Derechos Humanos - Temas y Problemas

DERECHOS HUMANOS: TEMAS Y PROBLEMAS
Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos

Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez
Edicin: Karina Castaeda Barrera
Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie Estudios Jurdicos, Nm. 149
consuElo MaquEda abrEu
Vctor M. MartnEz bull Goyri
Coordinadores
DERECHOS HUMANOS:
TEMAS Y PROBLEMAS
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
COMISIN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Mxico, 2010
Primera edicin: 19 de enero de 2010
DR 2010, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
DR 2010, Comisin Nacional de los Derechos Humanos
Perifrico Sur 3469, esquina Luis Cabrera,
colonia San Jernimo Ldice,
Delegacin Magdalena Contreras, 10200 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN
VII
CONTENIDO
Presentacin IX
Jos Luis SoberaneS Fernndez
MUJER Y DERECHOS
Es la estrategia penal una solucin a la violencia contra las
mujeres? Algunas respuestas desde un discurso feminista
crtico 3
Mara Luisa Maqueda abreu
La evolucin histrica de la igualdad entre mujeres y hom-
bres en Mxico 69
Ricardo ruiz Carbonell
MIgRACIN Y DERECHOS HUMANOS
El modelo de proteccin penal de los inmigrantes: de vcti-
mas a excluidos 139
Patricia laurenzo Copello
Ley para prevenir y sancionar la trata de personas 165
Sadot SnChez Carreo
DELINCUENCIA DE MENORES
Jvenes delincuentes y polticas de seguridad 191
Ma Dolores MaChado ruiz
CONTENIDO
VIII
El nuevo sistema de justicia para adolescentes en Mxico 241
Andrs Calero aguilar
PROTECCIN DE LA PRIVACIDAD
Vida privada y proteccin de datos: un acercamiento a la re-
gulacin internacional europea y espaola 263
Lucrecio rebollo delgado
La tutela de la vida privada y de los datos personales en M-
xico 319
Alejandro ortega San ViCente
TEORA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Sobre la interpretacin de los derechos fundamentales 351
Ral Sanz burgoS
Aspectos bioticos de los derechos humanos 391
Vctor M Martnez bull goyri
EL DEfENSOR DEL PUEbLO
El defensor del pueblo Antecedentes y realidad actual 415
Ana Rosa Martn Minguijn
El papel del Ombusdsman en el sistema interamericano
de proteccin de los derechos humanos 445
Derechos humanos: temas y problemas,
editado por el Instituto de Investigacio-
nes Jurdicas de la UNAM, se termin
de imprimir el 19 de enero de 2010 en
Impresin y Comunicacin Grfca S. A.
de C. V., Manuel Avila Camacho 689,
col. Sta. Ma. Atzahuacn, delegacin
Iztapalapa, 09500 Mxico, D. F. Se uti-
liz tipo Times New Roman de 9, 10 y
11 puntos. En esta edicin se emple
papel cultural 57 x 87 de 37 kilos para
los interiores y cartulina couch de 162
kilos para los forros; consta de 1500
ejemplares (impresin offset).
IX
PRESENTACIN
En cumplimiento de sus funciones de estudio, promocin y difu-
sin de los derechos humanos, y con la finalidad de impulsar la
formacin de su personal, del de los organismos estatales y los
empleados de organismos no gubernamentales dedicados a la pro-
teccin y promocin de los derechos humanos, en julio de 2000 la
Comisin Nacional de los Derechos Humanos suscribi un conve-
nio de colaboracin con la Universidad Nacional de Educacin a
Distancia de Espaa (UNED), para la imparticin en la sede de
la propia Comisin de un programa de Doctorado en Derechos
Humanos con el reconocimiento de esa prestigiada universidad
espaola, el cual comenz a funcionar al ao siguiente con vein-
ticinco alumnos, en su mayora personal de la propia CNDH y de
organismos locales.
Fruto de esa colaboracin adems de los ms de ciento cin-
cuenta alumnos que han cursado el doctorado, muchos de los cua-
les se encuentran redactando sus tesis de posgrado, en 2004 se
public en coedicin con la propia UNED el libro Pasado, presen-
te y futuro de los derechos humanos, escrito por destacados pro-
fesores y catedrticos de esa y otras universidades espaolas, con
la fnalidad de proporcionar a los alumnos del doctorado un texto
que sirviera de base para sus estudios, comprendiendo los temas
bsicos para el anlisis de los derechos humanos, como su origen y
concepto, su fundamentacin y naturaleza, as como su desarrollo
tanto en el constitucionalismo contemporneo como en el derecho
y las relaciones internacionales.
El libro que ahora presentamos, coordinado por Consuelo Ma-
queda Abreu, profesora de la UNED, y Vctor M. Martnez Bull
Goyri, investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de
JOS LUIS SOBERANES FERNNDEZ
X
la UNAM, es fruto de la continuidad de la colaboracin acadmi-
ca entre la universidad espaola y la CNDH, buscando, al igual
que el anterior, aportar material para nuestros estudiantes del
doctorado, pero ahora haciendo referencia a temticas de actua-
lidad tanto en Espaa como en Mxico, y en las que en algunos
casos los derechos humanos estn en permanente riesgo de ser
violentados, como son mujer y derechos, migracin y derechos
humanos, delincuencia de menores, proteccin de la privacidad,
teora de los derechos humanos y el defensor del pueblo.
Para cada uno de los temas desarrollados se presenta un tra-
bajo de un acadmico espaol y un mexicano, con la fnalidad
de tener la visin sobre los temas y problemas que al respecto se
presentan en ambos pases, por eso el ttulo de la obra: Derechos
humanos: temas y problemas.
Con la seguridad de que este texto ser de gran utilidad no slo
para los estudiantes y especialistas de la apasionante temtica de
los derechos humanos, sino para sociedad en general, agradezco
a los autores y coordinadores su participacin en este esfuerzo de
promocin y difusin de los derechos humanos, que es una de las
labores sustantivas de la CNDH.
Igualmente, agradezco al Instituto de Investigaciones Jurdi-
cas y a su director, el doctor Hctor Fix-Fierro, por su inters en
participar en este proyecto, incorporando la obra a su prestigiado
fondo editorial.
3
*
Este trabajo se ha realizado en el contexto del Proyecto de Investigacin
fnanciado por el Ministerio de Educacin y Ciencia. Anlisis de la LO. 1/2004
de Proteccin Integral contra la violencia de las mujeres desde una perspectiva de
gnero (SEJ 2005 - 064/JURI).
ES LA ESTRATEGIA PENAL UNA SOLUCIN
A LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES?
ALGUNAS RESPUESTAS DESDE UN DISCURSO
FEMINISTA CRTICO
*
Mara Luisa Maqueda abreu
SuMario: I. Lo personal es poltico en el pensa-
miento feminista contemporneo. II. Feminismos y re-
formas penales: la ausencia de consenso en la teora
legal feminista. III. La obsesin punitivista del femi-
nismo institucional: efectos perversos. Los ejemplos
de la trata y el maltrato hacia las mujeres. IV. Disfun-
ciones en el proceso de valoracin y aplicacin de la
Ley Integral contra la Violencia de Gnero: una re-
visin es necesaria. V. El mejor camino: un discurso
feminista crtico. VI. Bibliografa.
I. Lo personal es poltico en el pensaMiento
feMinista conteMporneo
Fue el feminismo radical de los aos setenta del siglo pasado el
que, por primera vez, denunci la violencia contra las mujeres
como un problema social que hunda sus races en las ilegtimas
MARA LUISA MAQUEDA ABREU
4
relaciones de dominacin impuestas por el patriarcado.
1
Ms all
de un asunto particular, histricamente explicado por considera-
ciones neutras de carcter individual y patologizante, esa violen-
cia conocida desde entonces como violencia de gnero se
identifica como una estrategia de poder y de control de los hom-
bres sobre las mujeres.
2
La relacin entre los sexos se concibe
como poltica en tanto que relacin de poder, y esferas de la
vida antes relegadas a la privacidad como la sexualidad o la fa-
milia pasan a ser descritas como centros de dominacin proclives
al abuso y a la coercin.
3
Lo personal es poltico es el lema de
combate que caracterizar buena parte del pensamiento feminista
contemporneo.
4
La inicial toma de conciencia acerca de la necesidad de des-
naturalizar el mbito de lo privado, politizndolo, abrindolo al
debate pblico, desmitifcndolo como algo presuntamente bio-
lgico y especfco de las mujeres para poner fn a la reproduc-
1
Constituido por diversos grupos, tuvo su origen en los movimientos con-
testatarios de los aos sesenta. Una amplia informacin en Puleo, Alicia H., Lo
personal es poltico: el surgimiento del feminismo radical, en Amors y De Mi-
guel (eds.), Teora feminista: de la Ilustracin a la globalizacin. Del feminismo
liberal a la posmodernidad, Madrid, Minerva, 2005, vol. II, pp. 38 y ss.
2
Es interesante el anlisis de Posada Kubissa, Luisa, Las hijas deben ser
siempre sumisas (Rousseau). Discurso patriarcal y violencia contra las mujeres:
refexiones desde la teora feminista, en Bernrdez (ed.), Violencia de gnero
y sociedad. Una cuestin de poder, Madrid, Instituto de Investigaciones Femi-
nistas, 2001, pp. 18 y ss.
3
Lo plantea Perona, ngeles J., El feminismo liberal estadounidense de
posguerra: Betty Friedan y la refundacin del feminismo liberal, en Amors y
De Miguel (eds.), Teora feminista, cit., nota 1, p. 25. En su crtica al femi-
nismo liberal que precedi al feminismo radical y que se centr en el anlisis de
la esfera pblica, descuidando aspectos tan importantes de la vida privada como
el mundo laboral, la familia o la sexualidad.
4
Un lema que se origin, afrma Raquel Mara Osborne, con la nueva iz-
quierda por ejemplo, la alienacin y la falta de poder, al tiempo que se
profundizaba en el otro sentido de la idea que lo poltico es personal, es decir,
que se puede cambiar la propia vida a travs de la accin radical y encontrar el
autntico yo (Sujeto, sexualidad, dominacin: refexiones en torno a lo perso-
nal es poltico, Feminismo es y ser, Crdoba, Servicio de Publicaciones de
la Universidad de Crdoba, 2002, p. 122) .
ALGUNAS RESPUESTAS DESDE UN DISCURSO FEMINISTA CRTICO 5
cin del sistema (patriarcal) y construir una identidad femenina
autnoma,
5
deriva con el tiempo y los sucesivos desarrollos del
movimiento feminista en una intensa alianza con los poderes
del Estado. Poco a poco, la superacin de esa dicotoma entre lo
pblico y lo privado la ideologa de las esferas separadas
6

deja de ser un proyecto interno del mejor feminismo para con-
vertirse en una estrategia poltica convencional de un sector del
movimiento de mujeres que busca el apoyo institucional a partir,
sobre todo, de uno de los instrumentos privilegiados de control
social: el derecho penal.
7
El desafo es, dicen Amors y de Mi-
guel, el decidido abandono de la apuesta por situarse fuera del
sistema. Nos encontramos ante lo que se conoce como femi-
nismos de la igualdad, cuya aspiracin declarada es introducir
las reivindicaciones y la agenda del gnero en el proyecto comn
de la sociedad.
8
Son sus estrategias autoritarias y fuertemente
desintegradoras las que se cuestionan desde un discurso femi-
nista alternativo, no institucional.
9
5
Sobre el concepto de poltica como conjunto de estrategias destinadas a
mantener un sistema, vase Puleo, Alicia H., Lo personal es poltico: el surgi-
miento del feminismo radical, op. cit., nota 1, p. 50. As como las ideas del texto
en Amors, Celia y De Miguel lvarez, Ana, Introduccin: teora feminista y
movimientos feministas, en Teora feminista..., cit., nota 1, vol. I, pp. 41, 62, 71.
6
A las que se refere, por ejemplo, Amors, Celia, Globalizacin y orden
de gnero, en Amors y De Miguel (eds.), Teora feminista, cit., nota 1, vol.
III, pp. 76 y ss., y que se atribuyen al patriarcado y a su poder de defnicin.
Sobre los aspectos prcticos y simblicos de ese poder de asignar espacios
del patriarcado, vase Molina Petit, Cristina, Gnero y poder desde sus met-
foras. Apuntes para una topografa del patriarcado, en Tubert (ed.), Del sexo al
gnero. Los equvocos de un concepto, Madrid, Ctedra, 2003, pp. 124 y ss.
7
Un sector, afrma Encarna Bodegn Gonzlez, que no se apoy en la base
del movimiento feminista, sino a sus espaldas (Cuestionamiento de la ef-
cacia del derecho penal en relacin a la proteccin de los intereses de las mu-
jeres, Anlisis del Cdigo Penal desde la perspectiva de gnero, Emakunde,
Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria, Gasteiz, 1998, p. 477).
8
Cfr. Amors, Celia y De Miguel lvarez, Ana, Introduccin: teora fe-
minista y movimientos feministas, op. cit., nota 5, pp. 75-85.
9
Pilar Folguera sita en un Congreso de Granada de 1979 el enfrentamien-
to de este sector feminista con otros feminismos de la diferencia que le re-
6
Resulta ingenua la ignorancia que durante tanto tiempo ha mos-
trado la ciencia penal espaola a la hora de explicar las intermina-
bles reformas legales que, desde esas fechas, ha ido experimentan-
do nuestro cdigo punitivo en temas relacionados con la violencia
contra las mujeres. Es verdad, desde luego, que los inevitables
y deseables cambios en la moral colectiva y en los valores y
modelos culturales de nuestra sociedad han legitimado por s mis-
mos, muchas veces, unas propuestas de reforma que eran fruto de,
a veces invisibles, reinvindicaciones feministas. La primera segu-
ramente fue la modifcacin parcial del Cdigo Penal de 1989 en
materia de delitos sexuales y relativos a las relaciones familiares
que se vio completada, y en la mayora de los casos ampliada, por
la reforma general de ese texto legal en el ao de 1995.
10
II. FeMinisMos y reforMas penales: la ausencia
de consenso en la teora legal feMinista
En esos aos haba un amplio consenso en el pensamiento fe-
minista acerca de la insatisfactoria proteccin que el Cdigo Pe-
nal otorgaba a las mujeres.
11
No es de extraar, si se tienen en
cuenta las palabras de Gimbernat a principios de la dcada de
los setenta: es el hombre, deca el penalista, el que ha fjado
prochaban, ya entonces, su carcter institucional y reformista, nada interesado
en aunar puntos de vista (Folguera, Pilar, El resurgir del feminismo en Espaa
1975-1979, El feminismo en Espaa: dos siglos de historia, Madrid, Pablo
Iglesias, 1988, pp. 123-128).
10
Merece la pena destacar la excepcin de Diez Ripolls y de sus refexio-
nes acerca de la reforma penal de 1995 desde una perspectiva de gnero (Diez
Ripolls, Jos Luis, El objeto de proteccin del nuevo derecho penal sexual,
Estudios de Derecho Judicial, nm. 21, 1999, pp. 250 y ss). Este autor llega a
considerar los delitos sexuales como agresiones de gnero. Es de lamentar que
el paso a primer plano de la libertad sexual individual convierta en un mero
conficto interpersonal lo que en realidad es un conficto social basado en el
gnero (p. 252).
11
Afrma, por ejemplo, que se trataba de una proteccin defciente e in-
sufciente (Larrauri, Elena, Mujeres, derecho penal y criminologa, Madrid,
Siglo XXI, 1994, p. 93).
el alcance y la intensidad de esa proteccin. Nuestra ley pe-
nal quiere seguir protegiendo sin restricciones el supuesto honor
masculino y dejando en la ms triste indefensin a la mujer.
12

Parece, en efecto, inslito y da idea del retraso cultural de nuestro
pas el dato de que a fnales de la dcada de los ochenta fuera to-
dava la honestidad de la mujer y no su libertad el motivo de
preocupacin del Estado frente a infracciones tan graves como
las agresiones y los abusos sexuales (la violacin, los abusos
deshonestos o el estupro de entonces), discriminando a amplios
colectivos de mujeres que, o no se consideraban honestas (no
slo prostitutas) o se entenda que no era la honestidad el valor
a proteger en su caso (mujeres casadas, por ejemplo),
13
de modo
que quedaban fuera de su mbito de tutela. Las acusaciones de
sexismo provenientes del feminismo eran generalizadas y alcan-
zaban entonces no slo las normas, sino su aplicacin por los tri-
bunales. Numerosos estudios ponan de manifesto la resistencia
judicial al reconocimiento del sujeto-mujer como merecedor de
una proteccin autnoma y no dependiente de valores familiares
o morales.
14
Seguramente, la decisin poltico-criminal menos contesta-
da de las que adopt el legislador de 1989 fue la de imponer la
libertad sexual como bien jurdico de tutela, por ms que en su
crculo quedaran todava infracciones que pedan ser interpre-
tadas por la doctrina cientfca desde la ptica tradicional de
la moral sexual colectiva, como el exhibicionismo o la pros-
12
Vase Gimbernat Ordeig, Enrique, La mujer y el Cdigo Penal espa-
ol, Estudios de derecho penal, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1980, pp. 49 y 50.
13
As, cfr. Maqueda Abreu, Ma. Luisa, La regulacin legal de las agresio-
nes y abusos sexuales, Meridiam, Sevilla, Instituto Andaluz de la Mujer, nm.
33, 2004, pp. 41 y ss.; y, ampliamente, Asa Batarrita, Adela, Las agresiones
sexuales en el nuevo Cdigo Penal: imgenes culturales y discurso jurdico,
Anlisis del Cdigo Penal desde la perspectiva de gnero, Emakunde, Instituto
Vasco de la Mujer, Vitoria-Gasteiz, 1998, pp. 80 y ss.
14
Vase Bodeln Gonzlez, Encarna, Gnero y sistema penal: los dere-
chos de las mujeres en el sistema penal, en Bergalli (coord.), Sistema penal y
problemas sociales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 466 y ss.
8
titucin.
15
Sin embargo, pareca indudable que gran parte de
las innovaciones importantes de esa reforma, desde el referido
cambio en el objeto de proteccin de la honestidad a la libertad
sexual hasta la inclusin del acceso carnal por va bucal, fue-
ron iniciativas feministas que buscaban visibilizar de ese modo la
violencia sexista. Bodeln entiende que el recurso del feminismo
espaol a la legislacin penal por esos aos fue, sobre todo, una
estrategia de denuncia y rechazo del problema ms que de bs-
queda de soluciones.
16
Es signifcativo, con todo, que desde la
comunidad cientfca se tildara esa reforma de simblica, por no
responder a autnticas necesidades sociales unnimemente sen-
tidas o que se considerara expresin palmaria de los denodados
esfuerzos, de ese plus ultra constante, a que obliga la militancia
en algunos crculos progresistas.
17
El divorcio entre el femi-
nismo y la doctrina penal se iniciara, pues, muy pronto.
Lo cierto es que algunas decisiones legislativas de ese ao re-
sultaron confictivas tambin en el seno del feminismo y tuvieron
contestacin en ciertos sectores crticos, ponindose de manifes-
to igualmente, desde muy temprano, la falta de unidad de la teo-
ra legal feminista. Una de las cuestiones ms problemticas fue,
por ejemplo, la exclusin del perdn en los delitos sexuales, su-
puestamente para proteger a la vctima de presiones y chantajes.
Slo quien no tiene ninguna duda en que el Estado sabe siempre
y en todo momento qu es lo mejor para la mujer, deca Larrauri,
valorar esta reforma como enteramente positiva. Yo, que carez-
co de esta confanza en el Estado, observo cmo la pretendida
mayor proteccin que se concede a la mujer se logra a costa de
anular su capacidad de decisin.
18
Parecidos argumentos fueron
15
Cfr. Muoz Conde, Francisco et al., La reforma penal de 1989, Madrid,
Tecnos, 1989, p. 29.
16
Vase Bodeln Gonzlez, Encarna, Gnero y sistema penal, op. cit.,
nota 14, p. 472.
17
Cfr. Boix Reig, Javier et al., La reforma penal de 1989, Valencia, Tirant
lo Blanch, 1989, pp. 14-16 y 135.
18
Vase Larrauri, Elena, Mujeres, derecho penal y criminologa, cit., nota
11, pp. 94 y 95.
defendidos por el feminismo italiano de la diferencia en el intenso
debate producido en su pas en contra del carcter pblico de la
persecucin de los delitos sexuales.
19
Una posicin que se refuer-
za con el dato cierto de que estos delitos son cometidos, en su gran
mayora, por personas prximas al entorno de la mujer en los que
ella puede y debe tener la posibilidad de jugar un rol activo, sin
que sea reducida a mera espectadora de su caso.
20
Contra todo pronstico y un gran nmero de voces crticas,
conseguira asimismo cierto apoyo argumental desde un femi-
nismo minoritario, la discutida generalizacin de los sujetos de
proteccin de la violacin la nueva regulacin habla de per-
sonas, no de mujeres pese a suponer el abandono de un com-
ponente de gnero en un sector de regulacin tan signifcativo
como el sexual.
21
La interpretacin de gnero iba a estar presente sin embargo,
aunque no explcitamente, en distintas innovaciones legales de
esos aos. As, por ejemplo, en la prioridad que el cdigo vigen-
te de 1995 acord a los delitos sexuales en la lesin de la libertad
de la vctima por encima del concreto acto sexual realizado.
22
La
ausencia de consentimiento pas a ser el criterio de identifcacin
de la violencia sexual, conforme a la aspiracin feminista ms
generalizada. Lo que en sede parlamentaria se juzg como un cri-
terio sistemtico de mayor simplicidad,
23
era una vieja reivin-
dicacin del feminismo que vea en las agresiones y los abusos
19
Noticias en Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construccin jurdica
de gnero, sexo y sexualidad, trad. de Pascual Garca, Madrid, Trotta, 2003, pp.
186 y ss.
20
Vase Larrauri, Elena, Mujeres, derecho penal y criminologa, cit., nota
11, p. 94.
21
Nos da noticia de ello, Asa Batarrita, Adela, Las agresiones sexuales en
el nuevo Cdigo Penal, op. cit., nota 13, p. 89.
22
Los tipos bsicos de los delitos de agresin y abusos sexuales (artculos
178, 181 y 183 del Cdigo Penal) se defnen a partir de la idea genrica de
atentar contra la libertad sexual de otro, sea con violencia o intimidacin
(agresin), sea sin consentimiento o con prevalimiento o engao (abusos).
23
Vase Lpez Garrido, Diego y Garca Arn, Mercedes, El Cdigo Penal
de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid, Eurojuris, 1996, p. 108.
10
sexuales meras expresiones de poder y de violencia masculinas,
no de sexo. Lo esencial de la violacin cuyo nombre desapa-
recera, por cierto,
24
es que se trata de un acto bsicamente
violento y coercitivo que desencadena una accin de hostilidad
hacia la Mujer, entendido como genrico,
25
lo que va a permi-
tir concebirla, como seala Molina, en trminos exclusivamente
polticos y a temerla como humillacin mxima y no como sexo
forzado.
26
La mayora de las legislaciones penales del rea occidental
recogeran esa tendencia a la desexualizacin de estos delitos
27

que, sin embargo, encuentra cierta resistencia a imponerse en de-
terminados sectores del pensamiento feminista. La autora antes
citada propone revisar esa interpretacin excesivamente cons-
truccionista cuando afrma que:
La violacin no slo es violencia, violencia machista; tambin es
una manera de obtener sexo y de satisfacer deseos (si bien en for-
ma perversa) [y se lamenta de la sobrevaloracin de ese omnipo-
tente poder patriarcal] aun en el caso en que el violador busque
24
Por aparecer equiparado a la penetracin vaginal, lo que supondra estar
protegiendo un concepto de sexualidad conectado con la funcin reproductora
de la mujer, segn referencia parlamentaria. Cfr. Lpez Garrido, Diego y Gar-
ca Arn, Mercedes, op. cit., nota 23, p. 109.
25
Vase Osborne, Raquel Mara, Las agresiones sexuales. Mitos y este-
reotipos, La violencia contra las mujeres. Realidad social y polticas pbli-
cas, Madrid, UNED, 2001, p. 21; as como Florentina Alarcn, quien da cuenta
del resultado de un trabajo realizado sobre delincuentes sexuales que cumplen
condenas en diferentes centros penitenciarios, segn el cual, dice la autora no
agreden buscando placer sexual, sino que en la inmensa mayora utilizan sus
genitales para ejercer el poder, como arma para humillar, para poner a la
otra en su sitio y canalizar as frustraciones personales (Poder y culpa: los
vrtices culturales de la violencia sexual, en Osborne, Raquel Mara (coord.),
La violencia contra las mujeres. Realidad social y polticas pblicas, Madrid,
UNED, 2001, p. 98).
26
Cfr. Molina Petit, Cristina, Sobre los excesos del construccionismo o
cuando convertimos el pene en falo, Gnero, violencia y derecho, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2008, en prensa.
27
Ampliamente, Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construccin jur-
dica de gnero, sexo y sexualidad, cit., nota 19, pp. 218 y ss.
ante todo la humillacin y el poder sobre la vctima, no sera ms
efectivo, propone, el desmontar este crculo, no reconociendo ese
poder, sino tomando la violacin, en su primer y ms inmedia-
to sentido, como sexo obligado, que puede o debe recibirse con
asco, con miedo o con horror, sin ms dramatismo aadido?
28
Tambin Pitch se pregunta acerca de la idoneidad de esa iden-
tifcacin de cualquier tipo de violencia caracterizada por la di-
ferencia de gnero con la violencia sexual. Se corre el riesgo,
dice, de eliminar toda la especifcidad a esa violencia que se con-
sume explcitamente mediante actos de signifcado sexual.
29
En
todo caso, cabra plantearse si con nuestro derecho vigente hay
posibilidad de sugerir esa perspectiva de gnero, aun cuando lo
sexual aparezca como rasgo defnitorio de la agresin o el abuso.
Asa cree que s. Es posible, afrma, acoger hoy la perspectiva
valorativa que incida en el desvalor propio de la conducta delic-
tiva, desde el prisma de la vejacin humillante para la vctima y
desde el dao social que provoca la constatacin de la perviven-
cia de esquemas de gnero de sometimiento-subordinacin.
30
28
Por qu concederle al pene la categora de falo?, por qu reconocerle
el poder de humillar, herir o subyugar?, concluye Molina en su trabajo Sobre
los excesos del construccionismo o cuando convertimos el pene en falo, op.
cit., nota 26.
29
Concluye: los lmites son tan frgiles e inciertos, y esa fragilidad e
incertidumbre representan una caracterstica tan importante de la percepcin
intersubjetiva y de la construccin histrica y social de este tipo de violencia,
que creo que el riesgo debera correrse. Pitch, Tamar, Un derecho para dos.
La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad, cit., nota 19, pp. 202
y ss.
30
Lo importante, dice la autora, es que se trate de una utilizacin degra-
dante de la vctima, que afecte aspectos ntimos corporales independientemente
de que el autor se excite sexualmente o sea un sdico que pretende humillar o
vejar a la vctima. Ello le permite excluir la lamentable exigencia jurispruden-
cial de la concurrencia de nimo libidinoso o nimo lbrico en el agresor;
Asa Batarrita, Adela, Las agresiones sexuales en el nuevo Cdigo Penal,
op. cit., nota 13, pp. 83 y 84. Crticamente, respecto al planteamiento de la
autora y sus posibles repercusiones, Diez Ripolls, Jos Luis, El objeto de
proteccin del nuevo derecho penal sexual, op. cit., nota 10, pp. 254 y ss.
12
De esta polmica participan, desde luego, el acoso sexual y
la pornografa. Ambos fueron sacados a la luz, visibilizados, por
iniciativa feminista, como prcticas de discriminacin ligadas al
sexo de la vctima, por tanto, como infracciones de gnero. Has-
ta entonces, afrma la estadounidense MacKinnon: carecan de
existencia social, no tenan forma, coherencia cognitiva no
podan constituir la base de una reivindicacin legal.
31
A partir
de los aos setenta comienzan una larga andadura con la voca-
cin de constituirse en problema social y, ms all de ello, con
obtener un reconocimiento legislativo, preferentemente penal.
Con historias parecidas en el seno del feminismo, su realidad
legal ha corrido una suerte distinta, ms favorable al acoso que a
la pornografa que, por ejemplo, en nuestro pas slo se castiga si
aparecen involucrados menores de edad o incapaces.
32
En la investigacin realizada por Pernas en 1998 sobre el aco-
so sexual, la autora destaca su carcter de indicador patriarcal
que no aparece conformado por episodios laborales aislados,
sino que es fruto de un imaginario y unas prcticas que le-
gitiman ciertas exigencias de los varones sobre el trabajo o el
cuerpo de las mujeres. Rechaza que el acoso quede ceido al
carcter sexual de la ofensa: Cuando una serie de universitarias
norteamericanas acuaron el trmino no se referan a comporta-
mientos sexuales, afrma, sino a actitudes y prcticas que infanti-
lizaban a las mujeres en el trabajo, obstaculizaban su integracin
o negaban su valor como profesionales. La raz del problema est
en el sexismo, concluye.
33
31
Cfr. Mackinnon, Catharine, Nei tribunali statunitensi una legge delle
donne per la donne, Sociologa del diritto, nm. 3, 1992, p. 207.
32
El artculo 186 del Cdigo Penal castiga con penas de prisin de seis me-
ses a un ao o multa de doce a veinticuatro meses al que por cualquier medio
directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornogrfco entre menores
de edad o incapaces. La reforma de 2003, de signo punitivista, slo alcanz a
incorporar la pena de prisin alternativa a la multa, que era la pena prevista por
el Cdigo de 1995 en una cuanta inferior, de tres a diez meses.
33
Vase Pernas, Begoa, Las races del acoso sexual: las relaciones de po-
der y sumisin en el trabajo, en Osborne, Raquel Mara (coord.), La violencia
La percepcin es similar en cuanto a la pornografa. Afrman
Davis y Faith que las tericas feministas en sus campaas anti-
pornografa argumentaban que el qu de la pornografa no era el
sexo, sino el poder y la violencia un modo de reafrmacin del
control masculino.
34
Hay en ella un perjuicio social que se ex-
presa en la erotizacin de la degradacin y la sumisin de la mu-
jer por la dominacin del hombre. Es un agente socializante que
favorece la servidumbre de las mujeres creando un obstculo, a
la vez psicolgico e institucional, a la igualdad de sexos.
35
As
describe crticamente Lacombe el punto de vista del feminismo
ofcial en la campaa que se libr en Canad en los aos ochenta
a favor de la criminalizacin de la pornografa. Frente a l, otros
sectores feministas crticos preocupados por las consecuencias
polticas de esa campaa la temida censura defendieron su
carcter inocuo de prctica social, ejerciendo un poder crtico
frente a esa relacin, supuestamente cientfca, entre pornogra-
fa y opresin de las mujeres: ellas tambin son consumidoras y
productoras de pornografa y seran, por tanto, cmplices de la
mirada masculina.
36
Osborne nos da cuenta de un proceso simi-
lar en los Estados Unidos donde la Comisin Meese nombrada
por Reagan lleg a declarar ofcialmente la pornografa como
causa de la violencia contra las mujeres. Los problemas de def-
nicin de esta prctica y la fuerte presin poltica de los grupos
anti-censura consigueron detener el proceso.
37
El movimiento fe-
contra las mujeres. Realidad social y polticas pblicas, Madrid, UNED, 2001,
p. 56.
34
Cfr. Davis, Nanette J. y Faith, Marlene, Las mujeres y el Estado: mode-
los de control social en transformacin, en Larrauri (comp.), Mujeres, derecho
penal y criminologa, Madrid, Siglo XXI, 1994, p. 118.
35
Lo hace crticamente. Cfr. Lacombe, D., Un genre troubl: le fmi-
nisme, la pornographie, la rforme du droit et la thse de la reproduction de
lordre social, Femmes et droit penal. Deviance et societ, vol. XVI, nm. 3,
1992, p. 247.
36
Ibidem, p. 252.
37
Ampliamente, Osborne, Raquel Mara, Censura o libertad de expresin.
Un dilema para el feminismo?, Las mujeres en la encrucijada de la sexuali-
14
minista qued gravemente dividido pero se puso de manifesto
algo muy importante: su heterogeneidad y su diversidad.
Un dato que hemos tenido ocasin de comprobar en este pas
con motivo del crispado debate feminista recientemente pro-
ducido en torno al futuro legal de la prostitucin voluntaria entre
adultos es, una vez ms, la indignidad y la degradacin asocia-
das a esta prctica sexual que reifca e instrumentaliza la fna-
lidad de la sexualidad [y] transforma a las mujeres en objeto, en
palabras de Barry,
38
tal ha sido el argumento clave del feminismo
institucional a favor de la criminalizacin de su entorno y en con-
tra de cualquier posible modelo regulador como el de Holanda,
Alemania o Australia.
39
Esta vez han tenido xito pero no sin opo-
sicin.
40
Un amplio sector del feminismo ha seguido manteniendo
su apuesta por el modelo laboral y, por tanto, por la consideracin
del trabajo del sexo como una opcin libre y digna. Aos antes,
las reuniones preparatorias a la Conferencia de Viena de octubre
de 2000 haban reproducido este enfrentamiento entre las diversas
posiciones feministas con motivo de un debate parecido.
41
El feminismo, pues, no es un movimiento monoltico ni ho-
mogneamente punitivista. Son signifcativas, por ejemplo, las
dad. Una aproximacin desde el feminismo, Barcelona, Lasal, 1989, pp. 43 y
ss. Tambin, del mismo autor: La construccin sexual de la realidad, Madrid,
Ctedra, 1993, pp. 264 y ss.
38
Vase Barry, Kathleen, Informe de la reunin internacional de expertos
sobre explotacin sexual, violencia y prostitucin, Pensilvania, Universidad de
Pensilvania, The Penn State Report, UNESCO, CATW, 1992, p. 7.
39
Las claves del discurso institucional estn todas en el ltimo artculo de
prensa de Valcrcel (y otras frmas) publicado en el diario El Pas del 21 de
mayo de 2007, con el ttulo La prostitucin es un modo de vida deseable?
Representando a los otros feminismos, as como Maqueda Abreu, Ma. Luisa,
Feminismo y prostitucin, El Pas, 1o. de abril de 2006.
40
Vanse los debates publicados en el BOCG, 2007, pp. 25 y ss.
41
Para conocer en profundidad los trminos del debate, vase Maqueda Abreu,
Ma. Luisa, La prostitucin en el debate feminista, Problemas actuales del dere-
cho penal y la criminologa, Valencia, Tirant lo Blanch, en prensa. Vase tambin
Lean Lim, Lin, El sector del sexo: la contribucin econmica de una industria,
en Osborne, Raquel Mara (ed.), Trabajador@s del sexo: derechos, migraciones y
trfco en el siglo XXI, Barcelona, Bellaterra, 2004, pp. 59 y ss.
reservas que muchas feministas oponen a la intervencin penal
en el caso del acoso sexual. Incluso desde los sectores ms ideo-
logizados se proponen soluciones alternativas a la va punitiva,
aun a conciencia de perder con ello importantes efectos pedag-
gicos. Autoras como Schnock, tras investigaciones realizadas en
Alemania en los aos noventa, se limitan a proponer la necesidad
y la urgencia de una concienciacin y de su visibilizacin como
problema social en que debe contar el punto de vista de las muje-
res.
42
Otras, como Rey Avils o Pernas en nuestro pas, sitan las
primeras vas de solucin en el entorno ms prximo al conficto:
Los instrumentos de proteccin frente al acoso deben encon-
trarse, en primer lugar, dice Rey, en su mbito natural que es el
de la relacin laboral y la jurisdiccin social.
43
Tambin Pernas
considera que las vas de solucin deben ser las ms cercanas a
las trabajadoras y, sobre todo, preventivas, tales como promo-
ver fuentes de respeto en el mundo laboral.
44
Hay, desde luego,
serias dudas sobre la efcacia que el derecho penal pueda apor-
tar en ese proceso de transformacin social.
45
Y tambin existe
conciencia de la difcultad de consensuar una defnicin de aco-
so, en tanto que indicador de comportamientos discriminatorios,
que satisfaga las exigencias mnimas de seguridad jurdica con
42
Cfr. Schnock, Brigitte, Harclement sexuel des femmes au travail: pr-
jugs et ralits, Deviance et Societ, vol. XVII, nm. 3, 1993, pp. 272 y ss.
43
Vase Rey Avils, ngeles, Acoso sexual, Anlisis del Cdigo Penal
desde la perspectiva de gnero, Emakunde, Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria-
Gasteiz, 1998, pp. 106 y 107.
44
Cfr. Pernas, Begoa, Las races del acoso sexual, op. cit., nota 33, p.
73. Vase tambin el completo anlisis sociolgico y jurisprudencial sobre el
acoso realizado por Rosa Mara Gil Lpez de la Asociacin de Mujeres Aboga-
das de Valladolid.
45
Por el que apuesta MacKinnon en su trabajo: Nei tribunali statunitensi
una legge delle donne per la donne, op. cit., nota 31, pp. 204 y ss. En el sentido
del texto, tambin vase Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construccin
jurdica de gnero, sexo y sexualidad, cit., nota 19, p. 227. Larrauri duda de que
la penalizacin del acoso ayude a su disminucin (El nuevo delito de acoso
sexual: una primera valoracin, Delitos contra la libertad sexual. Cuadernos de
Derecho Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1997, p. 182).
16
las que debe operar el ordenamiento penal. No se puede pro-
hibir o ilegalizar algo sin que la transgresin sea clara, afrma
esa ltima autora.
46
En parecidos trminos se pronuncia Roiphe,
quien entiende, refrindose sobre todo al acoso ambiental, que
las defniciones sobre acoso deberan ser menos vagas y menos
globalizadoras.
47
Buen ejemplo de esa ambigedad es la def-
nicin propuesta en 1991 por la Comisin de las Comunidades
Europeas en materia de tutela de mujeres y de varones en el am-
biente de trabajo, conforme a la cual sera acoso sexual todo
comportamiento no deseado con implicaciones sexuales o cual-
quier otro tipo de comportamiento que se base en el sexo y que
ofenda la dignidad de varones y mujeres en el ambiente de traba-
jo, incluidas las actitudes no gratas de tipo fsico, verbal o no.
48
Pero no hay que perder de vista que el acoso sexual pue-
de ser un problema real y preocupante, como cualquier otra for-
ma de abuso de poder.
49
Que hay casos graves de intimidacin,
chantaje o vejacin que merecen el reproche penal. Como afr-
ma Pitch, basndose en fuentes de investigacin reconocidas, el
acoso en el ambiente de trabajo puede provocar estrs, autnticas
enfermedades psico-fsicas, colapsos.
50
La difcultad reside en
46
Cfr. Pernas, Begoa, Las races del acoso sexual..., op. cit., nota 33,
p. 55.
47
La autora alerta de los peligros de una victimizacin excesiva de
las mujeres. Roiphe, Katie, Les campus amricains en proie aux excs du
mouvement anti-harclement, en Perrot, An 2000 : quel bilan pour les fem-
mes ?Problmes politiques et sociaux, nm. 835, 2000, pp. 20-22.
48
Se especifca, adems, que corresponde al individuo mismo establecer
qu comportamiento puede tolerar y qu comportamiento considera ofensivo.
Reconoce con razn, Pitch, tras ofrecer este dato, que el acoso, entendido en
trminos de percepcin subjetiva, desaconseja una postura criminalizante en fa-
vor de una prevencin, concebida en trminos de cambio cultural. Pitch, Tamar,
Un derecho para dos. La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad,
cit., nota 19, pp. 226 y 227.
49
Roiphe, Katie, Les campus amricains en proie aux excs du mouve-
ment anti-harclement, op. cit., nota 47, p. 22.
50
Cfr. Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construccin jurdica de g-
nero, sexo y sexualidad, cit., nota 19, p. 226.
concretar el nivel de daosidad social exigible para optar por la
criminalizacin.
51
Son problemas comunes a otras incriminaciones relacionadas
con la violencia contra las mujeres. No es sufciente con que se
les haga cumplir una funcin simblica de desaprobacin social,
necesitan ajustarse a los principios elementales de legalidad y de
lesividad que operan como fuente de legitimacin de las normas
penales.
52
Tiene razn, por ejemplo, Laurenzo cuando se plan-
tea la efcacia y la oportunidad de usar la estrategia penal para
prevenir conductas discriminadoras genricas que en demasiadas
ocasiones no supondrn un grave riesgo de lesin de los dere-
chos bsicos de las personas.
53
Con motivo de la agravante de
51
Lo que exige, de entrada, la idoneidad de un concepto de acoso sexual
criminalizable. Vanse diversos intentos de defnicin doctrinal y jurispruden-
cial en Daz Descalzo, Ma. Carmen, El acoso sexual en el trabajo, en Ruiz
Prez (coord.), Mujer y trabajo, Espaa, Bomarzo, 2004, pp. 183 y ss., y Prez
del Ro, Teresa, La violencia de gnero en el trabajo: acoso sexual y acoso
moral por razn del gnero, en Cervilla Garzn, Mara Dolores y Fuentes Ro-
drguez, Francisca (coords.), Mujer, violencia y derecho, Cdiz, Universidad de
Cdiz, 2006, pp. 186 y ss. Tras la reforma de la ley 15/2003, nuestro Cdigo
Penal acoge el acoso horizontal, esto es, sin exigencias de estructuras de poder
diferenciadas (prevalimiento de una situacin de superioridad laboral, docente
o jerrquica) que funcionan como elementos de agravacin. El artculo 184
castiga con prisin de tres a cinco meses o multa al que solicitare favores de
naturaleza sexual, para s o para un tercero, en el mbito de una relacin laboral,
docente o de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento pro-
vocare a la vctima una situacin objetiva o gravemente intimidatoria, hostil o
humillante.
52
Se refere a ellos como elementos de racionalidad tica, Diez Ripolls,
Jos Luis, La nueva poltica criminal espaola. Eguzkilore. Cuaderno del
Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastin, nm. 7, 2003, pp. 96 y ss.
Este punto de vista, tambin en Barrere y sus consideraciones acerca de la
necesidad de conjugar feminismo y galantismo (Feminismo y galantismo:
una teora del derecho feminista?, Anuario de Filosofa del Derecho, vol.
IX, 1992, p. 79).
53
Laurenzo Copello, Patricia, La discriminacin por razn de sexo en la
legislacin penal, Anlisis del Cdigo Penal desde la perspectiva de gnero,
Emakunde, Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria-Gasteiz, 1998, pp. 244-260.
Tambin, Ortubay Fuentes, Miren, Proteccin penal de la libertad sexual: nue-
18
discriminacin por razn del sexo, introducida en el Cdigo por
obra de la reforma penal de 1995, entiende esta ltima autora
que puede resultar una buena coartada de los poderes pbli-
cos para no emprender acciones positivas destinadas a remover
los obstculos que impiden a la mujer ocupar una posicin au-
tnoma en la sociedad de nuestros das.
54
Adems, detecta un
riesgo adicional muy grave de inaplicacin judicial. No debera
desdearse, dice, el recelo que puede originar en los jueces y las
juezas un uso abusivo de la va represiva, actitud que, en ltima
instancia, no hara ms que repercutir negativamente sobre los
intereses esenciales de las propias mujeres.
55
De hecho, hay una
escassima aplicacin judicial de esa agravante debido al celo por
demostrar objetivamente el mvil del autor.
56
Laurenzo propone el ejemplo del impago de pensiones, a par-
tir de un trabajo de campo realizado en colaboracin con Sillero
en los aos noventa, donde poda comprobarse, a su juicio, la
incidencia que la regulacin penal existente en torno a ese delito,
demasiado ambiciosa,
57
estaba teniendo en los aplicadores del
derecho.
vas perspectivas, Anlisis del Cdigo Penal desde la perspectiva de gnero,
Emakunde, Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria-Gasteiz, 1998, p. 264.
54
Resulta mucho ms sencillo y cmodo para el Estado ampliar el catlo-
go de delitos, afrma Laurenzo en La discriminacin por razn de sexo en
la legislacin penal, op. cit., nota 53, p. 259. Esta agravante aparece recogida
en el artculo 22,4 del Cdigo Penal, desde su reforma en 1995.
55
Vase Laurenzo Copello, Patricia, La discriminacin por razn de sexo
en la legislacin penal, op. cit., nota 53, p. 257.
56
Lo afrma Larrauri, Elena, Criminologa crtica y violencia de gnero,
Madrid, Trotta, 2007, pp. 130 y ss. Otra suerte corri la agravante de desprecio
de sexo, que fue su precedente hasta la reforma penal de 1983. Vale la pena
conocer la historia jurisprudencial que nos cuenta Acale Snchez, Mara, La
discriminacin hacia la mujer por razn de gnero en el Cdigo Penal, Madrid,
Reus, 2006, pp. 26 y ss.
57
El artculo 227 del Cdigo Penal espaol castiga hoy con prisin o
multa al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses
no consecutivos cualquier tipo de prestacin econmica a favor de su cnyuge
o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolucin judi-
La interpretacin restrictiva que se ha impuesto, sealaba a fna-
les de esa dcada, no parece ajena a la extensin desmedida del
delito de impago de pensiones donde caben igual los incum-
plimientos originadores de autnticas situaciones de necesidad y
aquellos que en nada perturban las condiciones de subsistencia
dignas de la familia si la legislacin hubiera sido ms cauta a la
hora de confgurar la responsabilidad penal en este terreno, limi-
tndose a penalizar los incumplimientos que producen un efecto
grave sobre la situacin personal de las personas benefciarias,
tal vez los jueces y las juezas no sintieran tanto recelo a la hora
de aplicar las sanciones con severidad y conforme a las normas
generales del derecho penal.
58
Lo que se est propugnando, en defnitiva, para conjurar los
efectos negativos de una criminalizacin indiscriminada, es la
exigencia de un dao social relevante que no pueda ser adecuada-
mente valorado y reparado desde otras instancias jurdicas
(en especial, civiles), o aun sociales como, por ejemplo en este
caso, la creacin estatal de un Fondo de Garanta de Pensiones,
a imitacin de otros pases.
59
Incluso desde posiciones feminis-
tas ms radicales, en las que se propone la toma en considera-
cin de otros intereses especfcos de la mujer comprometidos
en los casos de impago, se acaba reconociendo la importancia
de una determinada gravedad en la situacin de quienes se ven
perjudicados por este delito. Como sucede con Prez Manzano,
tras destacar esta autora la incidencia que la conducta de quien
cial en los supuestos de separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del
matrimonio, proceso de fliacin o proceso de alimentos a favor de sus hijos.
58
Laurenzo Copello, Patricia, La discriminacin por razn de sexo en la
legislacin penal, op. cit., nota 53, pp. 130 y ss. Vanse las conclusiones del
estudio en Sillero Crovetto, Blanca y Laurenzo Copello, Patricia, El impago de
pensiones derivadas de rupturas matrimoniales en la realidad judicial, Sevilla,
Mlaga, Instituto Andaluz de la Mujer, 1996, Estudios 7, pp. 157 y ss.
59
Una peticin poltica que sigue en la agenda feminista. En un artculo
publicado en el diario El Pas de 18 de marzo de 2006, bajo el ttulo Un fe-
minismo que tambin existe, ms de doscientas mujeres pedan al gobierno la
creacin, todava pendiente, de ese Fondo.
20
incumple ese deber familiar tiene sobre la dignidad personal, la
libertad personal y la autoestima de la mujer el impago es
demostracin del poder del cnyuge sobre la cnyuge y recuerdo
continuo de la situacin de inferioridad de sta, termina por
exigir un determinado nivel de deterioro del bienestar personal
de ella y de sus hijos al que condiciona la legitimidad de la inter-
vencin punitiva.
Sera necesaria, afrma, la constatacin en el caso concreto de la
peligrosidad de la conducta [que] se dara siempre que hay hijos
e hijas menores, pues la infraccin de los deberes de asistencia
econmica incide claramente en la calidad de vida y subsistencia
de ellos. Y siempre que el o la cnyuge carezcan de medios eco-
nmicos para subsistir y mantener dignamente a los hijos e hijas
que estn bajo su custodia.
60
Otra cuestin distinta es que, existiendo un dao social rele-
vante, deba optarse por una proteccin personalizada de la mu-
jer. En este pas, el debate penal qued abierto con la creacin,
por la Ley 11/2003, de un tipo especfco de mutilacin genital
que, pese a la indeterminacin de los sujetos, se saba pensa-
do para reprimir los casos de mutilacin sexual femenina, como
detallaba explcitamente su exposicin de motivos. Desde el fe-
minismo, las razones que avalaban ese proceder legislativo eran
bsicamente simblicas, como sostiene Acale.
61
Se trataba de vi-
sibilizar una agresin de gnero y enviar a la sociedad (y a los
60
Cfr. Prez Manzano, Mercedes, El impago de prestaciones econmi-
cas a favor de cnyuge y/o hijas e hijos, Anlisis del Cdigo Penal desde la
perspectiva de gnero, Emakunde, Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria-Gasteiz,
1998, pp. 226-228.
61
Vase Acale Snchez, Mara, La discriminacin hacia la mujer por razn
de gnero en el Cdigo Penal, cit., nota 56, p. 181. El nuevo precepto (artculo
149,2) castiga especfcamente al que causare a otro una mutilacin genital
en cualquiera de sus manifestaciones, pero la exposicin de motivos de la ley
se refera expresamente a la proteccin de mujeres y nias, lo que permite
suponer que buscaba su tutela individualizada frente a prcticas difundidas en
ciertas culturas, como la ablacin del cltoris.
jueces) el mensaje de que estaba penalmente prohibida.
62
Un ao
ms tarde, la Ley 1/2004 de Medidas de Proteccin Integral con-
tra la Violencia de Gnero, ha avivado la polmica hasta lmites
insospechados, al crear una agravante de gnero que pretende
reforzar la tutela de la mujer mediante una cualifcacin penal
destinada al hombre que ejerza violencia contra ella en una rela-
cin de pareja. Varias cuestiones de inconstitucionalidad todava
pendientes en contra de esa medida, a la que se tacha de desigual
y discriminatoria, dan idea de la situacin de conficto existen-
te.
63
Sobre ello volveremos ms adelante. Por ahora, valga una
llamada de cautela sobre los riesgos de estigmatizar a la mujer en
su condicin de sujeto vulnerable, confrmando as los peores
estereotipos de gnero. Sirvan, como ejemplo, las consideracio-
nes de Larrauri en relacin a la eventual propuesta de crear, en su
da, una eximente cultura en el mbito penal.
64
Es el eterno desafo para cualquier poltica criminal alterna-
tiva que se proponga mejorar la posicin de las mujeres frente
62
Vase Durn Febrer, Mara, El Proyecto de Ley Orgnica de Medidas
de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, Artculo 14. 17 de la Ley
Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero,
Sevilla, Instituto Andaluz de la Mujer, 2004, p. 8, en relacin al caso sueco que
incorpora una regulacin similar pero con referencia explcita de la mujer en
materia de maltrato. Creo que sus consideraciones son trasladables al debate
acerca de si son convenientes o no las criminalizaciones que buscan ofrecer una
proteccin individualizada a la mujer.
63
La ley permite agravar la pena en tres meses (la pena mnima) cuando la
ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que est o haya estado ligada a l por
una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia y prev su aplicacin
al maltrato, lesiones leves y graves y coacciones y amenazas leves. Aunque
nada tenga que ver con el gnero, esa tutela reforzada se extiende a cualquier
otra persona vulnerable que conviva con el autor. Sobre esas cuestiones de
inconstitucionalidad, vase Maqueda Abreu, Ma. Luisa, La violencia contra
las mujeres: un revisin crtica de la ley integral, Revista Penal, Huelva, nm.
18, 2006, pp. 10 y ss.
64
Larrauri, Elena, Feminismo y multiculturalismo, Anlisis del Cdigo
Penal desde la perspectiva de gnero, Emakunde, Instituto Vasco de la Mujer,
Vitoria-Gasteiz, 1988, pp. 41 y ss. Tambin, en relacin a la Ley Integral, sus
valiosas refexiones en torno a esa agravante de gnero: Larrauri, Elena, Crimi-
nologa crtica y violencia de gnero, cit., nota 56, pp. 132-139.
22
a situaciones de dominacin o discriminacin: repensarse el
recurso abusivo al aparato punitivo del Estado. Desde la doctrina
penal, Diez Ripolls ha califcado la posicin del feminismo tra-
dicional de bienestarismo autoritario, considerando que ha ge-
neralizado la imagen social de que la violencia es el vector expli-
cativo de la desigualdad entre los sexos [y] as ha conseguido que
la desigualdad se perciba como un problema de orden pblico.
65

