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ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO


PROVA PRTICO-PROFISSIONAL REA: DIREITO PENAL Aplicada em 21/10/2012

PADRO DE RESPOSTA - PEA PROFISSIONAL Enunciado:


Leia com ateno o caso concreto a seguir: Visando abrir um restaurante, Jos pede vinte mil reais emprestados a Caio, assinando, como garantia, uma nota promissria no aludido valor, com vencimento para o dia 15 de maio de 2010. Na data mencionada, no tendo havido pagamento, Caio telefona para Jos e, educadamente, cobra a dvida, obtendo do devedor a promessa de que o valor seria pago em uma semana. Findo o prazo, Caio novamente contata Jos, que, desta vez, afirma estar sem dinheiro, pois o restaurante no apresentara o lucro esperado. Indignado, Caio comparece no dia 24 de maio de 2010 ao restaurante e, mostrando para Jos uma pistola que trazia consigo, afirma que a dvida deveria ser saldada imediatamente, pois, do contrrio, Jos pagaria com a prpria vida. Aterrorizado, Jos entra no restaurante e telefona para a polcia, que, entretanto, no encontra Caio quando chega ao local. Os fatos acima referidos foram levados ao conhecimento do delegado de polcia da localidade, que instaurou inqurito policial para apurar as circunstncias do ocorrido. Ao final da investigao, tendo Caio confirmado a ocorrncia dos eventos em sua integralidade, o Ministrio Pblico o denuncia pela prtica do crime de extorso qualificada pelo emprego de arma de fogo. Recebida a inicial pelo juzo da 5 Vara Criminal, o ru citado no dia 18 de janeiro de 2011. Procurado apenas por Caio para represent-lo na ao penal instaurada, sabendo-se que Joaquim e Manoel presenciaram os telefonemas de Caio cobrando a dvida vencida, e com base somente nas informaes de que dispe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija, no ltimo dia do prazo, a pea cabvel, invocando todos os argumentos em favor de seu constituinte.

Gabarito comentado:
O examinando dever redigir uma resposta acusao, prevista no artigo 396 do CPP (e/ou art. 396-A do CPP), a ser endereada ao juzo da 5 Vara Criminal e apresentada no dia 28 de janeiro de 2011. Na referida pea, o examinando dever demonstrar que a conduta descrita pelo Ministrio Pblico caracterizaria apenas o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, previsto no artigo 345 do CP, uma vez que para a configurao do delito de extorso seria imprescindvel que a vantagem fosse indevida, sendo a conduta, com relao ao delito do artigo 158, atpica. Outrossim, o examinando dever esclarecer que o Ministrio Pblico no parte legtima para figurar no polo ativo de processo criminal pelo delito de exerccio arbitrrio das prprias razes, pois no houve emprego de violncia, sendo este persequvel por ao penal privada. Em razo disso, o examinando dever afirmar que caberia a Jos ajuizar queixa-crime dentro do prazo decadencial de seis meses, contados a partir do dia 24 de maio de 2010 e, uma vez no tendo sido oferecida a queixa-crime at o dia 23 de novembro de 2010, incidiu sobre o feito o fenmeno da decadncia, restando extinta a punibilidade de Caio. Ao final, o examinando dever pedir a absolvio sumria de Caio, com fundamento no artigo 397, III (pela atipicidade do delito de extorso) e IV (pela incidncia da decadncia), do CPP. Alm de tais pedidos, com base no
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VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO
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princpio da eventualidade, dever requerer a produo de prova testemunhal, com a oitiva de Joaquim e Manoel. Por fim, o examinando dever apontar em sua pea a data de 28 de janeiro de 2011. No sendo observada a correta diviso das partes, indicao de local, data e assinatura, ser impossvel atribuio dos pontos relativos estrutura.

