ARTUR VELZQUEZ PESSOA

DERECHO Y FUERZA

Artur Andr Velzquez Pessoa Tesis presentada en SO PAULO, 2004, USP

NDICE
INTRODUCCIN CAPTULO 1. FORMULACIONES COERCITIVISTAS EN KELSEN 1.1 EL CONCEPTO DE COACCIN 1.2 COACCIN Y MOTIVACIN PSQUICA 1.3 LA DOCTRINA TRADICIONAL Y SU CONTINUIDAD EN KELSEN CAPTULO 2. EL DERECHO COMO INSTRUMENTO 2.1 EL ORDEN SOCIAL E INSTRUMENTAL 2.2 EL CONTENIDO JURDICO: LA MATERIALIDAD HISTRICA 2.3 LA VOLUNTAD DE COACCIN 2.4 EL CRITERIO DE LA TCNICA EN LA CONSTRUCCIN TERICA DE KELSEN CAPTULO 3. ORDEN Y NORMATIVIDAD EN KELSEN 3.1 EL ESTADO COMO ORDEN ESPIRITUAL 3.2 LA NORMA COERCITIVA 3.3 NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS 3.4 LOS FRAGMENTOS DE NORMAS 3.5 NORMAS
AUTNOMAS Y HETERNOMAS: LOS PRESUPUESTOS DE LA APLICACIN DE LOS

ACTOS COACTIVOS

CAPTULO 4. LA ESTADO

TCNICA Y LA SANCIN JURDICA: LA AMPLIACIN DE LA FUERZA DEL

4.1 ACTOS COERCITIVOS Y SANCIN 4.2 LA DEFENSA KELSENIANA DEL COERCITIVISMO 4.3 LA SANCIN JURDICA 4.4 CONCEPTO AMPLIO Y ESTRICTO DE SANCIN: LA PROPUESTA DE KELSEN 4.5 EL DERECHO COMO TCNICA SOCIAL: LA ORGANIZACIN DE LA FUERZA FSICA 4.6 INTEGRACIN ORGNICA CAPTULO 5. CONCLUSIN BIBLIOGRAFA

INTRODUCCIN
En la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen, el problema clsico de la relacin entre el derecho y la fuerza se plantea del siguiente modo: El derecho no puede subsistir sin la fuerza, sin ser por eso, empero, idntico a ella.1 Kelsen se refiere al derecho como un modo de organizar la fuerza.2 Esa preocupacin por la relacin entre el derecho y la fuerza no es irrelevante, pues, como observ Luhmann, la fuerza fsica acompaa al derecho como una sombra inamovible.3 En ese sentido, en su obra Diritto e potere (1992), a Bobbio le parece que hay dos problemas inconfundibles en el pensamiento kelseniano: uno es el de la relacin entre el derecho (Recht) y la fuerza (Macht), y el otro es el de la relacin entre el derecho y el poder jurdico (Rechtmacht).4 Sobre este punto, Bobbio tambin destaca las dificultades que encierra la traduccin a las lenguas latinas de los trminos tudescos Gewalt y Macht que prevalecen en el lenguaje kelseniano, y que pueden ser, y
1

Cf. KELSEN: 1960: 143 (edicin francesa traducida de la Reine Rechtlehre de 1953). La segunda edicin en espaol (la edicin original en espaol es de 1960) de la Teora Pura del Derecho (Reine Rechtlehre) ser, en adelante, designada con las iniciales TPD, y la primera edicin, de 1934, con las iniciales TPD; la traduccin espaola (1960) de la edicin francesa de 1953 de la misma obra ser designada normalmente. La versin inglesa original de 1945 de la Teora General del Derecho y del Estado ser designada con la abreviacin TGDE, y la obra pstuma Teora General de las Normas, con la abreviacin TGN. Con esto se pretende facilitar la rpida identificacin y la consulta de las obras citadas. 2 Cf. KELSEN: 1960: 143. 3 Cf. LUHMAN, Niklas. Sociologia do Direito, I. Traduccin de Gustavo Bayer. Ro de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 126. 4 Cf. BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen. Npoles: Scientifiche Italiane, 1992, pp. 103 y 126. Ver tambin: BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Traduccin de Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 154.

generalmente son, traducidos a los idiomas de origen latino, como el portugus, por una sola y la misma palabra, poder a causa de la falta de correspondencia terminolgica entre las diversas lenguas. As, segn Bobbio, los dos trminos, Gewalt y Macht, pueden ser traducidos (y han sido, efectivamente, traducidos) por poder (en el texto ingls, power).5 Norberto Bobbio explica que:

no es lo mismo traducir Macht como poder que traducirlo como fuerza. Cuando Kelsen plantea el problema clsico de la relacin entre Recht (derecho) y Macht, sosteniendo que das Recht zwar nicht ohne Macht bestehen kann, doch nicht identisch ist mit der Macht, y que, por tanto, puede ser definido como eine bestimmte Ordung (oder Organisation) der Macht, no hay duda de que Macht debe ser traducido por fuerza y de que la definicin kelseniana del derecho debe ser traducida como ordenamiento (u organizacin) de la fuerza.6

En este amplio contexto, el problema de la relacin entre el derecho y la coaccin, o la coercin, en el pensamiento normativista de Hans Kelsen es nuestra preocupacin principal.7 Con relacin a la disyuntiva entre coaccin y coercin, muy discutida en la terminologa jurdica, Mata-Machado (1957) observa que, a causa del origen germnico
5

Cf. BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen. Npoles: Scientifiche Italiane, 1992, p. 103. El trmino Gewalt puede tambin ser traducido por violencia. 6 Cf. BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen. Npoles: Scientifiche Italiane, 1992, p. 126. 7 Sobre las posiciones contrarias, coercitivistas y anticoercitivistas, ver MATA-MACHADO, Edgar de Godi. Direito e coero, Ro de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 47. Consultar tambin sobre esa problemtica: BOBBIO, Norberto: Contribucin a la Teora del Derecho, Valencia: Fernando Torres, 1980, pp. 335-347; CATHREIN, S. J. Vctor. Filosofa del Derecho: el derecho natural y el positivo, traduccin de Alberto Jardon y Csar Barja, 4 ed., Madrid: Reus, 1941, pp. 81-93; y STUCKA, P. I. Funcin revolucionaria del Derecho y del Estado, traduccin de JuanRamn Capella, Barcelona: Pennsula, 1969, pp. 77-96.

de la tesis coercitivista, tanto coaccin como coercin y constreimiento traducen el alemn Zwang, que est en los textos de Von Jhering.8 Para Alfonso Catania,9 fuerza, en Kelsen, significa exactamente fuerza fsica, violencia. En este sentido, Catania agrega que aqu tambin hay una identificacin total entre fuerza y violencia:10

Es la tendencia a prohibir que va aumentando con la evolucin el empleo de la coaccin fsica, el uso de la fuerza de un individuo contra el otro. Como esta prohibicin opera de forma tal que este uso de la fuerza pasa a suponer una sancin, y que la sancin, a su vez, se vuelve ella misma un acto de coaccin, o sea, de uso de la fuerza, la prohibicin del empleo de la fuerza solo puede ser una prohibicin limitada, y, por eso, siempre tendremos que distinguir entre el uso prohibido y el uso autorizado de la fuerza autorizado, este ltimo, como reaccin contra una situacin de hecho socialmente indeseable, y particularmente como reaccin contra una conducta socialmente perniciosa, es decir, autorizado como sancin y atribuible a la comunidad jurdica.11

8 9

Cf. MATA-MACHADO, Op. cit, p. 45. Cf. CATANIA, Alfonso: Il diritto come organizzazione della forza. En: Rivista internazionale di Filosofia del Diritto. Miln, (3), junio-setiembre de 1974 (IV serie; LI, 1974), p. 375. 10 El trmino violencia suele utilizarse para calificar de ilegtimo o ilegal el empleo de la fuerza fsica cuando no corresponde a los criterios admitidos. Con relacin al uso prohibido y al uso autorizado de la fuerza (de la violencia), se puede leer en la segunda edicin de la Reine Rechtlehre (Viena, 1960, p. 37):
Da dies in der Wiese geschicht, da solche Gewaltanwendung zur Bedingung einer Sanktion gemacht wird, Sanktion aber selbst ein Zwangsakt, das heisst Gewaltanwendung, ist, kann das Verbot der Gewaltanwendung nur ein beschrnktes sein, mu stets zwischen verbotener und erlaubter, das heisst als Reaktion auf einen sozial unerwnschten Sachverhalt ermchtigter, insbesondere als Reaktion auf ein socialschdliches menschliches Verhatten, das heisst als Sanktion ermchtigter, der Rechtsgemeinschft zuschreibbarer Gewaltanwendung unterschieden werden.
11

Cf. KELSEN, Hans, apud CATANIA, Alfonso, Op. cit., p. 375, nota 12. Cf. KELSEN: TPD: 39.

En todo agrupamiento social, el uso de la fuerza fsica por parte de los individuos puede afectar la esfera de los intereses ajenos. Segn Kelsen (TGE: 56), la violencia fsica podra ser utilizada para atacar ciertos intereses la vida, la salud, el honor, la economa, en una palabra, el bienestar de los ciudadanos, que deben estar asegurados contra los ataques que pudieran daarles; por eso, aade Kelsen, es necesario que se establezcan mecanismos de regulacin del uso de la fuerza contra las conductas indeseables que podran atentar contra esos intereses. Debido al peligro que representa el uso irrestricto de la fuerza en las relaciones recprocas entre los individuos, Kelsen (TGDE: 20) pone como condicin necesaria para la existencia de la sociedad una regulacin de las conductas, o sea, un poder regulador. En un ensayo sobre la democracia, nuestro autor pondera: Si tiene que haber sociedad, y, ms an, Estado, tiene que haber un reglamento obligatorio de las relaciones de los hombres entre s, tiene que existir un poder.12 En este contexto problemtico, nos preguntamos: Cmo se relacionan el derecho, la coercin y la fuerza fsica en el pensamiento normativista de Hans Kelsen? Coercin y fuerza fsica se identifican en Kelsen?

12

Cf. KELSEN: 2000: 28 (Esencia y valor de la democracia, ensayo de 1929).

Captulo 1 FORMULACIONES COERCITIVISTAS EN KELSEN

1.1 EL CONCEPTO DE COACCIN

Antes de presentar la formulacin coercitivista de Kelsen, es conveniente intentar esclarecer, de forma sucinta, lo que es la coaccin. La coaccin es un concepto complejo. Presupone la presencia del agente humano, y no solo la accin de meras circunstancias fsicas.13 Para F. A. Hayek:

La verdadera coercin ocurre cuando, por ejemplo, un grupo armado de invasores obliga al pueblo subyugado a trabajar para l, cuando gangsters organizados cobran tasas de proteccin, cuando alguien hace chantaje y cuando, naturalmente, el Estado amenaza con punir o emplear la fuerza fsica para que obedezcamos sus disposiciones.14

13

Cf. HAYEK, F. A. Os fundamentos da liberdade. Traduccin de Anna M. Capovilla y Jos . Stelle. Braslia: Unb, 1983 (Pensamento Poltico), p. 147. 14 Cf. HAYEK, Op. cit., p. 150.

Etzioni, por su parte, define15 la coaccin como:

[La] aplicacin, o la amenaza de aplicacin, de sanciones fsicas como el dolor, la deformidad o la muerte; la frustracin causada por la restriccin de movimientos; el uso de la fuerza para controlar la satisfaccin de necesidades como las de alimento, sexo, comodidad, entre otras cosas.16

Goffredo Telles Junior explica que la coaccin es la accin de constreir, y esta ltima consiste en obligar a alguien a actuar contra su voluntad.17 Y a ese acto de constreir le corresponde la coactividad, que es su potencia no actualizada. Estas nociones han sido sucintamente diferenciadas de la siguiente manera: La coactividad no es el acto, no es la accin de constreir. La coactividad es la posibilidad de constreir, la facultad de constreir.18 Jhering (1946) distingue los siguientes tipos de coaccin: la coaccin fsica, la psicolgica, la poltica, la social, la jurdica y la moral.19 Este autor puede ser apuntado como un antecedente de la concepcin del derecho de Hans Kelsen:

15

Cf. ETZIONI, Amitai. A comparative analysis of complex organizations. Nueva York: Free, 1975, p. 3, apud MARTIN, Roderick. Sociologia do poder. Traduccin de Waltensir Dutra. Ro de Janeiro: Zahar, 1978 (Biblioteca de Cincias Sociais), p. 65. 16 Con relacin al problema del uso de los trminos coaccin (coactivo) y coercin (coercitivo), Mata-Machado, despus de hacer un minucioso anlisis de la literatura sobre el tema, culmina la discusin terminolgica recomendando ...no perder nunca de vista la sinonimia entre el vocablo preferido [coercin] y coaccin. Cf. MATA-MACHADO, Edgar de Godi. Direito e coero. Ro de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 46. 17 Cf. TELLES JUNIOR, Goffredo. A criao do direito. So Paulo: [s. n.], 1953, v. 2, p. 578. 18 Cf. MAMAN, Jeannette Antonios. A ordenao jurdica: segundo o pensamento de Goffredo Telles Junior. So Paulo, 90 p. Tesis de Maestra en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de So Paulo, So Paulo, 1980 (mimeo), p. 55. 19 Ver ms detalles sobre los tipos de coaccin en JHERING, Rudolf Von. El fin en el Derecho. Buenos Aires: Atalaya, 1946 (Biblioteca Jurdica), pp. 14-16 y 118-119.

La concepcin de Jhering al menos en Der Zweck im Recht es: normativista, estatualista, sancionista. En el cap. VIII de Der Zweck im Recht se lee: la correcta definicin de derecho suena as: derecho es el conjunto de las normas sobre coercin vigentes en un estado.20

Trcio Sampaio Ferraz junior traza un importante paralelo entre las posiciones normativistas de Jhering y las de Kelsen:

La norma, para Jhering, sin embargo, no se confunde con la coaccin: la norma est dotada de coaccin, pero ella misma no llega a ser una coaccin; la norma es un imperativo, es solo el comando; la coaccin viene despus, por la falta de cumplimiento. No obstante, la coaccin es un elemento fundamental del derecho y de la concepcin jurdica de la norma. Kelsen, ya en el siglo XX, va a decir que la norma es un imperativo sobre la coaccin. Jhering deca que el contenido de la norma es un pensamiento expresado en una proposicin. Kelsen va a decir que la norma tiene por contenido la coaccin, que la norma habla acerca de la coaccin: pnase a quien mata con 30 aos de reclusin, esto es la norma.21

A su vez, los medios coactivos de los cuales un orden social puede disponer, son divididos por Max Weber (1977: 252) en psicolgicos y fsicos. Esos medios pueden actuar directa o indirectamente.22

20

Cf. GAVAZZI, Giacomo. Norme primarie e norme secondarie. Turn: G. Giappichelli, 1967, p. 11. Segn Jhering: El derecho puede, en mi opinin, definirse exactamente: el conjunto de normas segn las cuales se ejerce, en un Estado, la coaccin. Esta definicin encierra dos elementos: la norma y la realizacin de sta por la coaccin. Cf. IHERING, Rudolf Von. El fin en el Derecho. Buenos Aires: Atalaya, 1946 (Biblioteca Jurdica), p. 158. 21 Cf. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A teoria da norma jurdica em Rudolf von Jhering. En: ADEODATO, Joo Maurcio (org.). Jhering e o direito no Brasil: Seminrio nacional em comemorao ao centenrio de seu falecimento. Recife: Universitria, 1996, p. 216. 22 Cf. FARIAS DULCE, Mara Jos. La sociologa del derecho de Max Weber. Madrid: Civitas, 1991, p. 175.

Sin embargo, como observa Farias Dulce,23 para Weber la coaccin es un problema emprico y pragmtico. Se considera que para este socilogo la coaccin no es ni el contenido ni la caracterstica de la norma, sino solo su garanta externa. Al contrario de lo que piensa Kelsen que la norma jurdica es aquella norma que establece un acto coercitivo como sancin, pudiendo para ello recurrir inclusive al uso de la fuerza fsica, la sancin no es, para Weber, un elemento definitorio y diferenciador del derecho. Segn la concepcin sociolgica de este autor, los medios coactivos aplicados son indiferentes. Lo que importa para el concepto de derecho, segn Weber (1994: 21), es la existencia de un equipo coactivo de personas designadas para aplicarlos. De acuerdo al punto de vista de Bobbio para quien, en Kelsen, el Estado desaparece en tanto que organismo diferente del derecho, y solamente permanece el ordenamiento jurdico como un ordenamiento de la fuerza (Zawngsordung), para Weber:

La fuerza, en la forma del poder coactivo, es considerada como un medio para la actuacin del derecho, o, mejor dicho, de las normas de conducta reforzadas por la coaccin que son habitualmente llamadas normas jurdicas; el Estado, entretanto, como detentor del poder del uso exclusivo de la fuerza sobre un determinado territorio, puede ser presentado como un ente diverso y diferente del conjunto de las normas jurdicas.24

23 24

Cf. FARIAS DULCE, Mara Jos. Op. cit., p. 174. As, segn Bobbio, en Weber:
la forza nella forma di potere coattivo viene considerata como mezzo per lattuazione del diritto, o per meglio dire, di norme di condutta che in quanto rafforzate dalla coazione vengono abitualmente chiamate norma giuridiche, lo Stato, in quanto detentore del potere di usare ad esclusione di ogni altro su un determinato territorio de la forza, pu essere presentato come un ente diverso e distinto dallinsieme delle norma giuridiche.

Cf. BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen. Npoles: Scientifiche Italiane, 1992, p.175.

Bobbio precisa el sentido que tiene la nocin de coaccin para los principales autores de la teora moderna de la coercin, incluyendo a Kelsen:25

Tanto en Kelsen como en Olivecrona y en Ross, la idea de coaccin va estrechamente conectada a la idea de fuerza (fsica): es decir que hablar de un ordenamiento coactivo (coercive order, Zwangsordung) equivale a decir que este contiene reglas para el ejercicio de la fuerza; an ms, que se caracteriza por ellas.26

Para la concepcin coercitiva de Alf Ross, la relacin entre el derecho y la fuerza tiene lugar en el contexto del ordenamiento jurdico, no en el de las normas aisladas. De esta manera, Ross habla de un ordenamiento jurdico nacional, ordenamiento que define como ...un cuerpo integrado de reglas que determina las condiciones en las cuales la fuerza fsica ser ejercida contra una persona.27

Adems, Ross agrega que:

25

Conforme al pensamiento de Bobbio:

El autor que ms clara y conscientemente pone en evidencia el significado nuevo y diferente que la teora de la coaccin adopt es Ross, exalumno de Kelsen que en muchos aspectos abandon las lecciones de su maestro. Pero, en lo que respecta a lo que aqu nos interesa, Ross permaneci fiel a la posicin kelseniana.

Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Traduccin de Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 157. 26 Cf. BOBBIO, Norberto. Contribucin a la Teora del Derecho. Valencia: Fernando Torres, 1980, p. 347. 27 Cf. ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduccin de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000, p. 58.

Es necesario, por tanto, que insistamos en que la relacin de las normas jurdicas con la fuerza consiste en el hecho de que se refieren a la aplicacin de la fuerza, y no en que son respaldadas por la fuerza.28

Por tanto, segn Ross, una de las caractersticas del derecho es que consiste en una serie de reglas relacionadas con el ejercicio de la fuerza fsica por parte de las autoridades. En una nota a pie de pgina, el autor de Derecho y Justicia reconoce su deuda con Hans Kelsen en lo que se refiere a su propio punto de vista sobre este asunto particular, y, adems, seala que existe una identidad entre su pensamiento y el adoptado por Karl Olivecrona sobre el mismo problema.29 Segn Olivecrona, la concepcin tradicional que adopta la tesis de la fuerza como garanta del derecho debe ser rechazada. En este sentido, Olivecrona afirma que:

No es posible sostener que el derecho, en un sentido realista, est garantizado o protegido por la fuerza. La verdadera situacin es que el derecho el cuerpo de normas resumido en el concepto de derecho consiste principalmente en normas concernientes a la fuerza, normas que contienen cnones de conducta para el ejercicio de la fuerza.30

28 29

Cf. Id., ibid., p. 78. Ross nos recuerda en los siguientes trminos su deuda con el profesor Hans Kelsen: En lo que se refiere a este punto de vista, le debo mucho a Hans Kelsen. Un punto de vista idntico es sostenido por Karl Olivecrona. Cf. ROSS, Alf. Op. cit., p. 78, nota 18. 30 Cf. OLIVECRONA, Karl. El Derecho como hecho. Buenos Aires: Depalma, 1959, p. 103.

1.2 COACCIN Y MOTIVACIN PSQUICA

Kelsen (TPD: 38) admite que la motivacin psquica constituye solamente una funcin posible del derecho,31 y no una funcin necesaria. Y agrega:

La conducta conforme al Derecho, que es la conducta prescrita, tambin puede ser provocada por otros motivos, y, de hecho, es frecuentemente provocada tambin por otros motivos, como son las ideas religiosas o morales. La coaccin que reside en la motivacin es una coaccin psquica.32

La coaccin psquica no es, segn Kelsen, una caracterstica que diferencie al derecho33 el orden social ms importante de otros rdenes sociales:

Coaccin psquica la ejercen todos los rdenes sociales con cierto grado de eficacia, y muchos como, por ejemplo, el religioso la ejercen en una medida an mayor que el orden jurdico. Esta coaccin no es una caracterstica que distinga al derecho de los otros rdenes sociales.34

31

Norberto Bobbio desarrolla la oposicin entre funcionalismo y estructuralismo en Kelsen. Cf. BOBBIO, Norberto. Hacia una teora funcional del Derecho. Traduccin de Genaro R. Carri. En: Derecho, Filosofa y Lenguaje: homenaje a Ambrosio L. Gioja. Buenos Aires: Astrea, 1976, pp. 9-30. 32 Cf. KELSEN: TPD: 38. 33 Para un estudio general de las posiciones coercitivistas y anticoercitivistas, ver MATA-MACHADO, Edgar de Godi da, Direito e coero, Ro de Janeiro: Revista Forense, 1957. Con relacin a la discusin entre Kelsen y Ehrlich, ver, en la obra citada, pp. 226-231. 34 Cf. KELSEN: TPD: 38; Cf. Id., bid., p. 32.

Eugen Ehrlich (1862-1922) cuyo pensamiento fue combatido por Kelsen35 por intentar, segn este, retirar la coercin como elemento definitorio del derecho propone precisar el concepto de coaccin empleado en las concepciones dominantes a comienzos del siglo pasado, entre las cuales podemos tambin incluir la doctrina de Hans Kelsen:

Solamente as se hace comprensible la concepcin an dominante de que el derecho es un orden coactivo; de que forma parte de la esencia del derecho garantizar coactivamente reivindicaciones e imponer coactivamente deberes. Mas, en primer lugar, es necesario que quede claro lo que entendemos por coaccin. Seguramente no se puede incluir all todo tipo de coaccin psicolgica, pues la persona acta constantemente por coaccin psicolgica, incluso fuera del mbito del derecho. La concepcin de coaccin a la cual nos referimos aqu solo puede ser la concepcin especfica que se origina del derecho; por tanto, la coaccin psicolgica que implica amenaza de punicin y amenaza de ejecucin coactiva.36

1.3 LA DOCTRINA TRADICIONAL Y SU CONTINUIDAD EN KELSEN

Kelsen adopta la doctrina tradicional de la coercin como elemento esencial del derecho, pero le da a esta concepcin una formulacin peculiar. Como habamos dicho, el derecho busca impedir actos perjudiciales y socialmente perniciosos realizados mediante el uso de la fuerza.

35 36

Cf. KELSEN: TGDE: 37-40. Cf. EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Traduccin de Ren E. Gertz. Braslia: Unb, 1986 (Cadernos da Unb), p. 22.

Para Kelsen que, en esto, sigue una concepcin que se remonta a Hobbes,37 esos actos son consecuencias de la agresividad y del egosmo inherentes a los seres humanos. Por tanto, segn Kelsen, esa agresividad forma parte inevitablemente, como una posibilidad siempre latente, de la convivencia social.38 Kelsen tiene una concepcin esencialmente negativa del ser humano. Su concepcin fundamentalmente coercitivista del derecho es coherente con su concepcin del hombre como un ser caracterizado por tener una naturaleza bsicamente egosta y agresiva. En este sentido, en la segunda edicin de la Teora Pura del Derecho, Kelsen cita la Summa Theologica, cuyo autor entiende que solamente los malos, y no los buenos, estn sujetos al orden jurdico.39 La nocin kelseniana del derecho como un orden coercitivo presupone el carcter egosta del gnero humano. De acuerdo a esta concepcin, los individuos, calculadores, si se abstienen de incurrir en cualquier conducta contraria a la prescrita, lo hacen solamente porque toman en cuenta los riesgos asociados a ella. Este mecanismo funciona en el contexto de unas relaciones sociales estrictamente voluntarias, es decir, de unas relaciones sociales determinadas por el derecho. Segn Kelsen (TGDE: 30), la fuerza debe ser combatida con la fuerza; el derecho no excluye, por consiguiente, el uso de la fuerza. Y el derecho que nos presenta Hans Kelsen dispone de un instrumento especfico, el acto coercitivo, que es exactamente del mismo tipo que el acto que busca impedir en las relaciones de los individuos.40 Hecho que constituye, para Kelsen, una de las paradojas de esta tcnica social:

37 38

Cf. KELSEN: TPD: 69. Sobre la relacin entre Hobbes y Kelsen, ver tambin GARCA AMADO, Juan Antonio: Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 187. 39 Cf. TPD :414, nota 2. 40 Cf. KELSEN: 2001: 231 (O Direito como tcnica social especfica, ensayo de 1941).

Entre las paradojas de la tcnica social aqu caracterizada como orden coercitivo se encuentra el hecho de que su instrumento especfico, el acto coercitivo de la sancin, es exactamente del mismo tipo que el acto que busca prevenir en las relaciones de los individuos, el delito; el hecho de que la sancin contra la conducta socialmente daosa es, ella misma, una conducta similar.41

41

Cf. KELSEN: TGDE: 29-30.

Captulo 2 EL DERECHO COMO INSTRUMENTO

2.1 EL ORDEN SOCIAL E INSTRUMENTAL

Segn Kelsen, el elemento caracterstico de los llamados rdenes sociales es el medio especfico del que hacen uso. Kelsen observa que, aparte del derecho, los otros rdenes sociales pueden inclusive perseguir los mismos objetivos que persigue el orden jurdico, pero que los medios empleados por esos otros rdenes son diferentes del medio especfico del derecho. Lo que distingue al derecho de otros rdenes sociales, dentro de esta concepcin instrumental, es su tcnica social especfica: la coercin. Por tanto, segn este enfoque, es el elemento comn de la coercin el que posibilita reconocer, en el amplio transcurso de la historia y entre los diversos fenmenos normativos, el fenmeno jurdico.42 Sobre este punto, un autor ha formulado la siguiente observacin: ...en la definicin kelseniana del derecho como Zwangsordung, lo que califica el derecho no es

42

Cf. KELSEN: TGDE: 27.

slo el elemento normativo (la Ordnung), sino, sobre todo, el elemento de la fuerza, de la coaccin (el Zwang).43 Segn Kelsen, el derecho es un medio y no un fin.44 En efecto, nuestro autor, ya en territorio norteamericano, en un ensayo publicado en 1941, al que denomin El Derecho como tcnica social especfica, afirma: El Derecho es un medio social especfico, no un fin.45 En otra ocasin, en la edicin francesa de la Teora Pura del derecho (1953), Kelsen intenta esclarecer esa problemtica:

La tcnica especfica del derecho, que consiste (...) en hacer seguir de un acto de coaccin, visto como un mal, a una conducta humana considerada como socialmente nociva, puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa qu fin social, ya que el derecho no es un fin, sino un medio.46

Sin embargo, mantenindose dentro de los lmites del punto de vista mecanicista de la consecucin de los efectos deseados, Kelsen admite la posibilidad de hablar, restrictivamente, de un fin del orden jurdico, que:47

43

Cf. LA TORRE, Massimo. Derecho, poder y dominio. Traduccin de Francesca Gargallo. Mxico: Coyoacn, 1998 (Bibliografa de tica, Filosofa del Derecho y Poltica), p. 70. 44 Segn Kelsen: No existe ningn instrumento jurdico que no tenga un propsito extrajurdico, porque el Derecho, visto desde un punto de vista teleolgico, es siempre un medio, no un fin. Cf. KELSEN: 2001: 371 (Causalidad e imputacin, ensayo de 1950). 45 Cf. KELSEN: 2001: 230. 46 Cf. KELSEN: 1960: 74. 47 Sobre la negativa kelseniana a describir el derecho a partir de la norma secundaria, de la norma desprovista del elemento de la coercin, Cf. GAVAZZI, Giacomo: Norme primarie e norme secondarie. Turn: G. Giappichelli, 1967, pp. 85 y sigs. Ver tambin KELSEN: TPD: 60.

...es aquel hecho que debe ser omitido, aquel que el legislador trata de evitar por considerarlo socialmente daoso, dirigiendo un acto de coaccin contra quien lo ha realizado (...) El hecho en cuestin solo puede ser considerado en un sentido puramente formal, es decir, sin relacin con ningn fin trascendente al Derecho.48

Escribiendo respecto al fin del orden jurdico en el sentido positivo de la obtencin de una conducta deseada, Kelsen vuelve a afirmar la naturaleza y la funcin del momento coactivo como medio:

Para lograr una situacin social es decir, una conducta humana deseada de antemano, la anttesis contradictoria de la misma pnese en definitiva bajo la sancin de un acto coactivo.49

No obstante, a pesar de esta postura general explcitamente antiteleolgica asumida por Kelsen, este admite la promocin de la paz como el fin del derecho.50 As, el autor de Derecho y paz en las relaciones internacionales, en la introduccin de esta obra afirma que el Derecho es, en esencia, un orden para promover la paz.51 Esa afirmacin fue repetida en otro momento por Kelsen: El Derecho, con certeza, es una ordenacin que tiene como fin la promocin de la paz.52

48 49

Cf. KELSEN: TGE: 68. Cf. KELSEN: TGE: 56. 50 El presupuesto de la exigencia del deber de conducirse de la manera prescrita a fin de evitar el acto coactivo del que habla Kelsen (TPD: 57 y 53) puede presuponer, al contrario de lo que sostiene la interpretacin de Gavazzi, no el supuesto teleolgico general de un querer de la conducta, sino la mera reiteracin de la admonicin [kelseniana] de comportarse como la norma lo requiere de la que nos habla Alf Ross en su crtica de la fuerza obligatoria en el pensamiento de Kelsen. Cf. GAVAZZI, Giacomo: Norme primarie e norme secondarie. Turn: Giappichelli, 1967, p. 84. Ver tambin ROSS, Alf: El concepto de validez y otros ensayos. Traduccin de Genaro R. Carri y Osvaldo Paschero. Buenos Aires: Centro Editor de Amrica Latina, 1969 (Coleccin Filosofa y Derecho), p. 28. 51 Cf. KELSEN: 1943: 23. 52 KELSEN: TGDE: 30.

La paz que brinda el derecho como orden coercitivo es, segn Kelsen, una paz relativa, que presupone el uso monopolizado de la fuerza por parte de la comunidad,53 a partir de un cierto grado de evolucin, a travs de la forma de un Estado centralizado descontndose las excepciones concedidas por el derecho positivo, un estado de seguridad contrapuesto a la situacin de ausencia total de fuerza del estado anrquico.54 La paz es una condicin en la cual no hay uso de la fuerza. En ese sentido de la palabra, el Derecho asegura una paz solamente relativa, no una paz absoluta, ya que priva a los individuos del derecho a emplear la fuerza y lo reserva para la comunidad.55 Kelsen abandonar posteriormente esa opinin sobre la paz como el fin del derecho para adoptar la idea de la seguridad colectiva como meta garantizada por el orden jurdico. Ahora bien, esa seguridad colectiva, segn Kelsen (TPD: 41), busca la paz, pues la paz es la ausencia del empleo de la fuerza fsica. Kelsen expone en la Teora General del Derecho y del Estado (1945) esta modificacin de su concepcin anterior sobre la relacin entre el derecho y la paz. Y, adems, la resalta en una nota a pie de pgina en la segunda edicin de su Teora Pura del derecho (1960).

53

La comunidad de la que nos habla Kelsen es el orden jurdico, que, segn l, equivale al orden social:
Ser miembro de una comunidad significa estar sujeto a ese orden. Para evitar la apariencia engaosa de un dualismo entre orden social y comunidad, sera ms correcto decir que el orden social es la comunidad, no que el orden social constituye la comunidad. Si el Estado es una comunidad, es una comunidad jurdica. En su condicin de comunidad, es el orden jurdico del cual decimos, de manera no perfectamente correcta, que constituye la comunidad.

Cf. KELSEN: 2001: 290 (Direito, Estado e justia na Teoria Pura do Derecho, ensayo de 1948). 54 Segn Kelsen:
La paz del Derecho, por tanto, es una paz relativa y no una paz absoluta, pues el Derecho no excluye el uso de la fuerza, o sea, la coaccin fsica ejercida por un individuo contra otro. No constituye un orden exento de coaccin, tal como exige un anarquismo utpico. El Derecho es un orden de coercin, y, como orden de coercin, es conforme al grado de su evolucin un orden de seguridad, o sea, un orden de paz.

Cf. KELSEN: TPD: 41. 55 Cf. KELSEN: TGDE: 31.

Kelsen considerado un pacifista expone as las razones de ese cambio de opinin:

Mientras no haya tribunales que determinen, de modo objetivo, cundo estamos ante un caso de uso prohibido de la fuerza, y, por tanto, mientras todo y cualquier individuo que se crea lesionado por otro en sus derechos sea autorizado a emplear la fuerza como sancin, es decir, como reaccin contra el ilcito del que fue vctima, al mismo tiempo que el individuo contra quien este uso de la fuerza es dirigido tambin es autorizado a reaccionar contra este empleo de la fuerza con el uso de la fuerza, que l puede justificar como sancin, o sea, como reaccin contra un ilcito del que es vctima; mientras la venganza de sangre constituya una institucin jurdica, mientras el duelo sea jurdicamente permitido e inclusive jurdicamente regulado, mientras solamente la muerte de los miembros libres de la comunidad, y no la muerte de los esclavos y de los extranjeros, constituya un acto ilcito; mientras, en las relaciones entre los Estados, la guerra no sea prohibida por el Derecho internacional, no puede vlidamente afirmarse que la situacin jurdica represente necesariamente una situacin de paz.56

De estas consideraciones, Kelsen concluye que: no puede vlidamente afirmarse que la situacin jurdica represente necesariamente una situacin de paz, que asegurar la paz constituya una funcin esencial del derecho.57 Sobre el alcance de esa modificacin en el pensamiento kelseniano, Bobbio58 entiende que:

56 57

Cf. KELSEN: TPD: 42. Cf. KELSEN: TPD: 42; Cf. Id., bid., p. 404, nota 27. 58 Bobbio parece admitir al analizar el anticoercitivismo de la teora teleolgica de la paz como fin del derecho la necesidad de la coaccin para que se alcance la paz. Contra las pretensiones de la referida teora, teniendo como modelo la concepcin de Kelsen, Bobbio nos recuerda:

La sustitucin del concepto de paz por el de seguridad colectiva hace retroceder un paso el fin mnimo del derecho, pero no lo elimina: lo hace ms vago, menos especfico, pero no lo suprime. En relacin con la paz, la seguridad colectiva es un medio (aspira a la paz), pero en relacin con el derecho como ordenamiento de la fuerza, es un fin.59

2.2 EL CONTENIDO JURDICO: LA MATERIALIDAD HISTRICA

Kelsen no niega la existencia de conflictos de intereses en los modernos Estados capitalistas. Lo que hace es evitar relacionar el derecho y el Estado directamente con la lucha de clases.60 Kelsen utiliza, de forma intermitente, conceptos habituales en el vocabulario marxista. Podemos verlo, a modo de ejemplo, en la siguiente cita de un ensayo sobre el pensamiento poltico de Kelsen:

Segn las teoras teleolgicas, los fines propios del Derecho son la justicia, el bien comn o la paz: pero, aparte de la generalidad de estas nociones y de otras que se podran sugerir, la nica que puede detfinirse mejor es la tercera (la paz). Slo que, para definirla, se suele recurrir al concepto de un orden obtenido coactivamente. Es sabido, por ejemplo, que, en el pensamiento de Kelsen, encuentran sitio sin contradecirse al contrario, apoyndose mutuamente el criterio teleolgico de la paz y la teora del Derecho como ordenamiento coactivo (Zwangsordung).

Cf. BOBBIO, Norberto. Contribucin a la Teora del Derecho. Valencia: Fernando Torres, 1980, pp. 338-339. 59 Cf. BOBBIO: 1976: 14. 60 Segn Genro: Omite, el positivismo de Kelsen, que, en todas las pocas, el derecho fue construido en funcin de situaciones conflictivas entre clases antagnicas, alternando consenso y violencia (ambos contenidos el uno en el otro). Cf. GENRO, Tarso: Introduo crtica ao direito: estudos de Filosofia do Direito e direito do trabalho. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1988, p. 27

Es interesante notar que en ciertas ocasiones este [Kelsen] hace del concepto de clase una categora central de su anlisis. As, el jurista austriaco critica la nocin de totaler Staat en Schmitt pues, en la medida en que dicho Estado total sigue siendo un Estado que garantiza la propiedad privada de los medios de produccin, solo es una ideologa burguesa que quiere ocultar la violenta contradiccin que se expresa en la lucha entre una clase fuera del Estado, el proletariado, contra otra, la burguesa, que es el Estado, pues este orden le garantiza sus intereses.61

En ese sentido, segn Kelsen, solamente los intereses individuales pueden ser conocidos racionalmente; inclusive el contenido del orden jurdico es un reflejo de ese juego de intereses subjetivos entre diversos grupos. Y agrega:

Desde el punto de vista del conocimiento racional, solo hay intereses, y, por tanto, conflictos de intereses, cuya solucin es dada por un orden de intereses que, o bien satisface un inters en detrimento de otro y a costa de otro, o bien instituye una compensacin, un compromiso entre intereses contrapuestos.62

Continuemos con Kelsen:

No hay inters alguno que, en tanto inters individual, no se oponga al inters contradictorio de otro individuo. El llamado inters comn de todos es una ficcin

61

Cf. KELSEN, Hans. Wer soll der Hter der Verfassung sein? En: Die Justiz, 1931b, pp. 33-34 (separata) apud HERRERA, Carlos Miguel: Schmitt, Kelsen y el liberalismo. En: Revista Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho. Alicante (23), 2000, p. 207. 62 Cf. KELSEN: TPD: 41.

exactamente demostrable siempre que con esto no se entienda un compromiso entre intereses opuestos.63

Kelsen (TGE: 32), contra el punto de vista marxista, niega que la nica funcin del derecho o del Estado sea legitimar la explotacin econmica de una clase por otra clase. El derecho como medio es, segn el purismo de Kelsen, un aparato de coaccin al que no corresponde en s mismo ningn valor poltico o tico. Segn Kelsen, el orden coercitivo estatal podr ser visto ms fcilmente como un instrumento de dominacin de clase desde el punto de vista parcial de los menos privilegiados:

Desde el punto de vista tico-poltico de los desposedos, el derecho civil y penal, protector de la vida y la hacienda de las clases privilegiadas, tiene que parecer un instrumento opresor de los explotados, un medio de garantizar el poder de la clase dominadora 64

No obstante, la teora pura, por ser, segn Kelsen, una teora anti-ideolgica, no hace ningn juicio de valor moral o poltico sobre el aparato coactivo contenido en la norma jurdica genuina. Esta teora solamente considera el medio coactivo en su ntima ligazn con una legalidad inmanente, o sea, dentro de un substrato de sentido normativo:

63

Cf. KELSEN, Hans. Qu es la Teora Pura del Derecho? Traduccin de Ernesto G. Valds. 9 ed. Mxico: Coyoacn, 2002 (Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica), p. 34. 64 Cf. KELSEN: TGE: 57.

