debe acreditarse el pago ntegro de la deuda tributaria. Transcurridos seis meses de la notificacin, caduca el derecho a la apelacin (Reglamento de Organizacin y Funciones del Tribunal Fiscal- D.S. 166-73-EF, de 31.7.1973, arto 10. 1). La elevacin de los autos debe efectuarse dentro de los treinta das siguientes, bajo responsabilidad (art. 10.2). Las municipalidades distritales pueden apelar ante la provincial por las ordenanzas, edictos y decretos, dentro de tres das tiles, ms el trmino de la distancia, posteriores a la fecha de aprobacin. Con la resolucin de la Provincia se agota la va administrativa (L.O. de M. 23853, arto 123) y procede incoar la Judicial (Art. 124). A su vez, el Presidente y el Consejo Regional resuelven en ltima instancia -que puede ser la apelacin- los asuntos administrativos de las municipalidades de la regin (Constitucin, arto 268 inc. 4). La interposicin de acciones legales contra las resoluciones municipales no suspende ni impide el cumplimiento de las mismas, las que continuarn surtiendo sus efectos hasta que el rgano jurisdiccional respectivo expide su fallo en ltima instancia, salvo que el demandante exponga sus razones atendibles ante el Juez de la causa (L.O. de M. 23853, arto 114 inc. 2). El plazo usual de quince das para apelar se acorta a cinco das para las reclamaciones de los trabajadores pblicos ante el Consejo Nacional del Servicio Civil- c.r\Ls.c. (Ley 11377, arts. 67, 93 Y 97 letra d; Reglamento de la Ley, arts. 148 y 158); y es de solo 48 horas (dos das) para los procedimientos de adulteracin, acaparamiento y especulacin (Ds. Ls. 17681, arto 15 y 18108). Ya dijimos que se ha creado el Tribunal del Servicio Civil (Decreto Legisl. 276, arts. 36 a 42), reemplazando con notoria ventaja al llamado Consejo Nacional del Servicio Civil, pero el Gobierno 1 990-1995 lo ha eliminado sin causa justa conocida.

En la va universitaria (administrativa), las apelaciones corresponden resolverse en el Consejo Universitario de cada centro superior (Ley Universitaria 23733, arto 32 letra j). En cuanto a la legislacin electoral diremos qlle es catica, incompleta y contradictoria, no tipificando tampoco bien las atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones (J.N.E.), pues confunde o equipara las apelaciones con las revisiones, y no distingue claramente los actos propiamente administrativos de aquellos que tienen ms bien carcter electoral, que por supuesto son esencialmente tambin administrativos (D.L. 14250, arto 20 inc. 6). Es obvio que en los segundos las decisiones causen ejecutoria (D.L. 14250, arto 13), mas para los primeros hay que respetar el principio de la instancia plural, que si se garantiza para los segundos o electorales sensu stricto. Reciente dispositivo viene a llenar una omisin en el derecho adjetivo de la Administracin: ahora los recursos impugnativos deben ser resueltos en plazo improrrogable de treinta (30) das (Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa - D.S. 7Q-89-PCM, de 1-9-1989, arto 25; D.S. 2-9Q-PCM, de 91-1990; D.L. 26111). 29.2.3 Recurso de revisin Habamos dicho que la va administrativa -primun momen- queda agotada con la regulacin expedida en segunda y ltima instancia. Pero la ley -teniendo en cuenta la realidad nacional- da lugar a que prospere un ltimo recurso ante una tercera instancia; y ste es precisamente el de revisin (art. 100). La ley condicionaba la procedencia de esta tercera posibilidad impugnativa a que las dos instancias anteriores hubieran sido resueltas por autoridades de competencia departamental, en el supuesto que en dichas jurisdicciones no se tiene una alta exactitud jurdica por carecerse de la especialidad (art. 100, modificado por la Ley 26810, arto 1 Q).

Opera casi sin excepcin en estos recursos el agregarse al plazo de quince das el del trmino de la distancia, si la hubiere, ya que, por ejemplo, lo que resuelva las subprefecturas y las prefecturas de Callao y de Lima en verdad no podran acogerse a ninguna distancia, ya que conforman una extensa unidad urbana, que es la Gran lima, pero si procedera la revisin, pues las cuatro dependencias aliadas son, en efecto, de competencia departamental. Los requisitos y formalidades son los mismos que los indicados para las reconsideraciones y apelaciones (arts. 62 y 101). Ha de cuidarse de establecer si la defensa es o no cautiva. Hay casos de reconsideracin y de revisin ex officio (Regl. Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control 19039, arto 109; D.S. 568-AL-(J) de 17-121965, arto 3 letra h y C.T.; arto 66) Las revisiones en los procedimientos de adulteracin, acaparamiento y especulacin se interponen dentro de las 48 horas (dos das) y son resueltas en los ocho das subsiguientes (D.L. 17681, arto 155; D.L. 18108). En las reclamaciones en materia aduanera, incluyendo sanciones y cuando la cuanta excede de nuevos soles 50,000 o si la accin versa sobre la naturaleza del derecho, las resoluciones del Tribunal de Aduanas pueden ser objeto del recurso de revisin ante la Corte Suprema, debiendo resolverse en quince das (D.L. 21115, arto 3). Esta es solucin de escasa calidad jurdica. En la va universitaria -que es tambin administrativa; como se sabe- las revisiones son la competencia del mal llamado Consejo Contencioso (Ley 23733, arto 95), cuya normas y reglas regulativas de su funcin han sido aprobadas por la Asamblea Nacional de Rectores (Arequipa, 8.9-11-195), y su vigencia es de 1-12-1985. El procedimiento para resolver los conflictos que se produzcan en las universidades es de exclusiva competencia de la A.N.R., integrada por el CODACUN, Ley 24387, de 6-12-1985; y ahora tambin por el Conafu (Ley 26439).

y como decamos para la actividad aduanera, las resoluciones del Tribunal Fiscal pueden cuestionarse mediante recursos de revisin ante la Corte Suprema, dentro de treinta das a partir de la fecha de la notificacin certificada (Decreto Legislativo 187, arto 1). La Sala Civil es la competente (Acuerdo de Sala Plena, de 7-1-1982). En ambos casos se trata de recursos de revisin contencioso-administrativos, naturalmente provenientes de la Administracin pero resueltos en la otra va, esto es, en la judicial. El Tribunal Nacional del Servicio Civil conoca en ltima instancia administrativa (D. Legisl. 276, arto 36): :. de las reclamaciones individuales de los funcionarios y trabajadores de carrera contra resoluciones declaratorias de derechos de pensiones, as como los medios de cese temporal o definitivo y la destitucin; - de los recursos de revisin presentados por los organismos de los trabajadores pblicos -debidamente registrados- contra resoluciones expedidas en reclamaciones sobre incumplimiento o interpretacin de disposiciones legales, resoluciones administrativas y laudos arbitrales. - del recurso extraordinario de revisin interpuesto cOntra resoluciones de los Consejos Regionales y que se aparten de la jurisprudencia obligatoria establecida por el propio Tribunal, o de los precedentes de los Consejos Regionales; y - los dems asuntos que sealen las leyes o el Reglamento. Las reclamaciones del profesorado al servicio del Estado son resueltas en ltima instancia administrativa por este Tribunal (Ley 24029, arto 75). Mientras se dictan las normas y reglas especficas, se aplican los procedimientos determinados para el Consejo Nacional del Servicio Civil (Decreto Legisl. 276, Decimoprimera Disposicin Tributaria). Hay adems, normas complementarias similares para los casos de revisin (D.S. 56e-AL (J), de 17.12.1965, arto 3 letra h; D.S. 100-71-VI, de

16.11.1971, modificatoria del numeral 8.03; C.T.; arts. 112 inc. 2, 114, 131, 133; D.L. 18880, arto 230). Toda resolucin inhibitoria.debe ser elevada al superior jerrquico sin necesidad de escrito o recurso previo, bastando el oficio de atencin correspondiente (art. 11). Por ltimo, las impugnaciones han de ser resueltas -sin excepcin- en plazo nico de treinta (30) das calendario. De no ser as incurren en responsabilidad el o los funcionarios y trabajadores que pudieran quedar complicados, instaurndoles proceso administrativo disciplinario (Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa - D.S. 70-89PCM, arto 25; D.S. 2-90-PCM), modificados tcitamente por el D.L. 26111, arto 100). Recentsimamente el legislador ha innovado esta figura, permitiendo que se pueda considerar el s/encio como denegatorio del recurso de revisin, abrindose una alternativa, a saber: o se interpone la demanda judicial o se espera el pronunciamiento expreso de la Administracin (Ley 26810, arto 1 Q, modificatorio de los numerales 8Q, 98Q Y 100Q del D.L. 26111).

30. NULIDAD DE RESOLUCIONES Complejo instituto jurdico reglado no con la claridad deseada, debiendo haberse comenzado por distinguir anulabilidad de nulidad propiamente dicha; proviniendo acaso ambas especies de la carencia de requisitos formales del acto administrativo resolutorio y no de cualquier otro tipo. La distincin resulta entonces doctrinaria y no precisamente extrada del texto legal.

Antes de entrar en el examen indispensable de la nulidad, debemos referirnos a la firmeza o no de los actos administrativos y de los actos jurdicos procedimentales, o sea, todos aquellos que se realizan dentro del procedimiento (supra, 21.4 - La cosa decidida). Como el derecho procedimental no tiene litis, puesto que su finalidad no es componer ningn diferendo, sino solamente ejecutar una decisin de la Administracin, carece de los medios de prueba que le lleven a un cabal juzgamiento, esto es, a la evaluacin integral de la prueba. Si no hay ni puede haber juzgamiento, sus actos resolutivos no son ni tampoco pueden constituir cosa juzgada puesto que los actos administrativos responden a exigencias de realizacin, y por(laAto carecen de la solemnidad y fundamento de los actos jurisdiccionales 97. Si Y esto es as, son entonces aquellos por naturaleza revocables. La ejecutividad del acto administrativo reposa, descansa y se apoya en una decisin de la Administracin, es precisamente tpica cosa decidida. Si la Administracin tuviera potestad de producir actos inamovibles sera una repeticin ociosa de la jurisdiccin, cuando en verdad aquella decide y sta compone formando la salvedad en casos que llegan a resoluciniurisdiccional. Una de las pecualiaridades del acto administrativo es la constante posibilidad de modificarse o anularse sus efectos; se consume en una provisionalidad, que a veces resulta centenaria, pero que -an as- no logra firmeza, por prolongada que sea su vida jurdica. Expresado de otro modo, el tiempo transcurrido por s mismo no comunica firmeza de cosa juzgada a la que slo es cosa decidida. Es, pues, caracterstica del Estado moderno el procedimiento administrativo, del que emana un pequeo porcentaje de acciones civiles y una mnima de acciones penales, lo que da una visin dinmica del aparato pblico, que hay todava necesidad de perfeccionar y acelerar en beneficio de la cobertura de las necesidades de la sociedad.

La exposicin que sigue nos da el espectro total de los elementos endonormativos, pudiendo aseverarse que deviene nulo o anulable toda ilegitimidad o imposibilidad probadas (Ley, arto 43 literal a) y b). En esencia, hay un recurso de pleno derecho en nuestro ordenamiento administrativo adjetivo (arts. 43 y 109). 30.1 ANULABILlDAD El acto administrativo no presenta formas accidentales o de prueba (ad probationem), pero el defecto puede desaparecer legalmente por el mero transcurso del tiempo. A diferencia de los actos nulos, los anulables surten efectos en tanto no sean invalidados y, al serio, la anulabilidad lo es a partir de entonces (ex tunc). Esta nulidad relativa es la tpica del procedimiento administrativo. 30.2 NULIDAD SENSU STRICTO O IPSO IURE En este instituto -considerado propiamente como tal- comprobamos la ca rencia de formas esenciales (ad solemnitatem), vale decir, ~u~ el acto existe, pero no tiene validez y, por ende, no puede ser con validado (4 8 . Hay autores que todava consideran una especie ms en las formas: las existenciales, (ad substantiam) en los que hay ausencia, por lo que el acto en verdad es inexistente. Toda declaracin de esta clase de nulidad surte efectos ex nunc (desde el principio), o sea retroactivamente. Caso de excepcin -que requiere anlisis mayor- es aquel en que las resoluciones corresponden a organismos colegiados autnomos, debiendo entenderse dadas por el pleno mismo y no por cualquier otro nivel del ente. Su nulidad slo puede ser declarada por acto jurisdiccional (arts. 114 y 112). En el caso del Tribunal Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 276, arto 40; y del Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios (Leyes 23733, arto 95, y 24387; Reglamento, arts. 1y 40).

30.3 ACCION DE NULIDAD SOLO POR RECURSOS IMPUGNATIVOS? Tanto la nulidad como la anulabilidad pueden ser declarados de oficio; pero a peticin de parte no est claro si slo puede serio a travs de los recursos impugnativos, particularmente de apelacin (arts. 44 y 109), aunque el sustantivo apelacin slo expresa que quien resuelve la apelacin y la nulidad es la misma autoridad y solo ella. Es, pues, de entenderse que siempre proceden ambas especies de nulidad, cualquiera que fuere el tiempo transcurrido (art. 109) y no meramente el de quince das (art.99), en conjuncin eficaz de los principios pro accione y de cosa decidida. Convenimos, pues, en sealar que los recursos impugnativos no pueden ser la nica oportunidad para substanciar la nulidad sensu stricto o la anulabilidad, en razn de los principios precedentemente invocados, y teniendo en cuenta que el procedimiento es por naturaleza incoativo, preliminar, precario, vacilante de algo que s tiene firmeza y validez definitiva inter partes y tambin erga omnes. Consecuentemente, cerrados los autos y conociendo recin causal de nulidad en cualquiera de sus formas, siempre es legtimo accionar pidindola; yasya no ser posible presentar ninguna de los dos o tres recursos de impugnacin conocidos, si es que la autoridad no desea proceder ex officio. A este supuesto parece referirse numeral preciso (art. 5). 30.4 LA PARCIALIDAD Y LA FALTA DE PERSONERIA En un pas donde el derecho ha evolucionado poco y contina dentro de cauces tradicionales, parece pertinente referirse a estos institutos, sobre todo al primero tan estrechamente vinculado a regmenes polticos de turno en la

conduccin del Estado. . La parcialidad es gravsimo defecto que mantiene la ley al no explicitar formalmente lo que es sabido, lgico y verdadero: cmo ha de resolverse los casos de apelacin o de nulidad (arts. 43, 44, 99, 100, 109, 110), para solamente atenemos a la va administrativa. Se sigue violando el principio de imparcialidad, pues un mismo funcionario resuelve y reconsidera (lo que es correcto) pero tambin vuelve a resolver en va de apelacin, lo que es ilgico y mordaz. Y esto acontece con frecuencia. Veamos cmo es que se dan estas irregularidades legales y hasta anticonstitucionales. Se puede apelar de una resolucin suprema, por o no estar de acuerdo a ella en todo o en parte. Tambin se puede deducir su nulidad en todos los ex tremos resueltos o siquiera de alguno de ellos (arts. 99 y 110). . Bien. cmo se tramitan ambas cosas y an uno previo? Como se trata de resolucin ministerial no conforme apelamos y se expide resolucin suprema; y como planteamos la nulidad de sta o de las dos y se acepta o rechaza la pretensin tambin por resolucin suprema. En esencia que ha ocurrido: que el ministro que expidi la primera (ministerial) lleva "ya substanciada" la segunda (suprema); y llevar igualmente la tercera (suprema tambin). Entonces el ministro en la realidad es el personaje rbitro y arbitrario en los tres casos (dos de ellas de alzada) supuestamente imparcial y alejada.

n- ~~ ~, .~..."u.,,,u,,vu Cmo debiera corregirse radicalmente tamaa monstruosidad jurdica? Dando plenitud de funciones independientes al Primer Ministro o

Presidente del Consejo de Ministros, para que sea este alto funcionario el que con su propio equipo asesor revise y proyecte el acto resolutivo del caso, sin la influencia y menos el mando del ministro interviniente. Como uno de los muy escasos aportes positivos de la Carta de 1993 es precisamente haber innovado el status de la primera figura del Gabinete Ministerial al permitir luminosamente que pueda o no tener cartera ministerial (art. 123), bien pudiera robustecer la vida lnguida de todos los rganos que deben actuar a sus directas rdenes. y una forma de las ms valiosas de prestigiar a una Repblica es la que proponemos (499). Concluyendo, diremos que las consecuencias de las numerales citados (99 y 100) ms que un trmite irreal y ficticio, da pbulo a la violacin solapada de derechos. La imparcialidad -a su turno- bien podra haber quedado inscrita en el principio de la objetividad normativa o legalidad, empero ms que un fundamento es en realidad una garanta, cuya vulneracin lleva nsita nulidad insanable (500). De modo, pues, que quien est perturbado por razones de amistad ntima, parentesco, intereses diversos (econmicos, profesionales, etc.) y tambin por enemistad manifiesta o grave, no puede resolver conforme a derecho y menos efectuar un esbozo dirimente. Por ello, debe abstenerse obligatoriamente bajo responsabilidad, incluso penal (arts. 10, 11, 18, 19, 20, 21, 29, 30, 66). La mora y la festinacin denotan intencionalidad parcializada, a favor o en contra y presuntamente la comisin de delitos (Ley 11377, arto 69); y en ambos casos procede la sustitucin de quin as acta. Tambin por causa justificada (Ley 11377, arto 75; C.T.; art.115; D.S. 4-7-1971, art.16). Igualmente, la falta de abstencin conduce a la nulidad, pues supone el deseo de actuar con parcialidad ( arts. 43 y 53); pudiendo procederse a la

recusacin del funcionario que as pretende seguir conociendo ilegalmente. Toda sustitucin acordada ha de dar paso a una investigacin severa, para ver si ella tambin puede aparejar responsabilidad, particularmente por comisin (C.P.C., arto 343), corrupcin de funcionarios (arts. 349 a 353), etc. De otro lado, la falta de personera es objeto de nulidad tambin ipso iure, y en general cualquier otra ilicitud de tanta gravedad como las indicadas. Como se sabe, la personera es la capacidad jurdica para ejercer las acciones procedimentales y procesales. Se deriva del atributo de la personali dad, que es ~~eto -individual o colectivo- que puede disfrutar de derechos y obligaciones 5 1) Y que puede actuar por propio derecho o inters o como re presentante legal de terceros (arts. 1, 5, 6, 7, etc). Consecuentemente, los actos administrativos y la personera constituyen los presupuestos legales de todo procedimiento. Volveremos sobre estas materias tan sugestivas y sociales como apasionantes en el campo del derecho comparado, en el que pases de avanzada evolucin econmico-poltica influyen en el derecho y previenen aconteceres (infra, 32 - Representacin y defensa judicial del Estado). 30.5 PRESCRIPCION DE LA NULIDAD? "El D.L. NQ 26111 reconoce en el acto nulo todos los atributos del acto vlido si transcurren seis meses desde su dacin sin que sea revocado. Eso significa convalidar la arbitrariedad en agravio del Derecho," dice el jurista Valentn Paniagua Corazao, quien -con elegancia y exactitud conceptual- agrega: "El actual artculo 11 OQ rie pues con la ms

elemental racionalidad jurdica. Pero no es slo eso. Contiene otro grave desatino. Establece nada menos, que la "prescripcin" de la facultad anulatoria del Estado. Prescriben los "derechos" pero no las "funciones" del Estado o las competencias de los funcionarios y, menos aquellas que lo obligan y comprometen con la defensa del orden jurdico, que es uno de los fines explcitos del Estado, incluso con arreglo a la Carta del 93" (502). ~ Este gravsimo atentado va a afectar el patrimonio pblico -entre otros derechos-, al disponer que "La facultad de la administracin Pblica para declarar la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe a los seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que hayan quedado consentidas". Pudira ser acaso, la manera ms discreta de ir a la indefensin del patrimonio o intereses nacionales. Sin embargo, resulta luego que el propio Gobierno -empeado en llevar adelante una poltica previsional lesiva a los viejos trabajadores pblicos, extendiendo a todos tal vez irregularidades cometidas, aunque con sustento legislativo-, seala expresamente que liLa declaracin de nulidad es imprescriptible, se realiza de oficio y se formaliza por resolucin administrativa de la ONP". Yerro mayor no poda esperarse! 503 . Pero hay ms todava. El numeral precedente, esto es, el 109Q del D.L. 26111, se contradice con el 110Q. "En cualquiera de los casos enumerados en el artculo 43Q podr declararse de oficio la "nulidad de resoluciones administrativas, an cuando hayan quedado consentidos, siempre que agravien "el inters pblico". En conclusin, decamos ya que la Ley no ha sabido innovar el Reglamento anterior, impreciso en este extremo; y ahora con el segundo prrafo agregado al11 OQ la situacin resulta torpemente contradictorio

e inexplicable, adems de sumamente peligrosa para los intereses patrios. As, pues, con semejante regla jams hubiramos reinvindicado los yacimientos petrolferos de La Brea y Parias en 1968. Paniagua precisa con exactitud la confusin que ha tenido el legislador entre conceptos fundamentales de facultades y derechos. y reciente ley ha incidido errneamente al confundir figuras administrativas como el rgano y el organismo, que jurdica y gramaticalmente no son sinnimas (Ley 26810, arto 1Q). Declara esta ley tambin que la nulidad de las resoluciones administrativas consentidas, de acuerdo a lo mandado por el artculo 110 de la ley procedimental, es precisamente una de las formas de agotamiento de la accin administrativa (Ley 26810, arto 1, modificatorio de los numerales 8, 98 Y 100). Se ha perdido la ocasin de rectificar la incorreccin del numeral 11 01.

31. AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA

Tres aspectos esenciales hemos de examinar bajo este rubro, que al mismo tiempo que significa la culminacin del primun mamen es tambin el presupuesto sine qua non de la segunda y definitiva va, o sea, la jurisdiccional. Y, por excepcin, no ser indispensable dicha consuncin procedimental.

31.1 POR ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUTORIO Concluye la va previa o provisional de modo ordinario con la expedicin de acto resolutorio en ltima instancia, sea la segunda (art. 99) o extraordinariamente la tercera (art. 100). Pudo ser tambin inslito pero legal el que (mediando recurso de queja) la Administracin logra completar el procedimiento y expedir resolucin en el mes adicional que previera el de queja (L.O. del P.J. 14605, arto 11). Ahora la Administracin Pblica debe expedir resolucin dentro de los 30 das de interpuesto el recurso. El procedimiento contencioso-tributario queda agotado en la va administrativa con lo resuelto por el Tribunal Fiscal. Sin embargo, a solicitud de parte, formulada dentro del tercer da de la notificacin, el Tribunal podr corregir cualquier error material o numrico e, inclusive ampliar su fallo sobre otros puntos omitidos. En todos estos casos resolver sin ms trmite dentro de tercer da (C.T., arto 153; Regl. de Organizacin y Funciones - D.S. 323 - 82 - EFC, de 30.12.1982). Similarmente, el Tribunal de Aduanas resuelve en ltima instancia administrativa las reclamaciones sobre acotacin o cobro de derechos aduaneros, con excepcin de los asuntos de competencia de la Comisin Especial de'Valorizacin (Reglamento de Organizacin y Funciones; Ley Orgnica del Ministerio de Economa y Finanzas - D. Legisl. 183, arto 39; Reglamento de' Organizacin y Funciones - D.S. 323-82-EFC, de 30.12.1982; Ley General de la Superintendencia Nacional de Aduanas D.Legisl. 500; Ley 24939, Delitos de Contrabando y Defraudacin de Aduanas; Ley General de Aduanas - D.Legisl. 503; D.S. 167-73-EF, de 31.7.1973). Y por primera vez estamos doctrinariamente incorporando al derecho peruano una situacin que pudiera presentarse en cualquier momento.

