El Derecho Como Sujeto Epistmico: Hacia una Epistemologa Constructivista del Derecho

Los socilogos del Derecho europeos y norteamericanos parecen tener problemas para comunicarse entre s. Esta mutua falta de comprensin es slo un fenmeno reciente, puesto que la comunicacin todava resultaba fcil cuando la sociologa jurdica estaba dominada por el rgimen mertoniano de teoras de alcance medio. Sin embargo, con el regreso de la gran teora, con la invasin del post-estructuralismo, de la teora crtica, la teora del discurso y de la autopoiesis del mundo sociojurdico, el discurso unificado de la sociologa jurdica se ha vuelto a segregar en diversas provincias culturales. El deplorable resultado es la fragmentacin del lenguaje terico. La oscuridad del lenguaje es, por lo tanto, el comentario crtico habitual respecto de las nuevas teoras de moda europeas, ya tengan por origen Pars, Frankfurt o Bielefeld. y que contiene trivialidades detrs de una cortina de humo formada por palabras de moda tales como discurso jurdico, racionalidad comunicativa y autopoiesis jurdicas. Por supuesto, las malas traducciones juegan un papel desafortunado en este intercambio de ideas. Habra tambin que admitir que, en ocasiones, las idiosincrasias personales de los tericos hacen que sus textos sean innecesariamente difciles de comprender. El ncleo del problema se encuentra en otro lugar. Se trata de si el lenguaje es lo suficientemente complejo como para adecuarse a la complejidad de la materia tratada. Las nuevas teoras aducen crear realidades sociojurdicas que no pueden ser adecuadamente expresadas mediante el lenguaje ordinario, por lo que una concesin a las exigencias relacionadas con la facilidad de comprensin sera comprometer el contenido de su mensaje. Sin embargo, sigue siendo lo mismo? Es cierto que ahora las palabras se entienden fcilmente, pero por desgracia el mensaje se ha perdido. La novedad de la construccin recae en las siguientes cuestiones, las cuales difieren punto por punto de las visiones tradicionales que evoca el lenguaje ordinario: 1. Las organizaciones no estn compuestas por seres humanos como miembros, sino por comunicaciones; concretamente por decisiones, que son sus elementos auto-constitutivos.

2. Las organizaciones conocen. A travs de la comunicacin interna construyen sus propias realidades sociales, las cuales difieren considerablemente de las construcciones de la realidad de sus miembros individuales. En pocas palabras: las organizaciones son sujetos epistmicos. 3. Las organizaciones no son capaces per se de accin colectiva. Se transforman a s mismas en actores colectivos mediante la constitucin comunicativa de su identidad. 4. La capacidad de accin colectiva surge cuando las organizaciones, en su identidad colectiva, producen acciones y, viceversa, la accin organizativa produce su identidad colectiva. Evidentemente, estas cuatro cuestiones sugieren una realidad social de la persona jurdica que se encuentra ms all de los territorios sobradamente conocidos de las teoras de la ficcin, de la agrupacin o de la entidad de la persona jurdica.
Lo que les hace aparentemente incomprensibles es el hecho de que, en lo concerniente a la sociologa jurdica, abandonan radicalmente las premisas epistemolgicas que estn profundamente arraigadas en el pensamiento contemporneo. Si bien el postestructuralismo, la teora crtica y la teora de la autopoiesis desarrollan diferentes visiones del Derecho moderno, las tres coinciden en su anti-realismo y su anti-individualismo.

En lo que al Derecho se refiere, la clave se encuentra en la combinacin del cambio epistemolgico con la nueva percepcin de la individualidad. Esto es, el constructivismo se deshace de la ingenua suposicin realista de que los actores humanos, a travs de sus acciones intencionales, configuran los elementos bsicos de la sociedad. De esta combinacin se deducen las principales tesis de este artculo: 1. A tenor de la epistemologa social constructivista, las percepciones del Derecho respecto de la realidad no se corresponden con algn tipo de realidad social que est ah fuera. Por el contrario, es el Derecho el que, como sujeto epistmico autnomo, construye su propia realidad social. 2. No son los seres humanos los que mediante sus acciones intencionales producen el Derecho como un artefacto cultural. Muy al contrario, es el Derecho el que, como proceso comunicativo, crea actores humanos como artefactos semnticos a travs de sus operaciones jurdicas. 3. Dado que la sociedad moderna viene caracterizada, de un lado por fragmentarse en diferentes epistmes y, de otro, por la interferencia entre los mismos, el discurso jurdico se ve atrapado en una trampa epistmica. La simultaneidad en la dependencia e independencia respecto de los otros discursos sociales es la razn por la cual el Derecho moderno est permanentemente oscilando entre posiciones de autonoma y heteronoma cognitiva.
II. Discurso y autopoiesis