Es este un aparato coactivo al que no le corresponde, en s y de por s, ningn valor poltico o tico, un aparato coactivo cuyo valor depende ms bien del fin trascendente al Derecho.65

Adems, a pesar de su reconocimiento, por un lado, del derecho como un fenmeno histricamente condicionado y, por otro, de la relacin interna entre el derecho como tcnica social y el Estado social que se mantiene a travs de l, a la teora pura del derecho no le interesa la naturaleza de ese Estado social. As, dentro de la perspectiva de las pretensiones de un cientificismo ajeno a las consideraciones valorativas, morales66 o polticas, Kelsen que relega a un segundo plano el proceso histrico-social explicita su pensamiento en estos trminos:

Esta interpretacin de la situacin de hecho que ha de aprehenderse como Derecho, est libre de toda ideologa. En ella se lo reconoce, en forma inequvoca, como histricamente condicionado; con lo que se da a conocer la conexin interna que existe entre la tcnica social de un orden jurdico y un estado social que se mantiene por medio de ste. Desde el punto de vista de la teora pura del Derecho, no importa cul es ese estado; ni, en particular, si tiene, como lo afirma el socialismo, el carcter de un dominio explotador por parte de una clase. Pues ella no toma en consideracin el fin que es perseguido y logrado con el orden jurdico, sino slo el orden jurdico mismo; y no lo considera con respecto a su fin, ni, por tanto, como causa posible de un determinado efecto pues la relacin entre el medio y el fin es slo un caso particular de la relacin causal, sino en la legalidad normativa propia de su substrato de sentido.67

65 66

Cf. KELSEN: TPD: 60. En ese sentido, en la obra Teora General del Derecho y del Estado, Kelsen escribe: Tal como lo empleo en estas investigaciones, el concepto de Derecho no tiene ninguna connotacin moral. Este concepto designa una tcnica especfica de organizacin social. El problema del Derecho, en su condicin de problema cientfico, es un problema de tcnica social, no un problema moral. Cf. KELSEN: TGDE: 8. 67 Cf. KELSEN: TPD: 60.

Kelsen no descarta la posibilidad de que el contenido del derecho pueda funcionar como una garanta de la explotacin humana,68 pero no cree que esta sea la nica funcin del derecho o del Estado. El contenido del orden coactivo puede, inclusive, acusar la influencia de factores materiales como las relaciones de explotacin humanas, pero, aun relacionando contenido con finalidad, Kelsen rechaza la idea de que sea posible identificar el Estado con ningn fin especfico. Dentro del pensamiento de Kelsen, el Estado es considerado en un sentido formal, como un medio, definindose su concepto por un solo y nico contenido especfico, que es la coaccin:69

Esta identificacin del Estado con un fin especfico cualquiera constituye una restriccin inadmisible de su concepto, desde el momento que se incluye en ste ciertos momentos materiales aparte del elemento de la coaccin.70

Segn Kelsen, el derecho o el Estado como medio no se deja definir por la funcin o el fin especfico que pueda cumplir eventualmente.71

68

En ese sentido, conforme a Kelsen: No hay que negar en modo alguno que el contenido del orden coactivo estatal sufri la influencia decisiva de la sumisin de un grupo a otro por el trnsito de una forma de produccin a otra. Cf. KELSEN: TGE: 33. Desde el punto de vista de Kelsen, el Estado puede ser un instrumento que mejore la situacin social de los desposedos. Si es menos cierto, en su opinin [en la opinin de Kelsen], que ese mismo Estado es apto para actuar en la direccin de la supresin de clases como lo muestra la legislacin de poltica social [que] ha sido puesta en prctica por la presin cada vez mayor de las organizaciones de los trabajadores, cita de la segunda edicin del original alemn (Sozialismus und Staat: eine Untersuchung der politischen Theorie der Marxismus, 1928) de Socialismo y Estado: una sobre la teora poltica del marxismo. Traduccin de Alfonso G. Ruiz. Mxico: Siglo XXI, p. 189, apud MANERO, Op. cit., p. 202. 69 Cf. La obra de Trcio Sampaio Ferraz Jr. (supra, nota 21), en la cual este apunta el papel central que la coaccin desempea en la concepcin normativista de Hans Kelsen. 70 Cf. KELSEN: TGE: 52. 71 Segn el formalismo weberiano:

El derecho, segn Kelsen, se define por su forma especfica el deber-ser de la coaccin72, que podr realizar cualquier funcin y obtener cualquier fin dentro de las funciones normativas: mandato, autorizacin, permiso y derogacin.73 En otro momento, Kelsen (1953), en la edicin francesa de Teora Pura del Derecho, reafirma su concepcin coercitivista:

Los juristas del siglo XX estuvieron casi todos de acuerdo en considerar la norma jurdica como una norma coercitiva, que prescribe o permite el empleo de la coaccin, y en admitir que la coaccin es el carcter distintivo de la norma jurdica. En este punto, la Teora pura del derecho contina la tradicin positivista del siglo pasado.74

No es posible definir una asociacin poltica tampoco el Estado con referencia al fin de la accin de la asociacin. Desde los cuidados del abastecimiento de alimentos hasta inclusive la proteccin de las artes, no existe ningn fin que las asociaciones polticas no hayan perseguido, por lo menos ocasionalmente, y, desde la garanta de la seguridad personal y la jurisdiccin, ninguno que no hayan perseguido todas las asociaciones. Por eso, el carcter poltico de una asociacin slo puede ser definido por aquel medio algunas veces elevado a un fin en s que no es su propiedad exclusiva, pero que constituye un elemento especfico e indispensable de su carcter: la coaccin fsica.

Cf. WEBER, Max: Economia e sociedade: fundamentos da Sociologia compreensiva. Traduccin de Regis Barbosa y Karen Elsabe Barbosa. 3 ed. Braslia: Unb, 1994, v.1, p. 34, nota 2. En otra ocasin, Max Weber reafirma su pensamiento formalista:
Sociolgicamente, el Estado no se deja definir por el medio que le es propio, tal como es propio de cualquier agrupamiento poltico, o sea, el uso de la coaccin fsica. (...) Si solamente existieran estructuras sociales en las cuales no hubiese violencia, el concepto de Estado habra tambin desaparecido y apenas subsistira lo que, en el sentido propio de la palabra, se denomina anarqua. La violencia no es, evidentemente, el nico instrumento utilizado por el Estado que nadie dude de eso, pero es su instrumento especfico.

Cf. WEBER, Max: Cincia e poltica: duas vocaciones. 8 ed. Traduccin de Lenidas Hegenberg y Octany S. da Mota. So Paulo: Cultrix, 1996, p. 56. Sobre los conceptos formal y material del Estado en Hans Kelsen, ver KELSEN: TGE: 70; Cf. Id., ibid., pp. 312 y sigs. 72 Al comienzo, en 1934, Kelsen (TPD: 78) solamente reconoce, al lado del deber jurdico como funcin de mandato de la coaccin, la funcin de la facultad o autorizacin (Berechtigung): Con esto se reconoce que el deber jurdico es la nica funcin esencial del Derecho objetivo. Toda proposicin jurdica tiene que estatuir necesariamente un deber jurdico, aunque es posible que estatuya tambin una facultad. 73 Cf. MANERO: 203; Cf. KELSEN: TGN: 1. 74 Cf. KELSEN: 1960: 71.

2.3 LA VOLUNTAD DE COACCIN

Considerando, de forma grfica, la voluntad del Estado como un querer la coaccin,75 podemos cuestionar la razn de este querer la coaccin por parte del Estado (es decir, del derecho), o sea, el porqu de esta forma especfica.76 Friedrich

75

Segn Kelsen:
Voluntad del Estado significa, en primer trmino, esto: voluntad de coaccin. Pero el trmino Voluntad no debe entenderse [en la fase antiimpertivista de Kelsen] aqu en el sentido usual, desgraciadamente seguido por la mayora de los autores: hecho psquico real, sino como la expresin antropomrfica del deber ser objetivo de la norma reguladora del acto de coaccin. Al representarse la norma como voluntad de un sujeto, la idea de la unidad del sistema dentro del cual se realizan los actos de coaccin condicionados por el complejo de hechos condicionantes tiende a revestir forma grfica. () Cuando se afirma que el Estado quiere la coaccin, pretende decirse que el hecho condicionante [mejor dicho, condicionado] est dentro del sistema del derecho que es debido jurdicamente. Pero la voluntad del Estado, como orden jurdico, no es un acto psquico, sino un contenido debido, el cual comprende tanto el hecho condicionante cuanto el condicionado.

Cf. KELSEN: TGE: 69; Cf. Id., ibid., p. 405. 76 Francis Jaeger nos ensea sobre el formalismo normativista de Hans Kelsen:
Por contenido de una regla de Derecho, nosotros entendemos aquello que ella enuncia; por forma: su modo de enunciacin. La forma es la relacin establecida entre el estado de hecho y la consecuencia jurdica que de ella proviene y, antes que nada, el carcter obligatorio de esta relacin (...) Para Kelsen, el elemento principal parece ser la sancin material, el constreimiento organizado. El acento, aparentemente, debe pesar sobre la organizacin, la naturaleza material del constreimiento. Porque la moral y el Derecho natural tienen tambin sus sanciones.

Cf. JAEGER, Francis. Le problme de la souverainet dans la doctrine de Kelsen. Pars: E. de Boccard, 1932, p. 11. Enrico Pattaro apunta tres ingredientes de la juridicidad o esencia del derecho categora, contenido y funcin en el pensamiento normativista de Hans Kelsen: Kelsen identifica el derecho con una estructura lgica (el Sollen) y un contenido mnimo (la sancin). Adems, no obstante el propsito de Kelsen de no abandonar el plano normativo formal, tambin seala la especificidad del derecho como medio de control social (tcnica de motivacin indirecta). Cf. PATTARO, Enrico. Temi e problemi di filosofia del Diritto. Bologna: Clueb, 1994 (Filosofia, Informatica, Diritto), p. 86.

Engels hace la misma indagacin de la siguiente manera: De dnde procede este contenido [de la voluntad estatal]? Por qu lo deseado es tal cosa y no otra?.77 Segn Engels, el contenido de la voluntad estatal est determinado histricamente por ciertas condiciones. La respuesta de Engels a la pregunta formulada permite esa deduccin:

Haciendo un examen previo, encontramos que la voluntad del Estado se halla determinada por las necesidades cambiantes de la sociedad civil, por la supremaca de tal o cual clase y, en ltimo lugar, por el grado de desenvolvimiento de las fuerzas productoras y de las relaciones del cambio.78

A su vez, sobre la determinacin histrica de la forma, en la misma lnea, Pasukanis afirma que:

El derecho, como forma, no existe solamente en el cerebro y en las teoras de los juristas especializados; tiene una historia real, paralela, que no se desenvuelve como un sistema conceptual, sino como un sistema de relaciones.79

El contenido del derecho es, segn Kelsen, polticamente determinado y variable:

77

Cf. ENGELS, Federico. La filosofa y la vida. Traduccin de A. Conca. Buenos Aires: Tor, s. d., p. 112. 78 Cf. KELSEN, Hans. Teora comunista del Derecho y del Estado. Traduccin de Alfredo J. Weiss. Buenos Aires: Emec, 1957, p. 202. 79 Cf. PASUKANIS, E. Teoria geral do direito e marxismo. Traduccin de Soveral Martins. Coimbra: Soveral Martins, 1972 (Perspectiva jurdica), p. 21.

La Teora General del Estado tiene que reconocer como contenido posible del orden coactivo estatal todo cuanto admite como tal la Poltica la cual transciende la Teora general. Aquellos hechos a cuya realizacin aspira la Poltica surgen dentro del orden jurdico en su aspecto negativo, como condiciones a las cuales va enlazado el acto coactivo estatal, como consecuencia jurdica. Precisamente as se revela que el Estado no es ms que un medio para la realizacin de todos los posibles fines sociales, o, en otras palabras, que el Derecho no es ms que la forma de todos los posibles contenidos.80

Pero Kelsen considera el problema de la determinacin de los contenidos normativos una cuestin metajurdica, y, segn su punto de vista, no cabe a la teora normativa responderla:

Es verdad que esta teora no se plantea la pregunta de por qu existen en el derecho burgus normas que protegen la propiedad privada. Pero omite esta pregunta porque es una pregunta que no puede ser contestada desde el punto de vista de una teora normativa del derecho. Es una pregunta a la cual solo puede contestar una sociologa que examine las causas y los efectos de la conducta real de los hombres que crean el derecho y de los hombres que obedecen o no obedecen al derecho.81

En una lnea distinta a la de Kelsen, el maestro Orlando Gomes82 resalta la importancia de la determinacin de los contenidos normativos:83

80 81

Cf. KELSEN: TGE: 52-53. Ver tambin KELSEN: TPD: 44. Cf. KELSEN, Hans. Teora comunista del Derecho y del Estado. Traduccin de Alfredo J. Weiss. Buenos Aires: Emec, 1957, p. 202. 82 Cf. GOMES, Orlando. Marx e Kelsen. Salvador: Universidad de Baha, 1959. 83 Conforme a las observaciones de Giordani: El derecho burgus est esencialmente construido alrededor de la actividad econmica y principalmente del comercio: tiene por finalidad facilitar las operaciones comerciales, pero tambin concernientes a la propiedad, al rgimen de bienes entre esposos, a la tutela, etc.; es un derecho ya racionalista y caracterizado por la primaca del inters y la

Lo que importa es constatar que determinadas normas jurdicas son vigentes, y no otras, justo porque representan la voluntad de la clase dominante. O, lo que es lo mismo, que ciertas reglas de conducta social son jurdicas precisamente porque su observancia es esencial a la conservacin de la estructura social vigente. Decir que la especificidad de las normas jurdicas resulta de su atributo coercitivo no basta para caracterizarlas, porque no da, a decir verdad, una descripcin completa de su objeto.84

El camino normativista recorrido por Kelsen, como lo demuestra Orlando Gomes (1959: 10), volvi su pensamiento incompatible con el marxismo. Por razones metodolgicas, bajo los presupuestos del purismo metodolgico, Kelsen no puede emprender una investigacin ms profunda sobre la determinacin histrico-social de los contenidos de la voluntad estatal:

El problema del origen del derecho del Derecho en general o de un orden jurdico particular, o sea, de las causas de la existencia del derecho en general o de un orden jurdico particular, con su contenido especfico, sobrepasa el objeto de esta teora.85

Al normativismo kelseniano le era necesario encontrar un sucedneo de la voluntad real determinada socialmente, y lo encuentra en el conectivo meramente lgico designado como deber-ser:

organizacin. Cf. GIORDANI, Mrio Curtis. Histria do mundo feudal. Petrpolis: Vozes, 1981, p. 235. 84 Cf. GOMES, Op. cit., p. 44. 85 Cf. KELSEN: 2001: 291.

Para evitar mltiples equvocos que la concepcin normativa del derecho defendida por m ha provocado, expresamente insisto en que el deber ser (u obligacin), forma de expresin de todas las proposiciones jurdicas, no encierra ningn sentido psicolgico. El deber ser es para m la expresin de la relacin funcional de los elementos en el sistema del derecho, y esta relacin difiere del nexo causal de la naturaleza.86

Segn Kelsen, la voluntad del Estado no es psquica sino jurdica,87 y se expresa como una orden, por intermedio del sistema normativo unitario:

Pero la voluntad del Estado no puede ser una voluntad psquica sino jurdica, pues la produccin de un acto psquico de voluntad es un problema psicolgico. Ya est suficientemente probado que el querer del Estado es el deber ser de su ordenamiento, y que la voluntad estatal no es ms que la imagen del sistema normativo unitario del orden estatal.88

86

Cf. KELSEN, Hans. Conceptos y formas fundamentales del derecho. Traduccin de E. Garca Mynez. Buenos Aires: Losada, 1942, pp. 108-109 apud BETANCUR, Cayetano, Bases para una lgica del pensamiento imperativo. Bogot: Temis, 1968, p. 29. Ver tambin KELSEN: TPD: 89. 87 Kelsen rechaza la concepcin terica que ve la voluntad psquica en la caracterizacin de la norma jurdica: Es errado caracterizar la norma en general y la norma jurdica en particular como voluntad o mandato del legislador o del Estado cuando por voluntad o mandato se entiende el acto de voluntad psquica. Cf. KELSEN: TPD: 11. Kelsen contra la teora imperativista haba caracterizado la norma como juicio hipottico: ...es inadmisible sostener que las normas jurdicas, el Derecho, constituyan un imperativo. Imperativa es la expresin inmediata de una voluntad dirigida a provocar una conducta determinada en otro; pero no la expresin de un enlace legal [un deber-ser] de una legalidad cualquiera y su correlativo conocimiento. (...) el derecho, como ley jurdica, es la proposicin jurdica, es un juicio hipottico. Cf. KELSEN: TGE: 70-71. No obstante, Kelsen admitir en su ltima fase productiva la existencia de una relacin entre un querer y la norma cuya expresin es un imperativo o una proposicin de deber-ser dado que: El deber-ser la norma es el sentido de un querer, de un acto de voluntad, y si la norma constituye una prescripcin, un mandato es el sentido de un acto dirigido a la conducta de otro, de un acto cuyo sentido es que otro (u otros) debe (o deben) conducirse de una determinada forma. Cf. KELSEN: TGN: 2-3. 88 Cf. KELSEN: TGE: 408.

As, segn el esquema de la identidad Estado-orden jurdico, todo querer estatal o jurdico es un deber-ser. Cuando se atribuye al Estado o a cualquier persona jurdica el poder de querer, el ejercicio de la voluntad se consubstancia en un deber-ser (como voluntad que prescribe):

Cuando se predica del Estado o de cualquier otra persona jurdica un querer, se piensa, en realidad, en un deber ser, aunque este pensamiento sea ms bien subconsciente y no resalte con la deseada claridad. 89

La consideracin normativa de Kelsen es suficiente para dar una respuesta a la cuestin planteada? Kelsen no admite que el concepto de Estado u orden jurdico pueda contener ningn fin absoluto o trascendente. Mejor dicho, parece que, en Kelsen, los fines estn situados en el plano de lo incognoscible jurdico.90 A partir de la ptica formalista, Kelsen insiste en la idea de neutralidad estatal:

89

Cf. KELSEN: TGE: 126. Sobre la concepcin del derecho como aparato coactivo, Kelsen no lo concibe como Max Weber, o sea, como la existencia emprica de un conjunto de individuos:
Esto quiere decir que el Derecho es una norma que prescribe la coaccin. Voluntad del Estado significa, en primer trmino, esto: voluntad de coaccin. Pero el trmino voluntad no debe entenderse aqu en el sentido usual desgraciadamente seguido por la mayora de los autores: como hecho psquico real, sino como la expresin antropomrfica del deber ser objetivo de la norma reguladora del acto de coaccin.

Cf. KELSEN: TGE: 69. 90 Cf. GIOVANNELI, Adriano. Dottrina pura e teoria della costituzione in Kelsen. Miln: Dott. A. Giuffr, 1979 (Serie Giuridica), p. 160.

El Estado no es ms que un medio para la realizacin de todos los posibles fines sociales, o, en otras palabras: el Derecho no es ms que la forma de todos los posibles contenidos.91

Kelsen, en otro momento, apunta el elemento poltico en su concepcin del Estado u orden jurdico: Si el Estado fuera definido como una organizacin poltica, eso significara una organizacin coercitiva. El elemento especficamente poltico no consiste en nada ms que en el elemento de la coercin.92 El argumento de la neutralidad estatal fue el utilizado para atacar una de las ideas bsicas del marxismo sobre la funcin poltico-clasista del Estado:

No hay que negar en modo alguno que el contenido del orden coactivo estatal sufri la influencia decisiva de la sumisin de un grupo a otro por el trnsito de una forma de produccin a otra. Lo que resulta falso es la opinin de que el orden coactivo estatal no tiene otra finalidad que la explotacin econmica de los desposedos por los protegidos por el orden jurdico en la propiedad privada de los medios de produccin. Ese aparato coactivo que constituye el Estado es un medio especfico tcnico-social para fines harto diversos, y puede servir tanto para el mantenimiento de una explotacin injusta del hombre por el hombre, cuanto para suavizarla y aun suprimirla por entero, convirtindose en protector de la propiedad colectiva de los medios de produccin. Precisamente porque lo que se busca en el concepto del Estado es la expresin de la anttesis de la coaccin y la libertad anrquica, debe aqul limitarse a ser el concepto de un orden coactivo, dejando de

91 92

Cf. KELSEN: TGE: 52-53. Cf. KELSEN: 2001: 233.

lado los otros fines, econmicos o de la clase que sean, para los cuales sirve el orden coactivo.93

La propuesta kelseniana parte siempre del deber-ser, del contenido ideal, de la esfera normativa. Kelsen no adopta, en su consideracin de la norma jurdica, el abordaje conjunto de actos y significados especficos, configurados pragmticamente. Eso lo llevara a enfrentar la realidad histrica del derecho lo que l depura en su metodologa, y a reconocer que a pesar de todos los disfraces, las relaciones humanas reguladas por el derecho son relaciones fcticas de poder poltico y econmico.94 La construccin normativa kelseniana desprecia el sentido semntico, de carcter material, contenido en su relato (tampoco piensa en los aspectos pragmticos extralingsticos de las relaciones de poder), al focalizar la referencia de sus enunciados exclusivamente en la estructura lgica formal interna del ordenamiento, revelndose la validez de la norma y, por eso mismo, su obligatoriedad, solamente por su sentido sintctico relacional.95 Adems, Kelsen sugiere la adopcin del compromiso, del acuerdo inter partes, como forma pacfica de integracin social menoscabando la pretensin marxista de la plena comunidad de intereses, distinta de la la voluntad (racionalmente injustificable) de superar la lucha de clases por la va autocrtico-dictatorial, por la aplicacin revolucionaria de la fuerza, y no por caminos de paz, de compromiso, de democracia.96

93 94

Cf. KELSEN: TGE: 33. Cf. GOMES: 1959: 43. 95 Cf. PAVAN, Fernando Baptista. O Tractatus e a Teoria Pura do Direito: una anlise semitica comparativa entre o Crculo e a Escola de Viena. So Paulo, 2003. 149 pp. Tesis de Doctorado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de So Paulo, So Paulo, 2003. (mimeo), p. 73. 96 Cf. KELSEN: TGE: 413.

Desde ese punto de vista, podemos entender el uso estratgico del modelo especfico de la resolucin jurdico-estatal de los conflictos. En ese modelo, la disensin no se configura al nivel de las estructuras socioeconmicas:
. Esos conflictos [funcionales] se manifiestan por una disensin perfectamente controlable dentro de los lmites del sistema, sin tocar las instancias estructurales econmicas (...) El disentimiento se refiere, por tanto, a una situacin que no es de fondo y cuya gestin se hace mediante el ejercicio de la conciliacin racional en el espacio de posibilidad del sistema. (...) El control de esa forma de conflicto est manifiestamente asegurado por el ordenamiento jurdico que deduce sistemas normativos destinados a garantizar su solucin de modo pragmtico y pacfico, sin rupturas sustanciales ni intervenciones radicales en el sistema dominante97

No debemos sorprendernos de la postura poltica de Kelsen, pues, como observa Ruiz Manero:

Hay una continuidad entre ambos perodos [entre las obras de los aos 20 y 30 y las obras posteriores] en la simpata por un socialismo no marxista, reformista en su comportamiento poltico y que considere al Estado como un instrumento no eliminable de la transformacin social; y hay una continuidad en la oposicin al socialismo de inspiracin marxista, partidario de una accin poltica revolucionaria y extensionista en su concepcin de las finalidades ltimas de esta accin.98

97

Cf. ALVES, Alar Caffes. Estado e ideologia: aparncia e realidade. So Paulo: Brasiliense, 1987, pp. 186-187. 98 Cf. MANERO, Juan Ruiz. Sobre la crtica de Kelsen al marxismo. En: Revista Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho. Alicante, (3), 1986, p. 194. Esa actitud a favor del reformismo, de los acuerdos y los compromisos como modelo de pacificacin de los conflictos, repercute en la concepcin kelseniana del Estado. As, segn Hermann Sller, quien cita a Kelsen:

Su concepcin del Estado como tcnica no permiti a Kelsen enfrentar la cuestin que no abordaremos aqu de la relacin entre el derecho, el Estado y la irracionalidad, o sea, la realidad compleja de la violencia social, de la explotacin humana, de la fuerza en el sentido amplio muchas veces oculta por la ideologa de la neutralidad, en la cual el Estado est inserto como un elemento necesario e interno de su estructuracin especfica y su reproduccin constante.99

2.4 El KELSEN

CRITERIO DE LA TCNICA EN LA CONSTRUCCIN TERICA DE

General Theory of Law and State (1945) no es el hito inicial, en el pensamiento de Kelsen,100 de la concepcin del derecho como tcnica social.101 De hecho, esta concepcin ya la encontramos en obras anteriores a la escrita para su magisterio norteamericano. Es lo que podemos deducir de una lectura ms atenta de las obras

...El mismo Kelsen confes, con absoluta sinceridad, en sus Hauptproblem der Staatsrechtslehre (1911, p. XI), la tendencia antisocialista de su restriccin del concepto del Estado. Una vez que los resultados a los que llego yo dijo el pretendido purista de la Teora del Derecho se aproximan de los resultados de la vieja teora liberal del Estado, no tratar, de ninguna forma, de defenderme de la observacin que puedan hacer de que en mi obra se perciben sntomas de ese neoliberalismo que parece apuntar por todas partes.

Cf. HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduccin de Licurgo G. da Motta. So Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 79. 99 Sobre esa cuestin, consultar ALVES, Alar Caffes. Estado e ideologia: aparncia e realidade. So Paulo: Brasiliense, 1987, p. 183, nota 29. 100 La visin de Kelsen sobre el derecho est impregnada del valor y el pensamiento tcnicos. Sobre la tcnica social en el pensamiento de Kelsen, ver el prefacio de la TPD (original de 1934), p. 22. Sobre el pensamiento de Kelsen, Giovannelli vislumbra: La solucin kelseniana tiene pliegues que podran inducir a considerarla, en definitiva, ms como una perspectiva quizs inconscientemente tcnica, que como una verdadera y propia concepcin cientfica. Cf. GIOVANNELI, Adriano. Op. cit., p. 156. 101 Sobre esa concepcin tcnica, ver la Teora General del Estado de 1925; Cf. KELSEN: TGE: 30.

kelsenianas anteriores a su exilio, ocurrido en 1933, un perodo de produccin terica que, hasta ese momento, estuvo fuertemente marcado por la influencia neokantiana. En las obras kelsenianas posteriores al exilio, podemos vislumbrar un cambio de mtodo en la bsqueda de los elementos que constituyen lo jurdico. Lo que era antes una orientacin logicista, persiste an? Dicho de otro modo, existe en la orientacin cientfica kelseniana una nica opcin metdica en la aprehensin de la nota especfica de lo jurdico? En los escritos kelsenianos posteriores al exilio podemos verificar una orientacin metodolgica diferente. Kelsen pasa a adoptar el mtodo comparativo en la constitucin de una teora general del derecho positivo. Este cambio no est acompaado, sin embargo, por una transformacin en ciertas posiciones enraizadas en este autor.102

102

Leamos la observacin de Ayala sobre el referido cambio en el pensamiento de Kelsen:

En el ao 1941, Kelsen trat de integrar los trminos de general y de puro en su teora, acentuando, por una parte, el aspecto emprico de la investigacin al establecer que la comparacin de todos los fenmenos jurdicos es que se puede poner de manifiesto la naturaleza del derecho (...). Siguiendo este mtodo de comparacin [consiste en utilizar la observacin para llegar a una generalizacin], se obtienen los principios fundamentales de lo jurdico. Aqu ya no se trata de usar un mtodo trascendental que nos d las condiciones de posibilidad del conocimiento y que (segn la concepcin neokantiana) constituya el objeto cientfico y le preste unidad. Desaparece lo formal (por cuanto el estudio comparativo no puede independizarse de los contenidos variables e histricamente condicionados) y lo puro de la teora queda limitado a impedir en la investigacin cualquier contaminacin de poltica. Lo que en cierto sentido puede considerarse como un paso afirmativo, (...) [el mtodo de Kelsen] constituye, no hay que negarlo, un regreso velado hacia el positivismo de la escuela de Bergbohm y de Merkel, condicionados en su bsqueda de generalizaciones jurdicas a la metodologa de la observacin histrica y emprica.

Cf. AYALA, Ricardo Azprua. Kelsen y su posicin frente al positivismo y la direccin neokantiana. Revista de Ciencias Sociales. Valparaiso, 1974 (Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales), pp. 34-35.

La teora general, tal como es presentada en este libro [TGDE], se dirige antes a un anlisis estructural del derecho positivo que a una explicacin psicolgica o econmica de sus condiciones o a una evaluacin moral o poltica de sus fines.103 Se constata un abandono parcial de la perspectiva neokantiana, al menos hasta la aparicin de la segunda edicin de la Teora Pura del derecho (1960):

La teora pura del derecho se limita a un anlisis estructural del derecho positivo, fundamentado en un estudio comparativo de los rdenes sociales que, efectivamente, existen o existieron histricamente bajo el nombre de Derecho.104

Ese cambio de orientacin se reflejar en el tratamiento que Kelsen imprime a su concepcin coercitivista. En el comienzo de los aos 40, ya en territorio norteamericano, Kelsen intentar aproximarse a los lectores de la tradicin de la Common Law, la denominada jurisprudencia analtica. La teora pura del derecho, originalmente, fue desarrollada en el ambiente filosfico y jurdico de la Europa continental:

Ya que la teora pura del derecho se limita a la cognicin del derecho y excluye de esa cognicin la filosofa de la justicia, como tambin la sociologa del derecho, su orientacin es en gran medida la misma que la de la llamada jurisprudencia analtica, que tuvo su presentacin angloamericana clsica en la obra de John Austin.105

103 104

Cf. KELSEN: TGDE: XXVII (Prlogo). Cf. KELSEN: 2001: 291 (Direito, Estado e justia na Teoria Pura do Derecho, ensayo de 1948). 105 Cf. KELSEN: 2001: 267 (A Teoria Pura do derecho e a jurisprudncia analtica, ensayo de 1941).

Sobre la aplicacin del nuevo mtodo adoptado por Kelsen en su Teora General del derecho y del Estado, Kunz (1948:47) lo compara con el enfoque kelseniano anterior, que pretenda aplicar bajo la ptica neokantiana el mtodo trascendental de Kant, y observa lo que sigue:

Kelsen tambin dice, en su gran obra de 1925, que la teora pura del derecho se ocupa de lo que es necesario para todo el derecho actual o posible. Pero el mtodo kelseniano de 1945 es un mtodo que parte de la experiencia, es un mtodo deductivo-comparativo.106

Y, bajo esa nueva orientacin metodolgica, a partir de una comparacin de todos los fenmenos clasificados bajo el nombre de Derecho, de un anlisis comparativo de los diversas rdenes jurdicos positivos, ser construida una teora general del derecho positivo que provea los conceptos fundamentales mediante los cuales el Derecho positivo de una comunidad jurdica definida puede ser descrito.107 Resaltemos que, en obras anteriores a la primera edicin de la Teora Pura del derecho (1934), Kelsen ya conceba el orden jurdico como un orden dotado de este especfico carcter tcnico-social, o sea:

106

Dice Josef Kunz:

El mtodo transcendental kantiano, en verdad, no es transcendente, no va ms all de la experiencia, se refiere solamente a la experiencia posible. Pero es verdad tambin que es a priori, es decir, con validez independiente de la experiencia. En el reino del mtodo transcendental no puede haber ms que universalidad y necesidad; por tanto, se tratara de una teora del concepto del Derecho y de los otros conceptos jurdicos fundamentales a priori que determinan la juridicidad de todas las normas jurdicas, de todos los rdenes jurdicos pasados, actuales y posibles. Tal fue la ambicin de Stammler.

Cf. KUNZ, Josef L. La Teora Pura del Derecho: cuatro conferencias en la escuela nacional de jurisprudencia. Mxico: Imprenta Universitaria, 1948, p. 47. 107 Cf. KELSEN: TGDE: XVII (Prlogo). Ver tambin KELSEN: 2001: 261.

...un orden regulador de la coaccin, un orden que prescribe que, en el caso de que un hombre realice un hecho socialmente daoso, otro hombre realice en contra suya un acto coactivo, con objeto de evitar en lo posible la comisin de tales hechos.108

De la misma forma que lo hizo en la primera edicin de la Teora Pura del Derecho, en su edicin francesa (1953) Kelsen define el derecho como tcnica social:

Considerado en cuanto a su fin, el derecho aparece como un mtodo especfico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El mtodo consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada (...) Si el derecho es una tcnica social...109

Mas, antes de verificar los resultados sobre el derecho a los que Kelsen llega con su nuevo mtodo, preguntmonos: Cules serian los criterios de esa tcnica social, segn Kelsen? Sobre esa cuestin, podemos tomar en cuenta la divisin interna de la Poltica como ciencia, tal como la conceba Kelsen en su Teora General del Estado (1925). Segn Kelsen, la Poltica como tcnica no responde a los problemas propios de la esfera de la legalidad normativa. Pautado por el dualismo de las legalidades causal y normativa, nuestro autor caracteriza la Poltica como una tcnica social, diferencindola de la Poltica como tica. As:

108 109

Cf. KELSEN: TGE: 30; ver Id., ibid., 32. Cf. KELSEN: 1960: 72-73.

...si se considera la Poltica desde el punto de vista de la realizacin de las finalidades objetivas sealadas en otro lugar y, por tanto, supuesta de antemano, y lo que se busca son los medios adecuados, es decir, establecer aquellos contenidos que la experiencia demuestra que actan como causas de aquellos efectos que corresponden materialmente a las finalidades previamente supuestas, entonces la Poltica no es tica, no se dirige a la legalidad normativa, sino Tcnica, si se la quiere llamar as: Tcnica social referida en cuanto tal a la legalidad causal de la conexin de fines y medios.110

Y, sobre la tica como conocimiento propio de la esfera normativa, Kelsen afirma que:

...la Poltica aparece como una parte constitutiva de la tica, como uno de los conocimientos morales que sealan finalidades objetivas a la conducta humana, es decir, que estatuyen como debidos ciertos contenidos.111

As, para Kelsen, la Tcnica y la tica difieren, metodolgicamente y en cuanto a los problemas propios de cada una de ellas: Hay que distinguir claramente el problema normativo es debido, y por qu, un determinado contenido? del problema teleolgico cules son las causas (los medios) que determinan una situacin de hecho (un fin) previamente querida [por la tica], coincidente con el contenido debido?112 Cules serian, entonces, los criterios con los que se pautara la Poltica como tcnica social? A esta cuestin, Kelsen responde:
110 111

Cf. KELSEN: TGE: 35. Cf. KELSEN: TGE: 35. 112 Cf. Id., ibid., p. 35.

Si se considera la Poltica como Tcnica social, en tanto que se dedica a buscar cules sean las causas (medios) correspondientes a ciertos contenidos (fines establecidos previamente como debidos por la Poltica en cuanto tica) queridos como efectos en la realidad natural, sus juicios versan acerca de la conveniencia u oportunidad de los medios.113

Por tanto, para nuestro autor, la Poltica como tcnica social es pautada, en su tarea, por los criterios de la conveniencia u oportunidad de los medios en vista de los efectos deseados. Por otro lado, segn Kelsen, la justificacin del orden coactivo estatal es autrquica:

Desde el punto de vista de la Teora General del Estado, el orden coactivo estatal aparece como un sistema cerrado, lgicamente autrquico, que no necesita de ulterior fundamentacin o justificacin ante una instancia situada fuera de este orden.114

Recasns Siches comentando la Filosofa del Derecho, obra del italiano Giorgio del Vecchio relaciona la supuesta nota de coercitividad del derecho con el carcter autrquico de este. Sobre esta cuestin en una argumentacin que nos hace recordar bastante a Kelsen, Recanss Siches afirma, entre otras cosas:

113 114

Cf. Id., ibid., p. 36. Cf. KELSEN: TGE: 52.

La nota de coercibilidad es en definitiva una consecuencia o versin especial del carcter esencialmente autrquico del derecho. La autarqua del derecho consiste en que somete la conducta de sus sujetos independientemente de la voluntad de estos, sin depender de la aceptacin o reconocimiento de estos. El derecho se impone sin tomar en consideracin la voluntad de sus sbditos, sin condicionarse al juicio y a la decisin que les merezca a estos. La regulacin jurdica no pregunta al sujeto si est de acuerdo con ella, sino que lo subordina por s misma de un modo objetivo y permanente.115

No hay que confundir, segn Kelsen, justificacin con explicacin, ya que cada una de ellas se refiere, como campo de indagacin, solamente a una de las dos esferas lgicamente irreconciliables del ser y del deber-ser (Sein/Sollen), siendo que explicar es describir hechos del orden del ser, del mundo causal:

Puesto que el problema de la justificacin es siempre un problema fundamentalmente normativo, en tanto que solo puede conducir a un deber ser, solo puede tener como punto de partida un deber ser, es decir, solo puede referirse a una norma como objeto del problema. El ser, en cuanto tal, no es justificable, solo puede ser explicable causalmente.116

Adems, sobre la diferencia entre la explicacin y la justificacin, Kelsen pondera:

115

Cf. SICHES, Luis Recasns apud DEL VECCHIO, Giorgio. Traduccin de Luis Recasns Siches. Barcelona: Bosch, 1929, p. 137. 116 Cf. KELSEN: TGE: 44.