Aunque hasta ahora ello no ha ocurrido, conviene que sepamos como actuar, ya que es un procedimiento que est jurdicamente regulado. Tambin se extingue esta va cuando de oficio se declara la nulidad de una resolucin administrativa (L. P.A. , arts. 43 y 109); e igualmente cuando por tratarse de actos resolutorios por rganos y organismos colegiados que se rigen por leyes privativas- el Estado ha de recurrir el Poder jurisdiccional (arts. 114 y 115), inicindose entonces el proceso administrativo, que en nuestro ordenamiento fundamental se le llama como el contencioso-administrativo (Constitucin de 1979, arts. 240 y 295; L.O. del M.P., arto 86; Ley de Habeas Corpus y Amparo 23506, arto 27 y su modificatoria 25011; L.O. del P.J. 14605, arto 3 letras g) y h). An carecemos de ley reguladora del proceso administrativo, pues el tratamiento del Cdigo Procesal Civil estimamos slo como buen remiendo. As, pues, resulta pertinente que con toda anticipacin y detalle conozcamos que para pretender iniciar la accin llamada de incumplimiento en el Derecho comunitario andino es requisito sine qua non recurrir en va de conciliacin ante la Junta del Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino que funciona en la ciudad de Lima, por ser la sede de esta organizacin comunitaria internacional para los pases miembros, a saber: Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela. y como se trata de un caso de prejudicialidad administrativa, la Junta (rgano permanente del mayor nivel) debe escuchar a los pases contrapuestos, esforzndose en superar dificultades; objetivos que viene alcanzndose ya que solamente el 10% de las reclamaciones presentada a la Comisin de la Comunidad Econmica Europea (CEE), terminan siendo remitidas finalmente a la Corte de Justicia europea. Esta experiencia ha sido provechosamente tomada en el ordenamiento comunitario andino (Tratado de creacin del Tribunal, arts. 23 a 30;

Estatuto del Tribunal, arts. 38, 39 Y 41; Reglamento Interno del Tribunal, arto 56). El procedimiento ante la Junta (que es administrativo, previo al proceso judicial) tiene las fases siguiente: - iniciacin; - audiencia del pas miembro emplazado; - la instruccin (sustanciacin); - el dictamen; y - impugnacin del dictamen (si fuere el caso). La va judicial comienza con la demanda, la que ha de estar recaudada con la copia certificada por la Junta de su dictamen motivado, o la demostracin de que han transcurrido tres meses sin 9ue tal rgano haya emitido pronunciamiento (Estatuto del Tribunal, arto 38)(5 ~). 31.2 POR PRESUNCION LEGAL. LA QUEJA ESPECIAL Legalmente, finiquita el procedimiento por presuncin legal de darse por expedida resolucin, denegatoria por cierto (Constitucin de 1979, arto 2 inc. 18; L.P.A., arto 8. Modificado por la Ley 26810, arto 12). Pero dicha previsin se da exclusivamente dentro de supuestos legales preestablecidos en la ley; debiendo entonces no transcurrir ms de un mes desde que se inicia el procedimiento, salvo norma en contrario (art. 51 y 87). En este presupuesto temporal se presenta recursos de queja, y si transcurridos treinta das no se hubiera dictado resolucin se tendr por denegada la peticin. Esta accin se denomina, como se sabe, silencio de la administra cin que, tcnicamente, significa una no accin, una no decisin. Por ello no

sotros sostenemos que el silencio ha debido ser siempre resuelto positivamente -previo accionar en queja, claro est-, y dar as lugar a responsabilidad de quien o quienes no substancian los autos en su oportunidad. As la Adminis tracin Qanar prestigio y los funcionarios ejercitan sus atribuciones a cabalidad (505~ Dentro de la hermenutica normativa en vigor puede ocurrir esta dualidad de criterio y de accin: - o se est expedito para deducir el respectivo recurso impugnativo, si fuere el caso (arts. 89, 90 Y 117); - o se da por agotada la va administrativa (L.O. del P.J., D.Legisl. 767, arts. 13 y 14). ~ Habra, como se ve, leve e incorrecta innovacin en cuerpo orgnico legal anterior, que por ser ms segura, expeditiva y valiosa recomendamos efectivizarla, con la observacin de que por razn de jerarqua normativa es sta de obligatoria primaca (Constitucin de 1979, arto 87). No puede prevalecer, pues, una norma reglamentaria (que es por ello rrita) sobre norma legal. Resulta, pues, que recientemente se han introducido variaciones conceptuales que vienen a entorpecer la diafanidad procedimental, sin la menor necesidad; confundiendo increblemente rgano por organismo, recurriendo a expresiones inadecuadas como la no subordinacin y la subordinacin jerrquicas (Ley 26810, arto 12 modificatorio de los numerales 82, 982 Y 1002).

31.3 NO NECESIDAD DE AGOTAMIENTO: SALVEDAD

La Carta de 1979 establece la interesante figura del amparo, separndola del de Habeas Corpus (506). Excepto el de la libertad individual, "La accin de amparo cautela los dems del derecho reconocidos por la Constitucin que son vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o personas" (art. 295). Aclaremos, no obstante, conceptos en pos de seguridad y exactitud. "Slo procede la accin de amparo cuando se hayan agotado las vas previas" (Ley 23506, arto 27). Este es el principio general. Mas el contenido de la salvedad lo trae la propia ley que -de verdo ad verbum- dice: No ser exigible el agotamiento de las vas previas si: 1) Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecu tada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la va previa pudiera convertirse en irreparable la agresin; 3) La va previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesa riamente por el reclamante, sin estar obligado a hacerlo; y 4) Si no se resuelve la va previa en los plazos para su resolucin. Tratndose de una garanta constitucional, evidentemente ha sido un acier to su ley reguladora en este aspecto (Ley 23506, arto 28). Aunque podra ser obvio suponer, la ley norma con precisin los casos en que no proceden las acciones de garanta, a saber: 1) En caso de haber cesado la violacin o la amenaza de violacin de un derecho constitucional o si la violacin se ha convertido en irreparable; 2) Contra resolucin judicial emanada de un procedimiento regular; 3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria; y

4) De las dependencias administrativas, incluyendo las empresas pblicas, contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la Constitucin por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones (50 ). tiene, pues, por finalidad suspender el acto que lesiona derechos constitucionales individuales, no slo por la presunta irreparabilidad agresora, sino tambin -y lo que es ms frecuente- por periculum in mora, vale decir, el riesgo de la demora procedimental 508). 31.4 AGOTAMIENTO Y DIRIMENCIA AUTOMATICA JUDICIAL La ley, reconociendo la funcin imparcial conque el poder jurisdiccional debe actuar invariablemente, y por innegables resortes de economa procedimental, resuelve una serie de situaciones sin exigir estrictamente el requisito del agotamiento, pero al mismo tiempo tampoco deja sin cuidar la resolucin del caso y, antes, ordenando trasladar a diversos rganos jurisdiccionales inmediatos con autntico y rpido carcter componedor o dirimente, dando as dinamismo y fluidez a la accin <;iel Estado y de la municipalidades. Dentro de esta inspiracin vamos a ver vanos casos. Los conflictos internos de las municipalidades distritales y los que surjan entre ellas y otras municipalidades o autoridades de un mismo distrito (territorial, se entiende) se di rimen por el Juez de Primera Instancia de la respectiva Provincia y, en caso de apelacin, por la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente (L.O. de M. 23853, art.7). A su turno, los conflictos igualmente interno de las municipalidades provinciales y los que surjan entre ellas y otras municipalidades o autoridades de la misma y otra Provincia son dirimidos en primera instancia por la Corte Superior del respectivo Distrito Judicial; siendo procedente el recurso de nulidad contra la resolucin de vista (art. 8).

y contra los conflictos internos de la Municipalidad Metropolitana y los que surjan entre ella y las dems autoridades son dirimjdos por la Corte Suprema de Justicia, en instancia nica (art. 9). Ntese que esta disposicin contrara el principio de la instancia plural (Constitucin de 1979, arto 233, inc. 18). Esta normatividad (ya corregida) pudiera extenderse legalmente a situaciones idnticas de las regiones, y an aplicarse por analoga sin que entonces fuere necesario texto legal expreso, por estar fictamente aceptada por la Carta de 1979 (art. 233 inc. 8; Carta de 1993, arto 139, inc. 9). Otros casos de impugnacin o de ~90tamiento de la va se regulan tambin (arts. 96,112,114,122,123 Y 124 5 9). Como se v, el procedimiento administrativo consigna soluciones a base de instancias judiciales, todo lo cual ha de ser reestructurado con el funcionamiento del sistema regional (Constitucin de 1979, arto 268, incA). De manera pues, que la va administrativa puede resultar ser nica, o primera o previa cuando la va jurisdiccional es la segunda o definitiva. De este modo, aquella es el presupuesto procesal ineludible del Contencioso-administrativo, a travs de cualquiera de las modalidades procedimentales que permite el derecho peruano. Con la excepcin de los actos electorales (administrativos, por cierto), que se consumen en su propia esfera especial (D.L.14250,art. 13).

32. REPRESENTACION Y DEFENSA DEL ESTADO

El tema de este apartado se vincula estrechamente con el ya expuesto en el tem 23.6 -Representacin y patrocinio-. Ahora analizados en profundidad y especficamente al Estado y a sus entes autnomos como partes dentro del proceso, considerados jurdicamente como personas autnomas aunque concatenadas. Este captulo es ya del proceso administrativo, conocido todava con el nombre de contencioso-administrativo (Constitucin, arto 240), (510). Por ello este captulo debera seguir al que dedicamos al proceso administrativo, pero no existiendo propiamente ste sino una inadecuada extensin del procesal civil lo mantenemos en el lugar que est. En 1969 el. gobierno del general Velasco Alvatado pretende introducir el contencioso-administrativo, comenzando por establecer la respectiva Sala en la Corte Suprema (D.L. 18060, arto 4). El ensayo resulta fallido; los magistrados no estaban preparados para ello, y prontamente hubo que retroceder y convertirla en Segunda Sala Civil (D.L. 18202, art.1). En el ordenamiento vigente hay, desde luego, valiososas normas y reglas sobre este novedoso proceso que han de pervivir dentro de un todo orgnico funcional (511).

32.1 EL ESTADO y LOS PROCURADORES PUBLlCOS Como se ha visto en la primera parte, el Estado es una personalidad jurdica pblica internacional, en igualdad de condiciones en el concierto de los Estado y de algunos organismos de expansin mundial; y es tambin de derecho pblico interno o nacional. Esta ambivalencia le permite accionar hacia afuera y hacia adentro, respectivamente, pues una de las consecuencias de la personalidad es precisamente la

personera, o sea, la capacidad de actuar dentro del proceso o del procedimiento como parte. La representacin y defensa del Estado corresponde al Procurador Pbli co, actuando como demandante o demandado, denunciante o 80nstituyndose en parte civil en fuero ordinario o privativo (D.L. 17537, arto 2) 512). Pero como la estructura del Estado es amplia y diversificada, esta funcin se ha encomendado a abogados responsables de las acciones civiles, penales o administrativas de los Poderes el Estado y de uno o ms ministerios. Obviamente, el Poder Ejecutivo podr asignar esta funcin a un Procurador ad hoc, a un letrado distinto (art. 3). Todos los procuradores pblicos son independientes en el ejercicio de sus funciones, pero de acuerdo a derecho (art. 4); debiendo interponer todas los recursos legales que sea necesario para la mejor defensa del Estado (art. 35 letra a). Reunidos constituyen el Consejo de Defensa Judicial del Estado que, entre otras funciones, tiene la de coordinar las actividades de los Procuradores (arto 5). El Estado slo poda ser demandado ante los jueces de la capital de la Repblica, previo cumplimiento de los requisitos legales vigentes y agotada que sea la va administrativa, salvo disposicin en contrario (art. 11). Las demandas que no observen estos requisitos son rechazadas de plano y devueltas a quien las interpone, bajo responsabilidad del juez (D.L. 17537, arto 11 y D.L. 14605, arto 184; Decreto Legislativo 117, arto 23). Hoy todo ha variado. A su turno, para demandar y/o formular denuncias a nombre del Estado se requiere la dacin previa de resolucin suprema o ministerial autoritativa, excepto normas expresas en contrario (D.L. 17667; D.L. 17537, arto 17; DoL. 26111, arts.11, 109y 112). Asimismo, para convenir en la demanda, desistirse de ella, o transigir las

c~usas, se requiere tambin acto resolutorio expreso (resolucin suprema). Y, siempre en representacin del Estado, estos funcionarios son los nicos que pueden prestar confesin dentro del proceso (D.L. 17537, arto 15). Como es natural, estn facultados para defender al Estado ante cualquier tribunal o juzgado perteneciente a Distrito o Zona Judicial y como lo hacen no por derecho propio sino al servicio del mximo ente colectivo, no requiere el abogado funcionario de inscripcin o matrcula en cada jurisdiccin o colegiatura del pas alcanzando este privilegio al Procurador Adjunto y a los Abogados Auxiliares (art. 14 y 16). Pero cuando el Estado demanda ante jueces distintos a los de la capital de Ia Republica, los procuradores son sustituidos en la defensa en primera instancia por el Fiscal Provincial y en segunda instancia por los Fiscales Superiores respectivoS. El Pr?curad.or directamente respo~sable puede intervenir, por s mismo, cuando aSilo estime (D.L. 17537, arto 17, L.O. del P.J., arto 144). En ejercicio de sus funciones el Poder Ejecutivo puede designar para asumir la defensa de cualquier causa temporalmente a abogados, cuando as lo considere apropiado a los intereses-del Estado, contando con la facilidad informativa del Ministerio Pblico (arts. 1, 7 letra e), h), 26, 29 Y 30). Se ha normado igualmente permisiones para que los Procuradores puedan otorgar poder apud acta o delegar su presentacin mediante simple escrito a favor de los abogados auxiliares. Tanto los titulares como los adjuntos pueden ejercitar esta delegacin (Art. 18). Y como haba causas sospechosamente perdidas por falta de alzada oportuna, se ha mandado que los recursos de apelacin y nulidad funcionen ex officio, siempre que las sentencias sean desfavorables al

Estado (art. 22). Por los mismos matices estrictamente jurdicas y de inspiracin nacionalista la ley impide la procedenci, d~l abandono ni tampoco el recurso de desercin con tra el Estado (art. 23) 51 . Las notificaciones al Estado se cursan al Procurador respectivo en su Despacho y dentro del horario oficial, siendo obligatoria que lo sea bajo cargo (art.20). ODera la exoneracin de pago de papeletas, timbres y gastos de correo(514) . Los procuradores no pueden intervenir como abogados ni apoderados de litigantes, en los juicios en los que el Sector Pblico Nacional sea parte (D.L. 17537, arto 19)~ como tampoco los Procuradores adjuntos, abogados auxiliares, personal letrado de la Secretara, ni abogados que formen Estudios colectivos con cualquiera de ellos. Por cierto que esta prohibicin no rige cuando se trata de causa propia, de su cnyuge, ascendiente o descendiente (D.L. 18411; L.O. del P.J. 14605, arto 26 letra b). La redistribucin de los Procuradores no debe ser objeto de acto legislativo, ya que resulta ocioso y excesivo (D.L. 21096, 21215, 23146). Se trata de una tpica funcin de la administracin, que requiere mero acto de ella, es decir, acto de la administracin. Ahora bien, el Estado, las municipalidades, los f!stablecimientos pblicos de educacin y beneficencia y en general (esto es, pertenecientes al Sector Pblico Nacional), son representado en juicio por el funcionario designad~ por la ley (C.P.C., arto 19). Igualmente, en los procesos o procedimientos ante el Poder Judicial o ante la Administracin propiamente ante el Poder Judicial o ante la Administracin propiamente dicha. El alcalde es ahora el representante legal de la

municipalidad que preside y su personero legal (L.O. de M. 23853, arto 47). Antes lo eran los Sndicos de Rentas y de Gastos. Dispsiciones legales buenas y violatorias de autonoma regulan la funcin de procuracin (Decretos Leyes 17537, 18411, 18849, 18850, 19439, 21026, 21215 Y 23146; D.Leg. 117, arto 23). 32.2 PERSONAS JURIDICAS: REPRESENT ACION y DEFENSA Ya hemos visto que hay una incorrecta denominacin respecto del derecho comparado y que en nuestro ordenamiento se les conoce con el nombre de Organismos Pblicos Descentralizados, Municipalidades, Regiones y tambin entes autnomos, aunque en ello pudiramos encontrar una confusa dicotoma (supra, 6.8 -Centralismo y desconcentracin. Descentralismo). La nota distintiva de todos ellos en su personalidad jurdica de derecho pblico interno, o sea, sujetos estatales titulares de derechos y obligaciones; y de ella deriva su potestad de autodefensa, vale decir, su capacidad de decidir por ellos mismos la forma y oportunidad de defender los intereses confiados a su responsabilidad, en estricto cumplimiento de las normas y reglas legales en rigor; y de no hacerlo incurren sus autoridades en responsabilidad. Ya nosotros hacamos ver que "falt completar el cuadro de los defensores oficiales del Estado con una referencia a los entes autnomos que -dando vigencia a uno de sus caracteres bsicos, cual es el de su personalidad jurdicano son representados en los proceso por los Procuradores Pblicos, sino por letrados al servicio de cada uno de dichos organismos", en el entendido que tienen personalidad (515). Se han dado disposiciones legales violatorias de la personalidad, ya que el derecho de la defensa corresponde exclusivamente a ella, por lo que no es absolutamente necesario acordarla por ley, pues bastar con que el organismo as lo acuerde por su rgano colectivo superior y lo pida al

Estado (D.L. 18849, para las instituciones de Seguridad Social); y tal solicitacin deber ser en cada caso o por un tiempo predeterminado: un ao calendario, por ejemplo. No permanentemente, pues as desaparece propiamente su autonoma. Alguna vez a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos se le impuso (y esta no reaccion en defensa de sus fueros) representarla en una accin penal en la que una institucin policial tena complicados a varios de sus miem bros en la comisin de delitos con motivo de un examen de ingreso durante el Gobierno de tacto del general Morales Bermdez. En definitiva, cada ente autonmo (con mayor razn si es persona jurdica) designa a sus propios defensores entre sus funcionarios legales, recurre a letrado ajenos o pide al Poder Ejecutivo que autorice a los Procuradores ha ejercer tal funcin. Como ya recordamos, el Estado, las municipalidades, los establecimientos pblicos educativos y de beneficencia y, en general, las empresas estatales o entidades oficiales, con personalidad jurdica, son representados en juicio por el funcionario designado por la ley (C.P.C., arto 19). Asimismo, en los procesos y procedimientos ante el Poder Judicial o ante la propia Administracin Pblica. De acuerdo a la legislacin municipal moderna, el representante de la municipalidad y personero legal es el alcalde respectivo (L.O. de M. 23853, arto 47). Se ha superado as el despropsito de que lo fueran los sndicos (rentas y gastos). La representacin y responsabilidad solidaria en asuntos tributarios corresponde los administradores de patrimonio sujetos a obligaciones contributivas (C.T., arto 12). 32.3 INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO

El Ministerio Pblico es el rgano autnomo que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos (L.O. del M.P. -Decreto Legislativo 52, arto 1). La declaracin de los estados de emergencia o de sitio, en todo o en parte del territorio nacional, no interrumpe la actividad del Ministerio Pblico ni el derecho de los ciudadanos de recurrir o acceder a l personalmente, salvo respecto de los derechos constitucionales suspendidos en tanto se mantenga esta situacin (art. 8). Para el debido cumplimiento de sus funciones y atribuciones, el Fiscal de la Nacin y los Fiscales en general ejercitan las acciones o recursos y actan las pruebas que admiten la legislacin administrativa y judicial (art. 3); y en caso de deficiencias de nuestro ordenamiento, el Ministerio Pblico en el ejercicio de sus atribuciones ha de tener en consideracin los principios generales del derecho y preferentemente los que inspiran el derecho peruano (Constitucin de 1979, arto 233 inc. 6, Constitucin de 1993, arts. 158 a 160; L.O. del M.P. arto 4). Los fiscales no son recusables, empero deben excusarse, bajo responsabilidad, de intervenir en un proceso administrativo o judicial en que directa o indirectamente tuviesen inters o lo tuviesen su cnyuge, parientes en lnea recta o dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o por adopcin, o sus compadres o ahijados o su apoden~do (arts. 19 y 20 letra c) Al Fiscal Supremo en lo contencioso-administrativo le concierne emitir dictamen antes de la resolucin fiscal en dichos procesos (art. 86 inc. 1). La ley que regula el ejercicio de esta innovadora accin ha de precisar otros extremos (Constitucin, arto 240). ' Cuando el Estado sea denunciado ante jueces distintos de la Capital de la Repblica, los Procuradores son sustituidos en la defensa por los Fiscales Superiores en segunda instancia (art. 17; L.O. del M.P, arto 36). Unos y

otros tienen obligaciones de proporcionar informes sobre el estado de las causas (art. 217)

El Poder Ejecutivo puede tambin designar abogados encargados temporalmente de la defensa de los intereses del Estado, en casos excepcionales (art. 17); cayendo esta situacin dentro de la esfera discrecional. Por cierto que las dependencias estatales estn en la obligacin de dar preferente e inmediata atencin a todos los pedidos que les formulen los Procuradores o a quienes hagan sus veces (art. 36). Asimismo, oirn previamente al Procurador competente antes de cumplir el mandato judicial de emitir informes o de remitir documentos y/o actuados administrativos (art. 36). Ha de recordarse siempre que los autos en trmite solo pueden ser excepcionalmente pedidos de oficio, mediante resolucin I bien fundamentada y bajo responsabilidad el peticionario, (L.O. del P.J. 14650, arto 24, letra b). i En el Ministerio Pblico se constituy una Fiscala Especial encargada de los Asuntos de Defensora del Pueblo y Derechos Humanos (Constitucin arto 16,8,12,67,69,70; Ley 25037, modificando el texto del numeral 112) 516). I Hoyes titular de estas augustas y sempiternas funciones el Defensor del Pueblo (Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo 26520, arts. 1, 5, 9, 10, 15, 16, 23,25,28,29 Y 31). I 32.4 PLAZOS PARA LA INTERPOSICION DE LA DEMANDA Tema es este complejo y en absoluto desorden, por la profileracin de normas obscuras y no obstante nuestro esfuerzo no dejar de llamamos la atencin de que involuntariamente incurramos en omisiones. Es

materia a considerarse integral y prioritariamente en el complejo normativo del proceso administrativo o contencioso-administrativo. La normatividad procedimental no la considera as, de modo que las soluciones resultan casusticamente. Agotada la va administrativa municipal, procede la accin judicial dentro de los sesenta das (naturales) a la fecha de la notificacin de la resolucin que puso fin a la instancia. Sin perjuicio de lo expresado, hay accin popular ante el Poder Judicial contra las ordenanzas, acuerdos, decretos y resoluciones contrarias a la Constitucin ya las leyes (L.O. del M., 23853, arts. 109 a 114,122,123 Y 124 inc.3). Las acciones de contralor pueden ser contradichas dentro de los seis meses contados desde la fecha de notificacin expedida por el Contralor General (Regl. de la Ley - D.S. 172-CG, de 7-3-1972, arto 109) El texto habla de la responsabilidad pecuniaria, eje suerte que si el fallo no se refiriera a contenido econmico, no operara la demanda o, cuando menos, no sabramos con seguridad de que plazo disfrutamos para presentamos a la va jurisdiccional, ya que para entablar la accin previamente habra que depositar el ntegro a que asciende de la responsabilidad declarada o presentar garanta suficiente (art. 110). Pero la jurisprudencia judicial ha ~emperado la exigencia, estableciendo que toda responsabilidad -y no slo la pecuniaria- pod{ ~er objeto de contra diccin (Ej. Suprema de 26.6.1978-4 A.V. Primera Sala 517 . Las resoluciones del Tribunal Fiscal pueden cuestionarse mediante, recurso de revisin ante la Corte Suprema, dentro de los treinta das (tiles) si guientes a partir de la fecha de recepcin certificada (Decreto Legisl. 187, arto 1). La Segunda Sala Civil es la competente (Acuerdo de la Sala Plena de

7.1.1982). y las del Tribunal de Aduanas lo podrn ser a travs del recurso de revisin ante la Suprema, la que debe resolverlo en quince das (tiles (Decreto Ley 2115, arto 3). Para las acciones de competencia del Tribunal Nacional del Servicio Civil es de 90 das, contados desde la fecha de notificacin de la resolucin administrativa expedida en ltima instancia (D.S. 37-90-TR, de 8.6.1990, Art. 2), La accin contencioso-administrativa se interpone ante el Tribunal de Trabajo de Lima (Art. 1), innovando la legislacin en este sentido, pues antes lo era el Juzgado de Primera instancia en sala civil de Lima. La demanda contendr los requisitos establecidos (C. P.C. arto 306), adjuntndose los instrumentos siguientes (art. 4): a) copia certificada de las resoluciones expedidas en todas las instancias en el procedimiento administrativo a que se refiere la accin; b) constancia certificada de la fecha en que se ha efectuado la notifica cin de la resolucin, en ltima instancia objeto de la contradiccin; c) consta1cia de pago de las tasas judiciales correspondientes a los juicios ordinarios (requisito exigible slo al empleador). Las demanda debe ponerse en conocimiento de la Fiscal Superior Civil de turno (L.a. del M.P. D. Legisl. 52, arto 89, inc. 8), debiendo oportunamente dictaminar (D.S. 37-90-TR, arto 8). El Tribunal en referencia expide resolucin, la que podra ser apelada ante la Corte Suprema de la Repblica, dentro de los cinco das de notificada (art. 9). Para la generalidad de los casos, esto es, no sujetos al tamiz de los indicados rganos hay que recurrir -en va supletoria- a la similitud de casos del Poder Judicial: usualmente 30 das, prorrogables hasta 60 das

en total (L.a. del P.J. D.L. 14605, arts. 125 y 159). Hoy as lo establece la ley 26111, .arts. 98,99 y 100. Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley: 1. A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la nulidad del acto jurdico; 2. A los siete aos, la accin de daos y perjuicios derivados para las partes de la violacin de un acto simulado; 3. A los tres aos, la accin para el pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vnculo no laboral; y 4. A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin revocatoria, la que viene de pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes incapaces derivados del ejercicio del cargo (5 >.