Sin embargo, reconforta y tranquiliza el pensar que el hombre es slo una invencin reciente, una figura que no tiene ni dos siglos, un simple pliegue en nuestro saber y que desaparecer en cuanto este encuentre una forma nueva La provocacin antirealista y anti-individualista de Michel Foucalt no slo irrita al anlisis econmico del Derecho, sino que la mayor parte de las ramas de la teora social que influyen en el pensamiento jurdico moderno, se sienten incomodadas por la descentralizacin post-estructuralista del sujeto. Bajo la enorme influencia de los padres fundadores del individualismo metodolgico Hayek y Popper la realidad quasi-natural de los actores individuales es asumida por teoras econmicas y sociales contemporneas tales como la microfundamentacin o la teora del actor racional. stas exigen que todo fenmeno colectivo sea reducido a las acciones intencionales de los individuos. Es indicativo del carcter epidmico del sndrome el hombre como realidad, el hecho de que incluso los juristas crticos, profundamente influidos por las ideas de Foucault y que entusiasmadamente adoptan sus mensajes polticos, rechacen de pleno las consecuencias epistemolgicas. Duncan Kennedy, en su anlisis de la indeterminacin jurdica, da muestras de un elevado prejuicio individualista en relacin con el sujeto jurdico reflejado y los aspectos comunicativos del Derecho. Por lo tanto, al centrarse tanto en las reflexiones individuales del juez como en sus consideraciones estratgicas, se encuentra lejos de un anlisis del discurso como el de sus adversarios liberales. Robert Gordon rechaza explcitamente las tendencias anti-individualistas en el estructuralismo y el postestructuralismo, pues degradan las intenciones humansticas del pensamiento jurdico crtico. III. Jrgen Habermas: Intersubjetividad y consenso Para alcanzar una epistemologa jurdica que realmente merezca tal nombre deben producirse tres cambios importantes en nuestra percepcin del Derecho y de la sociedad: primero, debe pasarse del realismo al constructivismo; segundo, de la construccin individual de la realidad a la construccin social; tercero, del Derecho como un sistema de normas al Derecho como un sujeto epistmico. Mientras que el primer cambio lleva a una cierta modificacin de las posiciones kantianas, los otros dos cambios abren un nuevo camino en la teora jurdica y social. El segundo pone de manifiesto los fundamentos sociales de la cognicin de una manera mucho ms radical de lo que cualquier sociologa tradicional del conocimiento haba hecho hasta ahora. El tercero, atribuye la creacin de una realidad social autnoma a las prcticas discursivas del Derecho. Habermas rechaza las tradicionales teoras de la verdad como correspondencia (desde Aristteles a Tarski), segn las cuales las proposiciones son verdaderas si se corresponden con una realidad externa. En su lugar, ste propone una teora de la verdad como