El solo planteamiento del problema de la justificacin implica ya el supuesto de que el objeto que ha de justificarse ocupa un lugar en la esfera de las normas, nica accesible a las justificaciones, y que, por tanto, l mismo es una norma.117

De esta forma, en Kelsen encontramos una justificacin funcional del orden jurdico (Garca Amado, 1996),118 reducido este a una tcnica de regulacin de la coaccin:

Dado que es necesaria una cierta conducta recproca entre los hombres, un orden que imponga esa conducta recproca mediante la sancin en forma de actos coactivos es un orden oportuno, conveniente, porque mediante esta amenaza de coaccin, mediante la eficiencia motivadora de las representaciones psquicas que los hombres se hacen de este orden coactivo, se produce la conducta deseada que hace innecesaria la coaccin.119

En Kelsen, la justificacin funcional no incide sobre el deber-ser, el enlace de la legalidad jurdica en s, sino sobre el momento coactivo sobre la coaccin como medio, lo cual un problema de tcnica poltica en sentido estricto. Veamos:

En principio, el problema se presenta, pues, bajo el aspecto de la tcnica poltica. Se trata exclusivamente de la justificacin del momento coactivo, y la justificacin

117 118

Cf. KELSEN: TGE: 45. Dice Kelsen: Una justificacin cientfica y no metafsica del Estado slo puede ser una justificacin relativa y no absoluta. Cf. KELSEN: TGE: 50. 119 Cf. KELSEN: TGE: 50.

consiste en la prueba de la conveniencia del Estado [el orden jurdico] como aparato de coaccin, en el sentido de un instrumento tcnico-social especfico.120

Recordemos que, para Kelsen, los juicios sobre conveniencia u oportunidad son propios de la esfera de indagacin sobre las causas o medios referidos a problemas exclusivamente teleolgicos, relativos a los resultados futuros y que no deben ser confundidos con los problemas especficos del campo jurdico-normativo. William Ebenstein intenta esclarecer la proximidad entre teleologa y causalidad121 en el pensamiento normativista de Hans Kelsen:

Sin embargo, Kelsen no ve ninguna indisoluble contradiccin interior entre teleologa y causalidad, porque el concepto de fin incluye necesariamente el concepto de causalidad. (...) Esto significa, para Kelsen, que el punto de vista teleolgico (medios y fines) y el punto de vista causal (causa y efecto) no son dos modos diferentes de relacionar los elementos de ese conocimiento que tenemos que convertir en un todo unificado; ms bien son la misma relacin, solo que vista desde diferentes ngulos. Aunque la causalidad y la teleologa no son idnticas, han de tener una afinidad, porque ambas se dirigen a explicar los hechos.122

120

Kelsen observ que: Es verdad que el Estado, como aparato de coaccin, no puede justificarse si no es supuesta la validez de algn fin social (...). Cf. KELSEN: TGE: 52. 121 Adriano Giovannelli observa la implicacin de dicha relacin en la teora kelseniana:
A Kelsen, que considera al derecho como una tcnica para obtener una determinada conducta social, amenazando con una sancin en el caso de un comportamiento desviado del deseado, no le interesa que el objetivo de la norma jurdica sea realizado, ya que, en su opinin, para la calidad especfica de esta no importa la realizacin del fin que a travs de ella se quiere perseguir. La relacin entre medio y fin est encuadrada, de hecho, segn Kelsen en el esquema de la relacin causal, huyendo, por tanto, por su misma naturaleza, de toda posible valoracin jurdica.

Cf. GIOVANNELI, Adriano. Op. cit., p. 76, nota 186. 122 Sobre esa cuestin, Ebenstein aade:

Por otro lado, el esquema de la adecuacin al fin (Zweckmssigkeit) no puede constituir la base de una justificacin objetiva, pues inclusive el fin objetivo del que nos habla Kelsen en la segunda edicin de su Teora Pura del Derecho se refiere a una autoridad trascendente al derecho:

Un fin objetivo es fin que debe ser realizado, o sea, un fin establecido por una norma como objetivamente vlido. Es un fin asignado a la naturaleza en general, o al hombre en particular, por una autoridad sobrenatural o suprahumana.123

La teora pura de Kelsen no pretende resolver, en ninguna de sus diferentes formulaciones, el problema del fin del derecho,124 ni si el derecho es comprendido como un fin en s mismo, ni tampoco si es comprendido como un medio, es decir, abordado desde el ngulo de la deliberacin125 y de la eleccin poltica de los fines a realizar a travs del derecho.

Debemos esclarecer otra posibilidad. Segn Kelsen, la funcin explicativa de la nocin de fin est ligada con el punto de vista de Stammler sobre el fin como representacin de un resultado futuro. De este punto de vista del fin como suceso real debemos excluir rgidamente la nocin objetiva de fin o valor cuya expresin lgica es el deber ser. Por lo tanto, la distincin entre el ser y el deber ser corresponde a la de la naturaleza y el fin. Cf. EBENSTEIN: 1947: 22. 123 Cf. KELSEN: TPD: 24. 124 En la perspectiva kelseniana, las preocupaciones por el fin del derecho podran constituir una parte de los problemas de otra disciplina:
La distincin entre la ciencia del derecho orientada solo por el valor verdad, en tanto conocimiento del derecho positivo, y la poltica jurdica dirigida a la realizacin de otros valores, especialmente de la justicia, en tanto configuracin voluntaria del orden social, es el segundo postulado que asegura la pureza de una teora del derecho.

Cf. KELSEN, Hans. Qu es la Teora Pura del Derecho? Traduccin de Ernesto G. Valds, 9 ed. Mxico: Coyoacn, 2002 (Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica), p. 29. 125 Conforme a Lopes:

De todas formas, a la cuestin de las opciones valorativas que son siempre subjetivas para Kelsen sobre las cuales hace descansar la justificacin funcional del orden jurdico estatal, Kelsen responde a partir de su relativismo filosfico. En esta perspectiva, la ciencia no puede dar respuestas, y, principalmente, no puede dar respuestas absolutas u objetivas, con relacin al problema planteado.126

Y [la teora pura del derecho] niega, en particular, que pueda ser misin de la Ciencia jurdica justificar cosa alguna. Justificacin implica valoracin; y las valoraciones, siempre de carcter subjetivo, son cosas de la tica y de la Poltica, pero no del conocimiento objetivo. Solo a este tiene que servir la Ciencia jurdica si quiere ser ciencia y no poltica.127

Por otro lado, segn Kelsen, no hay que confundir la teora o la ciencia de la poltica como ciencia del Estado, como ciencia pura con una teora poltica. En ese sentido, segn Kelsen, el terico o cientfico de la Poltica deber solamente conocer, describir y explicar su objeto de estudio, definido como: la actividad dirigida al establecimiento y la manutencin de un orden social, y en especial del Estado.128

La razn moderna es cada vez ms una razn instrumental o sea, capaz de operar la relacin entre medios y fines previamente dados, y una razn estratgica capaz de operar las relaciones de oportunidad de cursos de accin para lograr fines determinados. Mas, es cada vez menos aquello que era para los clsicos: una razn prctica, capaz de deliberar sobre los fines, la eleccin y jerarquizacin de los fines. Conoce los medios, no los fines.

Cf. LIMA LOPES, Jos Reinaldo. O direito na histria: lies introdutrias. So Paulo: Max Limonad, 2000, p.180. 126 Dice Kelsen: Al no demostrarse el valor normativo del fin al cual el Estado debe servir de instrumento, su necesidad absoluta se convierte en meramente hipottica. Cf. KELSEN: TGE:50-51. 127 Cf. KELSEN: TPD: 170. 128 Cf. KELSEN: 2001: 355.

Adems, en la perspectiva de Kelsen (TPD: 77), el cientfico tiene que estar libre de valores (wertfreie), de la misma manera en que el jurista cientfico no se identifica con ningn valor, ni siquiera con el valor jurdico por l descrito:129

La teora poltica, como ciencia del Estado, tiene por tarea el anlisis de las diversas formas del orden estatal, especialmente el de las formas de gobierno, tales como la democracia y la autocracia, y el examen del contenido tpico del orden estatal, especialmente el de los principios del liberalismo y el estatismo. Mientras esta disciplina se limite estrictamente a describir, clasificar y explicar los fenmenos mencionados, de la misma manera en que las ciencias naturales se ocupan de las plantas o de los animales, tiene carcter de ciencia pura. Sus afirmaciones no implican juicios de valor sobre la democracia y la autocracia, el liberalismo y el estatismo.130

En otro momento, Kelsen indica la postura neutral131 que el cientfico de la poltica132 cuyo objeto de trabajo est, segn Kelsen, lleno de juicios de valor debe tener sobre su objeto:

129

Sobre estas pretensiones de neutralidad cientfica, Jeannette Maman observa: Mucho ms para explicar que para comprender el fenmeno jurdico, se construyen modelos tericos que son pura ficcin cientfica. Vase Kelsen y su pretensin de neutralidad axiolgica y epistemolgica. La neutralidad axiolgica ya no era postulada ni siquiera por el Crculo de Viena. Cf. MAMAN, Jeannette Antonios. Fenomenologia existencial do Direito: crtica do pensamento jurdico brasileiro. So Paulo: Edipro, 2000, p. 45. 130 KELSEN: 1957: 277. 131 Sobre la concepcin kelseniana del Estado, Hermann Heller critica a Kelsen y no acepta la idea de la neutralidad absoluta del cientfico:
El ser del Estado es, cabalmente, su devenir a travs de actos de decisin poltica constantemente renovados, es su devenir en la lucha poltica entre poderes reales de voluntad, ante los cuales no es posible que el sujeto del conocimiento mantenga una absoluta neutralidad. El hecho de que esta Teora [Pura] contenga tambin una concepcin del Derecho Poltico relativista y sin contenido y de que, sin embargo, aparezca claramente teida de un tono liberal, es algo que Kelsen debe a la circunstancia de que no se sita, como un sujeto puro de conocimiento, despegado de toda voluntad,, fuera de la realidad histricopoltica, sino aunque de manera insegura dentro de ella.

l [cientfico de la poltica] no debe aprobar ni desaprobar su objeto de anlisis, para evitar que su trabajo, en vez de ser una ciencia de la poltica, se torne una ciencia poltica, en el sentido de un instrumento de la poltica. De lo contrario, no es una ciencia, sino una ideologa poltica.133

En la misma lnea, Kelsen resalta el carcter objetivo de los juicios de realidad emitidos por la Ciencia Poltica neutral y pura, opuesto al carcter puramente subjetivo de los juicios de valor134 pronunciados por la Ciencia politizada:

Los juicios de valor, a diferencia de las afirmaciones sobre la realidad, tienen un carcter puramente subjetivo. Se basan en nuestros deseos y temores, es decir, en el elemento emocional de nuestra conciencia. Son vlidos solo para el sujeto que los emite, pues no son verificables mediante hechos. Difieren esencialmente, a este respecto, de las afirmaciones objetivas por medio de las cuales es descrita y explicada la realidad, afirmaciones que se basan en el elemento racional de nuestra conciencia.135

Cf. HELLER, Hermann. Op. cit., p. 79. 132 Segn Giovannelli:

La purificacin kelseniana de la ciencia del derecho se une a la imagen de un jurista aparentemente neutro, perfectamente integrado con la concepcin de una jurisprudencia que tiene como nico objetivo el describir el ordenamiento vigente, sin expresar ningn juicio sobre l. La indiferencia poltica de tal jurista significa, en definitiva, que este acepta el ordenamiento sin evaluarlo como tal.

Cf. GIOVANNELLI, Adriano. Op. cit., p. 153. 133 Cf. KELSEN: 2001: 355. (Ciencia y poltica, ensayo de 1951). 134 Weber en el artculo La objetividad del conocimiento en la ciencia social y en la ciencia poltica (1904) distingue entre el saber emprico y los juicios de valor. Cf. WEBER, Max. Metodologia das cincias sociais. Traduccin de Agustin Wernet. So Paulo: Cortez, 1992. v.1, pp. 107154. 135 Cf. KELSEN: 1957: 277.

Sin embargo, sorprende que aquellas exigencias puristas de raz neokantiana sobre las que insisti las de la ciencia pura no sean aplicadas por Kelsen, segn l mismo confiesa, en su pensamiento poltico: La pureza, tal como uso este trmino, se refiere a mi teora del derecho, no a mi pensamiento poltico.136 Segn Kelsen:

Cuando esta doctrina es llamada teora pura del derecho, se busca decir con eso que es conservada libre de elementos extraos al mtodo especfico cuyo nico propsito es la cognicin del derecho, y no su formacin. Una ciencia que necesita describir su objeto tal como es efectivamente, y no prescribir cmo debe ser desde el punto de vista de algunos juicios de valor especficos. Estos son un problema de la poltica, y, como tales, se refieren al arte de gobernar, una actividad orientada hacia los valores, no un objeto de la ciencia, que se dirige hacia la realidad.137

Adems, como admite el maestro de Viena, el derecho objeto de la Ciencia del Derecho es un objeto impuro:

Aqu ante todo hay que eliminar un error de comprensin que juega en la teora pura del derecho un papel tan grande como lamentable. La despolitizacin que la teora del derecho exige se refiere a la ciencia del derecho, no a su objeto, el derecho. El derecho no puede ser separado de la poltica, pues es esencialmente un instrumento de la poltica.138

136 137

Cf. KELSEN: 1999: 57; Cf. KELSEN: 2001: 23-25. Cf. KELSEN: TGDE: XXVIII (Prlogo). 138 Cf. KELSEN, Hans. Qu es la Teora Pura del Derecho? Traduccin de Ernesto G. Valds, 9 ed. Mxico: Coyoacn, 2002 (Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica), p. 29.

Adems, Kelsen presenta su teora pura del derecho como una ciencia debido, tambin, a su carcter anti ideolgico,139 carcter que resulta del hecho de que su nico inters es la verdad:
Es justamente por su carcter anti ideolgico que la teora pura del derecho prueba ser una verdadera ciencia del derecho. La ciencia, como cognicin, tiene siempre una tendencia inmanente a revelar su objeto. En cambio, la ideologa poltica encubre la realidad, sea transfigurndola con la finalidad de conservarla o defenderla, sea desfigurndola con el objetivo de atacarla, destruirla o substituirla por otra realidad.140

139

Kelsen presenta tambin su teora pura como una teora del derecho radicalmente realista, como una teora del positivismo jurdico de carcter anti-ideolgico:
La Teora Pura del Derecho tiene una pronunciada tendencia anti-ideolgica. Se comprueba esta tendencia por el hecho de que, en su descripcin del Derecho positivo,se mantiene exenta de cualquier confusin con un derecho ideal o justo. Quiere representar el Derecho tal como es, y no tal como debe ser: pregunta por el Derecho real y posible, no por el Derecho ideal o justo. En este sentido es una teora del Derecho radicalmente realista, o sea, una teora del positivismo jurdico. No desea evaluar el Derecho positivo. (...) No quiere, sobre todo, servir a ningn inters poltico, brindndole las ideologas mediante las cuales el orden social vigente es legitimado o descalificado.

Cf. KELSEN: TPD: 118. Pero la actitud avalorativa y neutral que el cientfico kelseniano debe tener puede ser interpretada de otra forma:
La suspensin del juicio y la indiferencia del jurista con relacin a los valores tiene un sentido que no debe ser medido con el metro de la especulacin abstracta, sino que hay que referir a la funcin concreta que estos cumplen en la sociedad. De esta forma, la lgica de la doctrina pura podrla proporcionar la racionalizacin (en el sentido freudiano) bajo la cual se oculta un inconfeso conformismo, la renuncia de la ciencia del derecho a la responsabilidad que le cabe, su reduccin al papel de dcil y acrtica sierva del poder, inclusive en sus ms aberrantes y monstruosas expresiones.

Cf. GIOVANNELLI, Adriano. Op. cit., p. 155. Sobre el prescriptivismo terico de la Teora Pura del Derecho como teora normativa de la ciencia jurdica, ver GARCA AMADO, Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental, Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 145. 140 Cf. KELSEN: TGDE: XXXII (Prlogo).

CAPTULO 3 ORDEN Y NORMATIVIDAD EN KELSEN

3.1 EL ESTADO COMO ORDEN ESPIRITUAL

En la tarea de desarrollar una teora jurdica pura, o sea, purificada de toda ideologa poltica y de todos los elementos de la ciencia natural, una teora jurdica consciente de su especificidad porque consciente de la legalidad especfica de su objeto (TPD: X, Prlogo a la primera edicin), Kelsen pone el Estado u orden jurdico definido as en oposicin al sistema de la naturaleza (realidad natural) entre las superestructuras valorativas o espirituales,141 entre las:

141

Segn Kelsen:
El aislamiento lgico del principio del deber ser, especialmente de los sistemas de las normas jurdicas de la realidad determinada causalmente, es imprescindible, si en general debe posibilitarse una ciencia del derecho (o el Estado). Esta conoce precisamente las normas jurdicas en su especfica legalidad propia y sin consideracin de ninguna legalidad natural. En esa medida, es justamente puro conocimiento jurdico, conocimiento del derecho puro o del puro Estado.

KELSEN, Hans. Der soziologische und juristische Staatsbefriff. apud: PAULSON, Stanley L. Fundamentacin crtica de la doctrina de Hans Kelsen. Traduccin de Luis Villar Borda. Bogot: Universidad Esternado de Colombia, 2000, p. 33, nota 30.

...normas y sistemas normativos como contenidos especficamente espirituales, como superestructura o ideologa totalmente autnoma [e independiente] frente al causalismo ciego de la infraestructura. (...); adems, la esencia del Estado, en cuanto orden jurdico, solo puede ser hallada en la autonoma de este sistema normativo, y no en el causalismo ciego de la evolucin histrica.142

Por tanto, de acuerdo con sus puntos de partida y sus principios metodolgicos es decir, de acuerdo con su mtodo cientfico de purificacin, la realidad del Estado es afirmada por Kelsen como perteneciente al reino espiritual del deber-ser, opuesto al mundo del ser. El Estado aqu no se habla de un estado histrico es considerado por Kelsen como una idea, una idea directora, una ideologa,143 un contenido de significacin especfico que solo se distingue de otras ideas, como la religin, la nacin, etc., por su contenido especfico.144 Segn Kelsen, el Estado es un tipo de orden jurdico, pues ambos poseen la misma legalidad, y, por consiguiente, idntica realidad.145

142 143

Cf. KELSEN: TGE: 27-28. Desde el punto de vista kelseniano, el derecho como ideologa siempre pretende estar dentro de la realidad social, pero no se confunde con esta: Pues, prescindiendo de la multivocidad de la palabra ideologa que unas veces designa al Espritu como contrapuesto a la Naturaleza () Si se considera el Derecho positivo, en tanto orden normativo, en relacin con la realidad del acontecer efectivo que, segn la pretensin del Derecho positivo, debe concordar con l (aunque no siempre concuerde), puede entonces calificrselo de ideologa. Cf. KELSEN: TPD: 66. Consultar tambin en KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Traduccin de Alexandre Krug, E. Brando y Mara E. Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 190. 144 Cf. KELSEN: 2000: 327. 145 En 1922, Kelsen, en su ensayo El concepto del Estado y la Psicologa Social, con especial referencia a la teora de las masas de Freud, dice: En verdad, donde la teora busc definir y diferenciar los objetos y sus relaciones, hay solo un objeto. El Estado, como cdigo de conducta humana, es el cdigo de obligacin representado por el Derecho, o cdigo jurdico (Cf. KELSEN: 2000: 340). En 1925, Kelsen, para quien el dualismo del Estado y el derecho consiste en una serie de yerros cognitivo-epistemolgicos, afirma: Todo el mundo admite que el Estado mantiene relaciones esenciales

Kelsen parte de una concepcin de la realidad del Estado y del derecho en la que el mundo de las relaciones sociohistricas es relegado a un plano secundario, este ltimo configurado como una dimensin pasiva en relacin al plano espiritual que debe realizarse. Pero el mundo del ser no siempre desempea esa funcin pasiva, como veremos ms adelante. El deber-ser ideal espiritual, separado del mundo del ser, es el punto de partida de Kelsen. El conocimiento de la realidad jurdica del Estado como positividad correspondera segn Kelsen, al igual que Hermann Cohen, admite a la teora pura del derecho como teora general del Estado.146 Segn el monismo adoptado por el jurista austriaco, Estado y derecho deben ser estudiados mediante un nico mtodo, bajo el ngulo de la denominada por Kelsen validez normativa. Esta se refiere siempre a una esencia normativa, nunca a un hecho.

con el orden jurdico. Pero si no se admite que esa relacin significa identidad, se debe ante todo a que no se reconoce que el Estado mismo es un orden (Cf. KELSEN: TGE: 21). En otro momento, Kelsen nos ensea que: ...una relacin no es posible ms que dentro de un sistema (Cf. KELSEN: TGE: 21). Ms tarde, en 1955, Kelsen se aleja de esa radical identificacin: ...una teora del derecho completa implica necesariamente una teora del Estado. Cf. KELSEN: 1957: 9. Ver tambin KELSEN, Hans. O que justia?, p. 290; Cf. KELSEN: TPD: 317. Hermann Heller observa que: La reduccin kelseniana del Estado al derecho supone la identidad del orden normativo ideal con la organizacin real la organizacin es, para nuestro autor [se refiere a Kelsen], solamente el extranjerismo que corresponde a ordenacin (Souvernitt, pp. 143 y sigs.). Cf. HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduccin de Licurgo G. da Motta. So Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 239. 146 Cf. KELSEN: TGE: 60. Ver tambin Id. ibid. (Prlogo). Cohen piensa que:
La teora es necesariamente una teora del Derecho poltico. El mtodo de la teora del Estado se halla en la ciencia jurdica. Aun cuando para constituir el concepto deben cooperar otras ciencias, el fundamento metodolgico est formado indiscutiblemente por la ciencia del Derecho. El concepto y el mtodo de la ciencia del Estado estn condicionados preferentemente por la ciencia del Derecho.

Cf. COHEN, Hermann. Ethik des reinen Willens. 3 ed., 1921, p. 64 apud KELSEN: TGE: 486 (notas).

El poder poltico (el Estado) es, segn Kelsen, un orden normativo. En esta perspectiva, Estado y derecho (es decir, el ordenamiento jurdico) pertenecen a la categora de los fenmenos normativos. De esta forma, Kelsen procede a identificar los dos conceptos, sobreponindolos. Como ensea La Torre (1998: 70), la segunda sobreposicin de los conceptos de Estado y orden jurdico realizada por Kelsen se localiza en el plano de la coercin, tpico del Estado. Segn Kelsen, el orden estatal es un orden regulador de la coaccin,147 y:

Es corriente caracterizar al Estado como una organizacin poltica. Con esto, sin embargo, solamente se expresa que el Estado es un orden de coaccin. De hecho, el elemento poltico especfico de esta organizacin consiste en la coaccin, ejecutada de individuo a individuo, y regulada por ese orden, en los actos de coaccin que ese orden estatuye. Lo son, justamente, aquellos actos de coaccin que el orden jurdico une a los presupuestos por l definidos.148

Desde ese punto de vista, la realidad estatal como idea-fuerza eficaz se refleja, en el mundo concreto de la realidad del ser, en forma de funciones de produccin y realizacin de los contenidos a travs de actos humanos especficos precisamente, de aquellos actos realizados por los rganos del Estado.149 Por tanto, Kelsen circunscribe la realidad del derecho y del Estado al reino espiritual, a la esfera del sentido y del valor,150 mas remitindose a la necesaria
147 148

Cf. KELSEN: TGE: 30. Cf. KELSEN: TPD: 316. 149 Dice Kelsen: Observancia del Derecho es la conducta a la que corresponde, como conducta opuesta, aquella a la que va unido un acto coercitivo como sancin. Es, antes que nada, la conducta que evita la sancin, el cumplimiento del deber jurdico constituido a travs de la sancin. Creacin del Derecho, aplicacin del Derecho y observancia del Derecho son funciones jurdicas en un sentido amplio. Cf. KELSEN: TPD: 263. 150 Sobre eso, La Torre nos dice:

relacin en que este orden se halla con los actos del acontecer natural que realizan ese orden, es decir, que son portadores de l, esto es, con los que se cumplen esos actos en el espacio y el tiempo (...) [y que son de aquel sistema espiritual] la conditio sine qua non de la validez normativa; en vez de optar por designar aquella realidad espiritual precisamente en esta relacin entre el orden espiritual y la realidad natural.151 A pesar de la oposicin absoluta de las esferas del ser y del deber-ser asumida como punto de partida, Kelsen reconoce que necesariamente existe una relacin material una relacin de contenido entre esas dos esferas presupuestas como inconexas.152 Segn eso, el problema de la positividad aparece como el problema en modo alguno limitado al dominio de la teora jurdico-poltica de las relaciones materiales entre un sistema de valores y el correspondiente sistema de la realidad, es decir, como el problema de la realizacin de los valores. La extraordinaria dificultad que encierra consiste en la antinomia inevitable, al parecer de un dualismo (del cual

Sin embargo, afirmar que la esencia del Estado es normativa no significa para Kelsen que no contenga el elemento de la coaccin. A propsito de su concepcin del Estado, Kelsen subraya que se sita en la estela de la doctrina dominante, en la lnea Gerber-LabandJellinek que ve en el Estado esencialmente un aparato coercitivo. No obstante, el jurista austriaco precisa que su teora se distingue de la doctrina tradicional porque no considera el elemento de la coaccin en su materialidad, sino como contenido especfico del ordenamiento normativo.

Cf. LA TORRE, Massimo. Derecho, poder y dominio.Traduccin de Francesca Gargallo. Mxico: Coyoacn, 1998 (Bibliografa de tica, Filosofa del Derecho y Poltica), p. 63. 151 Cf. KELSEN: 1997: 23-24. 152 Hermann Heller concuerda en parte con Kelsen en lo tocante al carcter antagnico de las esferas del deber-ser (de carcter jurdico) y del ser (de carcter social). Sin embargo, niega que la falta de relacin entre el ser y el deber-ser sociales sea una verdadera posibilidad. En este sentido, propone utilizar el concepto de ordenacin normativa social con el objeto de relacionarlas:
La tensin, pues,entre ser y deber ser no se debe resolver nunca unilateralmente, ni a favor de lo normativo ni del lado de la realidad social. Solo se comprende de manera cabal la ordenacin normativa social si consideramos y suponemos que el ser y el deber ser no se encuentran en estado de aislamiento y en antidialctica falta de relacin, sino, al contrario, en correlativa coordinacin.

Cf. HELLER, Hermann: Teoria do Estado, traduccin de Licurgo G. da Motta, So Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 225.

necesariamente hay que partir) entre el ser y el deber ser, entre la realidad y el valor, y en el reconocimiento ineludible de una relacin material entre los mismos sistemas que se presuponen inconexos.153 La tensin entre las dos esferas encuentra lmites mximos y mnimos: fundamentalmente como sentidos de contenido de diversas legalidades; y, aun, como mnima eficacia:154

Sin perjuicio de la fundamental e ilimitada disparidad de ambos sistemas, no habr ms remedio que confesar el hecho de que el contenido de las normas, y en especial de las normas jurdicas, presupuesto como vlido, se corresponde hasta cierto punto con el contenido de la conducta realmente seguida; por tanto, las normas jurdicas solo son supuestas de hecho como vlidas cuando la representacin de las mismas

153 154

Cf. KELSEN: TGE: 24. Dice Kelsen:

La tensin no puede sobrepasar un mximo pues entonces perdera todo sentido la hiptesis de un sistema autnomo de Derecho, pero tampoco puede descender de un mnimo, pues en ese caso desaparecera toda posibilidad de utilizar el sistema del derecho como medida de valoracin de la conducta real del hombre, de los contenidos del sistema naturalista. Esta relacin, determinada por un mximo y un mnimo, entre el contenido del Derecho o el Estado (vlidos como rdenes normativos) y el contenido del correspondiente orden natural del acaecer efectivo (como sector de la naturaleza), es la que se traduce en el concepto de positividad.

Cf. KELSEN: TGE: 24. Segn Kelsen, la eficacia de la representacin psquica de las normas no es idntica a la positividad del derecho:
...y si bien no puede negarse que en el problema de la positividad va implcita una relacin con un contenido real que se corresponde con el contenido normativo debe rechazarse la identificacin de la positividad del Derecho con la eficacia de la representacin de sus normas, pues de este modo se pierde el sentido especfico de las normas jurdicas. Se trata, justamente, de poner de acuerdo la positividad del Derecho con su normatividad. Una vez realizado esto, el Derecho positivo se hace idntico con el Estado real, histrico y concreto.

Cf. KELSEN: TGE: 23. Para algunas observaciones acerca del carcter equvoco del concepto de positividad en Hans Kelsen, ver GARCA AMADO, Juan Antonio: Hans Kelsen y la norma fundamental, Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 74 y nota 98. Ver tambin LEGAZ y LACAMBRA, Luis: Kelsen: estudio crtico de la Teora Pura del Derecho y del Estado de la Escuela de Viena, Barcelona: Bosch, 1933, p. 51.

es eficaz. () Entre el contenido del deber ser, que es el del sistema Estado (es decir, el del orden normativo del Estado como orden jurdico), y el contenido del ser (que es el sistema del orden de la naturaleza sometido al ciego causalismo) tiene que ser posible cierta anttesis. Una norma cuyo contenido estuviese de tal modo determinado que el contenido del ser, del acaecer efectivo, jams estuviese en contradiccin con ella como la norma debes hacer lo que quieras habra perdido su sentido normativo especfico.155

De todos modos, la solucin kelseniana resuelve el problema de la relacin entre las dos esferas imprimiendo un mayor peso a una de ellas a la esfera del deber-ser del orden ideal-normativo en su relacin con la otra esfera, secundaria para Kelsen, la esfera del ser. Esta ltima reducida, como ya lo dijimos, a un conjunto de actos humanos que realiza aquel orden normativo qua rganos de este. La perspectiva kelseniana puede ser caracterizada como una especie de idealismo:156 la materia de la conducta humana como un objeto del mundo del ser es la que debe adecuarse al orden normativo ideal (ideell), descontndose la posibilidad del carcter contrafactual de la realidad social, o sea, de la conducta efectiva.157 Recordemos que la posicin extrema de la postura idealista es la del fetichismo normativo al cual se refiere Pasukanis (1972: 77).

155 156

Cf. KELSEN: TGE: 24. Alf Ross caracteriza la teora pura del derecho de Hans Kelsen como una especie de idealismo, exactamente como un idealismo formal. A este idealismo metafsico opone su propia concepcin como un realismo cientfico. Cf. ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduccin de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000, pp. 91-95. 157 Segn Kelsen: Pues si se sostiene que la validez del Derecho, esto es, que la especfica existencia del Derecho es alguna realidad natural, no se est en condiciones de aprehender el sentido peculiar con que el derecho se dirige a la realidad, y por el cual justamente se contrapone a la realidad, que solo no siendo idntica a la validez del Derecho puede estar en correspondencia o en contradiccin con l. Cf. KELSEN: TPD: 103.

De acuerdo a Kelsen, la validez es la existencia especfica de la norma, lo que significa que si algo debe o no debe ser en la realidad social de las conductas es que estas pueden o no corresponder, efectivamente, al sentido de la norma:158

Eficacia del derecho significa que los hombres realmente se conducen como, segn las normas jurdicas, deben conducirse, significa que las normas son efectivamente aplicadas y obedecidas. La validez es una cualidad del derecho; la llamada eficacia es una cualidad de la conducta efectiva de los hombres, y no, como el uso lingstico parece sugerir, del derecho en s.159

Kelsen admite una cierta relacin entre validez y eficacia, entre deber-ser y ser.160 Segn l, la eficacia es una condicin de validez (conditio sine qua non) de la
158

La cuestin de la validez es un problema que no nos planteamos. Sin embargo, es necesaria una breve exposicin sobre su significado, principalmente por la centralidad que tiene este concepto en el pensamiento normativista de Kelsen, cuya argumentacin presenta el vicio, recurrente, de la circularidad. En este sentido, parece ser una preocupacin central de Kelsen la creencia de que las normas deben ser obedecidas: Decir que una norma es vlida es afirmar que presuponemos su existencia o lo que redunda en lo mismo que presuponemos que posee fuerza obligatoria. Cf. KELSEN: TGDE: 43. Validez del derecho significa que las normas son obligatorias, que los hombres deben conducirse como lo prescriben las normas jurdicas, que los hombres deben obedecer y aplicar las normas jurdicas. Cf. KELSEN: TGDE: 55. La idea kelseniana de la validez fue duramente criticada por Alf Ross:
La idea de validez carece de todo significado lgico.Validez dice Kelsen significa que los individuos deben comportarse como lo establece la norma. Pero la norma misma, de acuerdo con su contenido inmediato, expresa qu es lo que los individuos deben hacer. Qu sentido tiene decir que los individuos deben hacer lo que deben hacer? () Kelsen ha tomado la creencia como una validez, en cuanto cualidad inherente en un orden jurdico, del derecho natural y de la conciencia jurdico-moral comn, que impregna tambin el ]positivismo jurdico. Pero ha estado muy cerca de advertir que la idea de validez no es una idea cientfica sino un concepto ideolgico, esto es, un concepto que cumple una funcin distinta de la de describir y explicar la realidad.

Cf. ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Traduccin de Genaro R. Carri y Osvaldo Paschero. Buenos Aires: Centro Editor de Amrica Latina, 1969 (Coleccin Filosofa y Derecho), pp. 42-43. 159 Cf. KELSEN: TGDE: 55. 160 Segn Kelsen: Ningn orden social, ni siquiera el que llamamos moralidad o justicia, es considerado vlido si no es mnimamente eficaz, o sea, si la conducta reglamentada por el orden absolutamente no se

norma, no el fundamento de su validez (conditio per quam), fundamento que debe ser necesariamente normativo: Del mismo modo en que la norma del deber-ser, como sentido del acto-de-ser que la pone, no se identifica con este acto, as la validez del deber-ser de una norma jurdica no se identifica con su eficacia dentro del orden del ser; la eficacia del orden jurdico como un todo y la eficacia de una norma jurdica singular son tal como el acto que establece la norma condicin de validez.161 As, Kelsen afirma que una norma aislada que nunca es obedecida o aplicada no es considerada como vlida:

Una norma jurdica es considerada como objetivamente vlida solamente cuando la conducta humana que regula le corresponde efectivamente, por lo menos en una cierta medida. Una norma que nunca y en ninguna parte es aplicada y respetada, o sea, una norma que, como es costumbre decir, no es eficaz en una cierta medida, no ser considerada como norma vlida (vigente). Un mnimo de eficacia (como suele decirse) es la condicin de su vigencia.162

Kelsen tambin observa que:

La relacin entre validez y eficacia es cognoscible, pero solamente a partir de la perspectiva de una teora dinmica del derecho que luche contra el problema de la

conforma a lo que l establece. Cf. KELSEN, Hans. O que justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. Traduccin de Luis Carlos Borges. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001 (Justia e Direito), p. 287. 161 Cf. KELSEN: TPD: 236. 162 Cf. KELSEN: TPD: 12.

razn de la validez y el concepto de orden jurdico. A partir de la perspectiva de una teora esttica, slo la validez del derecho se encuentra en cuestin.163

He aqu uno de los momentos en que la teora pura se revela incoherente en que se aleja de su pensamiento sobre el dualismo antagnico de las esferas del ser y el deber-ser puesto que, muchas veces, dicha oposicin fue relativizada164 por Kelsen: Antes que nada, el contraste entre realidad y norma, ser y deber ser, tiene que ser reconocido como relativo.165 Segn la observacin de Mario Losano, en un prlogo a unos de los ttulos de Kelsen, con relacin a la necesidad impura de la mnima eficacia normativa:166

La teora pura del derecho tiene por objeto la normatividad, no la realidad: fue con ese argumento que Kelsen rebati las crticas que le hicieron las teoras sociolgicas. Sin embargo, la teora pura del derecho no logra terminar de llevar en cuenta la realidad en el momento en que debe definir su objeto principal, o sea, la validez. (...) Realmente, para que una norma jurdica sea vlida, es preciso que
163 164

Cf. KELSEN: TGDE: 58. Kelsen insiste en el contraste entre las dos esferas: Esta condicin de contrapuestos que tienen ser y deber es un elemento bsico del mtodo cientfico-espiritual en general y del conocimiento cientfico del Estado y el derecho en particular. Cf. KELSEN, Hans. El Estado como integracin: una controversia de principio. Traduccin de Juan A. Garca Amado. Madrid: Tecnos, 1997 (Clsicos del Pensamiento), p. 25, nota 20 (cita de Der soziologische und juristische Staatsbegriff, p. 75). Sobre la relativizacin kelseniana de las dos esferas, incluida la cuestin de la positividad del derecho y del Estado, ver tambin KELSEN: TGE: 58-59. Kelsen en su obra pstuma mantiene la idea de que Deber-ser y ser estn en una relacin de dualismo insoluble. Cf. KELSEN: TGN: 77. 165 Cf. KELSEN: TGDE: 560 (Apndice). 166 LOSANO, Mario G. En: KELSEN, Hans. O problema da justia. Traduccin de Joo B. Machado. 3 ed., So Paulo: Martins Fonte, 1998 (Ensino Superior), p. XVIII (Introduccin). Segn Kelsen: Una norma jurdica no vale porque tenga un determinado contenido (...), sino porque es creada por una forma determinada en ltimo anlisis, por una forma determinada por una norma fundamental presupuesta. Cf. KELSEN: TPD: 221; Cf. KELSEN: TPD: 96. Kelsen, al delimitar el objeto de la teora pura, pretende depurar la normatividad de la facticidad: La teora pura del Derecho, como Ciencia jurdica especfica, no dirige su atencin a las normas como hechos de conciencia, ni al querer o al representarse estas normas jurdicas, sino a las normas como substratos de sentido queridos o representados Cf. KELSEN: TPD: 36.

tambin sea eficaz: o sea, no basta el respeto a ciertas formalidades en el establecimiento de la norma, es necesario que, de hecho, la norma sea tambin efectivamente aplicada.167

La esfera del ser la de la eficacia revela toda su importancia, contra las presuposiciones de la teora pura del derecho, en el momento de necesitar la presuposicin de una norma fundamental que funcione como fundamento de validez de un ordenamiento positivo de la coercin mnimamente duradero y eficaz.168 Esa presuposicin la de que la coercin, condicionada a un orden eficaz, no es arbitraria, tomada como fundamento de validez de la norma es, segn Kelsen, la que da la respuesta a la cuestin de saber por qu deben las normas de este orden jurdico ser observadas y aplicadas.169 A su vez, lo condicionado la norma fundamental se convierte en condicionante, y el crculo de la presuposicin normativa, finalmente, se cierra:170 La fijacin positiva y la eficacia son, por la norma fundamental, convertidas en condicin de validez.171

167 168

Cf. KELSEN: 1998: XVII-XIX (Introduccin). Cf. KELSEN: TPD: 52 y sigs. Segn Kelsen: El material que se interpreta como Derecho no constituye ya a priori Derecho, sino que adquiere esa cualidad merced a la hiptesis jurdica que sirve para interpretarlo. Cf. KELSEN: TGE: 168. 169 Cf. KELSEN: TPD: 236. 170 La concepcin kelseniana de la norma fundamental, a causa de su dependencia de la eficacia del orden, es criticada como superflua por algunos autores. Cf. CALSAMIGLIA, Albert. Sobre la teora general de las normas. En: Revista Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho. Alicante, (2), pp. 90-93, 1985. Sobre el carcter sintctico de la validez en Hans Kelsen, ver FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio: Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, So Paulo: Atlas, 1988, pp. 170-179. 171 Cf. KELSEN: TPD: 236.

3.2 LA NORMA COERCITIVA

La categora de norma o deber-ser es el concepto fundamental de la teora pura del derecho.172 En esa ptica, el deber-ser tiene un carcter puramente formal.173 Segn Kelsen, el deber-ser (sollen):

172

Para un estudio del origen kantiano del dualismo del ser y el deber-ser, ver EBENSTEIN, William. La teora pura del Derecho. Traduccin de J. Malagn y A. Perea. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1947, p. 17. En cuanto al nuevo mtodo (comparativo) adoptado por el Kelsen de la segunda fase, Kunz lo compara con el anterior enfoque kelseniano, que pretenda aplicar desde la perspectiva neokantiana el mtodo trascendental de Kant, y observa: ...y Kelsen tambin dice, en su gran obra de 1925, que la Teora Pura del Derecho se ocupa de lo que es necesario para todo Derecho actual o posible. Pero el mtodo kelseniano de 1945 es un mtodo que parte de la experiencia: es un mtodo deductivocomparativo. An ms, Josef Kunz (en un pasaje citado anteriormente en este mismo trabajo al abordar el giero metodolgico adoptado por Kelsen en su Teora General del derecho y del Estado) afirma:
El mtodo transcendental kantiano, en verdad, no es transcendente, no va ms all de la experiencia, se refiere solamente a la experiencia posible. Pero es verdad tambin que es a priori, es decir, con validez independiente de la experiencia. En el reino del mtodo transcendental no puede haber ms que universalidad y necesidad; por tanto; se tratara de una teora del concepto del Derecho y de los otros conceptos jurdicos fundamentales a priori que determinan la juridicidad de todas las normas jurdicas, de todos los rdenes jurdicos pasados, actuales y posibles. Tal fue la ambicin de Stammler.