Lo cierto es que las corrientes feministas crticas han hecho cau-
sa frente a ese avance expansionista en la conviccin de que la
lgica propia del sistema penal que es la de un sistemtico
incremento de la represin
66
tiene efectos sociales contrapro-
ducentes y perversos. Uno de ellos, y muy importante, es el de
contribuir a la expansin del control estatal. No se est pensan-
do slo en la contaminacin de determinadas esferas propicias,
como la moralidad, las relaciones entre los sexos o los valores
familiares, sino en la del conjunto del cuerpo social.
67
III. La obsesin punitivista del feMinisMo
institucional: efectos perversos. los ejeMplos
de la trata y el Maltrato hacia las Mujeres
Hay dos ejemplos representativos de las nefastas consecuen-
cias de este avance criminalizador del Estado, tan caracterstico
de la postmodernidad. Ambos afectan la causa de las mujeres
porque son expresin de dos de las manifestaciones ms denun-
ciadas y temidas de la violencia de gnero: el maltrato ha-
bitual en la pareja y la trata, que en nuestro pas han sufrido un
proceso paralelo. Aunque no accedieron a la va penal al mismo
65
Diez Ripolls, Jos Luis, La nueva poltica criminal espaola, op. cit.,
nota 52, p. 79.
66
Faugeron, Claude, Les femmes et la loi pnale : une question controver-
se, Femmes et droit penal. Deviance et societ, vol. XVI, nm. 3, 1992, p. 238.
67
As, crticamente, Karstedt, S., Libert, Egalit, Sororit, Femmes et
droit penal. Deviance et societ, vol. XVI, nm. 3, 1992, pp. 240 y ss., y Snider,
Laureen, Effects pervers de certaines luttes fministes sur le contrle social,
Criminologie, vol. XXV, nm. 1, 1992, pp. 8 y ss.
tiempo, obtuvieron el mejor tratamiento legal en momentos idn-
ticos la reforma de 1999 y sufrieron una desnaturalizacin
que parece querer intensifcarse en fechas parecidas a partir de
las modifcaciones parciales de 2003.
Era difcil dudar en un primer momento de la idoneidad del
aparato penal para reprimir esas prcticas que tenan como des-
tinatarias preferentes a las mujeres. Estaban comprometidos sus
bienes ms esenciales la libertad, la integridad personal, la
vida y la ausencia de una respuesta penal no slo haca in-
visible el dao, sino que dejaba indefensas a sus vctimas. Ms
all de cualquier efecto simblico, lo que se demandaba entonces
era la efectividad de una proteccin penal que pareca necesaria:
para corregir los efectos indeseables de una normativa improvi-
sada en el maltrato (las de 1989 y 1995)
68
y para habilitar una
respuesta especfca a la existencia creciente de casos de trata. La
reforma penal espaola de 1999 supo ofrecer en estas materias la
respuesta que se esperaba de ella. Aunque por poco tiempo.
Cuando en esas fechas el legislador penal espaol se decidi a
abordar el fenmeno de la trata ms modernamente, el trfco
sexual de mujeres, lo hizo respetando los ingredientes caracte-
rsticos de esta prctica social. Tradicionalmente concebida como
sinnimo de trato o de transaccin, esto es, de utilizacin de per-
sonas como mercancas que se compran y se venden, era necesa-
rio el acompaamiento de unas determinadas formas comisivas
que garantizaran la cosifcacin de sus vctimas. Con la exigen-
cia legal de violencia, intimidacin o abuso, la nueva normativa
permita reservar la reaccin penal para los solos casos en que se
vean seriamente comprometidos la dignidad de esas personas y
sus derechos ms inalienables. El precepto penal (artculo 188,1)
fue aplicado con xito por los tribunales, reprimiendo los casos
clsicos en que mujeres de otros pases poco desarrollados eran
68
Sobre ellas, vase Maqueda Abreu, Ma. Luisa, La violencia habitual en
el mbito familiar: razones de una reforma, El nuevo derecho penal espaol.
Estudios penales en memoria del Profesor Jos Manuel Valle Miz, Pamplona,
Aranzadi, 2001, pp. 1515 y ss.
24
captadas con engao y conducidas al nuestro para desempear,
bajo coaccin o amenazas, tareas relacionadas con el sexo.
69
Qu razones poda haber para que, en pocos aos, avanzara
la lnea de intervencin penal en un intento por alcanzar no slo
los casos de trata, sino tambin cualquier favorecimiento de un
traslado ilegal de personas? El nuevo precepto penal, al que dio
vida la Ley de reforma 11/ 2003, castiga a todo el que, directa o
indirectamente, promueva, favorezca o facilite el trfco ilegal
o la inmigracin clandestina de personas. El pretexto para que
an se siga hablando de trata es la exigencia legal de que con esa
conducta se persigan fnes de explotacin sexual, un trmino
que puede sugerir cualquier cosa: desde un genrico afn de en-
riquecimiento hasta la idea de abuso en las condiciones de con-
tratacin o de prestacin del trabajo sexual que es, desde luego,
la interpretacin preferible.
70
Sin embargo, se va imponiendo la
primera. La ms moderna jurisprudencia penal, todava escasa,
va incorporando como argumentos de su doctrina sobre el trfco
sexual la innecesariedad de que falte el consentimiento de la vc-
tima o, a veces, la presuncin de esa ausencia al dar por probada
la vulnerabilidad de quienes se encuentran en la situacin de in-
migrantes sin papeles.
71
De este modo, van ganando terreno las
tesis funcionalistas que defenden la legitimidad de argumentos
69
Maqueda Abreu, Ma. Luisa, La trata sexual de mujeres extranjeras: una
aproximacin jurisprudencial, Revista de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Granada, Granada, Tercera poca, nm. 5, 2002, pp. 439 y ss.
70
Maqueda Abreu, Ma. Luisa, Hacia una interpretacin de los delitos re-
lacionados con la explotacin sexual, Revista Jurdica La Ley, Madrid, vol.
6430, 2006, pp. 1 y ss. Esta interpretacin cuenta, adems, con el aval de la
Comisin Europea que, en su Decisin Marco relativa a la lucha ante la trata
de seres humanos de mayo de 2001, identifcaba el fn de explotacin para la
produccin de bienes o prestacin de servicios con la infraccin de las nor-
mas laborales por las que se regulan los salarios, las condiciones de trabajo y de
seguridad e higiene (Doc. 500 PC 0854 (01).
71
Vanse las SSAP de Palencia de 3 de noviembre de 2005 (que recoge el
pronunciamiento de la de Barcelona de 5 de enero de 2004) y la ms decisiva
SSAP de Navarra de 6 de junio de 2006.
tales como el control de los fujos migratorios o la poltica econ-
mica del Estado, para fundamentar la intervencin penal.
72
Por supuesto que, desde este contexto indudablemente represi-
vo, se alientan polticas de control de la inmigracin claramente
restrictivas de los derechos de las mujeres que se manifestan, por
ejemplo, en un insidioso acoso policial, frecuentes detenciones
o una generalizada aplicacin de medidas de expulsin.
73
Como
afrman Casal y Mestre, apoyndose en una percepcin cotidiana
de la realidad social que muchas compartimos:
estn expuestas a mayor presin y control policial, de hecho, ste
es uno de sus mayores temores, en sus lugares de trabajo, en la
calle, en los medios de transporte que utilizan para ejercer su
trabajo. Supuestamente los controles en los clubes estn enca-
minados a la desarticulacin de redes dedicadas a la explotacin
sexual, y as nos lo venden mediticamente.
74
Cualquiera que quisiera pudo ver hace unos meses en este pas
imgenes de redadas policiales, supuestamente de control de loca-
les sospechosos de explotacin sexual, en las que, sorprendente-
mente, eran las mujeres vctimas las que salan esposadas
con las manos a la espalda. Se trataba, claro est, de inmigrantes
ilegales.
Son, parece, males menores para el feminismo ms radical. En
su obsesin por erradicar la violencia de gnero que se asocia al
72
Crticamente, Prez Cepeda, Ana Isabel, Las normas penales espaolas:
cuestiones generales, en Garca Arn, Mercedes (coord.), Trata de personas y
explotacin sexual, Granada, Comares, 2006, pp. 160 y ss.
73
En el Informe a la Ofcina por la No Discriminacin, las asociaciones
integradas en la Plataforma de trabajo sexual y convivencia (Genera y otras)
denuncian la aplicacin de la Ordenanza de Barcelona de medidas para fomen-
tar y garantizar la convivencia ciudadana, entrada en vigor en enero de 2006,
afrmando que los cuerpos de seguridad estn actuando de forma arbitraria y
discriminatoria a travs del acoso, la coaccin y la represin sistemticas, y des-
criben numerosas prcticas en ese sentido.
74
Cfr. Casal, Marta y Mestre i Mestre, Ruth, Migraciones femeninas, en
De Lucas y Torres (eds.), Inmigrantes: cmo los tenemos? Algunos desafos y
malas respuestas, Madrid, Talasa, 2002, p. 154.
26
sexo por dinero lase prostitucin y todo lo que tenga que ver
con ella
75
olvidan la premura de una ciudadana laboral para las
mujeres en nuestro mundo globalizado. La vieja idea de salvacin,
de rehabilitacin para borrar el signo de la degradacin
76
sus-
tituye el necesario empoderamiento de las trabajadoras sexuales
para decidir el rumbo de sus vidas. En defnitiva, por defender a
la Mujer (en mayscula) sacrifcan a las mujeres concretas, en ati-
nada expresin de Molina,
77
negndoles el reconocimiento de su
libertad para prostituirse y, desde luego, para emigrar con ese fn.
Y preferen apoyar la visin trafquista ofcial, que simplifca
la realidad en una suerte de dicotoma entre malos y buenos: de
una parte, las mafas criminales que engaan y explotan (aunque
no sean mafas ni engaen ni exploten); de otra, las inocentes vc-
timas, presas del engao y la explotacin (aunque no hayan sido
engaadas ni explotadas).
78
No se admite prueba en contrario, ni
de lo uno ni de lo otro porque se trata de una estrategia interesa-
da. Bajo ella se silencian las races econmicas, legales, sociales
y polticas de una inmigracin legtima que buscan ser ocultadas
a toda costa, como afrma Osborne.
79
Las verdaderas perdedoras
son las mujeres que quedan a merced de mitos populares como
75
Pateman, Carol, El contrato sexual, Barcelona, Anthropos, U.A., Metropo-
litan, 1995, pp. 268-274 y ss. Para una mayor informacin, pueden consultarse los
anlisis de MacKinnon, Catharine, Hacia una teora feminista del Estado, Madrid,
Ctedra, 1995, pp. 349 y ss., y, en el lado opuesto, de Osborne, Raquel Mara, La
construccin sexual de la realidad, Madrid, Ctedra, 1993, pp. 13 y ss.
76
Crticamente, cfr. Juliano, Dolores, Excluidas y marginales. Una aproxi-
macin antropolgica, Madrid, Ctedra, 2004, p. 114.
77
Vase Molina Petit, Cristina, Gnero y poder desde sus metforas,
op. cit., nota 6, p. 139.
78
As pues, vase Mestre i Mestre, Ruth, Un servicio internacional de
visitadoras?, en Orts ( coord.), Prostitucin y derecho en el cine, Valencia, Ti-
rant lo Blanch, 2003, pp. 84 y 85. Ampliamente, tambin vase Azize, Camila,
Empujar las fronteras: mujeres y migracin internacional desde Amrica Latina
y el Caribe, en Osborne, Raquel Mara (ed.), op. cit., nota 41, pp. 168 y ss.
79
Cfr. Osborne, Raquel Mara, Introduccin, en Osborne, Raquel Mara
(ed.), op. cit., nota 41, p. 14. Tambin Brussa, Licia, Migracin, trabajo sexual
y salud: la experiencia de Tampep, en Osborne, Raquel Mara (ed.), op. cit.,
nota 41, pp. 194 y ss.
esclavas sexuales y de la falta de reconocimiento de su auto-
noma y capacidad de decisin.
80
Equiparadas a los nios, como
denuncia Doezema en referencia a los acuerdos alcanzados en el
Protocolo de Viena del 2000.
81
En los dos aos que duraron los debates, grupos de presin
feministas discutieron ferozmente acerca del valor del consen-
timiento en la defnicin del trfco sexual. La Coalicin con-
tra el trfco de mujeres frente a las activistas anti-trfco
82

mantena la victimizacin de las mujeres, al margen de la exis-
tencia de engao o presin y demandaba para ellas junto a los
menores una mayor proteccin. No exista no poda exis-
tir consentimiento para trasladarse a otro pas en la idea de
dedicarse a la industria del sexo. Cualquiera que les facilitare el
desplazamiento deba ser considerado trafcante. Ganaron, una
vez ms, la batalla y el texto se titul Protocolo para prevenir,
suprimir y sancionar la trata de personas, especialmente muje-
res y nios. Entre sus conclusiones, afrmaba Doezema, con-
sidero especialmente inquietante que fueran feministas las que
defendieran la inclusin de esa frase. Se trata de una peligrosa
infantilizacin de las mujeres a las que se considera incapaces
ms an si provienen del tercer mundo de tomar decisio-
nes sobre su propia vida.
83
Agustn habla de mitos sobre las
80
Vase Covre, Pia, De prostitutas a sex workers?, en Osborne, Raquel
Mara (ed.), op. cit., nota 41, p. 238. Se refere a esas migraciones como expe-
riencia que refuerza el sentido de autonoma y el empoderamiento de las muje-
res, Azize, Camila, Empujar las fronteras: mujeres y migracin internacional
desde Amrica Latina y el Caribe, op. cit., nota 78, pp. 174 y 175.
81
Vase Doezema, Jo, A crecer! La infantilizacin de las mujeres en los
debates sobre el trfco de mujeres, en Osborne, Raquel Mara (ed), op. cit.,
nota 41, pp. 156 y 157.
82
Y otros grupos de los que nos dan noticia Casal y Mestre, por ejemplo,
el Lobby europeo de mujeres. Ms ampliamente, Casal, Marta y Mestre i Mes-
tre, Ruth, Migraciones femeninas, en De Lucas y Torres (eds.), Inmigran-
tes: cmo los tenemos? Algunos desafos y malas respuestas, Madrid, Talasa,
2002, pp. 147 y ss.
83
Doezema, Jo, A crecer! La infantilizacin de las mujeres en los debates
sobre el trfco de mujeres, op. cit., nota 81, pp. 1,152 y 161.
28
migraciones.
84
Es una percepcin felizmente compartida por un
amplio sector del feminismo crtico.
85
En nuestro pas se ha impuesto, pese a todo, la tesis ofcialista.
La actitud persuasiva de los medios de comunicacin y muchos
informes bien intencionados desde el feminismo institucional,
86

han contribuido a esa mirada colonial que pone en marcha, con
su complicidad, todo un dispositivo tutelar que perjudica a esas
mujeres y a todos, porque su efecto es el control y la opresin
estatal.
87
No son mejores las consecuencias a las que conduce esta ex-
pansin creciente del poder de legislar del Estado cuando se pro-
pone incidir en las complejas relaciones entre los sexos. Un buen
ejemplo lo constituyen las sucesivas regulaciones sobre el mal-
trato en el mbito de la pareja. Iniciadas en 1989 con la crea-
cin de una sola fgura delictiva la del maltrato habitual, cu-
84
Agustn, Laura, Lo no hablado: deseos, sentimientos y la bsqueda de
pasrselo bien, en Osborne, Raquel Mara (ed.), op. cit., nota 41, p. 92.
85
Son representativas, en ese sentido, las diferentes aportaciones que se
recogen en el libro Trabajador@as del sexo.
86
Vase, por ejemplo, el informe de la UGT La prostitucin. Una cuestin
de gnero, o el de Mdicos del mundo en su comparecencia de 2006 en la
Comisin del Congreso sobre la prostitucin en nuestro pas, que han infuido,
de modo determinante en las conclusiones fnales (BOCG, 2007, p. 21). Lo sor-
prendente es que, en sus consideraciones fnales, la Comisin parte de una def-
nicin de trata donde estn presentes los viejos medios comisitos, recurriendo,
dice, a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al
fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad
(!). Debe haber olvidado la Comisin que ese no es el concepto de trata que
recoge hoy el legislador espaol, gracias a su presin, entre otras razones. Sobre
la infuencia de los mass media, vase Agustn, Laura, Lo no hablado: deseos,
sentimientos y la bsqueda de pasrselo bien, op. cit., nota 84, p. 272.
87
Se refere Doezema (A crecer! La infantilizacin de las mujeres en los
debates sobre el trfco de mujeres, op. cit., nota 81, pp. 159 y ss.) a ciertas
disposiciones legales de restriccin de la libertad de movimientos de las mujeres
entre los gobiernos asiticos o a las deportaciones en el Reino Unido o a la nece-
sidad de identifcacin de las trabajadoras sexuales extranjeras en Holanda. Sobre
la situacin espaola a partir de la ley de extranjera, cfr. Mestre i Mestre, Ruth
Las caras de la prostitucin en el Estado espaol: entre la Ley de Extranjera y el
Cdigo Penal, en Osborne, Raquel Mara (ed.), op. cit., nota 41, pp. 258 y ss.
yos mrgenes se evidenciaron pronto claramente insufcientes,
hubo que esperar diez largos aos para que el legislador tomara
conciencia del grave problema social que tena entre manos y se
propusiera ofrecer un modelo regulador ajustado a las necesi-
dades de sus vctimas. Las imprescindibles reformas que haba
dejado atrs el Cdigo Penal de 1995, asimismo obsoleto en este
terreno, fueron acometidas, creo que con xito, por las modifca-
ciones abordadas en 1999 que ampliaron, sin improvisaciones,
88

los contornos del delito intentando favorecer su persecucin y su
correcto enjuiciamiento pero, sobre todo, procurando ofrecer una
mayor y mejor proteccin a sus vctimas.
Desde el movimiento feminista, que fue el gran impulsor de las
primeras propuestas de reforma,
89
se haban analizado en profun-
didad las graves carencias que las anteriores regulaciones haban
presentado en el tratamiento del problema de la todava llamada
violencia domstica. Sus conclusiones crticas, referidas a la re-
forma de 1989, eran perfectamente trasladables a la insatisfacto-
ria realidad legal previa a 1999 y aparecieron recogidas en el tex-
to Contra la violencia machista, elaborado por la Coordinadora
Estatal de Organizaciones Feministas del Estado Espaol.
90
Es verdad que la nueva reforma penal ignoraba por lo me-
nos formalmente cualquier perspectiva de gnero, pero supo
reaccionar frente a las insufciencias denunciadas y mostr una
importante sensibilidad hacia los problemas que aquejaban a las
88
A pesar de que este texto provena del Plan de Accin contra la Violen-
cia Domstica, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril
de 1998 (BOCG. Serie II, nm. 126 (f), de 30 de marzo de 1999) y no haba
llegado a discutirse en el Congreso ni en el Senado, supuestamente por falta
de tiempo. Vanse las razonables crticas a este proceder legislativo por parte,
sobre todo, del Grupo Vasco y de Izquierda Unida. Cfr. Diario de Sesiones del
Congreso de los Diputados, Sesin Plenaria nm. 221, de 15 de abril de 1999,
en particular pp. 12.176-12.178 y ss.
89
Como reconoce Asa Batarrita, Adela, Las agresiones sexuales en el
nuevo Cdigo Penal, op. cit., nota 13, p. 202.
90
Del que da amplia noticia Bodeln Gonzlez, Encarna, Gnero y siste-
ma penal, op. cit., nota 14, pp. 475 y ss. (y al que haremos referencia a lo
largo de este trabajo).
30
mujeres en sus relaciones de pareja: por ejemplo, su indefensin
frente a la violencia psquica o frente a situaciones de especial
conficto que hacan ms vulnerable su posicin, como las de
separacin conyugal o de hecho,

o la necesidad de contar, de for-
ma inmediata, con medidas de proteccin que garantizaran su
distanciamiento fsico y, por tanto, su seguridad frente al agre-
sor, cumpliendo con la idea, apoyada por la criminologa,
91
de
que muchas mujeres maltratadas no buscan su castigo, sino slo
verse libres y protegidas frente a l. Las medidas especfcas de
alejamiento y de prohibicin de acercamiento y comunicacin
con la vctima desempeaban, sin duda, esa misin.
92
Fueron mltiples las circunstancias que impidieron conocer
los probables efectos benefciosos de esta reforma. Desde luego
hay que contar con los inicios de un periodo de expansin puni-
tiva, fuertemente simblica, que se concret muy pronto en un
precipitado afn por reprimir cualquier infraccin que represen-
tara un motivo de alarma social.
93
La violencia en la pareja era ya
entonces, en este pas, un asunto que estaba en la calle y resultaba
ser un buen pretexto para el fuerte intervencionismo penal que se
avecinaba.
94
Adems, creo que fue decisivo el impulso de una
torpe (o intencionada?) actuacin de las instituciones.
91
Larrauri, Elena, Por qu retiran las mujeres maltratadas las denun-
cias?, Revista de Derecho Penal y Criminologa, Madrid, 2003, p. 302. As
se pone de manifesto, recientemente, en un estudio de campo realizado por
Morillas Cueva, Lorenzo et al., Sobre el maltrato a la mujer. Una serie de 338
casos, Madrid, Dykinson, 2006, p. 273.
92
Ampliamente, sobre todo ello, Maqueda Abreu, Ma. Luisa, La violencia
habitual en el mbito familiar: razones de una reforma, op. cit., nota 68, o El
nuevo derecho penal espaol. Estudios penales en memoria del profesor Jos
Manuel Valle Muiz, Pamplona, Aranzadi, 2001, pp. 1515 y ss.
93
Vase Maqueda Abreu, Ma. Luisa, Polticas de seguridad y Estado de
derecho, en Prez lvarez (coord.), Serta, In memoriam Alessandri Baratta,
Salamanca, Cie, Universidad de Salamanca, 2004, pp. 1288 y ss.
94
Cfr. Boldova Pasamar, Miguel ngel y Rueda Martn, Ma. ngeles,
Consideraciones poltico-criminales en torno a los delitos de violencia de g-
nero, La reforma penal en torno a la violencia domstica y de gnero, Barce-
lona, Atelier, 2006, pp. 13 y 14.
Es opinin extendida que el rpido y radical abandono de la
lnea punitiva iniciada en 1999 se vio muy favorecido por un des-
afortunado informe del Consejo General del Poder Judicial, reali-
zado en ese ao que evaluaba negativamente y con razn la
realidad existente sobre los malos tratos, pero que se acabara pu-
blicando dos aos ms tarde, en 2001, creando la impresin de un
nuevo fracaso legal esta vez sin demostrar de la normativa
que acababa de entrar en vigor.
95
Sus propuestas de solucin para
corregir la defciente persecucin y enjuiciamiento de los delitos
de violencia habitual no fueron mejores. Se limitaron a sugerir la
oportunidad de orientar la represin hacia cualquier acto de mal-
trato, por aislado que fuera, en tanto que posible origen de la vio-
lencia grave y continuada que se pretenda prevenir. Sobre bases
criminolgicas que se desconocen, sus predicciones apuntaban a
que esas primeras agresiones, slo en apariencia desprovistas de
gravedad, llevan en s el germen de la violencia, de una violen-
cia moral que algunas veces tiene un refejo fsico evidente pero
que, incluso en aquellas otras en que no se materializa en forma
de golpes o lesiones, comporta una gravedad intrnseca aprecia-
ble, cuyas nefasas consecuencias se acaban manifestando con el
tiempo (!).
96
Lo que ms bien pareca una pura corazona-
da, en expresin de Carmena,
97
iba a marcar el inicio de un largo
proceso de expansionismo punitivo que parece no tener fn.
95
Como destaca Asa Batarrita, Adela, Las agresiones sexuales en el nue-
vo Cdigo Penal, op. cit., nota 13, p. 223. Sobre las importantes innovacio-
nes de esa reforma, vase Maqueda Abreu, Ma. Luisa, La violencia habitual en
el mbito familiar: razones de una reforma, op. cit., nota 68, pp. 1515 y ss.
96
De lo anterior cabe deducir, contina el Consejo, que las conductas que
en nuestra legislacin y en la prctica forense habitual se vienen considerando
como de escasa gravedad las constitutivas de falta carecen de un adecuado
tratamiento legal, por no permitir ste en muchos casos la adopcin... de las me-
didas precautorias adecuadas, por prever para aqullas slo una respuesta penal
muy limitada, y por no servir para frenar la progresin cuantitativa y cualitativa
de las acciones violentas en el seno familiar, ni coadyuvar a la erradicacin de
las causas que la originan....
97
Cuando denuncia la reiterada ausencia en este pas de un proceso de eva-
luacin de los efectos negativos de las normas que se someten a un proceso
32
Es difcil ignorar que la solucin era otra bien distinta. Que
no haba que cambiar las leyes sino su interpretacin y su aplica-
cin. Pitch se refere a ello apelando a la llamada prctica de los
procesos, esto es, a la estrategia de privilegiar la produccin
del derecho por va jurisprudencial y no por va legislativa.
98

Era lo que haca falta en este pas: corregir una prctica judicial
desviada que, durante aos, llevaba cualquier denuncia por la
falta, sin indagar el posible carcter crnico de la violencia y
eludiendo, por tanto, la aplicacin del delito de maltrato ha-
bitual. Las consecuencias eran inevitables: penas demasiado
leves sin medidas tutelares, que acrecentaban la sensacin de
impunidad del agresor y de desproteccin de las vctimas.
99
A
ello se unan, desde luego, esos complejos problemas de carc-
ter estructural a que se refera en su documento la coordinadora
estatal de organizaciones feministas antes citada, esto es, las
desigualdades sobre las que estn estructuradas las familias pa-
triarcales..., la dependencia econmica, las diferentes funciones
que cumplen los miembros de la familia dentro de ella, los dis-
tintos papeles sociales de unos y otros, los estereotipos sexua-
les.... Y, desde luego, la defciente concienciacin de los opera-
dores jurdicos.
100
de modifcacin. Carmena Castrillo, Manuela, Sobre por qu y para qu se ha-
cen las leyes. Refexiones ante la nueva Ley Integral de Violencia de Gnero,
Jueces para la Democracia, nm. 53, 2005, p. 29.
98
Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construccin jurdica de gnero,
sexo y sexualidad, cit., nota 19, p. 190.
99
Vense las consideraciones crticas de Ana Rubio Castro (Inaplicabili-
dad e inefcacia del derecho en la violencia contra las mujeres: un conficto de
valores, Anlisis jurdico de la violencia contra las mujeres, Sevilla, Instituto
Andaluz de la Mujer, 2004, Estudios 18), pp. 21-29, quien apuntaba ya enton-
ces la necesidad de introducir una perspectiva de gnero en la interpretacin y
aplicacin del derecho.
100
Bodeln Gonzlez, Encarna, Gnero y sistema penal, op. cit., nota
14, pp. 475 y 476. El estudio de Themis insiste sobre ello, como indica Jaime de
Pablo (La respuesta de las leyes a la violencia familiar, en Osborne, Raquel
Mara (coord.), La violencia contra las mujeres. Realidad social y polticas
pblicas, Madrid, UNED, 2001, pp. 107 y ss.).
No s en qu medida han cambiado en estos aos los roles de
gnero en el mbito domstico y social,
101
pero es evidente que
la prctica judicial se encuentra hoy con un marco de referencia
legal bien distinto. El punto de mira no es ya, ni siquiera prefe-
rentemente, el delito de violencia habitual donde est, preci-
samente, el componente de gnero ms relevante, como afrma
Larrauri,
102
sino otros delitos de maltrato o lesiones leves
103
o
de coacciones y amenazas tambin leves
104
con sus consiguientes
agravaciones
105
y numerosas imposiciones legales (medidas de
alejamiento obligatorias, condenas a prisin por quebantamiento
en casos de desobediencia, etctera), que fueron fruto de dos re-
formas sucesivas, la 11/2003 y 1/2004, respectivamente. El signo
represivo de ambas es innegable por ms que existan importantes
diferencias cualitativas entre ellas. Slo la segunda incorpora, de
forma decisiva, una determinada perspectiva de gnero. Por eso
nos interesa especialmente.
101
En el Informe del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, co-
rrespondiente a este ao, se afrma que existe un avance considerable de la
superacin del sexismo en la juventud, lo que se atribuye en buena medida a las
campaas preventivas institucionales (p. 92).
102
Larrauri, Elena, Criminologa crtica y violencia de gnero, cit., nota 56,
p. 47.
103
El artculo 153 del Cdigo Penal castiga con penas de prisin de hasta
un ao o de trabajos en benefcio de la comunidad a quien causare menoscabo
psquico u otra lesin no defnidos como delito, o golpeare o maltratare de obra
sin causar lesin.
104
Los artculos 171,4 y 172,2 del Cdigo Penal castigan con esas mismas
penas a quienes, en el mbito de una relacin de pareja presente o anterior,
amenacen levemente con armas u otros instrumentos peligrosos o coaccionen
tambin de modo leve.
105
Cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando ar-
mas o tenga lugar en el domicilio comn o en el domicilio de la vctima, o se
realice quebrantando una pena o una medida cautelar o de seguridad, dicen
los preceptos correspondientes.
34
IV. Disfunciones en el proceso de valoracin
y aplicacin de la ley integral contra la violencia
de gnero: una revisin es necesaria
La Ley 1/2004 de Medidas de Proteccin Integral contra la
Violencia de Gnero (en adelante, Ley Integral) inicia en nues-
tro pas una lnea poltico-criminal especfcamente dirigida a la
proteccin de las mujeres. Pero lo hace desde la visin del fe-
minismo institucional. Las propuestas iniciales del movimiento
feminista, tambin en el mbito de los malos tratos, de hacer
visible socialmente el problema de la violencia sexista, expre-
sando un mensaje de negatividad social a travs de su represin
penal pero sin dejar de atender las necesidades sociales de las
mujeres,
106
se han visto pervertidas por una vocacin punitivista
indiscriminada que, a menudo, se impone a costa de la voluntad
de la mujer.
Bajo el peligroso lema de tolerancia cero contra la violencia
de gnero, tan popular, se ha acabado por criminalizar todo el en-
torno de la pareja haciendo creer a la ciudadana que esa violen-
cia estructural tan compleja de defnir y de erradicar es un
asunto del Estado y del derecho penal. Ser mujer en una relacin
de pareja pasa a convertirse en un factor de riesgo que demanda
un refuerzo de tutela desde la ley.
107
Hay un plus de vulnerabili-
dad que se mide en un plus de penalidad para el maltrato. Es lo
que se conoce como agravante de gnero y lo que permite dar
especifcidad a la violencia contra la mujer dentro de esa genrica
106
Vase Bodeln Gonzlez, Encarna, Gnero y sistema penal, op. cit.,
nota 14, p. 476.
107
Lo he mantenido personalmente. Maqueda Abreu, Ma. Luisa, La vio-
lencia contra las mujeres: un revisin crtica de la ley integral, Revista Penal,
Huelva, nm. 18, 2006. Vase en especial la elaborada argumentacin de Lau-
renzo Copello, Patricia, Modifcaciones de derecho penal sustantivo derivadas
de la Ley Integral contra la violencia de gnero, La violencia de gnero: ley de
proteccin integral, implantacin y estudio de la problemtica de su desarrollo,
Consejo General del Poder Judicial, 2006, Cuadernos de Derecho Judicial, IV,
p. 349.
nocin de violencia domstica, ms vinculada a la defensa de
valores familiares.
108
Lo que al principio pareca una frmula convincente para en-
contrar explicacin al intento sobreprotector de la nueva ley
hacia las mujeres, hoy plantea dudas razonables. Por qu esa
tutela reforzada no se ha dirigido hacia los casos ms graves de
violencia continuada donde la posicin de desventaja y someti-
miento de la mujer parece evidente?, por qu una ley de gne-
ro no se ocupa de las otras mujeres del contexto familiar?,
109

por qu presumir que todas las mujeres carecen de recursos dis-
tintos del derecho penal, jurdicos o no, para hacer frente a un
acto de violencia episdico?, es que hay que creerse, de verdad,
esa infundada prediccin del Consejo General del Poder Judicial
de que cualquier amenaza leve o maltrato leve marca el origen de
una vida de pareja con violencia? Y, si as fuere, por qu presu-
mir de cualquier mujer la vulnerabilidad y no la autonoma para
decidir conforme a sus intereses, aun bajo esas circunstancias?,
por qu ese empeo de la ley por infantilizar a la mujer some-
tindola a restricciones ms propias de menores e incapaces?
El reciente Informe del Observatorio Estatal de Violencia contra
la Mujer de julio de 2007 nos ofrece algunas respuestas interesan-
tes. Por ejemplo, reconoce cierto empoderamiento, por lo menos
en las jvenes, al afrmar su determinacin para salir de una re-
lacin que reconocen como destructiva,
110
aun cuando no especi-
108
Vanse diversas posiciones en Maqueda Abreu, Ma. Luisa, La violencia
contra las mujeres: un revisin crtica de la ley integral, op. cit., nota 107, p.
5. Tambin, Faraldo Cabana, Patricia, Razones para la introduccin de la pers-
pectiva de gnero en derecho penal a travs de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de
diciembre sobre medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero,
Revista Penal, nm. 7, 2008, p. 80. Otra visin a considerar en Larrauri, Elena,
Criminologa crtica y violencia de gnero, cit., nota 56, pp. 45-47.
109
Lo plantean, por ejemplo, Larrauri, Elena, Criminologa crtica y violen-
cia de gnero, cit., nota 56, p. 101 o Boldova Pasamar, Miguel ngel y Rueda
Martn, Ma. ngeles, Consideraciones poltico-criminales en torno a los deli-
tos de violencia de gnero, op. cit., nota 96, p. 34.
110
Informe del Observador Estatal, 2007, p. 90.
36
fca el grado de violencia contra la que reaccionan autnomamen-
te. Yo entiendo que se refere a los casos de maltrato continuado,
porque cuando este estudio desciende a caracterizar la violencia
de gnero no incluye las agresiones o las amenazas o coacciones
aisladas, sino las habituales o ms que eso, se trata, afrma:
de un injusto de largo recorrido que, como los datos estadsticos
apuntan, va ms all de lo que tcnicamente pudiera denominarse
habitual, en el sentido de que la violencia (fsica, psicolgica
y sexual) no se expresa en meros actos episdicos de diferente
alcance o intensidad por ms que sucesivos en un determinado
espacio temporal, sino que generalmente toman vida a lo largo de
un prolongado periodo de tiempo...
De ah sus expresas referencias a un delincuente permanen-
te, por conviccin y a una vctima permanente a la que se
califca de verdadera esclava. O la asimilacin que hace de esa
violencia a una moderna esclavitud desarrollada tras los muros
de silencio levantados por las relaciones ntimas.
111
Una defni-
cin, pues, a la que habr que reconducir las numerosas referen-
cias que se hacen en el informe al maltrato tcnico o al declarado,
dependiendo de la conciencia subjetiva de quien lo sufre y que,
a la postre, dejan sin aclarar si acogen o no actos espordicos de
violencia. Pero, si no es as, dnde queda la valoracin de ese
maltrato ocasional, que es el motivo central de la Ley Integral?,
no es, pues, a l al que se referen tantos datos sobre denuncias o
retractaciones o sobre el perfl de agresores y vctimas?
112
Esta indefnicin del fenmeno que se somete a estudio es
muy frecuente y lleva a una confusin insoportable que conduce
a conclusiones tericas invlidas. Se habla de violencia y de
maltrato, de violencia directa e indirecta (o maltrato tcni-
co), de percepciones subjetivas de malos tratos, de violencia
111
Ibidem, pp. 75-77.
112
Por ejemplo, cuando se afrma que han aumentado las denuncias de las
mujeres en un 260% en los cinco ltimos aos o que los detenidos son hombres
en un 95%. Ibidem, pp. 48-50.
ambiental, etctera, pero queda sin defnir la naturaleza de la
violencia a que hacen referencia: si se trata de un brote agresivo
en un conficto puntual de pareja o es una manifestacin duradera
de una situacin de opresin y dominio.
113
Como afrmaba re-
cientemente Larrauri de acuerdo con una idea de Johnson: ya no
es cientfca ni ticamente aceptable hablar de violencia domsti-
ca (si se prefere, de gnero) sin especifcar en voz alta y clara a
qu tipo de violencia nos referimos. Y creo que hay que apoyar
desde el feminismo la idea que sostiene esta autora de priorizar
los casos de maltrato en que es manifesta esa fuerte ideologa de
gnero tan destructiva para la mujer. Es decir, aquellos en que
se d un uso sistemtico de la violencia, amenaza de violencia u
otros comportamientos y tcticas coactivas, destinadas a ejercer
el poder, inducir miedo o controlar.
114
En defnitiva, los casos tradicionales de violencia habitual que
la nueva regulacin ha desterrado a un segundo plano de inters
hacen explicable y til ese cmulo de medidas de protec-
cin o de cautela que contempla la ley: desde las medidas de
alejamiento e incomunicacin con la vctima, hasta el obligado
113
Vase, por ejemplo, el Informe de La Caixa a cargo de Alberdi, Ins,
Cmo reconocer y cmo erradicar la violencia contra las mujeres, Violencia:
tolerancia cero, Barcelona, Obra Social La Caixa, 2005, pp. 81 y ss. Tambin
Morillas Cueva, Lorenzo et al., Sobre el maltrato a la mujer, cit., nota 92, pp.
266 y ss. Lo plantea crticamente Cerezo, considerando que ste, junto a otros
factores, inciden en una incierta fabilidad de las encuestas de victimizacin
(Cerezo Domnguez, Ana Isabel, La violencia en la pareja: prevalencia y evo-
lucin, en Boldova y Rueda (coords.), La reforma penal en torno a la violen-
cia domstica y de gnero, Barcelona, Atelier, 2006, pp. 316-319). Parece que
en la conocida Macroencuesta del Instituto de la Mujer de 2000 se incluye la
duracin del maltrato como una de las variables que puede ser indicativa; vase
Vives, Isabel, Las polticas pblicas desde la administracin del Estado, en
Osborne, Raquel Mara (coord.), La violencia contra las mujeres. Realidad so-
cial y polticas pblicas, Madrid, UNED, 2001, p. 89.
114
p. 45, 52 y 53. Apoya esta propuesta Laurenzo Copello, Patricia, Violencia de
gnero y derecho penal de excepcin: entre el discurso de la resistencia y el
victimismo punitivo, en prensa.
38
tratamiento del agresor en caso de suspensin, sustitucin de la
prisin o en su cumplimiento; o, aun, cualifcaciones de la pena
que buscan reforzar una posicin de seguridad para quien se en-
cuentra, por la accin del maltrato continuado, en una situacin
de riesgo o tambin para sus hijos. La misma agravante de gnero
recobra en estos casos esa legitimidad que tan difcil est resul-
tando defender para las agresiones ocasionales, donde los jueces
o algunos jueces se empean en demostrar la ausencia de un
contexto de dominio y, por tanto, de una actitud hostil de gnero
con el fn de eludir una aplicacin que consideran discriminatoria
para los hombres.
115
Lo cierto es que la prctica confrma las peores predicciones
de quienes temamos que, con la Ley Integral, se reprodujera
la tradicional inhibicin de los jueces por investigar y detectar
esas situaciones graves de violencia continuada gracias a
la facilidad que se les ofrece de acudir, con la primera denuncia,
a la aplicacin de un delito de malos tratos fsicos o psquicos
(ocasionales).
116
Lo plantea Sez desde su experiencia en uno de
los juzgados de Madrid, parece
como si ese fenmeno ms grave, el de mayor impacto y capa-
cidad de destruccin de la personalidad de la mujer hubiera
desaparecido. Posiblemente sea una consecuencia de la estrategia
de criminalizar todo el conficto familiar, hasta la coaccin leve,
lo que haya generado que se desatienda la violencia permanente,
como ocurriera hace tiempo cuando todo se trataba como mera
falta porque los actores del sistema perciban los casos como
confictos particulares pero a la inversa.
117
115
Laurenzo Copello, Patricia, Modifcaciones de derecho penal sustantivo
derivadas de la Ley Integral contra la violencia de gnero, op. cit., nota 107.
Vanse los criterios limitativos que propone la autora (pp. 355 y ss.).
116
Tambin Laurenzo Copello, Patricia, Los nuevos delitos de violencia
domstica: otra reforma precipitada, Serta. In memorian Alexandra Baratta,
Salamanca, Cie, Universidad de Salamanca, 2004, p. 840.
117
Sez Valcrcel, Ramn, Una crnica de tribunales. La justicia penal en
la estrategia de la exclusin social, Jueces para la democracia, nm. 58, 2007,
p. 16.
Tambin Laurenzo, desde la doctrina penal, denuncia ese efec-
to perverso de la nueva normativa, cuando dirige sus reproches
hacia
una poltica criminal desenfocada que, a fuerza de extremar la
intervencin punitiva, ha acabado por llevar ante los tribunales
muchas disputas familiares [dejando] en la penumbra los ca-
sos autnticamente graves de violencia de gnero aquellos que
sumen a la mujer en un clima constante de hostilidad y agresi-
vidad y [favoreciendo] el falso discurso de la discriminacin
masculina.
118
Pero ste es slo uno de los graves problemas que ha permi-
tido detectar el proceso de aplicacin de la ley. Otro, no menos
importante, es su desigual incidencia en el contexto social. La
gran mayora de acusados y vctimas, dice Sez en las conclu-
siones de su anlisis emprico, pertenecen a la clase trabajadora
inmigrada y a sectores marginales. No es verdad, pues, ese t-
pico que emplea el discurso ofcial, de que el fenmeno de
la violencia contra la mujer atraviesa todas las clases o, cuando
menos, son siempre los mismos los que visibilizan sus confictos
ante la justicia penal.
119
La experiencia americana nos hubiera
debido servir para conocer que los costes de la criminalizacin
nunca se distribuyen de modo igualitario, como afrma Larrauri.
Que en su entorno los detenidos son personas pobres, pertene-
cientes sobre todo a minoras tnicas y, en el nuestro, mayori-
tariamente tambin.
120
No es, pues, el gnero la nica variable
social discriminatoria, tambin lo son la clase o la etnia que se
118
Laurenzo Copello, Patricia, Violencia de gnero y derecho penal de ex-
cepcin, op. cit., nota 114.
119
Sez Valcrcel, Ramn, Una crnica de tribunales, op. cit., nota 117,
pp. 14 y 15. Vase tambin Morillas Cueva, Lorenzo et al., Sobre el maltrato a
la mujer, cit., nota 92, p. 266.
120
El Informe Anual del Observatorio Estatal de Violencia contra la Mujer
2007 considera que sta es una apreciacin inducida por la forma en que los
medios de comunicacin presentan sus noticias sobre los atentados de gnero,
pp. 106-108.
40
comportan, al paso por la ley penal, como fuentes de estigma y
exclusin social.
121
sta no es una idea nueva en el seno del feminismo crtico.
Frente al esencialismo del gnero como una identidad comn
a todas las mujeres, como si todas tuvieran el mismo riesgo de
opresin, se abren paso muchas corrientes deconstruccionistas
que reconocen el mismo peso cultural a otros factores como la
raza o la clase social,
122
por ms que no sean polticamente co-
rrectas. Lo plantea Butler en una de sus notas al afrmar que
el gnero no es ni ms fundamental que la raza, ni ms fundamen-
tal que la posicin colonial o de clase [punto de vista comn]
a todos los movimientos del feminismo socialista, del feminismo
postcolonialista y del feminismo del tercer mundo ya no es par-
te del enfoque principal o apropiado del feminismo.
123
Se refere, desde luego, a ese feminismo que aqu llamamos
institucional y que aparece empeado en universalizar el gnero
para contextualizar la violencia en una relacin unvoca de po-
der y sometimiento de todas las mujeres, sobredimensionando
la situacin de conficto en las relaciones entre los sexos.
124
sta
121
pp. 38 y ss. Tambin, sobre el modelo holands, Van Swaaningen, Ren, Fe-
minismo, criminologa y derecho penal: una relacin controvertida, Papers
dEstudis i Formaci, nm. 5, 1989, p. 97.
122
Vase, por ejemplo, ibidem, p. 95. Hay que contar, sobre todo, con esos
otros feminismos, hoy socialmente reivindicativos, que se centran en lo otro,
en lo diverso o lo diferente sea ese otro de signo sexual o racial o tnico.
Vase Osborne, Raquel Mara, Debates en torno al feminismo cultural, en
Amors y De Miguel (eds.), Teora feminista, cit., nota 1, vol. II, pp. 244 y
ss. Asimismo, la perspectiva de Femenas Mara, Luisa, El feminismo postco-
lonial y sus lmites, en Amors y De Miguel, (eds.), Teora feminista..., cit.,
nota 1, vol. III, pp. 153 y ss.
123
Butler, Judith, Deshacer el gnero, trad. de Patricia Soley-Beltrn, Bar-
celona, Paids, 2006, p. 370.
124
Bengoechea critica esa excesiva politizacin del concepto de gnero [El
concepto de gnero en la sociolingstica, o cmo el paradigma de la domina-
cin femenina ha malinterpretado la diferencia, en Tubert (ed.), Del sexo al
es una crtica que comparte un sector relevante del feminismo
espaol que se lamenta, en un escrito reciente, de que la Ley In-
tegral site el factor gnero como nica y exclusiva causa del
maltrato, desconociendo la infuencia de otros factores de riesgo
relevantes como la estructura familiar, el peso de la religin o el
concepto del amor, entre tantos otros.
125
Pero los confictos que la Ley Integral ha planteado en la prc-
tica alcanzan, de modo muy particular, a las mujeres. La idea de
que la violencia contra ellas es un asunto pblico se ha llevado
a sus ltimas consecuencias hasta llegar a privarlas del control
de sus necesidades y de la autonoma de sus decisiones vitales.
Manifestaciones de esa colonizacin legal son la persecucin de
ofcio de estos delitos, la imposibilidad de retractarse de una
denuncia previa o la obligacin de acatar rdenes de alejamiento
e incomunicacin no deseadas, pudiendo llegar a verse incrimi-
nadas en un procedimiento penal por complicidad en un delito,
como el de quebrantamiento de condena.
126
Pese a todo, un alto
porcentaje de mujeres no denuncian,
127
o si lo hacen, no declaran
despus en contra de su agresor (amparndose en la excepcin
procesal del artculo 416 LECR, que les exime de ese deber) o
gnero. Los equvocos de un concepto, Madrid, Ctedra, 2003, p. 325]. Ms
ampliamente, el libro coordinado por Tubert y sus propias refexiones [Tubert,
Silvia (ed.), Del sexo al gnero. Los equvocos de un concepto, Madrid, Cte-
dra, 2003].
125
Pineda, Empar et al., Un feminismo que tambin existe, El Pas, 18 de
marzo de 2006. Tambin, el amplio estudio de Medina Ariza, Juan Jos, Violen-
cia contra la mujer en la pareja, Valencia, Tirant lo Blach, 2002, pp. 146 y ss.
126
Cid Molin, Jos, Penas no privativas de libertad en la Ley Orgnica
15/2003, Revista de Derecho y Proceso Penal, nm. 12, 2004, p. 227.
127
Haimovich apunta alguna hiptesis cuando afrma, como resultado de
su estudio, que la mujer que denuncia es vista como sometida a una situacin
tensionante en la que no slo pone en evidencia a su cnyuge, sino que se pone
en evidencia a ella misma, su debilidad, su humillacin, su degradacin, su
fracaso o frustracin es la consecucin de su ser mujer. Haimovich, Per-
la, El concepto de los malos tratos. Ideologa y representaciones sociales, en
Maquieira y Snchez (comps.), Violencia y sociedad patriarcal, Madrid, Pablo
Iglesias, 1990, p. 97.
42
aun se retractan en juicio, motivando muchas veces una senten-
cia absolutoria. No deja de ser comn, tambin, la complicidad
de las mujeres en la desobediencia a las rdenes de alejamiento
decretadas judicialmente contra sus agresores.
El Informe del Observatorio se refere a un 62.86% de denun-
cias frustradas por la renuncia de la mujer durante el juicio.
128
Un
porcentaje similar ofrece Sez en las conclusiones de su estudio
de campo:
El 64.6% de la muestra, las mujeres no colaboraban. Demanda-
ban ayuda en un primer momento, comprobaron cmo funciona
la justicia penal y desconfaron del sistema de manera radical,
lo que expresaban acogindose a la excepcin del secreto familiar
o, para tratar de remediar las consecuencias del proceso, se retrac-
taban de lo antes dicho, incluso arriesgndose a ser perseguidas
penalmente, o emitan una declaracin hostil a las pretensiones
del acusador ofcial.
129
En defnitiva, razones que tienen que ver con la tradicional
desconsideracin hacia la vctima que ha mostrado siempre el
sistema penal o el caracterstico acoso procesal, a los que se
refere Larrauri. En su artculo Por qu retiran las mujeres mal-
tratadas las denuncias?, esta autora incorpora nuevos motivos,
igualmente relevantes, como la falta de apoyo econmico o el
temor a represalias.
130
Aunque no dispongo de cifras, es tambin reconocida la ele-
vada proporcin de mujeres que consienten o aun propician la
aproximacin de su agresor. En un reciente seminario de fsca-
les delegados en violencia contra la mujer (noviembre de 2006),
se denunciaba con preocupacin este hecho: Viene sucediendo
con frecuencia en la prctica diaria que, llegado el momento de
128
Informe del Observatorio Estatal, 2007, p. 187.
129
Sez Valcrcel, Ramn, Una crnica de tribunales, op. cit., nota 117,
p. 14.
130
Larrauri, Elena, Por qu retiran las mujeres maltratadas las denun-
cias?, op. cit., nota 91, pp. 277 y ss.
la ejecucin de tales penas, los implicados vctima y condena-
do han reanudado su convivencia , y los rganos judiciales no
pueden modifcar, anular ni dejar sin efecto, las penas accesorias
impuestas. No hay una propuesta unvoca de solucin entre los
operadores jurdicos pero s cierta unanimidad en exculpar, en
todo caso, a la mujer y ahora tambin al agresor. Al principio fue-
ron argumentaciones relacionadas con un fcticio error de prohi-
bicin excluyente de la culpabilidad, ms adelante se propuso por
la Fiscala General del Estado la peticin de indulto parcial con
suspensin del resto de la pena, hasta que una ltima sentencia
del Tribunal Supremo ha resuelto momentneamente la cuestin
al acordar que la reanudacin de la convivencia acredita la des-
aparicin de las circunstancias que justifcaron la medida de aleja-
miento, por lo que sta debe desaparecer y quedar extinguida.
131