consenso, que declara como verdad el consenso potencial de todos los participantes en el discurso.
La otra gran contribucin de Habermas a la epistemologa del Derecho es la de tomar en cuenta el elemento social en el conocimiento emprico y normativo. Su filosofa ya no atribuye autoridad epistmica al sujeto autnomo, sino a la comunidad comunicativa. Mientras que la epistemologa tradicional sita el conocimiento exclusivamente en la conciencia (emprica o trascendental) del sujeto, Habermas reconoce que el conocimiento es fundamentalmente un proceso comunicativo. La intersubjetividad toma el puesto del sujeto epistmico kantiano. IV. Michael Foucault: Discurso y epistme Las ideas de Foucault sobre el discurso y el poder pueden considerarse como una radicalizacin de la posicin epistemolgica de Habermas. De hecho, Foucault ataca directamente lo que acabamos de describir como el mayor de los problemas de Habermas sin resolver: la fundamentacin del discurso en un a priori comunicativo y el rol ambiguo de la conciencia individual en la intersubjetividad. La mayor contribucin de Foucault a la epistemologa social es la de liberar al concepto cardinal discurso de cualquier fundamentacin trascendental o psquica. V. Niklas Luhmann: Constructivismo y autopoiesis Las paradojas de la auto-referencia parecen ser el principal obstculo para el desarrollo de una verdadera epistemologa social. Habermas y Foucault han realizado importantes contribuciones, pero las consecuencias radicales de sus ideas parecen estar bloqueadas por las estructuras auto-referenciales (circularidad, tautologa, regresin infinita, paradoja) a lo largo de sus versiones de la teora del discurso. La teora de la autopoiesis trata estas paradojas de la autorreferencialidad de manera diferente: no hay que evitar las paradojas, sino hacer un uso productivo de las mismas. La consecuencia epistemolgica es un constructivismo radical. Todo conocimiento ya sea psquico o social, ya sea cientfico, poltico, moral o jurdico es una construccin interna del mundo exterior; el conocimiento no tiene acceso a una realidad ah fuera. VI. El Derecho - Un sujeto epistmico? En esta versin de la epistemologa social, el elemento social se ve reducido a la socializacin del pensamiento individual. Ah est el quid de la cuestin: el colectivismo est prohibido y el individualismo sobrevive felizmente despus de una sana dosis de socializacin. VII. La trampa epistmica Mientras que el anlisis del discurso en la lnea de Foucault ve a la poca moderna en manos de un epistme perverso y considera al Derecho como otra disciplina, como una expresin

particular del complejo poder/conocimiento, la teora de la autopoiesis considera que la sociedad moderna est fragmentada en mltiples epistmes autnomos. El discurso jurdico moderno se encuentra de esta manera en un conflicto irreconciliable entre la autonoma y la heteronoma epistmica. VIII. Vas de escape El renunciar a la autoridad epistmica sera, al menos en parte, la forma ms fcil, para el discurso jurdico, de evitar esta serie de inconvenientes. De hecho, el propio Luhmann, quien probablemente subestima la posibilidad de un conflicto de autoridad entre epistmes sociales, parece estar a favor de esta solucin cuando exime al Derecho de tener que reexaminar cada da interpretaciones y constructos cientficos tales como mujer, capacidad del cilindro, habitante, thallium. En la prctica diaria de la toma de decisin jurdica, el Derecho se ve continuamente forzado a decidir, de manera autnoma, sobre cuestiones cognitivas respecto a la investigacin cientfica o al sentido comn que se encuentran supuestamente dentro de su competencia. Si el contexto normativo del Derecho requiere afirmaciones cognitivas en materias especficas, entonces resulta cierto que el Derecho puede comenzar sus operaciones con la comprensin propia del sentido comn y con la referencia a la ciencia. Pero en cuanto estas afirmaciones cognitivas resulten controvertidas en el proceso jurdico y este es el caso de cuestiones polticas y jurdicas candentes entonces el Derecho no puede seguir dejndolas de lado o referirlas a la filosofa. En ese momento, hit et nuncel proceso jurdico tiene que ofrecer una serie de procedi, mientos para zanjar estas divergencias. Adems, tiene que tomar una decisin basada en una determinacin jurdica de dichas cuestiones, incluso si son controvertidas o de hecho no-determinables en las ciencias. De manera particular, los conflictos polticos y jurdicos en el rea de Derecho del medio ambiente, los cuales requieren un gran conocimiento ta qu punto las decisiones jurdicas tienen que basarse en una valoracin especficamente jurdica de las controversias cientficas, o ser tomadas sin gua alguna en funcin de los tcnico y cientfico aparte del mundo jurdico, muestran hasresultados cientficos. La otra gran va de escape es la integracin del Derecho y las ciencias sociales. IX. La procedimentalizacin del conocimiento Sera errado considerar que la incorporacin del conocimiento social es irracional. Dada la tensin inmanente entre las realidades cientficas y jurdicas y la autoridad de las ciencias modernas, parece bastante razonable que el Derecho intente hacer que los constructos jurdicos de la realidad sean, al menos, compatibles con los desarrollos recientes de la ciencia.