Cf. KUNZ, Josef L. La Teora Pura del Derecho: cuatro conferencias en la escuela nacional de jurisprudencia. Mxico: Imprenta Universitaria, 1948, p. 47. Sobre la acusacin de que los conceptos jurdicos sean meras formas puras, sin relacin con la experiencia, Garca Amado nos recuerda, acerca del formalismo kelseniano citando las propias palabras de Hans Kelsen (1929), que ...la ocasional afirmacin segn la cual la teora pura del Derecho considerara irrelevante el contenido de las normas jurdicas es tan absurda que no pretendo seriamente rebatirla. La teora pura del Derecho trabaja no slo con conceptos de la esencia del Derecho, sino tambin con conceptos del contenido del Derecho (Formalismo, 41, n. 1). Cf. GARCA AMADO, Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 144, nota 44. 173 El ser y el deber ser constituyen dos categoras originarias, dos formas intelectuales y radicales, primarias, bsicas. As como no cabe una descripcin del concepto categorial ser, as tampoco es posible una definicin de la categora del deber ser. Cf. SICHES, Luis Recasns. Direcciones contemporneas del pensamiento jurdico: la Filosofa del Derecho en el siglo XX. Barcelona: Labor, 1929 (Biblioteca de Iniciacin Cultural), p. 111. Sobre esa cuestin, ver tambin KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Traduccin de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1986, p. 3.

...se limita a existir como una categora relativamente apriorstica para la aprehensin del material jurdico emprico [siendo, as] una categora gnoseolgico-trascendental en el sentido de la filosofa kantiana.174

Segn Kelsen, el concepto de norma175 establece que una determinada conducta debe ser.

Con la categora formal de norma o deber-ser llegamos al concepto supremo, segn lo ve Kelsen, y no a la diferencia especfica del derecho respecto a otros tipos de normas, como, por ejemplo, las normas de la moral.

Librar a dicha definicin de ese elemento [moral] es el empeo de la teora pura del derecho, que desliga por completo el concepto de norma jurdica del de norma moral, del que provino, y que asegura la legalidad propia del derecho frente a la ley moral. Esto ocurre en forma tal que la norma jurdica no es comprendida como imperativo, a semejanza de la norma moral, como la ms de las veces lo hace la doctrina tradicional, sino como juicio hipottico. Dice la ley jurdica: si A es, debe ser B, sin que con eso se enuncie ninguna cosa sobre el valor, es decir, sobre el valor moral o poltico de esta conexin. El deber ser se limita a existir como una categora relativamente apriorstica para la aprehensin del material jurdico emprico.176

La teora pura del derecho, observa Kelsen (TPD: 52), prosigue la tradicin de la teora jurdica positivista del siglo XIX, que conceba la norma jurdica como una
174 175

Cf. KELSEN: TPD: 49-51. Cf. KELSEN: TPD: 47 y 49. Sobre la influencia kantiana en el normativismo de Kelsen, ver MATAMACHADO, Edgar de Godi da. Direito e coero. Ro de Janeiro: Revista Forense, 1957, pp. 205-207. 176 Cf. KELSEN: 2002: 9.

norma coactiva ...en el sentido de una norma que ordena la coaccin. Por tanto, el deber-ser especficamente jurdico es el deber-ser de la coaccin. Kelsen parece admitir la existencia de la fuerza coactiva en un deber-ser en s y para s177 sobre lo cual no da muchos detalles;178 sin embargo, segn Kelsen, esta coaccin es solo un mero fenmeno subjetivo de la psicologa individual:

Lo que es considerado subjetivamente como coaccin interna es el deber ser, que es en s y para s; pero la coaccin externa, el acto coactivo puesto como contenido de la norma, no es otra cosa, en el fondo, que la manifestacin de esta coaccin interna acaecida desde el punto de vista de la probabilidad de su realizacin.179

En la doctrina kelseniana del derecho, el elemento de la coercin es fundamental para determinar, entre otros conceptos, el de la obligacin jurdica.180 Por eso, segn Kelsen:

Solo en caso de que la obligatoriedad del Derecho se funde en la inmediata visin de su valor si el Derecho positivo es el depositario de un orden absoluto, vale decir, divino o natural, no necesita serle esencial la disposicin de la coaccin, y su validez descansa, del mismo modo que la de la Moral absoluta, en la coaccin

177

Acerca de las reflexiones kelsenianas sobre la moral, ver el tem 3 del captulo 2, denominado La Moral como orden positivo sin carcter coercitivo, en la segunda edicin de la Teora Pura del Derecho. 178 Cf. KELSEN: TPD: 52. 179 Cf. KELSEN: TGE: 30. 180 No hay obligacin jurdica sin coaccin, y de ah que la fundamentacin de la validez de las obligaciones slo pueda ser la fundamentacin de la validez de las coacciones. Cf. GARCA AMADO, Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 14.

interior que lleva consigo la evidencia de su obligatoriedad. He aqu una concepcin de pronunciado tono iusnaturalista.181

Por otro lado, en tanto que concepcin del derecho como orden coactivo externo de la conducta humana:

La teora pura del Derecho incurre en oposicin con la teora jurdica de nuestros tiempos, que, en estrechsima conexin con su giro hacia el iusnaturalismo, pretendera renunciar al momento de la coaccin como criterio emprico del Derecho, puesto que cree poder reconocer ese criterio en su substrato ntimo, en su concordancia con una Idea del Derecho.182

Adems, en el intento de precisar mejor el concepto de coaccin jurdica, Kelsen repele la direccin causalista en la formacin de los conceptos normativos originada, en cierta medida, en la adopcin del sincretismo metodolgico. Entre varios pensamientos, Kelsen elige la doctrina de la coercin social propuesta por el socilogo francs mile Durkheim como objeto de anlisis. As, Kelsen afirma que el concepto de obligacin es un concepto normativo. Segn l, Durkheim emplea equivocadamente el trmino obligacin en los casos en los que describe el fenmeno social de la compulsin externa sobre las conciencias individuales, cuando, en verdad:

Se trata solamente de la consideracin del efecto de una causa: el proceso ideacional desencadenado en el individuo por alguna actividad del mundo exterior,
181 182

Cf. KELSEN: TPD: 55. Cf. KELSEN: TPD: 55.

que lleva a su vez a un impulso de la voluntad y, finalmente, a una accin; se trata de una cadena de causa similar al calentamiento y licuefaccin de un pedazo de metal bajo el efecto de una llama. El fuego, acaso, obliga al metal a calentarse y, finalmente, a derretirse?183

Sobre la teora clsica de la coercin,184 Norberto Bobbio nos ensea que:

La teora tradicional que define el Derecho en trminos de coaccin fue formulada por Jhering con estas palabras: El derecho es el conjunto de las normas coactivas vigentes en un Estado. Los escritores anglosajones se remontan a Austin, que define el Derecho como mandato y el mandato como una expresin de deseo que se distingue de cualquier otra expresin de deseo por el hecho de que el destinatario del mandato est expuesto a sufrir un mal por parte de quien manda si su conducta no satisface el deseo de este.185

Debemos observar que la presencia del elemento de la coercin es imprescindible en la concepcin funcionalista del derecho de Kelsen. Pero, como se ver ms adelante, en esta teora normativista, Kelsen trata, no de una nica tcnica coercitiva l la denomina tcnica de motivacin indirecta, sino de dos modalidades de tcnicas coercitivas que el Estado puede usar a travs de las normas.
183

Cf. KELSEN, Hans. A democracia. Traduccin de Vera Barkow, Jefferson L. Camargo, Marcelo B. Cipolla, Ivone C. Benedetti. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000 (Ensino Superior), p. 334. 184 MATA-MACHADO encuentra en Jhering un antecedente de la teora coercitivista: Partidario de la coaccin como nota esencial del concepto de derecho, tenemos, en primer lugar, a Kant, y entre los juristas se destaca Rudolf Von Jhering como el que mayor nfasis da al coactivismo. Cf. MATAMACHADO, Edgar de Godi da. Direito e coero. Ro de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 71. Ver tambin BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Traduccin de Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, pp. 151-157. Segn Guido Fass, Kelsen ...toma [de Kant] su concepto clave, el de coactividad, que sirve para calificar a la norma jurdica distinguindola de otras clases de normas. Cf. FASS, Guido. Historia de la Filosofa del Derecho. Traduccin de Jos F. L. Navarrete. Madrid: Pirmide, 1979, v. 3, p. 228. 185 Cf. BOBBIO: 1980: 337.

Kelsen entiende, inicialmente, que el uso de la fuerza fsica por parte del Estado sobre los individuos es el ltimo recurso, pues la coaccin [fsica] tiene carcter eventual es posible solamente en los casos de resistencia a la aplicacin de la sancin, o sea, de reaccin contra la privacin del bien de que se trate.186 En la medida en que el mal que funciona como sancin la pena, en el sentido ms amplio de la palabra debe ser aplicado contra la voluntad del sujeto y, en caso de resistencia, a travs del recurso de la fuerza fsica, la sancin tiene el carcter de un acto de coaccin.187 De esta forma, Kelsen (TPD: 56) concibe el derecho como un orden coactivo de la conducta humana, y lo explica as:188

Decir que el derecho es un orden coactivo no significa como algunas veces se afirma que sea parte de la esencia del derecho el forzar (obtener a la fuerza) la conducta conforme al Derecho prescrita por el orden jurdico. Esta conducta no es conseguida a la fuerza a travs del ejercicio del acto coactivo, pues el acto de coaccin debe, precisamente, ser realizado cuando se verifique, no la prescrita, sino la conducta que es contraria al Derecho.189

Sin embargo, Kelsen se subleva contra la pretensin de caracterizar a la coercin jurdica como un hecho psicolgico, o sea, como un fenmeno subjetivo:

186 187

Cf. KELSEN: TGE: 63, KELSEN: TPD: 36. Cf. KELSEN: TPD: 28. 188 Sobre el concepto de orden jurdico, Kelsen dice: Una pluralidad de normas constituye un orden cuando estas forman una unidad, y esto ocurre cuando tienen el mismo fundamento de validez. Cf. KELSEN: 1999: 93 (El concepto de orden jurdico, ensayo de 1958). Sobre la inclusin de la coaccin en la formulacin de la norma fundamental, ver GARCA AMADO, Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996, pp. 14 y 86. 189 Cf. KELSEN: TPD: 37-38.

El elemento de la coercin es relevante solamente como parte del contenido de la norma jurdica, solamente como un acto estipulado por esa norma, no como un proceso en la mente del individuo sujeto a la norma.190

En un ensayo de 1941 que lleva el ttulo de La Teora Pura del Derecho y la jurisprudencia analtica, Kelsen propone distinguir su propia concepcin coercitivista de la formulada por John Austin:

De acuerdo con las aserciones de la jurisprudencia analtica, la Teora Pura del derecho considera el elemento de la coercin como una caracterstica esencial del derecho. Austin y sus seguidores caracterizan a la ley como forzosamente aplicable o como una regla forzosamente aplicada por determinada autoridad. Con eso quieren decir que el orden jurdico comanda al individuo a actuar de cierta manera, y que se fuerza a los hombres, de forma especfica, a obedecer los mandatos del orden jurdico. El medio especfico por el cual el Derecho fuerza a la obediencia a los individuos consiste en infligir un mal, denominado sancin, en caso de desobediencia. La coercin, que, segn este parecer, es caracterstica del derecho, es una coercin psquica; la obediencia a los mandatos del derecho es conseguida por el temor a la sancin. Desde el punto de vista de un mtodo estrictamente analtico, esta formulacin no es correcta.191

Segn Kelsen, desde el punto de vista esttico es a travs del elemento coercitivo que el derecho en el sentido de la norma jurdica encuentra su verdadera definicin: Una norma jurdica solamente pretende regular la conducta humana, y regula la conducta humana estableciendo un acto de coercin como sancin.192

190 191

Cf. KELSEN: TGDE: 42. Cf. KELSEN: 2001: 269. 192 Cf. KELSEN: TGDE: 180.

Cualquier otro concepto, ensea Kelsen,193 no puede responder194 a la cuestin de cul es la esencia del derecho, de cul es el criterio mediante el cual puede ser diferenciado el Derecho de otras normas sociales.195 Segn Aguil Regla,196 Kelsen cae en la falacia de la divisin al proponer que desde el punto vista del sistema normativo acabado, es decir, esttico la totalidad normativa deber estar reflejada en sus componentes tomados singularmente:

El orden jurdico es un sistema de normas de Derecho. Aqu debe investigarse la naturaleza del todo tal como se refleja en cada una de sus partes; pues cada norma, para ser una norma jurdica, tiene que reflejar la naturaleza del Derecho, considerado en su totalidad. Si el derecho es un orden coactivo, cada norma jurdica habr de prescribir y regular el ejercicio de la coaccin.197

193

Segn Kelsen...
...puede definirse el Estado como un orden social, esto es, como un conjunto de normas que regulan la conducta mutua de los individuos, orden que se caracteriza por los siguientes elementos: es un orden coercitivo, es decir, trata de encauzar la conducta humana deseada estableciendo actos coercitivos como sanciones para el proceder contrario.

Cf. KELSEN: 1957: 273. 194 Debemos observar que, en el primer captulo de TGDE, Kelsen parece adoptar otro enfoque, que privilegiara el punto de vista del orden y no el de la norma aislada: Es imposible conocer la naturaleza del Derecho si restringimos nuestra atencin a una regla aislada. Cf. KELSEN: TGDE: 3. Sobre la cuestin de la preeminencia de la norma sobre el orden, ver MARTINO, Antonio Anselmo. La traicin de Hans Kelsen. En: Revista Seqncia. Florianpolis, (2) 4, pp. 97-106, 1981. Disponible en lnea: <http:buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/Seq04Martino-TraicionHK.pdf>. Acceso: 17 de noviembre de 2003. 195 Cf. KELSEN: TGDE: 179. 196 La falacia consiste en tratar a las partes respecto de un todo como a las especies respecto de un gnero. Cf. REGLA, Josep Aguil. La derogacin de normas en la obra de Hans Kelsen. En: Revista Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho. Alicante, (10), 1991, p. 233, nota 26. 197 Cf. KELSEN: TGE: 61-62.

La esencia de la norma, continua Kelsen,198 se traduce en una proposicin, en la cual se enlaza un acto coactivo, como consecuencia jurdica, a un supuesto de hecho o condicin.199 En la Teora General del Derecho y del Estado, Kelsen intenta mantener el criterio del derecho unido al elemento de la coercin como sancin: Si la coercin, en el sentido aqu definido, es un elemento esencial del derecho, entonces las normas que forman un orden jurdico deben ser normas que estipulan un acto coercitivo, o sea, una sancin.200 En la concepcin de Kelsen, la coercitividad no es algo que venga, eventualmente, a unirse a la norma, como una especie de garanta externa, sino algo que forma parte del contenido de la propia norma jurdica,201 es decir, de la norma primaria:

La coaccin no interesa aqu en su efectividad, sino como contenido de la norma, lo mismo que el hombre, o mejor, la conducta humana, en tanto que se halla de algn modo enlazada con el Estado (como, en general, todos los hechos que son dados al conocimiento cientfico) desde el punto de vista del Derecho o el Estado.202

198

Segn Kelsen:
Conforme el acento sea puesto sobre uno o sobre otro elemento de esta alternativa las normas reguladoras de la conducta humana o la conducta regulada por las normas , conforme el conocimiento sea dirigido a las normas jurdicas producidas, a aplicar u observar actos de conducta humana o los mismos actos de produccin, aplicacin u observancia determinados por normas jurdicas, podemos distinguir una teora esttica y una teora dinmica del Derecho. La primera tiene por objeto el Derecho como un sistema de normas en vigor, el Derecho en su momento esttico; la otra tiene por objeto el proceso jurdico en el que el Derecho es producido y aplicado, el Derecho en movimiento.

Cf. KELSEN: TPD: 79-80. 199 Cf. KELSEN: TGE: 62. 200 Cf. KELSEN: TGDE: 62. 201 Cf. GAVAZZI, Giacomo. Norme primarie e norme secondarie. Turn: G. Giappichelli, 1967, p. 79. 202 Cf. KELSEN: TGE: 129.

Adems, el concepto del derecho principalmente cuando el elemento de la coercin es ignorado que podemos obtener desde el punto de vista dinmico, de acuerdo con Kelsen, es un concepto aparente del derecho:

Segn ese concepto, el Derecho es cualquier cosa que se haya realizado conforme la Constitucin lo prescribe para la creacin del derecho. Ese concepto dinmico difiere del concepto del Derecho como orden coercitivo. Segn el concepto dinmico, el derecho es algo creado por determinado procedimiento, y todo lo que es creado de ese modo es Derecho. Ese concepto dinmico, sin embargo, es solamente en apariencia un concepto del Derecho. Ese concepto dinmico da la respuesta solo a la cuestin de saber si, y por qu, cierta norma pertenece a un sistema de normas jurdicas vlido, si, y por qu, ella es parte de un orden jurdico.203

Segn Kelsen, es necesario diferenciar las normas jurdicas propiamente dichas que son normas enlazadas a una sancin de los contenidos, elementos o productos jurdicamente irrelevantes204 que pueden formar parte de sentencias, leyes, estatutos, etc. Por ejemplo:

As, una ley prescribe a todos los ciudadanos celebrar el aniversario de la constitucin, pero no prev ninguna sancin para aquellos que se abstengan. Al no traer aparejada ninguna consecuencia jurdica la conducta contraria a la prescrita, la ciencia del derecho no puede considerar a dicha ley como una norma jurdica. Para que una norma pertenezca a la esfera del derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condicin de una sancin y que determine esta sancin, por ejemplo: el que no cumple con el servicio militar debe ser condenado a una

203 204

Cf. KELSEN: TGDE: 179. Ver tambin KELSEN: TGDE: 179-180; Cf. KELSEN: TPD: 5859; Cf. KELSEN: 1960: 75.

pena de dos a cinco aos de prisin. Aqu tenemos una norma jurdica completa, que contiene todos los elementos necesarios.205

Vislumbrando una posible funcin promotora o promocional del derecho estatal contemporneo un ordenamiento jurdico caracterizado por sanciones, premios e incentivos, Norberto Bobbio (1976), que observa la intervencin de los Estados en la economa sin perder de vista, al mismo tiempo, el uso del poder econmico del Estado aplicado a la funcin de promover determinada direccin en las conductas de los individuos, pone en duda el alcance descriptivo de la concepcin de Kelsen de lo que es la funcin del derecho206 que l deja prcticamente reducido a la funcin represora del poder coactivo estatal. Es decir, Bobbio cuestiona el concepto kelseniano del derecho como orden coercitivo. Al respecto, Bobbio concluye, en un balance general, que esta concepcin ya no es adecuada para describir las funciones actuales del derecho estatal.207

205

Cf. KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho: introduccin a la ciencia del derecho. Traduccin de Moiss Nilve. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires, 1960 (Temas de Eudeba/Derecho), p. 77. 206 Seala Pereira Cunha:
Al afirmar que el Derecho es una tcnica especifica de organizacin social, Kelsen sustenta que este posee una funcin como estructura de las relaciones sociales. No es un fin. Antes, es un medio que tiene la funcin de alcanzar determinados objetivos, que no pueden ser conseguidos por otras formas de control social. Una vez establecidos los fines, el Derecho agota su funcin para obtener el cumplimiento de estos.

Cf. PEREIRA CUNHA, Elza Antnia. A Poltica jurdica en Kelsen. Revista Sequncia. Florianpolis, (2) 3, pp. 35-38, 1981. Disponible en lnea: <http:buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/Seq03Cunha-PolticaJK.pdf>. Acceso: 17 de noviembre de 2003. 207 Segn Bobbio:
Pero debiendo hacer un balance no podemos dejar, al menos, de constatar cunto la vieja teora del derecho como ordenamiento coactivo, acogida in toto por el fundador de la teora pura del derecho es hoy inadecuada. (...) Hoy da, un anlisis funcional del derecho que quiera tomar nota de los cambios ocurridos en esta especfica tcnica de organizacin social que es el derecho, no puede dejar de integrar el estudio de la tradicional funcin protectora-represiva del derecho con su funcin promocional. Esta integracin es, segn mi opinin, necesaria si se quiere elaborar un modelo terico representativo del derecho como sistema coactivo. Se trata de pasar de la concepcin del derecho como forma de control social a la concepcin del derecho como forma de control y de direccin social.

Por otro lado, Bobbio apunta la importancia para la teora jurdica del concepto de ordenamiento dinmico, concepto elaborado a partir del enfoque estructural desarrollado por Kelsen:

...mientras que el anlisis estructural ha introducido y elaborado un concepto como el de ordenamiento dinmico, del que ninguna teora del derecho, burguesa o proletaria, puede prescindir.208

3.3 NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

El normativismo coercitivista kelseniano divide las normas en primarias y secundarias.209 Estas ltimas prescriben simplemente una determinada conducta. Por tanto, las normas secundarias, segn Kelsen, son:

Cf. Bobbio, Norberto. Rivista internazionale di Filosofia del Diritto. Hans Kelsen. Miln: Dott .A Giuffr, (50) 3, 4: pp. 448-449, julio-setiembre, 1973. 208 Cf. BOBBIO: 1976: 15. 209 Hay dos puntos en los cuales la teora clsica de la coercin en el pensamiento de Jhering resbala inconscientemente, segn la opinin de Norberto Bobbio, hacia aquello que el maestro italiano define como la teora moderna de la coercin (de Kelsen, Ross y Olivecrona). As, segn Bobbio:
El primer punto radica en su concepcin del Estado. Cuando dice que el derecho es la disciplina de la Zwangsgewalt (poder coactivo) del cual el Estado es el detentador, parece considerar la coaccin no como un medio para hacer efectivas las normas jurdicas, sino como el objeto de tales normas. El segundo punto radica en la teora sobre los destinatarios de la norma jurdica. Jhering es considerado el primero que sustituy la concepcin tradicional segn la cual los destinatarios de las normas son los ciudadanos (es decir, todos los miembros de la sociedad), por la concepcin tradicional (hoy muy difundida) segn la cual los destinatarios son los rganos judiciales (y, en general, los rganos del Estado). En la experiencia jurdica encontramos normas (primarias) que regulan la conducta de los ciudadanos y otras normas (secundarias) que regulan la forma en la cual los rganos del Estado deben reaccionar, en el caso de que los ciudadanos no cumplan con sus deberes.

...normas en las que aparece como obligatoria esa conducta que el orden jurdico tiene por fin; por ejemplo: no se debe matar, se debe restituir un prstamo recibido, etc. [A continuacin, Kelsen observa] Pero es necesario tener presente que de ese modo queda sin expresin la relacin con el acto coactivo, que es esencial para el carcter jurdico de la norma. [Este tipo de norma, segn Kelsen], estatuye la conducta que evita la coaccin.210

Ante todo, es necesario recordar que la distincin tradicional se hace entre normas primarias y secundarias como las concibe Adolfo Merkel, o sea, entre una norma que prescribe una conducta determinada (norma primaria) y otra norma que prescribe una sancin (norma secundaria). Segn la leccin del maestro Adolfo Merkel, en los preceptos del derecho existen dos elementos esenciales:

Segn Jhering, las normas jurdicas propiamente dichas son las normas secundarias, mientras que las primarias son solamente el presupuesto para que las secundarias sean aplicadas.

Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Traduccin de Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 156. Gavazzi explica la formulacin de esa distincin en el primer Kelsen:
Una primera concepcin kelseniana, que corresponde, grosso modo, a la teora elaborada en el Problem der souvernitat und die Theorie des Vlkerrechts [1920], en el cual la distincin se presenta por primera vez, en la Allgemeine Staatlehre [1925] y en la Reine Rechtslehre del 1934, por admitir la posibilidad de distinguir entre normas primarias y normas secundarias, niega la relevancia jurdica de la distincin. La verdadera norma jurdica es de un nico tipo, del tipo que dice que, Si es A, debe ser B, donde B indica la sancin, civil o penal. Si esta es la nica norma jurdica, a ella le cabe el nombre de norma primaria.

Cf. GAVAZZI, Giacomo. Norme primarie e norme secondarie. Turn: G. Giappichelli, 1967, p. 76. Sobre la concepcin que tiene Hart de la norma primaria y la secundaria, consultar esta misma obra, pp. 41-76. 210 Cf. KELSEN: TPD: 57.

El primero nos dice cmo, en cada relacin, obraremos en armona con el Derecho; el segundo, a qu consecuencias dara lugar una conducta contraria. Aquel constituye la disposicin principal o primaria, este, la disposicin accesoria, secundaria o sancin de la primera.211

Kelsen denomina norma primaria a la norma secundaria de la teora tradicional, debido a que esta ltima contiene segn l opina el elemento identificador de la genuina norma jurdica. Como ya hemos apuntado, segn Kelsen, la norma jurdica es traducida por una proposicin jurdica condicional que prev un acto coactivo como consecuencia de su incumpimiento. Por eso, la formulacin completa de la proposicin jurdica requiere la reunin de la norma secundaria con otra norma, que es la norma primaria:

La norma que estatuye la conducta que evita la coaccin y que el orden jurdico tiene por finalidad, solamente es una norma jurdica a condicin de que con ella se exprese en forma abreviada, por razones de comodidad en la exposicin, lo que solo la proposicin jurdica enuncia cabal y correctamente: que, dada la condicin de la conducta contraria, ha de acontecer un acto coactivo como consecuencia. Esta es la norma jurdica en su forma primaria.212

Para Kelsen, la norma secundaria es superflua, pues la norma primaria, que es la genuina norma jurdica, es la norma que establece el acto coactivo:

211

Cf. MERKEL, Adolfo. Enciclopedia jurdica. 5 ed. Traduccin de W. Roces. Madrid: Reus, 1924, p. 46. 212 Cf. KELSEN: TPD: 56-57.

Un ejemplo: no se debe robar; si alguien roba ser punido. En el caso de que se admita que la primera norma, la que prohbe el robo, es vlida solamente si la segunda norma vincula una sancin al robo, entonces, en una exposicin jurdica rigurosa, la primera norma es, con certeza, superflua. La primera norma, si es que existe, est contenida en la segunda, la nica norma genuina.213

Por otro lado, Kelsen afirma que la norma secundaria no es una norma independiente: depende de la norma sancionatoria. Sin embargo, reconoce que la norma secundaria tiene una funcin auxiliar en la cognicin del material jurdico. Por tanto, segn el maestro de Viena:

La representacin del derecho se ve grandemente facilitada si nos permitimos admitir la existencia de la primera norma. Hacerlo es legtimo solo en el caso de que se tenga conciencia del hecho de que la primera norma, la que exige la omisin del delito, depende de la segunda norma como norma primaria, y la primera norma como norma secundaria. La norma secundaria estipula la conducta que el orden jurdico busca ocasionar al estipular la sancin.214

3.4 LOS FRAGMENTOS DE NORMAS

La cuestin de la incompletitud normativa aparece en la obra kelseniana como una cuestin relacionada con el problema de las condiciones de la aplicacin de la

213 214

Cf. KELSEN: TGDE: 86. Cf. KELSEN: TGDE: 86.

sancin.215 Esta cuestin, la de la incompletitud normativa, se plantea, pues, al tratar Kelsen el tema de la aplicacin de las sanciones, dado que, para Kelsen, los enunciados normativos que no presentan la forma de la norma sancionatoria si se comete A, entonces debe ser B como sancin no son normas jurdicas completas. Si se formulan como enunciados independientes, es decir, si se consideran estas normas por s solas, enunciadas independientemente, en realidad no son normas, sino que solo son fragmentos de normas.216 Kelsen indica que, entre los fragmentos de normas, se encuentran incluidas las normas constitucionales que regulan la creacin de las normas generales. Sin embargo, desde el punto de vista del sistema jurdico, las normas constitucionales no carecen en un sentido absoluto de todo carcter coercitivo, sino que son coercitivas en forma no inmediata: se trata, pues, de normas mediatamente coercitivas.217 Esto es, al menos, lo que se deduce de la lectura del siguiente fragmento kelseniano:

En el caso de que supongamos una Constitucin segn la cual las normas jurdicas generales pudieran ser creadas solo a travs de las decisiones de un parlamento electo de un determinado modo, entonces la norma que convirtiera el robo en
215

La verificacin de la cuestin de hecho del delito y la quaestio juris de la norma general a ser aplicada en un caso concreto son condiciones de la conminacin de la sancin por parte del rgano jurisdiccional:
La corte tiene que averiguar la existencia de esa norma [general], exactamente del mismo modo en que tiene que averiguar la existencia del delito. La funcin de averiguar la existencia de la norma general a ser aplicada por el tribunal implica la importante funcin de interpretar esa norma, de determinar su significado. El hecho de que una norma, a ser aplicada por el tribunal, haya sido creada del modo prescrito por la Constitucin, es una de las condiciones para que el tribunal establezca o no una sancin individual en el caso concreto.

Cf. KELSEN:TGDE:208. 216 Segn Kelsen: Una norma que se limitara a imponer la obligacin de hacer el servicio militar sera incompleta, dado que no indicara cul es la sancin en el caso de una violacin de esta obligacin. Debe ser, por lo tanto, completada para convertirse en una verdadera norma jurdica. Cf. KELSEN: 1960: 77. 217 Cf. KELSEN: TPD: 265.

punible tendra que ser formulada del siguiente modo: Si el parlamento decidi que los ladrones deben ser punidos, y si el tribunal competente verific que cierto individuo rob, entonces.... Las normas de la Constitucin que regulan la creacin de las normas generales que sern aplicadas por los tribunales y por otros rganos aplicadores del Derecho no son, por ende, normas completas independientes. Son partes intrnsecas de todas las normas jurdicas que los tribunales y otros rganos tienen que aplicar. Sobre este fundamento, el Derecho Constitucional no puede ser citado como un ejemplo de normas jurdicas que no estipulan ninguna sancin. Las normas de la Constitucin material son [normas de] Derecho solo en su conexin orgnica con las normas estipuladoras de sancin, que son creadas tomando aquellas como base. Lo que, desde una perspectiva dinmica, es la creacin de una norma determinada por una norma superior, [es decir, por la] la Constitucin, se convierte en una exposicin esttica del Derecho, en una de las condiciones a las que est vinculada la sancin como consecuencia en la norma general (que, desde la perspectiva dinmica, es la norma inferior en relacin a la Constitucin). En una exposicin esttica del Derecho, las normas superiores de la Constitucin son proyectadas en las normas inferiores como parte de estas.218

Segn Kelsen, determinadas normas del derecho internacional pueden ser consideradas como normas incompletas, pues, para ser aplicadas, necesitan de una complementacin, ya que les falta para ello un elemento necesario:219

218 219

Cf. KELSEN: TGDE: 208. Kelsen ilustra con el siguiente ejemplo en qu consiste, segn su punto de vista, un enunciado normativo incompleto del Derecho Internacional:
Existe una regla consagrada del Derecho internacional comn, que es aquella segn la cual la guerra no debe ser iniciada sin una previa declaracin formal. La Tercera Convencin de La Haya, de 1907, codific esa regla en la estipulacin (Artculo I) de que las hostilidades no debern iniciarse sin aviso previo e inequvoco, que deber asumir la forma de una declaracin de guerra, dando los motivos, o de un ultimtum con una declaracin condicional de guerra. Esa norma establece meramente que una declaracin de guerra debe ser emitida, pero no [establece] por quin o sea, por qu individuo en su condicin de rgano del Estado eso debe ser hecho. La mayora de las constituciones confiere el poder de declarar la guerra al jefe de Estado. La Constitucin de los Estados Unidos (Artculo, seccin 8) dice que el Congreso tendr el poder de declarar la guerra. As, al determinar el elemento personal, la constitucin americana completa la norma del derecho internacional recin mencionada.

La conducta humana reglamentada consta de dos elementos: el elemento material, es decir, lo que tiene que ser hecho o evitado, y el elemento personal, es decir, la persona mediante la cual eso tendr que ser hecho o evitado. Una norma solo es completa si determina ambos elementos. Las normas del derecho internacional suelen determinar solamente el elemento material, y son, en este sentido, incompletas. Esperan el complemento de las normas del derecho nacional.220

De acuerdo al pan-normativismo kelseniano, el orden jurdico internacional y los rdenes jurdicos nacionales son parte de un nico sistema jurdico universal. Dentro de esa amplia visin de conjunto que incluye tanto el orden jurdico internacional como los diversos rdenes estatales, la cuestin de la naturaleza jurdica del derecho internacional permite a Kelsen introducir, ya en su Allgemeine Staatslehre,221 el artificio de la integracin de los fragmentos normativos, como se puede ver en la siguiente hiptesis:

El carcter jurdico del Derecho internacional no sera un problema ni aun en el caso de que sus proposiciones, formuladas como normas jurdicas, no contuviesen la menor referencia al momento de la coaccin, pues [incluso si no contuvieran ninguna referencia a la coaccin] siempre cabra discutir si se trataba de proposiciones jurdicas completas o de elementos constitutivos de tales proposiciones, las cuales [dichas proposiciones incompletas] lograran su plenitud jurdica [una vez] unidas a otras proposiciones complementarias [procedentes] del orden jurdico estatal.222

Cf. KELSEN: TGDE: 488-489. 220 Cf. KELSEN: TGDE: 488. 221 En este trabajo, Teora General del Estado. Traduccin de Luis Legaz Lacambra. Barcelona: Labor, 1934 (Enciclopedia de Ciencias Jurdicas y Sociales). 222 Cf. KELSEN: TGE: 167.

3.5 NORMAS AUTNOMAS Y HETERNOMAS: LOS PRESUPUESTOS DE LA

APLICACIN DE LOS ACTOS COACTIVOS

En la segunda edicin de la Teora Pura del Derecho, Kelsen no plantea la cuestin de los tipos de normas jurdicas desde el punto de vista de la distincin entre las normas primarias y las normas secundarias.223 En esa segunda edicin de su obra, Kelsen (TPD:57) adopta la distincin entre normas autnomas y normas heternomas, o normas independientes y normas dependientes, segn la terminologa adoptada. Kelsen reconoce la existencia de esos dos tipos de normas jurdicas en el ordenamiento jurdico. Segn Kelsen, se trata, en este punto, de la cuestin del enlace entre las normas: una norma que prescribe una conducta, que permite positivamente una conducta, que deroga otra norma, que confiere competencia, que determina el sentido de otra norma, por un lado, y, por otro, una norma que establece un acto de coaccin o una sancin.224 La aplicacin de las sanciones y la ejecucin de los actos coactivos estn condicionadas por determinados presupuestos, fijados, estos, en ciertas normas no autnomas, heternomas, en las normas jurdicas que confieren competencia. Por ejemplo, en el caso de tener que aplicar la pena correspondiente a un delito de hurto, segn Kelsen:

Las normas de la Constitucin que otorgan competencia para la produccin de normas generales al regular la organizacin y el procedimiento del rgano
223

Kelsen retoma el tema de la distincin entre la norma primaria y la norma secundaria en su obra pstuma, la Teora General de las Normas (1979), Cf. KELSEN: TGN: 181. 224 Cf. KELSEN: TPD: 60.

legislativo, y las normas de proceso penal que dan competencia para la produccin de normas individuales de las decisiones penales al regular la organizacin y el procedimiento de los tribunales penales, son normas no-autnomas, pues determinan las condiciones o presupuestos de la ejecucin de las sanciones penales. La ejecucin de todos los actos de coaccin estatuidos por un orden jurdico, incluso de aquellos que no son aplicados en un proceso jurisdiccional sino en un proceso administrativo, y de aquellos que no tienen carcter de sanciones, es condicionada por esta forma.225

Considerando, como lo hace Kelsen (TPD:27; 133), que la conducta prescrita no es la conducta debida, pues solo es debido el acto de coercin que funciona como sancin,226 una norma autnoma es aquella que prescribe o autoriza una sancin:

La ejecucin de la sancin es prescrita, es el contenido de un deber jurdico, [solo] si su omisin [la omisin de dicho deber jurdico] es convertida en el presupuesto de la sancin. Si no fuera ese el caso, [la ejecucin de la sancin] solamente podra valer como autorizada, y no como prescrita. Ya que no podemos admitir un regressum ad infinitum, la ltima sancin en esta serie solo puede ser autorizada, y no prescrita.227

En resumen, las normas heternomas, no-autnomas, son normas porque estn enlazadas esencialmente a otras normas que estipulan, o actos de coercin, o sanciones; pues hay actos de coercin no calificados como sanciones.228 Sin ese enlace esencial

225 226

Cf. KELSEN: TPD: 63. Sobre el problema del regressum ad infinitum y la distincin kelseniana entre el concepto del deber jurdico y el concepto del deber-ser, Cf. KELSEN: TPD: 415, nota 4. 227 Cf. KELSEN: TPD: 27. 228 Cf. KELSEN: TPD: 57.

que las vincula con las correspondientes normas sancionatorias, las normas heternomas podran ser interpretadas como jurdicamente irrelevantes.

CAPTULO 4 LA TCNICA Y LA SANCIN JURDICA: LA AMPLIACIN DE LA FUERZA DEL ESTADO

4.1 ACTOS COERCITIVOS Y SANCIN

Kelsen reconoce la existencia, en el orden jurdico, de normas que autorizan a determinados rganos a cumplir la funcin de ejecutar actos de fuerza229 fuera de los casos en los que estos sean la sancin o su condicin, y este reconocimiento no es una novedad del ltimo Kelsen:

229

Alf Ross, considerando los actos atribuibles al Estado, diferencia entre actos jurdicos y actos de hecho:
Los actos que se atribuyen al Estado y cuyo realizador inmediato es, en consecuencia, considerado como un rgano del Estado pueden ser, o bien actos jurdicos, o bien actos de hecho. [Ms adelante, p. 81] De la misma manera en que existen ciertas personas que tienen una potestad o poder calificado con respecto a los actos jurdicos, existen tambin algunas que poseen una libertad de accin calificada con respecto a los actos de hecho tienen un privilegio para realizar ciertos actos que estn prohibidos a la gente en general. Estos actos consisten en el ejercicio de la fuerza fsica contra seres humanos.

Cf. ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. 3 ed. Mxico: Fontamara, 1991 (Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica), pp. 76 y 81.

Conforme a la mayora de los rdenes jurdicos y, sobre todo, segn los rdenes jurdicos que reconocen el principio de la separacin de los poderes, los rganos administrativos estn autorizados a interferir en el patrimonio y en la vida del individuo en un proceso sumario, cuando tal interferencia es el nico modo de prevenir con rapidez daos a la seguridad pblica. Estos actos coercitivos para los cuales son autorizados los rganos administrativos, especialmente los rganos de la polica difieren de las sanciones y de los actos coercitivos preparatorios de sanciones por el hecho de que no son condicionados por cierta conducta humana contra la cual son dirigidos como sancin (...) son condicionados por otras circunstancias.230

Comentando la Teora General del Derecho y del Estado de Hans Kelsen,231 Kunz observa que:

Mientras que hasta ahora, en el sistema kelseniano, la fuerza poda aparecer solamente como sancin, o como condicin de una sancin (esto es, como acto ilegtimo), ahora Kelsen admite que la coercin puede aparecer tambin fuera de la sancin, como, por ejemplo, en el derribo de edificios para prevenir la extensin de un incendio.232

230 231

Cf. KELSEN: TGDE: 398. Segn Kelsen:

As, en todos los estados civilizados, los rganos administrativos son autorizados a evacuar por la fuerza a los habitantes de las casas que amenazan con desmoronarse, a demoler casas para interrumpir el avance de incendios, a sacrificar el ganado infectado por ciertas enfermedades, a internar a los individuos cuya condicin fsica o mental constituya un peligro para la salud o la vida de sus conciudadanos. Es especialmente a la polica a la que se le confiere el poder para llevar a cabo tales actos coercitivos.