33. EL PROCESO ADMINISTRATIVO O CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Deca el estagirita que lo que est comenzado est, en verdad, medio hecho. Lamentablemente no es este el caso. El presente captulo ante-postrero de nuestra obra podramos decir que est en blanco en cuanto a derecho positivo se refiere. Nos anima incluso la indeclinable fe de que podamos desarrollarlo in extenso comenzando el siguiente milenio. 33.1 CRITICA Y EXORDIO

La

Constitucin

de

1979

dice

que

"las

acciones

contencioso-

administrativas se interponen contra cualquier acto o resolucin de la administracin que causa estado.- La Ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las Cortes Superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en primera, segunda y ltima instancia" (art. 240). La Carta de 1993 nada dice, siendo as in ferior a la precedente como en casi todo su texto. " Se ha creado, pues, un nuevo sistema de accionar en el que siempre el Estado -precisa o latamente- es una de las partes, cuando menos, siempre que no se trate de acciones civiles o penales en cuyo caso se utilizarn dichas vas. El Gobierno de 1980-85 elev un proyecto de ley reglamentario del numeral constitucional, que en verdad es slo un anteproyecto. Transcurridos ms de diez aos desde la vigencia plena de la Carta (28-7-1980) y ninguno de los Congresos ha cumplido el mandato constitucional; habindose limitado obviamente dicho Gobierno a remendar el ordenamiento al disponer que en tanto se establezca el contencioso-administrativo rige el Cdigo de Procedimientos Civiles (Ley 23333); pero luego variada (D. Legisl. 612 - L.O. d!=!I P.J. - Disposiciones Transitorias) y prontamente modificada otra vez (L.O. del P.J. - D. Legisl. 767, arto 23, 33 inciso 4 y 42, inciso 2). El flamante Cdigo procesal civil de 1992, lo esquiva y viola, reducindolo meramente a un llamado Proceso abreviado (Ttulo 11), Impugnacin de acto o resolucin administrativa (Sub-Captulo 6Q), todo lo cual entra increblemente en 20 escasos artculos (del 540Q al 559Q). Conviene quizs agregar que el Cdigo Procesal Civil actual -y ms an los anteriores- adolece de fallas de tcnica jurdica (lxico), cuando no acierta a distinguir la esencia conceptual del proceso (contradiccin por excelencia) de la del procedimiento (actuacin ayuna de litis). Correctamente denominada procesos contenciosos al de conocimiento, abreviado, sumarsimo, cautelar y de ejecucin; pero indebidamente dice

proceso no contencioso al que es genrica y tpicamente procedimiento, por carecer precisamente de contradictorio (arts. 749 al 840); ya que a lo sumo se admite el cuasi- contencioso. No se ha superado ni el pensamiento ni tampoco la praxis tradicional codiguera. Hay, pues, que concluir afirmando que el vigente cdigo adjetivo civil es procesal en verdad, con un apndice procedimental breve y ahora ms breve an, al haberse segregado algunas especies -actos administrativos, por cierto- y asignados a la va notarial con carcter alternativo (Ley 26662 de 22-91996), es decir, dichos actos bien pueden ser resueltos por el Poder Judicial o en va notarial, a eleccin del usuario. Siempre hay que recordar, no obstante, que "Dentro de las imperfecciones humanas, el proceso constituye el ms perfecto medio de administrar justicia entre los hombres", como afirma Niceto AlcalZamora y Castillo en su conocida obra Poltica y Proceso. Al tratar de la funcin pblica la Carta de 1979 tambin se refiere indirectamente a este proceso al decir que "La Ley regula el ingreso, derechos y deberes que corresponde a los servidores pblicos as como los recursos contra las resoluciones que los afectan" (art. 59). En Amrica Latina la casi totalidad de pases cuenta con este instrumento de la accin pblica por excelencia -materia y forma legales-, por lo que puede servirnos de gua no slo la normatividad en vigor sino tambin la experiencia acumulada por Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Mxico, Venezuela, Uruguay, etc., sin olvidar el adelanto extraordinario de Espaa, Portugal, Italia y Francia, todos pases latinos, como se sabe. A las universidades que tengan Facultades de Derecho se les puede encomendar esta misin con el objeto de preparar un diagnstico que se resuma en un nuevo anteproyecto que sea ampliamente difundido y debatido, a fin de arribar a un proyecto madurado, utilizando por cierto el trabajo ya oficializado.

* * *

Tema es este novedoso en el pas, an dentro del campo del derecho, pues carecemos de tradicin en el tratamiento especializado y propio de los conflictos originados en relacin directa con el Estado, sea por exceso del aparato pblico, sea tambin por querer desconocer su imperium y transformacin econmico-social y por consiguiente surgimiento de la norma que viene a poner orden jurdico a dichos cambios de dinmica incesante. La Constitucin de 1979 distingue con calidad el procedimiento administrativo (artculo 59), del proceso administrativo (artculo 240) , que lo introduce a la superestructura con la denominacin de contencioso-administrativo, algo superada ya. Decamos que, en cambio, la Carta de 1993 no trae una sola palabra al respecto. Dejemos establecido el concepto de jurisdiccin administrativa: potestad que legalmente tiene la Administracin Pblica -ejercida por funcionarios, rganos u organismos- para resolver sobre peticiones o reclamaciones, originadas stas por los propios actos administrativos. Empero, dicha jurisdiccin admite una dicotoma: la jurisdiccin administrativa voluntaria y la jurisdiccin administrativa contenciosa o contencioso-administrativa. La primera se realiza mediante el procedimiento administrativo y la segunda utiliza el proceso administrativo, o sea, el tamiz lgico-jurdico para determinar el derecho entre los extremos en confficto: el inters pblico y el privado, y excepcionalmente, entre dos extremos de igual

naturaleza (siempre pblica para el contencioso-administrativo); permitindose el uso de todos los medios probatorios. Por ello, el proceso administrativo y el proceso civil tienen similitud constante, sobre todo al presente, en el que el civil se embulle de orientaciones publicistas, que tambin lo acercan al penal y al laboral. Razones de representaciones evidente de inters pblicos trascendentes (Estado) demuestran la inconveniencia de llevar a la va civil (intereses privados) asuntos de otra naturaleza. ~ En esencia, son pues los actos administrativos los que pueden ocasionar el surgimiento del contencioso-administrativo o jurisdiccin administrativa contenciosa, institucin jurdica-conocida modernamente de modo simple sinttico- como proceso administrativo. De su ocurrencia, evolucin y fallo trataremos seguidamente. 33.2 ANTECEDENTES El 3 de octubre de 1968 se produce el derrocamiento del rgimen instaurado en 1963 y la ascensin al poder del gobierno militar de la primera fase (1968-1975), que introduce notorios cambios econmicossociales y entre ellos, la aparicin del contencioso-administrativo en normatividad legal. El ao anterior mayo-junio de 1967- el Colegio de Abogados de Lima (CAL.), bajo el decanato del ilustre jurista y maestro universitario Mario Alzamora Valdez, organiza y desarrolla un "Frum sobre lo contencioso-administrativo en el Per", participando como ponentes los profesores sanm~rg~inos Jos Samanez Concha, Luis del Prado Paredes y Gustavo Bacacorzo 519 . Pues bien, el Gobierno Militar introduce un cambio fundamental: establece en la Corte Suprema de Justicia una tercera Sala de Asuntos Contencioso-Administrativo, Laboral y Derecho Pblico en general (D.L. 18060, arto 4). Era el primer paso para institucionalizar lo contencioso-

administrativo: se contaba con el rgano al ms alto nivel, como corresponde doctrinariamente. Sin embargo, como la magistratura ha sido formada entre los estrechos cauces del derecho civil, penal y de los adjetivos consiguientes (procesal civil y penal) es la propia nmina "revolucionaria" de la Corte Suprema de 1970 la que -no sabiendo en su gran mayora qu hacer- a base de informacin estadstica y no jurdica solicita la modificacin pertinente, no quedando al Gobierno otra solucin que aceptar la realidad del instante y retroceder; volvindose a la tradicional estructuracin, que hasta hoy subsiste, como tendremos ocasin de analizar dentro de este mismo captulo. 33.3 CONSIDERACIONES FUNDAMENTALES Si la jurisdiccin contencioso-administrativa es "La potestad de conocer y decidir en las contiendas promovidas con la Administracin Pblica en virtud de recurso fundado en la violacin de un derecho subjetivo o de un inters legtimo del administrado", cuando -en principio- la Administracin acte como poder pblico y en ejercicio de sus facultades regladas, hemos de convenir que dicha jurisdiccin est presente, por supuesto, en nuestro ordenamiento legal. "La jurisdiccin como atributo que es de la soberana, existe desde el momento que comienza a tener vida el Estado, y desde el momento que sta adopta la forma poltica denominada Estado de Derecho encontramos la juris diccin contencioso-administrativa, ~o~ ser la subordinacin del Estado a la Ley uno de sus postulados bsicos"( 20 . Si esta clase de jurisdiccin es ejerci da por uno y otro Poder, es un asunto que en todo caso la vigoriza o enerva. Lo fundamental, lo axiomtico es que ella -la Administracinresponda ante los Tribunales por sus actos.

Pero no solo se impone el Derecho comn por la fuerza tradicional, sino que al mismo Derecho Pblico -an en etapa embrionaria- no le queda otro camino que traducir sus aspiraciones mediante rganos e instituciones civilistas, que retardan y desvirtan sus principios. Cual ser el criterio de diferenciacin que al par que nos determine la materia propia de lo contencioso-administrativo justificara tambin no solamente su organicidad-funcionalidad, sino sobre todo la problemtica jurisdiccional en su intento sindrico diversificado, propio? Porque habramos adelantado muy poco si nos contentramos con afirmar y hasta demostrar -sin mayor esfuerzo- que los rganos jurisdiccionales ordinarios obedecen a impulso y consecuencias privatistas, no slo por la materialidad y objetividad de nuestro ordenamiento as inspirado, sino principalmente porque nuestros magistrados han sido formados y tienen las ms genuinas y profundas vivencias de tal sistema, que responde a una concepcin de vida estrechamente social y desorbitadamente individualista. La conocida divisin entre Derecho Pblico y Derecho Privado en realidad se origina en atencin a los "intereses protegidos inmediatamente, pero en definitiva, todo Derecho es pblico": sub tutela juris publici latet jus privatum. - De modo que el Derecho Pblico y en especial de Derecho Administrativo involucran al Derecho Privado, pero ste no a aqullos. En consecuencia, la formacin del publicista del administrativa debe ser ms slida. Sin embargo, siendo uno solo el Derecho, convengamos que el pblico y el privado si no son modalidades o especies radicalmente contrarias, si son incuestiQnablemente distintas, como postula el tratadista espaol Alvarez-Gendin(521) . La Administracin Pblica, actividad complejsima y con un fin prospectivo e inconmesurablemente humano, debe responder por ello

mismo a una normatividad propia hasta sus ltimas consecuencias, capaz de comprender sus quehaceres, aprehender sus esencias y satisfacer sus necesidades. Entre todos los fundamentos, no hay ninguno tan importante como el llamado principio de la especialidad, razn de ser de la divisin de trabajo. A su innegable ejecutoria tctica une su calidad histrica, desenvuelta, depurada sublimada y robustecida en todo producto de cultura. Pero tambin en todo orden jurdico restringido -cualquiera que sea la ma teria que regule- est la presencia ms o menos contorneada de la especiali dad, de la divisin de trabajo. De modo, pues, que la idea de la unidad de juris diccin hay que tomarla como de necesaria proyeccin orgnica, productora casi exclusivamente de actos jurisdiccionales. El Poder Judicial rene as ar mnicamente la gama de jurisdicciones que habr que presentarse en lo admi nistrativo, laboral, civil, comercial, penal, etc. Nada ms lesivo para la justicia y para sus administradores que tener que pronunciarse sobre asuntos miscelnicos en un mismo da o en un corto pero do de tiempo, que imposibilita siquiera el intento de profundizacin y estudio. La especialidad es, pues, el principio generador de la correcta administracin de justicia, la que da base a la aplicacin y desarrollo no de una jurisdiccin material u orgnicamente adifora, monoltica, sino precisamente diversificada, tecnificada. ,

Conjugando este principio con el de la divisin de poderes -ahora hablamos mas exactamente de la divisin de funciones-, de la misma esencia histrica y filosfica, es que afirmamos que todos los actos de jurisdiccin deben emanar del Poder Judicial, cuya especialidad es precisamente la produccin de actos jurisdiccionales, en tanto que los legislativos pertenecen al Parlamento y los administrativos al Ejecutivo. Si bien es cierto que tal determinacin no es absoluta, indubitablemente que en ella est el ncleo -por as decirlo- de las atribuciones de cada poder clsico. La mayor objecin propuesta por Hauriou padre del Derecho Administrativo burgus- quedara pues superada. Tena razn el jurista Appleton cuando afirma para el Poder Judicial las garantas jurisdiccionales administrativas no han podido evolucionar en el Derecho Pblico. Contrariamente a lo que acontece en el campo privatista, la esfera de la actividad administrativa es cada vez ms variada e intensa, a punto tal que no pasarn mucho aos sin que el Derecho comn sea aplicado casi exclusivamente en el mbito de la composicin de la litis de los particulares, naturalmente por muy escaso personal judicial; en contraste con el advenimiento y multiplicacin de rganos personales y colegiados destinados al conocimiento y resolucin de los negocios pblicos. Quiz en futuro la expresin "Derecho comn" se aplique al Derecho Pblico, o quede como relicto sin virtualidad semasiolgica entonces. Es el fenmeno de la publicizacin del Derecho. Una faceta del principio de la especialidad es para nosotros dentro del Poder Judicial y no en el Poder Ejecutivo. Si, como hemos visto, lo jurisdiccional es el fundamento, la actividad primordial y casi nica del bien denominado Poder Judicial, por qu hemos de contribuir al fortalecimiento de la especialidad creando tribunales contenciosoadministrativo y al mismo tiempo conspirar contra dicho principio al romper la unidad estructural y la fluidez funcional hacindolos integrar

un cuerpo pblico destinado a ejecutar y no a juzgar, no obstante la experiencia francesa con el Consejo de Estado? Por todo lo expuesto, se comprender que la finalidad no es otra que determinar siquiera algunos aspectos que acaso pudieran contribuir al estudio y efectiva constitucin ulterior del sistema jurisdiccional administrativo en nuestra patria. 33.4 JURISDICCION y COMPETENCIA Con criterio prctico y a modo de bases para un Cdigo de la materia podramos establecer las siguientes instituciones, algunas de las cuales se incorporaran a la Ley Orgnica del Poder Judicial. 33.4.1 Organos jurisdiccionales Una Sala de lo Contencioso-Administrativo integrante de la Corte Suprema de Justicia, compuesta por cinco Vocales que tendran como requisitos el ser o haber sido alternativamente funcionarios de la Administracin Pblica, ejercido la docencia universitaria en Derecho Administrativo o materias afines (Constitucional, Tributario, Minero, Agrari02 Industrial, etc.), o ser autor de obras meritorias sobre temas pertinentes (5 2 . Resuelven controversias de la Administracin con los particulares y en conflictos entre diversos organismo pblicos, en segunda y ltima instancia. Cuando se descentralice y se racionalice la Administracin Nacional, se podr pensar en establecer salas contencioso-administrativas en centros judiciales importantes, como por ejemplo, Arequipa, Cusco, Huancayo, Chiclayo y Trujillo, por lo que ya habra que introducir normas que permitan flexibilidad orgnica y procesal, pero con base constitucional. El nmero de salas en las Cortes Superior~s lo determinaran las estadsti cas judiciales. Conoceran en primera instancia 523). 33.4.2 Procedimiento y proceso administrativos

Entre nosotros rigen los principios de simplicidad, celeridad y eficacia, segn lo expresa ahora de verbo ad verbum la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (art. 32). - Agotamiento de la va administrativa. Condicin sine qua non para la substanciacin del re.curso contencioso-administrativo. Pero si cualquiera de ellos no es resuelto en plazo de treinta das, formulado an por escrito el de queja, se estar expedito para recurrir a la,jurisdiccin contenciosoadministrativa. Es el principio saludable de arto 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Asunto conexo es el que trata el arto 10 del mismo cuerpo de leyes. Atendindonos al espritu de dicha norma -mas no a la letra- en verdad tendramos que hablar de cuestin prejudicial y no de "cuestin contenciosa". Requirese, pues, pronunciamiento ante lado y especfico en la correspondiente va judicial, sobre materias que evidentemente no podran ser de competencia de la Administracin. En tanto, sta suspender ineludiblemente el procedimiento. Pero aunque hubiera oposicin, la Administracin substanciar y resolver expedientes de su competencia, pues de no ser as, se burlara la va administrativa con un mero recurso de motivacin acaso subjetiva. De modo, pues, que hay que distinguir dos situaciones: una, la prejudicial; y otra, de oposicin simplemente en la va administrativa. Pero ambas son respetuosas del principio de competencia, que planteadas de esta manera vendran pues a consagrar la independencia procesal. Esta es, sin lugar a duda, la recta interpretacin. Sin embargo, jueces hay que acogen demandas amparadas en un error simplemente literal. Mientras el derecho de un particular no haya sido denegado por la administracin -tcita o expresamente-, no podr hablarse de materia contenciosoadministrativa. S habr sta cuando la resolucin administrativa de mayor jerarqua normativa haya "causado estado",

que para el derecho peruano administrativamente es expresin de relativa firmeza (L.P.A. arto 109). Sin agota miento de esta va, la Administracin deducir in limini litis como excepcin previa, lo que explica magistralmente Couture siguiendo a Chiovenda 2 . - Recurso contencioso-administrativo. Lo denominamos as "recurso" y no demanda o accin, porque ya existe una determinacin previa de la Administracin, aunque en verdad no sea propiamente contencioso. Pero atendiendo a que se "recurre" a un rgano superior, Sielsa propone denominar a este medio como "Ocurso", ya que realmente el Poder Administrativo no es ms ni menos que el Poder Judicial. Son jerrquicamente iguales, en funcin de coordinacin. Sutilezas verdad, que nos lleva a veces a encuadrar mejor los institutos jurdicos dentro del todo normativo. Atendindonos al concepto jurdico del recurso, "no se puede innovar con respecto a las cue~tiones debatidas ante la autoridad administrativa que dice el auto recurrido" (525 . O como deca el Digesto: "In apellatione recepra nihil de bet innovari judicium". Habra que atenerse, pues, en lo contencioso-administrativo a la norma de "tantum appellatus, quantum allegatus". Pero esto no implica, en modo alguno, restriccin procesal, ya que se podr argir y acopiar nuevas pruebas que se permiten en el proceso civil que por su naturaleza- son ajenas en la va administrativa, pero siempre dentro de los extremos en conflicto. Y no podra ser de otro modo, pues hay que conceder valor a los actuados administrativos, como luego veremos.