Con todo, dos cuestiones de inconstitucionalidad penden todava
ante el Tribunal Constitucional espaol en relacin al desafortu-
nado artculo 57 del Cdigo Penal y a la obligatoria imposicin
de esas medidas de proteccin de la vctima, al margen de su vo-
luntad y de circunstancias tales como la gravedad del hecho o el
peligro que represente el agresor.
132
Si alguna conclusin es posible, a partir de una toma de con-
ciencia de las confictivas situaciones a que conduce el desconoci-
miento de la voluntad de la vctima, es la de refexionar acerca de
131
AP Sevilla de 15 de julio de 2004, hoy confrmada en su doctrina por la
STS del 26 de septiembre de 2005. Sobre ella y otros pronunciamientos intere-
santes, vase Valeije lvarez, Inmaculada, Penas accesorias, prohibiciones del
artculo 48, 2 del CP y delito de quebrantamiento de condena. Consideraciones
crticas sobre el artculo 57,2 del CP, Estudios penales y criminolgicos, San-
tiago de Compostela, vol. XXVI, 2006, pp. 322 y ss. Es de destacar otra lnea
jurisprudencial ms reciente que, sobre la base de la indisponibilidad de los
bienes jurdicos en juego (administracin de justicia, pero tambin vida e inte-
gridad), mantiene la condena por quebrantamiento pese al consentimiento de la
mujer en el restablecimiento de la convivencia con su agresor. As, las SSTS del
19 de enero y 28 de septiembre de 2007.
132
Auto 167/2005, de 20 de mayo de la Seccin 4a. de la Audiencia Provin-
cial de Valladolid y el 136/2005, de 29 de junio del Juzgado de lo Penal nm.
20 de Madrid.
44
una lnea de actuacin distinta, desde el Estado, que no potencie la
intervencin penal ni, por tanto, el deber de denunciar de las mu-
jeres. En defnitiva, SE DEBE romper con el signo represivo de la
Ley Integral que, por ejemplo, prohbe siempre la mediacin
133

o condiciona sus recursos asistenciales a la denuncia penal
134

y de las campaas institucionales que lo refuerzan, sobre la base
de no ofrecer ms soluciones al maltrato que las que pasan por
el proceso, sumiendo muchas veces a las mujeres en situaciones
crticas de confusin y desorientacin.
135
Parece olvidarse dema-
siado a menudo que, como advierte Pitch, las relaciones entre los
sexos no se caracterizan precisamente por su transparencia inme-
diata, por su interpretacin a partir del paradigma de la raciona-
lidad sino que, al contrario, estn impregnadas de emociones,
sentimientos contradictorios, ambivalencia y conficto.
136
Resulta, por lo dems, verdaderamente signifcativo ese afn
por ignorar los recursos con que cualquier mujer cuenta para
resolver un conficto puntual, aunque sea violento, en su rela-
cin de pareja. La va penal no puede ser ms que uno de ellos
nunca impuesto y debiera ser una respuesta proporcional a
la gravedad de la ofensa, sin incluir ningn plus de proteccin
especfco por el hecho de ser mujer.
137
No creo, pues, que fueran
133
Esquinas hace referencia a los resultados de algunos estudios compara-
dos de carcter emprico-criminolgicos. Cfr. Esquinas Valverde, Patricia, La
mediacin entre la vctima y el agresor como forma alternativa de resolucin
del conficto en el sistema judicial penal de adultos: una posibilidad tambin
viable en Espaa?, Revista Penal, nm. 18, 2006, pp. 92 y ss.
134
Se refere a ambas cosas y las matiza Larrauri, Elena, Criminologa crti-
ca y violencia de gnero, cit., nota 56, pp. 66,104 y 105.
135
Uit Beijerse, Jolande y Kool, Rene, La tentacin del sistema penal:
apariencias engaosas? El movimiento de mujeres holands, la violencia con-
tra las mujeres y el sistema penal, en Larrauri, Elena (comp.), Mujeres, dere-
cho penal y criminologa, Madrid, Siglo XXI, 1994, pp. 161 y 162. Hablan de
un callejn sin salida en relacin a la experiencia holandesa.
136
sexo y sexualidad, cit., nota 19, pp. 209 y 210.
137
No veo el fundamento de ese plus de proteccin tratndose de agresiones
ocasionales. En escritos anteriores no reparaba en esa necesaria distincin. As,
acertadas las razones de efcacia que el Tribunal Constitucional
espaol utiliz en su da para justifcar la conversin de las fal-
tas de malos tratos y lesiones leves en delito. El aparato penal
no es el llamado a modifcar las percepciones sociales acerca de
la gravedad de los problemas;
138
tampoco, desde luego, los que
afectan a la mujer. Bajo el pretexto de una seguridad que se resis-
te a hacerse precisa en casos de violencia ocasional, acaba impo-
nindose, desde el Estado, un fuerte control sobre sus decisiones
vitales. Comparto la posicin de las feministas que denunciaban
en un manifesto reciente los peligros de una excesiva tutela de
las leyes sobre la vida de las mujeres.
139
La realidad a contemplar es muy distinta cuando existe un
clima de violencia sistemtica y persistente que sita a la mujer
en una posicin de riesgo de lesin de sus intereses ms esen-
ciales; es decir, cuando la humillacin y el menosprecio se su-
man a un dao fsico y psicolgico relevantes que alertan sobre
la peligrosidad de la situacin para la integridad personal de la
mujer. Aun en esos casos se entiende, sin embargo, que puede
resultar contraproducente la imposicin del recurso penal. En
un exhaustivo estudio acerca de las barreras que impiden a las
mujeres salir de esas situaciones de conficto, Villavicencio des-
taca la ausencia de una informacin que pueda resultarles til o
de un apoyo no condicionado que les permita recuperar el con-
trol de sus vidas:
Las estrategias de intervencin con vctimas de violencia deben
fundamentarse, dice la psicloga, en un modelo de empodera-
miento que apoye activamente el derecho de las vctimas a tomar
por ejemplo, cfr. Maqueda Abreu, Ma. Luisa, La violencia contra las mujeres:
un revisin crtica de la ley integral, op. cit., nota 107, p. 10.
138
Vanse las consideraciones de Gonzlez Cussac, Jos Luis, La inter-
vencin penal contra la violencia de gnero desde la perspectiva del principio
de proporcionalidad, en Gmez Colomer (coord.), Tutela procesal frente a
hechos de violencia de gnero, Universitat Jaume I, 2007, pp. 459 y ss.
139
Pineda, Empar et al., Un feminismo que tambin existe, op. cit., nota
125.
46
sus propias decisiones y no poner[les] condiciones para recibir
ayuda, como por ejemplo instarles a presentar una denuncia o a
abandonar a su pareja y mantenerse...
140
Frente a la simplicidad de una llamada indiscriminada al apa-
rato penal, la autora propone
tener en cuenta las variables culturales, raciales, tnicas, de g-
nero, de orientacin sexual, de edad, de situacin laboral, de af-
liacin religiosa, de poltica, de clase, de grado de educacin, de
estado civil, de capacidad o discapacidad fsica y otros factores
que estn relacionados con la vida de las vctimas y que afectan
su proceso de toma de decisiones.
141
Desde un feminismo tambin crtico con la lnea ofcialista,
se han destacado, por ejemplo, las estrategias desarrolladas por
las inmigrantes consideradas como un colectivo especialmente
vulnerable al maltrato
142
para obtener sus papeles y su inde-
pendencia. Paradjicamente, afrma Mestre, mantener [tempo-
ralmente] esta situacin de subordinacin y de negacin personal
en lo privado es lo que les permite combatir el sistema de exclu-
140
Las mujeres vuelven muchas veces, seala la autora, porque les es di-
fcil encontrar vivienda y trabajo, por miedo al agresor, al sistema legal, a la
pobreza, por amor, soledad, preocupacin por sus hijos/as, etctera Esto no
debe interpretarse como un fracaso. Si decide permanecer con el agresor, hay
que ayudarle a desarrollar estrategias de afrontamiento que no la pongan en
peligro ni a ella ni a sus hijas/os, evitando la bebida, el abuso de drogas, el
aislamiento, la automedicacin, la negacin o la minimizacin. Su seguridad y
la de sus hijas/os seguir siendo el objetivo principal Cuando exista peligro
inminente de suicido, homicidio o maltrato y/o abusos tenemos la obligacin
de actuar.... Villavicencio, Patricia, Barreras que impiden la ruptura de una
situacin de maltrato, en Osborne, Raquel Mara (coord.), La violencia contra
las mujeres, cit., nota 25, pp. 47 y 48. Por cierto que el informe del Observa-
torio Estatal 2007 reconoce que la denuncia puede ser un factor de riesgo para
encontrar la muerte, p. 91.
141
Villavicencio, Patricia, Barreras que impiden la ruptura de una situacin
de maltrato, op. cit., nota 141, p. 48.
142
Recientemente,

el Informe del Observatorio Estatal 2007, pp. 114-118.
sin y de negacin personal en lo pblico que impone la LOE
[Ley de Extranjera].
143
Lo ms lamentable es que, mientras con pesimismo se intenta
evaluar el dudoso acierto de las decisiones politico-criminales
adoptadas por la Ley Integral para afrontar la violencia contra
las mujeres, crecen a nuestro alrededor propuestas maximalistas
en favor de la idea de incrementar todava la va punitiva. Van
Swaaningen intenta justifcar esas incesantes demandas de cri-
minalizacin en una falta de conocimiento de esos grupos acerca
del funcionamiento del sistema penal de lo extremadamente
violento que es en todas sus fases.
144
Lo cierto es que en un
comunicado de prensa en defensa de esta ley, de septiembre del
ao pasado, numerosas asociaciones feministas proponan refor-
zar las actuales medidas represivas con otras como:
el cumplimiento efectivo de las medidas de proteccin de las vc-
timas y el cumplimiento ntegro de las penas, la tipifcacin del
delito de terrorismo sexista para todos los actos de violencia ejer-
citados por los hombres contra las mujeres, sus hijos e hijas o sus
familiares ms allegados, la supresin judicial sistemtica de toda
comunicacin del causante para con sus hijos o la introduccin
de un delito de apologa del terrorismo sexista para perseguir to-
das aquellas actitudes, comentarios y sarcasmos que obedezcan al
propsito de minimizar o desalentar a las vctimas en su decisin
de denunciar ante los tribunales [!].
145
143
Mestre i Mestre, Ruth, Estrategias jurdicas de las mujeres migrantes,
en Martn Palomo, Mara Teresa et al. (eds.), Delitos y fronteras: mujeres ex-
tranjeras en prisin, Madrid, Instituto de Investigaciones Feministas, Universi-
dad Complutense de Madrid, 2005, p. 239. A la situacin perversa de estas in-
migrantes, por el riesgo permanente de expulsin en caso de denuncia se refere
Acale Snchez, Mara, La discriminacin hacia la mujer por razn de gnero
en el Cdigo Penal, cit., nota 56, pp. 400 y ss.
144
Slo comparable con la violencia sexual como sistema, afrma la autora
tomando la idea de Stuart. Van Swaaningen, Ren, Feminismo, criminologa y
derecho penal: una relacin controvertida, op. cit., nota 121, pp. 94 y 95.
145
Firmaban este comunicado de 5 de septiembre de 2006, entre otras, la
Federacin de Mujeres Progresistas y la de Mujeres Separadas y Divorciadas,
48
Las posibilidades de prosperar de estas peticiones dirigidas a
los poderes del Estado son inciertas por el momento, mucho ms
que los ltimos intentos de impedir la retirada de las denuncias
por parte de las mujeres maltratadas. La propuesta proviene, otra
vez, del feminismo institucional y persigue retirar la exencin
legal de declarar contra la pareja, a las que se acogen un 37% de
la mujeres, despus de una denuncia previa (artculo 416 LECR).
Se defende que con el reconocimiento de ese derecho a la mu-
jer, se est dando entrada, en presencia de delitos perseguibles
de ofcio, al perdn del ofendido, cuya nica fnalidad es la de
conseguir la impunidad de los presuntos autores de tan execra-
bles conductas, deviniendo, por tanto, absolutamente inefcaz la
proteccin legal a la vctima.
146
Una vez ms, no nos sirve de ejemplo la experiencia norteame-
ricana. Larrauri nos cuenta con detalle los perniciosos efectos de
esta lgica del castigo para la suerte de las mujeres victimiza-
das, haciendo especial nfasis en cmo esta obsesin persecu-
toria incide en su exclusin de los servicios sociales de apoyo
y en su propia criminalizacin (por no cooperar en el castigo,
por no garantizar la proteccin de sus hijos).
147
El Informe del
Observatorio Estatal de violencia contra la mujer previene contra
esa perversa consecuencia, al reconocer que quienes declaran en
falso o no declaran para proteger a su agresor podran llegar a ser
incriminadas bien por delito de desobediencia, bien por falso
testimonio.
148
Con ese inmenso poder de defnicin que se apropia el fe-
minismo institucional, se crea una nueva categora de desvia-
cin femenina, pensada para todas esas mujeres que desafan el
modelo impuesto y no satisfacen las expectativas creadas para
ese otro sujeto estereotipado, que es la Mujer como gnero (en
la Unin de Asociaciones Familiares, la Asociacin Vivir sin Violencia, Asocia-
cin de Mujeres Juristas (Themis), etctera.
146
Informe del Observatorio Estatal 2007, p. 188.
147
pp. 77 y 78.
148
Informe del Observatorio Estatal 2007, p. 189.
mayscula).
149
Tienen razn quienes denuncian, desde Scheerer,
el peligroso protagonismo de los nuevos empresarios morales a
la hora de imponer su tica absoluta, sin reservas, en la solu-
cin de los problemas sociales.
150
No hay dialctica posible entre
los dos campos el del bien y el del mal en que reorganizan el
mundo: los culpables deben ser malos y las vctimas inocentes.
El derecho penal asume, para ellos, el rol de organizador uni-
versal y simblico de su jerarqua de valores, reencontrando as
la dignidad casi metafsica que haba perdido. Lo importante,
concluye ese autor, no es que sea objetivamente efcaz o contra-
producente en la solucin de confictos, sino que es su ley.
151
Dnde ha quedado esa distancia crtica del estado y del dere-
cho del mejor feminismo? La alianza institucional ha procurado
nuevos riesgos para la autonoma de las mujeres, asegurndoles
una posicin subordinada de obediencia y sometimiento a la vo-
luntad estatal en aras de una supuesta proteccin que victimiza y
criminaliza a la vez.
152
A cambio, afrma Carmena, se ha cumpli-
do un efecto bsicamente simblico y difuso: el de conformar
las categoras morales de la sociedad.
153
El citado informe del
Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer repara en ello
149
Vase Smart, Carol, La mujer del discurso jurdico, en Larrauri (comp.),
Mujeres, derecho penal y criminologa, Madrid, Siglo XXI, 1994, p. 179.
150
Scheerer, Sebastin, Lentrepreneur moral atypique, Deviance et Societ,
Genve, vol. IX, nm. 3, 1985, p. 268. Vase en la doctrina penal, las crticas de
Silva Snchez, Jess Mara, La expansin del derecho penal. Aspectos de la po-
ltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 2001, pp. 66
y ss., as como de Diez Ripolls, La nueva poltica criminal espaola, op. cit.,
nota 52, p. 31. Tambin Larrauri, Elena, Elena, Criminologa crtica y violencia
de gnero, cit., nota 56, p. 58. Y Van Swaaningen, Ren, Feminismo, criminolo-
ga y derecho penal: una relacin controvertida, op. cit., nota 121, p. 100.
151
Scheerer, Sebastin, Lentrepreneur moral atypique, op. cit., nota 150,
pp. 275-277. Karstedt los analiza como grupos de vctimas, de ah su efecti-
vidad (Libert, Egalit, Sororit, op. cit., nota 67, p. 288).
152
Zinder, Laureen, Effects pervers de certaines luttes fministes sur le
contrle social, op. cit., nota 67, pp. 8 y ss.
153
Carmena, Sobre por qu y para qu se hacen las leyes, op. cit., nota
97, p. 31.
50
cuando atribuye a la Ley Integral un aumento de la sensibiliza-
cin social que habra permitido a los agresores percibir un fuerte
rechazo de la sociedad. Podra ser, a su juicio, el factor explicati-
vo de las reacciones de suicidio de los agresores tras el homicidio
de la pareja:
Se observa cmo la ley ha posibilitado, dice el Informe, un mayor
posicionamiento crtico frente a la violencia que ha facilitado que
los agresores perciban el rechazo de la sociedad y del entorno ms
cercano ante los crmenes cometidos, hecho que podra haber in-
cidido en el aumento del nmero de suicidios.
154
Otra de las caractersticas que Scheerer predica de los empre-
sarios morales es el desequilibrio entre los fnes y los medios.
155

Seguramente se ha conseguido en muy poco tiempo el objetivo
propuesto de asignar negatividad social a los comportamientos
relacionados con la violencia de gnero, pero los costes han sido
enormes. La experiencia vivida en otros pases haba evidenciado
ya, desde haca aos, los efectos indeseables de esta instrumen-
talizacin del derecho penal. Merece la pena conocer la forma en
que se ha desenvuelto este discurso crtico en el seno de la teora
legal feminista.
V. El Mejor caMino: un discurso
feMinista crtico
Existe una conciencia bastante generalizada en amplios sec-
tores del feminismo acerca de la incapacidad del sistema penal
para ofrecer una respuesta satisfactoria a los atentados de gne-
ro. En particular, porque se pierde su signifcado poltico y la
complejidad del contexto en que stos buscan ser planteados y
resueltos. Esa percepcin de un dao colectivo, propia del femi-
154
Informe del Observatorio Estatal, 2007, pp. 83 y 84.
155
Scheerer, Sebastin, Lentrepreneur moral atypique, op. cit., nota 150,
p. 269.
nismo, es incompatible con el reduccionismo penal, que tiende a
individualizar el conficto traducindolo en trminos de violencia
interpersonal. De la opresin, dice Bodeln, se pasa a la vic-
timizacin y, por tanto, de una situacin estructural que implica
a todas se pasa a reducir el problema a un dao individual.
156

Insiste sobre ello Pitch cuando afrma que:
la ubicacin de los problemas [sociales] en el mbito de la jus-
ticia penal, como delitos, consolida la individualizacin de la
atribucin de personalidad [porque] la responsabilidad penal es
personal. El derecho penal simplifca el problema mismo, de-
fnindolo como una accin voluntariamente y puntualmente,
es decir, en un preciso momento llevada a cabo en perjuicio
de alguna persona, poniendo entre parntesis contexto, historia,
complejidad social.
157
Feminismo y derecho penal operan, pues, con lgicas muy
distintas. Por eso afrma Ortubay que el derecho penal se apro-
pia de los confictos y los transforma.
158
Pero esta idea puede
desarrollarse ms all de ese primer signifcado que se sugiere.
Por ejemplo, reparando en la actitud de los diferentes operadores
jurdicos y en los estereotipos y prejuicios que incorporan a su ta-
rea de creacin, interpretacin o aplicacin de las normas, lo que
se califca como tecnologa de gnero: el derecho redefne la
experiencia de la mujer y fja unas categoras que crean gnero,
en el proceso penal, en la determinacin de responsabilidades,
159

156
Bodeln Gonzlez, Encarna, Cuestionamiento de la efcacia del derecho
penal en relacin a la proteccin de los intereses de las mujeres, Anlisis del
Cdigo Penal desde la perspectiva de gnero, Emakunde, Instituto Vasco de la
Mujer, Vitoria, Gasteiz, 1998, p. 196. Tambin, vase Larrauri, Elena, Crimino-
loga crtica y violencia de gnero, cit., nota 56, p. 75.
157
sexo y sexualidad, cit., nota 19, p. 220.
158
Ortubay Fuentes, Miren, Proteccin penal de la libertad sexual: nuevas
perspectivas, op. cit., nota 53, p. 269.
159
Bodeln Gonzlez, Encarna, Cuestionamiento de la efcacia del derecho
penal en relacin a la proteccin de los intereses de las mujeres, op. cit., nota
52
incrementando a menudo el proceso de criminalizacin secun-
daria de la mujer.
160
Tambin reaparece ese pensamiento cuando
se valoran las perniciosas consecuencias de la lgica represi-
va que la va criminal es capaz de imponer, sin cautelas, en
el mbito de las relaciones entre los sexos: denuncias obligato-
rias, renuncia al perdn, encarcelacin por desobediencia o, ms
generalizadamente, todo un conjunto de dispositivos de control
que condicionan y pervierten el mbito de lo personal y de lo
ntimo. Y no me refero slo al contexto de la pareja. Me parece
fundamental la posicin crtica de Osborne frente al feminismo
cultural que tanto ha propiciado esta escalada punitiva, en el
sentido de defender la necesidad de un espacio para el desarro-
llo legtimo de las necesidades individuales, sin acusaciones de
ser vctima de la falsa conciencia o [de que se] imita o se halla
al servicio del patriarcado. Refrindose, de modo particular, al
terreno de la sexualidad, afrma:
Es verdad que, en tanto pertenecientes a un sistema de gnero,
hemos podido constituirnos en sujeto poltico para denunciar y
erradicar en lo posible la dominacin patriarcal. Pero eso no im-
plica que en el camino debamos condenar, en aras de algn prin-
cipio superior, por muy colectivo que sea, ciertos espacios priva-
dos y comportamientos que son necesarios a los individuos. Que
lo personal sea poltico, concluye, no quiere decir que todo lo
que afecte nuestros comportamientos individuales deba ajustarse
a una determinada poltica.
161
156, p. 194. Piensa Rubio, sin embargo, que el sistema jurdico permite siempre
interpretaciones alternativas que pueden benefciar a la mujer. La verdad jur-
dica, afrma, no es inamovible [y] si se altera el poder, se produce una alteracin
en la verdad y en los sistemas de indagacin de la misma, Rubio Castro, Ana,
(Inaplicabilidad e inefcacia del derecho en la violencia contra las mujeres: un
conficto de valores, op. cit., nota 94, pp. 36 y 37).
160
Cfr. Van Swaaningen, Ren, Feminismo, criminologa y derecho penal:
una relacin controvertida, op. cit., nota 121, p. 96.
161
Osborne, Raquel Mara, Sujeto, sexualidad, dominacin: refexiones en
torno a lo personal es poltico, Feminismo es y ser, Crdoba, Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Crdoba, 2002, pp. 128 y 129.
No es ajena a esa posicin feminista, critica la reivindicacin
para la mujer de un papel activo en el contexto de las relaciones
sociales y de la justicia penal,
162
evitando el obsesivo afn por
ofrecer de ella una imagen homognea, pasiva y victimaria, que
limita su libertad y su subjetividad. Una estrategia excluyente,
en trminos de Smart,
163
que ha sido auspiciada por el feminismo
institucional y que pervierte la conciencia que las mujeres tienen
de s mismas y de los recursos con que cuentan para enfrentar sus
problemas y atender sus necesidades al margen del derecho y del
Estado. Pitch se lamenta, por ejemplo, de la transformacin de
la poltica de las mujeres en poltica tradicional al ignorar las
diversidades entre las mujeres y, de hecho, reconstruir el univer-
so femenino presentndolo compacto, animado por los mismos
intereses y necesidades; peor an, unifcado en y por la condi-
cin de vctima.
164
Esa oposicin al clich de la mujer-vc-
tima est tambin presente en el pensamiento de autoras como
Snyder
165
o Karstedt
166
que proponen repensar la idoneidad de
otras frmulas de resolucin de confictos, tales como el recurso
a instancias no penales sino civiles, laborales o administrativas
o tambin respuestas informales que, lejos de una proteccin ju-
rdica, garantice a la mujer amplios espacios de decisin en su
lucha por una identidad no defcitaria, no estereotipada.
Por otra parte, esta sobrerepresentacin de la violencia de g-
nero en el calendario penal est provocando en el seno de la co-
162
Karstedt, S., Libert, galit, sororit, op. cit., nota 67, p. 293.
163
Smart, Carol, La mujer del discurso jurdico, op. cit., nota 149, p. 149.
164
sexo y sexualidad, cit., nota 19, pp. 186 y 187. Vase tambin, del mismo autor,
Femmes dans le droit, femmes hors du droit? Justice sexue, droit sexu,
Femmes et droit penal. Deviance et societ, vol. XVI, nm. 3, 1992, p. 267.
165
Snider, Laureen, Effects pervers de certaines luttes fministes sur le
contrle social, op. cit., nota 67, p. 6.
166
Karstedt, S., Libert, galit, sororit, op. cit., nota 67, pp. 293 y 294.
Sobre las propuestas preventivas, vase Van Swaaningen, Ren, Feminismo,
criminologa y derecho penal: una relacin controvertida, op. cit., nota 121,
p. 101.
54
munidad cientfca y en la jurisprudencia de nuestros tribunales,
unas estrategias de resistencia que no son deseables y que estn
repercutiendo en la credibilidad lamentablemente indiferencia-
da del feminismo.
167
A la general incomprensin de una ideo-
loga recientemente descubierta y bsicamente desconocida en su
complejidad como la feminista se suman, en este caso, pro-
fundas reticencias por el primado de la poltica sobre la ciencia
y las reglas jurdicas. Pero, lo cierto es que, tras estos juegos de
poder que pugnan por imponerse en la sociedad a travs de sus
correspondientes discursos crticos, a los que alude Lacombe,
168

hay una disensin social relevante que no puede despreciarse.
Larrauri propone en nuestro pas un debate y una refexin con-
junta entre fuerzas progresistas
169
que, inevitablemente, llevara a
revisar los ltimos avances criminalizadores, propiciados por las
reformas de 2003 y 2004, en busca de soluciones, menos maxi-
malistas y ms consensuadas, a las manifestaciones ms graves
de la violencia que se ejerce contra las mujeres. No hay ninguna
duda de que, con ello, se radicalizarn las lneas de fractura, ya
existentes, entre maneras diferentes de entender la poltica y el
sentido y la naturaleza del feminismo.
170
Pero vale la pena. Existe una conciencia colectiva, dentro del
pensamiento feminista, de que este fuerte proteccionismo del en-
torno de la mujer tiene un valor simblico problemtico que favo-
rece la dispersin del control social, favoreciendo a su paso las
prcticas represivas de la ley y el orden, caractersticas del capi-
167
Se refere a ello, Larrauri, Elena, Criminologa crtica y violencia de g-
nero, cit., nota 56, pp. 70 y ss. Sobre esas estrategias de resistencia, cfr. Lauren-
zo Copello, Patricia, Violencia de gnero y derecho penal de excepcin: entre
el discurso de la resistencia y el victimismo punitivo, op. cit., nota 114.
168
Lacombe, D., Un genre troubl, Femmes et droit penal, 1992, vol.
XVI, nm. 3, pp. 255 y ss.
169
p. 71.
170
Como en ocasiones anteriores a las que se refere Pitch, Tamar, Un dere-
cho para dos. La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad, cit., nota
19, p. 184.
talismo global de nuestros das. Snider llega a hablar de tcti-
cas de diversin, utilizadas por los regmenes occidentales para
distraer la atencin de temas que pudieran poner en cuestin la
legitimidad del sistema de dominacin actual bajo el capitalis-
mo. El ciego crecimiento del control ha demostrado, concluye
la autora, que no conduce a una sociedad ms justa, ms humana
ni ms igualitaria.
171
Hay, pues, una tica feminista que se revela contra el estado
de cosas existente.
172
Pero la relacin, siempre problemtica, entre
capitalismo y patriarcado, como estructuras de poder diferencia-
das, permanece. Lo expresa muy bien Molina, cuando seala que:
centrar el problema signifca reconocer que las mujeres sufren
una especfca opresin como mujeres en sus relaciones con los
hombres que no pueden ser explicadas en trminos de capita-
lismo, sino en los trminos feministas de que existe un sistema
especfco de dominacin masculina: el patriarcado.
La situacin de sujecin de la mujer no sera, segn ello, un
caso ms de la situacin de nuestro mundo defnido por relacio-
nes de desigualdad, subordinacin, explotacin y pobreza, sino
algo especfco que padecen las mujeres en todas partes y por el
hecho de ser mujeres.
173
171
Snider, Laureen, Effects pervers de certaines luttes fministes sur le
contrle social, op. cit., nota 67, p. 8. Tambin, Lacombe, Un genre troubl,
op. cit., nota 168, pp. 240 y 241.
172
Me refero al concepto de tica de Molina aplicado al feminismo (Molina
Petit, Cristina, Gnero y poder desde sus metforas, op. cit., nota 6, p. 133).
173
Son consideraciones referidas al feminismo socialista que nace en Es-
tados Unidos a fnales de la dcada de los sesenta. Molina Petit, Cristina, El
feminismo socialista estadounidense desde la Nueva Izquierda. Las teoras
del sistema dual (capitalismo + patriarcado), en Amors y de Miguel (eds.),
Teora feminista..., cit., nota 1, vol. II, pp. 157 y 161. En la misma lnea, pero
particularmente reivindicativa de esa diferencia, vase Amors, Cecilia, Glo-
balizacin y orden de gnero, en Amors y De Miguel (eds.), Teora feminis-
ta..., cit., nota 1, pp. 316 y ss. Vale la pena ver las distintas perspectivas que
se ofrecen en un estudio reciente, en cuanto a las nuevas formas de actuar en
56
Ello no signifca predicar un falso universalismo. El feminis-
mo postmoderno, aparecido en la dcada de los 90, es consciente,
como afrma Osborne, de que la identidad de gnero no puede
mantenerse como nico fundamento del movimiento feminista,
pues de esta forma quedara descontextualizado y separado ana-
ltica y polticamente de la constitucin de la clase, la raza, la
etnicidad y otros ejes de las relaciones de poder, que conforma-
ran tambin esa comn identidad feminista que muchas prefe-
ren llamar afnidad y que debe constituirse a partir del recono-
cimiento de su diversidad y de coaliciones o alianzas de mujeres
en su lucha contra la opresin.
174
Queda plantearse si esa politizacin de luchas particulares
favorece en alguna medida el desarrollo del capitalismo global en
ese universo despolitizado al que se refere Zizeck, en el que la
solidaridad en la lucha poltica comn se ha transformado en una
lucha cultural por el reconocimiento de identidades marginales y
por la tolerancia de las diferencias. El autor cree que s. Que en su
pugna por reafrmar su propia subjetividad, el feminismo cual-
quier feminismo deja intacta la homogeneidad bsica del siste-
ma capitalista mundial al que presta, en cierta medida, un refuerzo
ideolgico al hacer invisible su presencia masiva.
175
Es la crtica
ms devastadora que puede hacrsele al feminismo. Son los tr-
minos de un debate imprescindible que hay que promover.
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LA EVOLUCIN HISTRICA DE LA IGUALDAD
ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN MXICO
Ricardo Ruiz CaRbonell
SumaRio: I. La Revolucin Francesa como hito his-
trico del derecho de igualdad. II. Las convenciones
internacionales y el asociacionismo femenino y su
incidencia en Mxico: recorrido histrico-legislati-
vo. III. La CEDAW como carta magna en el reconoci-
miento de derechos hacia las mujeres y su notable in-
cidencia para el logro de la igualdad entre mujeres y
hombres. IV. Los actuales recursos sociales y legales
en materia de igualdad en Mxico. V. Bibliografa.
I. La RevoluCin FRanCesa Como hito
histRiCo del deReCho de igualdad
Sin lugar a dudas, los movimientos de mujeres surgidos durante la
poca de la Revolucin Francesa fueron los pioneros en las luchas
y reivindicaciones acaecidas encaminadas al establecimiento del
derecho a la igualdad, que hoy en da an marcan notables y nega-
tivas diferencias que agudizan y perjudican en todos los mbitos
de la vida del colectivo de las mujeres.
El proceso igualitario no ha logrado un cambio global en los
estereotipos y roles tan distintos que han imperado a lo largo de
la historia, lo que hace que sean mltiples los obstculos que
se deben de superar y, en este sentido, resaltan los movimientos
femeninos que transformaron la vida de las mujeres europeas y
RICARDO RUIZ CARBONELL
70
que tuvieron su punto de partida a principios del siglo XV con
los escritos de Christine de Pisan,
1
quien en su obra La ciudad de
las damas, describa entender lo injustas que eran las opiniones
que los hombres tenan de las mujeres y, desde dicha fecha, y a lo
largo de trescientos aos, del siglo XV al XVIII, se sostuvo como
elemento nodal el cuestionamiento a la naturalidad de la su-
puesta inferioridad femenina; as pues, durante ese largo periodo,
mujeres, y algunos hombres, plantearon que uno de los modos
ms efcaces para probar si tal inferioridad era innata o social, era
permitiendo que accedieran al conocimiento.
2
Otras estudiosas del tema referen dos obras que, tal vez, in-
fuyeron sustancialmente en los intentos para lograr una cultura
igualitaria y no discriminatoria por razn de sexo, que fueron la
de la autora Mara Lejars, titulada La igualdad de los hombres y
las mujeres; y la publicada por la escritora britnica Mary Astell,
denominada La proposicin formal dedicada a las damas para el
mejoramiento de sus verdaderos y ms grandes intereses.
3
Estos textos, as como otros escritos y documentos de la po-
ca, basan acertadamente sus argumentos en que la razn de las
desigualdades en razn de sexo han existido desde que el mundo
es mundo, al ser su causa estructural los estereotipos y papeles
radicalmente distintos, siendo esas diferencias naturales refe-
jadas en todos los campos y, en este contexto, si bien el principio
de igualdad ante la ley y la prohibicin de discriminacin es una
vieja aspiracin del ser humano, fue recogida con mayor entu-
siasmo por el movimiento constitucional del siglo XVIII, que
marc el fn del Antiguo Rgimen francs.
En este periodo se promulg la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Constituyen-
1
Fue la primera mujer de quien se conoce su participacin en las querelles
des femmes, debates literarios y flosfcos sobre las mujeres (1365-1430).
2
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3
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IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN MXICO 71
te francesa, entre el 20 y el 26 de agosto de 1789, aceptada por el
rey de Francia el 7 de octubre del mismo ao, que signifc el fn
de un estado de servidumbre y el acceso a la ciudadana, recono-
cindose algunos derechos humanos, entre ellos, el de la igualdad,
aunque la misma fue invocada para operar rectifcaciones concre-
tas y para el logro de un benefcio econmico de una clase burgue-
sa oprimida, sujeta a exigencias de raz feudal, que le arrebataba el
lcito producto de su trabajo, por lo que, en defnitiva, se trataba de
aniquilar cualquier vestigio del feudalismo ancestral, establecin-
dose, paulatinamente, las igualdades en diferentes mbitos.
De forma textual, en su artculo 1o. sealaba que: todos los
seres humanos nacen libres e iguales de dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros; y en el artculo 2o. se
especifcaba el derecho a ser iguales al referir que toda persona
tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta decla-
racin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, reli-
gin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condi-
cin. Pero al analizar ambos artculos, en especial su signifcado
respecto a las desigualdades por razn de sexo, y pese a que en
un principio poda suponerse como un avance equitativo entre
mujeres y hombres, en los conceptos seres humanos y persona,
se perpeta la invisibilidad de las mujeres.
Ante ello, fueron varias las crticas vertidas, y as, primera-
mente Condorcet, en julio de 1790, escribi un opsculo titulado
Sobre la admisin de las mujeres en la ciudadana, planteando
por vez primera la exclusin de las mujeres de la misma y reco-
nociendo que la negativa a obtener el status de ciudadanas de
pleno derecho era otro factor de desigualdad.