Cf. KELSEN: TGDE: 398. 232 Cf. KUNZ: 1948: 75.

Con relacin a la importancia que pueden llegar a tener los actos efectivos de fuerza sobre los intereses individuales, Kelsen, en su Teora General del Derecho y del Estado, expone que Con frecuencia, para los individuos interesados, esos actos son tanto o ms importantes que las sanciones ejecutadas en un proceso judicial o los actos coercitivos preparatorios de tales sanciones, como, por ejemplo, la prisin de los individuos acusados o sospechosos de crmenes.233 Kelsen observa que la existencia de tales actos coercitivos no sancionatorios como parte de los ordenamientos jurdicos modernos se da como parte del trnsito del Estado-jurisdiccin (o Estado judicial) a lo que l denomina el Estadoadministracin (o Estado administrativo):

En el decurso de la evolucin especialmente en el paso del Estado-jurisdiccin al Estado-administracin se ampla ms el campo de los hechos que son considerados presupuestos de actos coercitivos, cuando son clasificados como tales no solamente omisiones y actos humanos socialmente indeseables, sino tambin otros hechos que no tienen carcter de hechos ilcitos.234

Kelsen brinda diversos detalles que caracterizan esta ampliacin de la competencia coercitiva de los Estados al desarrollarse los Estados judicialadministrativos. Estados dentro de los cuales encontraremos, considerados como actos estatales, actos contemplados por el orden jurdico como lcitos, determinados medios de prevencin de desrdenes o ilcitos meramente potenciales:

233 234

Cf. KELSEN: TGDE: 398. Cf. KELSEN: TPD: 44 y 329.

Segn el Derecho de los Estados totalitarios, el gobierno tiene el poder para encarcelar en campos de concentracin, forzar a cualesquiera trabajos e incluso matar a los individuos de opinin, religin o raza indeseable.
235

Segn Kelsen (TPD:329), una formacin estatal pasa a ser caracterizada como un Estado judicial-administrativo cuando existe un cierto grado de centralizacin jurdica y gubernamental por el cual ese Estado ampla su rea de competencia y sus actividades y ya no se limita a la legislacin, la jurisdiccin y la ejecucin de las medidas coercitivas, que son las funciones a las que el Estado judicial se restringe.236 Ahora bien, el Estado-administracin puede actuar directa o indirectamente para la realizacin de sus fines. Y entre ambas formas de actuar, la directa y la indirecta, hay ciertas diferencias peculiares y significativas. As, por una parte, en el caso de la administracin indirecta se provoca el Estado social deseado mediante la promulgacin de normas que obligan a los ciudadanos a cumplir determinada conducta, bajo la amenaza de sufrir medidas coercitivas si no lo hacen.237 Esta conducta, en la administracin indirecta, no es atribuida al Estado: la funcin del Estado se realiza en forma mediata, es decir, mediada por la aplicacin y la ejecucin de las referidas medidas coercitivas. En estos casos hay una administracin mediata, que tiene la funcin de la creacin y la aplicacin del derecho. En palabras de Kelsen:

235 236

Cf. KELSEN: TPD: 44. Cf. KELSEN: TPD: 329. 237 Cf. KELSEN: TGE: 312.

Si se ve como fin del orden jurdico estatal o, lo que es lo mismo, como fin del Estado provocar la conducta conforme al Derecho, la conducta que, por el cumplimiento del deber, aleja la sancin o posibilita jurdicamente una determinada conducta a travs de la concesin de derechos en sentido tcnico y permisos positivos, entonces el fin del Estado, con la condicin de que no sea tomado como funcin del Estado, solo es mediatamente realizado a travs de la funcin del Estado (o de la funcin del derecho), que consiste en la institucin y ejecucin de actos coercitivos.238

Y, por otra parte, en el segundo caso, es decir, en el caso de la administracin directa, segn Kelsen la situacin deseada es se alcanza de manera inmediata, al actuar sobre los propios rganos del Estado.239 Pues se exige de estos rganos la observancia de determinados deberes funcionales especficos240 que se los conmina a cumplir y se prescriben sanciones disciplinares en caso del incumplimiento o de la realizacin impropia de sus funciones.241 Lo caracterstico y distintivo de este tipo de administracin es la calificacin jurdica de los individuos obligados en su carcter de rganos-funcionarios cuyos actos son atribuidos al Estado.242

238 239

Cf. KELSEN: TPD: 295. Del Estado representado por esos rganos-funcionarios parte en particular aquella actividad que anteriormente fue designada como administracin inmediata del Estado, en tanto persecucin directa del fin estatal. Cf. KELSEN: TPD: 162. 240 Kelsen, con algunas dudas, afirma: Estos deberes funcionales son constituidos por normas jurdicas. Cf. KELSEN: TPD: 293. Ver nota 112, supra. 241 Segn Kelsen:
Estado administrativo es aquel cuyos rganos funcionarios persiguen directamente el fin estatal, al realizar inmediatamente el estado social deseable. No se limitan a producir y ejecutar normas por las cuales los sbditos no empleados sean obligados a la conducta socialmente deseable en tanto que los rganos empleados reaccionan contra ellos en caso de comportamiento opuesto

Cf. KELSEN: TPD: 162. 242 Cf. KELSEN: TPD: 293.

En su Teora General del Derecho y del Estado, al hablar sobre la funcin de los ya mencionados actos de fuerza no-sancionatorios, Kelsen seala que:

Esos actos coercitivos de administracin que no poseen el carcter de sancin representan, en verdad, una funcin ejecutiva ntidamente distinta de la judicial. Su peculiaridad consiste en el hecho de que la conducta deseada es conseguida al obligar [a seguirla] a los rganos del Estado (en el sentido material de la palabra), y no a los individuos particulares. Ese tipo de administracin puede ser llamada directa, en contraposicin a la administracin indirecta. Los actos de la administracin directa no tienen que ser necesariamente coercitivos.243

Como se observa en el pasaje que acabamos de citar, Kelsen admite que los actos de administracin directa propios de los Estados judicial-administrativos no se reducen al mbito coercitivo.244 Muy lejos de ello, lo interesante de este tipo de administracin245 es que la actividad estatal:

243 244

Cf. KELSEN: TGDE: 399. Contemplado desde otra perspectiva, el carcter poltico de la administracin pblica se relacina particularmente con la distribucin de los bienes econmicos:
No toda decisin del Estado es poltica; es decir, solo ser poltica aquella decisin que se relacione con el ejercicio de la coercin con miras a la distribucin de los bienes objeto de la lucha de clases. As, por ejemplo, no tienen carcter de clase el cdigo de transito, ni las normas que fijan exigencias tcnicas mnimas para la fabricacin de determinados productos, ni las que limitan la venta de bebidas alcohlicas, etc. No obstante, la razn de la existencia del Estado se encuentra exactamente en las decisiones polticas, porque de otro modo no sera ms que la mera administracin general de los asuntos pblicos.

Cf. ALVES, Alar Caff. Estado e ideologia: aparncia e realidade. So Paulo: Brasiliense, 1987, p. 183, nota 29. 245 Segn Kelsen:
Pero en la administracin el Estado no puede limitarse hablando en la terminologa usual a obligar a los sbditos a una determinada conducta (que fomente el fin de poder o de cultura) es decir, a cumplir slo mediata o indirectamente el fin de la administracin,

...es de la misma especie que la actividad econmica y cultural de los particulares. Tal como estos, el Estado puede construir y explotar ferrocarriles, crear escuelas y hospitales, prodigar la enseanza y atender a los enfermos.246

Desde el punto de vista de Kelsen (TPD:291), la oposicin entre las funciones estatales legislacin, jurisdiccin y administracin es relativa. Todas ellas consisten, en su mayora, segn el anlisis estructural247 del maestro de Viena, en la funcin jurdica en el sentido estricto de la creacin y la aplicacin de normas jurdicas. Por lo tanto, en este sentido, las funciones jurdicas judiciales y las administrativas presentan una proximidad. Esto ocurre, principalmente, cuando la administracin,248 como poder ejecutivo, ejerce la funcin judicial en procesos propios, en el mbito de su competencia.249 Pero en los casos de mera aplicacin250 administrativa de los actos de fuerza mencionados, Kelsen observa que:

Una diferencia funcional entre la funcin judicial y la funcin administrativa que es siempre, sin embargo, una funcin jurdica en sentido estricto, porque es creacin y aplicacin de normas jurdicas surge cuando el acto coercitivo no tiene carcter de sancin, cuando se trata de una aplicacin de normas jurdicas que
sino que puede tambin establecer, realizar directamente los hechos que fomentan aquellos fines (...) Pero aun en este caso, son normas coactivas generales e individuales las que garantizan la conducta deseada.

Cf. KELSEN: TGE: 312. 246 Cf. KELSEN: TPD: 292. 247 Ver, en ese sentido, KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Traduccin de Alexandre Krug, E. Brando e Maria E. Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2003 (Justia e Direito), pp. 123-125. 248 Ver el tema La administracin como jurisdiccin (Administracin estatal indirecta) en KELSEN: TGE: 310. 249 Cf. KELSEN: TGDE: 390-398. 250 Cf. KELSEN: TGDE: 195.

establece el internamiento forzoso de los enfermos, la expropiacin forzosa o la destruccin de la propiedad y actos coercitivos semejantes, que no son una reaccin contra la conducta de un individuo definida por el orden jurdico [como requerida de sancin].251

Desde el punto de vista del modo de actuar para la obtencin del Estado social deseado en el mbito de la concepcin coercitivista del derecho de Kelsen, podramos denominar a esta ltima modalidad coercitiva estatal como una tcnica coercitiva directa, con el objeto de diferenciarla de la otra, o sea, de la tcnica coercitiva indirecta qua tcnica de motivacin. Debemos resaltar en este punto que, en esta tcnica de motivacin que se vale de la amenaza o de la aplicacin efectiva de la sancin, el uso de la fuerza fsica es tambin un recurso en potencia. En la tcnica de motivacin indirecta existe la previsin normativa de actos de coercin como medios de sancin; en la otra tcnica, la estipulacin de la coaccin es inmediata. Kelsen explica:

Como resalta en la investigacin precedente, debemos hacer una distincin entre dos tipos de actos de coaccin: sanciones, es decir, actos de coercin que son establecidos contra una accin u omisin determinada por el orden jurdico, como, por ejemplo, la pena de prisin prevista para el hurto; y actos de coaccin que no tienen este carcter, como, por ejemplo, el internamiento forzado de los individuos atacados por una enfermedad peligrosa o que son considerados peligrosos por causa de su raza, de sus convicciones polticas o de sus creencias religiosas, o aun la aniquilacin o la privacin con constreimiento de la propiedad en defensa del inters pblico.252

251 252

Cf. KELSEN: TPD: 292. Cf. KELSEN: TPD: 121.

De todos modos, desde el punto de vista de la necesidad de la existencia de alguna exigencia de conducta para los sbditos, no hay que identificar las dos formas de coercin estatal descritas. Es decir, no hay que reconducir la estipulacin del acto de coaccin de la administracin directa, o de la tcnica de coaccin directa, a la esfera de la tcnica especfica del derecho, la de la tcnica de la motivacin indirecta.253 Si se aceptara la opinin contraria, en el caso de la admisin de la tesis de la unicidad, tambin habra que admitir un contenido coercitivo como propio de la norma secundaria, y, por lo tanto, habra que admitir el carcter idntico de esta y de la norma primaria.254 No obstante, esto cuestionara la teora kelseniana de la nica norma genuina.255

253

Desde el punto de vista de la teora orgnica de Kelsen, la distincin entre el sbdito y el rgano es una oposicin difcil de precisar (Cf. KELSEN: TPD: 163-164). Tal dificultad tambin se puede observar en la cuestin del destinatario de la norma jurdica. La norma jurdica se refiere, segn Kelsen, a la conducta de dos individuos, por lo menos: del rgano y del sbdito. Desde el punto de vista de la norma secundaria, el delito se refiere a una conducta ilcita o en contradiccin con la norma secundaria (Cf. KELSEN: TGDE: 83; 86-87). El sbdito o el sujeto puede obedecer o desobedecer solamente la norma secundaria. En este sentido, Kelsen esclarece:
Cuando el delito es definido simplemente como una conducta ilcita, el derecho es considerado un sistema de normas secundarias. Pero eso no es sustentable si percibimos que el derecho tiene el carcter de un orden coercitivo que estipula sanciones. La ley es la norma primaria que estipula la sancin, y esa norma no es contestada por el delito del sujeto, el cual, al contrario, es la condicin especfica de la sancin. Solamente el rgano puede reaccionar contra a ley en s, contra la norma primaria, al no ejecutar la sancin a pesar de que sus condiciones hayan sido concretadas. Pero cuando se habla del delito del sujeto como un ilcito no se piensa en la conducta ilcita del rgano.

Cf. KELSEN: TGDE: 86-87. 254 En ese caso, Kelsen admite las sanciones disciplinarias, y, por lo tanto, el carcter coercitivo de las normas secundarias, aunque no defina el derecho a partir de este tipo de normas. Cf. KELSEN: TGE: 376. La funcin jurdica de la administracin se realiza a travs de las normas secundarias:
La administracin (como realizacin de hechos de conducta que evitan la coaccin: como establecimiento y ejecucin de normas secundarias) es tambin una funcin del Estado en el sentido material; y esto la diferencia de la jurisdiccin propiamente dicha, tanto de la ejercida por los tribunales de justicia como de la llevada a cabo por las autoridades administrativas.

Cf. KELSEN: TGE: 317. Ver tambin Id., ibid., p. 313 y pp. 339-340. Observamos en Kelsen un tratamiento ambiguo de la norma secundaria. En algunas ocasiones, Kelsen recurre a este tipo de norma a fin de describir lo que l denomina Derecho Disciplinario. Este regula una coaccin especfica; la coaccin destinada, no a los sbditos, sino a los rganos-funcionarios del

Obsrvese que hay situaciones de hecho que son condicionantes de actos coactivos que no dependen de la conducta de los sbditos. En algunos casos de actos de coaccin de administracin inmediata, los hechos nocivos o peligrosos no son considerados porque se busca la aplicacin de una sancin.256 Adems de eso, segn el punto de vista de Kelsen, la tcnica indirecta se encuentra relacionada de forma estrecha con la funcin judicial o jurisdiccional.257

Estado, prescribindoles una determinada conducta. Cf. KELSEN: TGE: 312-314; Cf. KELSEN: TPD: 162. Desde el punto de vista dinmico del orden jurdico, segn Kelsen cualquier hecho jurdico es un acto jurdico considerando el modo de su establecimiento: En sentido amplio, todo hecho jurdico, es un acto jurdico si se atiende a su establecimiento; de modo especial lo es aquel que constituye el contenido de la norma secundaria, es decir, de la conducta debida. Cf. KELSEN: TGE: 312 -313. 255 Cf. KELSEN: TGE: 312-314. 256 En ese sentido, Joseph Raz observa:
La nueva doctrina propuesta en la Teora Pura del Derecho significa que, aparte de ser (como antes) parte de las condiciones de la aplicacin de las sanciones o de las normas que prescriben las sanciones, los actos coercitivos administrativos son especficamente permitidos por normas separadas que no estipulan sanciones .

Cf. RAZ, Joseph. The concept of legal system: an introduction to the theory of legal system. Oxford: Claredon, 1978, p. 81. 257 Cf. KELSEN: TGDE: 390-391; Cf. Id., ibid., p. 399; Cf. KELSEN: TGE: 316-317. Con el objetivo de afirmar la funcin jurdica de la administracin negada por algunos autores, Kelsen realiza algunas distinciones concernientes a la calificacin jurdica de los rganos y funciones estatales, desde el punto de vista formal y material. Es necesario insistir en que en la administracin directa rige la nocin de la funcin jurdica material, en el sentido de la calidad jurdica especfica del rgano que realiza la actividad estatal. Y, en relacin al punto que ahora nos preocupa el carcter nico o doble de la tcnica coactiva del Estado, la materia no est completamente desarrollada en la Teora General del Estado (1925):
Cuando se imputan al Estado, supuestas ciertas condiciones, no ya actos coactivos (o su preparacin procesal), sino hechos que representan una conducta cuya contraria es ilcita, entonces nos hallamos ante una funcin estatal no en el sentido de una funcin jurdica formal, sino en un sentido especficamente material.

Cf. KELSEN: TGE: 312. Por otro lado: Mientras que el concepto jurdico-esencial de rgano es un concepto funcional puesto que es calificado de rgano quien desempea una determinada funcin: creacin o ejecucin de la voluntad estatal, el concepto jurdico material tiende a la cualificacin personal de quien ejerce la funcin orgnica. Cf. KELSEN: TGE: 351-352.

En caso de que el rgano ejecutivo se comporte en forma ilcita por no aplicar la coaccin debida, este rgano ser sancionado?258 Est el rgano ejecutivo obligado siempre a ejecutar el acto coactivo? Existe siempre el deber jurdico de ejecutar la sancin?259 Segn Kelsen, cuando en una proposicin jurdica se establece que una sancin debe ser aplicada, este deber-ser puede no solo tener el sentido de que su ejecucin es impuesta es decir, obligatoria, sino, tambin, el de que est meramente permitida o autorizada: En otras palabras, el problema est en que, cuando una regla de derecho afirma que, dadas ciertas condiciones, determinado individuo debe ejecutar un acto de coaccin, a ttulo de sancin, deja abierta la cuestin acerca de si dicho individuo est obligado, o si solamente est autorizado, a ejecutar esa sancin. En realidad, esto, que est neramente autorizado o que, por el contrario, est obligado, depender de la existencia, o de la ausencia, de una norma jurdica que tenga la significacin objetiva de prescribir otra sancin, es decir, de establecer una nueva
258

Kelsen propone que se dirija esa cuestin a todos los rganos de ejecucin de la voluntad estatal, incluso a los sbditos:
El problema objetivo se plantea con la cuestin de si el funcionario administrativo est, y hasta qu punto lo est, obligado a prestar obediencia a una orden ilegal; los autores discuten acerca de si el funcionario tiene o no derecho a examinar la legalidad de las rdenes emanadas de sus superiores. Pero la cuestin debe plantearse en un terreno mucho ms general, puesto que una solucin satisfactoria a este problema concreto no se obtiene ms que en unin del problema general; y esto no se refiere slo a los funcionarios administrativos sino a todos los rganos de ejecucin, incluyendo al sbdito que no es rgano en sentido estricto , el cual se halla, respecto de la norma por l ejecutada y cumplida, en la misma situacin que el rgano, as como este es un verdadero sbdito respecto de la norma que cumple y ejecuta.

Cf. KELSEN: TGE:373. 259 Segn Kelsen:

El juez es autorizado por las leyes para aplicar normas jurdicas generales a casos concretos. Esto, generalmente, tambin le es impuesto. Viola su deber de oficio cuando omite usar la autorizacin en un caso concreto, se comporta de forma contraria a la imposicin, contraria al Derecho.

Cf. KELSEN: TGN: 131.

sancin para el caso de que la primera no sea ejecutada. Si faltara tal norma, no habra obligacin, sino solamente autorizacin para ejecutar la primera sancin.260 Recordemos que las normas que establecen actos coactivos administrativos directos no hacen, prima facie, ninguna exigencia de conducta a los sbditos. Y para la concepcin kelseniana del derecho como norma jurdica es suficiente que aparezca el elemento de la coercin como contenido de la norma. En este contexto, la eficacia de las normas aisladas surge como un problema aparte. E incluso se hace visible, adicionalmente, que pueden existir normas cuya eficacia no est garantizada mediante otras normas que prevean sanciones en caso de incumplimiento de las primeras.261 Adems, Kelsen admite implcitamente la necesidad de una norma que establezca un deber jurdico no-obligatorio para el rgano que posee el grado ms elevado en la jerarqua normativa, que solo otorgue competencia (autorice) a otro rgano para reaccionar con una sancin.262 Desde este punto de vista, no es necesario prescribir una sancin para la violacin de cada ley; solo es necesario que toda ley genuina dirija la aplicacin de cualquier sancin. As, podra suceder que un funcionario que no cumpliera esas directivas no fuera pasible de punicin. Y, realmente, esto es lo que sucede en muchos sistemas jurdicos.263 No obstante, en el ensayo El derecho como tcnica social especfica, despus de referirse concretamente a las actividades no coactivas de la administracin directa, Kelsen adopta la tesis de la unicidad tcnica. O sea, reconoce una identidad entre lo que denominamos la tcnica de coaccin directa y lo que es la tcnica indirecta (o sea, lo
260

Cf. KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho: introduccin a la ciencia del derecho. Traduccin de Moiss Nilve. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires, 1960 (Temas de Eudeba/Derecho), p. 85. 261 Ver KELSEN: TGDE: 41. 262 Cf. KELSEN: TPD: 415, nota 4. Sobre la teora sancionista, ver tambin ALLORIO, Enrico. La pluralit degli ordinamenti giuridici e laccertamento giudiziale. Revista di Diritto Civile. Padua: Dott, 1: 1955, p. 261. 263 Cf. HART, H. L. A. O conceito de direito. 2 ed. Traduccin de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 45.

que es la tcnica especfica del derecho). Veamos, abajo, la confirmacin de este pensamiento:

Como el propsito de la administracin, incluso en la administracin directa, es alcanzado por individuos legalmente obligados a esa actividad, o sea, como la reaccin a la conducta contraria es una medida de coercin, incluso la administracin directa permanece en el mbito de la tcnica especfica del derecho la motivacin indirecta.264

Como seala Kelsen (TGDE: 398), hay actos coercitivos preparatorios de sanciones, tales como, por ejemplo, la prisin de individuos acusados o sospechosos de un crimen. La existencia de este tipo de actos de este tipo parte de las condiciones de aplicacin de las sanciones:265

Con este propsito, importa referir, desde luego, aquellas normas que otorgan competencia a determinados rganos de la comunidad, cualificados como rganos de polica, para privar de su libertad a aquellos individuos que sean sospechosos de haber cometido un delito, con el objetivo de garantizar que se realice el proceso judicial contra ellos, en el que se verificar si practicaron el delito del que son sospechosos.266

Debemos observar que, en la segunda edicin de la Teora Pura del Derecho, el momento coactivo y no las sanciones coercitivas es el criterio para distinguir entre
264

Cf. KELSEN 2001: 249 (Ensayo kelseniano de 1945, denominado El derecho como tcnica social especfica). 265 Ver KELSEN: TGDE: 75; Cf. KELSEN: 2001: 246. 266 Cf. KELSEN: TPD: 44.

el derecho, por un lado, y los dems rdenes normativos sociales, por otro. Este criterio entra en conflicto con aquel otro, tambin adoptado por Kelsen, que especifica que el derecho consiste en una tcnica de motivacin. Pese a ello, en esta segunda edicin la sancin desempea la funcin fundamental como principio de individuacin normativa (RAZ, 1978):

Si la coercin es un elemento esencial del derecho en el sentido en el que lo hemos presentado aqu, entonces todo el orden jurdico, entendido desde el punto de vista tcnico, debe ser considerado como un complejo de normas en las que las medidas coercitivas son decretadas como sanciones. Todos los otros hechos a los que se aplica el orden jurdico son considerados solamente como condiciones de la sancin. La tcnica especfica del derecho la tcnica de motivacin indirecta consiste en aplicar ciertas medidas coercitivas como consecuencias de ciertas condiciones.
267

As, en el prrafo que acabamos de citar Kelsen aclara que los hechos a los que se aplica el derecho son tomados solo como condiciones de la sancin y que el derecho es un complejo de normas donde las medidas coercitivas se formulan como sanciones. Y adems, como se lee abajo, nuestro autor aclara que, frente a los otros rdenes sociales, el criterio decisivo para definir el derecho es el momento de la coaccin:

Como orden coactivo, el Derecho se distingue de otros rdenes sociales. El momento de la coaccin, es decir, la circunstancia en la cual el acto estatuido por el orden como consecuencia de una situacin de hecho considerada socialmente

267

Cf. KELSEN: 2001: 238.

perjudicial debe ser ejecutado incluso contra la voluntad de la persona y en caso de resistencia mediante el empleo de la fuerza fsica, es el criterio decisivo.268

Por consiguiente, segn Kelsen, la proposicin jurdica que va a describir el orden jurdico contendr en su estructura esos actos de coaccin:

Si el Derecho es concebido como un orden de coercin, o sea, como un orden estatuidor de actos de coercin, entonces la proposicin jurdica que describe el Derecho adquiere la forma de la afirmacin segn la cual, en ciertas condiciones o dados ciertos presupuestos determinados por el orden jurdico, debe ser ejecutado un acto de coaccin, especificado por ese mismo orden.269

4.2 LA DEFENSA KELSENIANA DEL COERCITIVISMO

Kelsen confronta su concepcin coercitivista con otra, que, segn l, es el anticoercitivismo iusnaturalista. La conducta efectiva puede ser diferente de la prescrita por el derecho positivo. Por esta razn, segn Kelsen (TGDE: 560), es imprescindible el elemento de la coercin en el ordenamiento positivo: no es suficiente el comparecimiento de una idea del derecho evidente de por s.

268 269

Cf. KELSEN: TPD: 37. Cf. KELSEN: TPD: 121.

El calificativo iusnaturalismo abarca incluso las propuestas polticas; por eso, Kelsen pone el marxismo entre las doctrinas iusnaturalistas:270

El Derecho natural es, en principio, un orden no coercitivo, anrquico. Toda la teora del Derecho natural, cuando conserva la idea de una ley pura de la naturaleza, es necesariamente un anarquismo ideal; todo anarquismo, desde el cristianismo primitivo hasta el marxismo moderno, es, fundamentalmente, una teora del Derecho natural.271

La coercin, tal como Kelsen la entiende, es un elemento esencial del derecho; como arriba apuntamos, la coercin especfica del derecho no se refiere a la motivacin del individuo272 sino a una estipulacin normativa especfica como sancin social organizada:

270

Sobre esa cuestin, Georg Jellinek observa en su Teora General del Estado:
Es verdad que el Derecho natural conoca tambin la coaccin interna, pero la opona a la coaccin jurdica, a la que llamaba coaccin exterior, y lo nico que quedaba garantizado por esta coaccin interna de la conciencia, no lo consideraba como derecho.

En una nota a pie de pgina en la misma obra, Jellinek contina:

Se afirma a menudo en la literatura moderna que praeceptum y sanctio legis son consecuencia lgica uno de otro, y, por tanto, que es injusta la identificacin establecida por el Derecho Natural entre norma jurdica y norma coactiva. La doctrina que considera la coaccin como lo esencial al concepto del Derecho ha quedado hoy ya tan reducida que necesita tomar una actitud defensiva.

Cf. JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. Traduccin de Fernando de los Ros. Buenos Aires: Albatros, 1954, p. 251. 271 Cf. KELSEN: TGDE: 560 (Apndice). 272 Segn Kelsen:
Por lo que toca a la compulsin psquica, el Derecho no difiere de las normas morales o religiosas, porque estas tambin son coactivas, ya que las ideas acerca de ellas vienen a constituir el motivo por el cual se rige la conducta que se ajusta al contenido de estas normas. El derecho, sin embargo, es un orden coactivo no porque la idea de la norma instigue a los hombres a un comportamiento adecuado, sino porque esta proporciona una medida coercitiva como sancin. El elemento coercitivo forma parte de la esencia de la

Si el orden jurdico prev la punicin en el caso de que un hombre cometa asesinato, robo, adulterio, es porque el legislador supone correcta o erradamente que la creencia en Dios y sus Diez Mandamientos, que otras motivaciones, adems del miedo a la punicin jurdica, no son suficientes para inducir al hombre a no cometer asesinato, robo y adulterio. Si existe algn orden jurdico con sanciones especficas es precisamente porque los hombres que crean y ejecutan ese orden jurdico suponen correcta o erradamente que otros rdenes sociales, sin sancin o con sanciones diferentes, no tienen eficiencia suficiente para obtener la conducta que los creadores y ejecutores del orden jurdico consideran deseable.273

La doctrina anticoercitivista apunta que frecuentemente la obediencia al derecho no es causada por el miedo a las sanciones, sino por otros motivos. A esta objecin, Kelsen responde que el hecho de que la norma jurdica sea cumplida por otros motivos, distintos de la representacin de la amenaza de coaccin,274 es una posibilidad que la teora pura admite:275

norma jurdica, y no es un elemento en el alma del hombre sujeto a esta. El hecho de que los hombres se porten de una manera u otra para evitar la sancin con la que amenaza la norma jurdica, y el hecho de que se aplique o no la sancin establecida en la norma, son fenmenos totalmente irrelevantes para el concepto del Derecho.

Cf. KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales. Traduccin de Florencio Acosta. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1943, pp. 36-37. 273 Cf. KELSEN: TGDE: 36. 274 Inclusive los resultados de las investigaciones empricas sobre la sancin aislada de otros factores arrojan dudas sobre su efectividad:
A pesar de la frecuencia con que el concepto de sancin es utilizado, existe actualmente poco conocimiento acerca de cmo y cundo funcionan las sanciones, y si funcionan. En la mayora de los casos en esta rea confiamos en el conocimiento convencional.

Cf. SCHWART, Richard D., ORLEANS, Sonya. Sobre sanes legais. En: SOUTO, Cludio, FALCO, Joaquim (orgs.). Sociologia e Direito: leituras bsicas de Sociologia Jurdica. So Paulo: Pioneira, 1980 (Manuais de Estudo), p. 205. 275 De acuerdo con Kelsen:

No sabemos exactamente cules son las motivaciones que inducen a los hombres a cumplir las reglas jurdicas. Ningn orden positivo fue jams investigado de manera cientfica y satisfactoria con el propsito de responder a esa pregunta. Actualmente no disponemos ni siquiera de mtodos que nos permitan tratar de modo cientfico ese problema, de mucha importancia sociolgica y poltica. Todo lo que podemos hacer es construir conjeturas ms o menos plausibles. Es muy probable, sin embargo, que las motivaciones de la conducta lcita no sean, de ningn modo, solamente el miedo a las sanciones legales o incluso la creencia en la fuerza obligatoria de las reglas jurdicas.276

Por otro lado, la determinacin de la forma lgica de las proposiciones normativas es un paso necesario, pero no suficiente. El procedimiento de la verificacin material transponer el nivel de la lgica es imprescindible para una teora general del derecho cuya tarea es construir y determinar la definicin de sus conceptos fundamentales. Desde el punto de vista de Kelsen, para afirmar el carcter jurdico de un ordenamiento normativo, el cientfico del derecho debe verificar el contenido de

La conducta conforme al derecho, que es la conducta prescrita, tambin puede ser provocada por otros motivos, y, de hecho, es muy frecuentemente provocada tambin por otros motivos, como, por ejemplo, las ideas religiosas o morales. Cf. KELSEN: TPD: 38; Cf. Id., ibid., p. 115. Segn Kelsen, en los individuos adultos y mentalmente sanos, la conducta lcita ocurre por la determinacin causal de la voluntad motivada por la idea de la norma y las consecuencias de su violacin (Cf. WILSON: 1986: 40):
En relacin con los mentalmente sanos, podemos presumir que, generalmente, la representacin de las normas jurdicas y de las consecuencias que su violacin usualmente acarrea constituye un motivo ms fuerte que los motivos que conducen a una conducta contraria al Derecho.

Cf. KELSEN: TPD: 108. 276 Cf. KELSEN: TGDE: 34. Ver tambin en KELSEN: TPD: 59-58.

este.277 Y aqu hay que precisar que Kelsen considera que la Ciencia del Derecho no es solamente Lgica:

En tanto que aborda la cuestin del contenido especfico de las reglas del derecho, sale del dominio de la lgica para pasar al del derecho propiamente dicho. El problema jurdico por excelencia consiste en determinar la nota distintiva de las reglas del derecho respecto de las otras leyes sociales. Y en este punto, la lgica es impotente para resolverlo.278

Pese a que reconoce la existencia de normas no autnomas aquellas que no estipulan ningn acto de coercin, Kelsen, fiel a su concepcin del derecho como orden coercitivo, en la segunda edicin de la Teora Pura del Derecho incluye, como parte de su definicin del derecho, a la sancin, en el sentido de la norma que establece la coaccin.279 Lo que interesa, en esa concepcin, es la prescripcin de una conducta, y lo ms esencial es aqu la prescripcin en un sentido amplio del acto coercitivo.280

277

Segn Kelsen:
La afirmacin de que el derecho es un orden coactivo se funda en un estudio comparativo de los rdenes denominados jurdicos que existen actualmente y que han existido en el curso de la historia. Ello es el resultado de las investigaciones empricas sobre el contenido de los rdenes sociales positivos.

Cf. KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho: introduccin a la ciencia del derecho. Traduccin de Moiss Nilve. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires, 1960 (Temas de Eudeba/Derecho), p. 71. 278 Cf. KELSEN: 1960: 72. 279 Sobre la referencia al elemento de la coaccin como parte de la norma fundamental, ver KELSEN: TPD: 56; y GARCA AMADO, Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 14. 280 En palabras de Kelsen:
Las normas que establecen una sancin tambin pueden, a veces, tener tanto el sentido de una prescripcin como el de una autorizacin. Las sanciones del derecho internacional

A la objecin281 de que la no aplicacin de las normas que estatuyen actos de coaccin no suele ser transformada en presupuesto de actos coercitivos que funcionan como sanciones, Kelsen replica en su Teora Pura del Derecho:

La objecin referida en ltimo lugar no es aceptable, pues la definicin del derecho como orden de coercin puede subsistir inclusive cuando la norma que establece un acto de coaccin no est ella misma en enlace esencial con una norma que asocie una sancin a la no-aplicacin o a la no-ejecucin de la coaccin en ese caso concreto; cuando, por tanto, el estatuto general del acto de coaccin debe ser interpretada jurdicamente, es decir, objetivamente, no solamente como [una coaccin] autorizada (facultada) o positivamente permitida (a pesar del sentido subjetivo del acto, mediante el cual el acto de coaccin es establecido, generalmente, por una prescripcin). La definicin del derecho como un orden coercitivo puede an mantenerse ante aquellas normas que otorgan competencia o poder para una conducta que no tenga el carcter de un acto de coaccin, o que permitan positivamente tal conducta, en el sentido de que tales normas son normas no autnomas, porque estn en enlace esencial con normas que establecen actos de coercin.282

general, tales como las represalias y la guerra, estn solamente autorizadas, y ningn Estado tiene la obligacin de recurrir a ellas cuando es vctima de un acto ilcito.

Cf. KELSEN: 1960: 83. 281 Las normas autnomas obtienen su carcter jurdico de su enlace esencial con las normas que estipulan sanciones. En suma, como ejemplos tpicos de normas no sancionatorias denominadas por Kelsen normas no autnomas, constan los siguientes: las normas constitucionales, las normas de permiso, las normas que otorgan competencia, las normas procesales y de organizacin judicial, las denominadas obligaciones naturales, etc. Cf. KELSEN: TPD: 56-59. 282 KELSEN: TPD: 56-57.

Reconociendo la existencia de diversos tipos de normas no autnomas en el ordenamiento jurdico, y no solamente a partir de la verificacin de las normas que establecen sanciones283, Kelsen concluye que:

...un orden jurdico, aunque no todas sus normas establezcan actos de coaccin, puede, sin embargo, ser caracterizado como un orden de coaccin, ya que todas [aquellas de] sus normas que no establezcan ellas mismas un acto coercitivo y que, por eso, no contengan una prescripcin, pero s otorguen competencia para la produccin de normas, o que contengan un permiso positivo, son normas no autnomas, pues solamente tienen validez en conexin con una norma que establezca un acto de coercin. Y tampoco todas las normas que establecen un acto de coercin prescriben una conducta determinada (la conducta opuesta a la pretendida por ese acto), sino solamente aquellas que establecen el acto de coaccin como reaccin contra una determinada conducta humana, es decir, como sancin. Por eso, el Derecho, aunque sea por esta razn, no tiene un carcter exclusivamente prescriptivo o imperativo.284

Kelsen afirma que es indispensable asumir que la coaccin es un elemento que necesariamente forma parte del concepto del derecho, pues sin la coaccin el derecho no podra distinguirse de otros rdenes sociales. Si imaginamos un orden normativo que no incluyera entre sus elementos la sancin, su norma fundamental se traducira en una proposicin como la siguiente: Los hombres deben conducirse de la manera prescrita

283

Conforme a Gavazzi:
La definicin del derecho como un ordenamiento coercitivo es una buena definicin en el estado actual (el mismo Kelsen reconoce que en otras condiciones podra ser puesta en duda): mas, si bien es una definicin adecuada para el ordenamiento jurdico en su complejidad, no lo es para su parte singular. Es lo que demuestra el hecho de que el ordenamiento jurdico est compuesto tambin por normas no autnomas, por normas que, justamente, no disponen una sancin.

Cf. GAVAZZI, Giacomo. Norme primarie e norme secondarie. Turn: G. Giappichelli, 1967, p. 125. 284 Cf. KELSEN: TPD: 64-65.

por las autoridades establecidas conforme a las reglas contenidas en la primera Constitucin.285 Dentro de un orden semejante, cualquier prescripcin de una conducta determinada, aunque no estuviera enlazada a ella ninguna sancin, simplemente con que fuera emitida por la autoridad que estableciera la Constitucin, o estipulada conforme a esta, sera una norma jurdica:

En ese caso hipotticos, una norma formulada por un legislador constitucional que prescribiera una determinada conducta sin enlazar a la conducta opuesta un acto coercitivo a ttulo de sancin solo podra ser diferenciada de una norma moral por su origen.286

En ese supuesto caso, seala Kelsen, tambin habra que plantear la posibilidad de que las prescripciones jurdicas formalizadas por la va consuetudinaria en el caso de que la Constitucin reconociera la costumbre como una fuente de produccin normativa no pudieran ser diferenciadas de las normas de un orden moral formalizado de la misma manera.287

285 286

Cf. KELSEN: 1960: 80. Cf. KELSEN: TPD: 59 287 Cf. KELSEN: 1960: 80; Cf. KELSEN: TPD: 56-59. Kelsen admite que la forma lgica de las normas del derecho es idntica a la forma lgica de las normas de la moral. Sin embargo, en relacin a la sancin, al comienzo esta le parece ausente en las normas morales: pues las normas morales no prescriben ni autorizan ninguna sancin (Cf. KELSEN: 1960: 70). En la ltima fase de su produccin, un poco inseguro, Kelsen pasa a admitir que hay sanciones en el orden moral. Es necesario observar aqu que las palabras del maestro de Viena (TPD: 26) parecen sugerir que divide la estructura de la norma moral en dos segmentos diferenciados: una norma cuya funcin es prescribir una determinada conducta, y otra norma, sancionadora, a la que la primera se enlaza y que aprueba la conducta conforme a la primera norma o desaprueba la conducta contraria a lo prescrito por dicha norma. Cf. KELSEN: TPD: 56; 71; Cf. KELSEN: TGN: 31; 171.

