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El arte de la guerra y los tres principios para disear la estrategia del caso1

Introduccin: el arte de la guerra y los tres principios para disear la estrategia del caso Como ha sido sealado en la introduccin, la importancia de la investigacin, construccin y planteamiento de un caso, as como la implementacin de la estrategia de defensa del caso ante un Tribunal no ha despertado mayor inters en la enseanza y estudios del Derecho, pese a su trascendencia no slo terica sino, sobretodo, prctica. En efecto, nuestro sistema de adjudicacin de derecho y obligaciones (entre ellos incluyo a todos los tipos de procesos y procedimientos judiciales, administrativos y arbitrales) se sustentan, primordialmente, sobre la labor de los abogados23. Son ellos los que solicitarn la aplicacin de una determinada norma al caso de su cliente; los que aportarn la evidencia que sustente su pedido; los que construirn los argumentos que justifiquen que la norma invocada es aplicable al caso que defienden; entre otras labores que debern realizar para defender adecuadamente el caso que planteen ante un Tribunal. Cabe agregar, adems, que los estudios e investigaciones acerca del planteamiento y el diseo estratgico de un caso han adquirido mayor importancia, en tanto que nuestro sistema procesal sancionador, en especial, el penal y, en menor medida, el administrativo sancionador, se estn orientando hacia un sistema acusatorio o adversarial, en donde la defensa de los derechos e intereses de las partes depender de la labor de los abogados de las partes, y ya no tanto del Juez. Dentro de este modelo, el juez no investiga, slo se concentra en resolver el caso, tal como le ha sido planteado por las partes y sobre la base de la evidencia ofrecida por ellas. Excepcionalmente, podr requerir la actuacin de nuevas pruebas. Asimismo, en el caso de la defensa de intereses comerciales o civiles, el boom que se puede observar de los arbitrajes tambin obliga que los abogados tengan que realizar una investigacin, construccin, planteamiento y diseo estratgico ms riguroso de su caso, en tanto que los rbitros tienen una mayor especializacin y tiempo para analizar con mayor cuidado y rigor los argumentos y pruebas de las partes4. Desde mi punto de vista, y siguiendo las ideas de Sun Tzu, el planteamiento y el diseo de la estrategia de un caso debe seguir los siguientes principios: (i) Concete a ti mismo: conoce las fortalezas y debilidades tanto de tu caso como de ti mismo. Es vital para un abogado conocer cules son los puntos

Este post recoge la introduccin del libro Litigacin, argumentacin y teora del caso. Lima: ARA Editores E.I.R.L., 2011. BINDER, David y Paul Bergman. Fact investigation. From hypothesis to proof. West Publishing, 1984, p. 5. Por abogado se entiende la labor del abogado de parte, que puede representar tanto intereses privados como intereses pblicos (por ejemplo, el fiscal o los rganos instructores de la Administracin Pblica). Sobre este punto, se puede consultar el artculo de BULLARD, Alfredo y Huascar Ezcurra. QUE GANE EL MEJOR. CMO GANAR UN LITIGIO ARBITRAL? En: DEIURE, Revista para litigantes. Linares Abogados, N 1, setiembre de 2007, pp. 93 114.

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fuertes y dbiles de las hiptesis que maneja, a efectos de que pueda concentrar toda su argumentacin en los puntos fuertes y reducir al mnimo los puntos dbiles de su caso y prever las posibles respuestas que dar ante los ataques que pueda recibir sobre ese flanco. Asimismo, el abogado debe conocer los intereses de su cliente; hasta dnde est dispuesto a llegar en el caso y cules son los riesgos que aceptara. En otras palabras, el abogado debe conocer a profundidad los intereses de su cliente, dado que, en ltima instancia, es este ltimo quien tomar las decisiones trascendentales del caso. Concete a tu contraparte: conoce las fortalezas y debilidades de tu contraparte como de su caso. Al igual que en el punto anterior, el abogado debe conocer cules son los puntos fuertes y dbiles de la teora que podr plantear su contraparte; cules son las posibles respuestas que podr emplear para atacar dicha teora; hasta dnde estara dispuesto a llegar su contraparte y qu riesgos podra asumir en la disputa del caso. Tambin debe conocer, hasta donde sea posible, los intereses y la sicologa de su contraparte, dado que ello le permitir anticipar sus movidas, los riesgos que ella estara dispuesta a asumir y, dependiendo de ello, explorar las diversas posibles soluciones a su caso: una negociacin, conciliacin, un juicio. Conoce y, si puedes, elige el campo en el cual se resolver la disputa jurdica: conoce el foro en el cual se desarrollar la discusin jurdica del caso. El foro jurdico a discutir podra ser, entre otros, un arbitraje, un procedimiento administrativo, un proceso civil, constitucional o penal. Cada uno de estos foros implicar distintas estrategias por parte del abogado, en tanto que las reglas procesales, de prueba y la forma de razonamiento de la autoridad encargadas de resolver el caso variarn segn el foro.

El objetivo de un abogado que ha decidido ir a juicio es la victoria. Para ello es necesario que conozca a profundidad las fortalezas y debilidades de su caso, las del oponente y el espacio en el cual se resolver la disputa a efectos de que, como bien deca Sun Tzu, resulte invencible. En el libro Litigacin, argumentacin y teora del caso se exponen los desarrollos tericos, tcnicas y herramientas desarrolladas en la doctrina sobre derecho probatorio, litigacin y teora de la argumentacin que permitan a los abogados conocer su caso (el primer principio para el diseo de una estrategia exitosa de un caso). Asimismo, esos desarrollos les podra servir a los abogados para conocer a profundidad los puntos dbiles y fuertes de su(s) caso(s) que tienen o le han sido asignados.