Cuestin concomitante y de variada conceptuacin es la determinacin del principium itineris de la materia contencioso-administrativa, sobre lo que hemos adelantado algo. Aparece sta en la va administrativa? Con el primer recurso de oposicin acaso o ms exactamente con el de reconsideracin? La respuesta no debe ser simplista, sino analtica y comparativa del procedimiento administrativo. Slo as podremos dilucidar cuestin tan esencial y de la que debemos tener cabal concepto. "... no existe contencioso-administrativo, sino simplemente actividad administrativa, en los trmites de un particular ante la Administracin para que se le reconozca un derecho; pues la actividad administrativa no va aplicar sus derechos, puesto que falta lo fundamental, la "contienda", que es lo que caracteriza la materia contencioso-administrativa, como dice Laferriere y recuerda sugestivamente Fiorini. As como el acto administrativo concluye necesariamente como una resolucin, el acto jurisdiccional-composicin jurdica de un contradictorio- es con una sentencia. Pero en el Per los recursos impugnativos de reconsideracin, apelacin y revisin tiene un sentido cuasi- contenciosos (L.P.A. 98, 99 Y 100), afirmado por el requisito de su necesaria autorizacin por letrado (art. 101 literal e) y la'naturaleza y finalidad controversible que les reconoce e institucionaliza la norma positiva (art. 97). Aunque la rescisin unilateral de la Administracin puede decir que lleva a lo contencioso-administrativo, no por eso deja de ser un genuino procedimiento administrativo solamente, como bien parece recordarlo el tratadista peruano Humberto Nuez Borja . (526) De modo, pues, que la causa contencioso-administrativa aparece como consecuencia de la reclamacin que se formula por haber la Administracin presuntamente desconocido o anulado un derecho. No habr lgicamente contencioso-administrativo si el particular, no

obstante encontrar vulnerado su derecho, no ocurre al rgano jurisdiccional para componerlo. Conviene recordar aqu que lo contencioso-administrativo es principalmente objetivo, aunque con referencias imprescindibles a lo sustancial. De ello deducimos un presupuesto: denegatoria de un derecho por la Administracin; un accionar: mediante recurso, instituto que ya hemos delimitado. En la peticin adrqinistrativa puede no haber litis y en la inmensa mayora de casos, en efecto, no la hay. Pero la naturaleza jurdica del recurso contencioso-administrativo es absolutamente contradictorio. Si no, estara dems. Y an cuando la Administracin hipottica mente conviniera, desistiera o transigiera, habra siempre relacin de oposicin en estos casos, aunque evidentemente de carcter negativo; y - Expediente administrativo.- Como medio de prueba, no slo es indispensable para lo contencioso-administrativo la presuposicin del agotamiento de la va previa, ni la presentacin del recurso o ocurso respectivo, sino tambin que los autos que conoci y resolvi la Administracin se agreguen a los actuados jurisdiccionales. Este es un principio de sana doctrina publicista. Aquellos no constituyen materia de simple alzada ni tampoco se anexan como mera ;rueba global, sin valor ante lo jurisdiccional-administrativo. Habra, asimismo, un progreso comn para los recurso fundamentales, que excepcionalmente permita incluso flexibilidad procesal que lleve hasta la suspensin de la sentencia, cuando as lo aconsejen circunstancias graves de inters pblico que apreciar el Tribunal, sobre todo en ocasin de calamidad o situacin aflictiva pblicas. 33.4.3 Competencia y actos excludos Caracteriza lo contencioso-administrativo no tan solo la presencia de la Administracin como parte en el conflicto, sino tambin la materia objeto del contradictorio. Esto nos lleva a configurar una cor'dicionalidad

dual: ratione personae, o sea por la persona de la Administracin; ratione materiae, esto es, por materia de la relacin sobre la que se discute. El contencioso-administrativo no abarcara sin embargo, toda la ,esfera de la actividad administrativa, sino aquella inscrita en la personalidad pblica y, dentro de sta, la que deriva de la facultad reglada, incluyendo lo contencioso fiscal y lo contencioso-penal estatal. Se viene pugnando, con xito, porque lo discrecional tambin sea alcanzado por el contralor de lo contencioso-administrativo. Contrario sensu, estn excluidos del ejercicio de dichos recursos los actos de gobierno -distintos, como se sabe de los administrativos-, las decisiones que toma la Administracin como persona jurdica de Derecho Privado y finalmente los que han "causado estado" o no han sido recurridos a los actos que sean reproduccin de cualquiera de stos. Caso tpico de acto de la Administracin como persona privada en sus contratos de locacinconduccin, lgicamente de naturaleza civil y no administrativa, siendo del resorte de lo contencioso privado sus posibles situaciones conflictivas. Intentndose actualmente un positivo acercamiento entre los grandes sectores nacionales de trabajadores -pblicos y particulares-, nosotros postulamos que su conocimiento compete exclusivamente al ms alto organismo colegiado de la justicia de trabajo como Sala destinada a esta materia, cuando se logre, desde luego, homologar ambas esferas laborales. 33.5 EL PRESUPUESTO DEL PROCESO Aunque de lo expuesto precedentemente se colige esta figura, conviene no obstante dejar claramente establecido que solamente es lcito considerar al proceso administrativo como la consecuencia emanada del procedimiento realizado en materia estrictamente administrativa, cualquiera que fuere el rgano y organismo estatal, como tambin

algunos de carcter privado a los que la ley les concede el privilegio de ejecutar actos administrativos. Para un mejor esclarecimiento analizamos las dos vas, sucesivamente, recordando que nuestro sistema judicialista ha sido morigerado por la Constitucin al establecer el contencioso-administrativo, originalidad del derecho francs. Primeramente, el expediente administrativo demuestra en forma palmaria el contenido y los extremos de la pretensin recurrida, que como hemos visto no pueden ser variados en extensin. Segund~, por evidentes raz?~es d~. eco noma procesal. Tercero, como instrumento publico, pues la Admlnlstraclon se ha pronunciado supuestamente en el ejercicio. de sus derechos; y finalmef}te, porque la jurisdiccin contencioso-administrativo, aunque no esta por encima de la Administracin, su pronunciamiento es culminacin del que ella substanciar previamente. Ya dijimos que del recurso contencioso-administrativo podrn derivarse actuaciones procesales irrestrictas, incluyndose nuevas pruebas. Sin embargo, debemos poner nfasis en que la funcin jurisdiccional con que concluye lo administrativo no es mera: revisin de dichos actuados, como tampoco en su marginacin, ni su extensin. El procedimiento administrativo es por naturaleza sencillo, sin oposicin, un discurrir grandemente unilateral, con una teora de prueba paramental, es decir, adecuado a la simple solicitacin de un derecho mediante actuaciones discrecionales o regladas, pero de movilidad o complacencia latas, sin sentido de preclusin o de caducidad agobiantes y fatales. Consecuentemente, al advertir una contienda legal hay que someter los actos administrativos a un tamiz estricto, que garantice bipolarmente las manifestaciones y pruebas, rehaciendo parte o la totalidad de stas, si

acaso sea necesario, sin que interese cmo quedara la Administracin y tampoco permi

tiendo que ella se niegue a proporcionar no solamente los autos resueltos, sino cualquier otra prueba que arroje luz en la materia controvertida, siendo pues inadmisible en Derecho Pblico la mxima romana "nema tenetur aedere contra se", ya que la Administracin est obligada a facilitar el contralor jurisdiccional de su actividad jurdica. Se podr entonces actuar algunas pruebas que no se admiten en el procedimiento administrativo o tiene en este mero valor referencial: confesin, juramento decisorio, testimonio, permitindose no slo las pruebas instrumentales, periciales e inspectivas (L.P.A., arto 75). De modo pues, que, si bien no se podra extender la contienda, en cuanto a la materia, en cambio es axiomtico de la jurisdiccin contenciosoadministrativa el actuar intensamente, connotativamente. No obstante las diferentes lgicas al procedimiento y al proceso, hay dos institutos que les son comunes, en contraste con le procedimiento civil como accin estricta del Derecho Civil. A todo lo actuado de Derecho Pblico debe guiar la bsqueda de la verdad material, como ltimo y mayor acierto procesal. Si no hay impulso de parte, debe procederse ex officio. Estos institutos presentan pues notable desarrollo e importancia social jurdica y an moral. Pero adems de la verdad material, el desideratum debe comprender tambin la forma jurdica lato sensu, o sea, la sustentacin cumplida de acuerdo a las disposiciones vigentes o a la costumbre administrativa, para que no sea daada por festinacin, aunque aparentemente se pretenda validar en la resolucin pertinente. As el veredicto de los jueces en materia contencioso-administrativa ser a ciencia y conciencia, luego de haber hecho lugar a nuevas pruebas y a

investigaciones lile derecho, ya que de no proceder como reseamos estaramos ante una simple e infructfera labor revisora esto es, actuado en una instancia meramente administrativa ms, que al desnaturalizar la funcin jurisdiccional -austera u elevada- estarase violando el derecho de las partes. Recordemos lo que deca Montesquieu, que ser y ejecutor, es decir, juzgamiento y poder en una sola mano -en una sola persona- es precisamente la fuerza del tirano. Recursos Distinguiremos entre recursos fundamentales y accesorios. -Impugnativos o fundamentales, son clsicamente el de plena jurisdiccin y el de exceso de poder. Veamos estos dos de inmediato. Para la proteccin de los derechos subjetivos pblicos que vu'lnere la Ad ministracin, hacemos uso del recurso de plena jurisdiccin. Ejercitndosele puede lograse la revocacin o modificacin del acto y el resarcimiento de los daos ocasionados, inclusive el reintegro que sea posible, de lo que privar al administrado. Teniendo esencia subjetiva, el valor de la sentencia, sin lugar a dudas inter-partes.

Las etapas del proceso en el de plena jurisdiccin seran: - Interposicin del recurso - Suspensin de la resolucin recurrida, en principio - Traslado - Contestacin, reconvencin o excepciones - Prueba - Fallo El contencioso por exceso de poder ampara el derecho positivo conculca

do. La anulabilidad que acuerda el Tribunal ser siempre erga omnes, pues el pronunciamiento es sobre la legitimidad del acto, sin atender al inters del recurrente. Se substanciar con la intervencin del Ministerio Pblico. Por lo dems, podrn deducirse alternativamente aunque la jurisprudencia y la doctrina sean contradictorias en este aspecto; y - Accesorios. Tenemos tericamente los de aclaracin, ampliacin y sobre todo el de queja, que no tienen esencia impugnativa. 33.5.1 Va administrativa: procedimiento Siempre lo resuelto en esta etapa -que podramos llamar primun mo men- habra sido posible ventilar en la va judicial. La misma Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos contrario sensu- admite y consolida el principio de la inexistencia del concepto de "cosa juzgada" (art. 109). Hoy impera criterio y hasta hubo normas expresas que negaran tal direccin: el Tribunal Agrario conoca y resolva en segunda y ltima instancia administrativa agraria, no pudiendo ser contradichos sus fallos en lo judicial (D.L. 17716, arto 123 inc. 5). Si bien en esto no se sigue el temperamento doctrinario ni el constitucional, se justifica absolutamente con medida provisional de precaucin y viabilidad de la reforma agraria, ya que de prosperar el proceso contradictorio en general y el recurso de nulidad hubiera significado inestabilidad, demora y hasta exponer la ms grande conquista social con la que desaparece la estructura feudal de la Colonia. Actuar de otro modo habra significado un desface histrico: pretender enrumbar la vida por canales legalistas, formales. Y aunque se renov la Corte Suprema de Justicia, las Cortes Superiores y los juzgados y se di algunos instrumentos legales adecuados, la formacin privatista de la magistratura peruana no habra permitido dar vigencia plena a las normas de Derecho Pblico que alienta ineludiblemente la reforma y en

cuya actividad se va especializando la magistratura agraria, si bien con actitudes tambin lesivas. El procedimiento agrario -que participa del proceso civil y del procedimiento administrativo propiamente dicho- es eminentemente sumario, naturalmente con algunas particularidades expresamente determinadas (D. L. 17716, arto 123 ncs. 4 y 7, arts. 165 y 169), como el impulso oficial y sobre todo la oralidad y la tutela de la parte ms dbil, generalmente, campesina (D.L. 18168, arto 1 nc. a). El fuero agrario fue, pues, tpico caso de contencioso-administrativo dentro del mismo Poder Administrador, contrarindose el principio de la unidad de jurisdiccin, pero no el de la especialidad. Los dems Tribunales carecen de la prerrogativa de que sus resoluciones no puedan ser contradichas en la otra va. El agotamiento de la va administrativa se produce positivamente por el silencio administrativo, esto es, "si los actos administrativos no tienen forma de resolucin y formulada queja escrita contra ellos ante el funcionario superior, ste no la ha resuelto en el plazo de 30 das, proceder la demanda judicial para anularlos"; (L.O. del P.J., arto 11; L.P.A., arts. 8, 109 Y 114). 33.5.2 Va judicial: proceso En diciembre de 1969 -como ya habamos visto- se introdujo un cambio revolucionario: estableca en la Corte Suprema de Justicia una tercera Sala de asuntos contencioso-administrativo, laborales y Derecho Pblico en General (D.L. 18060, arto 4). Era el primer paso para institucionalizar el contencioso-administrativo: se contaba con el rgano. Sin embargo, la propia Corte Suprema -sobre fundamentos estadsticos y no propiamente jurdicos- solicita y obtiene la modificacin pertinente: Primera Sala Civil: Juicios ordinarios y ejecutivos, sus incidencias, competencias y quejas de derecho, as como los casos en que la Ley

Orgnica del Poder Judicial NQ 14605 dispone sean de conocimiento de la Primera Sala de la Corte Suprema; Segunda Sala Civil: Juicios y procedimientos no considerados en el prrado procedente: asuntos laborales y de Derecho Pblico en general, sus incidencias, competencias, quejas de derecho y de las acciones de Habeas Corpus a que se refiere el Art. 4 del D.Ley 17083 (que son distintas de la libertad individual,.inviolabilidad del domicilio y libertad de trnsito); y Sala Penal: procesos penales, sus incidencias, competencias, quejas de derecho, procedimiento de extradicin y de las acciones de Habeas Corpus a que se refiere la primera parte del Art. 1 citado. Decreto Ley 17083" (D.L. 18202, art.1). As, despus de dos escasos meses de funcin, desaparece la Sala de Asuntos Contencioso-Administrativos, refundindose en la Segunda Sala Civil. A parte del lamentable retroceso que esto significa, la Corte Suprema de Justicia acta con vacilacin y error para resolver algunos casos. Un proceso, por ejemplo tpicamente contencioso-administrativo, donde un organismo de la Administracin Publica es demandado por presunta violacin de derechos subjetivos pblicos, debe ser resuelto en ltima instancia por la Primera o Segunda Sala Civil de entnces? Hoy da -despus de treinta aos perdidos- la ley vigente se limita a expresar que "El trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema se distribuye en Salas Especializadas (!) en materia Civil, Penal y de Derecho Constitucional y Social (Ley 26695, art.2). Bien, volvamos a 1970. Se dan estas caractersticas:

Sustantivo - Organismo autnomo estatal, o sea, persona de Derecho Pblico Inter

no; - Naturaleza laboral-administrativa ventilada; Adjetivo - procedimiento ordinario, por tratarse de nulidad de resolucin. Dentro de objetividad de dicho esquema es evidente que en lo sustantivo la competencia corresponde a la Segunda Sala Civil (ContenciosoAdministrativo y Derecho Pblico en general, de un extremo; y laboral, de otro); y solo por lo adjetivo a la Primera Sala Civil. Sin embargo, durante el funcionamiento de la Sala de Asuntos ContenciosoAdministrativo, Laborales y de Derecho Pblico en general se remiti el proceso a la Sala Civil. Esta -previo estudio- corri traslado a la actual Segunda Sala Civil, la que -previa deliberacin- tambin consider que no era competente para conocer dichos autos, que devolvi. De modo, pues que -de acuerdo a lo actuado-la ordinarizacin de un proceso contencioso-administrativo -la casi totalidad tienen que serio-, da competencia a la Primera Sala, cuando la norma sustantiva la reconoce para la Sala Contencioso-Administrativa (o Segunda Sala Civil), con nulidad insalvable, como en efecto aconteci(527). * * * Corolario obligado y lgico es entonces aseverar que es la segunda y ltima fase de cualquier diferendo en el que la Administracin ha resuelto o ha silenciado tal obligacin, no obstante el requerimiento previo y expreso. 33.6 CONSIDERACIONES FINALES La Constitucin Poltica del Per, promulgada el12 de julio de 1979 y en plena vigencia desde el 28 de julio de 1980, ha tenido el acierto de establecer de verbo ad verbum, dos innovaciones: la unidad de

jurisdiccin y el proceso contencioso-administrativo; de modo que con propiedad legal podemos ahora fijar los siguiente hitos: - Unidad de jurisdiccin (art. 233-1) - Procedimiento administrativo (art. 59), ya existente, por supuesto, y re (527) Ante semejantes absurdos actualizamos nuestro estudio-ponencia de 1967, la enriquecimos con la experiencia del caso defendido y ganado en todas las instancias y extremos, y la publicamos. - G. Bacacorzo. Lajurisdiccin contencioso--administrativa en el Per guiado con notoria calidad por el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (D.S. 6-SC, de 11-11-1967), que se resenta de no tener un nivel de ley formal;' y Proceso contencioso-administrativo (arts. 240 y 241), que modernamente se le conoce como proceso administrativo, como ya acotamos. Y dentro de l -podemos decirlo- caen todas las acciones de amparo (art. 295) y (la accin) popular (art. 195 in fine). Algo que debe prosperar en el proceso administrativo nuestro es que las resoluciones de rganos colegiados (TNSC, T. Fiscal, T. de Aduanas, Codacun, etc.), sean contradichas slo ante la Corte Suprema. 33.7 MODIFICACIONES A LOS CODIGOS ADJETIVOS La preparacin de un anteproyecto de cdigo procesal contenciosoadministrativo va a evidenciar la urgencia de perfeccionar el Cdigo Procesal Civil y quiz tambin sea ocasin propicia para incorporar enmiendas en materia procesal penal, laboral, tributaria y an en la normatividad propiamente administrativa; rectificando la actual Ley de Normas General de Procedimiento Administrativo, con los reajuste que aconseja la experiencia y manteniendo la consiguiente autonoma legislativa. Por estas razones es conveniente no perder de vista la trascendencia que reviste lo contencioso-administrativo, a fin de tomar todas las

precauciones que permitan corregir, innovar y compatibilizar los dems textos legales de la accin jurdica. Ha de. servir de elocuente referencia el trabajo previo y novedoso del proceso administrativo para estimular la obra a realizarse con mayor envergadura normativa, mutatis mutandi.

34. El EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

Aunque este es asunto esencialmente de la tcnica archivstica, tiene tambin connotaciones jurdicas como iremos exp!idtando. Los titulares del derecho, sus representantes y sus abogados tienen derecho a conocer en cualquier momento el estado de su tramitacin, recabando la oportuna informacin en las oficinas correspondientes (Ley, arto 52). Para estos efectos, los autos pueden ser examinados en las of:cinas donde estuvieren, ya sea por las partes, sus representantes o abogados, a quienes en ningn caso les sern entregados para su retiro fuera de dichos ambientes (CPC, arto 131, modificado por el D.L. 21773; C.T., arto 130). Igualmente, los interesados -que no son parte en el procedimientopueden apersonarse a solicitar copia literal certificada de actuaciones contenidas en los autos, inclusive de las resoluciones expedidas, siempre que stas hayan sido ya notificadas o transcritas (L.P.A., arto 55). Con elegancia y c;cactitud tcnica deca el gran escritor francs Emile Herzog, ms conocido por su seudnimo de Andr Maurois que "sobre el papel todo tiene aire de verdad. No se puede administrar sin expedientes; no se puede gobernar sobre expedientes. Al ordenar, como

en el amor, para concluir es necesario verse de cerca ". De este modo se evidencia I~ distincin entre los campos administrativo y poltico, los que sin embargo son prximos y hasta sugestivamente simbiticos. Solamente en los polvorientos infolios y, sobre todo, con las hojas amarillentas de los autos es posible rescatar para la historia la realidad pretrita y preterida; presentando serena, amplia y documentada la vida real del pasado. Para nosotros las bibliotecas y los archivos son el tiempo en acorden. Son la vida misma del pasado, que se halla razonablemente plegada en el espacio, resumiendo en acertada forma y dimensin dos elementos correlativos y no inmutables de tiempo y espacio. Hay en ambos repositorios la sabia seducclon del segundo componente, como asimismo la admirable preservacin del' primero de ellos(528). As pues, cada expediente contiene el tiempo plegado, y en l se ha detenido tericamente un instante de la actuacin jurdica estatal, sindonos posible identificar a sus autores y sus hechos. 34.1 CONCEPTO "Negocio o asunto que se ventila ante los tribunales, a instancia de parte interesada, o de oficio, pero sin existir juicio contradictorio. En tal sentido ~~r den calificarse de expedientes todos los actos de la jurisdiccin voluntaria"( 2 . Asimismo, se dice que es "El conjunto de papeles que pertenecen a un asunto, juicio, causa o negocio". Segn la referida definicin, en su sentido amplio y general, los dos elementos fundamentales del concepto de expediente son los siguientes: a) conjunto de papeles, documentos, escritos, copias, dictmenes, peritajes, actas, declaraciones, informes;

b) que se refieren a un mismo asunto (juicio, causa, proceso, negocio, trmite administrativo, etc.). Pero los redactores de la referida Enciclopedia agregan un tercer elemento ms a los dos fundamentales antes explicados: c) metdica y sistemticamente ordenados (siguiendo un orden establecido por la ley o la costumbre, llenando ciertos requisitos de forma como la foliatura de las hojas o la rbrica de las mismas, con una cartula individualizadora e indicadora de lo sustancial, etc.). Lo expuesto es sintetizado por lo autores como sigue: "en trminos generales y amplios, se entiende por expediente el conjunto de papeles que se refieren a un mismo asunto metdica y sistemticamente ordenados(53 . Con re lativa frecuencia puede haber otros cuerpos de documentos, pero que conforman una gran unidad; y en ese caso los cuadernos adicionales estn numerados y foliados correlativamente. Por motivaciones pragmticas todo expediente presenta una cartula, la que usualmente trae su identificacin e informacin indispensable, a saber: - Organo u organismo donde se inicia - Materia de que se trata - Las partes - Codificacin (nmero, letra, fecha o ao) - Algn otro datos especfico, si lo hubiere (Ley, arto 60) 34.2 UNICIDAD, INTANGIBILlDAD Y RADICACION Son -a nuestro entender- los tres principios bsicos referidos extensamente al expediente, cualquiera que ste sea. No hemos encontrado ninguna

referencia doctrinaria precisa, extrayendo nosotros tales principios de la realidad misma y de la legislacin nuestra y comparada. Vlidamente slo se organiza un expediente -y solamente uno- para la solucin de un mismo caso (Ley, arto 36). Se inicia ante el rgano competente (arts. 38 y 61). Resulta, pues, notable la regla que manda la formacin de un auto por materia a ventilarse, salvaguardndose as la seguridad jurdica en el actuar y en el resolver, como tambin la economa procedimental de utilizacin de los re cursos documentales para mltiples situaciones, sin que se~ ~ecesario probar hechos que ya lo estn ampliamente ante el propio Estado. ( 31 . La intangibilidad es materia que ha de llevamos a seria reflexin, sobre todo cuando se comprueba cotidianamente que en el tratamiento del expediente administrativo hay un abismo respecto del judicial, no obstante que las reglas son extremadamente similares. El contenido de un expediente administrativo es intangible. No deben introducirse enmendaduras o raspaduras, entrelineados ni aadiduras de ninguna clase en los documentos que lo forman, una vez que stos hayan sido firmados por el funcionario competente. De ser necesario, ha de anotarse constancia expresa y detallada de las modificaciones que se hubieran introducido en cada folio (Ley, arto 29). Tampoco se puede desglosar ni sustituir pgina alguna, ni alterar la foliacin, salvo expresa autorizacin escrita de la autoridad competente. La ihfraccin de esta norma determina la aplicacin de las sanciones previstas precedentemente, segn su gravedad (art. 29; y 27 Y 28). La sustraccin, ocult~miento destruccin o inutilizacin documental es delito que se sanciona con pnsin o multa (C.P., arto 327; Ley de Responsabilidad de Funcionarios, de (532)

28.9.1968, arts. 1 y 2) . La ley prev tambin que si en la tramitacin de los autos un particular se valiera de instrumentos falsos o adulterados, o de cualquier otro de engao para conseguir ventaja para s o para un tercero o representado, en agravio del Estado, se aplicar, en la misma resolucin que declare la nulidad, las sanciones administrativas que sealen las leyes y reglamentos, sin prejuicio de orde .narse la interposicin de la accin penal que corresponda (art. 30: C.P.P., arto 3). Ya veremos las excepciones justificadas a dichos principios bsicos, como asimismo la manera de actuar jurdicamente para satisfacer requerimientos de la vida oficial o privada. Estos dos principios -unicidad e intangibilidad- estn relacionados estrechamente con nociones jurdicas de alta cultura, como el precedente y el antecedente figuras esclarecedoras para delinear los derechos adquiridos y la propia y genrica de la jurisprudencia, en su moderna y actual conceptuacin. El de radicacin es todo un complejo trascendente de los principios procedimentales de celeridad y de eficacia, como tambin de los de tuitividad y pro actione. En razn de la radicacin todos los expedientes de naturaleza personal siguen a su titular (trabajador) donde quiera que ste labore en el Sector Pblico Nacional (Estado); quedando, finalmente, asignado al acervo documentario del ltimo rgano y organismo donde concluya servicios bajo cualquier modalidad (cesanta, invalidez, etc.). Si hay reinicin de servicios, se piden los autos por la nueva dependencia. Como se ve, la radicacin no es un principio general, sino que est circunstancial al derecho subjetivo (personal) del trabajador, facilitando sus derechos y los de su familia, al propio tiempo que garantizando a la Administracin la obtencin de informes y copias sin necesidad de recurrir

a la persona del trabajador, aspecto ste que aprovecha bien la simplificacin administrativa. Al no exigirse la presentacin de documentos registrados y conservados en Archivo.