La norma fundamental del derecho estatal, pues, presupone, afirma Kelsen, la definicin del derecho como norma coercitiva. Y lo que no se amolda a esta definicin debe, por ende, ser considerado como un elemento jurdicamente irrelevante:288

Una norma, para ser interpretada objetivamente como norma jurdica, tiene que ser el sentido subjetivo de un acto planteado por este procedimiento por el procedimiento conforme a la norma fundamental y tiene que estatuir un acto de coaccin o estar en esencial enlace con una norma que lo establezca. Con la norma fundamental, por tanto, se presupone la definicin, contenida en ella, del derecho como norma coercitiva.289

Otro premisa mencionada por Kelsen para poder fundamentar su definicin del concepto del derecho mediante el elemento de la coaccin es que este elemento permite conocer la relacin existente entre el derecho moderno y el Estado.290 A continuacin, veamos cmo expone Kelsen sus argumentos:

288

En ese sentido, Kelsen niega el sentido objetivo de ciertos actos planteados por el legislador sin el necesario complemento de la coaccin que tienen la pretensin de cumplir las funciones normativas de imposicin, permiso o autorizacin, como tambin se lo niega a otros productos legislativos que no tienen carcter de norma y a los que l califica de jurdicamente irrelevantes. Cf. KELSEN: TPD: 58. 289 Segn Kelsen:
La definicin del derecho presupuesta en la norma fundamental tiene como consecuencia que solamente se deba considerar como jurdicamente prescrita o, lo que es lo mismo, con contenido de deber jurdico una determinada conducta, cuando la conducta opuesta sea normada como presupuesto de un acto coercitivo que se dirija contra los individuos que as se comportan (o contra sus familiares). Debe resaltarse, sin embargo, que el acto de coaccin no necesita ser prescrito con este sentido, que su decreto y su ejecucin pueden ser simplemente autorizadas.

Cf. KELSEN: TPD: 56. 290 En el prlogo a la edicin espaola de la obra que rene dos ttulos suyos, The Communist Theory of Law (1955) y The Political Theory of Bolchevism (1955), y atenuando la relacin de identidad que haba establecido anteriormente entre el derecho y el Estado, Kelsen ahora admite solamente una conexin entre ellos:

Por eso, rechazar cualquier definicin del derecho que no lo determine como un orden de coaccin, especialmente porque solo a travs de la asuncin del elemento de la coaccin como parte del concepto del Derecho este puede ser claramente diferenciado de cualquier otro orden social, y porque, con el elemento de la coaccin, se toma como criterio un factor muy significativo para el conocimiento de las relaciones sociales y altamente caracterstico de los rdenes sociales que denominamos Derecho; y especialmente, adems, porque solo entonces ser posible considerar la conexin que existe en el caso ms representativo para el conocimiento del derecho, que es el del moderno derecho estatal entre el Derecho y el Estado, ya que este es esencialmente un orden de coaccin, y un orden de coaccin centralizador y limitado en su dominio territorial de validez.291

Pero aun si, como lo admite Kelsen, el elemento coercitivo es la nota esencial del concepto del derecho, permanece en pe el problema del criterio mediante el cual se podra diferenciar una comunidad jurdica de la organizacin de una banda de salteadores.292

Las teoras del Derecho y del Estado estn estrechamente vinculadas la una con la otra. Pues el derecho es, por su misma naturaleza, un orden coactivo, o sea, un orden social que prev actos coactivos como sanciones a dirigir a ttulo de reacciones contra la conducta considerada indeseable por la autoridad social. Si ese orden social est relativamente centralizado, constituye la comunidad que llamamos Estado. Por lo tanto, una teora del derecho completa implica necesariamente una teora del Estado.

Cf. KELSEN, Hans. Teora comunista del Derecho y del Estado. Traduccin de Alfredo J. Weiss. Buenos Aires: Emec, 1957, p. 9. 291 Cf. KELSEN: TPD: 60. 292 Segn lo refiere Kelsen, esa cuestin fue planteada por San Agustn: Qu son los imperios sin Justicia sino grandes bandas de salteadores? Y las bandas de salteadores son otra cosa adems de pequeos imperios? Un Estado, o, para San Agustn, una comunidad jurdica, no puede existir sin Justicia. Cf. KELSEN: TPD: 54. La solucin kelseniana a la cuestin formulada es presuponer una norma fundamental capaz de servir de cimentar un orden ms eficaz que el orden de la banda. Kelsen relaciona la eficacia con su concepto de validez. Adems, cada sistema normativo es exclusivo. Por eso, segn Kelsen:
Si este orden de coaccin [el orden de coaccin constitutivo de la banda de salteadores] es limitado en su validez a un determinado territorio y, dentro de ese territorio, es de tal forma

En relacin con el contenido normativo de un orden, lo esencial para su caracterizacin como orden jurdico, conforme a Kelsen, es la cantidad de un determinado tipo de normas que dicho orden debe contener objetivamente, y no la calidad de sus preceptos desde el punto de vista de la justicia de sus contenidos. Esta ltima resulta de un juicio de valor relativo, que es siempre subjetivo:293

eficaz que excluye cualquier otro orden de coaccin, puede ser considerado como un orden jurdico, y la comunidad constituida a travs de l, como un Estado, inclusive si este desarrolla externamente segn el Derecho internacional positivo una actividad criminal. Esto lo comprobamos por la existencia de los llamados Estados de piratas en la costa norte de frica (Argel, Tunes, Trpoli), cuyos barcos amenazaron la seguridad del Mediterrneo mediante actos de piratera desde el siglo XVI hasta comienzos del siglo X1X. Estas comunidades fueron calificadas como comunidades de piratas o corsarios solo por referencia al empleo de la fuerza contrario al Derecho internacional contra los barcos de otros Estados. Segn su orden interno, sin embargo, el empleo de la fuerza entre sus miembros era eficazmente prohibido en la medida necesaria para garantizar aquel mnimo de seguridad colectiva que es condicin de una eficacia relativamente durable del orden constitutivo de la comunidad.

Cf. KELSEN: TPD: 53. Por otro lado, Kelsen realiza la distincin entre orden (Befehl) y mandato (Gebot). As, la orden de un ladrn no es un mandato: Como norma, vale solo el sentido de un acto de comando calificado de determinada forma, a saber: un acto de comando autorizado por la norma de un ordenamiento moral o jurdico. Cf. KELSEN: TGN: 35. Ver las interesantes observaciones crticas acerca de la solucin kelseniana a esta cuestin que se encuentran en BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen, Npoles: Scientifiche Italiane, 1992, pp. 120-121. Consultar tambin CAPELLA, Juan-Ramn: El derecho como lenguaje: un anlisis lgico. Barcelona: Ariel, 1968, pp. 188-189; y Cf. ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Traduccin de Genaro R. Carri y Osvaldo Paschero. Buenos Aires: Centro Editor de Amrica Latina, 1969 (Coleccin Filosofa y Derecho), pp. 28-29. 293 Para Kelsen, los juicios de realidad enunciados por la ciencia son juicios objetivos, empricamente verificables:
La seguridad colectiva o la paz es una funcin que como ya lo hemos notado tienen de hecho, aunque en grado diferente, los rdenes coercitivos designados como Derecho que hayan alcanzado una determinada fase de evolucin. Esta funcin es un hecho objetivamente determinable. La verificacin, por parte de la ciencia jurdica, de que un orden jurdico establece la paz en la comunidad jurdica por l constituida, no implica ningn tipo de juicio de valor, y, especialmente, no significa el reconocimiento de un valor en la Justicia, que, as, no es de ninguna manera elevada a la categora de un elemento del concepto de Derecho y, por eso, tampoco puede servir como criterio para la distincin entre una comunidad jurdica y una banda de salteadores, contra, en cambio, lo que ocurre en la teologa de Agustn.

Cf. KELSEN: TPD: 54.

Si la Justicia es tomada como el criterio del orden normativo que ser designado como Derecho, entonces los rdenes coercitivos capitalistas del mundo occidental no son de ninguna forma Derecho desde el punto de vista del ideal comunista del derecho, y el orden coercitivo comunista de la Unin Sovitica no es tampoco en forma alguna Derecho desde el punto de vista del ideal de Justicia capitalista. Un concepto de Derecho que lleve a tales consecuencias no puede ser admitido por una ciencia jurdica positiva. Un orden jurdico puede ser juzgado como injusto desde el punto de vista de una determinada norma de Justicia. El hecho, sin embargo, de que el contenido de un orden coercitivo eficaz pueda ser juzgado como injusto, no es, de ninguna manera, un fundamento para no considerar como vlido ese orden coercitivo.294

Adems, Kelsen resalta el elemento de la coaccin como parte fundamental de su concepto del deber o de la obligacin jurdica, pues, para l, no se debe hablar de deber ni de obligacin jurdica si no existen determinadas normas a la que est enlazado un acto coactivo que funcione como una sancin para punir la conducta contraria a la conducta prescripta:

Si la coaccin no fuera un elemento esencial del derecho, sera necesario distinguir dos clases de obligaciones jurdicas: aquellas cuya violacin es sancionada con un acto coactivo y aquellas que carecen de este carcter. Pero ambas seran verdaderas obligaciones jurdicas, y, en el caso en que su violacin no fuera sancionada por un orden coactivo, no habra ninguna diferencia entre la conducta del individuo que ejecuta su obligacin y la del que la viola.295

294 295

Cf. KELSEN: TPD: 55. Cf. KELSEN: 1960: 81.

Segn Kelsen, que la definicin del derecho como orden coercitivo sea admisible depende de la verificacin objetiva de los contenidos de los rdenes jurdicos positivos del pasado y del presente:296

En los rdenes jurdicos modernos, solo muy excepcionalmente se encuentran normas que sean el sentido subjetivo de actos de legislacin y que prescriban una determinada conducta sin que la conducta opuesta sea tomada como motivo de un acto coercitivo que funcione como sancin.297

A causa de la constatacin comparativa que realiz, Kelsen quiere inferir la utilidad de su concepto de derecho como instrumento de cognicin para entender lo que sea el derecho como parcela de la realidad social:

Sin embargo, si los rdenes sociales a los que llamamos Derecho contuvieran de hecho una considerable cantidad de normas prescriptivas que no estuvieran esencialmente unidas a normas que estatuyen actos coercitivos como sancin lo que no es, no obstante, el caso entonces la admisibilidad de una definicin del derecho como orden de coercin sera puesta en duda. Y si entre los rdenes sociales a los que llamamos Derecho desapareciera como profetiza el socialismo
296

Segn Bobbio, la afirmacin kelseniana de que las normas jurdicas pueden tener cualquier contenido se refiere a las normas primarias normas secundarias en la terminologa de Kelsen, mientras que las normas secundarias deben incluir el elemento de la coaccin:
Para las normas secundarias, para las verdaderas normas jurdicas, no solo no valdra la afirmacin de que las normas jurdicas pueden tener cualquier contenido, sino que debera valer la afirmacin contraria: que las normas jurdicas no pueden tener ms que un solo contenido, que es, como se ha intentado ilustrar en estas pginas, el ejercicio de la fuerza. Una de las paradojas que la teora examinada pone en claro es tambin esta: la teora que habitualmente se considera como una de las cimas extremas del formalismo jurdico es en realidad la nica que da una definicin del Derecho, entendido como ordenamiento jurdico en su conjunto, partiendo exclusivamente del contenido de sus reglas.

Cf. BOBBIO, Norberto. Contribucin a la Teora del Derecho. Valencia: Fernando Torres, 1980, p. 348. 297 Cf. KELSEN: TPD: 60.

marxista el elemento de la coaccin (como consecuencia de la desaparicin de la propiedad privada de los medios de produccin), estos rdenes sociales cambiaran radicalmente de carcter: perderan en el sentido de la definicin del derecho aqu admitida su carcter jurdico, de la misma forma que las comunidades por ellas construidas perderan su carcter estatal; o sea, en la terminologa de Marx, el Estado y, con el Estado, tambin el Derecho morira.298

Kelsen rechaza lo que considera que es el iusnaturalismo inherente a la utopa marxista de una sociedad sin Estado. Sin embargo, su refutacin se fundamenta en argumentos sobre la naturaleza humana:

Dejemos de lado aqu el hecho de que la pereza y la estupidez no desaparecern completamente, ni siquiera en la comunidad socialista, y de que deben de ser, en esos casos, ms peligrosas para la continuacin del orden que en un Estado capitalista; supongamos que las violaciones del orden jurdico en este ltimo Estado ocurran en general por motivos econmicos y que, en el Estado socialista, esos motivos estn totalmente ausentes. A pesar de eso, debemos suponer que otras causas para la conducta no correspondientes al orden desempearn un papel mayor. Si no son las necesidades econmicas parcialmente insatisfechas del individuo lo que puede ocasionar una perturbacin del orden, sern otras necesidades necesidades resultantes de su deseo de prestigio, de su libido y, last but not least, de sus sentimientos religiosos. Puede existir una diferencia de opinin con relacin a la justificacin de las necesidades mencionadas y a la amplitud permisible para su satisfaccin, pero su existencia no puede ser negada. Adems, no se puede negar que esas necesidades debern de ser cada vez ms fuertes a medida que las necesidades econmicas sean satisfechas, y que no se puede esperar ninguna solucin [procedente] de la idea del socialismo econmico para los problemas que surjan en ese sentido. El deseo de prestigio, la libido y el sentimiento religioso no son factores menos revolucionarios que el hambre y la sed.
298

Cf. KELSEN: TPD: 60.

Solo una visin que identifique la sociedad con la economa podr ser incapaz de percibir los grandes peligros que amenazan desde esa direccin un orden social.299

Por tanto, inclusive en una sociedad que tuviera otra organizacin social que no fuese la capitalista, Kelsen supone conforme a la experiencia que no sera posible prescindir de una organizacin coercitiva centralizada:

En una comunidad socialista, las medidas para prevenir crmenes pueden ser usadas con un alcance mayor del que es posible en la comunidad jurdica del Estado capitalista. Sin embargo, basndonos en nuestro conocimiento de esos mtodos en el pasado, no podemos esperar que las medidas preventivas puedan ser tan eficaces como para llegar al punto de convertir las medidas represivas en [medidas] completamente superfluas. En tanto permanezcamos en el dominio de la experiencia, debemos suponer que el Estado no desaparecer, aunque su orden podr asumir un contenido diferente. Ni siquiera el socialismo puede seguir adelante sin la tcnica social llamada Derecho. Ni siquiera en una sociedad socialista es una verdad que ubi societas, ibi jus.300

4.3 LA SANCIN JURDICA

Dentro de la concepcin de Kelsen, la norma jurdica puede ser traducida en una proposicin, acerca del deber ser, en la cual se una una sancin, como su consecuencia, a una condicin o antecedente, antecedente o condicin consistente en una accin o en
299 300

Cf. KELSEN: 2001: 237. Cf. KELSEN: 2001: 38.

una omisin humana.301 Vimos ms arriba, al tocar el tema del concepto del derecho en el sentido de la norma jurdica, que la norma jurdica es la que establece un acto de coercin como sancin. Kelsen da una definicin funcional de sancin302 es decir, la define por su utilidad, pero nada dice sobre su estructura normativa.303 Las sanciones son estipuladas por el orden jurdico con el objetivo de ocasionar determinada conducta humana que el legislador considera deseable. Las sanciones estipuladas por el derecho tienen carcter de actos coercitivos.304 El ncleo emprico de los hechos constitutivos de la sancin la pena o ejecucin civil305 apunta a efectuar una interferencia, mediante la fuerza, sobre intereses individuales, es decir, una privacin coactiva de ciertos bienes.306

301

En ese sentido, la Teora Pura del Derecho considera que

...la consecuencia enlazada en la proposicin jurdica a una determinada condicin es el acto coactivo estatal, esto es, la pena, y la ejecucin coactiva civil o administrativa, y solamente por eso la situacin de hecho condicionante, es calificada como lo antijurdico, y la condicionada, como consecuencia de lo antijurdico ( Unrechtsfolge).

Cf. KELSEN: TGE: 52. 302 Considerando las severas exigencias kelsenianas para la definicin jurdica de los conceptos, Hart entiende que algunas definiciones kelsenianas pueden no ajustarse a esos parmetros: Aqu es importante resaltar que muchas de las definiciones iluminadoras de la Teora Pura no son y no podran ser definiciones jurdicas en el sentido estricto pretendido por Kelsen. Simplemente por las razones mencionadas arriba, la definicin de sancin no lo es. Cf. HART, H. L. A. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon, 1983, p. 300. 303 Segn Capella:
Kelsen ha escrito que el problema de la sancin es ms propio de la sociologa que de la teora analtica del derecho. La indicacin es exacta si se atiende al carcter material de las sanciones, a los hechos que constituyen una sancin; sin embargo, solo debe aceptarse en ese sentido restringido, porque tales hechos no pueden calificarse de sanciones sin atender, precisamente, al lenguaje normativo.

Cf. CAPELLA, Juan-Ramn. El derecho como lenguaje: un anlisis lgico. Barcelona: Ariel, 1968, p. 181. 304 Cf. KELSEN: TGDE: 71. 305 Segn Kelsen: Las sanciones del Derecho internacional general (represalias y guerras) no son, en verdad, calificadas ni como penas, ni como ejecuciones civiles, pero representan, igual

La intervencin mediante la fuerza en las esferas del inters de otro, es decir, la medida de coercin, funciona como delito y como sancin al mismo tiempo. El derecho es un orden que prohbe el uso de la fuerza solamente como delito, o sea, como condicin, pero que lo permite como sancin, es decir, como consecuencia.307 En consecuencia, segn Kelsen, la sancin jurdica es aquel acto coercitivo prescrito o autorizado estipulado por la norma en la forma de privacin de la vida, de la salud, de la libertad, de bienes econmicos y otros.308 Si el nico criterio para identificar como tal una sancin es el de que sea recibida en general como un mal309 por parte de aquellos que la sufren, no podemos diferenciar las sanciones de los actos coactivos no sancionatorios.310 Kelsen afirma (TGN: 173) que la estipulacin de las sanciones resulta de la aplicacin del principio de retribucin, tambin denominado principio retributivo (Vergeltung).311

que estas, una privacin forzada de bienes o, lo que significa lo mismo, una lesin, estatuida por el orden jurdico, del inters de un Estado (que, en otras circunstancias, es protegido) por parte de otro Estado. Cf. KELSEN:TPD: 123-124. 306 Cf. KELSEN: TGE: 62. 307 Cf. KELSEN, Hans. O que justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. Traduccin de Luis Carlos Borges. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001 (Justia e Direito), p. 232. 308 Cf. KELSEN: TPD: 35. 309 Entre las diversas crticas que cabe hacer a la concepcin sancionatoria o coercitivista crticas enumeradas por Enrico Allorio se encuentra la que rechaza la concepcin de la sancin como un mal, la que discute especficamente
...el carcter, sustancialmente, teleolgico, y, por lo tanto, seudojurdico, de la misma idea de la sancin como un mal, o sea, como una consecuencia desfavorable conminada por la no observancia de un deber (en esta expresin se anida un juicio de valor, que no puede dejar de perturbar el plano y neutro desenvolvimiento en el nexo de la causalidad jurdica).

Cf. ALLORIO, Enrico. La pluralit degli ordinamenti giuridici e laccertamento giudiziale. Revista di Diritto Civile. Padova: Dott, (1), pp. 261-262, 1955. 310 Hay atrocidades que, por lo comn, no se aceptan como un bien, aunque tengan formas jurdicas. 311 Kelsen, en su relativismo moral, entiende que:
En una sociedad primitiva y comparativamente homognea, el derecho y la moral coinciden. En una sociedad civilizada, se da una diferenciacin entre el derecho y la moral

La idea de la retribucin posee un doble carcter, y ambos significados estn comprendidos en el concepto amplio de sancin: el castigo y el premio o recompensa. No obstante, Kelsen observa que ...usualmente, se designa por sancin solamente la pena, es decir, un mal, pero no el premio o la recompensa.312 Los actos concretos que realizan la aplicacin de las sanciones jurdicas y que no se reducen solamente al uso efectivo de la fuerza fsica son denominados por Kelsen actos coercitivos o coaccin,313 pues, segn l, son aplicados contra la voluntad de los sujetos. Tal como l mismo lo expresa: Como las posesiones son retiradas contra la voluntad de los sujetos, esa sancin tiene el carcter de una medida de coercin, escribe Kelsen, aunque, a continuacin, nuestro autor esclarece que el uso efectivo de la fuerza fsica no est implicado necesariamente en esta definicin: Pero eso no significa que, al llevarse a cabo la sancin, la fuerza fsica deba ser aplicada; esta es necesaria solamente si hay resistencia.314 Al mismo tiempo, Kelsen observa que es, en realidad, poco probable la resistencia en el momento de ser aplicada la sancin, y, por lo tanto, que es improbable que haya necesidad de hacer uso de la fuerza fsica cuando la autoridad que aplica la sancin posee un poder adecuado. El uso de la fuerza apunta nuestro autor entra
como resultado de una diferenciacin de la sociedad. Pero todo orden social es virtualmente un orden moral moral desde el punto de vista de uno u otro grupo, esto es, relativa, y no absolutamente, moral. (...) En cuanto la retribucin es posible solamente en una sociedad, representa en consecuencia siempre en algn grado un principio moral.

Cf. KELSEN: 1945: 88. 312 Cf. KELSEN: TPD: 26. 313 Al contrario de Kelsen, Raz piensa que no toda privacin de un bien impuesta como sancin puede descansar en el uso de la fuerza:
...no toda sancin legal puede ser garantizada por la fuerza. La privacin de la propiedad puede ser, algunas veces, implementada por la anulacin o la retirada de determinados derechos, de forma que no haya obstruccin fsica.

Sobre este punto, Raz cita el siguiente pasaje (TPD:122) de una obra de Kelsen: Pero tambin la privacin de otros derechos puede ser conminada como pena: la exoneracin o la prdida de los derechos polticos. Cf. RAZ, Op. cit., p. 78. 314 Cf. KELSEN: 2001: 229.

en juego solamente cuando se encuentra resistencia al aplicar la sancin, lo cual resulta improbable cuando la autoridad que sanciona tiene suficiente poder.315 Segn la opinin de Trcio Sampaio Ferraz Jr.:

Sancin designa un hecho emprico, socialmente desagradable, que puede ser imputado a la conducta de un sujeto. La determinacin de lo que sea este hecho emprico no es de naturaleza ni lingstica ni jurdica, sino psicosociolgica. Se trata de una reaccin negativa contra un determinado comportamiento, y es, por tanto, evaluada como un mal por quien la sufre. Adems de psicosociolgica, su determinacin es, pues, tambin axiolgica.316

Por otro lado, la sancin debe corresponder a una descripcin que forme parte del contenido de una norma. As, Capella sugiere que es insuficiente que la descripcin del hecho denominado sancin sea el contenido de una norma; es necesario, adems, que dicha descripcin satisfaga el criterio material extrao a la consideracin formal, pero determinable mediante criterios sociolgicos: este criterio material corresponde a un mal, segn intuitivamente vislumbra Capella.317 Pero tambin en este punto cabe hacer precisiones desde el punto de vista de Hans Kelsen:318

315

Cf. KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales. Traduccin de Florencio Acosta. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1943, p. 28. 316 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicacin normativa. 2 ed. Ro de Janeiro: Forense, 1986, p. 69. 317 Cf. CAPELLA Op. cit., p. 181. 318 Segn observa a este respecto Nino:
Para evitar que la consecuencia de que un acto coercitivo sea una sancin dependiendo del placer o el displacer de la persona a quien se la aplica, Kelsen propone considerar bienes aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos, siendo irrelevante que no lo sean para un desesperado o un masoquista.

Decir que con el acto coactivo que funciona como sancin se aplica un mal al destinatario significa que ese acto es normalmente recibido por el destinatario como un mal. Puede ocurrir, de forma excepcional, sin embargo, que no sea este el caso. Esto ocurre, por ejemplo, cuando alguien que cometi un crimen desea, por remordimiento, sufrir la pena estipulada por el orden jurdico y siente esta pena, por tanto, como un bien; o cuando alguien comete un delito para sufrir la pena de prisin correspondiente, porque la prisin le garantiza techo y alimento. Como observamos, estas son, sin embargo, excepciones.319

La concepcin kelseniana de la sancin como un mal debilita por requerir otros abordajes para integrar el conocimiento de un concepto primitivo320 la suficiencia del mtodo de anlisis estructural de la teora pura del derecho.321 Recordemos que el postulado de la pureza de esta teora repele el sincretismo metodolgico, como el mismo Kelsen lo admite.322

Cf. NINO, Carlos Santiago. El concepto de validez y el problema del conflicto entre normas de diferente jerarqua en la teora pura del Derecho. En: Derecho, Filosofa y Lenguaje: homenaje a Ambrosio L. Gioja. Buenos Aires: Astrea, 1976, p. 170. 319 Cf. KELSEN: TPD: 36-37. 320 Conforme a la leccin de Carlos Santiago Nino: En el sistema que propone Kelsen, el de sancin es el concepto primitivo. Esto quiere decir que, en forma directa o indirecta, sirve para definir los dems conceptos elementales, mientras que el de sancin no se define en base a ellos. Cf. NINO, Carlos Santiago. El concepto de validez y el problema del conflicto entre normas de diferente jerarqua en la teora pura del Derecho. En: Derecho, Filosofa y Lenguaje: homenaje a Ambrosio L. Gioja. Buenos Aires: Astrea, 1976, p. 168. 321 En ese sentido, ver tambin LA TORRE, Massimo. Derecho, poder y dominio. Traduccin de Francesca Gargallo. Mxico: Coyoacn, 1998 (Bibliografia de tica, Filosofa del Derecho y Poltica), p. 91. 322 Cf. KELSEN: 2001: 291.

Se supone, segn Kelsen, que la privacin de los bienes individuales es recibida como un mal. No obstante, no podemos diferenciar solo con este criterio las sanciones de los actos coactivos no sancionatorios mencionados.323 Al contrario de los actos coactivos no sancionatorios, segn el maestro de Viena las sanciones se dirigen a una determinada conducta que se quiere fomentar o evitar,324 principalmente a aquellos comportamientos que implican el empleo de la fuerza.325 Un orden jurdico puede, a travs de los actos de coaccin por l establecidos, reaccionar no solo contra una determinada conducta humana, sino tambin contra otros hechos socialmente nocivos. Es decir que, en tanto que el acto de coaccin normado por el orden jurdico es siempre la conducta de un determinado individuo, la condicin de que aquel depende no tiene que ser necesariamente determinada conducta de un individuo, sino que tambin puede ser otra situacin de hecho considerada, por cualquier motivo, como socialmente perniciosa.326

323

Resaltemos, una vez ms, que, con ese criterio, es difcil aceptar que determinadas crueldades verificadas en la historia, desde el siglo pasado hasta hoy da, bajo la forma jurdica de actos administrativos, puedan ser recibidas por los sujetos como un bien. 324 A pesar del rechazo de Kelsen de las consideraciones finalistas en la definicin de los conceptos elementales de su Teora Pura, Luis A. Warat concluye que: No hay duda de que en el concepto kelseniano de sancin hay consideraciones de tipo poltico; se encuentra contaminado por tendencias finalistas. Cf. WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao Direito: a epistemologia jurdica da modernidade. Traduccin de Jos L. de Bolzan de Moraes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995, p. 218. Ver, del mismo autor, en PRADO, Luis Regis; KARAM, Munir (org.). Estudos de Filosofia do Direito: uma viso integral da obra de Kelsen. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1985, pp. 102-103. Ver tambin FASS, Guido. Historia de la Filosofa del Derecho. Traduccin de Jos F. L. Navarrete. Madrid: Pirmide, 1979, v. 3, p. 229. 325 Kelsen reconoce tambin que las conductas indeseables no coactivas y no solo aquellas que envuelvan el uso de la fuerza en sentido amplio pueden ser condicin de un acto coercitivo jurdico:
En la prohibicin del empleo de la fuerza se manifiesta la tendencia a alargar el crculo de las situaciones de hecho que el orden jurdico pone como presupuesto de los actos coercitivos. Y esta tendencia, con el transcurrir de la evolucin, va ms all de aquella prohibicin, en tanto que une actos coercitivos, como consecuencias jurdicas, no solo al empleo de la fuerza, sino tambin a acciones que no tienen este carcter, as como a simples omisiones.

Cf. KELSEN: TPD: 44. 326 Cf. KELSEN: TPD: 36.

Segn Kelsen, considerando el modo en el que las conductas son prescritas o prohibidas, se pueden distinguir diferentes tipos tipos ideales, enfatiza Kelsen de rdenes sociales, sancionatorios y no sancionatorios. Entre los rdenes sociales sancionatorios, el derecho se caracteriza327 por:

...prescribir una determinada conducta justamente por el hecho de enlazar a la conducta opuesta una desventaja, como la privacin de los bienes mencionados, o sea, una pena en el sentido ms amplio de la palabra. De esta forma, una determinada conducta solo puede ser considerada, en el sentido de ese orden social, como prescrita o sea, en el caso de un orden jurdico, como jurdicamente prescrita, en tanto que la conducta opuesta es el presupuesto de una sancin (en el sentido estricto).328

4.4 CONCEPTO KELSEN

AMPLIO Y ESTRICTO DE SANCIN: LA PROPUESTA DE

En la teora sancionista de Kelsen, del concepto de sancin, que ocupa en ella una posicin central, derivan otros conceptos bsicos, relacionados con la parte de su teora pura que Kelsen denomina esttica jurdica. Antes de continuar con la teora de Kelsen, es conveniente registrar el timo de la palabra sancin:
327

Segn Gavazzi, el trmino prescribir es usado en un sentido impropio por Kelsen: Noto de pasada que el trmino prescribir es usado en sentido impropio. Cf. GAVAZZI, Giacomo. Norme primarie e norme secondarie. Turn: Ed G. Giappichelli, 1967, p. 113, nota 28. 328 Cf. KELSEN: TPD: 26.

...el trmino sancin deriva, como es sabido, del latn sanctio, conectado con el verbo sancire, que significa (...) afirmar solemnemente, garantizar con especiales formas, y, por tanto, remite a las cosas sacras; pero hay que sealar que, como es propio de la caracterstica mentalidad de los romanos, la funcin laica del Derecho era distinta de la religiosa (...) y por esto el trmino sanctus no se confunde con el de sacrosanctus (o sea, consagrado), y se entiende, simplemente, como sometido a garanta. Sanctio pas as a significar la prohibicin de la violacin de un precepto, y se extendi a la idea de pena, impuesta a quien infringiese una ley; nocin con la que termin por confundirse, aunque el significado originario del trmino sancin haya quedado en el lenguaje jurdico moderno, referido al acto ltimo de perfeccionamiento del proceso de formacin de la ley.329

Segn Kelsen, el derecho se caracteriza por ser un orden social coactivo: de una forma general, el orden jurdico reacciona330 mediante actos de coaccin contra situaciones vistas como indeseables, y, particularmente, contra ciertas conductas nocivas y perniciosas.331 Las sanciones jurdicas, segn Kelsen, son estipuladas por el orden jurdico como reaccin contra esas conductas indeseables contra toda accin o omisin socialmente indeseable y jurdicamente fijada y su aplicacin requiere que se cumplan determinadas condiciones,332 entre las cuales se encuentra la verificacin de la
329 330

Cf. FRONSINI, Vittorio. La estructura del derecho. Bolonia: Real Colegio de Espaa, 1974, p. 120. Kelsen critica la enunciacin de la tesis defendida por su alumno Umberto Campagnolo, que define el derecho como ...la norma social que posee el ms alto grado de positividad, o sea, la reaccin (histricamente determinada) de la sociedad poltica. Segn Kelsen: De la citada definicin del derecho se concluye que este es una norma y, como tal, una reaccin de la sociedad. Est claro, sin embargo, que una norma no puede ser una reaccin y que una reaccin no puede ser una norma. Cf. KELSEN, Hans, CAMPAGNOLO, Umberto. Direito internacional e Estado soberano. Traduccin de Marcela Varejo. So Paulo: Martins Fontes, 2002 (Justia e Direito), pp. 114-115. 331 Cf. KELSEN: TPD: 35. 332 Segn Kelsen, la sancin es impuesta al autor de un delito. El acto de coercin en forma de sancin es enlazado, como su consecuencia, a determinada accin u omisin del individuo, calificada de ...ilcito o delito a causa de que a ella va unido un acto de coaccin como su consecuencia. Cf. KELSEN: TPD: 124.

existencia de un acto ilcito o un delito jurdicamente prefijado y cometido por un determinado individuo.333 Las sanciones morales y jurdicas son aplicadas segn el principio de retribucin, tambin denominado principio de reciprocidad,334 principio que, segn Kelsen, es aquel:

...segn el cual debe ser punida la conducta contraria a la sociedad: a aquel que se comporta mal debe serle aplicado un mal; la conducta adecuada al orden social debe ser recompensada: a aquel que se conduce bien, se le debe hacer un bien.335

Debemos resaltar aqu que, en vez de emplear el trmino generalmente ms utilizado al hablar de este principio, Kelsen opta por otro: el de retribucin, y explica as el por qu de su eleccin: Prefiero el trmino retribucin porque expresa mejor el carcter social, y, especialmente, moral y jurdico, del principio.336 Sin embargo, ocurre que Kelsen propone ampliar este concepto de sancin que acabamos de exponer, e ilustra esta propuesta de ampliacin del concepto en su Teora Pura del Derecho (1960), aunque sin especificar a qu casos, de entre los diversos

332

Segn Kelsen:
El acto ilcito o delito es una determinada accin u omisin humana que, por ser socialmente indeseable, es prohibida pues a ella, o, ms correctamente, a su verificacin en un proceso jurdicamente regulado, se enlaza un acto de coercin por l estatuido.

Cf. KELSEN: TPD: 44-45. 333 Cf. KELSEN: TPD: 44-45. 334 Conforme a Kelsen: Es el principio de la retribucin, decisivo para la vida social, que se aplica en las normas prescriptivas de sanciones, tanto jurdicas como morales. Cf. KELSEN, Hans. Contribuciones a la teora del Derecho, 4 ed. Mxico: Coyoacn, 1999 (Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica), p. 124. 335 Cf. KELSEN: TGN: 31. 336 Cf. KELSEN: 2001: 398, nota 2.

casos de actos coercitivos mencionados por l, sera aplicable,337 y extiende finalmente el concepto hasta hacerlo abarcar todos los actos coercitivos determinados por el orden jurdico:338

Determinados actos de coercin pueden ser interpretados como sanciones siempre que no se limite este concepto a la hipottica reaccin contra una determinada conducta humana cuya existencia sea jurdicamente confirmada, sino que se extienda a todos aquellos casos en los que el acto de coercin sea ejecutado, en verdad, como reaccin contra una determinada conducta humana, contra un delito, pero contra un delito cuya comisin por parte de un determinado individuo an no ha sido jurdicamente confirmada, como ocurre en el caso de la privacin forzada de la libertad, por parte de la polica, del sospechoso de haber cometido el delito, y en los casos en los que el acto de coercin se aplica por un delito todava no cometido pero que se cree que es posible que ocurra en el futuro como en el caso hipottico del internamiento de enfermos mentales peligrosos en asilos o de personas con espritu, religin o raza indeseable en campos de concentracin, con la condicin de que este internamiento se haga para impedir que esas personas incurran en una conducta perniciosa que ellas sean consideradas capaces de cometer, con razn o no, por parte de la autoridad jurdica.339

Por consiguiente, esta ampliacin del concepto de sancin340 implica que, para hablar de sancin, ya no se requiera la anterioridad delictual,341 que acabamos de

337

Recurdese que, entre los casos mencionados por Kelsen, hay algunos en los cuales las consecuencias de las medidas coercitivas mencionadas pueden ser irreversibles; por ejemplo, la muerte de un individuo. Sobre esto, ver supra. 338 Conforme a Kelsen:
Vale la pena mencionar que las medidas coercitivas decididas por los tribunales son, efectivamente, llevadas a cabo por rganos administrativos, como los inspectores de una prisin, los verdugos y otros. Estos no son considerados jueces a pesar del hecho de que su funcin es seguramente una parte orgnica de la funcin judicial.

Cf. KELSEN: TGDE: 400. 339 Cf. KELSEN: TPD: 45. 340 Segn Kelsen: En el marco del derecho estatal, la sancin se presenta bajo la forma de una pena o de una ejecucin forzada. Es la reaccin propia del derecho contra los actos de conducta humana

sealar ms arriba como, inicialmente, uno de los requisitos necesarios para que se cumpla la sancin, sino que baste para ello la mera presuncin de la posiibilidad de una conducta que la amerite. En este caso, la coaccin estatal es imputada a un delito o ilcito ficticio:

Si el concepto de sancin es ampliado as, ya no coincidir con el de consecuencia del ilcito. La sancin, en este sentido amplio, no tiene necesariamente que seguir al acto ilcito: puede precederle.342

Adems, Kelsen propone adoptar un concepto amplsimo de sancin un concepto que ya no hace referencia a ninguna conducta, ni ficticia ni real, de los individuos,343 que abarca todos los tipos de actos coercitivos establecidos por el orden jurdico e incluye los actos de coaccin de administracin directa:

calificados de ilcitos o de contrarios al derecho; es pues, la consecuencia de tales actos. Cf. KELSEN: 1960: 70. (Traduccin de la edicin francesa de 1953 de la Teora Pura del Derecho.) 341 Kelsen piensa que Una definicin jurdica del delito debe ser completamente jurdica. En general, el delito es la conducta del individuo contra el cual se dirige la sancin, como consecuencia de su conducta. Cf. KELSEN: TGDE: 76-77. 342 Cf. KELSEN: TPD: 45. 343 Segn la lectura de Carlos S. Nino del pensamiento de Kelsen:
La sancin debe ser la consecuencia de una conducta. Esto quiere decir que solo puede hablarse de sancin en aquellos casos en los que la coercin estatal se ejerce como respuesta a alguna actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hay una conducta realizada mediando la capacidad de omitirla.

Cf. NINO, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, 2 ed. ampl. y rev., 4 reimp., Buenos Aires: Astrea, 1988, p. 171. Kelsen reconoce que la accin humana implica en ltima instancia la voluntad del agente: Si se mira bien, no hay ninguna accin que pueda ser lograda contra la voluntad del agente, y, por tanto, ninguna accin podra ser coaccionada propiamente hablando. Cf. KELSEN: TGE: 54. Cf., Id., ibid., p. 349. Obsrvese, sin embargo, que ese punto de vista de Kelsen debe ser interpretado con algo de cuidado. Pues, cuando se trata del acto individual ante la norma, Kelsen adopta una posicin poco kantiana en relacin con la libertad:
En particular, es difcil entender la alegada aceptacin, hecha por Kelsen, de la distincin kantiana SEIN / SOLLEN, dado que la nocin de SOLLEN en Kant tiene como su quid la

Finalmente, el concepto de sancin puede ser extendido a todos los actos de coercin establecidos por el orden jurdico, siempre que con l solo se quiera expresar que el orden jurdico, mediante esos actos, reacciona contra una situacin

libertad de la voluntad y la razn prctica, mientras que, Kelsen, despus de una aparente aceptacin de la nocin, libertad y la razn prctica en cuanto l postula la determinabilidad causal de la voluntad del hombre por la idea de una norma. La idea de una norma, y las malas consecuencias de su violacin no son, segn Kelsen, alternativas para la eleccin del hombre. Ellas son motivos, que causan que la voluntad del hombre tienda a comportarse con una irresistible compulsin.