4
Los contenidos ubicados en la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano y su descontento para el colecti-
vo de las mujeres, motiv que Olympe de Gouges entendiese,
4
Sledziewski, Elizabeth G., La Revolucin Francesa. El giro, en Duby,
Georges y Perrot, Michelle (comps.), Historia de las mujeres en Occidente, vol.
IV: El siglo XIX, Madrid, Taurus, Santillana, 2000, p. 63.
72
adecuadamente, que el trmino universal no inclua los derechos
de las mujeres, y denunciase que la Revolucin hubiese olvida-
do a las mismas en su proyecto igualitario y liberador, lo que
le impuls a promulgar en septiembre de 1791 la Declaracin
de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana, que propici fuese
encarcelada y posteriormente guillotinada por el gobierno de Ro-
bespierre, mismo al cual ella defenda, por entender ste que de
Gouges haba cometido el delito de haber olvidado las virtudes
de su sexo para mezclarse en los asuntos de la Repblica, y tanto
su encarcelamiento como su posterior ejecucin durante el perio-
do de la dictadura jacobina, simboliz el fracaso de las reclama-
ciones feministas durante la Revolucin.
5
Pero no fue nicamente Olympe de Gouges quin sufri en
esos tiempos las consecuencias de las reivindicaciones por la
igualdad de sexos, dado que tambin Throigne de Mricourt,
apaleada por mujeres jacobinas y que termin sus das en un ma-
nicomio, o Etta Palm quien ante los temores a posibles represa-
lias abandon la poltica y la lucha social en 1794, padecieron los
efectos de intentar establecer un sistema justo y equitativo para
todas las personas.
Realizando una comparacin entre la Declaracin de 1789 y
la de 1791 se observa lo esclarecedor de las diferencias en sus
contendidos, dado que en la de 1789 se sealaba que los repre-
sentantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea Nacional,
considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los
derechos del hombre son las nicas causas de los males pblicos
y de la corrupcin de los gobiernos reconocen y declaran... los
siguientes derechos del hombre y del ciudadano. En contraposi-
cin, el intento de Gouges al entender que la presunta universali-
dad del trmino hombre inclua a ambos sexos, determin que en
su declaracin se contemplase que
las madres, las hijas y las hermanas, representantes de la nacin,
piden ser constituidas en Asamblea Nacional. Considerando que
5
La Revolucin Francesa y los derechos de la mujer, en http://www.
historiassiglo20.org/sufragismo/revfran.htm.
la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos de la mu-
jer son las nicas causas de las desgracias pblicas y de la co-
rrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer en una solemne
declaracin los derechos naturales, inalienables y sagrados de la
mujer...
6
Otro de los hitos ms importantes en este periodo fue la pu-
blicacin en 1792 de la obra Vindicacin de los derechos de la
mujer de la escritora inglesa Mary Wollstonecraft.
7
En la misma,
la escritora rebate la idea de que la subordinacin de la mujer sea
natural o inevitable, afrmando, por el contrario, que es histrica
y cultural, siendo la base de su obra el hecho de que las mujeres
nacen como seres humanos, pero las hacen femeninas y, por
tanto, inferiores a los hombres por medio de una educacin def-
ciente, para lo cual Wollstonecraft apel al Estado para que refor-
mase la educacin en la juventud, para as hacer ms factible el
acceso educativo y el logro de la igualdad por razn de gnero.
En una breve y sucinta comparacin entre las reivindicaciones
efectuadas por Condorcet, Gouges y Wollstonecraft se observa
que coinciden en que la Revolucin francesa deba revolucio-
nar la relacin entre los sexos, si bien, cada uno posee una ver-
tiente distinta, y en este sentido Condorcet, desde un punto de
vista terico, profundiza acerca del estatus de la mujer, Gouges
propugna el reconocimiento poltico a travs del compromiso y
la lucha social, mientras que Wollstonecraft le impregna de for-
ma programtica un mayor sentido social y una dimensin cultu-
ral ms amplia a las mujeres.
6
La denuncia de Olympe de Gouges para el reconocimiento del derecho a
la igualdad y los derechos polticos, en especial la concesin del voto a las muje-
res, se plasmaron en otros puntos de su declaracin, como el que la mujer nace
libre y debe permanecer igual al hombre en derechos y el que la ley debe ser
la expresin de la voluntad general; todas las ciudadanas y los ciudadanos deben
contribuir, personalmente o por medio de sus representantes, a su formacin.
7
Se le reconoce como la escritora activista ms importante de las reivin-
dicaciones feministas en esas fechas, siendo enorme su gran repercusin e inci-
dencia hasta nuestros das. Pese a ser britnica por nacimiento, viaj a Francia
en plena Revolucin Francesa y all conoci las ideas de Rousseau.
74
La Revolucin Francesa constituy una mutacin decisiva en
la historia de las mujeres y en el logro de ciertos avances, debin-
dose, entre otros aspectos, a la repercusin notoria para la histo-
ria de la ciudadana en su conjunto, a la mutacin que se produjo
motivo de un cuestionamiento sin precedente de las relaciones
entre los sexos, y porque la Revolucin plante la cuestin de las
mujeres, en especial, en el mbito poltico.
8
Pero pese a los tmidos avances obtenidos, fueron muchos los
detractores de reconocer para ambos sexos el principio de igual-
dad, como es el caso de Jean Jacques Rousseau que, tal vez, fue
el autor clsico que con menor madurez y sensibilidad recogiese
estas diferencias, pues con anterioridad a la Revolucin France-
sa, en concreto en 1762 y en su clebre libro V del Emilio o
De la educacin, ya dibuj el prototipo de la mujer Sofa,
adecuada al hombre, Emilio.
9
Igualmente, Edmund Burke, a f-
nales del siglo XVIII, elev a nivel de flosofa la importancia de
los valores aristocrticos, los derechos corporativos y el estatus
hereditario, convirtindolos en condiciones imprescindibles para
la civilizacin e incluso para la sociedad libre.
10
De la misma forma, E. Kant, en 1797 y a travs de su obra
Los principios metafsicos de la doctrina del derecho, realiz una
distincin entre los que denominaba ciudadanos pasivos,
11
in-
cluyendo a los no propietarios, a aquellos a los que consideraba
carentes de cualidad social para ser ciudadanos activos, as como
a las mujeres y a los nios, al considerarlos seres desprovistos de
8
Sledziewski, Elisabeth G., op. cit., nota 4, pp. 53-70.
9
En su contenido expresa que la mujer est hecha para someterse al hom-
bre, y que ste debe ser activo y fuerte, aqulla pasiva y dbil. El ser pro-
pio de las mujeres descrito por Rousseau se caracterizaba por rasgos tales como
pudor, astucia, coquetera, debilidad, abuso del tocador, lengua fexible, do-
cilidad, sumisin, capricho, etctera. En suma, la mujer tiene ms espritu y el
hombre ms inteligencia, ella observa y l razona.
10
Jerezano Pensado, Irma Emmanuel, Marcha: informacin y anlisis, en
http://web.marcha.com.mx/index2.php.
11
Refrindose a las personas no autosufcientes y, por tanto, incapaces de
desarrollar alguna funcin en el Estado.
la cualidad natural para serlo, por lo que la escisin entre los
espacios pblicos, destinados a los hombres, y los privados, reser-
vados a las mujeres, se consolid durante toda esa poca. Por ello,
durante ese periodo el reconocimiento de los derechos humanos y
las libertades de las mujeres, y la consecuente igualdad entre los
sexos, puede parecer un pleonasmo, dado que la historia muestra
que durante siglos stos fueron pensados slo para varones, al
considerarse como paradigma de lo humano el varn, y por ello,
se entenda que las mujeres haban sido concebidas, y por eso slo
ubicadas socialmente como inferiores, sumisas y dependientes.
En esta poca la igualdad tanto desde una perspectiva formal
como desde una interpretacin igualmente formal nos situara
ante el actual principio de igualdad ante la ley, dado que su ori-
gen contiene dos aspectos importantes, el primero, la igualdad
en la capacidad jurdica de la ciudadana ante los tribunales, y el
otro, la igualdad como generalidad de la ley,
12
es decir, la estricta
aplicacin de que los rganos encargados del cumplimiento del
derecho no hagan ninguna diferencia que el derecho a aplicar no
establezca.
II. Las ConvenCiones inteRnaCionales
y el asoCiaCionismo femenino y su inCidenCia
en mxiCo: ReCoRRido histRiCo-legislativo
El proceso histrico-legislativo de emancipacin de las muje-
res mexicanas ha sido un estadio continuo, con tmidos avances y
retrocesos que confguran el estudio de la historia de las mujeres
en Mxico como un elemento fundamental para construir una
nueva historia que no excluya a un colectivo que representa ms
del 51% del total de la poblacin; y ya en la propia evolucin his-
trica de las mujeres en Mxico se mezclan dos sustratos diferen-
tes, por un lado, el elemento de valor de la cultura indgena, con
12
No cabe olvidar que durante los siglos XVIII y XIX la capacidad jurdica
no se atribuye a la mujer, a la cual se contina considerando incapacitada.
76
sus diversidades sectoriales y geogrfcas y, lo que ha supuesto la
cultura espaola en el proceso de conquista y colonizacin.
Pero los avances acaecidos en materia de igualdad entre muje-
res y hombres en Mxico en siglos pasados fueron prcticamente
inexistentes, y tan slo hechos aislados remiten inters para pro-
piciar la igualdad entre los sexos, resaltando que en la poca del
Imperio y la Reforma, durante el periodo de discusiones de la
Constitucin, Ignacio Ramrez, el Nigromante, propuso la conce-
sin a la mujer de los mismos derechos que a los hombres, pero
fue desestimado.
Posteriormente, el 23 de julio de 1859, Benito Jurez promul-
g la Ley Matrimonial Civil que arranc a la Iglesia el control
de los actos del estado civil, pero se mantuvieron aspectos que
impidieron avances para el establecimiento del derecho de igual-
dad, como fueron las normas establecidas dentro de la moral bur-
guesa imperante, la obligacin de cohabitacin, la lectura de la
Epstola de Melchor Ocampo donde se mantena la diferencia
entre hombre y mujer, con un papel asignado a sta de sierva y
dbil, difundindose la costumbre de aadir a los apellidos de la
contrayente el del esposo precedido por un de, costumbre an
bastante generalizada en la actualidad.
Durante la poca del Porfriato, pese a los escasos progresos
acaecidos, destacan en el campo educativo, la publicacin el 28
de febrero de 1878 del Reglamento para las escuelas primarias y
secundarias de nias, anterior al de nios, del 12 de febrero de
1879,
13
aunque el analfabetismo, en especial el femenino, supe-
raba el 70% de la poblacin.
Pero la visibilidad de las mujeres en la historia de Mxico,
es decir, su presencia y protagonismo, han sido factores integran-
tes de la evolucin histrica desde la lucha por la Independencia,
la construccin de un Estado nacional o la Revolucin de 1910,
13
Mediante reglamento de 2 de septiembre de 1876 se produjo la obliga-
toriedad para nios y nias en la enseanza primaria, e igualmente se regul
la enseanza 30 de junio de 1879 de artes y ofcios de las mujeres en el
Distrito Federal.
sin olvidar la presencia de la Iglesia Catlica como institucin
con frrea ideologa patriarcal y muy infuyente en las mujeres
mexicanas.
Ya en el pasado siglo y en concreto en el periodo de la Re-
volucin, igualmente fueron invisibles los avances produ-
cidos, y de esta forma en 1915, Venustiano Carranza inici un
nuevo orden poltico y algunos dirigentes constitucionalistas y el
feminismo de corte liberal consideraron que el espritu de rege-
neracin social tendra que abarcar tambin la condicin de las
mujeres, aunque el carcter feminista de cada proyecto vari se-
gn la ideologa del/a promotor/a y las personas participantes, la
regin del pas y el momento histrico, destacando que ya inicia-
da la Revolucin se convoc, el 28 de octubre de 1915, al Primer
Congreso Feminista, teniendo como sede al estado de Yucatn.
En 1916, Hermila Galindo present la demanda del sufragio fe-
menino ante el Congreso Constituyente, que no fue prcticamente
discutido, negndose el voto a las mujeres, bajo el argumento de
su supuesta incapacidad, su falta de preparacin, el ser fcilmente
infuenciables por el clero, etctera; sin embargo, s se les reco-
nocieron algunos derechos de ciudadana como ocupar cargos o
comisiones pblicas, asociarse con fnes polticos, el derecho de
peticin e, incluso, la posibilidad de tomar armas en defensa de la
Repblica.
14
Galindo planteaba que los procesos de regeneracin
y participacin social que la Revolucin llevaba implcitos tenan
que extenderse tambin a las mujeres mexicanas.
Ms tarde, mediante la Constitucin del 31 de enero de 1917,
15

se plasm la negativa al sufragio femenino,
16
bajo los argumentos
14
Bajo Carranza se produjo una gran labor legislativa que adems de la
propia Constitucin se plasm en la Ley Agraria, la Ley de Independencia del
Poder Judicial, la Ley del Municipio Libre, la Ley de Accidentes de Trabajo, la
Ley del Divorcio y la Ley del Matrimonio Civil, y en general el restablecimien-
to de la Reforma y el espritu de la Constitucin de 1857, unidos a los avances
de carcter social.
15
Promulgada el 5 de febrero de 1917, conocida como la Constitucin de
Quertaro.
16
A pesar de las propuestas entabladas que no llegaron a discutirse.
78
de los diputados de las Cortes Constituyentes, que eran todos va-
rones, de la supuesta incapacidad de las mujeres para ejercer este
derecho responsablemente, aunque se produjeron algunos avan-
ces como la igualdad salarial y algunos elementos de proteccin
a la maternidad de las mujeres trabajadoras. La Ley Electoral de
1918 recogi que slo los hombres tenan derecho al voto, y en
el artculo 130 se declaraba que el matrimonio era un contrato
civil y, por tanto, quedaba fuera de la jurisdiccin eclesistica,
aunque la Constitucin reconoca, sin embargo, los derechos an-
tes citados.
La igualdad entre mujeres y hombres en el mbito familiar
tambin tuvo modifcaciones, y as el 12 de abril de 1917 se expi-
di la nueva Ley de Relaciones Familiares, autnoma del Cdigo
Civil, que se mantuvo vigente hasta 1932, y en la que se refeja-
ron algunos preceptos dirigidos a la equiparacin, aumentando el
papel de las mujeres como esposas y madres, aunque se regulaba
la coautoridad del marido y de la mujer dentro del hogar, don-
de ambos decidan de comn acuerdo la educacin, el estable-
cimiento y la administracin de los bienes de los hijos e hijas y
donde las mujeres casadas podan disponer y administrar sus bie-
nes propios, al igual que comparecer y defenderse en un juicio y
establecer un domicilio diferente del marido, legalizndose el di-
vorcio y hacindose obligatoria la educacin de las mujeres a las
tareas domsticas y al cuidado de los hijos.
17
En este periodo al-
gunas candidatas haban sido lanzadas a puestos de eleccin po-
pular en desafo a la legislacin imperante como es el caso de
la propia Hermila Galindo en un distrito de la Ciudad de Mxico,
pero el Colegio Electoral no reconoci su triunfo.
18
Durante el gobierno de Felipe Carrillo Puerto en Yucatn, entre
1922 y 1924 se produjeron los mayores logros antes de la conce-
sin defnitiva del voto, en especial a travs de las denominadas
17
Aumento, por lo tanto, de la separacin de gneros en las esferas pblicas
y privadas.
18
Entre los aos 1915-1919 se public la revista especializada La mujer
moderna, cuya fundadora era Hermila Galindo.
ligas,
19
entre las que destaca la celebracin del Primer Congreso
Nacional Feminista, en mayo de 1923, convocado por la Seccin
Mexicana de la Liga Panamericana de Mujeres, y entre sus frutos
sobresale que el entonces gobernador de San Luis Potos expidi
un decreto mediante el cual se conceda a las mujeres de ese
estado el derecho a votar y a presentarse como candidatas en las
elecciones municipales, y dos aos ms tarde idnticos derechos
se obtuvieron para las mujeres chiapanecas, al establecerse en
1925 el derecho al voto femenino para las elecciones a diversos
municipios de dicha entidad federativa.
En el mismo ao de 1925, en el Congreso de la Liga de Muje-
res Ibricas e Hispanoamericanas continuaron los bloqueos con-
tra las mujeres, y as, la socialista Elvia Carrillo Puerto, en 1926,
junto con Herminia Barrn, se presentaron a candidatas en San
Luis Potos, no siendo reconocido el triunfo de la primera por el
Colegio Electoral.
En 1928, siendo presidente Plutarco Elas Calles se promul-
g el Cdigo Civil del Distrito Federal, donde se incorpor el
espritu de la Ley de Relaciones Familiares de 1917, mismo que
entr en vigor el 1o. de octubre de 1932, y que era una copia del
francs que supuso un logro en algunos aspectos, aunque stos
fueron insufcientes.
20
Y en 1934 se reform el artculo 30 de la
Constitucin referido a diversos aspectos que incidan en la na-
19
Las ligas tenan como objetivo ser autogestoras del mejoramiento de las
mujeres en todos los mbitos, y mediante ellas se consigui difundir las ideas
de las feministas que pugnaban por el reconocimiento de sus derechos civiles.
20
Constaba de cuatro libros: Libro I: Personas, Libro II: Bienes, Libro III:
Sanciones y Libro IV: Obligaciones. Entre los aspectos referentes a las diferen-
cias por sexo, destacan:
La igualdad de la capacidad jurdica del hombre y de la mujer, sin res-
tricciones en cuanto a la adquisicin y ejecucin de sus derechos civiles, conce-
dindose la mayora de edad a los 21 aos.
En la esfera del matrimonio, los hombres podan casarse a los 16 aos,
las mujeres a los 14, si bien ambos requeran la dispensa legal por el Presidente
Municipal en causas graves y justifcadas, y cuando se produca la ruptura del
compromiso matrimonial formalmente contrado produca indemnizacin por
dao moral al prometido inocente.
80
Las causas de impedimento para la celebracin del matrimonio eran la
enfermedad crnica, incurable, contagiosa o heredada; la embriaguez habitual,
la morfnomana o uso indebido y persistente de drogas enervantes, la eteroma-
na, etctera.
En el contrato matrimonial se poda estipular la sociedad conyugal o la
separacin de bienes.
El marido y la mujer tenan capacidad para administrar, contratar o dis-
poner de sus bienes propios.
Marido y mujer eran considerados en el hogar con igual autoridad, sin
embargo, estaba a cargo de la mujer la direccin y el cuidado de los trabajos del
hogar, pudiendo tambin ejercer una profesin o industria que no perjudicase
su misin maternal.
Entre los aspectos que incidan en la descendencia, se valoran:
La educacin de los hijos e hijas por comn acuerdo, al igual que el esta-
blecimiento y administracin de los bienes de los/as menores.
El reconocimiento de los descendientes habidos fuera del matrimonio
era voluntario, la mujer casada no poda reconocer sin el consentimiento del
marido un hijo habido antes del matrimonio y, por el contrario, el marido si
poda hacerlo sin consentimiento de su mujer, pero no poda llevarlo a vivir a la
habitacin conyugal sin consentimiento de la esposa.
La mujer casada que cuidaba, o haba cuidado, la lactancia de un nio/
nia a quien haba dado su nombre o permitido que lo llevase y haba provedo
su educacin y subsistencia, poda contradecir el reconocimiento que un hom-
bre pretendiese hacer del nio y no se le podra separar de su lado.
Respecto a las crisis familiares y las consecuencias del divorcio resaltan:
Eran causas de divorcio, adems de las habituales, la separacin de la
casa conyugal por ms de seis meses sin causa justifcada, la negativa a dar
alimentos, la comisin de delito infamante con pena superior a dos aos de
prisin, los hbitos de embriaguez y el juego por mutuo consentimiento.
Durante el periodo de tramitacin el juez podra dictar las medidas de
subsistencia de los hijos e hijas.
Una vez fjada la sentencia, padre y madre no podan quedar exentos de
sus obligaciones.
Entre los problemas relacionados con sucesiones, se sealan:
El cnyuge suprstite concurra con los hijos a la herencia con igual parte
que stos.
Si concurran hijos y ascendientes, stos slo tenan derecho a alimentos
en porcin inferior a la de los hijos.
cionalidad,

21
y durante esa poca se llev a cabo un intenso mo-
vimiento asociativo femenino, y en este entorno, en 1935 grupos
de mujeres comunistas y otras militantes al Partido Nacional Re-
volucionario, equivalente al actual Partido Revolucionario Ins-
titucional, fundaron el Frente nico Pro Derechos de la Mujer,
destacando que en 1937 la comunista Refugio Garca se present
en los plebiscitos internos del PNR en Uruapan, Michoacn, y
tambin Soledad Orozco en Len, Guanajuato, aunque slo se
reconoci el triunfo de la segunda.
En 1937, Lzaro Crdenas present una iniciativa para la con-
cesin del voto, que aunque fue aprobada por las dos Cmaras,
nunca concluy su declaratoria formal por irregularidad de pro-
cedimiento, lo que motiv un mayor impulso asociativo;
22
es has-
ta 1940 cuando se puede hablar de la fnalizacin del periodo
de reconstruccin e institucionalizacin de la Revolucin, en un
momento de desarrollo en consonancia con el que se estaba pro-
duciendo en el resto de los pases despus de la II Guerra Mun-
dial, poca en la que tanto el Comit Nacional Femenil como la
Alianza Nacional Femenina, compuesto por mujeres de las gran-
des organizaciones corporativas,
23
coadyuvaron para que los de-
rechos humanos de las mujeres mexicanas fuesen reconocidos.
En los aos siguientes el tema del sufragio femenino no apa-
rece como un elemento central de la vida poltica, destacando
Si el cnyuge suprstite concurra slo con ascendientes se divida en
dos mitades, una mitad ntegra para el cnyuge y la otra a dividir entre ascen-
dientes.
Tambin heredaba la mujer con la que el dueo de la herencia hubiese
vivido durante los ltimos 5 aos que precedieron a la muerte, siempre que am-
bos hubiesen permanecido libres de matrimonio, si bien se fjaba la proporcin
dependiendo de con quin concurra.
21
Por lo que eran mexicanos los nacidos de padre y madre mexicanos, de
padre mexicano y madre extranjera y de madre extranjera y padre desconocido;
las mujeres extranjeras podan naturalizarse por matrimonio con mexicano.
22
Destacando la labor, entre otras, de Refugio Rangel Olmedo, Lucina Vi-
llareal y Aurora Fernndez.
23
Como la Confederacin de Trabajadores de Mxico, la Confederacin Na-
cional Campesina o la Confederacin Nacional de Organizaciones Populares.
82
como hecho aislado que en 1947, bajo la presidencia de Alemn,
en pleno desarrollo econmico, se reform el artculo 115 de la
Constitucin para reconocer el sufragio parcial de las mujeres en
las elecciones municipales, mientras que el asociacionismo fe-
menino continu reclamando los derechos que les eran negados a
las mujeres durante los ltimos aos de la dcada de los aos 40
y los inicios de los 50, siendo los puntos ms controvertidos el
derecho a la educacin, al trabajo, aqullos derivados del mbito
familiar y, por supuesto, el derecho al voto, importante asigna-
tura pendiente y que tuvo su reconocimiento el 17 de octubre de
1953, a travs de la reforma del artculo 34 constitucional,
24
por
el que eran ciudadanos/as todos/as los/as mexicanos/as mayores
de edad y con un modo honesto de vivir; ahora referido tanto a
los varones como a las mujeres, siendo en 1954 cuando por vez
primera las mujeres mexicanas pudieron votar en unas elecciones
federales.
25
Tras unos aos de intentos encaminados a avanzar en igualdad
legal entre mujeres y hombres, en 1969 con Gustavo Daz Ordaz
al frente del Gobierno de Mxico, se modifc el artculo 30, que
ya haba sido reformado en 1934, reconociendo la transmisin
de nacionalidad por la madre mexicana,
26
e igualmente se esta-
bleci, sin distincin alguna, la mayora de edad y la titularidad
del sufragio a los 18 aos sin reparar el estado civil,
27
siendo en
esa poca cuando se inician cambios respecto a los ndices re-
lativos a la caracterizacin de la poblacin femenina mexicana,
24
Aunque en 1952 Adolfo Ruiz Cortines ofreci la ciudadana sin restric-
ciones para las mujeres.
25
En la poca en que se produjo este histrico hecho, presida el pas Ruiz
Cortines, en un momento de desarrollo estabilizador, con el Partido Revolucio-
nario Institucional consolidado y un movimiento feminista inexistente, siendo
una concesin otorgada a imagen de modernidad.
26
En Iberoamrica los pases que primero concedieron el derecho poltico
a la mujer fueron Ecuador, Brasil, Cuba y Uruguay.
27
Magaa Madrigal, Elsy, La mujer del Mxico de hoy, Villahermosa, Es-
critora Tabasquea, 1999, p. 27.
cambiando sustancialmente desde las tasas demogrfcas hasta la
participacin laboral y poltica de las mujeres.
Ya en la dcada de los aos 70, en concreto el 27 de diciembre
de 1974, el Congreso Mexicano aprob dos decretos que incidan
en la igualdad jurdica de la mujer y que se empezaron a aplicar
el ltimo da del ao, justo antes de empezar el ao clave de 1975
del que la Ciudad de Mxico iba a ser sede de los actos.
28
En este momento histrico es cuando se inicia a nivel mundial
el camino hacia el logro del principio de igualdad real, siendo de
vital importancia las convenciones, tratados, pactos, cumbres,
declaraciones, etctera, realizados con el fn de lograr el respeto de
los derechos humanos y, en especial, que los principios de igual-
dad y no discriminacin se vean reconocidos. En este orden de
ideas, cabe citar primeramente la Carta de las Naciones Unidas,
29

que es el primer instrumento que refeja diversas medidas dirigi-
das a procurar la igualdad, as como la no discriminacin por ra-
zn de sexo, misma que se puede considerar como el principio de
la internacionalizacin de los Derechos Humanos.
30
Por ello, la
promulgacin de dicho instrumento es fundamental para recono-
28
Por estos decretos, se reformaban o adicionaban tres cdigos, cuatro le-
yes y la misma Constitucin, adems de obligar a unos cambios legislativos en
las instancias de los estados y municipios. Las modifcaciones que afectaban la
Constitucin fueron presentadas por el presidente de la Repblica, Echevarria,
el 18 de septiembre de 1974, introduciendo el artculo 4o. que reformaba los
artculos 5o., respecto a la libertad de trabajo, ya no slo del hombre sino de
cualquier persona, y el artculo 30, fraccin II inciso b) sobre nacionalidad, ya
modifcado en 1934 y 1969, el cual conceda la nacionalidad al extranjero que
contrajese matrimonio con mexicano o mexicana y residiese en la Repblica
mexicana.
Se reform tambin la Ley General de Poblacin y la Ley de Nacionalidad y
Naturalizacin, actualizndose tambin el artculo 123 que refera las medidas
proteccionistas de la mujer, las cuales eran prcticamente inexistentes.
29
Firmada en San Francisco, el 26 de junio de 1945.
30
A raz de su promulgacin fue ratifcada por 51 Estados, se crearon insti-
tuciones y organismos especializados y se adoptaron diferentes declaraciones y
tratados internacionales que consagraron los derechos y libertades fundamenta-
les de los seres humanos, todo ello unido al establecimiento de los mecanismos
necesarios para su proteccin y defensa.
84
cer que la igualdad y los derechos inherentes al ser humano, sin
distincin de sexo, son la base de la libertad, la justicia y la paz
en el mundo, todo ello contemplado en su Prembulo al reafrmar
la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad
y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de
hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas, des-
tacando que dicho instrumento, no slo refeja estos principios
entre particulares, sino que tambin insta a los gobiernos al logro
del mismo, y as, el artculo 55 de la Carta establece que en el
nimo de propiciar condiciones estables y concordes entre las na-
ciones, se fjan determinados aspectos para promover el principio
de igualdad, por lo que es un instrumento innovador para la fecha
de su promulgacin, si bien, el lenguaje utilizado no contempla-
ba en ninguno de sus puntos un uso no sexista.
Aos despus, la Declaracin Universal de los Derechos Hu-
manos, signifc, y sigue siendo, un referente en cuanto al reco-
nocimiento y aplicacin del principio de igualdad y as ya, en su
prembulo,
31
se considera que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnse-
ca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
de la familia humana. La igualdad entre hombres y mujeres se
refeja, de forma ms explcita, en su artculo 2.1 que, tal vez, sea
el inicio de la incorporacin en los textos del principio de igual-
dad, reafrmndose en el artculo 7o. en especial la proteccin por
motivos de discriminacin en cualquiera de sus formas. Resalta,
tambin lo previsto en el 16.1, al reconocer la igualdad por razn
de sexo en el mbito familiar,
32
otro de los artculos que refeja
la igualdad como un valor a establecer es el 25.1, al preveer las
31
Adoptada y proclamada por la Resolucin de la Asamblea General 217 A
(iii), de 10 de diciembre de 1948, cuya estructura se compone de 30 artculos,
siendo aprobada por 48 votos a favor y 8 abstenciones que correspondieron a
frica del Sur, Arabia Saudita, Checoslovaquia, Polonia, Rumania, Ucrania,
Unin Sovitica y la extinta Yugoslavia. Cfr. http://www.unhchr.ch/spanish/
html/intlinst_sp.htm.
32
Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho,
sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y
coberturas de ndole socio-familiar a cualquier persona, con la
fnalidad de obtener los niveles bsicos de bienestar de salud,
entendiendo la misma como un estado pleno de bienestar fsico,
mental y social.
La Declaracin de los Derechos Humanos pese a marcar
un avance signifcativo en la materia y propiciar una terica
igualdad entre mujeres y hombres, al contemplar reiteradamen-
te ciertos derechos bajo el rubro de personas, no excluyendo
as explcitamente al colectivo de las mujeres, tampoco utili-
za un lenguaje incluyente para las mismas, por lo que dado que
la redaccin utilizada tiene mltiples connotaciones sexistas, tal
vez apropiado o justifcable en la poca, pues al defnir los
derechos humanos de las personas, toma como base el trmino
genrico hombre, no considerando a la mujer ni como ser indi-
vidual, ni con las especifcidades que le caracterizan.
Destaca en la regin la creacin de la Organizacin de Estados
Americanos (OEA) en 1948, con participacin de Mxico, que
incluy tambin en su carta fundacional la igualdad de derechos
de hombres y mujeres, as como la plasmacin de esta declara-
cin en la Conferencia de Bogot de este mismo ao en que se
dieron a la luz pblica las convenciones sobre Derechos Civiles
de la Mujer y la de Derechos Polticos.
33
En otro orden de ideas, y como ya se haba establecido en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, toda persona
tiene derecho a participar en el gobierno de su pas, por lo que la
igualdad en la adopcin de decisiones polticas ejerce un poder
de intercesin sin el cual es poco probable que resulte viable la
integracin real de la igualdad en la formulacin de polticas gu-
bernamentales, y as, si se pretende alcanzar la plena y efectiva
igualdad entre hombres y mujeres, una de las vas para su conse-
cucin debe de ser la mayor incorporacin de las mujeres en la
fundar una familia; y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio.
33
Convencin Interamericana sobre la concesin de los derechos civiles de
la mujer y la de los derechos polticos de la misma.
86
vida poltica; para ello fue transcendental la Convencin sobre
los Derechos Polticos de la Mujer de 1952,
34
que recoge la vo-
luntad por parte de los gobiernos frmantes de contemplar el de-
seo de igualar la condicin del hombre y la mujer en el disfrute y
ejercicio de los derechos polticos, siendo varios los artculos que
lo sealan, entre ellos, el 1o., 2o. y 3o.,
35
por lo que la menciona-
da Convencin supuso un importante paso en el reconocimiento
de los derechos polticos de las mujeres, pero hay que evidenciar
que diversos factores de ndole social han impedido que tales
avances se vean refejados en un marco de verdadera igualdad.
A su vez, y en conexin con las polticas encaminadas a des-
terrar los tradicionales roles asentados histricamente en los que
las mujeres tenan asignadas exclusivamente las funciones do-
msticas, y al amparo de la progresiva incorporacin de las mis-
mas al mundo del trabajo remunerado, respecto a poder conciliar
la vida laboral con la familiar y personal, se han dictado varios
convenios por parte de la Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT).
36
De entre todos ellos, resalta el Convenio nmero 100,
34
Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de di-
ciembre de 1952, sumamente reducida puesto que tan slo cuenta con once
artculos, entr en vigor el 7 de julio de 1954.
35
Artculo 1o. Las mujeres tendrn derecho a votar en todas las elecciones
en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminacin alguna.
Artculo 2o. Las mujeres sern elegibles para todos los organismos pblicos
electivos establecidos por la legislacin nacional, en condiciones de igualdad
con los hombres, sin discriminacin.
Artculo 3o. Las mujeres tendrn derecho a ocupar cargos pblicos y a ejer-
cer todas las funciones polticas establecidas por la legislacin nacional, en
igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminacin alguna.
Pese a lo innovador de estos preceptos, la validez y frmeza de la Conven-
cin, de conformidad con su artculo IV, quedaba abierta a la frma de todos los
Estados miembros de las Naciones Unidas, as como de cualquier otro Estado
al cual la Asamblea General hubiese dirigido una invitacin al efecto, y en el
mismo tenor se concretaba en el artculo V que la Convencin quedara abierta
a la adhesin de todos los Estados a que se refere el prrafo 1 del artculo IV.
36
La OIT fue creada en 1919, establecindose en Ginebra en 1929 y desde
1946 forma parte del Sistema de Naciones Unidas. Estas normas revisten la for-
ma de convenios y de recomendaciones, y fjan condiciones mnimas en materia
relativo a la igualdad de remuneracin entre la mano de obra
masculina y la mano de obra femenina, por un trabajo de igual
valor, de fecha 29 de junio de 1951,
37
resaltando entre los art-
culos de mayor incidencia el 2.1,
38
as como el 3o., que en miras
a paliar las diferencias que existen entre el salario de dos perso-
nas que realizan similar trabajo, recoge que esas diferencias de
remuneracin nunca podrn ser por motivos de sexo, dado que
debern de ser productos de evaluaciones objetivas del trabajo
desempeado.
39
Signifcativo es el Convenio nmero 111, relativo a la discrimi-
nacin en materia de empleo y ocupacin, de 25 de junio de 1958,
aprobado en la 42 reunin de la OIT, destacando especialmente
de derechos laborales fundamentales, como la libertad sindical, el derecho de
sindicacin, el derecho de negociacin colectiva, la abolicin del trabajo forzo-
so, la igualdad de oportunidades y de trato, la erradicacin de las peores formas
de trabajo infantil, as como otras cuestiones y problemticas relacionadas con
el trabajo.
37
Aprobado en la 34 reunin de la OIT, el 23 de mayo de 1953 en Ginebra,
compuesto de 14 artculos, responde a la errnea concepcin de que las mujeres
trabajadoras deben de ser discriminadas por el hecho de ser mujeres, por lo que
para erradicar esta desigual situacin se dict el citado Convenio para promover
la igualdad de remuneracin o salario entre hombres y mujeres.
38
Todo Miembro deber emplear medios adaptados a los mtodos vigen-
tes de fjacin de tasas de remuneracin, promover y, en la medida en que sea
compatible con dichos mtodos, garantizar la aplicacin a todos los trabajado-
res del principio de igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina
y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.
39
I. Se debern adoptar medidas para promover la evaluacin objetiva del
empleo, tomando como base los trabajos que ste entrae, cuando la ndole de
dichas medidas facilite la aplicacin del presente convenio.
II. Los mtodos que se adopten para esa evaluacin podrn ser decididos
por las autoridades competentes en lo que concierne a la fjacin de las tasas de
remuneracin, o cuando dichas tasas se fjen por contratos colectivos, por las
partes contratantes.
III. Las diferencias entre las tasas de remuneracin que correspondan, inde-
pendientemente del sexo, y la diferencia que resulte de dicha evaluacin obje-
tiva de los trabajos que han de efectuarse, no debern considerarse contrarias
al principio de igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la
mano de obra femenina por un trato de igual valor.
88
el apartado 3,
40
que seala a las autoridades que estn obligadas
a realizar acciones dirigidas a la eliminacin de la discriminacin
en el empleo y el fomento de una cultura de respeto al principio de
igualdad. Tambin es de suma importancia el Convenio nmero
156, sobre igualdad de oportunidades y de trato entre trabajado-
res, trabajadoras y responsabilidades familiares, de 23 de junio de
1985, en el que se analiza la situacin real de aquellas personas
que ven limitadas sus posibilidades de lograr un empleo remune-
rado digno y permanente debido a sus responsabilidades familia-
res, problema que se ubica con la divisin sexual del trabajo y los
diversos roles que la sociedad asigna a hombres y mujeres, puesto
que la transmisin de roles a travs de la cultura ha entraado
desigualdad, pero adems esta desproporcin viene impregnada
por el dominio de un sexo sobre el otro, pues los roles masculinos
comprenden estereotipos de mando, dominio, uso de fuer-
za, agresividad, inhibicin de la expresin de sentimientos de
ternura, etctera y, por el contrario, los roles femeninos se com-
ponen de estereotipos como pasividad, ternura, debilidad f-
sica, dependencia, sumisin, etctera.
41
40
Todo Miembro para el cual el presente Convenio se halle en vigor se obli-
ga por mtodos adaptados a las circunstancias y a las prcticas nacionales a:
a) Tratar de obtener la cooperacin de las organizaciones de empleadores
y de trabajadores y de otros organismos apropiados en la tarea de fomentar la
aceptacin y cumplimiento de esa poltica;
b) promulgar leyes y promover programas educativos que por su ndole pue-
dan garantizar la aceptacin y cumplimiento de esa poltica;
c) derogar las disposiciones legislativas y modifcar las disposiciones prcti-
cas administrativas que sean incompatibles con dicha poltica;
d) llevar a cabo dicha poltica en lo que concierne a los empleos sometidos
al control directo de una autoridad nacional;
e) asegurar la aplicacin de esta poltica en las actividades de orientacin
profesional, de formacin profesional y de colocacin que dependan de una
autoridad nacional e,
f) indicar en su memoria anual sobre la aplicacin de este Convenio las me-
didas adoptadas para llevar a cabo esa poltica y los resultados obtenidos.
41
Ruiz Carbonell, Ricardo, La violencia familiar y los derechos huma-
nos, 2a., reed., Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2007,
p. 21.
A su vez, destaca el Convenio 183, sobre la proteccin de la
maternidad, de 15 de junio de 2000, aprobado en la 88 reunin
de la OIT,
42
enfocado a la cobertura de las mujeres trabajadoras
y madres, durante y despus del nacimiento del hijo o hija, que
aborda diferentes temas relacionados con la maternidad y, entre
otros, la proteccin de la salud de la madre y de sus descendien-
tes, la licencia de maternidad, los permisos en caso de enferme-
dad o de complicaciones en el embarazo, las prestaciones y las
coberturas de empleo y la no discriminacin.
En materia de relaciones personales y respecto a la edad para
poder contraer matrimonio, destaca la Convencin sobre el con-
sentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer
matrimonio y el registro de los matrimonios, que fue abierta y
ratifcada por la Asamblea General de Naciones Unidas, median-
te resolucin 1763 A (XVII), en fecha 7 de noviembre de 1962 y
que, probablemente, fue el resultado de lo plasmado en el artcu-
lo 126 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Tanto el Pacto internacional de derechos civiles y polticos
43

como el Pacto internacional de los derechos econmicos, so-
ciales y culturales,
44
han signifcado otro avance en materia de
igualdad y no discriminacin. En cuanto a los derechos civiles y
polticos son diversos los artculos que procuran la igualdad en-
tre mujeres y hombres, si bien se sigue perpetuando un lenguaje
masculino, puesto que son varias las ocasiones en que se refere
al varn exclusivamente, con omisin de la mujer. De entre todos
ellos resalta el artculo 2o. que establece el trmino individuos,
utilizando un lenguaje masculino, si bien se regula la no distin-
42
El Convenio 183 consta de 21 artculos.
43
El Pacto internacional de derechos civiles y polticos consta de un prem-
bulo y 53 artculos, siendo aprobado por la Organizacin de las Naciones Uni-
das el 16 de diciembre de 1966.
44
El Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales
cuenta con un total de 31 artculos. Adoptado y abierto a la frma, ratifcacin
y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI) de 16 de
diciembre de 1966.
90
cin por razn de sexo, sin especifcacin alguna. Igualmente, el
artculo 3o. aboga por el logro de la plena igualdad, as como
el 14.1, en cuanto al acceso de toda persona a la procuracin de
la justicia, mientras que los artculos 16 y 18.1, desde la con-
cepcin del ser humano y de la persona, recogen la igualdad de
derechos, al establecer, respectivamente, que todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su persona-
lidad jurdica y que toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religin.
En el entorno familiar tambin se contemplan diferentes si-
tuaciones que regulan la igualdad entre mujeres y hombres, as
como la proteccin al/la nio/a; as pues, los artculos 23.2, en
el que se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a con-
traer matrimonio, y el 24.1, que en similares trminos al artculo
2o. del mismo instrumento seala que ningn/a menor podr ser
discriminado/a por diferentes condiciones, entre ellas, el sexo.
A su vez, el artculo 26, desde una perspectiva genrica, refere
que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho
sin discriminacin a igual proteccin de la ley, destacando que
el Comit de Derechos Humanos creado por el propio Pacto ha
insistido que este artculo debe ser interpretado ampliamente y
debe incluir en el mandato de no discriminacin, otros derechos
y libertades.
45
45
Con posterioridad al Pacto internacional de derechos civiles y polticos, se
han promulgado dos protocolos facultativos derivados del mismo, de los que
se desprende el intento de consolidar la plena y real igualdad entre los sexos:
a) Protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y polti-
cos, que consta de 14 artculos y que entr en vigor el 23 de marzo de 1976. En
el cual los Estados parte facultan al Comit de Derechos Humanos para recibir
y considerar comunicaciones de individuos que aleguen ser vctimas de viola-
ciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Protocolo facul-
tativo del pacto internacional de derechos civiles y polticos, A.G. res. 2200A
(XXI), 21 U.N. GAOR. Supp. (nm. 16) p. 59, ONU Doc. A/6316 (1966), 999
U.N.T.S. 302.
b) Segundo protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles
y polticos, cuya fecha de entrada en vigor es el 11 de julio de 1991, y dentro
del cual se contemplan 11 disposiciones. Es de destacar que, considerando que
Por su parte, el Pacto Internacional de los Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales contempla en su articulado preceptos
que, de una u otra forma, inciden en el derecho a la igualdad y
no discriminacin;
46
en este sentido, la clusula de no discrimi-
nacin por razn de sexo con carcter general se ve refejada en
el artculo 2o., y dentro del mbito familiar, en el artculo 10 se
regulan criterios tendentes a la no discriminacin e igualdad en-
tre los cnyuges, sobre la base de que la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad.
47
En este Pacto se observa que son varios los aspectos en los
que se avanza a una igualdad formal entre mujeres y hombres, si
bien, y en funcin de la poca de su publicacin, se atisban fac-
la abolicin de la pena de muerte contribuye a elevar la dignidad humana y
desarrollar progresivamente los derechos humanos, no se ejecutar a ninguna
persona sometida a la jurisdiccin de un Estado parte en el presente protocolo.
Segundo protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y po-
lticos, A.G. res. 44/128, annex, 44 U.N. GAOR Supp. (nm. 49) p. 207, ONU
Doc. A/44/49 (1989).
46
Cfr. Los derechos humanos de la mujer, una gua a los documentos of-
ciales de la ONU, University of Minnesota, Human Rights Library, en http://
www1.umn.edu/humanrtsinstree/women/span-wmn.html.
47
Los Estados parte en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental
de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente
para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de
los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento
de los futuros cnyuges.
2. Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un periodo
de tiempo razonable, antes y despus del parto. Durante dicho periodo, a las
madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o con pres-
taciones adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia a favor de
todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de fliacin
o cualquier otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la
explotacin econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y
salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desa-
rrollo normal, ser sancionado por la ley. Los Estados deben establecer tambin
lmites de edad en los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo
a sueldo de mano de obra infantil.
92
tores no acordes a la actual realidad social, como es el hecho de
no contemplar a las denominadas familias monoparentales, agre-
gadas o las llamadas uniones libres o de hecho cualquiera que sea
la forma de su constitucin, a la vez que mantiene la utilizacin
de un lenguaje sexista y androcntrico. Por otra parte, destaca la
proteccin dirigida hacia los colectivos de la infancia y de la ju-
ventud y, probablemente, el Pacto de Derechos Econmicos, So-
ciales y Culturales sea el inicio de una serie de reconocimientos
y garantas enfocadas a los/as menores y que ha tenido, hasta la
fecha, su punto ms lgido en la Convencin sobre los Derechos
del Nio.
Desde otra ptica, y considerando que la violencia machista
es la mayor y ms exacerbada forma de generar desigualdades,
cuya repercusin se transmite en todos los rdenes de la vida
civil, destaca otro instrumento para el logro de la igualdad que
es la Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin so-
bre la mujer.
48
De su contenido se desprende que la violencia
contra la mujer infringe, y a la vez deteriora o anula, el apro-
vechamiento de la mujer de sus derechos humanos y libertades
fundamentales y se preocupa por la demorada falta de protec-
cin y promocin de esos derechos, consecuencia de la marcada
desigualdad por razn de gnero,
49
por lo que se percibe de su
anlisis una mayor regulacin y prospeccin en relacin con los
principios de igualdad y no discriminacin por razn de sexo
que los anteriores instrumentos.
De lo que no hay duda alguna es que el asociacionismo feme-
nino ha sido el verdadero motor que ha impulsado las grandes
luchas y reivindicaciones por parte de las mujeres para desterrar
48
Proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante
su Resolucin 2263 (XXII), de 7 de noviembre que consta de un total de 11
artculos.
49
La Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer es el
primer instrumento internacional de derechos humanos que abord exclusiva-
mente la violencia contra la mujer, y el primero que proporciona una defnicin
integral de la misma.
la situacin de perjuicios y sumisin de la que histricamente
han sido objeto, y por ello las conferencias mundiales realizadas
en las tres ltimas dcadas han supuesto un verdadero avance en
el intento de consolidar la plena igualdad entre los gneros. La
infuencia de todos estos instrumentos han signifcado un enor-
me impacto en Mxico, resaltando, en un momento inicial, la
Primera conferencia mundial de la Ciudad de Mxico, celebrada
en 1975, encaminada al reconocimiento de los derechos huma-
nos de las mujeres y al intento por lograr una igualdad real con
los varones, siendo su eje central la condicin jurdica y social
de la mujer,
50
que fue convocada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas con el fn de identifcar los tres objetivos que
se convertiran en la base de la labor de la ms alta instancia in-
ternacional en benefcio de la mujer, es decir, la igualdad plena
de gnero y la eliminacin de la discriminacin por motivos de
gnero, la integracin y plena participacin de la mujer en el de-
sarrollo y la contribucin cada vez mayor al fortalecimiento de
la paz mundial. Los resultados de la Conferencia fueron, entre
otros, la aprobacin de un plan de accin mundial en el que se es-
tablecan las directrices que deban seguir los gobiernos y la co-
munidad internacional en los diez aos siguientes para alcanzar
los objetivos fundamentales establecidos por la Asamblea Ge-
neral, fjndose unos logros a mediano plazo, en concreto el ao
1980, entre los que se encontraban la planifcacin de la familia,
y tambin se exhort a los gobiernos a que formulasen estrategias
nacionales y estableciesen metas y prioridades en sus esfuerzos
para fomentar la participacin equitativa de la mujer.
51
La celebracin de dicha Conferencia mundial reafrm en el
Sistema de Naciones Unidas, la Subdivisin

para el Adelanto de
50
Se logr que coincidiese con el Ao Internacional de la Mujer en un
intento de sensibilizar a la comunidad internacional de que la discriminacin
contra las mujeres era un problema en gran parte del contexto mundial.
51
Hacia fnales del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer, 127
Estados miembros ya haban establecido mecanismos tendentes a mejorar las
condiciones de las mujeres.
94
la Mujer,
52
dando lugar a la creacin del Instituto Internacional
de Investigaciones y Capacitacin para la Promocin de la Mujer
(INSTRAW) y, en 1976, el Fondo de Desarrollo de las Naciones
Unidas para la Mujer (UNIFEM), con el objetivo de proporcio-
nar el marco institucional para la investigacin, capacitacin y
las actividades operacionales en la esfera de la mujer y el desa-
rrollo.
53
Entre las peculiaridades de dicha Conferencia se encuentran la
gran diversidad de opiniones, ideologas y diferencias surgidas
entre las mismas mujeres, expresin de las realidades econmi-
cas y polticas de la poca, puesto que las mujeres de los pa-
ses del bloque del Este estaban interesadas en el establecimiento
de la paz; las mujeres de Occidente fomentaban la cultura de la
igualdad, y las de los pases en situacin de pobreza tenan como
prioridad bsica el desarrollo.
Las feministas mexicanas crearon, a raz de los actos de 1975,
un Centro de Documentacin de la Mujer, desaparecido en 1977,
para otra vez crearse de nuevo en 1981, pero dentro del Programa
de la mujer del Consejo Nacional de Poblacin dependiente de
la Secretara de Poblacin, que se mantuvo hasta desaparecer el
Programa en 1983.
En el periodo comprendido entre la primera y la segunda con-
ferencia mundial se alcanz un importante avance, dado que en
el ao de 1979, en concreto el 18 de diciembre, se aprob por
parte de la Asamblea General de Naciones Unidas, la Conven-
cin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer, que ha sido considerada la carta magna en cuanto
al reconocimiento de los derechos de las mujeres, y consecuente-
mente, el paso ms importante hacia el logro de la igualdad y no
discriminacin por razn de sexo.
52
Actualmente es Divisin.
53
De las 133 delegaciones de Estados miembros asistentes, 113 estaban
encabezadas por mujeres; paralelamente se celebr la denominada Tribuna del
Ao Internacional de la Mujer, compuesta por aproximadamente 4000 integran-
tes de organizaciones no gubernamentales.
En 1980 se llev a cabo la Segunda conferencia mundial so-
bre mujeres, celebrada en Copenhague,
54
y pese a los progresos
obtenidos se produjo un reconocimiento casi generalizado de que
estaban comenzando a surgir seales de disparidad entre los de-
rechos garantizados y la capacidad de la mujer para ejercer esos
derechos. Para abordar esa inquietud se establecieron tres esferas
con objetivos precisos, que eran la igualdad de acceso a la educa-
cin, las oportunidades de empleo y el establecimiento de servi-
cios adecuados de atencin de la salud, con la fnalidad de alcanzar
las amplias metas de igualdad, desarrollo y paz, determinadas
por la Conferencia de Mxico.
55
La clausura de la citada Conferencia tuvo como compromisos
a corto y mediano plazo, la aprobacin de un programa de accin
en el que se contemplaban algunos factores tendentes a resaltar la
discrepancia entre los derechos jurdicos y la habilidad de la mu-
jer para ejercer esos derechos, entre los que destacan la falta de
participacin adecuada del hombre en el mejoramiento del papel
de la mujer en la sociedad, una voluntad poltica insufciente, la
falta de reconocimiento del valor de las contribuciones de la mu-
jer a la sociedad, los insufcientes servicios para apoyar el papel
de la mujer en la vida nacional,
56
la falta de recursos fnancieros
y la falta de sensibilizacin entre las propias mujeres respecto a
las oportunidades disponibles.
57
54
Su celebracin fue motivada como respuesta generalizada a los resulta-
dos obtenidos en la Primera Conferencia Mundial y a la que asistieron repre-
sentantes de 145 Estados miembros, cuya fnalidad prioritaria fue examinar y
evaluar el plan de accin de 1975.
55
Vase Las cuatro conferencias mundiales sobre la mujer, 1975 a 1995:
una perspectiva histrica, en http://www.un.org/spanish/conferences/Beijing/
Mujer2011.htm.
56
Entre otros, la creacin de cooperativas y guarderas infantiles y la faci-
litacin para acceder a crditos.
57
Para alcanzar estos objetivos, el Programa de Accin de Copenhague ex-
hort a los Estados miembros participantes a la adopcin de medidas nacionales
ms contundentes y enrgicas para garantizar el derecho de la mujer a la propie-
dad y el control de los bienes, as como la consecucin de medidas encaminadas
96
El asociacionismo, una vez ms, fue precursor de muchos de
los logros obtenidos en materia de igualdad y de no discrimina-
cin entre los gneros, y de esta forma ya en 1981 se empezaron
a celebrar en la regin los llamados Encuentros Feministas La-
tinoamericanos y del Caribe, teniendo lugar el primero de ellos
en la ciudad de Bogot, Colombia, con una posterior resonancia
mundial, dado que tras l se proclam el 25 de noviembre como
fecha conmemorativa del Da Internacional de la No Violencia
contra la Mujer, celebrando una fecha para la refexin.
58
En el transcurso comprendido entre 1975 y 1985, el movi-
miento asociativo en favor de la igualdad entre los gneros al-
canz su mayor reconocimiento al culminar con la convocatoria,
a escala mundial y auspiciada por Naciones Unidas, de la Tercera
conferencia mundial para el examen y la evaluacin de los lo-
gros del decenio de las Naciones Unidas para la mujer: igualdad,
desarrollo y paz, celebrada en Nairobi, Kenya, pero a pesar del
apoyo de instancias internacionales, una vez ms tuvieron que
ser las organizaciones no gubernamentales las que reclamasen
pblicamente la necesidad de adoptar todo tipo de acciones y
medidas que facilitasen la igualdad entre mujeres y hombres.
59