34.3 SUSTANCIACION, ACUMULACION y DESGLOSE. SUMILLADO En cada dependencia administrativa se lleva un registro de recepcin y control de documentos, an0tndose el nmero que corresponde al expediente que se inicia, con expresin de la naturaleza del pedido, fecha de presentacin, nombre de los interesados y, en su caso, la oficina remitente (art. 56). Este es bsicamente el primer asiento, agregndose el nmero de folios, de suerte que los autos quedan identificados en el registro. El expediente empieza con el primer escrito del recurrente o con la orden del funcionario competente, que lo incoa ex officio; y se sigue agregndole, por estricto orden cronolgico los documentos, escritos y dems actuados, debidamente foliados, cuidando de formar todos ellos en un solo cuerpo. Cada expediente lleva una cartula con los datos inherentes al procedimiento (art. 58), como ya hemos indicado. Si hubiere recaudas, stos deben ir cronolgicamente ordenados, colocndose luego el primer escrito que los sintetiza. El Jefe de seccin o dependencia donde se inicie o se tramite cualquier expediente, bien por iniciativa propia o a instancia de los recurrentes, puede disponer su acumulacin a otros con los que guarde conexin. Contra la resolucin de acumulacin no procede recurso alguno (art. 67). Sin embargo, conviene distinguir entre acumulacin de acciones y acumulacin de procedimientos (expedientes). Las acciones -como ya

dijimos- pueden acumularse en un solo escrito y/o expediente, a condicin de que no sean incompatibles o que se deduzcan alternamente (C.P.C., arts. 247 a 260). Por lo comn, en cada expediente se conoce y resuelve una sola accin (C.P.P., arto 20 y Ley 10124). En cambio, la acumulacin o suma de procedimientos es por su evidente conexin y sobre el principio de que por cada peticin se puede organizar un expediente y slo uno (Ley, arto 36). Si el titular del derecho o el interesado actan a travs de apoderado, la documentacin ha de hacer figura a ambos sucesivamente, a efecto de no con fundir los registros; agregndose el poder respectivo. Este puede rec~er en for ma jurdica, en cuyo caso debe estar inscrito en los Registro Pblicos 533). La recepcin y sellado del cargo supone la revisin de los documentos y su conformidad, prima facie, por lo que en cualquier momento del trmite al advertirse deficiencias y omisiones- se puede notificar a los recurrentes para subsanarlos concediendo al efecto plazo prudencial (art. 46). Y con mayor motivo la Administracin ha de rechazar de plano las peticiones maliciosas, los escritos y experiencias contrarias a la decencia o a la respetabilidad de las personas y hacer testar las frases inconvenientes (L.O. del P.J. - D. Legisl.767, arts. 24, 8 Y 9). Es costumbre administrativa tambin devolver el escrito injurioso, pero ello priva a la Administracin de la prueba para acreditar la conducta incorrecta, a menos que se deje en autos copia certificada y, mejor aun, fotocopiada. Debemos dejar establecido difanamente que es obligacin recibir todos los escritos, solicitudes o recursos que se presenten en horas hbiles; re"chazndose los que omitieran exigencias legales y otros requisitos, normados por disposiciones especiales (Ley, arto 63, 64 Y 101). Ello no obstante, si el rechazo pudiera ocasionar la prdida de un trmino

perentorio, podr recibirse el escrito bajo condicin de ser subsanado en el trmino (apremiante) de 48 horas, anotndose en el escrito y en la copia que se devuelve esta circunstancia (art. 64). Rechazar un escrito es facultad (discrecional) del trabajador recibidor o registrador, a cuyo criterio y experiencia queda librado el recibir o no el escrito. Esta es discrecionalidad que permite adecuarse a la realidad y no a reglas fatales. Por eso el codificador emplea sabiamente la expresin "podrn". Por el principio de que los casos se deshacen como se hacen y no mediando prohibicin, es lcito pedir la desacumulacin de autos y an de piezas de ellos, sobre todo de los originales recaudados, por ser necesarios a la o las partes o interesados, una vez fenecida la causa y mandada archivar. Se cuidar de dejar constancia del desglose y -mejor an- fotocopia de los documentos retirados con autorizacin de funcionario competente. Pero hay originales que no se devolvern, como son las solicitudes (D.S. de 18-08-1904, arto 1, 2 Y 3). Sumillar los escritos y recursos, como tambin (algunos) informes es notoriamente favorable al instructor del expediente con nsita economa de tiempo y de esfuerzos. Se trata de una breve y exacta redaccin, que ha de colocarse en la parte superior derecha del documento, precediendo al texto de ste. Y las oficinas de trmite y de archivo actuarn con mayor prontitud y seguridad. 34.4 SECUENCIA Y FOLlACION El documento inicial es por lo comn cabeza del procedimiento y tiene na turalmente el primer lugar, comenzando la numeracin de fajas por l. Sin em bargo -como ya prevenamos-, cuando se le recauda (recibos, constancias,

certificaciones) con instrumentos aludidos expresamente en dicho escrito, es tos recaudas han de colocarse precedentemente, tanto por ser cronolgica mente anteriores por lo general, cuanto porque al final del escrito ha de ir el provedo correspondiente. Esta es costumbre judicial inveterada; mas en la va administrativa se dan ambas formalidades, o sea: escrito y recaudas; o recau das y escritos. Sin duda, mayor orden se da en la formalidad primeramente ex puesta. La demora y festinacin en los trmites de los autos, reclamos, informes, etc., significa comisin de grave falta (Ley 11377, arto 69). Consecuentemente, los !rabajador~s y funcionarios que por razn de licencia, vacaciones y otros motivos se alejen de su centro de trabajo, debern entregar obligatoriamente a s~ reemplazante los documentos y expediente que corran a su cargo, pues en ningn caso deber interrumpirse la tramitacin de estos ltimos por las causales anteriormente anotadas (Ley, arto 71). Como se sabe, mientras dura la licencia o vacaciones de un trabajador o funcionario, su puesto es atendido por otro de la misma dependencia (Ley 11377, arto 59). Hemos visto ya, por cualquier irregularidad que se observe, que el o los recurrentes pueden y deben reclamar en queja en cualquier estado en que se encuentren los autos, en especial si estn paralizados o hay manifiesta infraccin de los plazos sealados (Ley, arto 105). Este es la queja de hecho. El superior del quejado debe actuar inmediatamente para ajustar a derecho la trami tacin de los autos, inclusive separar al quejado (arts. 106 a 108) (534). . .

Cuanto a la foliacin sta es correlativa, sin omitirse ningn documento y se hace mediante doble modalidad: en nmero y en letras (art. 58). Las copias simples cuyos originales o copias certificadas corren en autos no son objeto de' numeracin y ser prudente y conveniente retirarlas y ordenarlas. Tampoco se numeran las fojas en blanco. Esta es buena costumbre administrativa. Si los autos resultaren extremadamente voluminosos por los escritos, recursos y recaudos, dificultando su manejo y propendiendo a su deterioro, se dicta provedo ordenando la formacin de cuadernos, (A, B, C, etc), mantenien do la correlacin numrica para que' se vea claramente la integridad y secuen cia del expediente. Esto acontece generalmente para los procedimientos tcnicos o de gestin, que se forman a base de muchas clases de planos, diagramas, perfiles, mapas, anlisis, fotografas, aerofotogrametras, etc; gran parte de ellos plegables por su dimensin. No es vlido interpolar documentos y los as incorporados carecen de lcito ingreso, no tenindolos en cuenta y pudindolos no resolver para que el acconante -si lo tiene a bien-lo haga valer conforme a der?cho. Todos los recursos y los informes, peritajes, recaudos, etc., que se acten consecuentemente forman parte del expediente, inclusive el de revisin, que equivale al extraordinario de nulidad. Este ltimo slo opera ahora en caso expresamente permitido por la ley. 34.5 COPIAS Y FALSO EXPEDIENTE Todo escrito, recurso e informe debe presentarse en original y tantas copias como sea necesario, no pudiendo ser stas menos de dos; una para archivarse en la oficina de trmite documentario, a fin de ir formando el falso expediente, que en su oportunidad podr servir para rehacer autos

perdidos o deteriorados por eventos diversos (incendio, inundacin, explosin, terremoto, ete.); y la otra para devolver a la parte que lo interpone, debidamente registrada, sellada e inscrita por quien lo recibe( 35). Las copias y las mltiples formas de reproducir un docmento (fotografa, xerox, fax, prensa, etc) tienen el mismo valor que las originales, siempre que estn autenticadas (C.P.C., arto 421). Sin embargo, hay costumbre en medios castrenses y en ellPSS o para reconocimiento de beneficios- de exigir presentacin de originales, a fin de evitar sorpresas o meras presentaciones despus de cierto tiempo. Como generalmente no es posible ofrecer en prueba expedientes judiciales o administrativos en giro, hay entonces que recurrir a las copias certificadas que se necesiten (Ley 4494 y C.P.C. modificado, arto 409; L.O. del P.J. 14506, arto 24 letra b), concordante con el D.L. 21773, arto 3). Las partes en el procedimiento pueden solicitar la expedicin de copia literal de actuaciones contenidas en el expediente, pero las copias certificadas de resoluciones slo han de ser expedidas cuando stas hayan sido previamente notificadas (Ley, arts. 55, 79, 80, 81 Y 82). Igualmente, acrediten ser titulares o interesados cuyos derechos pudieran ser afectados por el acto administrativo (arts. 55 in fine). Las copias certificadas se expiden ahora en papel comn y corriente, lo que tiene pro y contra. Por tratarse de documentos pblicos, se podr adjuntar las transcripciones (selladas y suscritas), aunque no se aconseja tal proceder, pues resulta conveniente retener documentos que nos sern de gran utilidad, sobre todo con el transcurso del tiempo, ya que pueden ser objeto de prdida irreparable o de muy difcil obtencin. Dijimos ya que las autenticaciones o legalizaciones pueden serio por notario y, a falta de ste en la localidad, por juez de paz. Tambin por

funcionario pblico en el ejercicio de sus propias funciones. Una manera pragmtica y econmica es resignar esta funcin en funcionario pblico de alto nivel (Secretario General de la Corte Suprema, etc.). Recientemente se ha establecido la funcin de fedatario (Ley 23733, arto 15, Secretario General de Universidad: Ley, arto 89), aunque no se practica en infinidad de entidades pblicas. Actuar as es una extraordinaria facilidad y una innovacin jurdicfs ~emocrtica y econmi ca, sobre todo en pocas de inestabilidad monetaria 3 . Tanto el actor como la autoridad deben identificarse en el instrumento legalizado con documentos pblicos inobjetables y usuales (libreta electoral o militar, carnet deIIPSS, o profesional); debiendo la autoridad adems, consignar su cargo y estampar el o los sellos correspondientes. Las comunicaciones entre rganos y organismos administrativos se efectan en lo posible directamente, evitndose la intervencin de aquellos que no fueran necesarios. Cuando alguna autoridad deba tener conocimiento de la comunicacin se le enviar copia (certificada) de la misma, o tambin transcripcin, si fuere el caso (Ley 8692, arto 5, abrogada). Es costumbre arraigada remitir transcripcin literal -y excepcionalmente de la parte pertinente, a modo de boleta- de la respectiva resolucin, a la usanza del derecho registra!. Bien. Decamos que las copias de los escritos, recursos e informes se han de archivar en la oficina de Trmite Documentario para con ellos formar un falso expediente, que ha de servir para rehacer los autos que hubieren podido desaparecer por variadas vicisitudes. Hay en esto olvido, que felizmente puede ser subsanado por la va supletoria en razn del principio de la hermeticidad del derecho (C.P.C., arts. 124 y 129). 34.6 LAS OFICINAS DE TRAMITE DOCUMENTARIO y ARCHIVO Por lo general en cada rgano y organismo del Estado el organigrama con

templa la existencia de esta clase de dependencia a diferentes niveles: Direc- . cin, Departamento, Seccin, Unidad, etc, como tena que ser. Entre las funciones tpicas de ellas estn las siguientes: - Organizar y conducir el proceso de trmite documentario y archivo; - Organizar las acciones de recepcin, registro, clasificacin, distribucin y archivo de la documentacin de la entidad; - Elaborar peridicamente la estadstica del movimiento y proceso de la documentacin institucional; - Proporcionar a los usuarios informacin sobre la ubicacin y estado del trmite de sus expedientes; - Expedir las transacciones y copias certificadas de la documentacin que obre en el archivo; - Proporcionar informacin y asesoramiento en asuntos de su competen c~; . - Coordinar y controlar las accione~de las oficinas perifricas ubicadas en las distintas ramas institucionales; y - Cumplir las funciones que le asigne el funcionamiento de mayor jerar qua dentro del rgano y organismo pertinente. Yendo al proceso mismo documentario-administrativo,' diremos que se cumple en las siguientes acciones: - Recepcin y verificacin: este proceso constituye la operacin de recibir los documentos que son presentados a la entidad; comprobndose el cumplimiento de los requisitos pertinentes; - Clasificacin y numeracin: consiste en seleccionar y ordenar la documentacin de acuerdo a los requisitos establecidos, para luego proceder a la numeracin del documento y los folios en forma correlativa. La numeracin ~ignada por la Oficina de Trmite

Documentario y Archivo ser la nica identificacin del documento, durante todo el proceso; registrndose como tal en los diferentes controles'perifricos, Secretaras o personas asignadas; - Registro: este proceso consiste en inscribir o registrar los documentos que ingresan a la entidad, en tarjetas (tarjetas alfabticas), determinando su contenido y la canalizacin de su destino; - Distribucin: reparto y/o entrega de los documentos tanto internos como externos de la entidad; - Control de Documento: accin que se ejerce sobre el movimiento de la documentacin, desde el ingreso a su fase final, permitiendo ubicarlo inmediatamente y darle informacin requerida; e - Informacin: dar razn a los interesados sobre el estado de procesamiento del documento o expediente. Para efecto de la recepcin del expediente en cada entidad, segn la naturaleza de la actividad, se disea los formularios denominados "HOJA DE TRAMITE DE INGRESO" o gua de tramitacin, en el que consta generalmente la denominacin del organismo u rgano, del formulario, nombre del recurrente, asunto, Nro. de Registro, fecha de ingreso, Oficio Nro., enviado a: (con tantos pasos como fuere menester), indicaciones (por corresponderle, accin necesaria, acompaar antecedentes, formular resolucin, preparar comunicacin, vuelva al interesado, conocimiento, informe, revisin, transcripcin, etc) , fecha, folio (en cada paso). La referida Hoja o Gua adherida al expediente como primera pgina, durante el proceso de tramitacin. El uso de las referidas hojas generalmente constan descritas en el correspondiente "Manual de Trmite Documentario o en el TUPA". Resuelto que sea, se procede a cerrar el correspondiente registro con anotacin provisional en el asiento de archivo, cuidndose de conseguir su ubicacin fsica (sala, estante, anaquel, legajo, etc). Y en caso que se

solicite la revisin -siempre con constancia escrita doble: pedido y salidaa las propias dependencias administrativas o por mandato judicial (L.O. del P.J. 14605, arts. 273 y 274); debiendo indicarse en oficio la atencin que los acompaados se devolvern (537). Una y otra oficina -trmite y archivo- han de disfrutar de ambientes adecuados a sus importantes fines, restringiendo el ingreso para los propios trabajadores y funcionarios. Se ha de procurar contar con fotocopiadoras a efecto de que el patrimonio documental no salga por cualquier motivo a otras oficinas y cuando ello fuera indispensable ha de encomendarse a un trabajador identificado con la vala del documento en la libreta de cargos; implicando ello una preparacin psicolgica . adecuada y previa. De preferencia han de instalarse cerca del acceso del pblico y procurando formar unidad fsica en primer piso o stano por razones de seguridad, ya que el peso que se va acumulando viene a ser un elemento digno de no olvidar. Ha de tenerse a mano extinguidores y evitar instalaciones prever las elctricas inmensas inmediatas contingencias a los que papeles; provoquen prohibirse siniestros, terminantemente fumar y preparar o calentar alimentos y, en general, salvaguardndose de este modo eficaz y constante la documentacin. Adquirir deshumedecedores es realizar inversin y no gasto. Los expedientes han de archivarse a una adecuada distancia del suelo y jams colocarse directam.ente en ste, teniendo en cuenta el dao que ha de causarle las fugas de agua, sea de las tuberas o provenientes de lluvias e inundaciones. Toda una mstica y tcnica archivstica hay que poner en prctica en estas dos oficinas, reivindicndolas de su actual olvido, de calculado o insensible atraso, destinndolas a un transcurrir celestina o ceniciento.

Desde luego, hay que detener la absurda idea y praxis de que los peores trabajadores sean precisamente destinados a estas oficinas; y, por el contrario estimulando y preparando tericamente a quienes ha de confiarse el cmulo documentario, el mismo que es parte del patrimonio cultural del pas. 34.7 DIVULGACION DEL ACERVO DOCUMENTARIO Como los instrumentos estn perfectamente clasificados y registrados, el personal responsable del repositorio ha de preparar peridicamente informacin que pueda ser recogida fcilmente por los medios de publicidad institucionales o de la localidad, contribuyendo as a conocer nuestra realidad administrativa y nuestro propio pasado histrico. Los archivos deben vivir: esa es su fuerza e importanci9-' Hay archivados infinidad de procesos vinculados hondamente a situaciones de extraordinaria presencia nacional y, que sin embargo, no sabemos dnde estn ni cual es su verdadero corpus; y otros sobre propiedades estatales que ahora pudieran es tar considerados como particulares. Asimismo) proyectos realizados, no efec tuados o llevados a cabo mediatizadamente 538 . 34.8 NUESTROS ARCHIVOS ADMIf'iISTRATIVOS El Per, con una riqusima actuacin y tradicin administrativa, desde el siglo XVI -de l derivan todas las acciones de dominacin, administracin, culturizacin, evangelizacin y ejecucin para el continente de Amrica, cuando menosdebiera generar un proyecto de fraternidad americanista. Administrativamente slo es vlido elogiar -dentro de limitaciones y jerarquas- al Archivo General de la Nacin y a sus rganos desconcentrados de Arequipa, Cusco, Moquegua, Cajamarca, Chiclayo, Trujillo y Piura.

Igualmente, a los del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Ministerio de Economa y Finanzas. Los de las Cmaras Legislativas han merecido atenciones de diferentes representantes, habiendo todava mucho por hacer, como acontece en el Archivo de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con alguna posibilidad de error, podramos aseverar que todos los dems Ramos de las Administracin ms que archivos son meros depsitos de documentos. Ahora -aunque con pocos logros- se ha comenzado a preparar un verdadero Sistema Nacional de Archivos, pues desde que el Gobierno del Libertador Bolvar -a travs de la Junta compuesta por Unnue, Heres y Panda- tuvieron los primeros progresos el 14-5-1824, hemos avanzado sumamente poco. Dos pasos, desde entonces, han sido dados: en 1861 por el general Manuel Ignacio Vivanco, creando el Archivo Nacional; y en 1972 por el general Juan Velasco Alvarado, notndose desde esa fecha un verdadero mejoramiento y una real actuacin progresiva (Ley de Defensa, Conservacin e Incremento del Patrimo nio Documental del Archivo General de la Nacin - D. Legisl. 120; Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nacin 24047; Regl. del D.L. 19414 D.S. 22-75-ED, de 29-10-1975: Consejo de Notariado y Archivos - D.S. 2821-JUS, de 13-10-1982; Reglamento de Organizacin y Funciones del Archivo General de la Nacin - D.S. 7-82-JUS, de 22-1-1982: Modificaciones de la Estructura del Archivo General de la Nacin - D.S. 16-82-JUS, de 19-2-1982; D.S. 35-83-JUS, de 22.7.1983; D.S. 1-84-JUS, de 192-1982; D.S. 35-83JUS, de 22-7-1983; D.S. 1-84-JUS, de 21-1-1984; R. Jefatural 73, de 31.5.1985, Normas Generales del Sistema Nacional de Archivos; R. Jefatural 117-86-AGN, de 9-7-1986, Normas para Formulacin del Plan Anual de Archivos Administrativos).

Sin embargo se propalan noticias alarmantes de la eliminacin del Sistema de Archivos, sin que se haya desvirtuado absolutamente nada.

35. UTILOGO

Cerremos

este

postrer

captulo

imprimindole

-con

esfuerzo

intelectualuna condensada sntesis de lo tratado en este segundo tomo, y adicionndole nuestro parecer en orden a reformas.