Cf. WILSON, Alida. Is Kelsen really a kantian? En: Tur, Richard; Twining, Willian (edits.). Essays on Kelsen. Oxford: Claredon, 1986, p. 40. Segn Mata-Machado, para Kelsen El derecho es mvil, no motivo de accin. Cf. MATAMACHADO, Edgar de Godi da. Direito e coero. Ro de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 216. Resltese que, en la perspectiva determinista de Hans Kelsen, la libertad del ser humano es una ficcin, y que su voluntad, y, por tanto, su conducta, siempre estn causalmente determinadas. Para l, el nico mundo libre es el mundo espiritual, al que corresponde la esfera del Estado. En verdad, para Kelsen solamente es lcito hablar de libertad de la voluntad cuando no se trata de la voluntad del hombre de carne y hueso, perteneciente al mundo del ser, sino de aquella otra que recibe el mismo nombre, la voluntad normativa como enlace de imputacin del mundo del deber-ser. En este esquema normativo, la nica persona absolutamente libre es el Estado, como punto final de imputacin. Para Kelsen, el hombre no es libre: se encuentra unido al mundo causal y determinista de la naturaleza, diferente del mundo de la libertad representada por el mundo del deber-ser. Segn Kelsen, la sancin jurdica debe suponer la determinacin causal de la conducta humana:
Se pune y se recompensa solamente porque se supone que el temor de la punicin puede determinar causalmente que los hombres se abstengan de cometer un crimen y que el deseo de la recompensa puede determinar causalmente que los hombres realicen hechos heroicos. La imputacin de la punicin y de la recompensa presupone la asuncin de una posible determinacin causal de la conducta humana.

Cf. KELSEN: 2001: 345. La imputacin es lo que hace libre al hombre, en la figura jurdica de la persona:
El querer cuya libertad es posible es el deber ser, y la persona que puede ser libre no es el hombre, sino el orden normativo en su expresin personificada. Solo la persona compleja del Estado, el Estado soberano, es absolutamente libre, porque es punto ltimo de imputacin. La idea de la libertad personal no desaparece en el mbito del Derecho; pero en el lugar de la libertad de la persona individual se instala la soberana del Estado.

Cf. KELSEN: TGE: 94-95; Cf. KELSEN: 2001: 345. Sobre la concepcin del primer Kelsen de la libertad individual ante el Estado, consultar HAURIOU, Maurice. Prcis de Droit Constitutionel. 2 ed. Pars: Recueil Sirey, 1929, pp. 8-14. Ver el pensamiento del ltimo Kelsen sobre el problema de la libertad en KELSEN: TPD: 102-110.

de hecho socialmente indeseable y, a travs de esta reaccin, define el no deseo de esa situacin de hecho.344

No olvidemos que, segn Kelsen, al verificar cualquier medida coactiva no sancionatoria en el ordenamiento jurdico, el cientfico del derecho no debe pues ello excede su actividad en tanto que actividad cientfica, que es la de limitarse a describir su objeto emitir juicios de valor siempre subjetivos sobre su bondad o maldad.345 Al cientfico solo le est permitido formular enunciados cientficos, es decir, juicios de realidad, no de valor. As, Kelsen concluye: Podemos condenar con mucha vehemencia esas medidas, pero lo que no podemos hacer es considerarlas avalorativas, como si estuvieran fuera del orden jurdico de esos Estados.346 La propuesta de Kelsen de incluir los actos no-sancionatorios ni siquiera encuentra apoyo en la concepcin kelseniana del derecho como tcnica social especfica. En esta ltima, la sancin se refiere a los actos coactivos que cumplen una funcin psicosociolgica concreta que aquellos otros actos mencionados no tienen.347 Externamente, los actos de coercin pueden ser los mismos, pero, con relacin a la sancin, Kelsen la engancha a una conducta del individuo; y en lo que se refiere a los actos coactivos no sancionatorios, los hechos son evaluados conforme al criterio amplio de la no deseabilidad. Kelsen reconoce que, en el caso del derecho: Tanto su creacin
344 345

Cf. KELSEN: TPD: 45-46. Conforme a Kelsen:

La ciencia es una funcin de la cognicin; su objetivo no es gobernar sino explicar. Describir el mundo es su objetivo. Su independencia de la poltica significa, en ltima instancia, que el cientfico no debe presuponer ningn valor; por consiguiente, tiene que limitarse a explicar y a describir su objeto, sin juzgar si es bueno o malo, es decir, si est de acuerdo o no con un valor presupuesto.

Cf. KELSEN: 2001: 349. (Ciencia y poltica, ensayo de 1951.) 346 Cf. KELSEN: TPD: 44. 347 Las sanciones, segn ese autor, son estipuladas por ...un orden normativo para garantizar la eficacia de ese orden. Cf. KELSEN: TGN: 176.

como su aplicacin son funciones polticas, es decir, funciones determinadas por juicios de valor.348 Adems, la aplicacin de la sancin se fundamenta en el principio de retribucin, un principio que, segn lo admite Kelsen, presenta, en alguna medida, un carcter moral. Es ms, conforme al pensamiento del maestro de Viena, la idea del equilibrio entre el mrito y la recompensa, la idea de la equivalencia349 entre el mal recibido y el mal que ser infligido es una caracterstica del principio de retribucin: ...en el principio retributivo se expresa el principio de la Justicia de la igualdad: igual por igual, bien por bien, mal por mal. Como en el principio del Talin: ojo por ojo, diente por diente.350 Por tanto, los actos de coercin no-sancionatorios y la sancin anticipada de los delitos ficticios sancionados no presuponen un requisito antes planteado como imprescindible es decir, prescinden de un elemento inseparablemente unido a la sancin, tal como se la define de forma usual, que es el de la violacin de la norma: esos actos coercitivos no sancionan nada. Sin que exista una violacin del derecho, no podemos hablar de una sancin jurdica.

348

Cf. KELSEN, Hans. Qu es la Teora Pura del Derecho? Traduccin de Ernesto G. Valds, 9 ed., Mxico: Coyoacn, 2002 (Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica), p. 29. 349 Segn Kelsen:
La idea de una equivalencia entre el mal sufrido y el que se infligir es caracterstica del principio de retribucin. Esto hace que la retribucin aparezca como un tipo de trueque [exchange], aunque es ms correcto considerar al trueque un tipo especial de retribucin.

Cf. KELSEN: 1945: 96. Sobre el sentido formal de la idea de la equivalencia entre el acto cometido y la reaccin jurdica, ver Kelsen. Tambin ver BRAVO, Fernado Quintana: El problema de la justicia en Kelsen. Revista de Ciencias Sociales. Valparaiso: Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales, 1974, pp. 99139 350 Cf. KELSEN: TGN: 173.

4.5 EL

DERECHO COMO TCNICA SOCIAL: LA ORGANIZACIN DE LA

FUERZA FSICA

Como vemos, segn Kelsen, para que la comunidad, la sociedad y el Estado puedan mantenerse, necesitan un orden que regule la conducta de los individuos. Kelsen concibe el uso de la fuerza fsica como una constante posibilidad social en potencia; de esto se deriva la necesidad de un poder que regule el uso de dicha fuerza fsica.351 El normativismo estructural de la teora pura del derecho de Kelsen no indaga cules puedan ser las bases sociales de la violencia (potencial o efectiva), sino que se limita a constatar su existencia y afirmar al derecho como la organizacin social de la fuerza fsica.352 A causa de la funcin que desempean, los rdenes normativos son definidos por Kelsen como tcnicas sociales, definicin que incluye al derecho:

La tcnica social a la que llamamos Derecho consiste en inducir al individuo a abstenerse de interferir en la esfera de inters de los otros a travs de medios especficos: en el caso de tal interferencia, la propia comunidad jurdica reacciona con una interferencia similar en la esfera de inters del individuo responsable de la interferencia anterior. Igual por igual. Es la idea de retribucin la que se encuentra en la base de esa tcnica social. Solamente en una etapa relativamente avanzada de
351

Kelsen acenta que: La sociedad es la convivencia ordenada o, ms exactamente, la sociedad es el ordenamiento de la convivencia de los individuos. Cf. KELSEN, Hans. O que justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia, Traduccin de Luis Carlos Borges, 3 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2001 (Justia e Direito), p. 225. 352 Es de Cesare Beccara la frmula que, muchos aos despus, repetir Kelsen: Obsrvese que el trmino derecho no contradice el trmino fuerza. El derecho es la fuerza sometida a leyes para el provecho de la mayora. Cf. BECCARIA, Cesare: Dos delitos e das penas, traduccin de Torrieri Guimares, So Paulo: Marin Claret, 2002 (Coleo A obra-prima de cada autor), p. 20, nota 8. Conforme a Kelsen: No se deben considerar el Derecho y la fuerza como constituyendo una anttesis absoluta. El derecho es una organizacin de la fuerza: aquel impone ciertas condiciones al uso de esta en las relaciones humanas. Cf. KELSEN: 1943: 33.

la evolucin la idea de retribucin es sustituida por la de prevencin. Pero, entonces, se trata solamente de un cambio de ideologa que justifica la tcnica especfica del derecho. La tcnica en s sigue siendo la misma.
353

De acuerdo a esta concepcin, todo orden social funciona como un mecanismo motivador de conductas.354 Segn Kelsen, la induccin de las conductas se realiza mediante dos tipos de tcnicas de motivacin determinadas por los rdenes normativos.355 As, Kelsen nos presenta lo que l denomina la tcnica indirecta:356

353 354

Cf. KELSEN: TGDE: 31. Segn Kelsen:

La funcin de todo orden social, de toda sociedad porque la sociedad es lo mismo que el orden social es motivar determinada conducta recproca de los seres humanos: hacer que se abstengan de determinados hechos que, por alguna razn, son considerados perjudiciales para la sociedad, y hacer que ejecuten otros actos que, por alguna razn, son considerados tiles para la sociedad.

Cf. KELSEN: TGDE: 31. 355 Dice Kelsen:

De acuerdo a la manera en la cual la conducta socialmente deseable fue motivada, se pueden distinguir varios tipos de rdenes. Esos tipos se trata de tipos ideales, como sern presentados aqu se caracterizan por la motivacin especfica empleada por el orden social para inducir a los individuos a que se comporten segn lo deseado.

Cf. KELSEN: TGDE: 22. 356 Kelsen parece considerar que las relaciones sociales el orden social son constituidas por las normas, y no al revs:
Saber cules son las condiciones sociales que necesitan de esa tcnica es una importante cuestin sociolgica. No s si podemos o no responderla de modo satisfactorio. Tampoco s si es posible o no para el gnero humano emanciparse completamente de esa tcnica social. Pero, en el caso de que, en el futuro, el orden social ya no posea el carcter de un orden coercitivo, en el caso de que la sociedad exista sin Derecho, entonces la diferencia entre esa sociedad del futuro y la del presente sera inconmensurablemente mayor que la diferencia entre los Estados Unidos y la Babilonia antigua, o entre Suiza y la tribu Ashanti.

Cf. KELSEN: TGDE: 27. Vase tambin KELSEN: TGE: 109-110.

El orden puede vincular determinadas ventajas a la observancia de determinada conducta y determinadas desventajas a su no-observancia y, por consiguiente, hacer que el deseo de la ventaja prometida o el miedo a la amenaza de la desventaja acten como motivadores de conductas. La conducta conforme al orden establecido se alcanza por una sancin establecida en el propio orden. El principio de la recompensa y la punicin el principio de la retribucin, fundamental para la vida social, consiste en asociar la conducta conforme al orden establecido y la conducta contraria al orden, respectivamente, con una promesa de ventaja y una amenaza de desventaja como sanciones.357

Los rdenes jurdicos, segn Kelsen, intentan ocasionar la conducta deseada mediante la tcnica de motivacin indirecta, que consiste en la amenaza de una medida coercitiva en el caso de que se incurra en una conducta contraria a la prescrita.358 Es esta tcnica, segn lo ensea el maestro de Viena, el elemento comn a
357 358

Cf. KELSEN: TGDE: 22. Kelsen (TPD:37) no niega la existencia de recompensas establecidas como sanciones en determinados rdenes jurdicos, pero no las considera como notas distintivas del concepto de derecho:
Constituye un hecho digno de mencin que, de las dos sanciones correspondientes a la idea de retribucin, premio y castigo, la segunda desempee en la realidad social un papel mucho ms importante que la primera. Esto no solo se debe al hecho de que el orden social ms importante de todos, el Derecho, use esencialmente este tipo de sancin, sino tambin a que es visible con particular nitidez en los casos en los cuales el orden social tiene an un carcter puramente religioso, es decir, garantizado a travs de sanciones trascendentes.

Cf. KELSEN: TPD: 32. En su obra pstuma, Kelsen escribe:

...normas de un ordenamiento jurdico que autorizan determinados rganos de la comunidad jurdica para otorgar determinados derechos a ciertas personas que lo merecieron de la comunidad, permitindoles llevar un ttulo distintivo, o usar determinadas insignias, o concedindoles un premio; esas normas no establecen o no siempre directamente sanciones jurdicas, ni reacciones a una conducta conforme al Derecho, impuestas por normas jurdicas, sino que son reacciones a una conducta, por otros motivos, valiosa para la comunidad. En verdad, la conducta a la cual se reacciona con una condecoracin puede tambin ser una conducta jurdicamente impuesta (como, por ejemplo, en el caso hipottico del acto de entrega de una medalla a la valenta), pero la circunstancia de que la conducta impuesta por el orden jurdico sea una conducta conforme al Derecho y al deber no es la condicin de la condecoracin. Se necesita como se dice hacer algo ms que cumplir su Derecho-deber para merecer semejante distincin. Es la circunstancia de que una conducta resulte particularmente valiosa, es decir, de que tambin para los otros sea igual que la conducta correspondiente a las normas jurdicas. La concesin de esa condecoracin

los diversos rdenes jurdicos, y es mediante este elemento, por lo tanto, como puede ser descrito cualquier orden jurdico en la historia de la humanidad:

Si los rdenes sociales, tan extraordinariamente diferentes en sus manifestaciones, que prevalecieron en diferentes pocas y entre diferentes pueblos, son llamados rdenes jurdicos, se podra suponer que est siendo usada una expresin que casi no tiene significado. Qu es lo que el denominado derecho de los babilonios antiguos podra tener en comn con el derecho vigente hoy en los Estados Unidos? Qu es lo que el orden social de una tribu negra gobernada por un lder desptico un orden igualmente denominado Derecho podra tener en comn con la Constitucin de la repblica Suiza? Sin embargo, hay un elemento comn que justifica plenamente esa terminologa y brinda las condiciones para que surja la palabra Derecho como expresin de un concepto con un significado muy importante a nivel social. Porque la palabra se refiere a la tcnica social especfica de un orden coercitivo, la cual, a pesar de las enormes diferencias entre el Derecho de la antigua Babilonia y el de los Estados Unidos de hoy da, entre el Derecho do los Ashanti del frica Occidental y el de los suizos en Europa, es esencialmente la misma para todos esos pueblos tan diferentes en tiempo, lugar y cultura: la tcnica social que consiste en obtener la conducta social deseada de los hombres a travs de la amenaza de una medida de coercin a ser aplicada en el caso de una conducta contraria.
359

En cambio, lo que l llama la tcnica de motivacin directa consigue, segn Kelsen, hacer que la conducta conforme a la norma resulte deseable por ser una conducta conforme a la norma:
es una sancin moral autorizada por el orden jurdico; desde luego, al ser autorizada por el orden jurdico se convierte, indirectamente, en una sancin del Derecho. Pero las normas a las que nos estamos refiriendo no son parte integrante de un orden jurdico, como s lo son las normas que, en el caso de una conducta antijurdica, prescriben actos de coaccin, tales como la pena y la ejecucin civil.

Cf. KELSEN: TGN: 172-173. 359 Cf. KELSEN: TGDE: 27-28.

El orden puede, sin embargo, inclusive sin prometer una recompensa por la obediencia y sin la amenaza de una desventaja ante la desobediencia, es decir, sin decretar sanciones, exigir una conducta que atraiga directamente [es decir, por s misma, no indirectamente, por medio de premios y castigos] a los individuos como una ventaja para estos, de tal forma que la mera idea de una norma que decrete esa conducta sea suficiente como motivo para la conducta conforme a la norma. En realidad, ese tipo de motivacin directa raramente es encontrado en su forma pura.360

Sin embargo, los criterios propuestos por Kelsen para diferenciar las tcnicas descritas por l parecen no satisfacer ni al propio Kelsen. Despus de presentar las peculiaridades de cada tcnica, termina por reconocer que tomar el hecho de que se estipule o no una sancin como criterio de distincin entre los diversos tipos de rdenes normativos es inadecuado.361 De cualquier modo, la descripcin que hace Kelsen es confusa. Veamos. Para empezar, segn acabamos de ver, Kelsen plantea que la tcnica de motivacin directa es la tcnica propia de los rdenes morales. Ahora bien, por otra parte, segn Kelsen, este tipo de rdenes sociales no decreta sanciones.362 Pero, al
360 361

Cf. KELSEN: 2001: 226. De acuerdo con Kelsen:

Es dudoso que se pueda diferenciar entre rdenes sociales sancionados y rdenes sociales no sancionados. La nica distincin entre los rdenes sociales a ser considerada no reside en que unos estatuyan sanciones y otros no lo hagan, sino en las diferentes especies de sanciones que estipulan.

Cf. KELSEN: TPD: 30. 362 Kelsen ensea que:

La tcnica especfica del Derecho la tcnica de la motivacin indirecta consiste en el hecho de que ella aplica determinadas medidas coercitivas como consecuencia de determinadas condiciones. La moralidad, cuya tcnica es la motivacin directa (...).

mismo tiempo, Kelsen admite que todos los rdenes sociales sancionan de algn modo:

Todo orden social es, en alguna medida, sancionado por la reaccin especfica de la comunidad a la conducta de sus miembros, conforme a ese orden o en conflicto con l. Lo mismo en el caso de los sistemas morales altamente desarrollados, que se aproximan ms ntimamente al tipo de motivacin directa por sus normas desprovistas de sancin.363

La principal caracterstica de la motivacin directa es la exclusin del uso de la fuerza como factor motivador de la conducta. Por lo tanto, en el caso hipottico de no estar previsto el uso de la fuerza, la obediencia debera ser voluntaria. Segn Kelsen:

Se puede instigar a una persona a seguir una determinada conducta solo con pedrselo, con la esperanza de que, por respeto o amor, se comporte de ese modo. Se le puede demostrar la conveniencia de la conducta que se le pide, esperando que, una vez convencida, corresponda con la accin o con la abstencin que se le pide. Puede tambin ponrsele un ejemplo, lo cual es quizs la manera ms efectiva de hacerse obedecer voluntariamente. Tales son, pues, los mtodos de la splica, de la

Cf. KELSEN: 2001: 238. Kelsen distingue el derecho de la moral en la siguiente forma:
La enorme distincin entre Derecho y Moral consiste en que la reaccin del Derecho es una medida coercitiva socialmente organizada, establecida por el orden jurdico mismo, en tanto que la reaccin moral contra la conducta inmoral no figura como establecida por la norma moral, y aun en el caso de que se hallase establecida en esta, no est organizada en la sociedad. A este respecto, las normas religiosas se hallan ms cercanas a las jurdicas que a las morales. Porque las normas religiosas amenazan al homicida con un castigo aplicado por una autoridad sobrehumana.

Cf. KELSEN: 1943: 31. Ver tambin KELSEN: TGN: 182-183. 363 Cf. KELSEN: TGDE: 23.

persuasin y del buen ejemplo. El maestro y el santo son exponentes tpicos de esos mtodos sociales.364

Kelsen niega que los rdenes sociales cuya base es la obediencia voluntaria sean rdenes de carcter coercitivo, y sin embargo, al mismo tiempo, considera que la conducta que se rige por este tipo de obediencia (la obediencia voluntaria) es una conducta coaccionada sicolgicamente:

En contraste con los rdenes que ejecutan medidas coercitivas como sanciones, la eficacia de los otros no reposa en la coercin, sino en la obediencia voluntaria. No obstante, ese contraste no es tan grande como lo parece a primera vista. Eso se vuelve evidente a partir del hecho de que la recompensa, como tcnica de motivacin indirecta, se encuentra a medio camino entre la motivacin indirecta por medio de la punicin como una tcnica de coercin y la motivacin directa la tcnica de la obediencia voluntaria. La obediencia voluntaria es en s misma una forma de motivacin, es decir, de coercin, y, por lo tanto, no de libertad, sino de coercin en sentido sicolgico.
365

Ante la insuficiencia de la presencia o la ausencia de sancin como criterio para diferenciar y para definir los rdenes normativos, Kelsen propone otro criterio de distincin: el modo en el que se establecen las sanciones.366

364 365

Cf. KELSEN: 1943: 28. Cf. KELSEN: 2001: 229. 366 Segn Kelsen:
Una distincin entre el Derecho y la Moral no puede encontrarse en aquello que los dos rdenes sociales prescriben o prohben, sino en cmo prescriben o prohben una determinada conducta humana. El Derecho solo puede ser diferenciado esencialmente de la Moral cuando como ya lo demostramos se lo concibe como un orden de coaccin, es decir, como un orden normativo que intenta obtener una determinada conducta humana

Si todo orden social sanciona la conducta de sus miembros:

La nica diferencia es que determinados rdenes sociales establecen sanciones definidas, mientras que en otros las sanciones consisten en la reaccin automtica de la comunidad, no expresamente prevista por el orden. Las sanciones establecidas por el orden social pueden tener un carcter trascendente, es decir, religioso, o socialmente inmanente.367

Siguiendo esta lnea, Kelsen apunta as las diferencias entre las mencionadas formas de sanciones sociales:

Sanciones transcendentes son aquellas que, segn la creencia de las personas sometidas al ordenamiento, provienen de una instancia suprahumana.

Completamente distintas de las sanciones trascendentes son aquellas que no solo se llevan a cabo aqu, dentro de la sociedad, sino que adems son ejecutadas por hombres, miembros de la sociedad, y que, por eso, pueden ser designadas como sanciones socialmente inmanentes. Esas sanciones pueden consistir en la simple aprobacin o desaprobacin, expresada de cualquier forma, por parte de nuestros semejantes, o en actos especficos, determinados de forma ms rigorosa por el ordenamiento social, el cual tambin designa a los individuos que deben realizar eses actos o [bien se los designa] mediante un proceso regulado por el mismo

uniendo a la conducta opuesta un acto de coercin socialmente organizado, mientras que la Moral es un orden social que no estatuye ninguna sancin de ese tipo, pues sus sanciones solamente consisten en la aprobacin de la conducta conforme a las normas y en la desaprobacin de la conducta contraria a las normas, donde no es considerado, por lo tanto, el empleo de la fuerza fsica.

Cf. KELSEN: TPD: 71. 367 Cf. KELSEN: TPD: 30.

ordenamiento. En este ltimo caso podemos hablar de sanciones socialmente organizadas.368

A partir de lo que dijimos se puede observar que, segn Kelsen, los rdenes jurdicos son aquellos rdenes normativos que prevn, como reaccin de la comunidad, medidas coercitivas ejecutables incluso mediante el uso de la fuerza fsica cuya aplicacin est socialmente organizada, conformando sistemas de normas que regulan el comportamiento humano.369 El postulado de la identidad entre el orden jurdico y el Estado, inicialmente admitido, fue posteriormente abandonado por Kelsen.370 Tal identificacin es exigida por la unidad orgnico-normativa, es decir, lgico-sistemtica, de la proposicin jurdica: la proposicin jurdica completa no puede ser desmembrada de modo que se denomine derechoa la primera parte del precepto jurdico y Estado a su segunda parte la parte que establece la sancin:371

368 369

Cf. KELSEN: TPD: 31. Segn Kelsen, la aplicacin de la sancin jurdica es institucionalizada: ...organizacin e institucin son, a saber, complejos de normas, sistemas de preceptos que regulan el comportamiento humano. Cf. KELSEN: 2000: 328 (El concepto de Estado y la sicologa social, con especial referencia a la teora de grupo de Freud, ensayo de 1922). 370 Sin embargo, ya en la primera edicin de su Teora Pura del Derecho (1934), Kelsen parece rechazar la idea de identificar derecho y Estado:
El Estado es un orden jurdico. Pero no todo orden jurdico es ya designado como Estado; lo es solo en el caso de que el orden jurdico constituya, para la produccin y ejecucin de las normas que lo integran, rganos que funcionen segn el principio de la divisin del trabajo.

Cf. KELSEN: TPD: 157. En un ensayo escrito en 1948, Kelsen niega haber admitido la identificacin entre el derecho y el Estado: El Sr. Bergman sostiene erradamente que la Teora Pura del Derecho identifica el Estado con el Derecho. Nunca sustent que los rdenes jurdicos descentralizados del Derecho primitivo y del Derecho internacional sean Estados. Cf. KELSEN, Hans: O que es justia?: a justia, o derecho e a poltica no espelho da cincia, traduccin de Luis Carlos Borges, 3 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2001 (Justia e Direito), p. 394, nota 8 (Derecho, Estado y justicia en la Teora Pura del Derecho). 371 Conforme al punto de vista de nuestro autor:

Cuando la teora dominante del Estado declara que este constituye un aparato coactivo y la doctrina tradicional jurdica considera que el Derecho es un orden coactivo, queda demostrado que, fundamentalmente, ambas teoras tienen en cuenta el mismo objeto, ya que el aparato de la coaccin no es ms que una metfora para designar el orden coactivo.372

Kelsen reconoce que existen algunas diferencias entre los rdenes modernos del derecho estatal y los rdenes jurdicos primitivos.373 Sin embargo, tambin adopta la
...es completamente equivocado pretender construir un sistema parcial de derecho propiamente dicho separando del sistema total de las proposiciones jurdicas al cual podemos denominar indistintamente Estado o Derecho aquellas normas secundarias que estatuyen la conducta debida a fin de eludir la coaccin, cuya misin es nicamente la de ser construcciones auxiliares, con el objeto de llegar a la clara desarticulacin del hecho complejo condicionante, el acto coactivo. Y es igualmente errneo representarse tras o junto a este derecho al Estado (esto es, a las normas primarias que estatuyen de modo inmediato el acto de coaccin) como aparato coactivo en sentido estricto y genuino, como una especie de garanta o proteccin.

Cf. KELSEN: TGE: 69. Segn Luis Recasns Siches: Marck objeta que esto no autoriza a identificar pura y simplemente Estado y Derecho, pues, aunque el aparato coactivo figure como contenido de la norma jurdica, es, sin embargo, conceptualmente distinto de esta (Cf. p. 334). Ver tambin las otras objeciones y crticas de Sigfried Marck y Hermann Heller sobre la referida identificacin kelseniana en DEL VECCHIO, Giorgio. Traduccin de Luis Recasns Siches. Barcelona: Bosch, 1929, v.1, pp. 329-337, en las anotaciones de Luis Recasns Siches. 372 Cf. KELSEN: TGE: 22. 373 Kelsen observa que:
Cuando ese orden [social de los primitivos] trata de proteger la vida, realiza, igualmente, actos coactivos, que solo el punto de vista subjetivo del daado en sus intereses podra considerar venganza (vendetta). Su funcin objetiva es independiente de esta interpretacin subjetiva y no impide que el acto coactivo, por medio del cual reacciona el orden jurdico contra el hecho socialmente daoso, sea realizado por el mismo que ha sido lesionado en su inters el padre, los hermanos, la esposa del muerto.

Cf. KELSEN: TGE: 31-32. Segn Kelsen:

Que el homicidio despierte excitacin solo en la familia del muerto es natural, dado que solo la familia del muerto est obligada a tomar venganza. Y no puede, obviamente, despertar otra cosa que temor a la venganza, ya que no existen an tribunales que persigan y castiguen al homicida. La institucin de la venganza de sangre, que queda referida en los comienzos del desarrollo social, indica claramente que el homicidio no es solo el ms

tesis de la continuidad del derecho como tcnica social. Desde el punto de vista tcnicosocial, segn Kelsen, hubo una evolucin; pero las diferencias son irrelevantes del punto de vista de la tcnica-socia,l que, en lo esencial, sigue siendo la misma. En 1925, en su Allgemeine Staatslehre (TGE), Kelsen escribe:

Ciertamente, desde el punto de vista tcnico-social, representa un considerable progreso que el orden estatal coactivo prescrito por el ordenamiento de la comunidad no sea realizado ya por los mismos interesados, sino solamente por rganos especiales llamados a ello; as como que, perfeccionndose cada vez ms esta divisin del trabajo, las normas reguladoras del delito y sus consecuencias jurdicas dejen de ser normas consuetudinarias transmitidas por la tradicin oral y se conviertan en normas fijas y escritas y constituyan claros preceptos para el procedimiento a seguir con los hechos que han de ser castigados; finalmente, implica un progreso que el procedimiento de los rganos especialmente dedicados a esa funcin sea un procedimiento escrito. Decir que un orden jurdico no es un Estado mientras no alcanza esta fase de su evolucin, suscita la creencia, falta de fundamento real, de que entre l y un orden jurdico tcnicamente primitivo media una diferencia esencial, y an ms si se observa que dicha diferencia [se manifiesta] en el hecho de que solo en esa fase evolutiva avanzada existiran rganos de la comunidad, y, por lo tanto, una organizacin, unos rganos del Estado que daran existencia a este.374

antiguo de los delitos, sino tambin el ms viejo de los castigos socialmente organizados. La venganza de sangre aplica la ms antigua de las normas sociales: aquel que mata debe morir. Es la manifestacin ms patente del principio de retribucin. Determina fundamentalmente la conducta recproca de los miembros de la sociedad, en cuanto que esa conducta es regulada por el sistema social, que desde el comienzo mismo posee el carcter de un orden jurdico y a la vez moral.

Cf. KELSEN, Hans: Sociedad y naturaleza: una investigacin sociolgica, traduccin de Jaime Perriaux, Buenos Aires: Depalma, 1945, p. 87. Con relacin a la defensa propia y al monopolio de la coaccin, ver KELSEN: TPD: 40. 374 Cf. KELSEN: TGE: 32.

Por otro lado, el evolucionismo kelseniano admite que, en determinada etapa de la evolucin del derecho positivo, el orden jurdico pasa a establecer agencias especiales destinadas a aplicar las sanciones jurdicas.375 Kelsen compara as la organizacin del derecho moderno con el modo de aplicacin de las sanciones en el derecho primitivo desde esa perspectiva:

El individuo cuyos intereses fueron lesionados ya no es el mismo que ejecuta la ley contra el malhechor, como ocurra en el derecho primitivo: es una agencia o un rgano, en el sentido ms estricto de la palabra (un juez o funcionario), establecido de acuerdo a la divisin del trabajo. Podemos considerar la creacin de esos rganos como el verdadero comienzo de la organizacin, en el sentido estricto, tcnico, del trmino.
376

A pesar de reconocer que su definicin del concepto de rgano se aleja tanto del uso jurdico como del uso comn de la lengua en lo tocante a ese trmino,377 en la
375

Al analizar la evolucin del derecho como tcnica social, Kelsen afirma, en su Teora Pura del Derecho de 1953, que:
Los rganos centrales [rganos especializados en la creacin y aplicacin de las normas] solo se forman en el curso de un largusimo proceso de divisin del trabajo, y los rganos judiciales y ejecutivos aparecen mucho antes que los rganos legislativos. Por importante que pueda ser la transformacin desde el punto de vista de la tcnica jurdica, no existe, sin embargo, ninguna diferencia cualitativa entre un orden jurdico descentralizado y un Estado.

Cf. KELSEN: 1960: 190. 376 Cf. KELSEN: TGDE: 560. 377 Sobre ese punto, Kelsen observa que:
Ya existe un mnimo de divisin del trabajo cuando el ordenamiento por ejemplo, un ordenamiento jurdico primitivo determina que ciertas funciones, como la verificacin del hecho ilcito y la ejecucin de la consecuencia prevista para el ilcito, no sean llevadas a cabo por cualesquiera de los individuos sujetos al ordenamiento, sino solamente por individuos que tengan una determinada edad; o cuando, segn el Derecho vigente, para la constitucin de una costumbre jurdica no es necesaria la conducta de todos los individuos sujetos al ordenamiento jurdico, sino que basta solamente con la conducta de la mayora de los individuos con capacidad de ejercicio; o cuando, segn el Derecho vigente, solo las personas que hayan alcanzado una determinada edad y sean psquicamente normales pueden regular sus relaciones econmicas reciprocas a travs de negocios jurdicos. Sin embargo,

segunda edicin de la Teora Pura del Derecho, Kelsen responde a la cuestin planteada en el sentido de admitir un mnimo de divisin del trabajo que corresponde, en alguna medida, a una determinada organizacin en la comunidad primitiva:

En verdad, tanto en el caso del derecho preestatal como en el caso del derecho supra (o inter) estatal, los individuos que lo crean consuetudinariamente, que lo aplican y que ejecutan las sanciones por l establecidas, son rganos jurdicos y, como tales, rganos de la comunidad jurdica. No son, sin embargo, rganos
este mnimo de divisin del trabajo, al cual ningn orden jurdico, ni siquiera el ms primitivo, puede renunciar, no basta segn el uso jurdico del lenguaje para designar como rganos a los individuos dotados de poder o competencia para la funcin ni para atribuir esa funcin a la comunidad. Si se analiza este uso del lenguaje, si se indaga cul es el criterio por el cual, en este uso lingstico, una funcin, como la funcin del rgano, es atribuida a la comunidad jurdica, podemos ver la tendencia a atribuir solamente una funcin a la comunidad y a considerar como rgano de la comunidad solo al individuo que desempea esa funcin cuando tal individuo es inmediata o mediatamente designado para la funcin. Cuando las normas generales de un orden jurdico tcnicamente primitivo son producidas, no a travs de un rgano legislativo, sino por la va de la costumbre, y son aplicadas, no por tribunales, sino por los mismos individuos lesionados en sus intereses, los individuos que, a travs de su conducta, constituyen la costumbre jurdica y aplican las normas consuetudinarias no son como ya notamos considerados rganos, y sus funciones no son atribuidas a la comunidad jurdica. Se dice, en esos casos, que el derecho es creado y aplicado por los mismos individuos sujetos al orden jurdico.

Cf. KELSEN: TPD: 173. Kelsen seala que:

En el uso corriente del lenguaje solamente son atribuidas a la comunidad las funciones relativamente centralizadas, y solo son designados como rganos de la comunidad los rganos relativamente centralizados, as como solo las comunidades relativamente centralizadas son designadas como comunidades organizadas. En referencia al problema del rgano de la comunidad en general, y del rgano del Estado en particular, una vez ms debe subrayarse que en gran parte se trata de una cuestin de uso lingstico y que este uso lingstico no es coherente. A esto contribuye el hecho de que la operacin mental que consiste en atribuir una funcin, regulada por el ordenamiento jurdico, a la comunidad, constituida por el mismo ordenamiento, sea una operacin posible, pero no necesaria. El individuo que realiza la funcin puede ser, pero no tiene que ser, considerado rgano de la comunidad jurdica; lo que, a su vez, significa que su funcin puede ser, pero no tiene que ser, atribuida a la comunidad. La situacin jurdica puede ser descrita sin que se realice esta operacin mental. Lo que importa, para el conocimiento cientfico del Derecho, es penetrar en la esencia de la atribucin de esta funcin a la comunidad jurdica, y, as, penetrar en la esencia de la organicidad.

Cf. KELSEN: TPD: 176. Sobre el uso corriente y el uso jurdico del concepto de rgano, ver ms detalles en KELSEN: TPD: 169-176.

centrales, que funcionen segn el principio de la divisin del trabajo, como el gobierno, el rgano legislativo y los tribunales, instituidos por el orden jurdico estatal.
378

Podemos observar que Kelsen reconoce que en las comunidades primitivas existen rganos que funcionan como aplicadores de las sanciones jurdicas.379 Pero lo que Kelsen tiene en mente al reconocerlo es un concepto formal de rgano todo aquel que cumple una funcin de creacin o de ejecucin en el orden jurdico.380 As, describe cmo, en los rdenes jurdicos primitivos:

378 379

Cf. KELSEN: TPD: 317. Segn Kelsen, en el derecho primitivo, el ofendido que hace justicia con sus propias manos puede ser considerado como un rgano del orden jurdico o Estado:
Pero tambin el hijo que ejercita la vindicta [vendetta] contra el que injustamente ha matado a su padre acta como un rgano del orden jurdico, es decir, como un rgano de la comunidad constituida por este orden jurdico, y solo por l. Entre el hijo y el juez que aplica una pena no existe ms que una diferencia de grado: a diferencia de aquel, este es un rgano que funciona con arreglo a la divisin del trabajo, y el orden ms primitivo no deja de ser una organizacin dotada de rganos, que son los que ejecutan sus normas. Si, a pesar de todo, solamente quiere llamarse Estado a un orden jurdico que funcione a travs de rganos especializados en los cuales delegue funciones especificas, nada hay que objetar a esta terminologa, siempre que con ella no pretenda expresarse otra cosa que el momento tcnico-social.

Cf. KELSEN: TGE: 32. Conforme a Kelsen, la interpretacin cientfica de la conducta de los miembros de un grupo primitivo como una funcin orgnica ...no es posible sin el supuesto tcito, al menos de un esquema interpretativo. Tal esquema es un orden hipottico que se aplica al material interpretado, por analoga con el orden social propio. Cf. KELSEN: TGE: 350. Kelsen describe la evolucin de la sancin:
Originalmente solo exista un tipo de sancin: la sancin criminal, i.e., la punicin, en el sentido estricto de la palabra, punicin que afectaba a la vida, la salud, la libertad o la propiedad. El Derecho ms antiguo era apenas un Derecho criminal. Posteriormente, se introdujo una diferenciacin en la sancin: surgi, aadida a la punicin, una sancin civil especfica, la ejecucin civil, una privacin forzada de propiedad con la finalidad de proveer una reparacin, es decir, una compensacin por un dao causado ilegalmente. De esta forma, se desesarrolla el Derecho civil al lado del Derecho criminal.

Cf. KELSEN: TGDE: 71. 380 Segn Kelsen, el concepto material de rgano corresponde al moderno derecho estatal:

El cuidado de comprobar el hecho ilcito y aplicar la sancin est a cargo de aquellos cuyos intereses, protegidos por el derecho, son lesionados. Corresponde al hijo vengar la muerte de su padre ejerciendo la vendetta sobre el homicida y su familia; corresponde al acreedor prender a su deudor moroso para tener, de alguna manera, una garanta para el resarcimiento de la deuda.381

Quien cumple una funcin determinada por el orden jurdico es un rgano. Esas funciones, tengan un carcter creador de norma o un carcter aplicador de normas, estn todas, en ltima instancia, dirigidas a la ejecucin de una sancin jurdica. El parlamento que decreta un cdigo penal y los ciudadanos que eligen al parlamento son rganos del Estado, igual que el juez que dicta una sentencia o el criminal y el individuo que efectivamente ejecuta la punicin. En ese sentido, un rgano es un individuo que cumple una funcin especfica. La cualidad de rgano de un individuo es constituida por su funcin. Es un rgano porque ejecuta una funcin creadora de Derecho o aplicadora de Derecho, y lo es mientras la ejecuta. Sin embargo, adems de ese concepto, existe otro, ms restringido, material, conforme el cual un individuo es un rgano del Estado solo si tiene, personalmente, una posicin jurdica especfica. [p. 279] Ese concepto material, ms estricto, de rgano tiene su contrapartida en un concepto material, ms estricto, de imputacin al Estado. En ese sentido, material y ms estricto, una accin humana es imputada al Estado, es considerada como un acto del Estado, no porque se presente como una creacin o una ejecucin del orden jurdico, sino, simplemente, por ser ejecutada por un individuo que tiene carcter de rgano del Estado en el sentido material y ms estricto del trmino. Mientras un individuo sea un rgano, en el sentido formal y ms amplio de la palabra, porque ejecuta una funcin que es imputada al Estado, cierta funcin es imputada al Estado por ser ejecutada por un individuo en su capacidad de rgano del Estado, en el sentido material, ms estricto, del trmino, en su capacidad de funcionario pblico. En el primer caso, la cualidad de rgano del individuo est dada por su funcin; en el segundo caso, la cualidad de acto del Estado de la funcin est dada por la cualidad del individuo que ejecuta ese acto en su capacidad de rgano. Cuando hablamos no meramente de tribunales del Estado, sino tambin de escuelas, hospitales y ferrocarriles del Estado, eso significa que imputamos al Estado la actividad de los individuos que crean y dirigen esas instituciones. Y la actividad de esos individuos es imputada al Estado, es considerada como una funcin del Estado, porque los individuos que actan son considerados rganos del Estado en el sentido material, ms estricto, y, principalmente, porque, conforme al Derecho, las gastos necesarios para su actividad son costeados por el Fisco, para lo cual tambin son llevados los recibos resultantes. Por su naturaleza formal, esas funciones tambin son funciones jurdicas; representan el cumplimiento de deberes jurdicos y el ejercicio de derechos jurdicos. Mediante esas funciones tambin es ejecutado el orden jurdico; sin embargo, ellas no pueden concretar cualquiera de las normas del orden jurdico indiscriminadamente, sino tan solo normas de cierto tipo, materialmente caracterizadas.