Aplicada em 21/10/2012

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado Valores

Endereamento correto (juzo da 5 Vara Criminal). 0,00 / 0,25 Indicao correta do dispositivo legal que fundamenta a resposta acusao (art. 396 do 0,00 / 0,30 CPP e/ou art. 396-A do CPP). A) Desenvolvimento fundamentado do argumento de que a conduta de 0,00 / 0,50 / 1,00 / 1,50 extorso seria atpica (1,00) por ausncia da elementar vantagem indevida (0,50). B1) Desenvolvimento fundamentado do argumento de que a conduta se amoldaria ao delito de exerccio arbitrrio das prprias razes (0,40) previsto no artigo 345, caput, do CP (0,10). 0,00 / 0,40 / 0,50 OBS.: A mera indicao do dispositivo legal no pontua. B2) Desenvolvimento fundamentado de que o delito de exerccio arbitrrio das prprias 0,00 / 0,30 razes persequvel por ao penal privada. B3) Incide sobre a hiptese o fenmeno da decadncia do direito de queixa (0,30), razo pela qual esta extinta a punibilidade (0,20). 0,00/0,30/0,50 OBS.: A indicao apenas de que houve extino de punibilidade, dissociada da correta fundamentao, impede atribuio de pontos. Pedidos: a) absolvio (0,25) com fundamento no art. 397, III do CPP (0,25) e art. 397, IV, do CPP 0,00 / 0,25 / 0,50 / 0,75/1,00 (0,25); b) requerimento de produo de prova testemunhal ou indicao de rol de testemunhas (0,25). Indicao do ltimo dia do prazo (art. 396 do CPP): 28/01/2011. 0,00/0,40 Estrutura correta (diviso das partes / indicao de local, data, assinatura). 0,00 / 0,25

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 1 Enunciado:


Em determinada ao fiscal procedida pela Receita Federal, ficou constatado que Lucile no fez constar quaisquer rendimentos nas declaraes apresentadas pela sua empresa nos anos de 2009, 2010 e 2011, omitindo operaes em documentos e livros exigidos pela lei fiscal. Iniciado processo administrativo de lanamento, mas antes de seu trmino, o Ministrio Pblico entendeu por bem oferecer denncia contra Lucile pela prtica do delito descrito no art. 1, inciso II da Lei n. 8.137/90, combinado com o art. 71 do Cdigo Penal. A inicial acusatria foi recebida e a defesa intimada a apresentar resposta acusao. Atento(a) ao caso apresentado, bem como orientao dominante do STF sobre o tema, responda, fundamentadamente, o que pode ser alegado em favor de Lucile. (Valor: 1,25)

Gabarito comentado:
O examinando dever desenvolver raciocnio acerca da atipicidade do fato, eis que, conforme entendimento pacificado no STF, no se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo (verbete 24 da Smula Vinculante do STF). Diante da inexistncia de crime, em sede de resposta acusao, deve-se alegar hiptese de absolvio sumria, conforme art. 397, III do CPP. Por fim, cumpre destacar que em virtude de o enunciado da questo ser expresso ao exigir fundamentao na resposta, a mera transcrio da referida Smula (seja de forma direta, seja de forma indireta, dos termos da frase), bem como a mera indicao do art. 397 do CPP, no autorizam a pontuao integral.

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado


A1) O fato atpico (0,40) nos termos da smula vinculante 24 do STF (0,40) OU o fato atpico (0,40) pois no se tipifica o crime do art. 1, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo (0,40) OBS.: A mera reproduo do texto da Smula Vinculante 24 do STF no permite pontuao integral. A2) Absolvio (0,20) OU absolvio sumria (0,45), OU absolvio nos termos do art. 397, III do CPP (0,45) OBS.: A mera indicao do dispositivo legal no pontua.