35.1 CONCLUSIONES GENERALES A. En definitiva, los diversos procedimientos que realiza el Estado Peruano pertenecen al Derecho de Procedimientos Administrativos, en tanto que los procesos-administrativos correspondEfn hasta ahora -con carcter acaso transitorio- al Derecho Procesal Civil y que entre nosotros se encuentran en las esferas judicial (asuntos administrativos, municipales, laborales, civiles, comerciales y penales), o administrativa (laborales, agrarios, penal militar) (vid., Cuadro 11). B. El primer complejo reglario lo tenemos en el Per concretado en la Ley; habiendo nosotros dedicado especfica publicacin doctrinaria con su aplicacin legal (infra, bibliogrfica). C. Como perspectiva de superacin precisaremos dos extremos capitales: diremos que el nivel de las reglas ha sido elevado a la jerarqua de Ley de la Repblica, con lo que se logra uniformidad normativa, esto es, presuntamente orden y seguridad en la accin; desapareciendo automticamente infinidad de reglas que slo complican o tornan

incierto el procedimiento, congestionando intilmente las oficinas pblicas, con mengua de su prestigio. Empero, los TUPA vienen a descontar lo ganado. D. Tocante a reformas -adems de las originadas en lo que tenemos expresado- habr que uniformizar su tcnica jurdica en el lenguaje y precisar figuras. Pero antes de eso encontramos una falla de tcnica procedimental: treinta das para resolver expedientes (art. 51 Q), o sea, realizar un cmulo de actuaciones; y treinta das tambin (adicionales) para actuar pruebas como plazo mximo (art. 76Q. Resulta sofstico e ilusorio y, por tanto, regla incorrecta. Tal ideacin debe ser corregida textualmente, asumiendo el error que tiene todo Gobierno. E. Para actuar en justicia y eficacia es procedente cortar el vicio que significa en el fondo el recurso de apelacin, derivando obligatoriamente los autos a la Presidencia del Consejo de Ministros para que su Titular y sus propios rganos asesores sean los que en efecto, acten con independencia de criterio y de presin. Pero tambin ha de buscarse solucin para el caso de que la apelacin proceda del Ministerio que dirige el Presidente del Consejo (sorteo, turno, etc.). Ha de recordarse que este alto funcionario de poder tiene bajo sus rdenes a varias dependencias, por lo que la Constitucin har bien en no encomendarle Cartera alguna, precisamente para atender con toda decisin y prestancia dichas dependencias a su cargo, lo que hasta ahora no ocurre. F. La Tcnica jurdica ha tenido en cuenta que la documentacin en distinto idioma al castellano puede tramitarse mediante su previa traduccin oficial (D.L. 18903, L. 25327 Y D. Leg. 712). Es un caso palmario del principio de veracidad, pero el traductor juramentando responde hasta penalmente. G. Empero, entre la deficiente tcnica y la improvisada sistemtica jurdicas se han producido omisiones e inadecuaciones que constituyen

errores materiales (como en los artculos 15Q (cita numeral de la Carta de 1993), 77Q (se mantiene el nombre de reglamento ya elevado de jerarqua y no se alude exactamente a la Ley), 97 (que descuida eliminar el segundo pargrafo del 722, que est desechado); y el 117Q (que se apoya en el numeral ya derogado, como el 110Q de la L.O. del P.J.). Felizmente todo ello acaba de ser corregido, aunque a destiempo y mediante acto no precisamente legislativo, y de suyo nulo, por estar fuera del trmino. H. As, podemos concluir que del Reglamento queda tan slo un 67% en vigor, pues la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos 26111, la Ley Orgnica del Poder Judicial, el Cdigo Tributario, la Ley del Sistema Nacional de Control 26162, y otras leyes y reglas legiferantes -variadas repetidamente- inciden en el propio texto o en sus consecuencias (anotaciones, comentarios, concordancias). Tales numerales afectados son el1 Q, 7Q, 8Q, 9Q, 11 Q, 15Q, 18Q, 20Q, 232, 242 (25Q), 272, 282, 292, 302, 31Q, 33Q, 42Q, 49Q, 53Q, 56Q, 64Q, 65Q, 66Q, 69Q, 712, 722, 75Q, (852), 902, 922, 95Q, 101 Q, 1022, 103Q, 11 OQ, 1132, 1162, Y Primera y Segunda Disposiciones Complementarias. No ser, pues, excesivo hablar en adelante de que el nuevo procedimiento administrativo es susceptible -claro est- de reajustes pensados con serenidad y experiencia para lograr realmente un producto integral, acaso en los trminos que ya habamos proyectado en nuestro obra de Derecho Administrativo del Per (substantivo y adjetivo). l. De absoluta urgencia resulta derogar el segundo pargrafo del arto 11 OQ, con el que quedan mal defendidos los intereses del Estado: hacer prescribir las resoluciones que declaran la nulidad a los escasos seis meses, es no solamente contradictoria sino aberrante en pas que maneja el derecho arbitrariamente. Este es un grave cargo de esencia dogmtica. J. Las Universidades han de esforzarse para formar abogados especialistas en Derecho Pblico, incrementando las asignaturas de Derecho

Constitucional, Administrativo, Penal, de Procedimientos, Tributario, de Seguridad Social, Empresarial, Financiero y Bancario y Procesal consiguientes para poder servir a la sociedad y al Estado en la impostergable tarea de transformacin de las estructuras y desarrollo integral, sin que sea absolutamente indispensable el sobredimensionamiento del aparato pblico, pero tampoco su minimizacin caprichosa y antitcnica (Cuadro 11). Con suma frecuencia encontramos, por ejemplo, grave inadecuacin entre la currcula y los silabi con los pretensos perfiles declarados y hasta total o inconexa malla, lo cual no puede admitirse en estudios de nivel superior; y en este orden de cosas, parece ser que estamos ad portas de iniciarse una nueva y efectiva poltica de superacin nacional universitaria, cuando menos para aquellos centros que nacen a la vida de la cultura. Prontamente hemos de ver la orientacin y desarrollo de ellos. K. Tericamente estamos dentro de un rgimen legal, pero en la prctica las violaciones a la Constitucin y a las leyes son muchas, como tambin las excepciones al Estado de Derecho. As la Ley 26457 elimina -de un plumazola va administrativa o previa para las Universidades cuyo status ha sido desconocido violentamente, al mandar que "Las decisiones que adopte la Comisin de Reorganizacin... tienen carcter de inapelable; la accin judicial que se interponga contra las Resoluciones de Comisin tendrn el carcter de contencioso-administrativo y slo podrn ser interpuestas dentro del plazo de 30 das naturales siguientes a la fecha de notificacin o publicacin" (art. 502). As pues, la violatoria (Ley 2645t) atenta contra la Constitucin triplemen te: a) al interferir la autonoma universitaria (Constitucin, arto 182);

b) a la existencia de la va administrativa, por contrario imperio (art. 1482); y c) por el principio de la pluralidad de la instancia (art. 1392, inciso 6). * * * No precisamente en el procedimiento administrativo pero si en la va administrativa o primun mamen se dan algunas innovaciones: - Pueden someterse a arbitraje sin necesidad de autorizacin prvia, las pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o inmuebles o a obligaciones del Estado, de sus dependencias y de las personas de derecho pblico (Ley General de Arbitraje 26572, arts. 12,22 Y 32); - Los poderes notariales estn en razn directa del uso que se les d se gn la cuanta (Ley del Notariado 26002, arts. 1172 a 1222); - Las discrepancias que pudieran surgir en la verificacin del nmero de alumnos que asiste regularmente a clases. La resolucin que resultare apelada ser resuelta en ltima instancia por el Ministerio de Educacin (Ley de Financiamiento Educativo 26012, arto 72); - Los asuntos de competencia del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas han de agotar la va administrativa, empero en cualquier estado del procedimiento las partes podrn someter la controversia a arbitraje (Ley del C.SL y C.O.P. 26123, arto 102). La Corte Superior de Lima y la Sala Constitucional y Social de la Suprema, sucesivamente, son competentes (art. 112); - Cuando los titulares de entidades no ejecuten las recomendaciones de una accin de control, la Contralora General puede sancionar a los que incumplen dichas recomendaciones (Ley del Sistema Nacional de Control 26162, arto 242 letra g);

- En dicho procedimiento de control puede requerirse la presencia de toda persona natural o los representantes de cualquier persona jurdica que se considere necesario, bajo los apremios que la ley seala para los testigos (art. 192 letra d). Hay, as, un reforzamiento del principio de inmediacin; - En el mismo procedimiento se quiere regir las resoluciones a partir de la fecha de su notificacin al interesado o de su publicacin en el diario oficial (art. 292), cuando el cuerpo de leyes bsico habla que producirn los efectos desde el da siguiente a dicha notificacin o publicacin (Regl.; arts. 422, 432 Y 512, ratificados ampliamente por el D.L. 26111, publicados ambos en la misma fecha). Tal descoordinacin traer controversias innumerables; y - Por ltimo, los TUPA (Texto Unico de Procedimientos Administrativos), aunque no tienen la originalidad que se pretende -antes existieron las cartillas informativas de tramitaciones y las guas de servicios al ciudadano-, han de ser tiles, pero se necesita flexibilidad por lo que su aprobacin no debe estar a nivel de Decreto Supremo sino de la normas ms alta de cada rgano u organismo, para que el jefe respectivo los actualice con facilidad. El primero que conocemos es el del Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero (FONDEPES) y caemos en cuenta que se trata no de normas ni tampoco de reglas sino de actos de administracin, que ejecutan mandatos del acto administrativo (D.S. 2592-PE, de 21.12.92; D.Legis. 757, arts. 202, 212 Y 222 Y D.L. 25587). Se prorrog hasta el 31 de (?) abril de 1993, el plazo mximo para la aprobacin de dichos TUPA (D.L. 21666, arto 102). Dichos textos son, pues, tpicos manuales de la Administracin, sin presentar obligatoriedad alguna. Aunque es obvio, tal vez debamos advertir -en razn de los diversos niveles de lectores- que el comento exegtico comprende tambin la segunda parte de la investigacin- exposicin integral del procedimiento

peruano actualizado, que mantiene -y an se ha perfeccionado- el impulso socio-jurdico de real efectividad tuitiva: la proteccin al administrado se extiende hasta el error de calificacin de los recursos, lo que aparentemente resulta inusitado, pues stos estn autorizados por letrado; pero la regla no olvida que la diversidad cultural del pas nos pone ante situaciones contradictorias, pues tenemos unas 90 provincias de 181, 49.72%- que carecen de profesionales en general y en las que la defensa est en poder de ciudadanos ignaros o de tinterillos o quellqueris (quechuismo) en todas las fases del procedimiento, por lo que la Ley llama a esto defensa libre o no cautiva. La cultura jurdico-administrativa del pas-abogados, profesores de derecho, magistrados, fiscales, estudiantes de la profesin, funcionarios antiguos y experimentados, tratadistas- ha acogido nuestras lecciones y nos ha dispensado el singular honor nacional de insistir en la bsqueda y adquisicin de diez sucesivas y actualizadas ediciones; y seguramente ha de damos igual trato estimulante y enaltecedor a esta undcima tirada, que ha sido objeto de escrupulosa revisin, adecuacin y estructuracin integral y cuidados, criticando los desaciertos con elevacin conceptual. 35.2 FINIS CORONA T OPUS Archivados, clasificados y catalogados los autos en general, comienzan a tener una vigencia histrica, por la que tarde o temprano han de ser buscados, estudiados y expuestos en el campo de la investigacin y de la cultura. Ellos constituyen inagotable venert> para una mayor y ms comprensin de la historia, de la sociologa de la poltica, de la psicologa, de la economa y an de la estilstica, pues se podr conocer o tener prueba de la manera de encuadrar un proceso y de redactar las piezas fundamentales: contestacin y/o reconsideracin, dictmenes, peritajes, alegato de bien probado, expresin de agravios y, los propios actos administrativos resolutorios y las sentencias.

Con el adelanto de la electrnica ahora se tiene la inmensa posibilidad de computarizar, por ejemplo, cada sentencia expedida desde el inicio de la Repblica, y an distinguir dentro de cada acto resolutorio administrativo y jurisdiccional los variados aspectos y matices que, en efecto, contienen sobre materias comerciales, civiles, laborales, administrativos, penales, procesales, etc. As lo est haciendo -con estimulante acierto y dinamismo- el lnstituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico 539 . Hemos, pues, de utilizar nuestro patrimonio documental para los flnalidad indicados y otras ms, y no solamente limitamos a su conservacin fsica 54 . Felicitemos a esa ardua y silente labor cultural y patritica -que abarcara dos siglos-, dndole el debido respaldo, imitndola!

36. LOS YACIMIENTOS "LA BREA Y PARIAS" Y EL "AFAIRE" DE LA I.P.C. Dr. Alberto Ruz-Eldredge Mucho se ha escrito y debatido en torno a este caso, resuelto con valenta y justicia hace ya casi tres dcadas. La circunstancia de que la juventud estudiosa cuente con informacin veraz y propedutica y -al propio tiempo- pfnormica del problema, nos mueve ahora a dar forma definitiva a una conferencia pronunciada en el Ministerio de Transportes y Comunicaciones al conmemorarse el 2Q

aniversario de la patritica solucin dada por la Fuerza Armada dentro de los planteamientos de la intelectualidad nacional. Accedemos 'as a un requerimiento de un colega y antiguo alumno nuestro, el Dr. Gustavo Bacacorzo, quien difunde con carcter cvico jurdico estos episodios ya incorporados a la historia.

1. LOS ANTECEDENTES 166,000 hectreas forman en Brea y Parias (Talara) el campo superficial bajo el cual existen muy importantes yacimientos de petrleo. La IPC detent esos campo pero no tuvo nunca ttulo alguno ni por consiguiente derecho para explotar y disponer del petrleo proveniente de ellos.

11.- CONFUSION DE DERECHOS Cmo y por qu pudo hacerlo? En 1826 J. de la Quintana compr de modo irregular (violando la Ley de 22 de Setiembre de 1826) una pequea mina de brea llamada "Amotape", sita en Cerro Prieto, Talara, que era entonces Provincia de La Libertad. Luego, en 1827, vendi la mina a Jos de La Lama que era dueo por otra operacin, de la superficie llamada entonces Hacienda Mncora. De La Lama tena as dos derechos diferentes: a) uno sobre la Hacienda Mncora, o sea derecho de superficie, de propiedad comn;

b) y, otro, muy discutible, sobre la pequea mina de brea llamada "A motape", derecho sujeto en todo caso a las normas pblicas de minera y de derecho administrativo nacional. La esposa y la hija de De La Lama la heredaron aos despus; y, al partir el Fundo Mncora, calificaron las dos porciones con los nombre de "Brea" y "Parias", que despus consolid la hija doa Josefa al fallecer la madre de sta y viuda de De La Lama. En ese instante comenz la ilcita confusin del derecho a una pequea mina de brea "Amotape" (discutible por otras razones y sujeto siempre al derecho minero) con el derecho comn sobre la superficie. La mina pequea, de un cuarto de kilmetro cuadrado segn apreciaron nuestros tcnicos (Ings. Noriega Calmet y Montalvn) "creci a la extensin de 166,000 hectreas de superficie; sta que se llamaba Mncora, pas a nombrarse "Brea y Parias"; la mina misma alter su nombre, llamndose la con el mismo de la superficie. Y por ltimo, la sustancia minera, que era de brea (distinta del petrleo) cambi por la de petrleo, ponindose de manifiesto el absurdo de querer hacer creer que en 1826 se adquiri derecho sobre el petrleo a pesar de que no era industrialmente conocido (la propia IPC, en el libro "Petrleo" que edit en 1954, dice que "su industrializacin real data solamente de 80 aos atrs", vale decir de 1874. 111.- VIOLACION DE OTRAS LEYES A todo lo anterior debe agregarse: que la Ley de 28 de Abril de 1873 orden la presentacin y revalidacin de cualquier ttulo sobre minas de petrleo o de carbn, ante el Tribunal de Minera de Lima, dentro del lapso de cuatro meses; declarando que si no se cumpla con ello "se reputarn nulos y de ningn valor, cualquiera que sea su origen". Los llamados "dueos" de la mina de brea "Amotape" o de los yacimientos de "Brea y Parias", no cumplieron con dicho requisito legal; por cuya razn, en el supuesto caso de haber tenido algn derecho, lo

perdieron por falta de presentacin y revalidacin ante el Tribunal de Minera de Lima. Adems, anteriormente se haba dado causal de caducidad, por despueble o sea por no haber trabajado la mina o minas, por lo menos con cuatro operarios y durante cuatro meses seguidos (Art. 3Q del Ttulo V y Art. 13Q del Ttulo IX de las Ordenanzas de Minera, Ley anterior a la de 1873). El 12 de Enero de 1877 una nueva ley cambi el sistema del pueble o trabajo obligatorio de las minas, por el de pago del canon territorial: una suma de SI. 30.00 al ao por pertenencia (cuatro hectreas). lIcitamente, un tal Helguero -que haba asumido los derechos" de la hija de De La Lama- hizo inscribir tres pertenencias, primero; y, luego, diez. Logr as, de hecho y violando las Ordenanzas de Minera y la Ley de 28 de Abril de 1873, hacer anotar un "derecho" a extraer brea sobre 40,000 m. Helguero transfiri a los ingleses Tweddle y Keswick, a fines del siglo pasado y stos a la empresa inglesa "London & Pacific Petroleum Co.", la cual, a su vez, cedi dentro del primer cuarto de este siglo a la International Petroleum Co. Qu pudieron sucesivamente transferirse estas personas? A lo sumo una mina, muy pequea, de brea no de petrleo, llamada "Amotape" y no Brea y Parias; y cuyo derecho -nulo en la indebida "compra" de 1826haban perdido por despueble, por falta de revalidacin y, finalmente, por no pagar el canon territorial. En efecto, el Cuerpo de Ingenieros de Minas y Aguas descubri en 1911, que bajo el nombre de Brea y Parias ilegalmente creado, existan, en realidad, 41,614 pertenencias; mientras que la Londan y sus antecesores ilegales haban registrado (ilcitamente) slo diez pertenencias. Pagaban SI. 30.00 al ao por cada una o sea SI. 300.00; Y deban pagar, en todo caso -de haber derecho alguno- SI.

30.00 por 41 ,614 o 14 o sea SI. 1 '248,420.00 desde el12 de Enero de 1877 en que se dict la Ley del canon territorial. El Estado orden el pago y la Landan reclam. Se le escucho, fue defendida, minuciosa y cabalmente; hubo un expediente administrativo que fue informado por Asesores Tcnicos y Jurdicos, por los Fiscales de la Nacin, por el Consejo Superior de Minera y resuelto por el Ministerio de Fomento y Obras Pblica y, finalmente, por el Poder Ejecutivo por Decreto Supremo de 1915. IV.- LA INTERVENCION PREPOTENTE Qu pudo hacer la Landan Pacific entonces? El sistema jurdico peruano es muy amplio y generoso. Permitapesde entonces -Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912- que cualquiera persona, natural o extranjera, pudiera ocurrir ante los Tribunales con accin ordinaria de exceso de poder, abuso de poder, desviacin de poder o causal de nulidad de Resolucin. O sea impugnar judicialmente el acto administrativo que la empresa pensara que haba lesionado un derecho subjetivo de ella. Este sistema que nos rige actualmente segn la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1962- es anlogo al de casi todos los pases del mundo. Pero la Landan Pacific no se someti al derecho. Recurri a la fuerza y pidi y obtuvo la condenable ihtervencin de la Embajada de Gran Bretaa y del Ministro norteamericano (porque la Standard Oi! ya se haba vinculado al caso contratado con la London) para lograr por el abuso del poder de las grandes potencias, lo que la razn y la ley no les otorgaba. Nuestro Gobierno fue dbil -all comienza a sublevarse el espritu digno del pueblo peruano- en aceptar tal intervencin, acompaada de cruceros ingleses que patrullaban nuestras costas, de apagones en Lima por falta de energa y de otras formas de presin y saboteo que la Landan y Standard promovan. V.- LA IGNOMINIA DE UN LLAMADO LAU~O: Acto jurdicamente inexis tente. Proceso sin expediente.

Grandes debates parlamentarios y periodsticos dieron gallardo combate al entreguismo de entonces. Se evit una transaccin ignomiosa, pero se gest e impuso luego una inconstitucional ley 3016, que autorizaba un arbitraje de jure (de derecho, conforme a la Ley, no de componedores ni de componendas). Sin embargo los Ministros Salomn y Gran Duff -de Per e Inglaterra- violando toda norma y hasta la propia Ley 3016, firmaron un "arreglo" en Lima, en Marzo de 1922, que hicieron incorporar como laudo, en Abril de ese ao y en la

ciudad de Pars. Un laudo es una sentencia en litigio internacional, que debe respetar: a) la materia laudable, lo que no hizo; b) la ley o actos que le dieron impulso y sin embargo viol hasta la Ley autoritativa NQ 3016; c) el principio de unidad del acto, o sea en un instante y un lugar y, no obstante, estiraron el "fallo" de Lima a Pars y en el curso de 40 das; d) la mnima formalidad de seguir un proceso, dentro de un expediente cuyas piezas fundamentales debieron, adems, archivarse en Washington segn el compromiso arbitral de Agosto de 1921; y, a pesar de ello, ni proceso ni expediente ni archivo hay; ni en Pars, ni en Ginebra -el Presidente del Tribunal era suizo-, ni en Washington ni en Lima ni en Londres. Se burl as todo; lo sustancial y lo formal, la ley nacional, los principios ms elementales de la vida internacional y las normas ticas bsicas de la convivencia humana. VI.- LA CONSTITUCION VIOLADA Tanto la Constitucin de 1920 como la actual de 1933, recogiendo el principio que ha regido siempre (Incanato, Colonia y Repblica) el derecho minero nacional, declaran que las minas son del Estado y que slo se pueden adquirir por una concesin legtimamente solicitada y obtenida.

Las Leyes de Petrleo (NQs. 4452, 11780), el Cdigo de Minera de 1950, como el anterior de 1900, establecen la misma norma. E inclusive el Cdigo Civil de 1936. Tal sistema se llama del seoro del Estado o dominio que tiene sobre las minas, que estn por tanto en el campo del derecho pblico, como ocurre en la mayora de los pases del mundo. Sin embargo la IPC, que no tuvo nunca una concesin en Brea y Parias, las detentaba, explotndolas sin ttulo alguno. Y a esto agreg otra violacin de la Carta Magna, al organizar un monopolio pues controlaba la produccin, refinacin y comercializacin del petrleo en elevadsimo porcentaje. VII.- EL DEBATE ESCLARECEDOR DE 1959-1962 Una minora parlamentaria de gran valor moral e intelectual dio desde 1959 una decidida batalla en el problema del petrleo, planteando con tenaz accin la reivindicacin inmediata de la Brea y Parias. Proyectos muy concretos, de ocupacin inmediata de esos yacimientos petrolferos, fueron planteados en las Cmaras; pero el Gobierno y.la mayora de esa poca no los dejaron pasar. Las instituciones militares, por medio del Comando Conjunto, dieron su fundamentada opinin nacionalista en Febrero de 1960; e igual lo hizo el Foro Nacional con el Colegio de Abogados de Lima y la Federacin de Abogados, as como las Universidades y otras organizaciones profesionales en unin de la prensa nacionalista. En las elecciones de 1962 y de 1963 el tema esencial fue: recuperar la Brea y Parias; y todos los candidatos lo ofrecieron al pueblo demandando sus votos.

VIII.- QU OCURRIO DE 1963 A AGOSTO DE 1968?