Entre los logros conseguidos en esta conferencia, resalta su con-
sideracin, por gran parte del sector especializado, como el na-
cimiento del feminismo a escala mundial,
60
y, tal vez, en razn
a la mejora de los derechos de la mujer en aspectos relacionados con el derecho
civil, tales como la herencia, la patria potestad y la prdida de la nacionalidad.
58
Su iniciativa surgi para conmemorar la muerte de las hermanas Patria,
Minerva y Mara Teresa Mirabal, asesinadas el 25 de noviembre de 1960 por la
dictadura del General Trujillo en la Repblica Dominicana. Tras l se han suce-
dido peridicamente y hasta la fecha, otros Encuentros en busca de consolidar
la igualdad entre los gneros, los cuales se han llevado a cabo, todos ellos, en
diferentes ciudades pertenecientes a pases de Latinoamrica, con amplia reper-
cusin en nuestro pas.
59
En esta ocasin fueron aproximadamente 15,000 las personas represen-
tantes de organizaciones pertenecientes a la sociedad civil que asistieron al
Foro que se celebr de forma paralela.
60
En el mismo contexto, importantes fueron los datos aportados por parte
de Naciones Unidas que revelaban que los frutos acaecidos como consecuencia
a ello se establecieron las denominadas Estrategias de Nairobi,
orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer hasta el
ao 2000, que fue aprobada por 157 gobiernos participantes, y en
la que se reconocieron algunos aspectos de denuncia, entre ellos
que la participacin de la mujer en la adopcin de decisiones y
la gestin de los asuntos humanos no slo constitua un derecho
legtimo, sino que se trataba de una necesidad social y poltica
que deba de incorporarse en todas las instituciones de la socie-
dad, aunque las recomendaciones ms generalizadas continuaron
girando en torno a ejes relacionados con el empleo, la salud, la
educacin, los servicios sociales, la industria, las ciencias, las
comunicaciones, el medio ambiente, los confictos armados, la
violencia, la familia, etctera. La conferencia de Nairobi introdu-
jo un enfoque ms amplio hacia la igualdad de la mujer, puesto
que lejos de ser una cuestin aislada, abarcaba una esfera mayor
de la actividad humana.
Finalizando la dcada de los aos de 1980, y consciente de
que las desigualdades y discriminaciones entre los gneros sur-
gen desde el mismo momento del nacimiento de las personas,
siendo la infancia el colectivo en donde se suscitan los primeros
brotes de disparidad entre los y las menores, se promulg la Con-
vencin sobre los derechos del nio de 1989,
61
que contempla
diversos artculos que evidencian la necesidad de fomentar una
cultura igualitaria entre nios y nias al amparo del principio
del inters del menor; al respecto hasta la fecha los indicadores
que se disponen demuestran que en muchos pases se discrimina
contra la nia desde las primeras fases de la vida, durante toda la
niez y hasta la edad adulta, y as, en algunas partes del mundo
de las Conferencias realizadas con anterioridad, as como los mecanismos im-
plantados para reducir la discriminacin y obtener mejoras jurdicas y sociales
de las mujeres slo haban benefciado a un limitado sector de este colectivo, lo
que concluy con una aceptacin de que los objetivos de la segunda mitad del
Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer no se haban alcanzado.
61
ONU, Nueva York, 20 de noviembre de 1989. Diario Ofcial de la Fede-
racin del 31 de julio de 1990, entrada en vigor en Mxico el 21 de octubre de
1990.
98
el nmero de hombres excede el de mujeres en un 5%, siendo los
motivos de esta disparidad, entre otros, las actitudes y prcticas
perjudiciales como la mutilacin genital de las mujeres, la prefe-
rencia por los hijos varones que se traduce en el infanticidio de
las nias y en la seleccin del sexo antes del nacimiento, el ma-
trimonio precoz, incluyendo el matrimonio de las nias, la vio-
lencia contra la mujer, la explotacin sexual, la discriminacin
contra la nia en las raciones alimentarias y otras prcticas que
afectan a la salud y al bienestar, por lo que, como resultado de
ello, menos nias que nios llegan a la edad adulta.
62
Pese a los aspectos ventajosos incursos en la Convencin, se ob-
serva un lenguaje no adecuado, dado que en su enunciado se perpe-
tua la utilizacin del masculino en el entendido de que el mismo
abarca tanto a hombres como a mujeres, por lo que se hace ms
oportuno la denominacin, a ttulo de ejemplo, de Convencin
sobre los derechos de la niez, Convencin sobre los derechos
de la infancia o sobre los derechos del nio, nia y adolescentes,
lo cual no excluira al colectivo femenino infantil, puesto que el
lenguaje utilizado es mayoritariamente sexista, al no refejar las
especifcidades de la nia.
Aunque su aterrizaje legislativo en Mxico se ha producido
ya en la dcada de los aos de 1990, la infuencia de todos es-
tos acontecimientos histricos producidos durante ms de cuatro
dcadas signifcaron poder ser testigos de diversos intentos de
construccin de las relaciones entre poblacin, mujer y desarro-
llo.
63
La infuencia internacional motiv en Mxico una mayor
incorporacin de mujeres al mundo de la educacin, una tmida
mejora en la salud, y que el movimiento obrero femenino, en es-
62
Citado en los Objetivos estratgicos y medidas de la Plataforma de Ac-
cin de Beijing, Declaracin y plataforma de accin de Beijing, con la de-
claracin poltica y el documento fnal Beijing + 5, Nueva York, Naciones
Unidas, 2002, pp. 168 y 169.
63
Barbieri, Teresita de, Poblacin, mujer y desarrollo. El concepto mujer
en la investigacin social, Demos, Mxico, Carta Demogrfca sobre Mxico,
1996, p. 26.
pecial desde los aos 70 y 80, creciese notablemente en relacin
con el masculino, aunque como ha sido reconocido por expertas,
es posible que tanto en ciudades como en la industria y los sec-
tores agrcolas ms dinmicos se produjese una subestimacin
femenina.
64
Ya iniciada la dcada de los aos de 1990, es notoria la reper-
cusin que tuvieron los compromisos adoptados en la Segunda
conferencia mundial de derechos humanos, celebrada en Viena
en 1993,
65
y muy especialmente el punto 18, puesto que por vez
primera se incluye al colectivo de las mujeres, as como a las
nias en el contexto ms amplio de la esfera de los derechos hu-
manos universales, con un reconocimiento expreso al principio
de igualdad.
66
Entre los resultados positivos obtenidos a raz de
64
Vanse los siguientes textos: Oliveira, Orlandina de, Empleo femenino
en tiempos de recesin econmica: tendencias recientes, Fuerza de trabajo fe-
menina urbana en Mxico, Mxico, UNAM, Porra, 1989, vol. I; Rendn Gan,
Mara Teresa, El trabajo femenino remunerado en Mxico durante el siglo
XX. Cambios, tendencias y perspectivas, en Ramrez B. y Dvila, I. (comps.),
Trabajo femenino y crisis en Mxico, Mxico, UAM Xochimilco, 1990, y Su-
rez, Estela, Desigualdades entre el varn y la mujer. El trabajo y el gnero,
Demos, Mxico, Carta Demogrfca sobre Mxico, 1992.
65
Aprobada en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio
de 1993, se celebr entre los das 14 a 25 de junio de 1993 en la ciudad de Vie-
na, Austria. Dicha Conferencia concluy con una Declaracin y un Programa
de Accin, cuyo contenido total es de 100 puntos. En su contenido se observa
una reafrmacin a los principios enunciados en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y en la Carta de las Naciones Unidas. Del mismo modo, se
procur dar continuidad a declaraciones aprobadas anteriormente en reuniones
regionales llevadas a cabo en Tnez, San Jos y Bangkok.
66
Punto 18: Los derechos humanos de la mujer y de la nia son parte ina-
lienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales. La plena
participacin, en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poltica, civil,
econmica, social y cultural en los planos nacional, regional e internacional y
la erradicacin de todas las formas de discriminacin basadas en el sexo, son
objetivos prioritarios de la comunidad internacional.
La violencia y todas las formas de acoso y explotacin sexuales, en particu-
lar las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas
son incompatibles con la dignidad y la vala de la persona humana y deben
ser eliminadas. Esto puede lograrse con medidas legislativas y con activida-
100
la Conferencia, destaca, sin lugar a dudas, el reconocimiento de
los derechos de las mujeres como parte integrante de los dere-
chos humanos fundamentales, al considerar la violencia contra
las mujeres como una violacin a sus derechos humanos, lo que
implcitamente supuso un avance en la consolidacin de la igual-
dad real y efectiva entre mujeres y hombres,
67
y para continuar
avanzando en el pleno reconocimiento de los derechos humanos
de las mujeres, se llevaron a cabo acciones posteriores tendientes
a consolidar la igualdad entre los gneros.
68
des nacionales y cooperacin internacional en esferas tales como el desarrollo
econmico y social, la educacin, la atencin a la maternidad y a la salud y el
apoyo social.
La cuestin de los derechos humanos de la mujer debe formar parte in-
tegrante de las actividades de derechos humanos de la Naciones Unidas, en
particular la promocin de todos los instrumentos de derechos humanos rela-
cionados con la mujer.
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos, las
instituciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales a
que intensifquen sus esfuerzos a favor de la proteccin y promocin de los
derechos humanos de la mujer y de la nia.
67
Otros logros obtenidos fueron la recomendacin a la Asamblea General
de nombrar a un/a alto/a comisionado/a para los Derechos Humanos y a un/a
relator/a especial sobre violencia contra la mujer, siendo aprobados posterior-
mente ambos cargos por parte de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU;
la aprobacin del proyecto de Declaracin sobre la eliminacin de la violencia
contra la mujer, que fnalmente se aprob por parte de la Asamblea General de
la Organizacin de Naciones Unidas el 1o. de diciembre de 1993; la amplia
participacin de representantes que acudieron a la misma, puesto que fueron
171 los gobiernos asistentes y aproximadamente 800 ONG; la celebracin de
un Foro paralelo de ONG que motiv, entre otros aspectos, que se presentase la
denominada Declaracin de los Derechos Humanos con perspectiva de Gnero
a propuesta del Comit de Amrica Latina y el Caribe para la Defensa de los
Derechos de las Mujeres (CLADEM), as como la realizacin del Primer Tribu-
nal internacional sobre las violaciones de los derechos humanos de las mujeres.
Datos recogidos en Conferencias internacionales. II Conferencia mundial de
Derechos Humanos, Viena, 14 al 25 de junio de 1993, en http://www.isis.cl/
temas/conf/ddhh.htm.
68
a) La Sesin Especial de la Asamblea General: Revisin de la Implemen-
tacin de la Declaracin y del programa de accin de la II Conferencia mundial
sobre Derechos Humanos que tuvo lugar en la sede de Naciones Unidas, Nueva
Asimismo, en 1993 se promulg la Declaracin sobre la eli-
minacin de la violencia contra la mujer,
69
destacando su artculo
1o., puesto que se adopta el trmino violencia contra la mujer con
una defnicin que ha sido utilizado hasta nuestros das en ml-
tiples leyes y documentos varios,
70
as como el artculo 3o. que
seala que la mujer tiene derecho, en condiciones de igualdad, al
goce y la proteccin de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultu-
ral, civil y de cualquier otra ndole.
Otro avance importante se logr a raz de la Conferencia inter-
nacional de poblacin y desarrollo, celebrada en El Cairo, Egipto,
en 1994, en la que se propuso eliminar todas las formas discri-
minatorias contra las mujeres, ayudndolas a establecer y reali-
zar sus derechos, incluidos los relativos a la salud reproductiva
y sexual y a eliminar la violencia contra las mujeres.
71
Tambin
York, el 10 de diciembre de 1998 y cuyo objetivo esencial fue evaluar el cum-
plimiento del Programa de Accin aprobado por la Conferencia mundial de De-
rechos Humanos y proporcionar un marco adecuado para promover y proteger
los derechos humanos a nivel nacional e internacional
b) La campaa mundial bajo el tema Una vida sin violencia es un derecho
nuestro, que fue coordinada por la ONU a travs de UNIFEM.
c) El Foro Mundial Viena+5, compuesto por ONG de los cinco continentes,
que se llev a cabo en junio de 1998 en Ottawa, Canad, y en el que se enfatiz
en aspectos tales como la reafrmacin de que los derechos humanos son uni-
versales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados, que los derechos
humanos de las mujeres y de las nias son inalienables, integrales y parte indi-
visible de los derechos humanos universales o que la ampliacin de la coope-
racin internacional en el mbito de los derechos humanos es esencial para el
logro de los objetivos de Naciones Unidas.
69
Resolucin de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993.
70
Artculo 1o. A los efectos de la presente Declaracin, por violencia con-
tra la mujer se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo
femenino que tenga o pueda tener como resultado un dao o sufrimiento fsico,
sexual o psicolgico para la mujer, as como las amenazas de tales actos, la
coaccin o la privacin arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida
pblica como en la vida privada.
71
En la misma se recomienda a los pases ahacer mayores esfuerzos por
promulgar, reglamentar y hacer cumplir las leyes nacionales y las convenciones
102
en el Programa de Accin, y dentro del captulo IV denominado
Igualdad y equidad entre los sexos y habilitacin de la mujer,
se seala que la habilitacin de la mujer y el mejoramiento de
su condicin constituyen en s un fn de la mayor importancia y
son indispensables para lograr el desarrollo sostenible, ya que los
objetivos prioritarios son lograr la igualdad y la equidad entre el
hombre y la mujer, y permitir que la mujer realice plenamente
sus posibilidades; incorporar plenamente a la mujer en el pro-
ceso de formulacin de polticas y adopcin de decisiones y en
todos los aspectos de la vida econmica, poltica y cultural, como
formuladoras activas de las decisiones y como participantes y be-
nefciarias activas, y asegurar que todas las mujeres, al igual que
los hombres, reciban la educacin necesaria para satisfacer sus
necesidades humanas bsicas y ejercer sus derechos humanos.
72
En lo que concierne a las familias y sus funciones se recoge
que la misma es la unidad bsica de la sociedad y que el rpido
internacionales en que sean partes, tales como la Convencin sobre la elimina-
cin de todas las formas de discriminacin contra la mujer y que la protegen de
todo tipo de discriminacin econmica y del acoso sexual y por aplicar plena-
mente la Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer y la
Declaracin y el Programa de Accin de Viena, aprobados en la Conferencia
mundial de Derechos Humanos de 1993.
72
Entre las medidas recomendadas fguran la creacin de mecanismos que
garanticen la participacin de la mujer en pie de igualdad y su representacin
equitativa en todos los niveles del proceso poltico y de la vida pblica; la
promocin de la educacin, el desarrollo de aptitudes y el empleo de la mujer,
incluso en el lugar de trabajo y las que afectan su acceso al crdito, a la pro-
piedad y a los sistemas de seguridad social. Los pases deberan adoptar medi-
das exhaustivas para eliminar todas las formas de explotacin, abuso, acoso y
violencia contra las mujeres, las adolescentes y las nias. Adems, cuando se
adopten medidas relacionadas con el desarrollo, se debera prestar ms atencin
a las mltiples exigencias que consumen el tiempo de la mujer, poniendo mayor
hincapi en las medidas encaminadas a reducir la carga de las responsabilidades
domsticas, y en la promulgacin de las leyes y la aplicacin de programas
y polticas que permitan a los empleados de ambos sexos armonizar sus res-
ponsabilidades familiares y laborales, en Derechos de las mujeres. Normativa,
interpretaciones y jurisprudencia internacional, Mxico, Secretara de Rela-
ciones Exteriores de Mxico, Ofcina en Mxico del Alto Comisionado de las
Naciones para los Derechos Humanos, UNIFEM, 2006, t. I, pp. 91 y 92.
proceso de los cambios demogrfcos y socioeconmicos han in-
fuido en las modalidades de formacin de las familias y en la
vida familiar, provocando cambios sustanciales en la composi-
cin y en las estructuras de las mismas, aceptando que las ideas
tradicionales de las funciones domsticas de los cnyuges no re-
fejan las realidades y las aspiraciones actuales, dado que cada
vez son ms las mujeres que en el mundo ocupan empleos remu-
nerados fuera de su casa generando unas relaciones inequitativas
con relacin a los varones, puesto que son ellas las que realizan
la llamada doble jornada.
En Mxico, esta realidad fue aceptada socialmente, desta-
cando que en ese ao y consecuencia de los movimientos campe-
sinos en Chiapas, se produjo la incorporacin de mujeres indge-
nas al proyecto insurreccional, y sectores importantes de mujeres
activistas participaron en el mismo en 1994 en la Convencin
Nacional Democrtica, con diferentes reivindicaciones acerca de
la igualdad entre mujeres y hombres.
En 1995, la Cumbre mundial para el desarrollo social, reali-
zada en Copenhague, Dinamarca, recogi en su programa de
accin la condena frme contra la violencia contra la mujer,
reafrmando que la causa principal es la desigualdad en razn de
los gneros y que afecta a todos los mbitos de la vida civil, es-
pecialmente al familiar.
Pero, sin duda alguna, la Cuarta conferencia mundial sobre
mujeres, llevada a cabo en Beijing, Repblica China, ha supues-
to, hasta la fecha, el mayor instrumento de anlisis de la actual
situacin al realizar una evaluacin de los logros y fracasos en
materia de igualdad entre hombres y mujeres a lo largo de las l-
timas dcadas, as como de la especial incidencia que los actuales
fenmenos de pobreza y marginacin repercuten en las mujeres.
El 15 de septiembre de 1995 fue aprobada la Declaracin y la
Plataforma de Accin de las Mujeres, surgida de la mencionada
Conferencia,
73
y se plasmaron los objetivos estratgicos bsicos
73
Pero retomando lo acordado en la Conferencia anterior celebrada en Nai-
robi, Kenia en 1985.
104
para una participacin de las mujeres en los procesos de desarro-
llo en condiciones de igualdad con los hombres, siendo el punto
de partida los ejes que identifcan los temas de especial preocupa-
cin para las mujeres en esta dcada, a la vez que defne objetivos
estratgicos en torno a ellos y plantea una serie de medidas para
alcanzarlos.
La Plataforma de Accin de las Mujeres reconoce que la d-
cada de 1985-1995, dominada por un contexto mundial de rece-
sin econmica e inestabilidad poltica, ha sido poco favorable al
avance de la igualdad, el desarrollo y la paz, y de este modo, los
obstculos estructurales que impedan el progreso de las mujeres
en 1985 no slo se mantienen, sino que en muchos casos se han
visto reforzados y, aunque ha habido avances indiscutibles, los
logros han sido muy desiguales, especialmente para las mujeres
pobres del Sur y del Norte, para quienes stos han sido mnimos,
al producirse incluso graves retrocesos, destacando el compromi-
so 15 relativo al principio de igualdad.
74
Paralelamente, en la Plataforma se clasifcaron los problemas
de las mujeres del siglo XXI y sus grandes obstculos para alcan-
zar la plena igualdad en doce esferas crticas de especial pre-
ocupacin, para las que se aportaron soluciones en forma de
objetivos estratgicos, referidas a la creciente carga de pobreza
que afecta a las mujeres, la desigualdad de acceso a la educacin,
la desigualdad en materia de salud, la violencia contra las muje-
res, las mujeres en los confictos armados, la desigualdad en el
acceso y participacin en las estructuras polticas y econmicas,
la desigualdad en el ejercicio del poder y la toma de decisiones,
los insufcientes mecanismos legales y formales para el progreso
de las mujeres, la presencia estereotipada y poco participativa de
las mujeres en los medios de comunicacin, las mujeres y el me-
74
Que textualmente seala que la igualdad de derechos, de oportunidades
y de acceso a los recursos, la distribucin equitativa entre hombres y mujeres
de las responsabilidades respecto a la familia y una asociacin armoniosa entre
ellos son indispensables para su bienestar y el de su familia, as como para la
consolidacin de la democracia.
dio ambiente y los derechos de las nias.
75
Todos estos bloques
temticos han sido considerados por Mxico, por lo que se ha
producido un amplio dispositivo de programas, acciones y ser-
vicios que se espera a mediano plazo logren resultados, aunque
hasta la fecha los logros obtenidos no son lo deseados, pues este
panorama se observa en prcticamente el resto del mundo.
Cinco aos ms tarde, entre el 5 y 9 de junio de 2000, la Asam-
blea General de las Naciones Unidas convoc a un periodo ex-
traordinario de sesiones con la fnalidad de examinar el progreso
alcanzado en los cinco aos transcurridos desde la aprobacin de
la Plataforma de Accin de Beijing.
76
El documento de conclu-
siones del examen, conocido como Beijing+5, refej novedades
importantes, entre ellas el reconocimiento de los impactos nega-
tivos de la globalizacin en las mujeres y la propuesta de asegu-
rar un acceso igualitario a la proteccin social, as como el reco-
nocimiento del derecho a la herencia y a la propiedad,
77
siendo
64 los pases que, tras los avances experimentados, procedieron
a modifcar su legislacin interna y adaptarla a las exigencias es-
tablecidas en la Plataforma de Accin, aunque los mismos reco-
nocen que como consecuencia de diversos factores han impedido
75
En la PAM se establece que gobiernos e instituciones se comprometan
a movilizar recursos sufcientes y especfcos para hacer frente a estos retos y
cumplir los objetivos, especialmente en los pases menos industrializados. Pero,
aunque la Plataforma de Beijing constituye un verdadero programa para la in-
tervencin del avance de las mujeres y su empoderamiento, hay que recordar
que se trata de un documento gubernamental que nicamente refeja el consenso
global de las delegaciones ofciales que all estuvieron presentes, por lo que su
viabilidad prctica de futuro ha estado supeditada al esfuerzo y la participa-
cin que ejerzan las ONG y las propias organizaciones de mujeres. Cfr. Unceta,
Koldo y Yoldi, Pilar, Cooperacin para el desarrollo, t. I: La cooperacin al
desarrollo: surgimiento y evolucin histrica, Vitoria-Gasteiz, Gobierno Vasco,
pp. 89 y 90.
76
La sesin de carcter extraordinario tuvo lugar en la ciudad de Nueva
York, en la sede de Naciones Unidas y su lema fue La mujer en el ao 2000:
igualdad entre los gneros, desarrollo y paz para el siglo XXI.
77
Emakunde, Eventos y conferencias internacionales, en http://www.
emakunde.es/emakunde/igualdad_ONU/cuando_c.htm.
106
que se consoliden los objetivos planteados en la Conferencia de
Beijing de 1995, entre otros, la obtencin de una plena igualdad
entre los gneros.
78
Tras la celebracin de la sesin extraordinaria de Beijing+5,
se dio otro seguimiento de la Cuarta Conferencia, as como de
la misma sesin especial de la Asamblea General, hecho que se
produjo con motivo del 49 periodo de sesiones de la Comisin de
la Condicin Jurdica y Social de la Mujer que tuvo lugar en la
ciudad de Nueva York y que es conocida como Beijing+10.
79
La
participacin de Mxico tanto en Beijing+5 como Beijing+10 ha
sido positiva, aunque los resultados obtenidos sean insufcientes
para el logro y consolidacin de la plena y sustantiva igualdad
entre mujeres y hombres.
En otro sentido y al reconocer que los fujos migratorios,
las guerras y todo tipo de crmenes relacionados con agresiones
y genocidios, al igual que aquellos considerados de lesa huma-
nidad producen desestabilizaciones y desestructuraciones en las
personas, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacio-
nal
80
impulsa el reconocimiento de algunos derechos que hasta
entonces les haban sido denegados a las mujeres, y como ha
sido reconocido en diferentes foros como en la Declaracin y
el Programa de Accin de Viena aprobados en la Conferencia
78
Entre los impedimentos para su logro, se puede sealar: la resistencia
socio-cultural, las limitaciones fnancieras y la negativa de priorizar el avance
de las mujeres en sus mltiples esferas.
79
Los acuerdos que se adoptaron en materia de igualdad entre los gneros
fueron la reafrmacin de la Declaracin y Plataforma de Accin de Beijing;
la acogida con beneplcito de los progresos realizados para poder consolidar la
igualdad entre los gneros; el reconocimiento de la aplicacin de la Declaracin
y Plataforma de Accin de Beijing, as como que el cumplimiento de las obli-
gaciones previstas en la CEDAW sean reforzadas; el hecho de instar a la ONU,
a las organizaciones internacionales y regionales, a las ONG y en defnitiva a la
ciudadana en general, a comprometerse a aplicar la Declaracin y Plataforma
de Accin.
80
Con fecha del 17 de julio de 1998, cuya entrada en vigor fue el 1o. de
julio de 2002 y que consta de 128 artculos, fue aprobado por 120 votos a favor
y 7 en contra.
Mundial de Derechos Humanos de 1993, seala que las viola-
ciones de los derechos humanos de la mujer en situaciones de
conficto armado constituyen violaciones de los principios fun-
damentales de los derechos humanos y del derecho humanitario
internacional,
81
reafrmndose en los Objetivos Estratgicos y
Medidas de la Plataforma de Accin de Beijing, donde en sus
puntos 135 y 136 se argumentan las desigualdades que padecen
las mujeres en relacin con los hombres en confictos armados,
y as, se seala que aunque hay comunidades enteras que sufren
las consecuencias de los confictos armados y del terrorismo, las
mujeres y las nias se ven particularmente afectadas a causa de
su condicin en la sociedad y de su sexo, siendo alarmante el
punto 136 que proporciona datos relacionados al hecho de que las
mujeres y los nios y nias constituyen el 80% de los millones
de personas refugiadas y desplazadas en el mundo.
82
No en vano,
en este contexto las mujeres se encuentran en una situacin de
vulnerabilidad debido bsicamente a factores externos y, como
Naciones Unidas ha establecido, gran parte de las personas daa-
das en confictos de guerra son del gnero femenino, puesto que
stas junto con el colectivo de la infancia, son las que en mayor
medida padecen los ataques deliberados contra civiles, agudizn-
dose por otros factores como el desplazamiento de poblaciones y
el reclutamiento de mujeres, nias y nios soldados, cuyo hecho
resulta una violacin al derecho nacional e internacional, lo que
produce consecuencias perjudiciales para la igualdad entre los
81
Con anterioridad a la puesta en marcha del Estatuto, ya se contemplaban
las desigualdades en perjuicio de las mujeres, dado que en el Convenio de Gine-
bra relativo a la proteccin de las personas civiles en tiempo de guerra de 1949
y en sus protocolos adicionales de 1977 se estableca que las mujeres seran es-
pecialmente amparadas contra todo atentado a su honor, y en particular, contra
los tratos humillantes y degradantes, contra la violacin, contra el forzamiento
a la prostitucin y contra todo atentado a su pudor. Tambin el Estatuto de los
Refugiados de 1951 y el Protocolo de 1967 incluan la persecucin en forma de
violencia sexual u otros tipos de persecucin basados en el gnero.
82
En Declaracin y plataforma de accin de Beijing, con la declaracin
poltica y el documento fnal Beijing+5, cit., nota 62, p. 97.
108
gneros y los derechos humanos de la mujer. Este instrumento, al
tipifcar la violacin, la esclavitud sexual, la prostitucin forza-
da, el embarazo forzado, la esterilizacin forzada y la violencia
sexual como crmenes de guerra, as como los crmenes contra la
humanidad, reconoce que son las mujeres las que en mayor me-
dida soportan esta situacin.
Tal vez estas declaraciones, convenciones, conferencias, cum-
bres, etctera, junto con otras ms,
83
han signifcado una cade-
83
Entre otras:
La Segunda conferencia de las Naciones Unidas sobre asentamientos
humanos, habitat II, que tuvo lugar en Estambul en 1996, y que bsicamente
incidi sobre el hecho de que las mujeres tienen a menudo un acceso desigual
a recursos como la propiedad, el crdito, la capacitacin y la tecnologa, situa-
ciones que difcultan de forma ms gravosa sus condiciones de vida y la de sus
hijos e hijas.
El Debate sobre mujer, paz y seguridad, celebrado en el mes de octubre
de 2000, en el seno del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y que
fue la primera ocasin en la historia de la ONU en el que el Consejo de Segu-
ridad ha dedicado una sesin completa a debatir las experiencias vividas por
las mujeres en situaciones de conficto, as como las posteriores al mismo, y su
contribucin a la paz, todo ello dando continuidad a los avances obtenidos en
estos rubros en Beijing.
La Conferencia mundial sobre el racismo, la discriminacin racial, la
xenofobia y las formas conexas de intolerancia, realizada en Durban, en el ao
2001, que inst a los Estados a encarar la discriminacin basada tanto en la raza
como en el gnero, a planifcar e implantar polticas y a revisar los mecanismos
nacionales legales pertinentes con los que las mujeres pueden obtener protec-
cin y soluciones contra la discriminacin basada en la raza y en el gnero.
La Conferencia internacional sobre la fnanciacin para el desarrollo,
celebrada en Monterrey, Mxico, en el ao 2002, en la que se logr que los Es-
tados asumieran de manera efectiva el compromiso de incorporar la perspectiva
de gnero en el diseo e implantacin de los presupuestos pblicos, lo que se
esperaba redundara en benefcio de la plena igualdad entre los sexos.
El Plan de accin sobre envejecimiento, que tuvo lugar en Madrid, en el
ao 2002 y que fue aprobado por la II Asamblea Mundial, en el que, entre otras
cuestiones, se proclam la necesidad de incorporar la perspectiva de gnero en
la legislacin y en los programas y polticas que se desarrollen en el tratamiento
de las personas adultas mayores.
Primera Cumbre mundial sobre la sociedad de la informacin, celebrada
en Ginebra, Suiza, en diciembre de 2003, en la que entre los desafos a cum-
na de instrumentos encaminados a lograr la plena igualdad; as
como tambin la eliminacin de cualquier atisbo discriminatorio
contra un sexo en favor del otro han tenido efectos en diferentes
mbitos de la vida civil y todas ellas han resultado de enorme
transcendencia en Mxico.
III. La CEDAW Como CaRta magna
en el ReConoCimiento de deReChos haCia
las mujeRes y su notable inCidenCia paRa el logRo
de la igualdad entRe mujeRes y hombRes
84
Tuvieron que transcurrir casi dos siglos desde que Olympe
de Gouges proclamase su Declaracin sobre los derechos de las
mujeres para que existiese un instrumento jurdico a nivel mun-
dial que protegiese sus derechos y enfocase los mismos hacia la
plir se planteaba la necesidad de encauzar el potencial de la tecnologa de la
informacin y de la comunicacin para promover las metas de desarrollo de
la Declaracin del Milenio, a saber, erradicar la extrema pobreza y el hambre,
lograr una educacin primaria universal, promover la igualdad de gnero y la
habilitacin de las mujeres, reducir la mortalidad infantil, mejorar la salud ma-
terna, combatir el VIH/Sida, el paludismo y otras enfermedades, garantizar la
sustentabilidad ambiental y forjar alianzas mundiales a favor del desarrollo,
para lograr un mundo ms pacfco, justo y prspero.
Segunda Cumbre mundial de la sociedad de la informacin, de 15 de
noviembre de 2005, realizada en Tnez, y en cuyo prrafo 23 del Compromiso
se hace referencia al gnero explcitamente, al establecer: Reconocemos la
existencia en la sociedad de una diferencia entre los gneros que forma parte
de la brecha digital, y reafrmamos nuestro compromiso con la promocin de la
mujer y con una perspectiva de igualdad entre los gneros, a fn de que podamos
superar esta brecha. Reconocemos adems que la plena participacin de las mu-
jeres en la sociedad de la informacin es necesaria para garantizar la integracin
y el respecto de los derechos humanos dentro de la misma. Animamos a todas
las partes interesadas a respaldar la participacin de la mujer en los procesos de
adopcin de decisiones y a contribuir a la conformacin de todas las esferas de la
sociedad de la informacin a nivel internacional, regional y nacional.
84
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer, de la ONU con fecha de 18 de diciembre de 1979; ratifcada
por Mxico el 18 de diciembre de 1980, publicada en el Diario Ofcial de la
Federacin el 9 de enero de 1981.
110
erradicacin de las desigualdades y discriminacin de que venan
siendo objeto desde tiempos inmemoriales. La Convencin sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer, considerada la carta magna respecto al reconocimiento de
los derechos humanos de las mujeres y su adopcin en el seno
de las Naciones Unidas, constituye un hito en el proceso de afr-
macin de la igualdad entre los gneros y el proceso de instru-
mentalizacin de la equidad, como eje previo a la consolidacin
de la igualdad, y como se recoge en su prembulo, pese al reco-
nocimiento del principio de igualdad en tales instrumentos, la
realidad nos demuestra que las mujeres siguen siendo objeto de
importantes discriminaciones.
85
La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, CEDAW, en su calidad de tra-
tado internacional rene las distintas medidas que deben tomar
los Estados para lograr que las mujeres posean y gocen de los
mismos derechos que los hombres en una situacin de igualdad,
tanto formal como sustantiva, ya que pese a los avances hacia la
igualdad real, en muchos pases del mundo las mujeres siempre
se encuentran infravaloradas respecto a los hombres en aspectos
tales como el reconocimiento de los derechos civiles y polticos,
el acceso a la educacin, la igualdad de oportunidades en el tra-
bajo, etctera.
86
85
En el logro de este paso tambin hay que destacar el papel que desempe-
en su elaboracin la Comisin de la Condicin Jurdica y Social de la Mujer,
que desarroll una estrategia encaminada a generar las condiciones propicias
en el seno de la comunidad internacional para el avance en la proteccin de los
derechos de las mujeres en el campo de la no discriminacin.
86
A fn de que la propia Convencin sea aplicada de forma efciente, la mis-
ma es monitoreada por un Comit compuesto por 23 expertas y/o expertos, que
de forma permanente examinan los progresos realizados por los Estados parte,
con base en los informes iniciales. El reporte inicial se presenta al ao de la ra-
tifcacin y, posteriormente, se presentan informes peridicos cada cuatro aos.
Las personas que integran el Comit son independientes, se renen en los meses
de enero y julio por un lapso de tres semanas y no actan como delegados de los
Estados de su nacionalidad. Tras ello, y en funcin de los reportes escritos y las
presentaciones orales ante el Comit por parte de las delegaciones gubernamen-
Es de suma importancia el artculo 1o. de la misma, puesto que
en l se asientan sus dos principios bsicos, que son la no discri-
minacin y la igualdad real de la mujer.
87
De la interpretacin que
la Convencin realiza del concepto de discriminacin destacan
tres aspectos fundamentales, uno de ellos acerca de su defni-
cin, y los otros relacionados con qu es discriminacin y cmo
se ejecuta la accin de discriminar y, en este tenor, se observa
que, primeramente, una ley puede ser discriminatoria si tiene por
resultado la discriminacin de las mujeres, aunque no se haya
promulgado con la intencin o con el objeto de discriminarla,
incluso puede haber sido promulgada con toda la intencin de
proteger o elevar la condicin de las mujeres, pero si su re-
sultado es contrario a esto, ser una ley discriminatoria. En caso
de que los Estados la hayan ratifcado, su defnicin de discrimi-
nacin se convierte en lo que legalmente se debe de interpretar,
por lo que, consecuentemente, aquellas defniciones restrictivas
contenidas en los sistemas jurdicos internos y aplicadas en el
ejercicio de la tutela judicial por los diferentes agentes que ope-
ran jurdicamente debern en principio ser modifcadas o no ser
consideradas legalmente.
88
La defnicin recogida en la CEDAW rompe con la divisin
entre lo pblico y lo privado, y agrega como elemento innova-
dor los patrones socio-culturales, observndose de su defni-
tales, as como de la participacin de las organizaciones no gubernamentales,
el Comit formula conclusiones en las que recomienda posteriores medidas que
deben de tomar los Estados hacia la eliminacin de la discriminacin contra las
mujeres. Igualmente, el Comit redacta Recomendaciones Generales, las cuales
se basan en temas o aspectos especfcos de la propia Convencin.
87
En el mismo se precepta la discriminacin contra la mujer como: Toda
distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esfe-
ras poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
88
Cfr. Arroyo Vargas, Rosana, Aplicabilidad de la normativa sobre violen-
cia contra la mujer en Centroamrica, en http://www.ilanud.or.cr/justiciagene-
ro/VIOLENCIA/LECTURA3-4.htm.
112
cin que el establecimiento de las prcticas pueden ser discrimi-
natorias por su objeto, pero tambin por su resultado, y en este
sentido, se incluyen como actos de discriminacin tambin las
polticas o prcticas que no tomen en cuenta las necesidades par-
ticulares de la mujer, es decir, la igualdad en la ley, pero no la dis-
criminacin de facto. De esta manera, se abunda acerca de que el
principio de no discriminacin se encuentra ntimamente ligado
con el de igualdad de la mujer, puesto que al reconocer la situa-
cin de desventaja en que se encuentran las mujeres, fruto de una
sociedad patriarcal milenaria, todas las acciones encaminadas a
la proteccin de sus derechos deben de tomar en consideracin su
situacin de partida desventajosa, por lo que la igualdad ante
la ley o formal no es sufciente y para solventar esta situacin se
deben de tomar medidas de igualdad real,
89
siendo, en esencia,
lo que se pretende, no necesariamente igualar a las mujeres a los
hombres, sino valorar las diferencias y semejanzas entre unas y
otros, sin que ninguna de las dos situaciones sea la justifcacin
de la desigualdad.
La CEDAW fue uno de los primeros instrumentos en los que
se establecieron medidas temporales, como es el caso de las ac-
ciones positivas y las cuotas, y as el artculo 4o. prev que la
implantacin de las mismas no se considerar discriminacin al
ir encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y
la mujer, puesto que es frecuente la utilizacin desde una visin
ginope
90
del derecho, el entender que las medidas temporales son
discriminatorias hacia los hombres.
91
89
Lo que implica que se puedan hacer diferencias ante la ley entre hombres
y mujeres con la fnalidad de nivelar y de este modo obtener una igualdad de
condiciones pragmtica entre mujeres y hombres.
90
Se entiende por ginopia la imposibilidad de ver lo femenino o de aceptar
la existencia autnoma de personas del sexo femenino, vase Facio Montejo,
Alda, Cuando el gnero suena, cambios trae (una metodologa para el anlisis
de gnero del fenmeno legal), San Jos, Costa Rica, ILANUD, 1992.
91
La CEDAW en su Recomendacin General nm. 23 estableci que son
indispensables, dado que para superar siglos de dominacin masculina en la
Por su parte, la CEDAW reconoce que los estereotipos socia-
les han repercutido negativamente en todos los mbitos de la vida
civil en razn de que la discriminacin es el resultado de una
construccin social, estableciendo que los Estados debern adop-
tar las medidas apropiadas para la modifcacin de los patrones
socioculturales con el fn de eliminar los prejuicios y prcticas
que se basen en la inferioridad de las mujeres, as como los di-
ferentes roles y funciones de hombres y mujeres, reconociendo
que los estereotipos pueden ser creados por los medios de infor-
macin, en la educacin o en el interior de las familias, y que
poseen consecuencias negativas que generan todo tipo de violen-
cia, abusos y desestructuraciones familiares, como son las acti-
tudes de sumisin, los ritos, usos y costumbres o los lmites a la
libertad.
92
El cambio de roles y la incorporacin de las mujeres a
la vida poltica han supuesto una superior divisin de funciones
dentro del mbito familiar, propiciando una mayor libertad y un
reparto equitativos, por lo que, como se recoge en la CEDAW, es
necesario instar a los Estados a eliminar la discriminacin en este
vida pblica, la mujer necesita tambin del estmulo y el apoyo de todos los
sectores de la sociedad si desea alcanzar una participacin plena y efectiva.
92
En este contexto, en la Recomendacin General nm. 19, la CEDAW esta-
bleci que en algunos Estados existen prcticas perpetuadas por la cultura y la
tradicin que son perjudiciales para la salud de las mujeres, como las restriccio-
nes dietticas para las mujeres embarazadas, la preferencia por los hijos varones
y la circuncisin femenina o mutilacin genital, los cuales son una forma de
violencia contra la mujer e impide el goce de sus derechos fundamentales.
Asimismo, la CEDAW mediante la Recomendacin General nm. 14, que
trata en especfco sobre la circuncisin femenina, recomend a los Estados
parte tomar algunas medidas encaminadas a la eliminacin de tradiciones o
prcticas perjudiciales contra la mujer. Entre las medidas a aplicar se pueden
citar: la obligacin de los Estados de recopilar y difundir datos bsicos sobre las
prcticas tradicionales, por medio de universidades, grupos de la sociedad civil
y grupos de profesionales que trabajen con mujeres. Tambin se establece la
obligacin de los Estados para prestar el apoyo, ya sea a nivel nacional como in-
ternacional, a organizaciones civiles que trabajen en dicho campo, as como la
necesidad de impulsar a los polticos, profesionales, lideres religiosos, medios
de comunicacin y las artes a que contribuyan al cambio de los estereotipos,
mediante todo tipo de acciones, especialmente a travs de la sensibilizacin.
114
mbito, y de este modo asegurar la participacin de las mujeres
en la creacin de las polticas, leyes y acciones encaminadas a
mejorar su condicin de vida y la del resto de la humanidad.
Entre tales acciones se encuentran las enfocadas a erradicar la
discriminacin de la mujer en la vida poltica y pblica del pas,
as como la potenciacin de la igualdad de oportunidades para el
ejercicio de la funcin pblica.
93
Tambin se reconoce necesaria
la equiparacin de derechos de las mujeres en relacin con los
hombres respecto a la nacionalidad, puesto que no slo ellas tie-
nen derecho a mantener su nacionalidad en caso de matrimonio,
sino que igualmente deben tener los mismos derechos que los
hombres para dar su nacionalidad a sus hijas e hijos, aplicando
esta regulacin tambin a la normatividad nacional sobre asilo,
refugio y naturalizacin.
94
Tambin han sido factores generadores de desigualdades: el
acceso de las mujeres a la educacin y la eliminacin de prejui-
cios socioculturales, as como en la esfera laboral,
95
y con base
en que en la gran mayora de los pases los ndices de desercin
93
Pese a lo mencionado en los artculos 7o. y 8o., los mismos no especif-
can cules son las medidas que debern tomar los Estados para cumplir con las
obligaciones internacionales, por lo que el Comit de la CEDAW, mediante
las recomendaciones generales nmero 8, 23 y 25, resuelve estos temas deter-
minando que los Estados debern tomar medidas especiales temporales para
lograr este fnal.
94
El propio Comit de la CEDAW al estudiar el Informe Peridico de
Egipto, durante su 25 Sesin, en enero del 2001, estableci la relacin entre
la discriminacin contra las mujeres para transmitir su nacionalidad a sus hijas
e hijos (en los supuestos de haber contrado matrimonio con extranjeros) y las
penurias fnancieras y sociales (en especial, en relacin con el acceso a la edu-
cacin) que sufren los y las menores al no tener nacionalidad egipcia a pesar de
haber nacido en ese pas y tener madre con esa nacionalidad. Esta conclusin
del Comit es muy importante, ya que evidencia cmo la discriminacin de la
mujer, no slo la afecta en el goce de sus derechos, sino que tiene efectos per-
judiciales extensivos a sus hijas e hijos.
95
El artculo 10 establece que los Estados debern garantizar que mujeres y
hombres reciban la misma orientacin en cuanto al acceso a las carreras univer-
sitarias y otras capacitaciones profesionales, estableciendo que esta igualdad en
la formacin deber comenzar desde la etapa preescolar. Del mismo modo, se
escolar y universitaria estn comprendidas mayoritariamente por
mujeres, la CEDAW contempla la obligatoriedad de que los Es-
tados adopten medidas tendentes a reducir el absentismo escolar
femenino, as como establecer diferentes programas de forma-
cin de aquellas nias, adolescentes o jvenes que hayan aban-
donado los estudios.
96
En el caso de Mxico, y pese a que en el artculo 3o. de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se re-
conoce la educacin como un derecho fundamental de todas las
personas, siendo un medio capaz de contribuir a erradicar la dis-
criminacin por razones de sexo, la brecha sigue persistiendo,
dado que siete de cada 100 hombres y diez de cada 100 mujeres
son analfabetos, aunque en el caso femenino, en el periodo com-
prendido entre 1990 y 2005, disminuy 5.2 puntos porcentuales,
mientras que el masculino slo muestra un decremento de 2.8 en
el mismo periodo.
97
En cuanto a la igualdad de oportunidades de las mujeres en el
acceso al trabajo con igual remuneracin y libre de prejuicios y
estereotipos, se seala que los Estados debern garantizar el ac-
ceso de las mujeres, tanto a los puestos de trabajo como a los as-
censos, a la formacin y a la capacitacin profesional, recogin-
dose el principio de igualdad de remuneracin e igual trato por
trabajo igual y la igualdad en el disfrute de la seguridad social,
por causas como la enfermedad, la vejez, el desempleo, la invali-
dez y la jubilacin, las vacaciones o cualquier otro benefcio, en
virtud de la obligacin de los Estados de prevenir, sancionar y
seala la obligacin de que las mujeres debern gozar de las mismas oportuni-
dades para la obtencin de becas y subvenciones para la educacin.
96
En la Recomendacin General nm. 23 sobre la igualdad en el matrimo-
nio y las relaciones de familia, el Comit citando a la Organizacin Mundial
de la Salud indic: cuando los menores, especialmente las nias se casan y
tienen hijos, su salud puede verse afectada desfavorablemente y se entorpece su
educacin. Como resultado, se restringe su autonoma econmica.
97
Datos recogidos en el Informe Especial sobre el derecho de igualdad en-
tre mujeres y hombres, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos,
2007, p. 55.
116
erradicar todo tipo de hostigamiento y violencia contra la mujer
en el rea laboral, as como el establecimiento de los propios Es-
tados a la adopcin de medidas enfocadas a garantizar el acceso
de las mujeres que son doblemente vulnerables y discriminadas
por su condicin de mujer, sumada a la pertenencia a algn grupo
social.
98
Aunque no lo refeja de forma expresa, la CEDAW realiza
un reconocimiento al trabajo domstico no remunerado realizado
por las mujeres dentro del entorno familiar y en este sentido se
pronuncia en sus Recomendaciones nmero 16 y 17, ambas del
10 periodo de sesiones de 1991, en las que se expresa que los Es-
tados deben de implantar los instrumentos para medir y cualif-
car el trabajo domstico no remunerado y el trabajo en empresas
familiares rurales y urbanas,
99
y el propio Comit, en un intento
de reconocer el trabajo domstico, aboga porque este tipo de em-
pleo sea contemplado dentro de la medicin del producto interno
bruto de cada nacin, al igual que dentro de cualquier estadstica
econmica del Estado.
Al comparar esta situacin con respecto a Mxico, se observa
que la incorporacin femenina se ha incrementado a partir de la
dcada de los aos 70, aunque persisten diferencias en cuanto a
la tasa de participacin de ambos sexos en el tipo de tareas que
mujeres y hombres desempean, el ingreso que cada uno percibe
a cambio de su trabajo y el nmero de horas que cada sexo dedica
al trabajo domstico y extra-domstico.
100
Como ha sido constatado por diversos organismos, la igualdad
de acceso y condiciones de servicios de atencin mdica para las
mujeres es otro de los factores coadyuvantes de desigualdades y
la Convencin, tal vez desde una ptica muy generalizada, reali-
za una referencia a todos los medios de planifcacin familiar, as
98
Entre ellas, las mujeres indgenas, discapacitadas, pertenecientes a mino-
ras tnicas, emigrantes, etctera.
99
Este tipo de trabajo est invisibilizado dentro de la esfera privada fami-
liar, por lo que su regulacin es inexistente.
100
Vase Informe especial sobre el derecho de igualdad entre mujeres y
hombres, cit., nota 97, pp. 49-52.
como a la atencin mdica durante la etapa del embarazo, parto
y post-parto de la mujer.
101
Debido a que la salud de las mujeres
est inevitablemente asociada con su funcin biolgica materna,
se establece que los Estados miembros deben de tomar todo tipo
de medidas que faciliten la proteccin de la mujer, libre de los
estereotipos y prejuicios religiosos y culturales que milenariamen-
te han rodeado la maternidad, enfocando su salud, no nicamente
desde el punto de vista reproductivo, proveyendo a tal fn medios
de planifcacin familiar efcaces.
102
En este punto resulta abe-
rrante la situacin que padecen actualmente millones de mujeres
en relacin con la prctica de clitoridectoma,
103
que remarcan
las diferencias existentes entre hombres y mujeres, siendo la mu-
tilacin genital femenina una prctica profundamente arraigada
que se encuentra en 28 pases africanos y en unos pocos pases de
Oriente Medio. Al efecto, la Organizacin Mundial de la Salud
la defne como el conjunto de procedimientos que implican la
extirpacin parcial o total de los genitales externos femeninos o
cualquier otra lesin de los rganos genitales femeninos por ra-
101
La interpretacin de dicho artculo debe ser entendida como la obligacin
de los Estados de proveer los servicios mdicos para las mujeres, as como la
atencin proflctica de cualquier prctica que sea nociva para la salud del co-
lectivo femenino.
102
El Comit de la CEDAW mediante sus recomendaciones generales, al
igual que en sus observaciones fnales a los reportes estatales ha profundizado
al respecto; en primer lugar, hace mencin de la pandemia del VIH-Sida y su
relacin con la mujer, por lo que a travs de su Recomendacin nm. 15 indica
la gran importancia de la difusin de informacin para detener el contagio.
Tambin se ha analizado el grave problema de la violencia contra la mujer y sus
efectos negativos en la salud fsica, mental o emocional.
103
Se emiti la Recomendacin General nmero 14, sobre mutilacin ge-
nital femenina, en la que el Comit indica que los Estados deben incluir, para
tal fn, estrategias dentro de sus polticas nacionales de salud, comprendiendo
dentro de stas la responsabilidad especial que incumbe al personal sanitario,
incluidas las parteras tradicionales, en lo que se refere a explicar los efectos
perjudiciales de la circuncisin femenina. Es relevante y de gran trascendencia
esta afrmacin del Comit, puesto que asevera la responsabilidad administra-
tiva, e incluso penal, en la que puede incurrir el personal de salud al realizar
ciertas prcticas nocivas contra la salud de las mujeres.
118
zones culturales o por otras razones no teraputicas,
104
aunque
dada la susceptibilidad del tema no se ha podido llevar a cabo
ningn informe exhaustivo o sistemtico sobre la mutilacin ge-
nital femenina, si bien las estimaciones de prevalencia estn ba-
sadas en algunos informes limitados, promovidos por UNICEF
y National Demographic and Health Survey, sobre los estudios
experimentales elaborados por los grupos de mujeres y algunos
estudios cualitativos y de mbito nacional,
105
y como ha sido ci-
tado por expertas no se puede hablar de igualdad ni de derechos
104
Los procedimientos son irreversibles y sus efectos duran toda la vida
(OMS, 1995). El informe de la OMS para la revisin de Beijing+5, en junio de
2000, sita el nmero de nias y mujeres que han experimentado alguna forma
de mutilacin genital sobre los 130 millones.
105
Las oscilaciones van desde un 5 a un 20% como, por ejemplo, Uganda,
Zaire, Camern, Nigeria, hasta el 80-98% como es el caso, entre otros, de
Egipto, Etiopa, Gambia, Eritrea, Sierra Leona, Somalia y Sudn, de la po-
blacin femenina afectada, y para acabar con la mutilacin genital femenina, la
Organizacin Mundial de la Salud aboga frmemente por una informacin que
muestra cmo tal prctica est asociada directamente con las infecciones y los
problemas de salud que surgen posteriormente. El compromiso social encami-
nado para erradicar de raz tales prcticas tuvo un avance signifcativo con la
propuesta llevada a cabo en 1994 en la ciudad de Colombo, Sri Lanka, en la que
se aprob un Plan de Accin para la eliminacin de las prcticas tradicionales
perjudiciales para la vida y la salud de mujeres y nias, que entr en vigor a
travs de la Resolucin 30/1994, de la Subcomisin de Prevencin de Discri-
minaciones y Proteccin de las Minoras. En similares trminos la Resolucin
45/1994 de la Comisin de Derechos Humanos reconoce como una forma de
violencia contra las mujeres las prcticas consideradas hasta aquella fecha como
no tradicionales, como la violacin y la violencia domstica. Otras resoluciones
relacionadas con el tema objeto son la WHA47.10 de la Organizacin Mundial
de la Salud o la de la Comisin de 20 de abril de 2000, de la Comisin de De-
rechos Humanos, ambas dirigidas a combatir el trfco de mujeres y nias.
Otro paso sumamente signifcativo al respecto, es el nombramiento de un
embajador especial para la eliminacin de la mutilacin genital femenina por
parte del Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (FNUAP), que tiene como
fnalidad el erradicar las prcticas tradicionales dainas, en especial la mutila-
cin genital femenina. Los esfuerzos por eliminar estas prcticas han recibido
apoyo nacional, regional e internacional, y diversos gobiernos han incluido pro-
gramas educativos y de amplio alcance, adems de promulgar legislacin que
taxativamente penaliza dichas prcticas.
humanos de las mujeres, cuando an se permiten diversas situa-
ciones de desigualdad como la clitoridectoma.
106
Datos recientes arrojan que en Mxico los problemas deriva-
dos de la salud se agravan por razn de sexo en relacin con el
embarazo y el parto, puesto que segn datos aportados por la
Encuesta Nacional de Salud y Nutricin 2006 (ENASAUT), de
los 2.5 millones de embarazos que se registran al ao, 370 mil
mujeres no tienen acceso a una atencin profesional al momento
del parto, siendo otro de los problemas los derivados por el so-
brepeso y la obesidad.
107
Es sabido que el acceso al mundo laboral remunerado produce
una mayor igualdad de oportunidades en los diferentes mbitos
de la convivencia social y en especial respecto a lograr una inde-
pendencia y autonoma econmica, facilitando las relaciones entre
cnyuges o parejas ms equitativas; por tal razn, la Convencin
recoge las medidas que los Estados debern tomar para eliminar
la discriminacin econmica de la mujer, en especial respecto al
crdito y el derecho a las prestaciones familiares. A su vez, y como
se plasma en el artculo 15, se obliga a los Estados frmantes a fa-
cilitar la autonoma de las mujeres y la debida igualdad ante la ley
mediante el reconocimiento de la misma capacidad de obrar de las
mujeres y hombres, sealando de manera especial la facultad para
frmar contratos, administrar bienes, acceder a la justicia, libre cir-
culacin y libertad de eleccin de la residencia y del domicilio.
108
En el mbito familiar es de especial inters el artculo 16,
109
al
referir que los Estados debern de eliminar la discriminacin de
106
Mafa, Diana, Derechos humanos de las mujeres, en http://agendade-
lasmujeres.com.ar/notadesplegada.php?id=36.
107
Informe especial sobre el derecho de igualdad entre mujeres y hombres,
cit., nota 97, pp. 55 y 56.
108
En este sentido, la Recomendacin General nm. 21, del 13 periodo de
sesiones en 1994, estableci que cualquier restriccin de la capacidad jurdica
de la mujer limita seriamente su capacidad de proveer sus necesidades o las de
sus familiares a cargo.
109
Las medidas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los
asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares, contem-
120
la mujer en el matrimonio y las relaciones familiares, recogiendo
entre los derechos el de la libertad para contraer matrimonio,
110