Valores
0,00/0,40/0,80

0,00/0,20/0,45

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 2 Enunciado:


Abel e Felipe observavam diariamente um restaurante com a finalidade de cometer um crime. Sabendo que poderiam obter alguma vantagem sobre os clientes que o frequentavam, Abel e Felipe, sem qualquer combinao prvia, conseguiram, cada um, uniformes semelhantes aos utilizados pelos manobristas de tal restaurante. No incio da tarde, aproveitando a oportunidade em que no havia nenhum funcionrio no local, a dupla, vestindo os uniformes de manobristas, permaneceu espera de suas vtimas, mas, agindo de modo separado. Trcio, o primeiro cliente, ao chegar ao restaurante, iludido por Abel, entrega de forma voluntria a chave de seu carro. Abel, ao invs de conduzir o veculo para o estacionamento, evade-se do local. Narcsio, o segundo cliente, chega ao restaurante e no entrega a chave de seu carro, mas Felipe a subtrai sem que ele o percebesse. Felipe tambm se evade do local. Empregando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal pertinente ao caso, responda s questes a seguir. A) Qual a responsabilidade jurdico-penal de Abel ao praticar tal conduta? (responda motivando sua imputao) (Valor: 0,65) B) Qual a responsabilidade jurdico-penal de Felipe ao praticar tal conduta? (responda motivando sua imputao) (Valor: 0,60)

Gabarito comentado:
Relativamente ao item A da questo, o examinando, para garantir a atribuio integral dos pontos respectivos, dever desenvolver raciocnio no sentido de que Abel cometeu apenas o crime de estelionato, previsto no art. 171 do Cdigo Penal brasileiro. Outrossim, dever indicar que o crime caracteriza-se pela fraude que usada como meio de obter o consentimento da vtima que, iludida, entrega voluntariamente a chave de seu carro para Abel. No que tange ao item B, dever ser desenvolvido raciocnio no sentido de que Felipe cometeu apenas o delito de furto simples, capitulado no artigo 155 caput do Cdigo Penal. Saliente-se que, no caso em tela, no sero admitidas respostas que indicarem a incidncia de qualificadoras, uma vez que, apesar de o agente ter se vestido de manobrista, tal fato em nada interferiu na subtrao do bem. Tampouco se pode falar em crime cometido mediante destreza, haja vista o fato de que, no enunciado da questo, no h qualquer referncia ao fato de Felipe possuir habilidades especiais que pudessem fazer com que efetivasse a subtrao sem que a vtima percebesse. Assim sendo, o delito por ele praticado foi, apenas, o de furto na forma simples, descrito no caput do artigo 155 do Cdigo Penal. Ainda no item B, de maneira alternativa e com o fim de privilegiar demonstrao de conhecimento jurdico, ser pontuado o examinando esclarecer somente estar presente o ncleo do tipo e, por conta disso, a conduta de Felipe apenas se enquadraria no caput do artigo citado.
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Por fim, em nenhum dos itens poder ser atribuda pontuao pela mera explicao da atuao dos agentes se essa estiver dissociada da correta tipificao do crime.

Aplicada em 21/10/2012

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado


A. Abel cometeu o crime de estelionato, previsto no art. 171 do Cdigo Penal brasileiro (0,30). O crime caracteriza-se pela fraude que usada como meio de obter o consentimento da vtima. (0,35). OBS.: No ser atribuda pontuao para a mera explicao, dissociada da correta tipificao do crime. B. Felipe cometeu o crime de furto, previsto no art. 155, caput, do Cdigo Penal (0,30). Tendo em vista que no esto presentes os elementos que qualifiquem o referido crime, OU, a atuao de Felipe s perfaz o ncleo do tipo previsto no caput. (0,30). OBS.: No ser atribuda pontuao para a mera explicao, dissociada da correta tipificao do crime.

Valores
0,00/0,30/0,65

0,00/0,30/0,60

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 3 Enunciado:


Joo e Jos foram denunciados pela prtica da conduta descrita no art. 316 do CP (concusso). Durante a instruo, percebeu-se que os fatos narrados na denncia no corresponderiam quilo que efetivamente teria ocorrido, razo pela qual, ao cabo da instruo criminal e aps a respectiva apresentao de memoriais pelas partes, apurou-se que a conduta tpica adequada seria aquela descrita no art. 317 do CP (corrupo passiva). O magistrado, ento, fez remessa dos autos ao Ministrio Pblico para fins de aditamento da denncia, com a nova capitulao dos fatos. Nesse sentido, atento(a) ao caso narrado e considerando apenas as informaes contidas no texto, responda fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Estamos diante de hiptese de mutatio libelli ou de emendatio libelli? Qual dispositivo legal deve ser aplicado? (Valor: 0,50) B) Por que o prprio juiz, na sentena, no poderia dar a nova capitulao e, com base nela, condenar os rus? (Valor: 0,50) C) possvel que o Tribunal de Justia de determinado estado da federao, ao analisar recurso de apelao, proceda mutatio libelli? (Valor: 0,25)

Gabarito comentado:
Para garantir pontuao questo, o examinando dever, no item A, responder, nos termos do questionado, que a hiptese tratada de mutatio libelli, instituto descrito no art. 384 do CPP. No sero admitidas respostas que tragam emendatio libelli, tendo em vista que o enunciado da questo claro ao dispor que os fatos narrados na denncia no corresponderiam quilo que efetivamente teria ocorrido. Tal expresso, por si s, ainda afastaria a incidncia do disposto no art. 383, do CPP, uma vez que aquele dispositivo legal traz explicitamente restrio sua utilizao para hipteses em que no ocorra modificao na descrio do fato contida na denncia ou queixa. Quanto ao item B, para garantir a pontuao pertinente, o examinando dever responder que o juiz no poderia, na sentena, dar nova capitulao (e com base nela condenar os rus) porque deve obedincia aos princpios da imparcialidade e inrcia da jurisdio. De maneira alternativa e com o fim de privilegiar a demonstrao de conhecimento jurdico, ser admitida resposta no sentido de que tal conduta, por parte do magistrado, feriria o sistema/princpio acusatrio ou, ainda, no sentido de que tal conduta feriria o princpio da correlao/congruncia entre acusao e sentena. Ressalte-se que no tocante ao item B a questo solicita anlise acerca da conduta do magistrado que, na sentena, daria nova capitulao aos fatos em decorrncia de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao. Nesse sentido, cabe destacar que luz do sistema acusatrio adotado pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o julgador deve ser imparcial e, por isso, suas decises devem estar balizadas pelo contexto ftico descrito na pea acusatria (princpio da correlao entre acusao e sentena).

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Assim, caso o magistrado viesse a condenar os rus com fundamento em fatos no narrados na denncia tal como descrito no enunciado - no s estaria substituindo-se ao acusador (a quem pertence a atribuio de determinar quais fatos sero imputados aos acusados), mas tambm estaria violando as garantias do contraditrio e ampla defesa dos rus, uma vez que lhes teria subtrado a possibilidade de debater as eventuais provas de tais fatos. Por fim, para garantir a pontuao relativa ao item C, o examinando dever responder que NO possvel que o Tribunal de Justia, ao analisar o recurso de apelao, proceda mutatio libelli pois, nos termos do verbete 453 da Smula do STF, verbis: no se aplicam segunda instncia o art. 384 (...).. Tal concluso, no item C, decorre do reconhecimento de que, advindo inovao no contexto ftico que envolve a conduta imputada ao ru no curso da instruo, no pode haver julgamento com base nesse novo contexto ftico antes que as partes possam exercer o contraditrio em sua plenitude. Nessa esteira, cabe destacar que a sede prpria do contraditrio acerca dos fatos e das provas o primeiro grau de jurisdio, sob pena de supresso de instncia. Tomadas essas duas premissas, alcana-se a concluso de que eventual modificao da definio jurdica do fato decorrente de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao no pode ser realizada diretamente pelo segundo grau de jurisdio.

Aplicada em 21/10/2012

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado


A) A hiptese de mutatio libelli (0,35), instituto descrito no art. 384 do CPP (0,15). B) Porque deve obedincia aos princpios da imparcialidade e inrcia da jurisdio OU Porque tal conduta feriria o sistema/princpio acusatrio. OU Porque tal conduta feriria o princpio da correlao/congruncia entre acusao e sentena. C) No, nos termos do verbete 453 da Smula do STF (0,25). OU No, pois nesse caso haveria supresso de instncia.