Cf. KELSEN: TGDE: 277-279. 381 Cf. KELSEN: 1960: 189.

4.6 INTEGRACIN ORGNICA

Es en la doctrina organicista de Kelsen donde podemos encontrar el desarrollo de la idea bsica de la funcin orgnica de los elementos normativos.382

As, Kelsen concibe el orden jurdico como un sistema:383

382

Utilizando, en algunas ocasiones, la distincin entre lo social y lo jurdico que, aunque de forma confusa, admite, Kelsen intenta determinar el dominio de la interpretacin social en contraste con la explicacin natural:
El error fundamental consiste que el orden social es un hecho natural, perceptible en el mundo de la realidad causal. No es que la formacin orgnica social, u organizacin, constituya, en principio, un mero acaecimiento efectivo, y que ms tarde surja un orden ideal, el orden jurdico. La elevacin de la organizacin primitiva a un orden social y a un orden jurdico no es un ascenso de lo meramente fctico a lo ideal, sino la metamorfosis de un orden social primitivo en un orden jurdico. Y el orden primitivo es un esquema de interpretacin de hechos reales, lo mismo que un orden jurdico progresivo. La existencia de rganos implica la existencia de una organizacin; y la organizacin es impensable sin un orden, porque ambas palabras poseen idntico significado. Hay que conceder, no obstante, que la conciencia del orden social en los miembros de la comunidad marcha al comps del progreso jurdico; sobre todo si no quiere reconocerse la existencia de un orden jurdico o estatal mientras faltan rganos especializados, pues se tiene una idea ms neta y ms clara de la funcin orgnica precisamente cuanto ms se la diferencia de los restantes hechos de la conducta del individuo. Y esto ocurre cuando ciertas funciones particularmente importantes como el castigo del delincuente no quedan al arbitrio de cualquier miembro de la comunidad, sino que se encomiendan a determinados individuos.

Cf. KELSEN: TGE: 350. 383 O conceito de sistema, no Direito, est ligado ao de totalidade jurdica. El concepto de sistema, en Derecho, est ligado al de totalidad jurdica. Cf. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio: Concepo de sistema jurdico no pensamiento de Emil Lask, Revista Brasileira de Filosofia, So Paulo: (26), fasc. 103, 1976, p. 315. Sobre la nocin de sistema, ver FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio: Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicacin normativa, 2 ed.. Ro de Janeiro: Forense, 1986, pp. 140-143; y FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio: Funo social da dogmtica jurdica, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, pp. 38-48. Lalande entiende por sistema el Conjunto de elementos, materiales o no, que dependen recprocamente entre s de manera que forman un todo organizado. Cf. LALANDE, Andres: Vocabulrio tcnico e crtico da Filosofia, traduccin de Ftima S Correia et al, 3 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 1034.

El derecho es un orden de la conducta humana. Un orden es un sistema de reglas. El derecho no es, como algunas veces se afirma, una regla. Es un conjunto de reglas que posee el tipo de unidad que entendemos por sistema.
384

Kelsen piensa que la idea de un organismo perfecto puede ser aplicada al Estado concebido como un organismo espiritual:

Por paradjico que parezca, el Estado no puede concebirse como un organismo perfecto a menos que su concepto se desprenda de aquella esfera dentro de la cual tiene cabida el organismo natural; es decir, si no se busca al Estado en el reino de la naturaleza, sino en el del espritu. Pero el Estado es un organismo perfecto en tanto que constituye un sistema perfecto, porque la idea de organismo no es otra cosa que la idea de sistema (Cohen). El error de la teora organicista del Estado no consiste en su empeo de ver en el Estado un organismo, pues concebir el Estado y concebirlo como un todo orgnico es una y la misma cosa. El error radica en considerarlo un organismo natural y no espiritual, en situarlo en el mismo plano que los restantes organismos biolgicos.385

Segn el organicismo kelseniano,386 la analoga del Estado con los organismos naturales es correcta.387 Conforme a este autor, sobre eso, la teora pura del derecho:

384 385

Cf. KELSEN: TGDE: 5. Cf. KELSEN: TGE: 347. 386 No vamos a insistir sobre las peculiaridades de la concepcin orgnica de Kelsen con relacin a otras doctrinas organicistas. Para Kelsen, el Estado no pertenece al reino de la naturaleza. En este sentido, Kelsen critica el mtodo organolgico de Gierke y su concepto orgnico de Estado. Cf. KELSEN, Hans: El Estado como integracin: una controversia de principio, traduccin de Juan A. Garca Amado, Madrid: Tecnos, 1997 (Clsicos del Pensamiento), pp. 48-50; KELSEN, Hans: Teoria Geral do Direito e do Estado, traduccin de Lus C. Borges, 3 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1998 (Ensino Superior), pp. 267-268. Con relacin a las concepciones orgnicas del Estado, ver JELLINEK, Georg: Teora General del Estado, traduccin de Fernando de los Ros, Buenos Aires: Albatros, 1954, pp. 110-117.

...se orienta fundamentalmente hacia cada fenmeno singular en conexin sistemtica con todos los otros, y, en cada parte del Derecho, [hacia] la funcin del todo. En este sentido, es una concepcin jurdica verdaderamente orgnica. Pero cuando concibe el derecho como organismo, no entiende que sea ninguna entidad supraindividual, metafsica, supraemprica, de tipo biolgico o psicolgico representacin esta tras la cual casi siempre se ocultan postulados tico-polticos, sino, nica y exclusivamente, que el derecho es un orden, y que, por eso, todos los problemas jurdicos han de ser planteados y resueltos como problemas de un orden. La Teora pura del Derecho se convierte, as, en el anlisis ms exacto posible de la estructura del Derecho positivo, en un anlisis liberado de todo juicio tico-poltico de valor.388

El Estado, como orden espiritual, debe ser realizado en el mundo de la realidad social; por eso necesita portadores de la idea normativa a realizar; o sea, necesita rganos. Sobre el concepto de rgano del Estado, Kelsen considera que: El concepto de rgano del Estado ofrece dificultades, no pequeas, a la teora, puesto que en el uso de esta palabra se entrecruzan varios conceptos, muy distintos unos de otros.389

387

Sobre esa analoga, Kelsen expone lo que sigue:

Por eso el Estado no es tampoco, como piensa la teora orgnica, un organismo a medias, una especie de semiorganismo; y la analoga con el organismo natural no es solo parcialmente exacta como lo suponen los seguidores de la teora naturalista, que no se atreven a llegar hasta las ltimas consecuencias, sino absolutamente cierta, con la nica salvedad de que se trata de dos sistemas que radican en mbitos diferentes del conocimiento. La inconsecuencia de la concepcin orgnica del Estado, que no se atreve a considerarlo como un organismo propiamente dicho, y, sin embargo, le reconoce rganos, y, por lo dems, trata de comprenderlo como un todo orgnico, es una manifestacin de su mtodo hbrido, que vacila de continuo entre dos sistemas: el de la naturaleza y el del espritu, por lo cual no puede considerar al Estado ni como sistema ni como organismo perfecto.

Cf. KELSEN: TGE: 347-348. 388 Cf. KELSEN: TPD: 93. 389 Cf. KELSEN: TGE: 341.

Los diversos elementos que forman parte del sistema jurdico estn relacionados orgnicamente. Segn Kelsen, desde el punto de vista dinmico del sistema, el Estado, como organizacin,390 puede ser visto como creacin y aplicacin de elementos normativos estructurados de forma jerrquica:

El Derecho positivo, como orden humano arbitrario, cuyas reglas no tienen, de forma evidente, la calidad de justas, requiere necesariamente una agencia para concretar actos de coercin y muestra una tendencia inherente a evolucionar, de un orden coercitivo, a una organizacin coercitiva especfica. Ese orden coercitivo, sobre todo cuando se convierte en una organizacin, es idntico al Estado. As, se puede afirmar que el Estado es la forma perfecta del derecho positivo.391

Dentro de la concepcin orgnico-normativa de Kelsen, el individuo, como parte integrante del Estado, como rgano del Estado, queda reducido a la figura normativa de una persona jurdica diluida392 dentro del sistema normativo.393 No obstante, lo que para
390

Segn Ferraz Jr.:

El Estado, en este sentido, no es ms que el conjunto de las normas que prescriben las sanciones de una forma organizada. Se trata, pues, del complejo de las normas que comandan las puniciones y de aquellas que establecen las competencias respectivas. Sin este orden normativo, el Estado dejar de existir, jurdicamente hablando. Un Estado que fuera solamente fuerza, solo poder, solo violencia, que fuera eficaz, pero cuyos mandatos no constituyeran un orden, una relacin orgnica de normas sancionadoras y de normas de competencia, no podra ser considerado como tal desde el punto de vista de la ciencia jurdica.

Cf. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Por que ler Kelsen, hoje. En: COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen. 4 ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2001, p. XX (Prlogo). 391 Cf. KELSEN: TGDE: 560. 392 La afirmacin de la soberana individual absoluta con respecto al Estado es un contrasentido, porque los individuos estn integrados en l y, por eso, son libres solo relativamente, qua rdenes normativos parciales dentro de un orden totalitario. Veamos, en un pasaje de la Teora General del Derecho, lo que piensa Kelsen acerca de los lmites de la intervencin estatal sobre los individuos: A priori no existen lmites jurdicos absolutos contra la intervencin del Derecho en la conducta humana, ni a favor de la libertad del individuo contra los ataques del Estado. Cf. KELSEN: TGE: 198. Como observa Hauriou, dentro de los parmetros del formalismo kelseniano, es decir, de la preocupacin exclusiva por el aspecto tcnico-formal en menoscabo de la moral y la justicia:

Kelsen se diluye as no es todo el individuo: no es la totalidad de las manifestaciones vitales, no es la totalidad del hombre lo que funciona como una actividad orgnica objetiva de la comunidad:

Pero en la comunidad social, incluso en la extensa y profunda del Estado, el hombre solo es miembro en una parte muy pequea de su ser; y en gran parte, en su mayor parte, queda libre de la comunidad; y solo este hecho o postulado de la libertad debera servir para descartar definitivamente toda afinidad esencial entre los organismos naturales y los sociales.394

Dado su postulado acerca de la pureza metdica, en la doctrina de Kelsen la integracin de todos los miembros al Estado como rganos de este pertenece a la esfera

La jurisprudence ainsi conue, nayant point se proccuper de la cration du droit, naurait aucun besoin de la libert des individus. Si la libert individuelle nest pas cratrice du Droit, par une sorte de transposition de la conduite morale, elle nest rien. Ce sacrifice de la libert est saisissable dj dans les exposs que Kelsen a fait de sa doctrine. Mais, dans la monographie de son disciple, M. Charles Eisenmann, sur la justice constitutionelle et la Haut-Cour dAutriche, il se rvle par un dtail bien significatif, savoir la ngation du droit de rsistence loppression, qui, comme le droit de lgitime dfense, constitue un minimun dautonomie juridique individuelle unanimement admis jusquici par les thologiens, les moralistes et les juristes.

Cf. HAURIOU, Maurice. Prcis de Droit Constitutionel. 2 ed. Pars: Recueil Sirey, 1929, p. XI. 393 Sobre lo que denomina el aspecto esttico del sistema de Kelsen, Hauriou pondera que:
Les individus envisags en tant que personnes juridiques, ne sont eux-mmes que des ordonnancement de normes, mais qui restent distincts de lordonnancement juridico tatique, et dailleurs distincts les uns des autres. Dans ce systme [de Kelsen] exclusivement idaliste, les tres rels disparaissent, nestant tous reprsents que par des ordonnancements de rgles. Cependant les individus sont sounis obligation dobir lEtat ou, du moins, subissent, sous forme dobligation, la ncsites qui mane de la validit du systme juridico-tatique.

Cf. HAURIOU, Maurice. Prcis de Droit Constitutionel. 2 ed. Pars: Recueil Sirey, 1929, p. 9. Kelsen afirma que el objeto de la ciencia jurdica no es el hombre, sino la persona, a lo que aade la condicin de que si el hombre ha de ser objeto de conocimiento jurdico, tiene que diluirse en el derecho. Cf. KELSEN: TGE: 82-83. 394 Cf. KELSEN: TGE: 346.

del deber-ser. Por lo tanto, la teora jurdica debe construir un nuevo concepto a fin de poder describir los objetos395 de la creacin normativa:

La totalidad hombre no se disuelve en el sistema de la sociedad o del Estado. nicamente la unidad constituida por un orden especfico de determinados actos humanos es lo que representa la comunidad social, en general, y el Estado, en particular. Y precisamente la teora jurdica muestra que en esta nueva esfera tiene que crearse con sus propios elementos un nuevo sujeto, completamente distinto del hombre del sistema de la naturaleza: la persona jurdica, puesto que se precisa un sujeto portador o titular de las funciones especficas de este sistema autnomo.396

La comparacin con el organismo natural tambin le parece vlida a Kelsen, pero aleja rpidamente la idea de que en su concepcin orgnica pueda haber ninguna orientacin de carcter poltico:397

395

Segn Kelsen:
Desde el punto de vista inmanente del propio orden estatal, la creacin del mismo (que ya no puede ser, entonces, sino continuacin y desarrollo) es un hecho que en cada grado es objeto de regulacin diferente; y el contenido de ese hecho es una determinada conducta humana. Este hecho no lo consideramos aqu como sujeto, sino como objeto regulado por el orden de la creacin normativa (est, pues, en calidad de objeto de regulacin, y no en calidad de persona).

Cf. KELSEN: TGE: 345. 396 Cf. KELSEN: TGE: 346. 397 Kelsen nos da la descripcin de la orientacin poltica denominada estatismo conservador en su Teora General del Estado:
Para ella [para la teora politista conservadora], el ms alto valor no es el individuo y su libertad, sino la colectividad. Esta doctrina que es tambin una teora acerca de la esencia del Estado considera que el individuo es parte constitutiva de una totalidad superior el Estado a cuyas funciones para con el individuo no cabe trazar lmites. Desde el punto de vista de esta concepcin, la relacin entre el Estado y la Sociedad se regula de forma tal que la Sociedad queda absorbida por el Estado.

Cf. KELSEN: TGE: 41.

En un organismo natural parece evidente que cualquiera de sus componentes puede ser comprendido como un rgano o parte de un rgano relativamente autnomo. Tal es el sentido de la aspiracin a comprender toda pluralidad como una totalidad orgnica, esto es, sistemtica. A ello se debe que la tendencia ntrnseca al concepto puro de rgano al menos tal como lo define, en principio, la concepcin dominante sea la de extenderse a todos los miembros del Estado, incluso al sbdito en tanto que se halla en una relacin esencial con el Estado, considerndolo como un rgano estatal en sentido amplio; lo cual es idntico a la aspiracin a comprender tambin esta relacin como una conexin orgnica. Esta estatificacin de todas las relaciones jurdicas no tiene nada que ver, como resulta obvio, con la anttesis poltica entre el liberalismo y el estatismo.398

Los seres reales, los individuos de la realidad social, desaparecen en esa concepcin sistmico-normativa. En esta doctrina, las anttesis absolutas se vuelven
Conforme a Kelsen:
A diferencia del anarquismo, debe designarse aqu con el nombre de estatismo o de politismo aquella teora poltica, o mejor dicho, la direccin fundamental de aquellas teoras polticas que afirman fundamentalmente al Estado como un orden coactivo. No existe hasta ahora un trmino general con el que se pueda designar la totalidad de estos sistemas polticos afirmadores del Estado. Y esto no es por azar, pues el conjunto de las teoras polticas que afirman al Estado es, en el fondo, el mismo conjunto de todas las teoras polticas en general; pues una teora que negase al Estado se destruira, consecuentemente, a s misma (...) como teora poltica, y aun como teora social.

Cf. KELSEN: TGE: 40. Sobre la acusacin desarrollada por Otto Gierke contra la doctrina orgnico-natural de Estado de ser poltica e ideolgica, ver KELSEN: TGDE: 267. 398 Cf. KELSEN: TGE: 343. El Estado puede ser considerado tambin como una totalidad a ser realizada por sus rganos. Segn Kelsen:
La idea pura del organismo cuyo correlato es el concepto de rgano tiende a concebir todas las partes de la totalidad, todo cuanto puede considerarse como una parte o elemento de la misma, como un rgano, es decir, a considerarlo en la situacin de su relacin esencial con el todo (considerado como criterio dinmico), como participante en la formacin de la totalidad, crendola y realizndola.

Cf. KELSEN: TGE: 343.

relativas.399 As el antagonismo entre el individuo, como ser de la esfera causal, y el Estado, como deber-ser es relativizado: por eso ambos, individuo y Estado, pueden ser encontrados como elementos de un mismo sistema:

Si lo que la antinomia representa es que el individuo, de un lado, no es ms que parte de una totalidad, y el Estado, de otro, es esta misma totalidad, entonces la antinomia pierde su carcter de contradiccin lgica cuando se considera que los individuos, o, mejor dicho, las voliciones y las acciones individuales, no son ms que contenidos del deber ser, elementos integrantes de un sistema totalitario; mientras que el acto real del querer y del obrar individuales, que contradice la totalidad que constituye el Estado, transcurre en la superficie del ser.400

Con la distincin esttica/dinmica, Kelsen intenta superar algunas de las dificultades caractersticas de la teora esttica del derecho propia del positivismo jurdico tradicional.401 Esta distincin permite a Kelsen definir el concepto formal, el concepto jurdico esencial del rgano del Estado:402 un concepto que se puede
399 400

Cf. KELSEN: TGE: VIII (Prlogo). Cf. KELSEN: TGE: 19. 401 Al respecto, dice Antonio de Gennaro:
Esta distincin [nomoesttica / nomodinmica] lo diferenciaba del tradicional positivismo jurdico, que era, esencialmente, una teora esttica del derecho, mientras que esta parta de cada norma y no del ordenamiento en su conjunto. No debe sorprendernos que esta entendiera la unidad del ordenamiento jurdico exactamente de forma esttica. Partiendo, de hecho, de cada norma, la unidad se podra alcanzar solamente mediante la teora del carcter coherente y completo del ordenamiento jurdico y de la actividad puramente declaratoria del juez.

Cf. GENNARO, Antonio de. Diritto e potere in Hans Kelsen. Rivista internazionale di Filosofia del Diritto. Miln: Dott. A. Giuffr: (43) 3, I, enero-marzo, 1966, p. 125. Sobre este asunto, ver tambin KELSEN: TGE: 302. 402 Segn Kelsen:
El concepto jurdico-material tiende a la cualificacin personal de quien ejercita la funcin orgnica. Para [que se de] el hecho de [que exista un] rgano del Estado no basta [con que se cumpla] una determinada funcin dentro del sistema, sino que ms bien se exige una cualificacin especfica del titular, esto es, del hombre convertido en rgano. [Ms adelante,

fundamentar tanto en un punto de vista esttico el del orden en estado de reposo como desde el punto de vista dinmico del orden normativo en el proceso de su creacin.403 Conforme a la teora de la estructura escalonada del orden jurdico adoptado, Kelsen afirma que:

El concepto primario y fundamental de rgano del Estado es el concepto jurdicoesencial desde el punto de vista dinmico: el orden jurdico estatal es creado en
en la p. 357] Solo este concepto jurdico-material de rgano del Estado puede contraponerse a los restantes titulares de funciones jurdicas como meros sbditos, a los sujetos de derecho que no actan como rganos del Estado, a los hombres que son pura y simplemente rganos jurdicos. En este sentido estricto, la funcin estatal es todo aquello a lo que el Estado atiende, y solo esto. Y mientras que el concepto jurdico-esencial del rgano se determina por la funcin orgnica, y el rgano del Estado es el que la desempea (y solo porque, y en tanto que, lo hace), la funcin del Estado se determna, a la inversa, por el concepto jurdico-material del rgano: un hecho es una funcin orgnica, es decir, un acto del Estado, solo porque es realizado por tal rgano estatal, en este ltimo sentido.

Cf. KELSEN: TGE: 352; 357. 403 Conforme a Kelsen:

Decir que un acto es un acto de ejecucin o de aplicacin de cierta norma es decir nicamente que l la concreta o que la individualiza: aplicar y ejecutar una norma no es simplemente reproducirla, es aadir a ella algo que ella no contena. Es en eso en lo que consiste el proceso de creacin de todo el derecho, que va desde la elaboracin de la Constitucin hasta la ejecucin material, final, del sistema del derecho en el hecho material, y no [solo en la] norma, [hecho material] a travs del cual el derecho, entrando en contacto con la realidad social, en ella ingresa.

Cf. KELSEN, Hans: Jurisdiccin constitucional. Traduccin de Alexandre Krug, E. Brando y Maria E. Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2003 (Justia e Direito), p. 190. Segn Kelsen:
El acto de un individuo no es un acto estatal a menos que una norma jurdica le otorgue tal calificacin. Considerado desde el punto de vista dinmico, el Estado se manifiesta en una serie de actos jurdicos y plantea un problema de imputacin, ya que se trata de determinar por qu un acto estatal no es imputado a su autor sino a un sujeto situado, por decirlo as, detrs del mismo. Solamente una norma jurdica permite responder a esta pregunta, pues la conducta de un individuo solo puede entenderse como parte de la unidad del orden jurdico si una norma de este orden le da esa significacin. Ahora bien, el Estado, en su condicin de sujeto de los actos estatales, es, precisamente, la personificacin de un orden jurdico, y no puede ser definido de otra manera. La imputacin de un acto a la persona del Estado lo convierte en un acto estatal, y a su autor, que es un hombre, en un rgano del Estado.

Cf. KELSEN: 1960: 191.

todos sus grados por hombres cuya funcin creadora est determinada por el orden mismo, desde el momento en que las normas de grado superior establecen las condiciones bajo las cuales habrn de ser creadas las normas de grado inferior. De ese modo, es un rgano del Estado, en el sentido de un instrumento creador del orden estatal, el que conforme a la norma de grado superior establece la norma de grado inferior. Aun cuando consideremos aqu al rgano del Estado como creador del orden estatal, no se excluye en modo alguno su calidad de ejecutor de dicho orden, de realizador o ejecutor material de la voluntad del Estado. El conocimiento de la estructura jerrquica del orden ha privado de su carcter absoluto a la anttesis entre la creacin y la aplicacin, entre la legislacin y la ejecucin.404

Kelsen sostiene que el concepto dinmico de rgano encuentra su lmite en la ejecucin del acto coactivo y en la norma fundamental, ya que:405

El acto coactivo tiene, indudablemente, un carcter de pura ejecucin, as como la suposicin de la norma fundamental [tiene] un carcter de pura institucin de

404 405

Cf. KELSEN: TGE: 341-342. Segn Kelsen:

Los dos lmites extremos de la pura norma (que ya no es un hecho, mirando hacia arriba) y el puro hecho (que tampoco es ya una norma, mirando hacia abajo) son, de una parte, la norma fundamental suprema, no positiva, sino hipottica, supuesta por la teora; y de otra parte, el ltimo acto de ejecucin de la norma individualizada.

Cf. KELSEN: TGE: 326-327. En la opinin de Kelsen:

En el concepto del rgano del Estado (como instrumento creador del orden estatal) faltan uno y otro lmites: el de creador de la norma fundamental, porque tal funcin no es la creacin jurdica en el sentido del establecimiento del Derecho positivo; y el de realizador de los puros hechos, ya no subordinados a otros en calidad de normas, porque tras ellos est, precisamente, como sistema de normas, el orden jurdico completo.

Cf. KELSEN: TGE: 342.

ejecucin (Normsetzung). Pero todo lo que se encuentra entre estos dos casos extremos es, al mismo tiempo, institucin y ejecucin del Derecho.406

Segn Kelsen, la creacin efectiva del acto coactivo un acto de pura ejecucin, como el concepto de la funcin de creacin del orden jurdico, se encuentra fuera del campo de alcance del concepto dinmico de rgano. Pero, en cambio, el concepto esttico de rgano, en su sentido formal o esencial:

...se orienta precisamente a este hecho del acto coactivo. Partiendo del punto de vista de un orden ya acabado, sin hacer la menor referencia a su creacin, el problema del rgano estatal se plantea del modo siguiente: es un rgano del Estado quien realiza un acto estatal. Un acto estatal o jurdico es un acto atribuible al Estado como unidad del orden jurdico, un hecho imputable al Estado.407

Los actos de ejecucin de medidas coactivas son funciones jurdicas entanto que son determinados como debidos o que son imputables al orden jurdico-estatal. Se designa con el concepto formal de rgano del Estado a todo aquel individuo que ejecute el acto coactivo establecido en la norma jurdica como debido, y descrito mediante una proposicin jurdica completa:408

De los hechos establecidos en la proposicin jurdica completa, tanto el condicionante como el condicionado pueden ser abarcados en un sentido amplsimo por esta relacin de unidad. Pero el concepto esttico de rgano del Estado no expresa, en primer trmino, sino que la proposicin jurdica establece
406 407

Cf. KELSEN: TPD: 118-119. Cf. KELSEN: TGE: 343-344. 408 Cf. KELSEN: TGE: 344.

directamente como debido determinado hecho. En el sentido de la funcin esttica del acto del Estado, se imputa a este lo que es debido, mas no la condicin bajo la cual aquello se debe cumplir; por lo tanto, solo se le imputa el acto coactivo, pero no el hecho delictivo que lo condiciona; la consecuencia jurdica (sancin), pero no el hecho antijurdico. Puesto que, en este sentido, solo puede valer como querido por el Estado lo que establece directamente como debido en la proposicin jurdica, solo el realizador del acto coactivo es un rgano estatal, en el sentido esttico del concepto.
409

Kelsen reconoce tambin que el orden jurdico establece, como debidos, otros actos, adems de los actos coactivos.410 Veamos:

409 410

Cf. KELSEN: TGE: 344. La concepcin orgnico-espiritual de Kelsen de la norma secundaria incluye, entre otras posibles situaciones, la conducta qua funcin orgnica del sistema normativo-estatal del sbdito que evita la coaccin por ser constitutiva de un acto jurdico o estatal en sentido amplio, porque tambin esta conducta es querida por el Estado. Cf. KELSEN: TGE: 344 y 313. Conforme a Kelsen:
Si del concepto de funcin de rgano atribuible a la comunidad jurdica se excluye a prctica del hecho ilcito, entonces puede ser considerada como funcin de la comunidad jurdica y, en este sentido (lato), como funcin jurdica toda conducta determinada por el orden jurdico y constitutiva de la comunidad que no consista en la realizacin de un hecho ilcito. As, podramos considerar como tal, no solo la conducta que podemos designar como funcin jurdica en el sentido estricto y especfico de la palabra, o sea: la produccin y la aplicacin de normas jurdicas, incluyendo la participacin en la produccin y aplicacin de las normas, ejercida a travs de la accin judicial, del recurso, de la reclamacin (abarcando el ejercicio de un derecho subjetivo en el sentido tcnico de la palabra), as como la ejecucin de los actos de coercin estatuidos por el orden jurdico en resumen, la funcin productora y la funcin aplicadora del Derecho, pero tambin el cumplimiento de los deberes jurdicos, el ejercicio de los derechos reflejos y de los derechos que consistan en un permiso positivo, funcin esta a la que podemos llamar funcin de observancia del Derecho (Rechtsbefolgunsfunktion). Como rgano jurdico, o sea, como rgano de la comunidad jurdica, surge entonces todo individuo que realiza una funcin jurdica en sentido estricto o en sentido amplio. Por eso, el individuo que ejercita el poder jurdico que le fue conferido proponiendo una accin judicial o celebrando un negocio jurdico puede ser designado como rgano jurdico, y el poder jurdico que le fue conferido puede ser designado como su competencia y esto justamente en el mismo sentido en el que llamamos rgano al legislador, o juez, o funcionario administrativo, y en el que designamos como competencia el poder jurdico que les fue conferido. S, inclusive el mismo individuo que cumple su obligacin, ejerce un derecho reflejo o hace uso de un permiso positivo puede ser considerado como un rgano jurdico. En este concepto de la funcin de rgano solo se expresa la relacin de la funcin con el orden normativo que la determina y que constituye la comunidad.

Si se parte de la norma jurdica secundaria, no de la primaria, no solo el acto coactivo, sino todo hecho de conducta encaminado a evitar la coaccin (siempre que dicho hecho est prescrito por la proposicin jurdica) es referible a la unidad, imputable al Estado, querido por este, constitutivo, por lo tanto, de un acto estatal o jurdico.411

En la Teora General del Estado, Kelsen propone que el acto ilcito, antijurdico, sea incluido dentro del sistema del derecho,412 pues solo as puede ser objeto de la Ciencia del Derecho y constituirse en un concepto jurdico; si es excluido, ya no podr formar parte de la proposicin jurdica completa:413

Definiendo el hecho ilcito como la condicin de la sancin, la Teora pura lo introduce en el interior mismo del sistema jurdico. Para la Teora pura, el autor de un ilcito no viola el derecho; tanto menos puede violarlo, cuanto que solo el hecho o el acto ilcito permiten al derecho desempear su funcin esencial. Se

Cf. KELSEN: TPD: 171-172. 411 Cf. KELSEN: TGE: 344. 412 Cf. KELSEN: TGE: 67-68. 413 Segn Kelsen:
Si un orden normativo prescribe una determinada conducta solo por el hecho de unir una sancin a la conducta opuesta, lo esencial de la situacin de hecho estar perfectamente descrito a travs de un juicio hipottico que afirme que, si existe una determinada conducta, debe ser efectuado un determinado acto de coaccin. En esta proposicin, el ilcito se presenta como un presupuesto (condicin) y no como una negacin del Derecho; y, entonces, se demuestra que el ilcito no es un hecho que est fuera del Derecho y contra el Derecho, sino un hecho que est dentro del Derecho y que es determinado por este, que el Derecho, por su propia naturaleza, se refiere precisa y particularmente a l. De igual manera, el ilcito (no-Derecho) tampoco puede ser concebido jurdicamente como Derecho. Cuando se habla de una conducta contraria-al-Derecho, el elemento condicionante es el acto de coaccin; cuando se habla de una conducta conforme-al-Derecho, eso se refiere a la conducta opuesta, a la conducta que evita el acto de coaccin.

Cf. KELSEN: TPD: 127.

define tradicionalmente el hecho ilcito como una interrupcin en la existencia del derecho, [pero] es [lo que le da] su validez, que se afirma frente al hecho ilcito por la reaccin del orden jurdico en forma de sancin.
414

Kelsen defiende de este modo la idea del carcter jurdico de la ilicitud con el argumento de la funcin orgnica que esta cumple dentro del sistema normativo:

Cuando el hecho antijurdico condicionante del acto coactivo es declarado socialmente daoso, indeseable, y se le declara, en consecuencia, como una negacin del Derecho, por impedir el fin del mismo, se parte de un punto de vista trascendente, en modo alguno inmanente al orden jurdico (como sistema de proposiciones jurdicas primarias), de un postulado tico-poltico. Solo desde este punto de vista puede el hecho antijurdico caer fuera del sistema del Derecho. Un conocimiento que se limite a las normas positivas del Derecho tiene que comprender como funcin jurdica (aun cuando solo indirectamente) al hecho antijurdico en su conexin orgnica, de sistema, con otros hechos, como el supuesto condicionante de dicha funcin. Del mismo modo, desde un punto de vista estrictamente biolgico, tambin una funcin perjudicial para el organismo tiene que ser considerada como una funcin orgnica: una lcera cancerosa es tambin un rgano, y solo desde el punto de vista teleolgico del fomento de la salud puede ser juzgada como un cuerpo extrao, como un elemento perjudicial.415

Adems de la dificultad que supone asimilar el ilcito a la figura del rgano, Kelsen parece haber percibido lo problemtico de la pretensin de unificar en

414 415

Cf. KELSEN: 1960: 88. Cf. KELSEN: TGE: 345.

conceptos las diversas situaciones que su misma teora de la evolucin tcnica del derecho apunta y separa.416 El orden jurdico primitivo es descrito por Kelsen mediante conceptos cuya definicin presupone el Estado moderno como monopolio y organizacin de la fuerza.417 Haber privilegiado el concepto de la funcin del rgano en menoscabo del concepto de rgano ya en la primera edicin de la Teora Pura del Derecho parece indicar un intento de Kelsen ser coherente con una teora estrictamente orgniconormativa del derecho. Por eso, con restricciones, mantiene como base de su construccin el concepto de rgano, justificado por su funcin. Por ltimo, segn el punto de vista de Kelsen, el concepto de la funcin del rgano es ms adecuado que el concepto bsico de rgano para desarrollar todo el alcance terico de la teora pura del derecho:

Desde el punto de vista de un anlisis estructural exacto, el concepto del rgano del Estado, como persona-rgano, que, en cuanto personificacin, es, sin duda, intuible, pero que no es por eso un concepto correcto del mismo, tiene que ser reemplazado por el de la funcin del rgano.418

416 417

Cf. KELSEN: TGE: 70. Cf. KELSEN: TGE: 30-31. 418 Cf. KELSEN: TPD: 164-165. Segn Kelsen:
Atribuir a la comunidad un acto de conducta humana no significa ninguna otra cosa en absoluto ms que referir ese acto al orden que constituye la comunidad, concebirlo como un acto que el orden normativo autoriza (en el sentido ms amplio de la palabra). Por eso, toda conducta de un individuo determinada por el ordenamiento normativo y que este, en el sentido ms amplio, autoriza, puede ser atribuida a la comunidad constituida por el mismo ordenamiento normativo como una funcin de la comunidad, y todo individuo cuya conducta est determinada en el ordenamiento jurdico y que este, en el mismo sentido, autoriza, o sea, todo miembro de la comunidad constituida por ese ordenamiento, puede ser considerado como un rgano de la comunidad. Un individuo es un rgano de una

comunidad porque realiza, y mientras la realice, una conducta atribuible a la comunidad, y una conducta es atribuible a la comunidad cuando est determinada en el orden normativo constitutivo de la comunidad como presupuesto o como consecuencia. Este es el concepto primario, fundamental, de la funcin de rgano, de la funcin de rgano en el sentido ms amplio de la palabra. Ahora bien, es el concepto de funcin de rgano, y no el concepto de rgano, el que particularmente en el terreno de la ciencia jurdica aprehende la esencia de la situacin.

Cf. KELSEN: TPD: 168. Sobre la crtica de la concepcin del rgano del Estado en el Kelsen anterior a la segunda edicin de la Teora Pura del Derecho, ver ROSS, Alf: El concepto de validez y otros ensayos, 3 ed., Mxico: Distribuciones Fontamara, 1991 (Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica), pp. 87-92 (Sobre los conceptos de Estado y rganos del Estado en Derecho Constitucional).

Captulo 5 CONCLUSIN

Los estudios realizados como parte del desarrollo de esta investigacin me permitieron tener un panorama de la cuestin del derecho y de la fuerza en el pensamiento de Hans Kelsen. Identificando la fuerza fsica con la coercin o coaccin, el derecho es concebido por este jurista como un orden normativo que estipula medidas coactivas o coercitivas como una forma de regular la conducta de sus destinatarios o de implementar una situacin social deseable. La fuerza la coercin es objeto de la Ciencia del Derecho mientras sea un elemento normativo, que pueda ser descrito mediante una proposicin jurdica. De las nociones de coaccin, aparato e instrumento, Kelsen deriva el criterio de la tcnica en su construccin terica, donde algunos conceptos bsicos, como los de orden y normatividad, encuentran un lugar en la integracin orgnica de su sistema, cuya aprehensin esencial se da a travs del concepto de la funcin del rgano, lo que, para la ciencia jurdica, dentro de los lmites de su pureza, demuestra ser coherente con la estricta teora orgnico-normativa kelseniana, que apunta al anlisis estructural de la organizacin del Estado y de sus actos de coercin y de sancin. Como se ha expuesto en este trabajo, la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen pretende ser una teora general del derecho que haga posible la descripcin de cualquier

ordenamiento jurdico del pasado y del presente mediante conceptos construidos a partir de un mtodo especfico. La construccin de los conceptos se realiza dentro de una concepcin coercitivista del orden jurdico en la que el concepto de norma cumple un papel fundamental. El criterio de la juridicidad se une al del elemento de la coaccin. Una norma es jurdica cuando estipula un acto coactivo, o cuando, si no es este el caso, est unida a otra norma que establezca tal acto. Un orden normativo es jurdico si contiene una cantidad suficiente de estos tipos de normas. Por otro lado, el derecho es concebido como una tcnica social suprahistrica que funciona como un factor motivador de conductas mediante la determinacin de medidas coercitivas como sanciones. Dentro del marco del normativismo, el reconocimiento, por parte de Kelsen, de las diversas funciones normativas, fue un verdadero avance. Pero, en esa concepcin, fue verificado como problemtico el intento de reduccin de lo jurdico a un nico elemento de identificacin, inclusive para los parmetros de una teora normativa. La propuesta de comprender diferentes situaciones normativas a travs de la ampliacin del concepto de sancin result en la desfiguracin de su sentido, al identificar la sancin con la coaccin. El ensayo de describir otros rdenes fuera del orden estatal redund en la estatizacin de aquellos. Esta tentativa, y el intento de desarrollar el organicismo, encontraron obstculos en los propios postulados kelsenianos: el prototipo es el Estado moderno, una idea a ser realizada. La preocupacin cientificista de la doctrina estudiada lleva a esta a ignorar la ligacin existencial del derecho, como norma como ideologa, en la terminologa de Kelsen, con otras instancias valorativas, culturales, y tambin con la materialidad de las relaciones sociales histricamente determinadas. A esta visin estancada le falta la consideracin dialctica de esos otros elementos de la vida humana.

La construccin de esos conceptos en el modelo kelseniano demostr ser insuficiente para los planteamientos recientes de la teora de la norma. Los resultados demuestran la necesidad de una nueva elaboracin de la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen, identificando sus lmites y revelando sus presupuestos ideolgicos. El presente trabajo es un intento de contribuir a ese objetivo. La teora pura de Hans Kelsen evolucion reconoci algunos lmites, ignor otros y dej el legado de una brillante construccin lgico-normativista, segn la opinin de la mayora de los conocedores.

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