la igualdad con los hombres en lo concerniente a la crianza de la
descendencia, el de la libre eleccin de apellido, profesin y ocu-
pacin, as como la de producir idnticos derechos en cuanto a la
adquisicin de la propiedad y la administracin y goce de bienes,
si bien stos son insufcientes si no se dispone de un proceso de
seguimiento, evaluacin y monitoreo de todas las polticas pbli-
cas que vayan encaminadas a lograr los principios de igualdad y
no discriminacin por razn de sexo, por lo que la CEDAW con-
templa en su artculo 17 esta situacin, implantando al efecto el
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin.
111
plados en el artculo 16 son el derecho a contraer matrimonio, derecho a ele-
gir libremente cnyuge, derechos y responsabilidades durante el matrimonio y
con ocasin de su disolucin, derechos y responsabilidades como progenitores,
derecho a decidir nmero y espaciamiento de sus hijos(as) y de acceso a infor-
macin sobre la educacin y los medios para ejercer estos derechos, derechos
y responsabilidades respecto a la tutela, curatela, custodia y adopcin de hijos,
derecho a elegir apellido, profesin y ocupacin y derechos de propiedad, com-
pras, gestin, administracin, goce y disposicin de bienes.
110
El Comit ha hecho diferentes pronunciamientos respecto a los efectos
adversos de costumbres poligmicas, la necesidad de proteger a las mujeres
en las familias monoparentales, la censura de los matrimonios forzados o con-
venidos, as como las costumbres de dote en aquellos pases en que an sigue
vigente.
111
La eleccin de los veintitrs miembros del Comit se efecta a travs de
los Estados parte entre sus nacionales y ejercen sus funciones a ttulo personal,
su forma de eleccin es mediante votacin secreta de una lista de personas de-
signadas por los Estados parte, para lo cual cada uno de ellos designa a una per-
sona entre sus nacionales. El periodo para ostentar el cargo es de cuatro aos, si
bien el punto 5 del artculo 17 seala que el mandato de nueve de los miembros
elegidos en la primera eleccin expirar al cabo de dos aos; inmediatamente
despus de la primera eleccin, el Presidente del Comit designar por sorteo
los nombres de esos nueve miembros, contemplndose que para cubrir las va-
cantes imprevistas, el Estado parte cuyo experto o experta haya cesado en sus
funciones designar entre sus nacionales a otra persona experta, todo ello a
reserva de la aprobacin del Comit. El artculo 18 contempla el compromiso
de los Estados parte de realizar un informe sobre las medidas legislativas, ju-
diciales, administrativas o de cualquier otra ndole que hayan adaptado en con-
Con posterioridad a la promulgacin de la CEDAW se ha
publicado el Protocolo Facultativo, que sigue la pauta de otros
instrumentos especializados en derechos humanos,
112
y ha sido
adoptado por la Asamblea General en su resolucin A/54/4 de 6
de octubre de 1999, entr en vigor el 22 de diciembre de 2000
y su fnalidad esencial es la de permitir al Comit garantizar por
medios cuasi-jurisdiccionales los derechos de las mujeres decla-
rados en la Convencin, fungiendo como herramienta adicional a
la propia Convencin.
113
cordancia con los progresos llevados a cabo, para lo cual dicho informe debe de
someterse al Secretario General, para que sea examinado por el Comit.
112
Entre otros, los pactos adicionales de los pactos internacionales de Dere-
chos Humanos, el de la Convencin para la eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial y el relativo a la Convencin contra la tortura.
113
El Protocolo facultativo instaura dos procedimientos: el de comunica-
cin, tambin llamado communications procedure, y el de investigacin o in-
quiri procedure. El primero de ellos facilita al Comit para conocer de comu-
nicaciones sobre violaciones a las obligaciones de la Convencin en un Estado
parte del Protocolo, admitiendo que las denuncias pueden ser sometidas tanto
por personas fsicas como por organizaciones. Al ser un instrumento per se,
nicamente obliga a los Estados que hayan frmado y ratifcado el propio Proto-
colo.
Para el segundo de los procedimientos establecidos el de investigacin,
el Comit posee la facultad para indagar aquellas situaciones de violaciones sis-
temticas o de carcter grave de las mujeres en un Estado parte del Protocolo,
con la nica salvedad de aceptar o formular reserva en relacin con los poderes
de investigacin del Comit. Este procedimiento tambin facilita al Comit a
investigar, por iniciativa propia, las violaciones masivas contra las mujeres, en
aquellos casos en que una comunicacin individual denuncie las mismas pero
sea insufciente para probar los hechos, o en los supuestos en que como conse-
cuencia de persecucin o amenazas, las personas fsicas o las organizaciones de
la sociedad civil no se atrevan a expresarlo pblicamente. De cualquier modo,
y pese a las grandes ventajas que la incorporacin de los Estados parte al Pro-
tocolo Facultativo conlleva, tan slo 60 de los 177 pases que han frmado la
Convencin han ratifcado el citado Protocolo, pienso que, tal vez, la reticencia
a ratifcar este instrumento adicional se deba a que muchos pases frmantes de
la Convencin consideran que es innecesario, mientras que otros estiman que
pueda constituir una amenaza a su soberana nacional. Vase Organization of
Nations Unites. Division For The Advancement of Women, What is an Optional
Protocol?, en http://www.un.org/womenwhatch/daw/cedaw/whatis.html.
122
Las ventajas e inconvenientes que se observan tras el anlisis
de la Convencin, as como de su Protocolo, es que en ambos ins-
trumentos se demuestra que los derechos humanos de las mujeres
son interdependientes e inseparables, dado que las tradiciones,
usos o costumbres, unidos a la religin y a la ley se encuentran in-
trnsecamente ligados y, en aquellos supuestos en que se permita
o fomente la discriminacin en cualquiera de sus formas, se debe
de ejercitar todo tipo de acciones y medidas para su evitacin.
Para tal logro los derechos humanos de las mujeres requieren
cambios efectivos en la prctica y en la manera de pensar, cuya
proteccin debe de ser considerada de acuerdo con las particula-
ridades propias de cada Estado y de cada localidad, pero tambin
de los diferentes grupos que conforman la gran colectividad fe-
menina, para lo cual todas las polticas y acciones enfocadas a las
mujeres deben de considerar el grado de vulnerabilidad que sufren
por su condicin, aunada a alguna otra de carcter social, econ-
mica, racial o sexual, que como es sabido causa efectos nocivos
tanto en las relaciones personales como en las familiares.
114
Por otra parte, y pese a los notorios avances que ha supuesto
la CEDAW en el intento de consolidar los principios de igualdad
y no discriminacin, as como en obtener que parte de los pa-
ses que conforman el contexto mundial suscriban su protocolo y
se involucren en las polticas pblicas encaminadas al reconoci-
miento de los derechos de las mujeres, existieron, especialmente
en sus inicios, algunas objeciones a la misma, entre las que re-
saltan:
a) Al ser una Convencin que careca de procedimientos para
conocer casos individuales o violaciones colectivas a los dere-
chos humanos de las mujeres, as como para la reparacin de los
daos, tuvieron que ser, nuevamente, los movimientos interna-
cionales de mujeres quienes promoviesen y discutiesen, desde
1992 hasta su aprobacin en 1999, un Protocolo Facultativo de la
114
Como pueden ser las mujeres inmigrantes, campesinas, jvenes, discapa-
citadas, gitanas, enfermas de VIH-Sida, lesbianas, transentes, etctera.
Convencin que estableciese un procedimiento de comunicacio-
nes para obligar a los Estados a ejecutar los compromisos asumi-
dos al ratifcarla.
b) No incluye en su normativa el tema de la violencia contra
la mujer, probablemente esta omisin es comprensible ya que en
1979, ao en que se adopta la CEDAW, no existan las condicio-
nes en el escenario internacional para aceptar la violencia como
una forma de violacin a los derechos humanos, puesto que no
fue hasta 1993, en la Segunda conferencia mundial de Derechos
Humanos, cuando esto se logr.
115
c) Otro inconveniente puede ser la falta de conocimiento por
gran parte de la poblacin del contenido de la Convencin, y la
necesidad de que las mujeres principalmente se apoderaran de
este instrumento y, por supuesto, que su aplicacin sea constante
en la lucha por el reconocimiento de sus derechos y el logro de
una plena igualdad entre lo gneros.
La repercusin de la CEDAW en Mxico ha sido vital para el
avance de la plena igualdad y su desarrollo legislativo, desde su
frma y posterior ratifcacin en 1981, as como su posterior ra-
tifcacin por parte del Senado de la Repblica, con fecha del 14
de diciembre de 2001, entrando en vigor el 15 de junio de 2002,
sus ventajosos efectos se han producido, tmida e insufciente-
mente, en los diferentes mbitos generadores de desigualdades
como la educacin, el acceso laboral, la salud, la participacin
poltica o las familias, entre otros.
Hasta la fecha, el Gobierno de Mxico ha cumplido con la
presentacin peridica de seis informes sobre la discriminacin
contra la mujer en nuestro pas y las medidas adoptadas por el
Estado mexicano para eliminarla, siendo el ltimo de ellos el pre-
sentado el 17 de agosto de 2006.
115
An as, de 1975 a 1993 se inicia un proceso impulsado por el Comit
para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer de la CEDAW y la
Comisin sobre la Condicin Jurdica y Social de la Mujer (ECOSOC), para
lograr una precisin doctrinal y generar condiciones para la conceptualizacin
y proteccin internacional.
124
IV. los aCtuales ReCuRsos soCiales y legales
en mateRia de igualdad en mxiCo
Los referentes cercanos en cuanto a implantacin de recur-
sos tantos sociales como legales en materia de igualdad entre
mujeres y hombres tienen, bsicamente, como punto de partida
el seguimiento de la Primera Conferencia Mundial celebrada en
la capital del pas y de la promulgacin y ratifcacin por parte
de Mxico de la CEDAW, en donde se iniciaron una serie de ac-
ciones tendentes a reducir las brechas tan dispares existentes en
materia de igualdad entre los gneros, y por ello, el fnal de la
dcada de los aos 70 y los inicios de los 80 supusieron un auge
para el adelanto del logro de la igualad y no violencia, siendo la
sociedad civil organizada,
116
y diversos grupos provenientes del
feminismo, quienes impulsaron diferentes acciones, partiendo
en su primer momento de fomentar la cultura de la denuncia,
aunque fueron mltiples los obstculos encontrados, consecuen-
cia de que, ilgicamente, para el Estado este tipo de conductas
deba de pertenecer errneamente al mbito privado.
En ese periodo el Sistema de Desarrollo Integral de la Familia
(DIF) propici distintas acciones tendentes a lograr la igualdad
entre los gneros y la aceptacin de que la violencia es un asun-
to que pertenece al mundo pblico, aunque abord el problema
con una visin limitada, restringiendo su labor bsicamente a la
proteccin e integracin de la familia, no profundizando en cu-
les son las verdaderas razones que han motivado, y as se sigue
en la actualidad, desigualdades, justifcando a los victimarios,
malentendiendo que los mismos son seres con una alta carga de
agresividad, la cual se acenta con factores como el alcohol, las
drogas, la pobreza o el desempleo.
116
Entre otras muchas, Centro de Apoyo a la Mujer (CAMVAC), Centro de
Apoyo a la Mujer en Colima (CAM), Asociacin Mexicana contra la Violencia
haca las Mujeres (COVAC), Centro de Investigacin y Lucha contra la Violen-
cia Domstica (CECOVID), Centro de Investigacin y Capacitacin (CICAM)
o el Lugar de la Ta Juana, en Tijuana.
En el campo de la investigacin, ya en la dcada de los 80 se
produjeron avances, as, en 1984, se cre el Colegio Nacional
de Estudios Superiores de Derecho Familiar e, igualmente, los
Institutos de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la UNAM
han venido profundizando en torno a las cuestiones existentes
por diferencias de gnero y las evoluciones histrico-sociales y
legales practicadas.
117
Igualmente, en 1980 se cre el Programa Nacional de Integra-
cin de la Mujer al Desarrollo (PRONAM), dentro del Consejo
Nacional de Poblacin (CONAPO), que signifc un importante
avance al proponer un conjunto de iniciativas especfcas orientadas
a promover el mejoramiento de la condicin social de la mujer.
Cinco aos despus, en 1985 se instal la Comisin Nacional
de la Mujer, adscrita tambin al CONAPO, y cuyo objetivo fue
coordinar las actividades y proyectos sectoriales en la materia,
facilitando el desarrollo de proyectos en distintos mbitos enca-
minados a propiciar la plena igualdad.
118
Fruto de la instalacin en 1993 del Comit Nacional Coor-
dinador constituido con motivo de la IV Conferencia mundial
sobre la mujer que se celebr en Beijing, China, se cre en 1995
el Programa Nacional de la Mujer (PRONAM), para el periodo
comprendido entre 1995-2000, y en agosto de 1998 se puso en
funcionamiento la Comisin Nacional de la Mujer como rgano
desconcentrado de la Secretara de Gobernacin, atribuyndole
competencias y funciones especfcas en materia de igualdad en-
tre mujeres y hombres tanto a nivel federal como estatal.
En el plano legal, durante la dcada de los aos 90 del pasado
siglo se implantaron las llamadas Leyes de Asistencia y Preven-
117
Actualmente se ha avanzado en materia de igualdad entre los gneros en
el campo educativo y de la investigacin, sealando, entre otros, el Programa
Universitario de Estudios de Gnero de la UNAM, el Programa Interdisciplina-
rio de Estudios de Gnero del Colegio de Mxico, y otras muchas especialida-
des llevadas a cabo por diversas instituciones educativas pblicas y privadas de
toda la Repblica mexicana.
118
Esta Comisin fue la encargada de coordinar la participacin de Mxico
en la III Conferencia mundial sobre la mujer, celebrada en Nairobi, Kenya.
126
cin a la Violencia Familiar, siendo el Distrito Federal la primera
entidad federativa que la promulg, y prcticamente durante la
segunda mitad de los aos 90, de manera paulatina, se promulga-
ron en el resto de los estados de la Repblica leyes de similares
caractersticas.
119
Pero cuando se realiz una verdadera motorizacin legisla-
tiva en relacin con la igualdad entre mujeres y hombres ha sido
durante el corto tramo que se lleva del presente siglo, y as, pri-
meramente, en el ao 2001 fue de notable incidencia la promul-
gacin de la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres, con fecha
del 12 de enero de 2001.
120
Su objeto prioritario es la promocin
y el fomento de las condiciones que posibiliten la no discrimina-
cin, la igualdad de oportunidades y de trato entre los gneros,
as como el ejercicio pleno de todos los derechos de las mujeres
y su participacin equitativa en la vida poltica, cultural, econ-
mica y social del pas, bajo los criterios de transversalidad, fede-
ralismo y fortalecimiento de vnculos con los poderes Legislativo
y Judicial, tanto federal como estatal.
Derivados de dicha ley, se implantaron dos programas que tu-
vieron gran impacto para avanzar en la lucha por la igualdad, que
fueron el Programa Nacional para la Igualdad de Oportunidades
y No Discriminacin contra las Mujeres (PROEQUIDAD), sien-
do sus postulados torales humanismo, equidad y cambio;
121
y el
Programa Nacional por una Vida sin Violencia (PRONAVI), en
119
La primera de todas fue la Ley de Asistencia y Prevencin de la Violencia
Intrafamiliar del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Ofcial del Distrito
Federal, el 9 de julio de 1996, promulgndose con posterioridad el Reglamento,
el 21 de octubre de 1997.
120
Consta de 35 artculos y nueve transitorios, su forma constitutiva es la
de un organismo pblico descentralizado de la Administracin Pblica Federal,
con personalidad jurdica, patrimonio y autonoma tcnica y de gestin para el
cumplimiento de sus atribuciones, objetivos y fnes.
121
Este programa supuso la plataforma que refejaba la voluntad poltica del
gobierno federal al introducir, de forma transversal, el enfoque de gnero en el
diseo, ejecucin y valuacin de sus polticas pblicas, a travs del fomento de
la igualdad de oportunidades y la equidad entre mujeres y hombres.
el que se contemplan todas las acciones y las lneas que deben de
incidir estratgicamente para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia en las familias.
En el ao 2003 se avanza en el camino para la consolidacin
entre los gneros, mediante la Ley Federal para Prevenir y Elimi-
nar la Discriminacin, publicada el 11 de junio
122
en consonancia
con la obligacin del Estado de promover las condiciones para
que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efecti-
vas. Desde sus inicios los dos objetivos que se plantearon fueron
la elaboracin de un diagnstico sobre la situacin del fenmeno
de la discriminacin en Mxico, y la redaccin de un proyecto de
ley para combatir todas las formas de discriminacin en el pas,
en la que se incluyera la proyeccin de un organismo pblico con
competencia especfca, adems de vigilar el cumplimiento de la
ley en la materia y coordinar a las instituciones pblicas y priva-
das en la erradicacin de la discriminacin y en el fortalecimien-
to de los grupos ms vulnerables.
123
Esta ley utiliza criterios ya recogidos en diferentes instru-
mentos internacionales y contempla, al margen del concepto de
discriminacin,
124
el de xenofobia y antisemitismo, contemplan-
do una serie de medidas positivas y compensatorias a favor de la
igualdad de oportunidades, algunas referidas a mujeres, al colec-
122
Esta Ley fue preparada en el seno de la Comisin Ciudadana de Estu-
dios contra la Discriminacin, instalada el 27 de marzo de 2001 e integrada
por 161 personas provenientes de diferentes reas, tanto de la administracin
pblica, como de la academia y la sociedad civil organizada. Fruto de la mima
se elabor el Informe General de la Comisin Ciudadana de Estudios contra
la Discriminacin, La discriminacin en Mxico: por una nueva cultura de la
igualdad, publicada en 2001.
123
Torre Martnez, Carlos de la, El derecho a la no discriminacin en Mxico,
Mxico, Porra, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2006, p. 319.
124
Artculo 4o. Para los efectos de esta Ley se entender por discrimina-
cin toda distincin, exclusin o restriccin que, basada en el origen tnico,
nacional, sexo, edad, discapacidad, condicin social o econmica, condiciones
de salud, embarazo, lengua, religin, opiniones, preferencias sexuales, estado
civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el
ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.
128
tivo de la infancia, las personas mayores de 60 aos, aquellas que
padecen alguna discapacidad o la poblacin indgena.
A su vez, la ley instituye como novedad el denominado Con-
sejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (CONAPRED),
125

como organismo descentralizado sectorizado a la Secretara de
Gobernacin, con personalidad jurdica y patrimonio propios,
contando, para el desarrollo de sus atribuciones, con autonoma
tcnica y de gestin. Desde su creacin uno de los puntos de
controversia fue si sus funciones eran o no compatibles con la
labor que la Comisin Nacional de los Derechos Humanos rea-
liza en relacin con el derecho a la no discriminacin, lo que se
puede resolver fcilmente puesto que el CONAPRED no tiene la
limitacin de competencia por materia que la Constitucin de los
Estados Unidos Mexicanos impone a travs del apartado B del
artculo 102, a los organismos de proteccin de derechos huma-
nos respecto al conocimiento de quejas por violacin a derechos
humanos cometidos presuntamente por autoridades electorales,
por resoluciones de carcter jurisdiccional y por confictos la-
borales. Por otra parte, la CNDH nicamente puede conocer de
aquellas violaciones de derechos humanos producidas por actos
u omisiones de autoridades administrativas de carcter federal
y, en su caso, por actos de los particulares que violen derechos
humanos cuando stos hayan sido cometidos con tolerancia o
anuencia de algn servidor o servidora de carcter pblico o au-
toridad, o cuando stos se nieguen, sin fundamento, a ejercer las
atribuciones que legalmente les correspondan en relacin con el
carcter de ilcito de tales actos,
126
mientras que el CONAPRED
125
De conformidad con el artculo 16 entre sus objetivos se encuentran los de:
a) Contribuir al desarrollo cultural, social y democrtico del pas;
b) llevar a cabo las acciones conducentes para prevenir y eliminar la discri-
minacin;
c) formular y promover polticas pblicas para la igualdad de oportunidades
y de trato a favor de las personas que se encuentren en territorio nacional y,
d) coordinar las acciones de las dependencias y entidades del Poder Ejecuti-
vo Federal, en materia de prevencin y eliminacin de la discriminacin.
126
Cfr. Artculo 6o. de la Ley de la Comisin Nacional de los Derechos
Humanos.
est facultado por la ley de 11 de junio de 2003, para recibir
quejas por presuntas conductas discriminatorias de particulares,
siendo contemplada la posibilidad de iniciar algn procedimiento
de tipo conciliatorio.
127
Tambin se han venido impulsando distintas acciones para
erradicar las desigualdades motivadas por razn de gnero desde
la Cmara de Diputados, resaltando la puesta en funcionamien-
to del Centro de Estudios para el Adelanto de las Mujeres y la
Equidad de Gnero (CEAMEG), que desde tres reas coadyuva
para el logro de la plena y real igualdad, siendo las mismas,
la armonizacin legislativa, los estudios de la condicin socio-
poltica y econmica de la mujer y su condicin y posicin de
gnero, y el desarrollo de sistemas de informacin y estadstica
en donde se sistematiza la informacin y se crean indicadores
de gnero.
El CEAMEG tiene como objetivo prioritario fortalecer el tra-
bajo de los y las diputados/as de manera objetiva, cientfca e
imparcial, brindando informacin y asesora sobre temas relacio-
nados con el adelanto de las mujeres y la equidad de gnero, para
que los legisladores puedan adoptar decisiones.
128
Otro de los logros acaecidos en la materias ha sido la pro-
mulgacin de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y
Hombres
129
que ha supuesto un adelanto para lograr la igualdad
entre los gneros, aunque sus resultados se encuentran en un
momento de incertidumbre, dado que su armonizacin a los 32
estados de la Repblica, as como el Distrito Federal, est rea-
lizndose de forma muy lenta, pues son escasos los estados que
127
Cfr. Artculo 80 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discrimi-
nacin.
128
Vase Mujeres en el gobierno, entrevista a ngeles Corte Ros, Di-
rectora General del CEAMEG, en http://www.ancifem.org.mx/mujeresenelgob/
index/html.
129
Publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 2 de agosto de 2006,
cuya estructura consta de cinco ttulos, con un total de 49 artculos y dos transi-
torios.
130
ya han promulgado leyes de igualdad a nivel de las entidades
federativas.
130
La ley de igualdad entre mujeres y hombres contempla como
principios rectores el de la propia igualdad, as como el de no dis-
criminacin, equidad y aquellos contemplados en la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que guarden relacin
o se encuentren interconexionados con los mismos, basando sus
encomiendas en dos instituciones pblicas con competencia en
la lucha contra las desigualdades por razn de gnero, que son el
Instituto Nacional de las Mujeres y la Comisin Nacional de los
Derechos Humanos, siendo el mbito territorial la totalidad del
pas. Al efecto, en su artculo 7o. seala a la Federacin, los es-
tados, el Distrito Federal y los municipios como los entes encar-
gados de establecer las bases de coordinacin para la integracin
y funcionamiento del Sistema Nacional para la igualdad entre
mujeres y hombres.
Dentro de su contenido, la ley refere que la poltica nacional
en materia de igualdad entre mujeres y hombres debe establecer
las acciones conducentes a lograr la igualdad sustantiva en el
mbito econmico, poltico, social y cultural, aunque probable-
mente una de las innovaciones ms signifcativas son las cata-
logaciones que se hace en torno a los llamados instrumentos de
la Poltica Nacional, que son el Sistema Nacional, el Programa
Nacional y la Observancia en materia de Igualdad entre Mujeres
y Hombres.
En cuanto al Sistema Nacional para la Igualdad entre Mujeres
y Hombres, y de conformidad con el artculo 23 de la ley, se de-
fne como:
El conjunto orgnico y articulado de estructuras, relaciones fun-
cionales, mtodos y procedimientos que establecen las dependen-
130
Al 30 de agosto de 2008, nicamente eran seis los estados (equivalentes
a las comunidades autnomas en Espaa), que contaban con legislacin espe-
cfca en materia de igualdad, que son Morelos en 2003, Tamaulipas en 2005,
Campeche, Coahuila y el Distrito Federal en 2007, y Zacatecas en 2008.
cias y las entidades de la administracin pblica federal entre s,
con las organizaciones de los diversos grupos sociales y con las
autoridades de los estados, el Distrito Federal y los municipios, a
fn de efectuar acciones de comn acuerdo destinadas a la promo-
cin y procuracin de la igualdad entre mujeres y hombres.
Por su parte, el artculo 29 de la Ley General para la Igualdad
entre Mujeres y Hombres, al contemplar el Programa Nacional
obliga al Instituto Nacional de las Mujeres para el cumplimiento
de su objetivo, proponer y tomar en cuenta las necesidades de los
estados, el Distrito Federal y los municipios, as como las parti-
cularidades de la desigualdad en cada regin,
131
siendo la instan-
cia encargada de la observancia en el seguimiento, evaluacin y
monitoreo de la poltica nacional en materia de igualdad entre
mujeres y hombres, la Comisin Nacional de los Derechos Hu-
manos, como se seala en el artculo 22, para lo cual se cre en
el ao 2006 el Programa de Igualdad entre Mujeres y Hombres,
adscrito a la Segunda Visitadura General.
132
Previo a ello, el 26 de enero de 2006, se public en el Diario
Ofcial de la Federacin, el decreto por el que se adicionaba la
fraccin XIV bis al artculo 6o. de la Ley de la Comisin Na-
131
El Programa Nacional debe de integrarse al Plan Nacional de Desarrollo,
as como a los programas sectoriales, institucionales y especiales a que se refe-
re la Ley de Planeacin.
132
De acuerdo con el artculo 48 de la Ley General para la Igualdad entre
Mujeres y Hombres, la observancia que la Comisin Nacional de los Derechos
Humanos debe de realizar, consistir en:
a) Recibir informacin sobre medidas y actividades que pongan en marcha
la administracin pblica en materia de igualdad entre mujeres y hombres;
b) evaluar el impacto en la sociedad de las polticas y medidas que afecten a
los hombres y a las mujeres en materia de igualdad;
c) proponer la realizacin de estudios e informes tcnicos de diagnstico
sobre la situacin de las mujeres y hombres en materia de igualdad;
d) difundir informacin sobre los diversos aspectos relacionados con la
igualdad entre mujeres y hombres, y
e) recibir quejas, formular recomendaciones y presentar informes especiales
en la materia objeto de la ley.
132
cional de los Derechos Humanos, en el cual se establece como
facultad del organismo defensor de los derechos humanos el se-
guimiento, la evaluacin y el monitoreo en materia de igualdad
entre mujeres y hombres, y es cuando se procede a la creacin de
una instancia especializada y la adecuacin del Reglamento In-
terno de la CNDH, adicionando un segundo prrafo a su artculo
59, por el que se crea el programa de igualdad entre mujeres y
hombres.
Por ltimo, la ms reciente de las leyes a nivel federal
133
ha
sido la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia,
134
que tomando como referentes distintos instrumen-
tos internacionales como la CEDAW, la Convencin sobre los
derechos de la niez, la Convencin Interamericana para preve-
nir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre otros,
articula una serie de medidas dirigidas a lograr una sociedad no
violenta, bajo los principios de igualdad, de no discriminacin
y dignidad. Las competencias son tripartitas, dado que atribuye
funciones tanto a la Federacin, como a las entidades federativas
y a los municipios, pero, a pesar de su condicin de ley marco,
introduce rasgos innovadores distinguiendo entre la tipologa y
las modalidades que inciden en la violencia machista, y as, resal-
ta entre los tipos que inciden en la violencia, la fsico-psquica,
135

la psicolgica, la patrimonial, la econmica y la sexual, dejando
un margen para que el acto violento se produzca por otras causas,
al contemplar que la misma se produzca de cualquier otra forma
anloga que lesionen o sean susceptibles de daar la dignidad,
integridad o libertad de las mujeres. En este orden de ideas existe
un hecho demostrable que es el que las secuelas de la victimiza-
133
Puesto que a nivel estatal se han promulgado varias leyes de igualdad y
un mayor nmero de leyes de violencia contra las mujeres.
134
Publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 1o. de febrero de
2007.
135
Aunque usualmente el trmino utilizado es el de violencia fsica, consi-
dero ms procedente el uso de violencia fsica-psquica, puesto que la violencia
corporal lleva implcita una alta carga de secuelas psico-emocionales.
cin son tanto fsicas como psicolgicas, como ha sido constata-
do por especialistas.
136
En lo que respecta a la clasifcacin de las modalidades en que
la violencia ejercida en contra de las mujeres puede ser factible,
se refeja aquella que puede ser cometida en el mbito familiar,
laboral, docente, as como la que se genera en la comunidad o
mediante actos de carcter institucional, incorporando en res-
puesta a los hechos que con frecuencia ocurren en algunas par-
tes de la Repblica mexicana, la denominada violencia femini-
cida.
137
En defnitiva, en Mxico, en especial a partir del presente si-
glo, se han venido produciendo una serie de reformas, legislati-
vas y sociales, encaminadas a consolidar la plena igualdad entre
mujeres y hombres, si bien, los siglos de situaciones inequitativas
sufridos han supuesto que hoy en da sigan producindose en
la prctica totalidad de la vida civil aspectos que evidencian
las desigualdades diarias contra un sexo en benefcio del otro, y
en este caso el perjudicado ha sido el de las mujeres, si bien es
de esperar que en un tiempo no muy lejano se pueda hablar de la
plena igualdad entre los gneros.
136
Por ejemplo, Godman establece que ...las mujeres que sobreviven el dao
fsico presentan heridas en la cara, la cabeza, el cuello, el pecho o el abdomen
y a largo plazo dolores de cabeza crnicos, dolores abdominales, disfuncio-
nes sexuales, dislocaciones y dolores musculares, trastornos del sueo y de la
alimentacin, infecciones vaginales recurrentes, abortos espontneos, lesiones
permanentes, prdida parcial de la visin o de la audicin, cicatrices por que-
maduras, mordeduras y heridas de arma blanca; sin embargo, el efecto en la
salud mental de la vctima puede tener consecuencias ms prolongadas que las
mencionadas. Citado por Ramos Lira, Luciana et al., Mujeres maltratadas:
una aproximacin sobre los tipos de violencia y algunos efectos en la salud
fsica y mental, ponencia.
137
Segn el artculo 21 de la Ley General de Acceso a las Mujeres a una
Vida libre de Violencia, la violencia feminicida es la forma extrema de vio-
lencia de gnero contra las mujeres, producto de la violacin de sus derechos
humanos, en los mbitos pblico y privado, conformado por el conjunto de con-
ductas misginas que pueden conllevar impunidad social y del Estado, y puede
culminar en homicidio y otras formas de muerte violenta de las mujeres.
134
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139
EL MODELO DE PROTECCIN PENAL
DE LOS INMIGRANTES: DE VCTIMAS
A EXCLUIDOS
Patricia Laurenzo Copello
*
Sumario: I. Hiptesis de partida. II. Una visin colo-
nialista de la inmigracin: la imagen del inmigrante-
vctima. III. La voluntad de emigrar: una nota esencial
de las migraciones de nuestros das. IV. La victimiza-
cin del inmigrante como coartada para las polticas
de exclusin. V. Un cambio necesario: propuesta de
reestructuracin del delito de trfco de personas.
I. Hiptesis de partida
Cuando en el ao 2000 se introdujo en el Cdigo Penal espaol el
primer delito de trfico de personas,
1
me pareci necesario apoyar
una figura que, al menos en apariencia, pona de manifiesto el in-
ters del ordenamiento jurdico por proteger a quienes, desafiando
la clandestinidad y corriendo no pocos riesgos, se aventuran a de-
1
La Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en Espaa y su integracin social, introdujo en el Cdigo Penal
el Ttulo XV bis, relativo a los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, cuyo nico precepto el artculo 318 bis, en su redaccin ini-
cial, amenazaba con penas de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis
a doce meses a los que promuevan, favorezcan o faciliten el trfco ilegal de
personas desde, en trnsito o con destino a Espaa.
*
Catedrtica de derecho penal en la Universidad de Mlaga.
PATRICIA LAURENZO COPELLO
140
jar sus pases de origen en busca de mejores condiciones de vida.
Pese a que no era tarea fcil, la primera redaccin del artculo 318
bis no cerraba las puertas a una interpretacin restrictiva capaz de
situar la finalidad del precepto en la tutela de la integridad moral
de los inmigrantes.
2
Dado que el ncleo del tipo bsico giraba ex-
clusivamente en torno al trfico ilegal de personas, caba la po-
sibilidad de optar por un concepto restringido de trfico que, en
lugar de identificarlo con cualquier movimiento o desplazamiento
de personas, lo redujera a las operaciones de intermediacin en el
traslado de inmigrantes lesivas de la dignidad humana.
3
Con esta
interpretacin resultaba posible limitar el mbito de prohibicin
penal a las conductas de traslado clandestino que por sus carac-
tersticas intrnsecas implican una degradacin de los ciudadanos
extranjeros, dejando al margen del sistema punitivo los actos de
colaboracin altruista y las tareas de apoyo efectuadas en el con-
texto de las redes de solidaridad que se establecen entre los propios
inmigrantes o sus familiares para sortear los mltiples obstculos
legales de los pases de destino.
Sin embargo, la reforma de 2003
4
vino a truncar esa posibili-
dad al extender el tipo bsico del artculo 418 bis a todas las con-
2
Laurenzo Copello, Patricia, La proteccin penal de los derechos de los
ciudadanos extranjeros, Revista de Derecho Penal y Criminologa, nm. 12,
2003, pp. 63-93. Tambin en esta lnea, Len Villalba, Francisco Javier de,
Trfco de personas e inmigracin ilegal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003,
pp. 248-252.
3
Laurenzo Copello, Patricia, La proteccin penal de los derechos de los
ciudadanos extranjeros, op. cit., nota 2, pp. 77 y 91.
4
La intervencin penal en materia de extranjera se intensifc notable-
mente con la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en ma-
teria de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los
extranjeros. Aunque se intent justifcar el notable avance punitivo como una
forma de reforzar la tutela de los ciudadanos extranjeros, lo cierto es que se
buscaba criminalizar todo el entorno del inmigrante para difcultar al mximo
sus posibilidades de xito en el intento de cruzar las fronteras de modo irregu-
lar. As lo demuestra la desmedida ampliacin del tipo bsico del artculo 318
bis, el incremento desmesurado de las penas el lmite mnimo de la pena
bsica se sita ahora nada menos que en los cuatro aos de prisin y la sus-
tancial reforma de la fgura de la expulsin del extranjero como sustitutivo de
MODELO DE PROTECCIN PENAL DE LOS INMIGRANTES 141
ductas que supongan promover, favorecer o facilitar el trfco
ilegal o la inmigracin clandestina de personas desde, en trnsi-
to o con destino a Espaa. Con la referencia a la inmigracin
clandestina como alternativa al trfco, la legislacin espaola se
adscribi a la corriente ms estricta que pretende poner bajo pena
prcticamente cualquier comportamiento que implique facilitar
el ingreso irregular de inmigrantes al territorio nacional con in-
dependencia de que tales actos afecten o no a los derechos de los
ciudadanos extranjeros, convirtiendo as al derecho penal en bra-
zo ejecutor de una poltica migratoria represiva y excluyente.
5
A partir de ese momento qued claro que la mejor forma de
contribuir al reconocimiento de los derechos de los inmigrantes
en condiciones de igualdad y respeto recproco ya no pasaba por
la bsqueda de interpretaciones ms o menos originales destina-
das a salvar el artculo 318 bis, sino por una crtica externa di-
rigida a poner al descubierto las claves de la poltica de exclusin
social que se oculta detrs de un discurso aparentemente preocu-
pado por los derechos de los ciudadanos extranjeros.
6
las penas privativas de libertad, que busca deshacerse a toda costa de cuanto
extranjero sin papeles infrinja las leyes penales del Estado espaol. Sobre el
contenido inocuizador y de exclusin social que representa la medida de expul-
sin, vanse Asa Batarrita, La expulsin del extranjero como alternativa a la
pena: incongruencias de la subordinacin del derecho penal a las polticas de
control de la inmigracin, en Laurenzo Copello, Patricia, Inmigracin y dere-
cho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp. 54-57; Maqueda Abreu, Es
constitucional la expulsin penal del extranjero?, Libro homenaje al profesor
Luis Portero Garca, Granada, Universidad de Granada, 2001, p. 513. El propio
Tribunal Supremo reconoci el exceso que supona la expulsin automtica de
los extranjeros en una sentencia por dems polmica. Ampliamente al respecto,
Durn Seco, El extranjero delincuente sin papeles y la expulsin (a prop-
sito de la STS 8-7-2004), Revista de Derecho Penal y Criminologa, nm. 15,
2005, pp. 307-353.
5
As lo expres en Laurenzo Copello, Patricia, ltimas reformas en el
derecho penal de extranjeros: un nuevo paso en la poltica de exclusin, Jueces
para la Democracia, nm. 50, 2004, pp. 30-35.
6
As, con razn, Cancio Meli y Maraver Gmez, El derecho penal es-
paol ante la inmigracin, en Bacigalupo y Cancio (coords.), Derecho penal y
poltica transnacional, Barcelona, Atelier, 2005, pp. 375 y 376. Tambin Mar-
142
Con ese fn pretendo refexionar a continuacin sobre una idea
que, a mi modo de ver, permite descubrir la hipocresa de la pol-
tica criminal europea
7
y, en general, de los pases receptores de
poblacin extranjera en materia de inmigracin. Me refero a
la imagen victimizada que desde las instancias de poder inclui-
dos los medios de comunicacin se ofrece de los inmigrantes
que llegan a Europa de forma irregular, a los que se presenta en
bloque como seres desvalidos, ignorantes y miserables, manipu-
lados a su antojo por oscuras redes de trfco. Una imagen que,
como se ver, lejos de contribuir al reconocimiento de derechos
en condiciones de igualdad, constituye una estrategia de los pa-
ses receptores para consolidar, sin coste alguno, una poltica mi-
gratoria discriminadora y excluyente.
Ese enfoque trafquista, basado en la falsa identifcacin de
todo movimiento clandestino de migrantes con explotacin, es
la principal coartada de los pases hegemnicos para incluir al
derecho penal en la estrategia global de cierre de fronteras sin
exponerse a la crtica de estar abusando del ordenamiento puni-
tivo para reforzar las normas administrativas sobre extranjera.
8