En 1963 se ofreci recuperar la Brea y Parias en 90 das. Es verdad que mucho tiempo despus se aprobaron tres leyes anulando el llamado laudo de 1922, y declarndose la recuperacin de los yacimientos; pero fueron meras declaraciones lricas que jams se cumplieron. Antes bien, en Agosto de 1968 el Gobierno anterior y los Partidos y hombres que lo respaldaban llevaron a cabo los siguientes actos conocidos por todo el Per: a) hicieron un Acta en Talara de supuesta recepcin de los yacimientos, pero quedando la IPC siempre en ellos; b) firmaron aberrantes contratos de venta de gas y de crudos, sin formalidades, sin dictmenes tcnicos ni jurdicos, mutilndose una tasacin de bienes y una pgina 11 del contrato de venta de crudos; c) otorgaron tres concesiones privilegiadas a la IPC mantenindola en el monopolio de la refinacin por 40 aos ms y en el de la comercializacin, sujetando a la Empresa Estatal a mera servidora del consorcio usurpador y monopolista. IX.- REACCION POPULAR E INSTITUCIONAL La opinin pblica se conmovi de frontera a frontera. El Colegio de Abogados de Lima, la Universidad de Ingeniera y casi todas las dems Universidades nacionales, las otras entidades profesionales, los sectores polticos dignos, entidades laborales patriotas y la prensa nacionalista protestaron fundada y enrgicamente. ~ y una denuncia ante el Poder Judicial fue presentada por delitos provenientes de la mutilacin de los contratos. Fue conmovida as la opinin nacional, ponindose de manifiesto graves violaciones de la ley, de la Constitucin y de la tica. Estaba en juego la soberana. \ Por eso la Fuerza Armada el 3 de Octubre de 1968 tom el poder afirmando, en su Manifiesto, la necesidad de recuperar la soberana peruana, de transformar las estructuras y desagraviar a la Nacin. X.- REIVINDICACION DE NUESTRA RIQUEZA MINERA

El 9 de Octubre de 1968 la Fuerza Armada ocup Talara. Dio cumplimiento al D.Ley 17066 dictado por el Gobierno Revolucionario, satisfaciendo as el anhelo Nacional. La Refinera y el Complejo de Talara fueron expropiados. Termin recin entonces la usurpacin de la Brea y Parias y el monopolio, de la IPC, a la cual, meses despus, se le hizo cesar en todas sus actividades, demandndosela para el pago de los productos que haba extrado sin ttulo alguno como lgico resultado de la reivindicacin de los yacimientos y de la imprescriptibilidad de la mina y los productos (art. 1 de la Ley 11780). El pueblo peruano que escuch el histrico Mensaje del Presidente del Gobierno Revolucionario, ledo a la 1.00 del da del memorable 9 de Octubre de 1968, se conmovi en todas las ciudades. La Bandera Patria fue enarbolada; y el entusiasmo popular se hizo sentir. Todo el Per medit luego en la trascendencia nacional de la justa y patriticas decisin del 9 de Octubre de 1968. En ese Da triunfal tomamos concien

cia de nuestro orgullo de pueblo soberano, que hace respetar sus derechos. La Constitucin, esa Carta Magna tan citada ahora por quienes entraron en ella a saco para defender negocios o vender la Patria, haba sido violada durante aos de aos. El derecho del Per se haba dejado de lado. En Palacio de Gobierno y en el Parlamento no haban impuesto las soluciones entreguistas del mes de Agosto de 1968. A toda esa vergenza se agregaba una condicin de sujecin econmica definitiva, pues, con la entrega anticonstitucional del petrleo, se dejaba en manos extranjeras el monopolio y el control de la energa en el Per,

cuya fuente principal es el petrleo, elemento indispensable de controlar por el Estado que quiere despegar del subdesarrollo. Todo pues haba sido hollado: soberana, Constitucin, honor nacional e intereses econmicos de la Repblica. Tal era la grave situacin antes del acto revolucionario del 3 de Octubre y de la decisin memorable del 9 del mismo mes del ao 1968: all se recuper el ejercicio de la soberana y en cumplimiento de la Constitucin y de la Ley, toma de posesin de lo nuestro y organizacin por el Estado de la industria del petrleo para servir a la Nacin, no para negocios del monopolio usurpador, prepotente y delictuoso. El glorioso 9 de Octubre, es pues el inicio de una segunda Independencia: la de carcter econmico, social y moral. Nos declaramos libres el 28 de Julio de 1821, despus que en el siglo XVIII el imperio espaol fuera conmovido en el Per por el movimiento nacionalista inca. Mas, la sujecin econmica, la explotacin del pueblo y la corrupcin de gobernantes y administradores -que entregaron las riquezas nacionalesmantenan al pas esclavizado al extranjero y explotado por una plutocracia servil y adems ineficiente. GLOSA LA U.N.M.S.M. y EL CONFLICTO La ctedra no slo es plataforma de cultura e informacin. Es ms: tribuna de civismo y trinchera para la defensa del pueblo y del Estado. Por eso, y por que se conserve la tradicin de lucha anarquista desde el perodo obscurantista de la colonia, es oportuno y justo recordar la intervencin del claustro en este problema casi centenario, a travs de la antigua Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, con maestros de la talla de los doctores Alfonso Montesinos (Senador por Arequipa); Alberto Ruz Eldredge, profesor de Derecho Administrativo; y de Guillermo Garca Montufar, profesor de Derecho de Minero. Igualmente el fogoso conferencista Alfonso Benavides Correa; secundados vigorosa y

constantemente por el alumnado, que contribuy a que se divulgaran las enseanzas de los ilustres y patriotas profesores, inicindose de este modo la protesta popular e intelectual que ha culminado con la virtual expulsin de la empresa imperialista y monopolista de los campos peruanos de la Brea y Parias. Tambin merecen un recuerdo los Colegios y la Federacin de Abogados, los sindicatos y las federaciones obreras, magisteriales y estudiantiles, cuyos acuerdos en congresos multitudinarios fueron altamente jurdico-patriticos( ).

37. ANALISIS SOBRE EL LAUDO DE LA BREA Y PARIAS Dr. Jorge Eugenio Castaeda Catedrtico de Derecho Civil

1.- Determinacin de conceptos.- Parp, la mejor claridad de esta espinosa cuestin, parece que conviene dejar establecido qu se entiende por laudo de Pars. Es el instrumento suscrito por un tribunal extrao, en que juzga y decide, con fecha 24 de abril de 1922, que es obligatoria para ambas partes {Per y Gran Bretaa}, el "Acuerdo de Arreglo" que dichas partes suscribieron el 2 de marzo de 1922, por intermedio de sus representantes A. Salomn y A.C. Grant Duff, respectivamente. Dicho "Acuerdo de Arreglo", al que nosotros inexactamente damos el nombre de "transaccin", en su arto 22 reconoce que los herederos de William Keswick son los dueos de "La Brea y Parias" y crea un rgimen

tributario privativo para dicho yacimiento, que no puede ser alterado dentro de cierto plazo. De aqu se sigue que el laudo es el "Acuerdo de Arreglo". Y lo es porque con fecha 27 de agosto de 1921, se suscribi por los mismos Grant Duff y Salomn un llamado "Acuerdo de Arbitraje", cuyo arto 10, en su pargrafo 22, dispona que para el caso de que Per y Gran Bretaa, cuyo arto 1O, en su pargrafo 22, dispona que para el caso de que Per y Gran Bretaa se pusieran de acuerdo "sobre los trminos del arreglo como laudo, el cual se considerara como el laudo de tribunal. Volviendo al examen del "Acuerdo de Arreglo", es evidente que no es una transaccin, porque no decide sobre punto dudoso y tampoco tiene renuncias recprocas. A lo ms, existira una renuncia del Per, en cuanto por una cifra determinada condona la deuda por canon de superficie y reconoce el dominio absoluto del contradictor sobre un yacimiento minero. En verdad, el "Acuerdo de Arreglo" es un contrato, un tratado. "Acuerdo de Arreglo" es tambin un Galimatas. En algunos casos, para facilitar la comprensin se continuar empleando el vocablo "transaccin". En realidad, de lo que se trata es de un tratado en que se reconoce el derecho de propiedad y se establece una tributacin especfica para bien determinado. Los contratos no tiene el nombre que les dan las partes, sino el que deriva de la esencia de sus estipulaciones. En buenos principios, debera se llamado "Contrato de Arreglo" 2.- La nulidad de /a Ley N!2 3016 produce /a nulidad de//audo.Establecida la nulidad radical de la ley 3016, por las razones enunciadas en mi informe inmediatamente anterior, la nulidad del aludo se infiere fcilmente, ya que esas mismas razones le son aplicables a este instrumento. Es suficiente, sin embargo, la siguiente reflexin, o sea la de

que lo absolutamente nulo no es suscriptible de producir efectos jurdicos, an cuando si pueda haber producido efectos, pura y simplemente. En cuanto el laudo importa a la postre una sentencia o decisin judicial, es ineficaz porque resuelve o decide sobre materias reservadas a la soberana del Per, encerrando algo contrario al derecho pblico de esta pas. Basta que el inmueble se encuentre situado dentro del permetro del solar patrio para que se halle bajo el imperio de las leyes peruanas y de la justicia que se administra en la Repblica, por los tribunales y juzgados, y no por otras autoridades, como prevena el arto 26 del Cd. de enjuiciamientos civiles abrogado. Ya se ha examinado la declaracin del arto V del T.P. del cd. civil. de 1852; y lo dispuesto por los arts. 1159 y 1160 nc. 1 Q del cd. de proc. civiL, por los que para una sentencia extranjera tenga fuerza en la Repblica se requiere que no resuelva sobre materias cuyo juzgamiento compete a los tribunales peruanos; y que corresponde exclusivamente a dichos tribunales peruanos el conocimiento de los asuntos relativos a bienes races situados en el territorio de la Nacin. Estos principios no son privativos de nosotros; son principios uniformes del derecho de gentes, que establecen la actividad jurisdiccional de nuestros tribunales sobre los bienes comprendidos en el territorio patrio. Estn reconocidos y aceptados universalmente como axiomticos, ya que derivan de los superiores derechos de soberana e independencia. Las leyes que en cada Estado rigen los bienes no son sino un corolario de su organizacin poltica. Tiene, adems, que considerarse inadmisible que un laudo derivado de un tratado internacional (la transaccin en el derecho civil es contrato; y en el derecho internacional es tratado. Para nosotros es siempre un contrato, no obstante que el nuevo cd. civil. la considera como modo de extinguir las obligaciones) pueda derogar las leyes vigentes en un Estado sobre el rgimen de la propiedad minera, porque todo rgimen inmobiliario est fundado en el principio del orden

pblico. Por lo mismo, resulta inejecutable en un Estado, si se opone, en cuanto a las personas y a los bienes, a la Constitucin y a las leyes del Estado que deba hacer lugar a la ejecucin. Los yacimientos mineros son inmuebles. El rgimen de propiedad sobre ellos, como sobre todos los bienes dentro de cualquier Estado, no puede ser modificado por leyes o decisiones judiciales extranjeras. La transaccin, que es arreglo, pacto, convenio o contrato en derecho interno, y tratado en derecho internacional, que despus resultara laudo, fue de aquellos actos jurdicos que por atentar contra nuestra soberana, estaban constitucionalmente prohibidos. El arto 2Q de la Constitucin de 1920, vigente en la poca en que se transige, estableca: "La Nacin es libre e independiente y no puede celebrar pacto que se oponga a su independencia o integridad o afecte de algn modo su soberana". Los constituyentes del ao 19 repitieron la norma de la Constitucin de 1860, que en esa Carta tena tambin el nmero 2. Conviene expresar que cuando utilizamos el vocablo "transaccin" nos estamos refiriendo al laudo mismo, en cuanto ste no es distinto de aqulla, ya que no hizo sino incorporar a la transaccin. Se ha objetado que el laudo es inoperante para el Per en razn de que no fue legislativamente ratificado. En efecto, la Constitucin de 1920 contena estos dos dispositivos: Art. 83.- "Son atribuciones del Congreso: inc. 18. Aprobar o desaprobar los tratados de paz, concordatos y dems convenciones celebradas con los gobiernos extranjeros". Art. 121.- "Son atribuciones del Presidente de la Repblica: inc. 12. dirigir las negociaciones diflomticas y celebrar tratados, poniendo en ellos la condicin expresa de que sern sometidos al Congreso para los efecto de la atribucin 18 del arto 83".

Ya la primera Constitucin del Per, la de 1823, en su arto 60 inc. 7Q dispona: "Son facultades exclusivas del congreso: 7Q Aprobar los tratados de paz y dems convenios procedentes de las relaciones exteriores en todos respectos. Esta exigencia ha sido repetida en todas las Cartas, en los mismos o en otros trminos. As por ejemplo: Constitucin de 1856; arto 55.- "Son atribuciones del Congreso: inc. 15. Aprobar o desechar los tratados de paz, concordatos y dems convenios procedentes de las relaciones exteriores". Constitucin de 1860; arto 59.- "Son atribuciones del Congreso: nc. 16. Aprobar o desaprobar los Tratados de paz, concordatos y dems convenciones celebradas con los gobiernos extranjeros". Constitucin de 1867; arto 59.- "Son atribuciones del congreso: inc. 18 Aprobar o desaprobar los Tratados de paz, concordatos y dems conver)ciones procedentes de las relaciones exteriores". En cuanto a la Constitucin que nos rige, que es la del ao 1933), su arto 123 reza: "Son atribuciones del congreso: 21Q. Aprobar o desaprobar los tratados, concordatos y dems convenciones que se celebren con los gobiernos extranjeros". Nosotros consideramos que ni an la aprobacin legislativa le otorgaba validez a un laudo cuya ejecucin contrariaba las bases fundamentales del Estado. A tenor de este principio constitucional uniforme, por el cual se reclama la aprobacin legislativa, se expresa que no habindose aprobado el convenio de arbitraje ni el arreglo entre los gobiernos del Per y de Gran Bretaa, por el . Congreso, esos instrumentos resultaban no idneos para producir efectos jurdicos.

Este parecer se apoya en la doctrina de Derecho Internacional. As, Sn chez de Bustamante y Sirven(1) considera que todo tratado necesita siempre de la aprobacin ulterior del mandante y casi siempre de otro cuerpo poltico del Estado. En otro lugar, el mismo Snchez de Bustamante y Sirven(2) expone que la suscripcin de un tratado no le da ms que la categora de proyecto. Tambin Diena Julio(3) informa que la regla de la ratificacin no admite ms excepciones que las de tiempo de guerra, respecto a los convenios celebrados entre jefes de tropas enemigas, los que exigen pronta ejecucin, y se comprende que no se puede esperar su ratificacin. En Diena(4), sin embargo, nos encontramos con algo por el que se tiene que admitir que la llamada transaccin, pacto, convenio o tratado que despus convirtise en laudo, carece de fuerza jurdica, porque las estipulaciones que contena se haban concluido excedindose los representantes de las facultades que tenan, porque las mismas eran contrarias al derecho interno nacional. En efecto, la transaccin o acuerdo determinaba un derecho de propiedad sobre una mina que resultaba desconocido para el rgimen peruano sobre propiedad minera; y tambin, un rgimen tributario privativo para yacimiento determinado, que slo poda acordarlo por ley el Estado peruano, siempre que pudiera eludirse el otro obstculo constitucional de ser un rgimen excepcional y de privilegio. El autor italiano citado, textualmente dice: " es necesario concluir que segn los principio del Derecho Internacional, no puede considerarse un tratado como internacionalmente vlido, no slo cuando quien lo ha estipulado no tenga, segn el derecho interno, potestad para representar al Estado, sino cuando tambin en su estipulacin se hubiese

excedido de los poderes propios, de conformidad al mismo derecho interno". La transaccin o pacto, como lo fue la ley 3016, es inconstitucional por razones de fondo. Por ello es que no nos contentamos con la idea de que ellaudo carece de relevancia jurdica porque no fue ratificado simplemente. Y ello no obstante que en la prctica ya se ha admitido que las normas constitucionales sobre ratificacin de tratados, poseen relevancia internacional 5). El pacto o transaccin entonces, no slo es invlido porque se han omitido formas o procedimientos constitucionales, sino porque el rgano del Estado peruano que actu en la esfera internacional, estaba limitado por las autorizaciones substanciales de la Constitucin. No se puede comprometer el destino de un Estado en asuntos que la Constitucin reserva para que sean aplicados o declarados por sus propios funcionarios. El rgano del Estado no puede excederse de la Constitucin; Y en caso de hacerlo, su acto no obligara al Estado. La jurisdiccin nacional no slo fue negada por la ley 3016 sino por la transaccin y el laudo. Ella es una de las manifestaciones ms netas de la soberana nacional. Constituye la jurisdiccin la potestad soberana de declarar la ley, aplicarla e imprimir fuerza ejecutoria a esa declaracin. Por ser de orden pblico, la jurisdiccin no puede ser objeto de renuncia, ni depende su aplicacin de la voluntad de las partes. An en la hiptesis de que el laudo se hubiere producido sin mediar arreglo previo entre los litigantes, ("Acuerdo de Arreglo" es la denominacin que le dieron las partes), su validez era impugnable, por cuanto decida sobre materias exclusivamente reservadas a la jurisdiccin de uno de los Estados contradictores. No puede obligar internacionalmente un laudo que decide sobre bienes inmuebles situados dentro del territorio de un Estado; y sobre los tributos que de ber abonar un bien. ~

No se trataba, asimismo, de divergencias o actitudes contrapuestas entre Estados soberanos, sino de cuestin litigiosa entre un particular, extranjero o no, y el Estado del Per. Y, sobre todo, de una divergencia de carcter real y no personal, por ms que el Estado de que proceda el contradictor, hubiera hecho suya' la reclamacin o asunto. Ni la aprobacin legislativa poda otorgarle eficacia a un instrumento como el laudo que tan seriamente lesionaba nuestros derechos, an cuando no hubiera derivado del llamado "Acuerdo de Arreglo". Y an en la hiptesis de que la ley 3016 no slo hubiera mandado someter la cuestin litigiosa a un arbitraje internacional, sino que facultara al Ejecutivo para arregla o convenir la diferencia sobre "La Brea y Parias, ese convenio, arreglo, o transaccin habra de resultar inoperante, si afectaba de algn modo la soberana del Estado. La autorizacin legislativa contenida en una ley regularmente formada, debera ser considerada insuficiente por cuanto lesionaba el principio visceral de soberana. Es por estas razones que afirmamos que ni an la aprobacin por"el Congreso, poda otorgar validez a un convenio o tratado de tal naturaleza. Por ello es que disentimos de aquellos que opinan que la aprobacin legislativa al no haberse producido, le niega validez al pacto o transaccin. Con mayor razn en pases como el Per, en que lo normal son los regmenes de facto, que tienen a su servicio un Poder Legislativo dcil y obediente, cuyos miembros han sido supuestamente elegidos mediante procesos electorales fraudulentos, y que no titubeara en otorgar una aprobacin an cuando sta fuera notoriamente lesiva al inters nacional. Ya nos hemos ocupado de que la ley 3016 afect el principio de soberana en cuanto priv al Poder Judicial nacional del conocimiento de

un asunto que le competa. Empero, por si esto no bastar, el pacto mismo atent contra el mismo principio. 3.- No tuvo el mandatario del Per poder para arreglar.- Conviene examinar atenta y cuidadosamente si el representante que a nombre del Estado peruano transigi o concluy el "Acuerdo de Arreglo", tena facultades bastantes para obligar a su representado con un tratado como ese, que importaba la renuncia al dominio de un bien y la abdicacin por otro poder del Estado de una facultad como la impositiva. La ley 3016 slo se limit a autorizar al Poder Ejecutivo para someter la controversia de "Brea y Parias" al fallo de un arbitraje internacional. Tratbase entonces de un encargo preciso y limitado, que debi ser fielmente observado por el mandatario peruano, independientemente del hecho de que ya la transaccin o convenio, como recurso para arreglar las diferencias entre el Per y la empresa explotadora de "La Brea y Parias", haba sido abandonado por el mandante, o sea por el Poder Legislativo peruano. Es incuestionable que el mandatario careci de facultades para contraer el llamado "Acuerdo de Arreglo", al que nosotros llamamos transaccin, atendidos los propios trminos de la ley 3016. Result as que el apoderado traspaslos lmites del mandato. Verbi gracia: si X le confiere a Z mandato para que somete la controversia que tiene con M, a la decisin de uno o de ms arbitros, es obvio que Z se excede de las facultades que tiene como apoderado de X, si lleva a cabo una transaccin, que en realidad evita el arbitraje. El laudo que se expida acogiendo la voluntad de los transigentes, no es susceptible de cumplirse porque su nulidad es evidente. Estos son principios de derecho universal.

El apoderado para transigir el pleito, sea dentro del proceso judicial, sea en el juicios arbitral, necesita poder especial. No produce ningn efecto la transaccin celebrada por el mandatario que carece de la facultad especial que requiere la ley para transigir el juicio. As lo ha resuelto nuestra jurisprudencia, en la sentencia de 6 de agosto de 1926(6), aplicando rectamente la doctrina del arto 10 del cd. de proc. civ. Advirtase tambin otro vicio: el mandatario del Per careca de poder para enajenar "ad perpetuum" la cosa del mandante; yeso fue lo que hizo. Poda admitirse que el rbitro s pudiera hacerla, pero no quien representaba al Per. Y si de acuerdo con la buena doctrina, admitimos que lo que nosotros llamamos transaccin y los representantes del Per y de la Gran Bretaa llaman "Acuerdo de Arreglo" es un tratado, un contrato, ms patentemente aparece o resulta la nulidad de pleno derecho del laudo, ya que por ms esfuerzos que se hagan, esos mandatarios no estuvieron autorizados ni por el Poder Ejecutivo, ni por la ley 3016, a contratar, es decir, a celebrar o ultimar un tratado, sino a crear las condiciones necesarias para que se produjera un arbitraje internacional. Por lo que se deja relacionado, el mandante, o sea el Per, no se encuentra obligado a cumplir lo que hubiese hecho el mandatario, excedindose de las facultades que tena, a no ser que posteriormente hubiere aprobado dicho convenio (Esa aprobacin slo puede ser legislativa, segn todas las Constituciones del Per). Advirtase, asimismo, que lo que debera ser materia del arbitramento era la cuestin relativa al derecho de propiedad sobre un yacimiento minero; y el mandatario nuestro transigi o contrat o celebr un tratado, reconociendo el dominio cuestionado en la parte que lo invocaba, pese a que esa era la materia arbitrable. Y tambin sabemos

que con arreglo a nuestro derecho interno (art. 1633 cd. civ. vigente; arto 1927 cd. civ. de 1852). para que el mandatario disponga de la propiedad del mandante, es necesario que el encargo conste expresamente y por escritura pblica; y tambin es verdad que SALOMON, mandatario del Per, no tuvo esa autorizacin expresa, ni del Ejecutivo ni del Legislativo. Sin embargo, en la clusula segunda del "Acuerdo de Arreglo" de 2 de marzo de 1922, dicho SALOMON reconoce que "los herederos del finado sr. William Keswick son los dueos ) De lo expuesto aparece que el Poder Ejecutivo, a la postre, fue el que contravino los trminos del encargo; y esa contravencin acarrea la nulidad absoluta del instrumento "Acuerdo de Arreglo" o "Laudo", porque en verdad constituyen dos polos de una misma cosa. Quienes eludieron por medio de este recurso el arbitraje, conocan que el Per haba preferido antes que arreglar, transar o acordar, que el asunto "La Brea y Parias" se decidiera por medio de un arbitramento internacional. Por lo mismo, procedieron a sabiendas de que el arbitraje no poda ser dejado de lado. Les constaba que el Estado, -el Poder Legislativo, sobretodo-, no quiso pactar. Prefiri que un extrao decidiera; no, arreglar. Tambin es necesario precisar que las partes que acordaron el 2 de marzo de 1922, lo que despus habra de convertirse en laudo, conocan que una frmula de transaccin o arreglo mucho ms ventajosa para el Per fue aprobada por el Senado el 23 de noviembre de 1917; y que, a la postre, result desestimada no slo por la Colegisladora, sino por el mismo Senado, cuando ste se pronunci por la no insistencia en el proyecto que le regres Diputados y que, poco despus, habra de convertirse en la ley N 3016. de "La Brea y Parias".....