Valores
0,00/0,15/0,35/0,50

0,00/0,50

0,00/0,25

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 4 Enunciado:


Joo foi denunciado pela prtica do delito previsto no art. 299 caput e pargrafo nico do Cdigo Penal. A inicial acusatria foi recebida em 30/10/2000 e o processo teve seu curso normal. A sentena penal, publicada em 29/07/2005, condenou o ru pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de recluso, em regime semi-aberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Irresignada, somente a defesa interps apelao. Todavia, o Egrgio Tribunal de Justia negou provimento ao apelo, ao argumento de que no haveria que se falar em extino da punibilidade pela prescrio, haja vista o fato de que o ru era reincidente, circunstncia devidamente comprovada mediante certido cartorria juntada aos autos. Nesse sentido, considerando apenas os dados narrados no enunciado, responda aos itens a seguir. A) Est extinta a punibilidade do ru pela prescrio? Em caso positivo, indique a espcie; em caso negativo, indique o motivo. (Valor: 0,75) B) O disposto no art. 110 caput do CP aplicvel ao caso narrado? (Valor: 0,50)

Gabarito comentado:
A questo visa obter do examinando o conhecimento acerca da extino da punibilidade pela prescrio. Desta forma, para obteno da pontuao relativa ao item A, o examinando deve indicar que a punibilidade do ru est extinta com base na prescrio da pretenso punitiva retroativa, pois entre a data do recebimento da denncia e a data da publicao da sentena condenatria transcorreu lapso de tempo superior a quatro anos. Cumpre destacar que tal modalidade de prescrio a nica que se coaduna com o caso apresentado pelos seguintes fatos: i. tendo havido o trnsito em julgado para a acusao (pois somente a defesa interps recurso de apelao), deve ser considerado o quantum de pena aplicada por ocasio da sentena condenatria, ou seja, 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de recluso, no podendo esta ser majorada por fora do princpio que impede a sua reforma para pior (non reformatio in pejus). Assim, o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, conforme artigos 107, inciso IV, c/c 109, inciso V e 110, 1, todos do CP; ii. considerando apenas os dados narrados no enunciado, os nicos marcos interruptivos da prescrio, segundo o art. 117 do CP, so o recebimento da denncia (30/10/2000) e a publicao da sentena penal condenatria (29/07/2005). Assim, com base na pena aplicada na sentena (com trnsito em julgado para o Ministrio Pblico), retroagindose ao primeiro marco interruptivo narrado pela questo (recebimento da denncia), observa-se que entre este e o segundo marco interruptivo (publicao da sentena condenatria), transcorreu lapso temporal maior do que quatro anos, com a consequente prescrio da pretenso punitiva. Ressalte-se que justamente pela objetividade do item A, e por no ter havido o trnsito em julgado para ambas as partes, a indicao de espcie distinta de prescrio, que no a punitiva, macula a integralidade da resposta e impede a atribuio de pontuao. No h que se falar, no caso em comento, em prescrio da pretenso executria.
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Em relao ao item B o examinando, para fazer jus pontuao respectiva, deve responder que o disposto no art. 110, caput, do CP no aplicvel ao caso narrado, pois tal artigo somente aplicado em se tratando de prescrio da pretenso executria. Como o caso apresentado demonstra a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva, no h que se falar no aumento de 1/3 (um tero) no prazo prescricional. Este entendimento corroborado pelo verbete 220 da Smula do STJ ao afirmar que a reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva.

Aplicada em 21/10/2012

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado


A) Sim, resta configurada a prescrio da pretenso punitiva retroativa. (0,75) Obs.: A indicao de espcie distinta de prescrio macula a integralidade do item A. B) No, o referido dispositivo somente aplicado em se tratando de prescrio da pretenso executria. (0,50) OU No, conforme o verbete 220 da Smula do STJ. (0,50)

Valores
0,00/0,75

0,00/0,50

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