Slo la previa construccin de una imagen victimizada de los
inmigrantes, a los que se despoja de la capacidad de decisin
propia y se reduce a la condicin genrica de seres vulnerables e
infantiloides necesitados de la gua de terceros, permite ocultar
la incongruencia de una poltica criminal que, con la excusa de
tutelar los derechos de los ciudadanos extranjeros, se dirige a au-
mentar los obstculos para que stos alcancen su fn ms desea-
do: la entrada en territorio comunitario.
tnez Escamilla, Margarita, La inmigracin como delito, Barcelona, Atelier,
2007, pp. 65-67.
7
En general, sobre la agenda oculta de las recientes reformas penales en
Espaa, vase el lcido trabajo de Maqueda Abreu, La intensifcacin del con-
trol y la hipocresa de las leyes penales, en prensa.
8
Prez Cepeda, en Garca Arn (coord.), Trata de personas y explotacin
sexual, Granada, Comares, 2006, p. 162 y, Rodrguez Mesa, Mara Jos, Delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Valencia, Tirant lo Blanch,
2001, pp. 55 y 56.
II. Una visin Colonialista
de la inmigraCin: la imagen
del inmigrante-vCtima
El inseparable binomio inmigrante-vctima que hoy domina
el imaginario colectivo de los pases desarrollados responde a
una mirada colonial,
9
fruto del convencimiento de la superiori-
dad cultural de Occidente y de su consecuente legitimacin para
juzgar la conducta de otros a partir de unos valores a los que
previamente, y de manera inapelable, se atribuye el carcter de
universales.
10
Como bien se seala desde posiciones multiculturalistas, si
algo ha contribuido a generar una imagen estereotipada y despec-
tiva de las personas provenientes de otros mbitos territoriales es
el intento de presentar como cultura global lo que no es ms que
un localismo globalizado, entendido como el proceso cultural
mediante el cual una cultura local hegemnica se come y digiere,
como un canbal, [a] otras culturas subordinadas.
11
No sucede
otra cosa cuando desde los pases de destino se observa en blo-
que a los inmigrantes llegados del tercer mundo como menores
legales,
12
como personas que al no haber alcanzado en sus pro-
pios pases los derechos y privilegios caractersticos de las socie-
dades industrializadas, han de ser protegidas y asistidas como si
9
Doezema, A crecer! La infantilizacin de las mujeres en los debates
sobre trfco de mujeres, en Osborne, Raquel (ed.), Trabajador@s del sexo:
derechos, migraciones y trfco en el siglo XXI, Barcelona, Bellaterra, 2004,
p. 158; Agustn, L. M., Trabajar en la industria del sexo, y otros tpicos migra-
torios, San Sebastin, Tercera Prensa-Hirugarr, pp. 43 y ss, en prensa.
10
Una visin de la que no escapan los derechos fundamentales, claramente
enraizados en la cultura occidental. Sobre la base de los derechos fundamenta-
les y los problemas que surgen al confrontarlos con otras culturas, cfr. Pitch, I
diritti fondamentali: differenze culturali, disugualianze sociali, differenza ses-
suale, Torino, G. Giappichelli Editore, 2004, pp. 6 y ss.
11
De Sousa Santos, Boaventura, Universalismo, contextualizacin cultu-
ral y cosmopolitismo, Identidades comunitarias y democracia, Madrid, Trotta,
2000, p. 277.
12
Doezema, A crecer!..., op. cit., nota 9, p. 158.
144
de menores se tratara. Esa mirada condescendiente,
13
presente in-
cluso en posiciones supuestamente progresistas, no puede ocultar
un trasfondo de desprecio hacia los inmigrantes que se traduce en
su identifcacin con seres desvalidos, desesperados, incapaces
de velar por sus propios intereses.
La infantilizacin del grupo social de los inmigrantes impide
que su interaccin con los nacionales se plantee en trminos de
reciprocidad y de respeto mutuo. Imperan, por el contrario, las
relaciones asimtricas de necesidad-asistencia. Primero se cons-
truye la imagen del inmigrante dbil y necesitado vctima, al
fn y al cabo y luego se gestiona su presencia en territorio co-
munitario sobre esas bases estereotipadas que lo condenan a la
discriminacin y la subordinacin social.
14
La situacin que se
institucionaliza a travs de las legislaciones sobre extranjera que
al reconocer a los inmigrantes slo un nmero muy limitado de
derechos se otorgan siempre condicionados a las necesidades
del mercado y a la utilidad de los extranjeros en trminos de con-
tribucin material
15
exterioriza con ello su condicin de aje-
nos, de extraos, dando lugar as a su percepcin social como
infrasujetos, infraciudadanos
16
o, si se prefere, como no per-
13
Mirada paternalista la llama con razn Francisco Javier de Lucas Mar-
tn, frente a la mirada cnica que observa a los extranjeros como un problema,
como una amenaza a contrarrestar (Lucas Martn, Francisco Javier de, Nuevas
estrategias de estigmatizacin. El derecho, frente a los inmigrantes, en Portilla
Contreras (coord.), Mutaciones de Leviatn, Espaa, Akal, 2005, p. 218).
14
Ibidem, p. 215.
15
La estrategia de los pases hegemnicos pasa por condicionar el recono-
cimiento de derechos a los extranjeros a las necesidades propias del Estado de
destino: derechos laborales y sociales a cambio de trabajo; polticas de cupos
con preferencia a los inmigrantes ms cercanos culturalmente al pas de des-
tino; concesin graciosa de ciertas prerrogativas permiso temporal de resi-
dencia, derechos asistenciales, a cambio de colaboracin con la justicia.
En suma, derechos a cambio de contribucin, una frmula muy poco adecuada
al contenido social de los Estados europeos. Mestre, Las caras de la prosti-
tucin en el Estado espaol: entre la Ley de Extranjera y el Cdigo Penal, en
Osborne, Raquel (ed.), Trabajador@s del sexo, cit., nota 10, pp. 256-261.
16
Lucas Martn, Francisco Javier de, Nuevas estrategias de estigmatiza-
cin, op. cit., nota 13, pp. 214 y 215.
sonas o subpersonas, en el sentido de individuos excluidos de
todo reconocimiento o, en su caso, discriminados en la interac-
cin social.
17
Esa misma legislacin que discrimina a los extranjeros in-
cluso a quienes estn regularizados al reservarles un rgi-
men jurdico restrictivo de derechos que los distingue y separa
de los nacionales,
18
sirve como punto de apoyo para una visin
reduccionista que asocia a todos los inmigrantes bajo una se-
rie de caractersticas negadoras o excluyentes:
19
no nacionales,
extracomunitarios,
20
ilegales, clandestinos. En suma, ajenos a la
sociedad en la que viven.
17
Dal Lago, Alessandro, Personas y no-personas, Identidades comunita-
rias y democracia, cit., nota 11, p. 131; as como De Giorgi, Alejandro, Toleran-
cia cero. Estrategias y prcticas de la sociedad de control, Barcelona, Virus,
2005, p. 42.
18
Los sistemas democrticos de las sociedades europeas no han conseguido
evitar la existencia de un doble rgimen jurdico en funcin de la condicin de
incluidos o excluidos de sus destinatarios. Dal Lago, Alessandro, Perso-
nas y no-personas, op. cit., nota 17, p. 138. Un doble rasero que encuentra su
explicacin en la identifcacin de la plenitud de derechos con la condicin de
ciudadano propia de un Estado-nacin sobre la ciudadana como factor
de exclusin y discriminacin, cfr. Ferrajoli, De los derechos del ciudadano a
los derechos de la persona, Identidades comunitarias y democracia, cit., nota
11, p. 246. Con razn se ha dicho que actualmente los derechos se encuentran
encerrados dentro del Estado-nacin de derecho (Real Alcal, J. Alberto del,
Problemas de gestin de la diversidad cultural en un mundo plural, Derechos
fundamentales, valores y multiculturalismo, Madrid, Dykinson, 2005, p. 185).
De ah que cada vez con mayor insistencia se reclame el reconocimiento de
derechos polticos para los inmigrantes como presupuesto indispensable para la
construccin de una autntica sociedad multicultural basada en el respeto mu-
tuo y la igualdad. Vase Lucas Martn, Francisco Javier de, Nuevas estrategias
de estigmatizacin, op. cit., nota 13, p. 216.
19
Dal Lago, Alessandro, Personas y no-personas, op. cit., nota 17, p. 130.
20
Como bien dice Bodei, incluso la visin positiva del Otro, como al-
guien con quien se debe dialogar y no slo tolerar, conserva un fondo de miedo
y desconfanza que se expresa en el propio trmino elegido para referirnos a
ellos: los extracomunitarios, entendido en el fondo no slo como el que est
fuera de la Comunidad Europea, sino de [la comunidad] en la que efectivamen-
te vive Los sin patria, Identidades comunitarias y democracia, cit., nota
11, p. 159.
146
Esa consideracin de los extranjeros de cierta clase de ex-
tranjeros
21
como el otro, el extrao, convierte al inmigrante
en un ente metafsico, en una categora nica que prescinde de la
inmensa variedad cultural e histrica caracterstica de los movi-
mientos migratorios de nuestra poca. Ya no se habla de los inmi-
grantes, en plural, sino de el inmigrante como ente abstracto. A
partir de ah, el agrupamiento inicial de un colectivo de personas
sobre la base comn de su no pertenencia a la comunidad poltica
de acogida es decir, por su condicin de no nacionales,
da paso en el imaginario social a una homogeneizacin mucho
mayor, a un reduccionismo cultural
22
que acaba en la falsa unif-
cacin de todos los inmigrantes, tambin desde la perspectiva de
sus formas de vida, costumbres, religin, etctera.
Una simplifcacin que no slo responde al desconocimiento
de las culturas ajenas y a la falta de inters por descubrirlas,
23

sino, sobre todo, a una mirada etnocntrica que observa todo lo
ajeno como inferior,
24
atrasado o sencillamente primitivo.
25
La
validez universal que la sociedad europea concede a sus propios
valores conduce a la minusvaloracin de cuantos comportamien-
21
No todos los extranjeros reciben el mismo trato jurdico ni la misma va-
loracin social en los Estados receptores de inmigracin. Son los emigrados
provenientes de los pases perifricos quienes han de soportar ese trato a la vez
paternalista y excluyente al que da lugar el enfoque victimista de la inmigracin.
En la Unin Europea esta realidad es particularmente palpable por el reconoci-
miento de determinados derechos asociados a la ciudadana europea que se nie-
gan a nacionales de terceros pases, entre los que se incluye el derecho a la libre
circulacin y residencia en el territorio de la UE. Sobre el carcter excluyente de
la ciudadana europea, vase Prez Cepeda, Globalizacin, trfco internacional
ilcito de personas y derecho penal, Granada, Comares, 2004, pp. 79-90.
22
Nash, Mary, Multiculturalismos y gnero, Barcelona, Bellaterra, 2001,
pp. 39-43.
23
Bodei, Remo, Los sin patria, op. cit., nota 20, p. 163.
24
Resta, Eligio, La comunidad inconfesable y el derecho fraterno, Iden-
tidades comunitarias y democracia, cit., nota 11, p. 229.
25
Una visin que tampoco es ajena al miedo colectivo que despierta lo
desconocido. Ese miedo que tan bien manejan los grupos xenfobos para pro-
fundizar en la exclusin. Real Alcal, J. Alberto del, Problemas de gestin de
la diversidad cultural en un mundo plural, op. cit., nota 18, pp. 184 y 185.
tos se separan de esas pautas a las que se atribuye la condicin de
irrefutables. Por ello, todo el que no comparte esa cultura arran-
ca con un dfcit cognitivo
26
que necesariamente lo sita en
una posicin subordinada en el entramado social. Su identidad
cultural diferenciada juega como un factor de discriminacin
y marginacin social.
27
Y como todos los inmigrantes han sido
previamente homogeneizados y convertidos en un grupo social
compacto, a todos ellos les alcanza ese efecto de subordinacin
propio de las culturas inferiores.
En sntesis, la imagen de los inmigrantes se construye sobre
la base de una serie de notas negativas no nacionales, cultural-
mente atrasados, pobres que al acumularse dan como resultado
un colectivo de individuos plagados de carencias, tocados por la
desgracia, a los que en el mejor de los casos corresponde tratar
como vctimas inocentes de la voraz economa global. Seres
marcados por la desesperacin y el hambre que en su afn por
sobrevivir pierden el control de su propia vida y son manipulados
por explotadores de toda clase, desde quienes lucran con su tras-
lado en condiciones humillantes y peligrosas hasta quienes les
esperan en su destino para explotarlos laboral o sexualmente.
III. La voluntad de emigrar: una nota esenCial
de las migraCiones de nuestros das
Esa imagen victimizada de los inmigrantes, basada en no po-
cos prejuicios culturales, ha jugado un papel esencial en la ela-
26
Lucas Martn, Francisco Javier de, Nuevas estrategias de estigmatiza-
cin, op. cit., nota 13, p. 212.
27
De ah tambin que las polticas de integracin de los inmigrantes pa-
sen cada vez ms por la exigencia de asuncin de los valores europeos y el
abandono de los propios. Como bien dice Wagman, la sociedad europea y la
espaola en particular no admiten que los problemas para la integracin de
los inmigrantes puedan provenir de su discriminacin social. El motivo se hace
descansar nicamente en la naturaleza y en las defciencias de los extranjeros y
de las culturas de las cuales proceden. Criminalidad de la inmigracin y mer-
cado laboral, Actes del IV Congrs sobre la inmigraci a Espanta: Ciudadnia
i Participaci, Gerona, Universidad de Gerona, p. 12.
148
boracin de la actual poltica criminal europea relacionada con
los fujos migratorios, y es igualmente aceptada por un amplio
sector de la doctrina penal que cree ver en ella una va adecuada
para garantizar la proteccin de los derechos de los ciudadanos
extranjeros.
Y lo cierto es que no faltan motivos para dejarse atraer por
aquella perspectiva paternalista, ya que muchas de las notas que
dan lugar a esa visin estereotipada y simplista de las migra-
ciones actuales tienen un fondo de verdad que fcilmente puede
conducir a confusiones indeseadas.
Ante todo, es innegable la motivacin eminentemente econ-
mica de los movimientos migratorios de nuestro tiempo, impul-
sados por las escandalosas diferencias en las condiciones de vida
de los pases hegemnicos en comparacin con los perifricos.
28

Quienes emigran lo hacen de forma abrumadoramente mayorita-
ria en busca de un futuro ms esperanzador para ellos y para los
familiares que permanecen en el lugar de origen.
Tambin es cierto que el frreo cierre de fronteras de los pases
de destino ha dado lugar a un nuevo y foreciente negocio ilegal:
el traslado clandestino de migrantes, una actividad que ya se si-
ta como la tercera fuente de benefcios del crimen organizado,
slo por detrs del trfco de drogas y de armas.
29
Y no es menos
cierto que la clandestinidad es un factor favorecedor de abusos
por parte de los transportistas, lo que en no pocas ocasiones se
concreta en consecuencias negativas para los migrantes con-
diciones peligrosas de traslado, precios abusivos, explotacin en
el destino.
30
28
Como bien dice Terradillos: los inmigrantes no se mueven sin direc-
cin, sino en el sentido defnido por unos movimientos de capital que generan
un desarrollo estructuralmente desigual (Extranjera, inmigracin y sistema
penal, en Rodrguez Mesa y Ruiz Rodrguez, Inmigracin y sistema penal,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 41.
29
Lean Lim, Lin, El sector del sexo: la contribucin econmica de una in-
dustria, en Osborne, Raquel (ed.), Trabajador@s del sexo..., cit., nota 10, p. 64.
30
Por no mencionar otros efectos indirectos de la legislacin restrictiva en
materia de inmigracin que tambin acaban por repercutir negativamente en la
Pero ninguno de esos datos es sufciente para convertir a los
inmigrantes en seres incapaces de voluntad, dominados por la
necesidad y carentes de libertad decisoria. Ser econmicamente
pobre no te hace pobre espiritualmente,
31
se ha afrmado con
razn. Y ser vulnerable a los abusos tampoco supone automtica-
mente carecer de libertad de decisin.
Si una nota caracteriza por encima de cualquier otra a las mi-
graciones actuales, ella es precisamente la voluntariedad del tras-
lado. La inmensa mayora de los extranjeros se pone en manos de
las redes ilcitas de transporte de personas de forma consciente y
voluntaria, convencidos de que es la nica posibilidad de sortear
las estrictas barreras que imponen los Estados de acogida. Aun-
que cada vez son ms quienes consiguen llegar a su destino con
la ayuda de las llamadas redes de migrantes, microestructuras
formadas por otras personas que ya han alcanzado el preciado
objetivo de cruzar las fronteras y que se organizan para facilitar
informacin y oportunidades de trabajo a los nuevos migrantes,
hacindoles ms accesible y segura la entrada irregular.
32
De ah la conveniencia de evitar paralelismos apresurados
con el trfco de esclavos en pocas pasadas. Sin duda el masi-
vo movimiento de personas en condiciones de clandestinidad ha
propiciado la reaparicin de ciertas formas de dominio y control
sobre algunos seres humanos que bien merecen el apelativo de
imagen de los inmigrantes en la colectividad de destino, como sucede con el
sentimiento de rechazo y animadversin que despiertan entre los trabajadores
locales por el efecto distorsionador del mercado que supone la presencia de
mano de obra barata y con nulas reivindicaciones socio-laborales. As, Gascn
Abelln, Nosotros y los otros: el desafo de la inmigracin, Jueces para la
Democracia, nm. 40, 2001, p. 4.
31
Agustn, L. M., Trabajar en la industria del sexo, y otros tpicos migra-
torios, cit., nota 9, p. 47.
32
Geronimi, Eduardo, Aspectos jurdicos del trfico y la trata de traba-
jadores migrantes, Ginebra, OIT, en www.ilo.org/public/english/protection/
migrant. Sobre la inmigracin autnoma, vase Azize Vargas, Empujar
las fronteras: mujeres y migracin internacional desde Amrica Latina y el
Caribe, en Osborne, Raquel (ed.), Trabajador@s del sexo..., cit., nota 10,
p. 172.
150
nueva esclavitud
33
como la sujecin por endeudamiento, la
apropiacin de identidad legal o el sometimiento a condiciones
inhumanas de trabajo sin compensacin alguna.
34
Pero elevar
estas situaciones a la categora de regla general parece una exa-
geracin carente de fundamento. La nota distintiva del trfco
de esclavos era la recluta y traslado forzoso de personas que no
queran abandonar su territorio. Hoy son los propios emigrantes
quienes buscan a las organizaciones para que los ayuden a pasar
clandestinamente las fronteras.
El perfl del inmigrante actual es el de una persona que de for-
ma consciente se pone en manos de organizaciones ilegales y
paga un precio por ello para sortear los obstculos impuestos
por el cierre de fronteras, con el fn de realizar en el pas de des-
tino una actividad generadora de ingresos que le permita mejorar
sus condiciones de vida y las de su familia.
Conviene puntualizar, adems, que no todas las migraciones
son de supervivencia, ocasionadas por la pobreza extrema o el
33
Garca Arn, Mercedes (coord.), Trata de personas y explotacin sexual,
cit., nota 8, pp. 4-23. La autora construye el paralelismo con la esclavitud de
tiempos pasados a partir del dominio fctico que adquiere el transportista sobre
el emigrado en virtud de la situacin de necesidad que obliga a ste a emigrar,
una circunstancia que, unida al nimo de lucro y a la fnalidad genrica de ex-
plotacin, vendra a convertir al transportado en objeto de comercio.
34
Supuestos recogidos en la Convencin supletoria sobre la abolicin de
la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la
esclavitud, Naciones Unidas, 1956. Siguiendo esta lnea internacional, algunos
Estados que ya contaban con normas penales especfcas para la represin de la
esclavitud y el trfco de esclavos han actualizado recientemente la normativa al
respecto. Es el caso de Italia, que en el ao 2003 reformul una serie de delitos
relacionados con la lesin de la libertad personal para incluir una nueva fgura
de trata de personas que queda muy vinculada a las llamadas nuevas for-
mas de esclavitud. Este nuevo delito pone bajo pena a quien induce a otra per-
sona mediante engao o la constrie mediante violencia, intimidacin, abuso
de autoridad, abuso de una situacin de inferioridad fsica o psquica o de una
situacin de necesidad, o mediante el pago de un precio u otro benefcio a quie-
nes tengan autoridad sobre la vctima, a entrar, permanecer o salir del territorio
del Estado con el fn de someterla a estado de esclavitud o servidumbre. Picotti,
Lorenzo, Nuove forme di schiavit e nuove incriminazioni penali fra normativa
interna ed internazionale, en prensa.
desempleo. Tambin proliferan las llamadas migraciones de bs-
queda de oportunidades, es decir, aqullas en las que los emigra-
dos son personas con cierta califcacin laboral que, sin estar en
una situacin desesperada, deciden emprender el camino en la
idea de mejorar su bienestar econmico aprovechando la estabi-
lidad y pujanza de las economas ms desarrolladas.
35
Obviamente hay muchas situaciones que escapan a ese perfl,
como las mujeres captadas con engao por organizaciones dedi-
cadas a la trata sexual para forzarlas a ejercer la prostitucin,
36
o
los trabajadores secuestrados por las propias organizaciones de
trfco para forzar a sus familiares a pagar un rescate, o quienes
llegan engaados por la promesa de un trabajo bien remunerado
y acaban explotados en condiciones infrahumanas y recibiendo
como contraprestacin apenas lo indispensable para subsistir.
Pero esos y otros supuestos de clara explotacin no invalidan
el perfl que se acaba de esbozar: en su inmensa mayora, las mi-
graciones actuales se caracterizan por la decisin libre y autno-
ma del emigrante de emprender el camino.
IV. La viCtimizaCin del inmigrante
Como Coartada para las poltiCas
de exClusin
A primera vista puede sorprender que un dato tan caracters-
tico de las migraciones de nuestros das como es la libre de-
cisin de emigrar no ocupe un lugar destacado en los linea-
mientos bsicos de la poltica criminal europea relacionada con
35
Geronimi, Eduardo, Aspectos jurdicos del trfco, cit., nota 32, p. 5.
Con razn explica este autor que los migrantes que buscan mejores oportunida-
des suelen evaluar mejor los riesgos del traslado al no encontrarse presionados
por una necesidad econmica extrema.
36
Sobre la particular importancia que ha tenido el enfoque trafquista en
el resurgir de la corriente abolicionista en materia de prostitucin y sus nefastas
consecuencias, vase Maqueda Abreu, La trata de mujeres para explotacin
sexual, en Serra Cristbal (coord.), Prostitucin y trata, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2007, pp. 298 y 299.
152
el traslado ilegal de extranjeros, ni tampoco en los instrumentos
internacionales.
Por citar slo algunos ejemplos, el Protocolo contra el trfco
ilcito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa la
Convencin de Naciones Unidas contra la delincuencia organi-
zada transnacional del ao 2000, pese a apelar de modo explcito
a la necesidad de dar un trato humano a los migrantes y de pro-
teger plenamente sus derechos humanos, estructura la conduc-
ta bsica de trfco de personas a partir de las motivaciones del
transportista y no del sentido de la voluntad del emigrado, ins-
tando a las partes a poner bajo pena la facilitacin de la entrada
ilegal de una persona en un Estado parte del cual dicha persona
no sea nacional o residente permanente siempre que tal conduc-
ta se realice intencionadamente y con el fn de obtener, directa o
indirectamente, un benefcio fnanciero u otro benefcio de orden
material.
37
La voluntad del transportado, su mayor o menor li-
bertad de decisin en el caso concreto, no juega papel alguno.
38

La fnalidad lucrativa del transportista es sufciente para justifcar
la sancin penal. Nada importa que los derechos e intereses del
inmigrante no se hayan visto comprometidos en modo alguno por
las condiciones del traslado.
39
Idntica lnea sigue la Unin Europea al considerar digna de
sancin penal toda ayuda intencionada a la entrada o trnsito ile-
37
Artculos 3.a) y 6.1 del mencionado Protocolo.
38
Las situaciones de peligro para la vida o la seguridad y aquellas que im-
pliquen un trato inhumano o degradante se contemplan como agravantes, pero
no ocupan un papel sustancial en la defnicin de la conducta punible.
39
Lo que tiene sentido de cara a tutelar una determinada poltica de limi-
tacin de los fujos migratorios que es, en realidad, el objetivo perseguido
por las normas criminalizadoras del simple transporte ilegal de personas que
no incluyen ningn elemento relacionado con las condiciones materiales del
traslado. Est claro que cuando el transporte clandestino se organiza y se
convierte en negocio, aumenta el riesgo de llegada de inmigrantes irregulares a
gran escala, resintindose as las polticas estatales de contencin de los fujos
migratorios. As, Arroyo Zapatero, Luis, Propuesta de un eurodelito de trata
de seres humanos, Homenaje al doctor Marino Barbero Santos, Universidad de
Castilla La Mancha, Universidad de Salamanca, 2001, pp. 33 y 34.
gal de un extracomunitario que se realice con nimo de lucro.
40

Una vez ms se prescinde de la situacin y voluntad del trans-
portado.
41
Y lo mismo sucede con el tipo bsico del artculo 318
bis del Cdigo Penal espaol, si bien en este caso se pierde por el
camino incluso el nimo de lucro. Cualquier conducta de favore-
cimiento de la inmigracin clandestina se eleva a la categora de
delito, con el argumento declarado por el legislador de tute-
lar mejor los derechos de quienes reciben esa ayuda para entrar
ilegalmente en el territorio del Estado.
42
Es evidente que ese desprecio por la voluntad del inmigrante
no es un simple olvido.
Se trata de la consagracin del discurso victimista que cons-
truye la imagen del inmigrante clandestino como un ser irracio-
nal, miserable y digno de compasin. Una vctima en manos de
terceros perversos que lucran con su desgracia. El ya mencio-
nado Protocolo contra el trfco ilcito de migrantes por tierra,
mar y aire expresamente reconoce esa condicin de vctima a los
trafcados al imponer a los Estados parte la obligacin de soco-
rrerlos y tratarlos de forma humanitaria,
43
sin olvidar, eso s, su
pronta y gil repatriacin al pas de origen.
44
40
Directiva 2002/90/CE del Consejo y Decisin Marco 2002/946/JAI del
Consejo, ambas de 28 de noviembre de 2002.
41
Las condiciones peligrosas o inhumanas del traslado son tenidas en cuen-
ta, una vez ms, como elementos agravantes de la conducta, pero no forman
parte de su confguracin bsica como hecho delictivo.
42
Aunque la doctrina est de acuerdo en que la ampliacin del tipo bsico
del artculo 318 bis CP, efectuada por la LO 11/2003, buscaba reforzar una
determinada poltica migratoria, el legislador, lejos de reconocer esa evidencia,
insisti en apelar a la necesidad de combatir el trfco ilegal de personas que
impide la integracin de los extranjeros en el pas de destino (Exposicin de
Motivos LO 11/2003, subrayado aadido).
43
De hecho, el Protocolo se ocupa de blindar a los inmigrantes frente a po-
sibles represalias punitivas de los Estados receptores al establecer en su artculo
5o. que los migrantes no estarn sujetos a enjuiciamiento penal por el hecho de
haber sido objeto de traslado clandestino.
44
Artculo 18 del mencionado Protocolo.
154
Se impone as el enfoque trafquista, que reduce el comple-
jo fenmeno de las migraciones econmicas a una dicotoma
simplista entre buenos los migrantes y malos todo el que
interviene para facilitar su traslado clandestino.
45
Una pers-
pectiva hecha a la medida de los Estados hegemnicos que, tras
despojar a los inmigrantes de autonoma y racionalidad, se arro-
gan la potestad de decidir qu es lo mejor para ellos, de ordenar
un desorden del que se les declara vctimas inocentes.
46
E ir-
nicamente construyen sobre esas bases una poltica excluyente,
donde la mejor alternativa pasa siempre por volver al pas de ori-
gen o sencillamente desistir de emprender el camino. Todo ello
en nombre de la proteccin y tutela de los derechos de quienes
tienen como objetivo primordial precisamente llegar al precio
que sea a esos pases que les cierran las puertas.
La victimizacin de los inmigrantes se convierte de este modo
en una estrategia bien pensada por los Estados poderosos para
consolidar una poltica de exclusin fuertemente apuntalada por
el derecho penal sin perder su imagen de abanderados de los de-
rechos humanos. Una estrategia que asegura sus frutos gracias a
la colaboracin de los Estados de origen de muchos inmigrantes
que, bajo la amenaza latente de sufrir perjuicios en las relaciones
de intercambio econmico o confando en la promesa de reci-
bir ayuda para el desarrollo, se muestran dispuestos a hacer el
trabajo sucio que los principios humanitarios impiden realizar a
los pases de acogida.
47
De sobra son conocidas las presiones de
muchos gobiernos europeos incluido el espaol para que los
Estados de origen acten con dureza contra quienes pretenden
45
Azize Vargas, Empujar las fronteras, op. cit., nota 32, pp. 168 y ss.;
Maqueda Abreu, La trata de mujeres para explotacin sexual, op. cit., nota
36, p. 299.
46
Azize Vargas, Empujar las fronteras, op. cit., nota 32, p. 176.
47
Esta forma de proceder es particularmente clara en la poltica europea de
los ltimos aos, que de modo explcito subordina la cooperacin con pases
no comunitarios a su colaboracin en el control de los fujos migratorios y a su
disposicin para readmitir a sus nacionales emigrados. Al respecto, Martnez
Escamilla, Margarita, La inmigracin como delito, cit., nota 6, pp. 17, 107-111.
emigrar, sin descartar el uso eventual de instrumentos represivos.
De hecho, nadie parece haber reaccionado frente a la decisin del
Ministerio de Justicia senegals que hace algn tiempo orden a
sus fscales endurecer las penas contra los emigrantes por la va
de considerarlos autores y no vctimas del delito de trfco de
personas;
48
ni tampoco contra la perspectiva anunciada por ese
mismo gobierno de encarcelar a los emigrantes repatriados por
un periodo de hasta dos aos para evitar que intenten embarcar
nuevamente en un cayuco.
49
Vctimas en Europa, delincuentes en casa. Tal vez ste sea el
titular que mejor sintetice las dos caras de la estrategia poltico-
criminal europea en materia de movimientos migratorios. Por un
lado, la cara humanitaria, defensora de los derechos humanos, que
explota la fragilidad del inmigrante para presentar una imagen de-
monaca de las organizaciones que facilitan su entrada clandestina
en territorio comunitario y, por otro, la cara desafante, propia de
su posicin hegemnica, que consiente y hasta alienta las medidas
represivas hacia esas mismas vctimas en sus pases de origen.
Ciertamente, no todos los que acuden al enfoque trafquista lo
hacen con la fnalidad oculta de encubrir una poltica migratoria
excluyente. Al contrario, en el mbito de la doctrina penal priman
las voces que apelan a la condicin de vctima de los inmigran-
tes para solidarizarse con ellos y reclamar desde ah el reconoci-
miento de sus derechos,
50
en particular, el respeto de su dignidad
48
Diario El Pas, 12 de septiembre de 2006.
49
Ibidem, 11 de septiembre de 2006. Tambin forman parte de esta poltica
prepotente propia de los poderosos los intentos de algunos Estados europeos de
establecer campos de retencin de inmigrantes en los pases del norte de frica,
e incluso de construir prisiones en los pases de origen para el internamiento de
inmigrantes detenidos en territorio comunitario, como indica Portilla Contreras,
Guillermo, La exclusin de la inmigracin ilegal en el debate entre las teoras
universalistas y posmodernistas, en Zugalda Espinar, J. M. (dir.), El derecho pe-
nal ante el fenmeno de la inmigracin, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, p. 13.
50
Sobre los efectos contraproducentes de la lectura victimista de quienes
se solidarizan con los migrantes, vase Agustn, L. M., Trabajar en la industria
del sexo, y otros tpicos migratorios, cit., nota 9, p. 43.
156
como seres humanos. Pero, para conseguirlo, se ven obligados
a asumir la imagen estereotipada de los inmigrantes como se-
res naturalmente vulnerables,
51
dominados por la necesidad y la
desesperacin e incapaces de tomar decisiones racionales. Tal es
la caracterizacin que conduce a considerar irrelevante su con-
sentimiento y a califcar automticamente como explotadores a
cuantos les ayudan a sortear las barreras legales de las fronteras
europeas a cambio de un precio, aunque no se trate de sumas
exageradamente altas ni el traslado se efecte en condiciones hu-
millantes o peligrosas. Y, lo que es ms importante, aunque esa
colaboracin constituya la va adecuada para que el extranjero
pueda alcanzar su objetivo de asentarse en el territorio de un pas
econmicamente desarrollado.
No es otra la idea que sirve de base al legislador espaol am-
parado en la poltica criminal europea para prescindir por com-
pleto de la voluntad del transportado a la hora de circunscribir
el mbito bsico de prohibicin del artculo 318 bis del Cdigo
Penal,
52
con la consecuencia sin duda buscada de criminali-
zar todo el entorno del inmigrante para difcultarle al mximo su
ingreso en suelo comunitario. Y todo ello con el beneplcito de
buena parte de la academia y de la jurisprudencia que interpretan
la amplia y drstica penalizacin del trfco de personas como un
intento loable del Estado por evitar a los potenciales emigrantes
futuras situaciones de discriminacin, marginacin y desarraigo.
53

51
En una reciente y bienintencionada Sentencia, el Tribunal Supremo llega
a hablar de una situacin de necesidad intrnseca en la que se hallan las per-
sonas nacionales de los pases desarrollados, como si el mero hecho de ser na-
cional de un Estado no hegemnico dotara ya a sus habitantes de la impronta de
desvalidos. STS 479/2006, del 28 de abril (RJ 2006/2335), subrayado aadido.
52
Ciertamente se ha criticado la no inclusin del nimo de lucro como ele-
mento bsico del comportamiento prohibido, pero apenas se han odo voces a
favor de prestar atencin a la decisin libre de emigrar de la persona transpor-
tada. Han defendido este punto de vista, Maqueda Abreu, en RDPP, nm. 11,
2004, pp. 40 y ss.; Cancio Meli y Maraver Gmez, El derecho penal espaol
ante la inmigracin, op. cit., nota 6, pp. 372 y 373.
53
Un importante sector de la doctrina espaola ha intentado justifcar la
punicin del transporte clandestino tambin cuando es plena y libremente
Una vez ms, un ejercicio de etnocentrismo que, desde la seguri-
dad que concede la hegemona de los valores propios, nos permite
erigirnos en rbitros de los deseos y esperanzas de personas de
otros mbitos geogrfcos y culturales, aunque ello suponga con-
denarlos a permanecer en sus pases de origen o a someterse a las
condiciones, siempre difciles, de las organizaciones de transporte
clandestino.
La amplitud con que el Cdigo Penal espaol defne el deli-
to de trfco de personas, criminalizando todo acto de favoreci-
miento de la inmigracin clandestina esto es, cualquier ayuda
intencionada a un no nacional para entrar en territorio espaol
vulnerando la legislacin de extranjera
54
no deja ms que dos
opciones al intrprete: bien se renuncia a tratar a los inmigran-
consentido, apelando a los derechos de los propios migrantes, a quienes se
evitara as la llegada a territorio comunitario en condiciones que hacen parti-
cularmente difcil el acceso a los derechos y libertades pblicas, difcultando su
integracin social. En esta lnea, por ejemplo, Serrano Piedecasas, Los delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en Laurenzo Copello, Patri-
cia (coord.), Inmigracin y derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p.
332; Rodrguez Mesa, Mara Jos, Delitos contra los derechos de los ciudada-
nos extranjeros, cit., nota 8, p. 58; Navarro Cardoso, Observaciones sobre los
delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Revista Penal, nm.
10, 2002, p. 49. Esa misma lnea tambin ha tenido eco en la jurisprudencia.
As, por ejemplo, la STS 1465/2005, del 22 de noviembre (RJ 2005/10051)
sostiene que la fnalidad del artculo 318 bis es ofrecer proteccin al emigrante
en situacin de bsqueda de una integracin social con total ejercicio de las li-
bertades pblicas. Lo que nadie explica es cmo se consigue ese fn integrador
de la mano de una legislacin que criminaliza todo el entorno del emigrado y lo
obliga a caer en la clandestinidad.
54
Afortunadamente, se va abriendo paso una lnea jurisprudencial restrictiva
que, apelando al carcter pluriofensivo del artculo 318 bis, deja fuera del tipo
las colaboraciones aisladas y de carcter puramente altruista. En concreto, el Tri-
bunal Supremo acude a la falta de antijuridicidad material de tales conductas por
no estar afectados los bienes jurdicos protegidos. Una entrada clandestina ais-
lada dice el TS no tiene aptitud para poner en peligro la poltica migratoria
del Estado y, adems, si no hay nimo de lucro en el transportista, tampoco se ve
lesionada la dignidad del inmigrante, al que no se trata como un mero objeto de
comercio. Pionera en esta lnea, STS 479/2006, del 28 de abril (RJ 2006/2335);
tambin as la STS 545/2006, del 23 de mayo (RJ 2006/2267).
158
tes como seres racionales para convertirlos en menores de edad
dominados por la desesperacin en cuyo caso se abre la posi-
bilidad de justifcar el precepto como instrumento de tutela de
aquellas personas desvalidas o sencillamente se opta por una
crtica abierta, destinada a desenmascarar los fnes mezquinos
que se ocultan detrs de la pretendida tutela de los derechos de
los ciudadanos extranjeros.
55
En mi opinin, como ya adelant, slo el ltimo camino es
transitable.
56
La primera alternativa, por muy bienintencionados
que sean sus defensores, se funda en una perspectiva etnocntrica
y discriminadora que pretende proteger a los ciudadanos de otras
latitudes a costa de privarlos de su reconocimiento como igua-
les, como seres racionales, autnomos, capaces de tomar deci-
siones incluso en circunstancias desfavorables. Una perspectiva
que, adems, ni siquiera consigue el objetivo deseado, porque la
severa criminalizacin de cuantos comportamientos se asocian
al movimiento clandestino de inmigrantes, lejos de mejorar sus
condiciones de seguridad, acaba por incrementar su indefensin
a la hora de emprender un camino al que ninguna legislacin re-
presiva les har renunciar.
V. Un Cambio neCesario: propuesta
de reestruCturaCin del delito de trfiCo
de personas
Nada de lo dicho hasta aqu supone desconocer que la clan-
destinidad, por su propia naturaleza ajena al control y al recono-
cimiento de derechos, siempre trae consigo el riesgo de abusos.
Mucho ms si se trata de una actividad directamente relacionada
con seres humanos, como sucede con el transporte de inmigran-
55
Cancio Meli y Maraver Gmez, El derecho penal espaol ante la inmi-
gracin, op. cit., nota 6, p. 376.
56
Ya apunt esta lnea en Laurenzo Copello, Patricia, ltimas reformas en
el derecho penal de extranjeros: un nuevo paso en la poltica de exclusin, op.
cit., nota 5.
tes. Cuando las personas de otras latitudes, obligadas por pol-
ticas de extranjera excluyentes y represivas, recurren de forma
masiva a organizaciones ilegales para eludir los controles fron-
terizos, resulta inevitable que proliferen las mafas que extorsio-
nan, engaan y abusan de la necesidad ajena.
Pero ni todos los inmigrantes son vctimas ni todos los que co-
laboran con ellos en la entrada ilegal son explotadores. Para que
se produzca esta situacin es necesario que las condiciones en las
que se realiza el traslado afecten la libertad, la dignidad u otros
derechos bsicos de la persona transportada.
57
En s mismo, el
hecho de traspasar las fronteras de un Estado contraviniendo la
legislacin de extranjera, aunque se pague un precio por ello,
no constituye todava ningn perjuicio para el inmigrante. La
clandestinidad afecta los intereses del Estado en el control de los
fujos migratorios, pero no a quien consigue su objetivo de eludir
las barreras legales que le impiden entrar en el territorio de un
Estado.
Por eso, si el derecho penal realmente ha de reservarse para
proteger a los inmigrantes frente a los abusos que los degradan
como personas,
58
es imprescindible que se busque una confgura-
cin del delito de trfco de seres humanos que permita dejar fuera
57
As, Maqueda Abreu, Cul es el bien jurdico protegido en el nuevo
artculo 318 bis, 2? Las sinrazones de una reforma, RDPP, nm. 11, 2004, pp.
40 y ss.; Cancio Meli y Maraver Gmez, El derecho penal espaol ante la
inmigracin, op. cit., nota 6, p. 356.
58
Naturalmente, parto aqu de la falta de razones sufcientes para acudir al
derecho penal con el fn exclusivo de proteger una determinada poltica migra-
toria. De hecho, la ilegitimidad del recurso a la pena para reforzar el ordena-
miento administrativo en materia de extranjera es hoy ampliamente reconocida
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia ms reciente SSTS 479/2006,
del 28 de abril (RJ 2006/2335); 545/2006, del 23 de mayo (RJ 2006/2267).
Pero, lo que es ms importante, el propio legislador parece convencido de esta
premisa cuando se esfuerza por presentar al delito de trfco de personas como
una fgura protectora de los derechos de los ciudadanos extranjeros (rbrica
del Ttulo XV BIS del Cdigo Penal espaol). Ofrece un acertado anlisis crti-
co del artculo 318 bis desde el punto de vista de los principios limitadores del
ius puniendi, cfr. Martnez Escamilla, Margarita, La inmigracin como delito,
cit., nota 6, pp. 159-175.
160
del tipo aquellas situaciones en las que el transporte se realiza
en condiciones aceptables y con el pleno y libre consentimiento
de la persona trasladada. Para ello es preciso cambiar urgente-
mente de punto de vista y atender las condiciones materiales del
traslado antes que su contrariedad formal con el ordenamiento
jurdico.
Y para conseguirlo no hace falta inventar nada nuevo. Bas-
ta con volver la vista a los convenios internacionales que desde
hace tiempo distinguen entre inmigracin clandestina entrada
ilegal de personas que afecta a los intereses del Estado recep-
tor
59
y trfco (o trata, en la terminologa ms habitual en len-
gua castellana),
60
entendido como la captacin, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepcin de personas recurriendo a la
amenaza, el uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rap-
to, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de
59
Como ya se vio, el ya mencionado Protocolo de Palermo contra el trfco
ilcito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convencin de
las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional del ao
2000, se refere en este contexto a la facilitacin de la entrada ilegal de una
persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional o residente
permanente con el fn de obtener, directa o indirectamente, un benefcio fnan-
ciero u otro benefcio de orden material.
60
Son innumerables las propuestas que se han hecho en la doctrina hispano
hablante para denominar esos dos fenmenos que recogen los convenios inter-
nacionales, sin que exista el ms mnimo consenso al respecto. A mi modo de
ver, lo ms conveniente es apartarse lo menos posible de la terminologa inglesa
mucho ms precisa y grfca en este caso. El trmino ingls smuggling of
migrants (contrabando de inmigrantes) describe una situacin de ocultamiento
e ilegalidad que se adecua perfectamente a la frmula inmigracin clandes-
tina, al tiempo que la expresin traffcking in persons trfco de perso-
nas da idea de la utilizacin de seres humanos con fnes de explotacin, de
mercantilizacin as Geronimi, Eduardo, Aspectos jurdicos del trfco y la
trata de trabajadores migrantes, cit., nota 32, p. 6. Si esos trminos se adap-
tan correctamente al contenido de las diversas situaciones que se quiere descri-
bir, no veo motivos para aferrarse a las confusas versiones castellanas de los
protocolos de Palermo, en particular la versin que traducen smuggling como
trfco, incrementando la confusin en un panorama ya bastante cargado de
ambigedad.
vulnerabilidad, entre otras circunstancias anlogas.
61
Slo cuan-
do en la operacin de traslado clandestino se da alguna de estas
situaciones podr afrmarse con rotundidad que estn afectadas
la libertad y dignidad de los inmigrantes. Por eso es ah donde
debera centrarse la regulacin penal del trfco de seres huma-
nos o al menos as debera ser si se quiere hacer realidad la
voluntad declarada de reservar el derecho penal para tutelar los
derechos de los ciudadanos extranjeros.
De ah la necesidad de una drstica reformulacin del artculo
318 bis del Cdigo Penal espaol en la lnea de elevar a la catego-
ra de elementos bsicos del delito muchos de los supuestos que
hasta ahora tienen el carcter de simples agravantes.
62
En particu-
lar, deberan formar parte del tipo bsico aquellas circunstancias
que ponen de manifesto la involuntariedad del traslado o su rea-
lizacin en condiciones abusivas que denigran o hacen peligrar la
integridad del inmigrante, esto es, el empleo de violencia, intimi-
dacin, engao o abuso de una situacin de necesidad; el traslado
de menores de edad o incapaces,
63
y el transporte en condiciones
peligrosas para la vida, salud o integridad de las personas.
No me parece conveniente, en cambio, incluir como elemento
defnidor del trfco una clusula genrica relativa al abuso de
una situacin de vulnerabilidad o de especial vulnerabilidad
como dice el artculo 318 bis 3 del Cdigo Penal espaol.
Y ello, porque esta frmula difusa, unida a la visin victimizada
61
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, espe-
cialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de Naciones Uni-
das contra la delincuencia organizada transnacional, hecha en Nueva York el 15
de noviembre del 2000. El Protocolo se frm en Palermo el 13 de diciembre de
2000.
62
Tambin as Rodrguez Mesa, Mara Jos, Delitos contra los derechos de
los ciudadanos extranjeros, cit., nota 8, p.121, si bien esta autora opta por una
reformulacin tpica distinta a la propuesta aqu.
63
Los importantes efectos que la emigracin tiene para la vida de una per-
sona sobre todo si se realiza a travs de algn cauce ilegal justifca que en
este contexto se parta de la irrelevancia del consentimiento de los menores de
dieciocho aos.
162
del inmigrante que hoy prevalece en el imaginario colectivo de
los pases hegemnicos, fcilmente puede desembocar en inter-
pretaciones muy laxas que identifquen cualquier desequilibrio
econmico, social o cultural entre el inmigrante y el transportis-
ta con una situacin de vulnerabilidad, lo que se traducira una
vez ms en el desconocimiento de la capacidad de decisin y
raciocinio de quienes emigran por razones econmicas.
64
En rea-
lidad, la progresiva ampliacin de los vicios del consentimiento
en la construccin de las diversas fguras de trfco de personas
65

claramente detectable en los instrumentos internacionales y
europeos
66
constituye una forma algo ms sutil de cerrar el
paso al reconocimiento de una autntica inmigracin voluntaria
o, al menos, le deja un espacio puramente residual que vuelve a
poner en primer plano esa falsa imagen del inmigrante como ser
desvalido y desesperado, incapaz de tomar la decisin libre de
cambiar su lugar de residencia.
Tampoco el nimo de lucro de quien facilita el paso ilegal de
las fronteras parece sufciente para afectar la libertad y digni-
dad del inmigrante.
67
El hecho de que se cobre por el transporte
64
Al respecto, Mestre, Las caras de la prostitucin en el Estado espaol:
entre la Ley de Extranjera y el Cdigo Penal, op. cit., nota 15, pp. 253-255.
65
En esta lnea, por ejemplo, Garca Arn incorpora como uno de los aspec-
tos bsicos de la defnicin del trfco de personas, el abuso de las condiciones
de inferioridad o vulnerabilidad cultural, social o econmica de las personas
transportadas [Garca Arn (coord.), Trata de personas y explotacin sexual,
cit., nota 8, p. 22].
66
Sobre la evolucin del derecho internacional y europeo en este mbito,
vase, Rebollo Vargas, Rafael et al., en Garca Arn (coord.), Trata de personas
y explotacin sexual, cit., nota 8, pp. 33-108.
67
Parecen dar por sufciente el nimo de lucro para justifcar la intervencin
penal, Rodrguez Mesa, Mara Jos, Delitos contra los derechos de los ciuda-
danos extranjeros, cit., nota 8, p. 121; Prez Cepeda, Globalizacin, trfco
internacional ilcito de personas y derecho penal, cit., nota 21, pp. 265 y 295.
Partiendo de la legitimidad de proteger por va penal una determinada poltica
migratoria, se refere tambin al nimo de lucro como elemento consustancial
a la fgura bsica de trfco aunque en conjuncin con la pertenencia a una
organizacin, Arroyo Zapatero, Luis, Propuesta de un eurodelito de trata de
seres humanos, op. cit., nota 39, pp. 33 y 34.
incluso si las cantidades son elevadas en consonancia con los
riesgos que entraa la ilegalidad
68
no supone todava un trata-
miento degradante para el que paga.
69
Este resultado slo se dar
si la contraprestacin econmica se convierte en un mecanismo
de dominacin y control de la persona, como sucede cuando se
abusa de una clara situacin de necesidad constatable en el caso
concreto o se imponen deudas indefnidas tomando como garan-
ta al propio inmigrante.
Algo similar sucede con los casos de explotacin laboral o
sexual de las personas una vez llegadas a su destino. A mi modo
de ver, ese resultado fnal no es sufciente para teir de ilicitud
penal cualquier conducta relacionada con el traslado de quien
luego resulta explotado en el destino. Slo cuando hay una co-
nexin interna entre el transporte y la explotacin sea porque
se ha ocultado la fnalidad de explotacin engaando a la vctima
o coaccionndola para inducirla a emigrar habr un autntico
caso de trfco, como sucede con la recluta fraudulenta o coactiva
de mujeres para ejercer la prostitucin.
70
Las situaciones en las
que el extranjero emigra voluntariamente, sin coaccin o engao
alguno, y es a su llegada cuando se ve inmerso en contextos abu-
sivos o de ausencia de libertad como sucede con muchas pros-
titutas llegadas voluntariamente a Espaa que han de soportar
condiciones laborales abusivas en clubes de alterne encuentran
sufciente amparo en los delitos de explotacin laboral o sexual
que ya contiene el Cdigo Penal espaol. As lo ha entendido
68
Una circunstancia que tampoco es regla inapelable. Recientemente se ha
conocido, por ejemplo, la frmula del llamado bono-patera, que garantiza
tres viajes de cruce del Estrecho por 1,000 euros para cubrir el riesgo de repa-
triacin o fracaso del primer intento. Diario QU! Mlaga, 10 de noviembre de
2006.
69
As, con razn, Cancio Meli y Maraver Gmez, El derecho penal espa-
ol ante la inmigracin, op. cit., nota 6, p. 373; Martnez Escamilla, Margarita,
La inmigracin como delito, cit., nota 6, pp. 138 y 139.
70
Maqueda Abreu, Hacia una nueva interpretacin de los delitos rela-
cionados con la explotacin sexual, Diario La Ley, ao XXVII, nm. 6430,
2006.
164
con razn la jurisprudencia, que desde hace tiempo viene apli-
cando en estos casos el artculo 312 del Cdigo Penal, en cuya
virtud resultan punibles quienes empleen a sbditos extranjeros
sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman
o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposi-
ciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
71
Si,
adems, la vctima es obligada a realizar conductas sexuales no
consentidas, entrar en aplicacin igualmente el delito de deter-
minacin coactiva a la prostitucin del artculo 188.1 del Cdigo
Penal.
En sntesis, si el objetivo del ordenamiento penal es tutelar los
derechos de los inmigrantes, y si a stos no se les priva desde el
principio de su condicin de personas racionales y capaces de vo-
luntad, el delito de trfco de seres humanos debera centrarse en
las situaciones de traslado marcadas por la falta de libertad o por
la degradacin de las personas transportadas. La multitud de ca-
sos de colaboracin con inmigrantes que acuden libremente a las
organizaciones clandestinas sin verse sometidos a condiciones
humillantes o a peligros no consentidos deberan permanecer en
el mbito de las infracciones administrativas, tal como de hecho
prev la Ley de Extranjera.
72
71
Sobre el reconocimiento jurisprudencial de la relacin laboral en el con-
texto de la prostitucin y sus consecuencias en orden a la aplicacin del artculo
312 CP, vase Maqueda Abreu, La trata de mujeres para explotacin sexual,
op. cit., nota 36, p. 303 y 304.
72
El artculo 54 de la Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros
en Espaa y su Integracin Social contempla como infraccin muy grave el
inducir, promover, favorecer o facilitar con nimo de lucro, individualmente
o formando parte de una organizacin, la inmigracin clandestina de personas
en trnsito o con destino al territorio espaol o su permanencia en el mismo,
siempre que el hecho no constituya delito.
165
LEY PARA PREVENIR Y SANCIONAR
LA TRATA DE PERSONAS
Sadot Snchez carreo
*