La Cmara de Senadores reconoca, en la clusula 2a. del proyecto de arreglo, el derecho de propiedad de la empresa explotadora en el yacimiento, aunque en forma vaga. Sealaba como contribucin territorial minera el pago de SI. 15.00 por pertenencia en explotacin, entendindose que la paralizacin del trabajo no suspenda la obligacin de pago; y SI. 0.50 por cada pertenencia que no se explo te, durante los 10 primeros aos; SI. 1.00 durante los 10 aos siguientes; y SI. 1.50 durante los 10 aos subsiguientes. Vencidos estos plazos, se pagara SI. 15.00 por pertenencia, o la contribu cin que en su lugar gravare, conforme a las leyes. La clusula 6a. fue seguramente la que produjo ms alarma a la "London & Pacific Petroleum Companj', y que dispona: "Fuera de las reglas especiales que figuran en las clusulas precedentes regirn, respecto de la propiedad minera "La Brea y Parias", las leyes y disposiciones legales que rijan al presente, o se den en el futuro, respecto de la propiedad minera en general". Esa declaracin era innecesaria, no slo porque se entiende que la atributacin no ha de permanecer inalterable con el correr de los aos, sino porque este es un derecho inminente e intangible de todo Estado soberano. La elevacin de los impuestos indirectos, sobre todo, se ha agudizado aho ra. En la clusula Ba. se respeta la soberana nacional, en cuanto manda que toda diferencia sea sometida a los jueces y tribunales peruanos.

y por la clusula 9a. la empresa extranjera que explota el yacimiento "La diplomtica. Estas condiciones que se le sealaban, perentoriamente, al Poder Ejecutivo, para que pusiera trmino a la controversia con la "London & Pacific Petroleum Company", fueron rechazadas, a la postre, por el Poder Legislativo; y sustituidas por la solucin arbitral extranjera. Sin embargo, condiciones notoriamente ms desventajosas son las que constan en el acuerdo SALOMON-GRANDT DUFF, de 2 de marzo de 1922, al que se le transforma en laudo. Ese acuerdo seala, en su clusula 2a., que durante 50 aos se pagar por concepto de canon de superficie, canon de produccin, regalas y cualquiera otra contribucin o impuesto, Lp.3, al ao, por pertenencia en estado de extraccin o perforacin; SI. 1.00 cada ao, por pertenencia que no se halle en trabajo al tiempo del pago. El plazo de 50 aos obliga al Estado peruano a no elevar esta tributacin dural")te su transcurso. En la clusula 3a. se declara que el abandono de los trabajos de extraccin o perforacin, convierte a la pertenencia en la clase de las inexplotadas. Otra seria lesin contiene la clusula 4a. del acuerdo SALOMONGRANDT DUFF, en cuanto declara que el Gobierno del Per no podr aumentar durante 20 aos el impuesto de exportacin a los productos de la industria petrolfera. Finalmente, en la clusula 5a. se dice que "el propietario de "La Brea y Parias", abonar al Per U.S.$ 1 '000,000.00, por contribuciones atrasadas y por cualquier otro cargo. Brea y Parias" renuncia a toda intervencin

No es necesario ningn esfuerzo dialctico para convenir que la ley NQ 3016 result incumplida; y que el laudo no se produjo, sino que result ser un simple acuerdo de los litigantes. Insistimos, sin embargo, en que la responsabilidad en este asunto del petrleo es amplia y abarca un perodo considerable de tiempo. Culpa grave es la del gobierno del Sr. Legua; empero, no es toda la culpa de ese rgimen. Hay que ser justos en la atribucin y distribucin de las culpas. El Proyecto de Resolucin Legislativa que remiti el Poder Ejec~tivo a la Cmara de Senadores, con oficio de fecha 12 de enero de 1916(7 , era todava ms daino y lesivo al inters nacional, que el arreglo o transaccin que hubo de convertirse en laudo. En efecto, ese proyecto que, evidentemente, representaba el pensamiento del gobierno en esa poca, reconoca el derecho de propiedad absoluto del reclamante; fijaba Lp. 3 al ao por pertenencia en estado de extraccin y SI. 0.75 por pertenencia que no se encontrara en estado actual de trabajo; y fijaba el plazo de 50 aos para que slo se pagaran estos tributos. La transaccin de la dictadura comprende el pago de un milln de dlares por concepto de tributacin no cobrada y establece un rgimen temporal ms corto para el pago de los derechos de exportacin. 4.- La nulidad del laudo deriva tambi,n de haberse decidido sobre una cuestin que no era materia del arbitraje.- El laudo no slo es nulo e inoperante por cuanto al incorporar como sentencia a una -transaccin o arreglo inter partes, se estaba claramente contrariando la voluntad del Estado que, por intermedio de su Poder Legislativo, haba rechazado esta forma de solucionar la controversia; y porque al darle cumplimiento se lesionaba gravemente la soberana y, por tanto, la existencia misma del Estado peruano; sino que es nulo e invlido porque la materia sometida a juzgamiento y decisin de un arbitraje internacional no era la de sabE:r si el Per no tena, en cualquier tiempo, el derecho de imponer

a sus bienes la tributacin que viere convenirle, o sea el derecho de legislar -desde que todo impuesto o tributo se impone por ley-, sino que la cuestin controvertida era nica y exclusivamente la de determinar si el yacimiento minero "La Brea y Parias" importaba para quienes lo posean, un derecho de propiedad absoluto sobre el subsuelo, o si ese dominio era relativo y condicionado al cumplimiento de ciertas obligaciones que al ser incumplidas operaban la prdida de la propiedad, al igual de lo que ocurre desde que el Per era colonia. Entonces, no slo no se laud y sin facultades para ello un representante arregl o trans, sino que an en lo hiptesis de que hubo laudo, ese instrumento al privar al Per del derecho de imponer a los bienes inmuebles que forman su territorio, los impuestos que considerara menester, en realidad resolvisobre punto no demandado ni controvertido. En efecto, es innegable que la ratio legis de la ley NQ 3016 fue slo una cuestin relativa al derecho de propiedad y jams se tuvo en cuenta en su formacin el derecho que tiene el Per, en todo tiempo, para imponer sobre sus bienes los tributos que las leyes sealen. Conviene recordar que el cobro del canon que el Estado reclamaba se apoyaba en el hecho de que "La Brea y Parias: era una concesin minera, lo cual era negado por la empresa extranjera, quien arga que ese yacimiento no constitua una concesin sujeta a tributacin minera alguna porque se trataba de propiedad absoluta y exclusiva de un sbdito ingls, queja haba dado en locacin-conduccin a la "London & Pacfc Petroleum Co.". Resulta as que el laudo slo debi limitarse a decidir si "La Brea y Parias" estaba sometida al cuerpo de leyes de minas que en esa poca o ms tarde estuvieran en vigor en el Per, o si dicho yacimiento gozaba de una condicin legal distinta. Esta y no otra era la materia susceptible

de arbitramento, conforme al artculo 1 Q del Acuerdo de Arbitraje suscrito por A; S. Grant Duff y A. Salomn. Por ello hemos expresado que el laudo decidi punto no demandado ni controvertido; sobre cuestin ajena al compromiso. Nada de impuestos, en efecto, se menciona en el "Acuerdo de Arbitraje". Este exceso en el pronunciamiento acarrea la nulidad e insubsistencia del laudo. El tribunal debi limitar su resolucin a lo que fue materia del diferendo que dio mrito al compromiso. Es necesario insistir que el Acuerdo de Arbitraje que dio nacimiento a la transaccin o Acuerdo de Arreglo y ste, a su vez, al laudo slo consideraba que se haba producido una "desinteligencia" entre el Per y Gran Bretaa acerca de un yacimiento llamado "La Brea y Parias", que para esta ltima no constitua propiedad minera adquirida y poseda de manera usual y que para el Per s era propiedad minera. Complementariamente, el tribunal arbitral debe ra decidir sobe la validez y legalidad de ciertas resoluciones y decretos supremos que imponan el pago de determinados impuestos (revsese el "Acuerdo de Arbitraje"); empero, no se haba controvertido ni puesto en duda el derecho del Per, a establecer, en cualquier tiempo, una mayor o menor imposicin tributaria, ya se tratara de propiedad minera o de propiedad civil. La "London & Pacfc Petroleum Company', en su disputa con nosotros, no slo tena que cubrirse del peligro del pago de un canon superficial que estimaba ilegal, ya que en lugar de las 10 pertenencias que haba estado pagando, debera pagar por 41,614 pertenencias, que eran las que en realidad tena el yacimiento, sino de la posibilidad de que el Estado peruano, en ejercicio de un derecho legtimo e inimpugnable, le impusiera en el futuro una serie de impuestos que amenguaran los beneficios o lucros que estaba obteniendo. Ciertamente, este peligro consigui hacerla desaparecer con las clusulas segunda y carta del

Acuerdo de Arreglo del 2 de marzo de 1922, que hubo de transformarse en laudo el 24 de abril del mismo ao 1922. El derecho del Estado del Per a fijar el importe de sus propios tributos no era susceptible de ser internacional mente discutido por arbitraje extranjero, porque se trata de un derecho esencial a la soberana y a la vida misma de to do Estado, ya se trate -como se ha dicho- de propiedad minera resoluble y precaria, o de propiedad predial o mobiliaria.

5.- La Leyes la nica que puede crear impuestos en el Per.- Otra causal que noS conduce a reputar nulo el laudo es la de que crea un rgimen tributario que slo por ley puede establecerse, conforme a la Constitucin. En efecto, la Carta de 1920, arto 7Q que rega al tiempo de expedirse ellaudo deca "no pueden crearse, modificarse ni suprimirse contribuciones sino en virtud de una ley y para el servicio pblico. Slo la ley puede exonerar en todo o en parte del pago de los impuestos; pero nunca por razn de las personas". Esta doctrina en la poca de su vigencia no constituye una innovacin de la Carta de 1920. Estaba contenida en la Constitucin de 1860, arto 8Q que rigi en la poca inmediata anterior, y que dispona "No pueden imponerse contribuciones sino en virtud de una ley, en proporcin a las facultades del contribuyente, y para el servicio pblico". Ambos instrumentos exigen ley; no cualesquiera acto legislativo. Otra constitucin que reclama ley para los tributos es la de 1834. Su arto 168 expresa: "La facultad de imponer contribuciones directas o indirectas corresponde exclusivamente al Congreso, y sin una ley expresa ninguna

autoridad ni individuo de la Repblica puede imponerlas bajo pretexto alguno". La Constitucin de 1856 en su arto 8Q dispone que las contribuciones no se imponen sino por ley. El arto 7Q de la Constitucin de 1867 seala que "slo el Congreso puede imponer contribuciones". ~ Es interesante comprobar que la Constitucin que nos rige conserva el principio de que slo por ley se pueden crear tributos. Su arto 8Q previene: "Slo para el servicio pblico podr la ley crear, alterar o suprimir impuestos y exonerar de su pago en todo o en parte", y agrega: "No hay privilegios personales en materia de impuestos". Es evidente que la declaracin que hace este precepto no es tan perfecta como la de Constituciones anteriores. La regla es de tal importancia para los constituyentes que no vacilan en repetirla. As, entre las atribuciones del Congreso, la Constitucin de 1920 seala la de imponer y suprimir contribuciones (inc. 5Q del arto 83). No han reclamado ley para la creacin de impuestos, pero expresan que las contribuciones debern repartirse sin excepcin ni privilegio, las Constituciones de 1826 (art. 146); de 1828 (art. 159); y de 1839 (art. 162). Conviene recordar que el Parlamento debe su origen al omnmodo poder del rey para crear tributos y elevar sus cuantas. Por eso es que nuestra primera Constitucin -que es la de 1823 (inc. 9Q del arto 60)- ya contiene el principio de que es atribucin legislativa esta materia impositiva. Siguen todas las Cons tituciones peruanas conservando esta atribucin: . Const. de 1828, inc. 8Q del arto 48; Const. de 1834, inc. 8Q del arto 51; Const. de 1839, inc. 6Q del arto 55; const. de 1860, inc. 5Q del arto 59; y Const. de 1867, inc. 5Q del arto 59. La Const. de 1933 que es la que nos rige, mantiene esta norma en el arto 123 inc. 5Q. Hay quienes sostiene que la ley NQ 3016 import una delegacin que el congreso del Per efectu a favor del tribunal arbitral extranjero. Esta

alegacin es demasiado dbil porque la facultad de crear o suprimir impuestos que

radica en el Poder Legislativo es obviamente indelegable. Adems, en otro lugar examinados in extenso el punto de que los impuestos que deba pagar en el presente y en el futuro la empresa que explotaba "La Brea y Parias" no haba sido objeto de controversia en la etapa de formacin y promulgacin de la ley 3016, por lo que ni siquiera se consign en el "Acuerdo de Arbitraje" SALOMON GRANT DUFF, de 27 de agosto de 1921. Por lo tanto, la precitada ley 3016 no poda delegar en el tribunal arbitral la solucin de un asunto que ni siquiera haba sido planteado; no ya discutido. El legislador que aprob esa ley jams pens que con ella estaba abdicando el Legislativo de su exclusiva potestad de crear impuestos y de dar leyes con ese objeto. Ahora, el Per conoce de casos en que un Parlamento dcil y sumiso, concede a un Ejecutivo fuerte y tirnico, la facultad de crear impuestos. Atendido el origine de este derecho del Legislativo, o sea frenar al Ejecutivo en su afn de crear tributos, la facultad es de aquellas que resultan insensibles. Pudo el laudo obligar al Estado peruano a autolimitarse o restringirse en su potestad de crear o abolir impuestos, de aumentarlos o disminuirlos? Ciertamente, no pensemos en el laudo, en cuanto este instrumento eman de un tribunal constituido por personas que no eran miembros del Poder Judicial del Per; pensemos en que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, pronunciada por los jueces y tribunales peruanos, decidiera restringir o negarle al Poder Legislativo la funcin de dar leyes impositivas o de otra ndole. Es evidente que ello importara un absurdo, en cuanto priva a un Poder del Estado de ejercer la soberana que por esencia le corresponde. Lo que si es susceptible de

ventilarse por ante el Poder Judicial del Per, es la inexistencia o existencia de determinadas imposiciones, su aplicabilidad y la cuanta de la deuda tributaria en cada caso concreto. Es posible admitir que el Estado, por intermedio de su Poder Legislativo, se autolimite, durante cierto tiempo, en su facultad de crear impuestos, o aumentarlos, en forma general y jams particular, para determinada rama de la produccin. Ello se explica y puede justificarse dentro de la teora del Derecho Administrativo en lo que respecta a las llamadas leyes-contrato. Empero, tampoco puede el Poder Legislativo autoprohibirse en su facultad impositiva, si dicha prohibicin se localiza con respecto a determinado propietario o industrial y para la produccin no de una materia prima, sino acerca de la materia prima que se extrae en determinada rea del territorio. No se puede constitucionalmente admitir la vigencia de una ley que ampare el derecho de persona det~rminada. En la const. de 1920, su arto 17 contena el principio de que las leyes se dan porque lo requiere la naturaleza de las coas, pero no por la diferencia de las personas. Esta misma declaracin la tienen la Const. de 1860 (art. 32); y la Const. de 1867 (art. 30); en la Const. de 1833 encontramos dicha norma bajo el nmero 23. No slo por medio de un laudo, sino por un convenio llamado "Acuerdo de Arreglo", se cre una tributacin especial por cierto trmino; y esa creacin se hizo teniendo en cuenta la diferencia de las personas, ya que quien debera tributar era una persona jurdica extranjera.

No es del resorte de un tribunal nacional y menos de un tribunal extrao, la facultad de imponer tributos, ni establecer que esas contribuciones son inmodificables durante cierto tiempo.

Entonces, no ya quienes no son miembros del Poder Judicial del Per, sino que ni siquiera stos, pueden imponer contribuciones, porque estara usurpando una funcin pblica que slo corresponde ejercitar al Poder Legislativo. Este aherrojamiento de la facultad legislativa de un Estado soberano, en cuanto la misma puede crear o elevar tributos, contenido en un fallo nacional o extranjero, es indiferente- import una seria lesin de la soberana. Es obvio que una resolucin, con mayor razn cuando la misma es pronunciada por un tribunal cuyos miembros no son magistrados del Poder Judicial del Estado al cual va dirigida, importa la negacin absoluta o relativa del derecho a darse sus propias leyes que todo Estado soberano tiene, debe reputarse que no obliga a quien la suscribi, que es inoperante y jurdicamente invlida, o sea de imposible ejecucin, porque una de las funciones bsicas y medulares de la soberana es la legislativa. Basta lo expuesto para inferir que el laudo o "Acuerdo de Arreglo", era inoperante y careca de fuerza. No slo creaba tributos, sino que obligaba a mantenerlos inalterables durante ciertos lapsos; y sto, como hemos visto, slo est reservado al Poder Legislativo; y an en la hiptesis de que este Poder los sealara y declarara que se mantendrAn inalterables durante cierto tiempo, esa inalterabilidad jams debera tener un carcter particular y darse por razn de las personas. De otro lado se atenta tambin contra la soberana y se disminuye al Poder Legislativo, al permitirse que un ente extrao cree ut') rgimen tributario. \ Apareciendo ntidamente que el laudo, resuelve sobre materias reservadas al ejercicio de la soberana, el Per puede negarse, en cualquier tiempo a su cumplimiento, ya que al reconocer su

obligatoriedad quienes as proceden en nombre del Per, estn infringiendo la Constitucin y las leyes de la Repblica. 6.- El laudo y su validez internacional.- Objeto de vivo debate y de muy serias dudas entre los ciudadanos peruanos es el de determinar cules seran las consecuencias jurdicas si el Per desconoce unilateral mente la validez dellaudo, en cuanto este instrumento contiene una serie de obligaciones y el reconocimiento de derechos que el Estado peruano ha estado cumpliendo por espacio de cerca de cuarenta aos. Nos parece que la doctrina sana es la de que la validez del derecho.internacional, descansa en la Constitucin de cada Estado, que es la ley suprema. Ya hemos visto que tratndose del laudo, incorpor ste el llamado "Acuerdo de Arreglo", el cual, a su vez, naci del "Acuerdo de Arbitraje". Es incuestionable que estos dos acuerdos, conforme al derecho constitucional, debieron ser aprobados, ratificados, vale decir, homolados por el Parlamento, a fin de que pudieran constituir norma constitucional jurdicamente obligatoria. En verdad, la intervencin parlamentaria opera el fenmeno de transformar las reglas de derecho internacional en normas de derecho interno. As resulta que el derecho internacional forma parte de la ley aplicable; constituye derecho vigente. En este orden, la voluntad del Estado no se traduce en un acto simple, sino que es un acto complejo, comprende la voluntad contractual expresada por quienes representan al Estado y la voluntad del Poder Legislativo al aprobar y no reprobar. Ello no obstante, debemos citar las doctrinas sentadas por los jueces internacionales, inclinados siempre a fallar decidiendo que la norma internacional tiene prevalencia sobre la norma interna. V. g., en un f~lIo arbitral pronunciado en una controversia entre Costa Rica y Gran Bretaa(8, el Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que era el rbitro, expresaba: "en un tribunal internacional, el

repudio internacional de un tratado por una ley carece de valor y el juez internacional mantendr este tratado y considerar la ley derogatoria como sin efecto". Tambin es importante conocer el criterio de la Corte Permanente de Justicia Internacional. As, en una disputa entre Grecia y Turqua(9), sentaba estadoctrina: "Debe darse por sentado el principio segn el cual un Estado que ha contrado validamente obligaciones internacionales, est obligado a aportar en su legislacin las modificaciones necesarias para asegurar la ejecucin de sus compromisos". En otra ocasin, decidi que "es un principio generalmente reconocido del derecho de gentes, que en las relaciones entre las partes contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no podrn prevalecer sobre las del tratado,,(10). las leyes in ternas violatoria~ W~ sus reglas son simples hechos lcitos comparables a cualquier otra iIicitud 1 . Hemos reproducido el criterio del juez internacional, para la hiptesis de que una ley desconociera el laudo. Es evidente, empero, que entre lo que el laudo decide, en cuanto el laudo emana de un acuerdo de arreglo no aprobado por el Parlamento, y la Constitucin vigente y promulgada con anterioridad a ese laudo, que es la de 1920, existe incompatibilidad. No se trata de norma constitucional posterior al laudo, sino anterior. Conviene ahora saber si el Per sera responsable por no cumplir un acuerdo de arbitraje-Iaudo que infringi la Constitucin que rega en la poca de su dacin, y tambin todas las Constituciones anteriores, as como la que ahora nos rige, que es la Constitucin de 1933. En necesario analizar previamente el caso de que el Per desconociera el acuerdo de arbitraje slo por razones de forma, o sea porque si bien fue Y tambin dicha Corte Permanente de Justicia Internacional declar que "del punto de vista del derecho internacional,

debidamente suscrito por el Poder Ejecutivo, no existi aprobacin por el Poder Legislativo, como reclamaba la Constitucin de esa poca. Ya se ha examinado esta cuestin y hemos citado el precedente establecido por el rbitro CLEVELAND, presidente de los Estado Unidos, en una controversia entre Nicaragua y Costa Rica, sobre la validez de un tratado celebrado entre ambos Estados. Nicaragua objetaba su validez porque no se haba respetado lo que su Constitucin estableca a dicho respecto. CLEVELAND resolvi que los preceptos constitucionales sobre ratificacin de los tratados tiene relevancia internacional(12). Existe tambin otro precedente ocurrido entre Estados Unidos y Francia en el ao de 1831. Francia se haba comprometido a pagar una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos por nacionales norteamericanos durante la revolucin. El compromiso fue suscrito por el rey de Francia. Al pedir el rey a su parlamento que votara los fondos necesarios, se neg ste a ello, porque no haba sido consultado para la celebracin del tratado. Como consecuencia, Francia se neg a pagar porque el tratado no se haba suscrito de acuerdo con su Constitucin. Estados Unidos arguy que el rey era competente para celebrar tratados y que la intervencin del parlamento slo se exiga para votar los fondos, o sea que el tratado obligaba a Francia porque era vlido, an cuando para su ejecucin se reclamaba la intervencin de las cmaras legislativas. De aqu se extrae la consecuencia que Estados Unidos, en su contestacin, admi ta que la Constitucin tiene relevancia ~ternacional. No haba entonces ms que interpretar la Constitucin Francesa de esa poca para apreciar la validez o invalidez del tratado(13). En sustancia, el Acuerdo de Arbitraje muestra ineficacia internacional y su incumplimiento no genera responsabilidad, porque el derecho constitucional de cada Estado ~a sido elevado al plano internacional.

Hay, empero, una contra-partida para el Per, de la cual no somos responsables nosotros, sino los regmenes anteriores. Nuestra buena fe quedara malparado porque el "Acuerdo de Arbitraje" -"Laudo" est en ejecucin durante treinta y ocho aos y recin ahora recordamos que la Constitucin de 1920 ha sido infringida. En resumen, no crea responsabilidad para nosotros el incumplimiento, porque es invlido ese acuerdo-laudo, pero podra imputrsenos mala fe. El instrumento concluido en Pars el 24 de abril de 1922 es ineficaz no slo por la aprobacin del Congreso -exigencia constitucional-, sino porque el agente pblico comprometi al Per en materias que no eran susceptibles de arreglo o pacto. Nadie poda llegar a contratar en nombre del Per lo que es materia del arreglo-laudo: Por ejemplo, el rgimen tributario a que estn sujetos los bienes dentro de un Estado no es materia contratable con otros Estados. El laudo no slo modific el rgimen nacional sobre propiedad minera, sino que cre -por cierto tiempo- un rgimen impositivo distinto. Y esto no slo no podan ha.yerto los extraos, sino ni los propios peruanos, porque importaba privilegio.

GLOSARIO A la abundante y esclarecedora fundamentacin de los eminentes tratadistas y defensores de los derechos del Per sobre los yacimientos petrolferos de La Brea y Parias, nese el doctor Jorge Eugenio Castaeda, distinguido Profesor de la U.N.M.S.M. Trtase, en verdad, de un acaso tarda rectificacin -bien venida, por cierto-, ya que en los debates en el Senado de la Repblica de 1956 a 1962, Castaeda como Senador por La Libertad y componente de la mayora pradista, fue uno de los parlamentarios oponentes a los

plateamientos del senador por Arequipa, doctor Alfonso Montesinos y Montesinos, brillante figura de la Cmara Alta, quien con el doctor Alfonso Benavides Correa, diputado por Lima y lder en su Cmara, y el doctor Alberto Ruiz-Eldredge, conformaron el histrico tro que, en efecto, logra la reversin de tales campos de hidrocarburos a la propiedad inalienable e imprescriptible del Per. Esto prueba que el Prof. Castaeda con posterioridad a su mandato parlamentario cae en cuenta de la realidad de los hechos y, lgicamente, vara de posicin de modo radical. Su elevada formacin jurdica se lo permiti. Gustavo BACACORZO