Sumario: I. Situacin previa a la promulgacin de la
Ley. II. Expedicin de la Ley. III. Resea de la Ley.
IV. Vctimas. V. Situacin de las legislaciones estata-
les en materia de trata de personas. VI. Conclusiones.
I. Situacin previa a la promulgacin
de la ley
La trata de personas, como delito de carcter transnacional, est
vinculado bsicamente al crimen organizado; el tipo penal corres-
pondiente fue diseado en la ciudad de Palermo, Italia, en diciem-
bre del ao 2000, en el marco de la Convencin de las Naciones
Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, auspicia-
do por la Organizacin de la Naciones Unidas, desprendindose
de dicha convencin el Protocolo para prevenir, reprimir y sancio-
nar la trata de personas, especialmente mujeres y nios.
Este Protocolo defni la trata como la captacin, el trans-
porte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recu-
rriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coac-
cin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una
situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos
*

Director general del Programa contra la Trata de Personas de la CNDH.
SADOT SNCHEZ CARREO
166
o benefcios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre otra, con fnes de explotacin.
Desarrollado por la Comisin de Crimen de las Naciones Uni-
das, el Protocolo contra la trata de personas fue ratifcado por el
Estado mexicano y entr en vigor en nuestro pas el 29 de sep-
tiembre de 2003; constituye el antecedente ms importante de la
ley que se aprobara cuatro aos despus. Es importante sealar
que el Protocolo no slo entra al estudio del delito de trata con
un perfl preponderantemente persecutorio, sino que contempla
acciones de prevencin, proteccin y atencin para la vctima.
Desde la perspectiva de los derechos humanos, concretamente
de los derechos de las vctimas de trata, habra sido preferible
que el instrumento internacional que abordara este tema hubiera
sido creado dentro de un rgano de Naciones Unidas de derechos
humanos; sin embargo, el inters para desarrollar este nuevo ins-
trumento internacional provino del deseo de los gobiernos para
crear un instrumento que combatiera el crecimiento exponencial
del crimen organizado transnacional.
Mxico se ha adherido a convenciones, convenios y protocolos
internacionales relacionados a los derechos humanos en contra
de la trata de personas, desde hace ya varios aos, tales como la
Convencin Internacional para la supresin de la trata de mujeres
y menores (de 1921); la Convencin Internacional para la repre-
sin de la trata de mujeres mayores de edad (de 1933); el Con-
venio para la represin de la trata de personas y la explotacin la
prostitucin ajena (de 1950); la Convencin sobre la eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer (de 1979),
y la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erra-
dicar la violencia contra la mujer (de 1994), entre otros.
No obstante que estos instrumentos internacionales forman
parte del derecho positivo mexicano vigente, la realidad es que
no eran sufcientes, y resultaba necesario contar con normas es-
peciales para combatir la trata de personas; la implantacin de un
sistema persecutorio y punitivo bien organizado, y la atencin y
proteccin a las vctimas, que fue lo que se logr con el Protocolo
de Palermo.
LEY PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TRATA DE PERSONAS 167
El 27 de marzo de 2007 se public una reforma al Cdigo
Penal Federal, mediante la cual por vez primera se tipifcaba la
trata de personas en nuestra legislacin, introduciendo en su T-
tulo Octavo, el bien jurdico que se tutela con la persecucin de
este delito: el libre desarrollo de la personalidad. Asimismo, se
contemplaban supuestos de trata de personas en menores de die-
ciocho aos o en personas que no tienen capacidad para resistir
el delito.
Con dicha reforma se dio un primer avance en la legislacin en
esta materia; sin embargo, no tena ni las ventajas ni el alcance de
las medidas adoptadas en Palermo y haba por lo tanto que incluir
una defnicin acorde con el Protocolo y atender el problema de
manera integral a travs de una poltica criminal especfca orien-
tada a la creacin de programas para prevenir y sancionar la trata
de personas, y atender a las vctimas de este delito.
Tambin estaban pendientes los siguientes aspectos:
Diferenciacin de delito de trata de personas con otros
de distinta naturaleza, como el trfco ilegal de migran-
tes que se encuentra contemplado en la Ley General de
Poblacin y en la Ley Federal contra la Delincuencia Or-
ganizada.
Establecer una organizacin coordinada del aparato gu-
bernamental para combatir de manera integral el delito.
Defnir la competencia de las autoridades ministeriales
y administrativas para perseguir el delito y atender a las
vctimas.
Establecer un programa nacional para prevenir y sancio-
nar el delito y brindarle proteccin y asistencia a las vc-
timas.
II. expedicin de la ley
El 9 de diciembre de 2004 fue presentada en el Senado de la
Repblica, la Iniciativa con Proyecto de Decreto de la Ley para
SADOT SNCHEZ CARREO
168
Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, que adicionaba la Ley
Federal contra la Delincuencia Organizada y el Cdigo Federal
de Procedimientos Penales. En la exposicin de motivos se sea-
l que la misma surge ante la impostergable necesidad de crear
un marco legal que, vinculado al derecho internacional, atienda
de forma integral la problemtica de la trata de personas, como
un problema de ndole mundial y del que nuestro pas no es la
excepcin.
El dictamen fue aprobado por el Pleno del Senado de la Re-
pblica el 15 de diciembre de 2005, la Minuta fue turnada a la
Cmara de Diputados. En ese contexto, en sesin ordinaria del
26 de abril de 2007, la Cmara de Diputados aprob el corres-
pondiente dictamen con diversas modifcaciones y lo remiti a la
Cmara de origen.
El 2 de octubre de 2007, la Cmara de Senadores aprob por
unanimidad el Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley
para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas y se reforman,
adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada, el Cdigo Federal de Proce-
dimientos Penales y el Cdigo Penal Federal.
El 27 de noviembre de 2007, el Decreto fue publicado por el
Ejecutivo Federal en el Diario Ofcial de la Federacin, y entr
en vigor el 28 de noviembre del mismo ao.
III. reSea de la ley
La visin de la Ley es atender y proteger a la vctima as como
brindarle asistencia. Independientemente de la persecucin del
delito y castigo al delincuente, lo relevante es que coloca en el
centro de la legislacin la salvaguarda de los derechos de las vc-
timas.
La Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas consta
de cuatro captulos con 20 artculos y dos transitorios.
Captulo I. Establece el objeto de la Ley, que es la prevencin
y sancin del delito de trata de personas, as como la proteccin,
atencin y asistencia a las vctimas del mismo. Tutela como bien
jurdico el libre desarrollo de la personalidad.
Dispone el mbito de aplicacin de esta Ley en todo el terri-
torio nacional en materia de fuero federal y los supuestos en que
las autoridades federales perseguirn, investigarn y sancionarn
los delitos previstos en esta Ley. Asimismo, precisa que en todo
lo no previsto en la misma, sern aplicables supletoriamente las
disposiciones del Cdigo Penal Federal, del Cdigo Federal de
Procedimientos Penales y de la Ley General de Poblacin.
Tambin establece cules son las reas encargadas de llevar a
cabo programas permanentes para prevenir la trata de personas.
Captulo II. Contiene la tipifcacin y sancin de este delito;
impone a los jueces la obligacin de condenar a los responsables
del delito de trata, al pago de la reparacin del dao en favor de
las vctimas, que incluir los costos del tratamiento mdico, de la
terapia y rehabilitacin fsica y ocupacional, del trasporte in-
cluido el de retorno a su lugar de origen, alimentacin, vivien-
da provisional, la indemnizacin por dao moral, los ingresos
perdidos, entre otros.
En congruencia con el Protocolo de Palermo, se defne el deli-
to de trata de personas de la manera siguiente: quien promue-
va, solicite, ofrezca, facilite, consiga, traslade, entregue o reciba,
para s o para un tercero, a una persona, por medio de la violencia
fsica o moral, engao o el abuso de poder para someterla a ex-
plotacin sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o prc-
ticas anlogas a la esclavitud, servidumbre, o a la extirpacin de
un rgano, tejido o sus componentes.
Distingue tres elementos constituidos del tipo penal: las con-
ductas, los medios comisivos y los fnes, como se aprecia en el
cuadro siguiente:
SADOT SNCHEZ CARREO
170
Artculo 5o.
Actividad Medios Fines
Promueva
Solicite
Ofrezca
Facilite
Consigne
Traslade
Entregue
Reciba
Violencia fsica
Violencia moral
Engao
Abuso de poder
Explotacin sexual
Trabajos o servicios
forzados
Esclavitud / prcticas
anlogas
Servidumbre
Extirpacin de un
rgano, tejido o sus
componentes

Como un elemento adicional importante en la persecucin de
este delito, se introdujo como sujeto activo a la persona moral, el
disponer que cuando un miembro o representante de una persona
moral cometa el delito de trata de personas, el juzgador impondr
algunas de las sanciones jurdicas accesorias, tales como suspen-
sin, disolucin, remocin, prohibicin de realizar determinados
negocios u operaciones y la intervencin.
Se establece una pena genrica para quien cometa este delito
de 6 a 12 aos de prisin.
Se incluye, como primer agravante en la pena, prisin de 9 a
18 aos, si el delito es cometido en contra de una persona me-
nor de 18 aos de edad o en contra de una persona que no tenga
capacidad para comprender el signifcado del hecho o capacidad
para resistirlo.
Aunado a lo anterior, las penas que resulten se incrementarn
hasta una mitad, es decir, se pueden imponer hasta 27 aos de
prisin en los siguientes casos: si el agente se valiese de la fun-
cin pblica que tuviere o hubiese ostentado sin tener la calidad
de servidor pblico, adems se sancionar al servidor pblico con
la destitucin del empleo, cargo o comisin pblicos e inhabilita-
cin para desempear otro hasta por un tiempo igual a los aos de
prisin asignados, cuando la vctima sea persona mayor de sesen-
ta aos de edad o cuando la vctima sea persona indgena.
Cuando el sujeto activo del delito tenga parentesco por con-
sanguinidad, afnidad civil o habite en el mismo domicilio de la
vctima aunque no tuviese parentesco alguno, o sea tutor o cura-
dor de ella; accesoriamente, podr perder la patria potestad.
Artculo 6o. Penalidad
Genrica Con agravante
Con mayor
agravante
6 a 12 aos
de prisin y de 500
a 1500 das de multa
9 a 18 aos
de prisin y de 750
a 2250 das de multa
cuando:
a) se trate de un
menor de 18 aos
b) no tenga capaci-
dad para comprender
el significado
del hecho
c) no tenga capaci-
dad para resistirlo
Se incrementarn
hasta una mitad,
es decir, hasta 27
aos de prisin
y 3375 das de multa
cuando:
a) el agente se valga
de su funcin pblica
o sin tenerla se
ostente como tal
b) el agente tenga
parentesco, consan-
guinidad o afnidad
civil
c) cuando la vctima
sea mayor de 60 aos
d) el agente habite
en el domicilio
de la vctima
e) la vctima sea
indgena
f) el agente sea
tutor o curador
de la vctima
SADOT SNCHEZ CARREO
172
La Ley dispone que el consentimiento otorgado por la vcti-
ma se regir en trminos del artculo 15, fraccin III, del Cdi-
go Penal Federal. Lo anterior signifca que el consentimiento es
irrelevante en el delito de la trata de personas, toda vez que bien
jurdico protegido en el delito de la trata de personas es el respeto
al libre desarrollo de la personalidad, aunado a que el sujeto ac-
tivo en su actividad utiliza los medios comisivos, violencia fsica
o moral, el engao o abuso de poder, haciendo a la vctima una
persona vulnerable, sin ms alternativa que el sometimiento.
Captulo III. Por vez primera se establece una poltica criminal
en materia de prevencin y sancin de la trata de personas que
ejecutar una Comisin Intersecretarial, ser la encargada de ela-
borar y poner en marcha un Programa Nacional para Prevenir y
sancionar la Trata de Personas. El Ejecutivo Federal designar a
sus miembros y determinar quien presidir la Comisin.
En dicha Comisin se integran cuando menos 15 dependen-
cias y entidades de la Administracin Publica Federal y, podrn
participar como invitados para efectos consultivos un represen-
tante de cada organismo pblico autnomo relacionado con la
materia, tres representantes de las organizaciones de la sociedad
civil y tres expertos acadmicos con este fagelo.
Asimismo, determina las medidas de atencin y proteccin a
las vctimas de trata que el Programa debe contemplar:
Proporcionar orientacin jurdica, incluida la migratoria.
Proporcionar asistencia social, educativa y laboral a las
vctimas.
Designar a un traductor cuando se requiera.
Garantizar asistencia material, mdica y psicolgica en
todo momento.
Promover la construccin de albergues especfcamente
diseados para brindar todo tipo de atencin y asistencia
integral.
Fomentar acciones tendientes a generar una conciencia
colectiva de solidaridad en la prevencin y proteccin
contra este delito.
La Comisin intersecretarial deber rendir un informe anual,
el cual contendr los resultados del Programa Nacional para Pre-
venir y Sancionar la Trata de Personas, y ser remitido al titular
del Ejecutivo Federal y al Congreso de la Unin.
Captulo IV. Involucra a las autoridades federales, incluyendo
a las representaciones diplomticas de Mxico en otros pases,
para que en atencin a las recomendaciones de la Comisin Inter-
secretarial, adopten todas las medidas necesarias para garantizar
la proteccin y asistencia a las vctimas u ofendidos del delito de
trata de personas, donde destacan las que identifquen plenamen-
te a las vctimas y vctimas potenciales del delito para brindarles
la proteccin y atencin necesaria.
Es de resaltar que esta Ley tutela el derecho a la confdencia-
lidad, al proteger la identidad de la vctima y de su familia con la
fnalidad de asegurar que sus nombres y datos personales no sean
divulgados en ningn caso.
Finalmente, se cita que el transitorio segundo manda al Ejecuti-
vo Federal para que se expida el Reglamento de la Ley en un tr-
mino de 120 das hbiles, el cual a la fecha no se ha publicado.
IV. vctimaS
La Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas va ms
all del Protocolo de Palermo al analizar el aspecto de la vctima,
pues a travs de su articulado existe la intencin de reinsertar a
la vctima de trata a una vida normal, otorgndole la posibilidad
de lograr una libertad en el desarrollo de su personalidad que fue
truncada mientras estuvo cautiva. As, las autoridades guberna-
mentales tienen el mandato legal de otorgar una serie de facilida-
des para que esta insercin se pueda dar de manera efectiva. En
la Ley se desprenden las siguientes disposiciones:
1) Medidas de prevencin
a) Informar acerca de los riesgos e implifcaciones a las po-
tenciales vctimas.
b) Informar y advertir a los prestadores de servidores.
SADOT SNCHEZ CARREO
174
c) Capacitar a servidores pblicos.
d) Sensibilizar a la poblacin.
e) Erradicar la demanda.
f) Informar sobre captura y reclutamiento de vctimas.
g) Informar sobre riesgos y enfermedades de transmisin
sexual.
2) Medidas de proteccin
a) Promover convenios interinstitucionales.
b) Promover la investigacin cientfca e intercambio de ex-
periencias.
c) Orientar a prestadores de servicios.
d) Construir albergues especfcos.
e) Proporcionar seguridad y salvaguarda de su integridad y
la de sus familiares.
f) Brindar atencin especial a nias, nios, adolescentes,
mujeres, adultos mayores, indgenas y discapacitados.
g) Identifcar a las vctimas.
h) Garantizar confdencialidad.
i) Facilitar la residencia durante el proceso judicial.
j) Repatriar de manera segura.
3) Medidas de asistencia
a) Generar modelos de proteccin y asistencia.
b) Proporcionar orientacin jurdica, incluida la migratoria.
c) Designar traductores.
d) Garantizar la atencin material, mdica y psicolgica.
e) Denunciar el delito.
f) Expedir la documentacin necesaria para su retorno.
g) Dar seguimiento a los procesos judiciales.
Merece destacarse por su importancia lo siguiente:
El artculo 13 garantiza la estancia en los albergues en
donde se les proporcione debida atencin mdica, psico-
lgica, jurdica, educativa y laboral.
El artculo 17 establece que se garantiza la asistencia in-
mediata previa, durante y despus del proceso judicial que
incluya capacitacin y orientacin, ayuda a la vctima a
conseguir empleo y proporciona ayuda migratoria.
El artculo 18 protege la identidad de la vctima y la de su
familia; en caso de que la vctima pertenezca a una comu-
nidad indgena, se le podr traducir a su lengua materna
lo concerniente a sus derechos legales y el progreso de sus
trmites judiciales y administrativos, segn proceda.
El artculo 20 facilita la repatriacin de toda vctima-trata
que carezca de la debida documentacin. Garantiza un re-
torno protegido a su pas de origen o aquel donde tengan
su residencia permanente.
V. Situacin de laS legiSlacioneS eStataleS
en materia de trata de perSonaS
Es importante tomar en cuenta que la Ley para Prevenir y San-
cionar la Trata de Personas no es una ley federal, es decir, de
aplicacin en toda la Repblica mexicana, sino general, lo que
signifca que cada una de las entidades federativas deber regular
este tema dentro de sus demarcaciones.
As tenemos una Ley que encomienda a las autoridades fede-
rales el conocimiento de los casos de trata cuando en el delito se
encuentre involucrada la delincuencia organizada, o bien cuan-
do el delito sea cometido en territorio mexicano pero sus conse-
cuencias puedan tener efectos en un pas extranjero y viceversa,
y cuando lo cometen quienes lo hagan con motivo del ejercicio
como servidores pblicos (artculo 50 de la Ley Orgnica del Po-
der Judicial de la Federacin).
SADOT SNCHEZ CARREO
176
Casos en los que conocen las autoridades
federales
Primera Segunda Tercera Cuarta
Cuando se ini-
cien, preparen
o cometan en
el extranjero,
y se produzcan
o se pretenda
que tengan
efectos en
el territorio
nacional
Cuando se
inicien, prepa-
ren o cometan
en territorio
nacional,
y produzcan
o se pretenda
que tengan
efectos en el
extranjero
Cuando se ini-
cien en el terri-
torio nacional y
en alguno
de los supues-
tos del artculo
50 de la Ley
Orgnica del
Poder Judicial
de la Federa-
cin
Cuando se trate
de delincuencia
organizada

Fuera de los casos arriba mencionados, la trata de personas
debe ser tipifcada por las entidades federativas a travs de sus
legislaciones especiales, lo que hasta el momento no ha sucedido
en ninguna de ellas. Solamente algunos Estados han llevado a
cabo modifcaciones a sus cdigos penales, incluyendo supuestos
de trata y redefniendo conceptos asociados a este delito como el
lenocinio, el abuso de nios, la pornografa infantil, etctera.
La situacin que prevalece en la legislacin estatal en cuanto a
los cdigos penales que se han reformado, queda detallada en el
siguiente cuadro comparativo entre la Ley para Prevenir y San-
cionar la Trata de Personas y los cdigos penales de los Estados
que han elaborado reformas en cuanto a la actividad, los medios
comisivos, los fnes, la pena, la tipicidad y la persecucin en cada
Estado, resaltando que se han presentado diferencias importantes
entre los cdigos sustantivos entre s, lo cual tiene una relevancia
signifcativa si lo que se busca es una homologacin de todos los
tipos penales relacionados con trata de personas.
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SADOT SNCHEZ CARREO
186
VI. concluSioneS
1) La trata de personas es un delito que ataca de manera bru-
tal la libertad y dignidad de las personas; anula su voluntad y las
somete a las peores formas de degradacin, por ello no dudo en
califcarla, de la misma forma en que lo hacen los estudiosos del
tema, como la esclavitud del siglo XXI.
2) La prctica de este delito ha existido desde los tiempos de
la trata de esclavos y a ella se sum el comercio de personas con
fnes de explotacin sexual, dando origen a la llamada trata de
blancas.
3) La trata de personas es el comercio de seres humanos que
actualmente reviste tres modalidades de forma genrica: la explo-
tacin sexual, la explotacin laboral y la extraccin de rganos.
4) Aun cuando la comunidad internacional haba emprendido
una serie de esfuerzos que produjeron acuerdos y convenciones
en contra de este delito, es hasta el ao 2000 cuando los pa-
ses deciden adoptar los dos ms importantes instrumentos para
combatirlo de manera integral: la Convencin de las Naciones
Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y el Pro-
tocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y nios; ambos frmados en Palermo.
5) Estos dos instrumentos, adems de constituir el marco jur-
dico internacional para combatir el delito, representan el modelo
para la armonizacin homognea de las legislaciones nacionales.
6) En nuestro continente los diferentes pases han realizado
reformas a sus legislaciones para incorporar el tipo penal de tra-
ta de personas y slo cuatro Estados, incluyendo el nuestro, han
promulgado leyes especiales, siguiendo la estructura del Proto-
colo de Palermo.
7) La Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas pu-
blicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 27 de noviembre
de 2007, es el primer instrumento legal que adems de perseguir
y castigar a los responsables del delito, establece en forma deta-
llada y precisa las diferentes estrategias y acciones para su pre-
vencin; as como las polticas y programas para proteger y dar
asistencia a las vctimas.
Sabemos, sin embargo que no basta la ley para erradicar de-
litos como la trata de personas, se requiere, adems, de apoyos
fnancieros y tcnicos, de una sensibilizacin y capacitacin de
los servidores pblicos encargados de su aplicacin y de un com-
promiso social para denunciar esta inadmisible prctica que en-
vilece al ser humano.
191
JVENES DELINCUENTES Y POLTICAS
DE SEGURIDAD
Ma. Dolores Machado Ruiz
*
SuMaRio: I. Introduccin. II. Modelos de tratamiento
de la delincuencia de menores y jvenes: su evolucin
en el sistema jurdico espaol. III. La infuencia de
las nuevas tendencias penales en la justicia actual
de menores. IV. La situacin de los jvenes adultos
tras la reforma introducida por LO 8/2006 a la Ley
Penal del Menor.
I. IntRoduccin
La criminalidad de menores y jvenes ha dependido tradicional-
mente de los presupuestos ideolgicos y jurdicos que han condi-
cionado la exigencia de responsabilidad penal en cada momento
histrico.
Resulta lgico que fuera el trnsito de un derecho penal mar-
cadamente objetivo (responsabilidad por el hecho daoso), ca-
racterstico de las leyes germnicas y romanas ms antiguas, a
otro de carcter subjetivo (responsabilidad fundada en la causa-
lidad psquica), el que fjara el momento en que comienza a otor-
garse relevancia penal a este hecho natural.
1
Un proceso que ter-
1
Cfr. Cuello Caln, E., Derecho penal. Parte general, Barcelona, Bosch,
1964, t. I, p. 402.
*
Profesora titular de derecho penal. Universidad de Almera.
MA. DOLORES MACHADO RUIZ
192
mina verifcndose en la Edad Media,
2
y que tuvo como primer
exponente el derecho penal romano que es el que comienza a fjar
lmites a la imposicin del castigo penal por razn de la edad.
3

A partir de esos precedentes, ha sido patente la preocupacin
por garantizar un periodo de edad en el que fuese imposible re-
conocer la existencia de responsabilidad criminal, y otro durante
el cual fuera indispensable excusar o atenuar los actos cometidos
por esos menores. Esta idea de no considerar justiciables a los
que estn en la infancia se convierte en un principio general que
an rige en nuestra regulacin.
4
No sucede lo mismo con esa se-
gunda etapa de edad en la que la decisin acerca de una posible
2
Muestra de ello, es que en nuestro antiguo derecho penal existe ya una
doctrina general acerca de la etapa de la vida en que la persona debe comenzar
a responder de las acciones ante la ley penal. As en las Partidas como en el
Libro de las costumbres de Tortosa admiten la minora de edad como causa de
exencin o de atenuacin de la responsabilidad penal. Se consideraba entonces
irresponsable al menor de diez aos y medio, porque le excusa la mengua de
razn y sentido y se contemplaba una gran mitigacin de la pena hasta los
catorce o incluso los diecisiete aos de edad. Posteriormente, aunque la regla
general sigui siendo estimar la menora de edad como eximente o atenuante,
en muchas ocasiones los menores, especialmente los adolescentes, fueron tra-
tados con excesiva crueldad. Cfr. Groizard y Gmez de la Serna, Alejandro, El
Cdigo Penal de 1870. Concordado y comentado, 2a. ed., Madrid, Ministerio
de Justicia e Interior, Secretara de Estado de Justicia, 1902, pp. 234 y 237.
3
Es conocida su clasifcacin de los menores en tres periodos: uno, de
irresponsabilidad absoluta (de edad inferior a siete aos: infans); otro, de irres-
ponsabilidad hipottica, a deducir de la presencia o ausencia de discernimiento
en el menor (entre siete y catorce aos: impuber) y un tercero, de responsabili-
dad atenuada (ente catorce y dieciocho aos: minor).
4
As se deduce de nuestra actual regulacin tanto del Cdigo Penal de
1995 (artculo 19) como de la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad
penal del menor, modifcada por LO 7/2000 del 22 de diciembre y por LO
8/2006 del 4 de diciembre (en adelante LORRPM), en la que se declara en la
Exposicin de Motivos la irrelevancia de estas infracciones y, por tanto, la falta
de necesidad de la intervencin del aparato judicial sancionador del Estado para
estos casos. Asimismo, se establece la edad mnima para exigir responsabilidad
por esta Ley en los catorce aos (artculo 1.1). Los pases de nuestro entorno
cultural lo sitan bsicamente entre los trece y catorce aos, siendo no obstante
mayoritario este ltimo.
JVENES DELINCUENTES Y POLTICAS DE SEGURIDAD 193
responsabilidad penal va a quedar en manos del legislador o de
los jueces, dependiendo de cual sea el modelo de justicia de me-
nores elegido en cada etapa histrica.
Ese paulatino cambio que experimenta el tratamiento de la cri-
minalidad de menores est ntimamente vinculado a las circuns-
tancias socio-econmicas y polticas presentes en cada momento,
as como a las ideas de proteccin, de justicia y de seguridad que
van a marcar el paso de un modelo a otro hasta llegar a la situa-
cin actual. El anlisis de cada uno de esos contextos en los que
se desarrolla la justicia de menores resulta, sin duda, imprescin-
dible para comprender tanto esa variable respuesta jurdica frente
al menor y joven infractor, como el generalizado y progresivo
endurecimiento que esa respuesta presenta en nuestros das.
II. Modelos de tRataMiento de la delincuencia
de MenoRes y jvenes: su evolucin en el sisteMa
juRdico espaol
En Espaa, los sistemas empleados en la determinacin de la
edad a partir de la cual se pueda exigir responsabilidad penal son
tres: el del discernimiento, el biolgico-cronolgico y el mixto
(biolgico-discernimiento). Cada uno comportar un tratamiento
diverso de la delincuencia juvenil que si, en el caso del discer-
nimiento, slo supuso una pena atenuada a partir de cierta edad,
ser a partir del sistema biolgico cuando empiecen a desarro-
llarse las legislaciones propias de la justicia juvenil. Surgirn en-
tonces los grandes modelos que iban a presidir la justicia de me-
nores: el tutelar, el educativo y el de responsabilidad.
5
5
De todos ellos, slo el modelo educativo no llega a implantarse en nues-
tro pas donde sigue an vigente el modelo tutelar. Vase un resumen de sus
notas ms caractersticas, en Gimnez-Salinas, E. y Gonzlez Zorrilla, C., J-
venes y cuestin penal en Espaa, Jueces para la democracia, abril de 1988,
p. 17. Albrecht, A., El derecho penal de menores, Barcelona, PPU, 1990, pp.
173 y 174. Garca Perz, O., Los actuales principios rectores del derecho penal
juvenil: un anlisis crtico, Revista de Derecho Penal y Criminologa, Segunda
poca, nm. 3, 1999, pp. 51-54.
194
Pues bien, es a mediados del siglo XIX, en el marco del sistema
penal clsico, en el que la culpabilidad aparece concebida como
juicio de reproche y la pena como retribucin, cuando nuestros
cdigos penales se adscriben al sistema del discernimiento
6
en la
determinacin de la responsabilidad penal del menor de edad.
7

Esta prueba se caracterizaba por la indagacin, a partir de una
cierta edad (entre nueve y quince aos), de la madurez del menor
en cada caso para que en el supuesto de afrmarse quedara justi-
fcado que el derecho penal deba intervenir. Se trataba de com-
probar por parte del juez, con la ayuda de expertos, que en el caso
concreto el menor criminal e[ra] capaz de conocer el precepto
de la legislacin positiva y go[zaba], por tanto, de la facultad de
determinarse conforme a l o de separarse de su cumplimiento.
8

Por tanto, la ausencia siempre de discernimiento en el menor de
6
Este sistema va a ir incorporndose a todos los sistemas de la codifcacin
continental europea, as como a los del Comon Law. En ese sentido, Groizard y
Gmez de la Serna, A., El Cdigo Penal de 1870, cit., nota 2, p. 237, para quien
la necesidad en que se han encontrado todos los legisladores de establecer y
declarar que, por no haber llegado a aquella edad en que se considera que la
razn alcanza en cada uno su natural integridad, no deben ser justiciables
Autorizada en la Europa moderna por el jurado ingls, adoptada en 1791 en
Francia para los asuntos sometidos al jurado criminal, extendida luego a todo
el conjunto de sus leyes penales, y despus proclamada por la mayor parte de
los cdigos de las dems naciones, es hoy un verdadero canon de la ciencia del
derecho penal.
7
Los textos de 1822 (artculo 23), de 1848 (artculos 3o. y 8.2) y de 1870
(artculos 3o. y 8.2) acogen este viejo criterio romano y, a partir de l, dividen la
responsabilidad penal del menor de edad en tres periodos distintos: el primero,
hasta los siete (1822) o nueve aos (1848 y 1870), en que se presume iures et
de iure la inexistencia de discernimiento y la irresponsabilidad se considera
absoluta; el segundo, hasta los diecisiete (1822) o quince aos (1848 y 1870),
en que se presume tambin la irresponsabilidad pero iuris tantum, de modo que
si se prueba que se ha obrado con discernimiento, se afrma una responsabilidad
atenuada del menor y, fnalmente, una tercera etapa, hasta los dieciocho aos
(1848 y 1870), en el que la culpabilidad del menor est completa si bien se le
reconoce a la edad carcter atenuante (artculo 9.2). Respecto a esta ltima
etapa, vase Hidalgo Garca, J. A., El Cdigo Penal conforme a la doctrina
establecida por el Tribunal Supremo, Madrid, 1908, t. I, pp. 67 y 146.
8
Ibidem, p. 67.
nueve y, en su caso, en el de quince aos, justifcaba sin reservas
que se les declarara sujetos no culpables, gracias al argumento
de que no haban actuado libremente,
9
al contrario de lo que su-
ceda con los dems delincuentes que s lo haban hecho.
10
La eximente de minora de edad quedaba as justifcada res-
pecto al nio y adolescente porque les falta la madurez mental y
moral como falta la madurez fsica, deca Cuello, lo que supona
afrmar que no [podan] comprender la signifcacin moral y so-
cial de sus actos y, por consiguiente, no pose[an] capacidad para
responder por ellos penalmente.
11
Pero, superada esa fase, cuan-
do la ausencia de imputabilidad era relativa y dependa de cada
persona en particular, la exencin se condicionaba a su efectiva
comprobacin mediante la prueba del discernimiento en el caso
concreto. Y si ese menor era declarado responsable, el examen
sobre su discernimiento aspiraba a que la pena fuese proporcio-
nada al grado de culpabilidad del agente en la comisin del delito,
para que ste no recibiera mayor cantidad de dolor o sufrimiento
que el que mereciese por su hecho.
12

Junto a esos fundamentos tericos, la existencia de la pena
retributiva como nica consecuencia jurdica del delito determi-
naba que si el menor era declarado irresponsable, su conducta
ilcita quedaba sin respuesta jurdica alguna
13
y se le poda man-
9
As, Jimnez de Asa, L., Derecho penal, 3a. ed., Madrid, Reus, 1924, p.
98, para quien el menor carece de la conciencia y libertad necesarias para que
le puedan ser imputados los actos que realice.
10
Deca Pacheco en su comentario al Cdigo Penal de 1822 que la inten-
cin y la libertad; el conocimiento y el poder, son las bases fundamentales de
la imputabilidad de los delitos si se le imputa el mal que ha causado y se le
hace responsable de l; consiste en que se cree desde luego que lo ha verifcado,
libremente, intencionadamente, con voluntad y conocimiento (Estudios de de-
recho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840,
3a. ed., Madrid, Snchez Editores, 1868, p. 72).
11
Cfr. Cuello Caln, E., Derecho penal, cit., nota 1, p. 458.
12
Ibidem, p. 460.
13
Esto es, en el caso de que se probase que el menor obr sin discernimien-
to, la autoridad judicial tena la obligacin ineludible de dar cumplimiento a la
regla 4 del artculo 51 del Reglamento Provisional para la Administracin de
196
dar con su familia con encargo de vigilarlo y educarlo. Y si no
haba persona que se encargara de su vigilancia y educacin, se
dispona su ingreso en un establecimiento de benefcencia desti-
nado a la educacin de hurfanos y desamparados, de donde no
poda salir, sino al tiempo y con las condiciones prescritas para
los acogidos.
14
De este modo, segn Groizard, uno de nuestros
grandes comentaristas clsicos, la nueva ley satisface los intere-
ses del menor y de la sociedad, no encontrados sino concordantes
en este punto.
15

Ese tratamiento que reciban los menores infractores y que se
asimilaba al de los hurfanos, abandonados o maltratados, era pro-
pio de una poca de grandes cambios sociales (inicios de la Revo-
lucin Industrial, grandes movimientos migratorios del campo a la
ciudad, alto ndice de desocupacin, miseria, etctera) que iba a
generar una gran masa de nios y jvenes abandonados, pobres e
infractores que malvivan en contextos urbanos y que era necesa-
rio salvar de ese entorno amoral. Las organizaciones caritativas,
religiosas y de benefcencia de iniciativa privada sern las encar-
gadas de inculcar a los nios abandonados y delincuentes la tica
y los valores de la clase media tradicionales para suplir esa falta
de educacin moral y garantizar as su desarrollo social.
16

Por otra parte, esa previsin legal tuvo una enorme importancia
para el futuro tratamiento del menor infractor, en cuanto que con
Justicia, que declaraba que en cualquier estado de una causa en que aparezca
inocente el procesado, no slo se le ponga en libertad sin costas algunas, sino
que tambin se sobresea desde luego respecto a l.
14
As lo establece la Ley de las Cortes Constituyentes de 17 de junio de
1870, de la que surge el Cdigo Penal de 1870, que vuelve a recoger en su
artculo 8.3 las medidas correccionales previstas en el Cdigo de 1822 (artculo
24) y que posteriormente desaparecen en el de 1848.
15
Cfr. Groizard y Gmez de la Serna, Alejandro, El Cdigo Penal de 1870,
cit., nota 2, p. 240.
16
En ese sentido, cfr. Pueyo, Andrs y Antequera Faria, M., Inteligencia
y desarrollo moral del nio delincuente: consideraciones psicolgicas y jurdi-
cas, Derecho penal y criminologa como fundamento de la poltica criminal.
Estudios en Homenaje al profesor Alfonso Serrano Gmez, Madrid, Dykinson,
2006, p. 58.
ella no se trataba slo de suplir el vaco legal existente en relacin
a esos menores criminales irresponsables, sino ms bien de poner
de manifesto que haba sujetos que no podan ser declarados cul-
pables y respecto de los cuales era necesario tomar medidas para
evitar la conmocin social que producira su impunidad.
A la necesidad de reaccionar frente a esa criminalidad de su-
jetos no culpables, se unir el rechazo hacia los fundamentos de
una construccin dogmtica que se senta superada por las for-
mulaciones deterministas de la Escuela positiva de fnales del
XIX. La conducta humana, se deca, est determinada por la
personalidad fsica [temperamento] y por la psquica [carcter],
ambas producto a su vez de la herencia psicolgica y fsiolgica,
y adems por el infujo del medio fsico y social en que el hombre
vive. Como resultado de la negacin del libre arbitrio y de la
responsabilidad moral que [era] su consecuencia, fundamenta[ba]
esta doctrina la responsabilidad penal en la responsabilidad so-
cial, cuya frmula [era]: El hombre es imputable y responsable
por el hecho de vivir en sociedad.
17

Ello provocara una nueva fundamentacin de la intervencin
punitiva de signo defensista, en la que la responsabilidad penal
ya no descansaba en la culpabilidad humana como expresin del
libre albedro, sino en la necesidad social de defenderse de las ac-
ciones daosas provenientes de quienes representaban un peligro
para la comunidad. La pena retributiva, dirigida al delincuente
culpable y orientada a la realizacin de la justicia, no resultaba
adecuada para satisfacer esas nuevas exigencias de proteccin de
la sociedad. Nacan as las denominadas medidas de seguridad
17
Cfr. Cuello Caln, Derecho penal, cit., nota 1, pp. 405 y 407, quien des-
taca que esa peligrosidad como fundamento de la reaccin social no consti-
tuye una novedad, es ms que centenario, pues Feuerbach ya se ocup de ella.
En efecto, Feuerbach ya hablaba de la peligrosidad en 1799 como probabilidad
existente en una persona de cometer delitos en el futuro. Al respecto, vase am-
pliamente Maqueda Abreu, M. L., Peligrosidad criminal: anlisis del concep-
to, origen, evolucin y signifcacin actual, Peligrosidad criminal y medidas
de seguridad. Estudios jurdicos. Ministerio fscal, Madrid, Centro de Estudios
Jurdicos de la Administracin de Justicia, 1999, pp. 11 y ss.
198
cuya esencia, se afrmaba, era preventiva porque trataban de im-
pedir delitos de parte de quien haba demostrado ser peligroso.
18

La incorporacin en los diversos ordenamientos jurdicos de
las medidas de seguridad para los inimputables marcara el co-
mienzo de esta nueva etapa de la evolucin penal caracterizada
por una superacin de las concepciones puramente retributivas
hacia concepciones mixtas o puramente preventivas de la pena
y de la culpabilidad. Cada vez eran ms los que pensaban que
la pena-castigo tal y como se estableca y ejecutaba en los cdi-
gos y en las prisiones, tal vez fuera la ms alta expresin de la
justicia desde el punto de vista de la retribucin, pero ante el
criterio social de la moderna escuela de la defensa, no sirve para
nada, deca Jimnez de Asa. Ello iba a condicionar el abando-
no de la cuestin del discernimiento, en cuanto que se entenda
que los menores son siempre incapaces de derecho penal, no
porque no tengan imputabilidad, sino porque la pena no produ-
cira ningn efecto (benefcioso) en ellos.
19
Idea sta que ya es-
taba en la mente de algunos autores cuando proponan retrasar la
imposicin de las penas en toda su extensin hasta los veintin
aos, bajo el argumento de que no deja de ser importante y jus-
to, sobre todo tratndose de la pena de muerte, a cuya ejempla-
ridad perjudica el inters que inspira siempre un joven sobre el
cadalso.
20
Este cambio de perspectiva en la consideracin de la delin-
cuencia juvenil dar paso al nacimiento de una nueva frmula de
determinacin de la responsabilidad penal del menor: el llama-
do sistema biolgico-cronolgico.
21
Se segua fundamentando la
exencin de responsabilidad penal en la inimputabilidad de los
18
Cfr. Jimnez de Asa, L., Las penas y las medidas de seguridad, en Za-
vala, V. de (ed.), El criminalista, Buenos Aires, Pannedille, 1958, t. II, p. 182.
19
En ese sentido, cfr. Jimnez de Asa, Derecho penal, cit., nota 9, p. 100.
20
Cfr. Groizard y Gmez de la Serna, A., El Cdigo Penal de 187, cit., nota
2, p. 238.
21
Su antecedente ms inmediato podra considerarse que fue el sistema es-
tablecido en las Partidas que fjaba la edad merecedora de una completa discul-
pa y la que deba ser objeto de una mera atenuacin.
menores de edad, pero esa incapacidad ya no se fundara en su
falta de discernimiento, sino en que el sujeto no haba cumplido
la edad que la ley estableca para exigir responsabilidad penal.
Esto es, se iba a declarar automticamente incapaz al menor de-
lincuente con base en un criterio objetivo: la edad. Se entenda
as que las causas de exclusin de la culpabilidad entre ellas,
la minora de edad no eran evidencia de la falta de libertad del
sujeto en esas situaciones, sino expresin de la no necesidad que
el Estado tena de acudir a la pena para reaccionar frente a un
comportamiento delictivo.
22
Lo que no signifcaba que el menor
delincuente dejara de responder socialmente, sino que deba ser
sometido por razn de su peligrosidad, a medidas de seguridad
dirigidas a su reeducacin y correccin.
Por otra parte, esas medidas de seguridad ms atentas a la per-
sonalidad del menor delincuente que al hecho delictivo come-
tido, justifcaban el enorme inters despertado por los estudios
criminolgicos como medio para conocer los factores determi-
nantes de su actuar. A esas investigaciones aluda Dorado Mon-
tero cuando afrmaba que el derecho penal ha desaparecido con
respecto a los nios y a los jvenes delincuentes, y se ha conver-
tido en obra benfca y humanitaria, en un captulo, si se quiere,
de la pedagoga, de la psiquiatra y del arte de buen gobierno
juntamente.
23
Segn estas aportaciones, las causas determinan-
tes de la criminalidad de menores se encontraban en la presencia
de factores, no tanto biolgicos cuanto provenientes de su en-
torno social, llegando a aseverarse que haba una delincuencia
social que los haca instrumentos suyos.
24
Todo ello condujo a un
tratamiento de la criminalidad de menores ms social que jurdi-
22
Cfr. Gonzlez Zorrilla, C., Minora de edad penal, imputabilidad y res-
ponsabilidad, Documentacin Jurdica, vol. I, nms. 37-40, enero-diciembre
de 1983, p. 166.
23
Cfr. Dorado Montero, P., Los peritos mdicos y la justicia criminal, Ma-
drid, Reus, 1906, p. 211.
24
En ese sentido, cfr. Dorado Montero, P., El derecho protector de los cri-
minales. Nueva edicin de los estudios de derecho penal preventivo, Madrid,
Librera General de Victoriano Surez, 1915, p. 222.
200
co, en el que ya no se trataba de alcanzar la ms alta expresin
de justicia, sino de incidir sobre esos factores ambientales para
lograr apartar al menor del medio que propiciaba su conducta
delictiva y, a travs de su reeducacin, condicionar su comporta-
miento futuro a las exigencias de la comunidad.
25

Este sistema ser el que acogeran nuestros cdigos penales.
Desde el de 1928, que introducira por primera vez las medidas
de seguridad en nuestra legislacin penal, hasta el derogado C-
digo Penal de 1973.
26
En estos textos legales se estableca una
edad (diecisis aos) en la que los menores infractores quedaban
fuera del derecho penal y de la jurisdiccin de los tribunales pe-
nales comunes; y otro periodo (diecisis a dieciocho aos) en el
que se les someta a un tratamiento penal que resultaba atenuado
por razn de edad.
27
En este ltimo caso, el de los jvenes de-
lincuentes, el dato cronolgico no supona una afrmacin au-
tomtica de su imputabilidad, sino ms bien el reconocimiento
de una presuncin iuris et de iure de imputabilidad disminuida.
Se entenda entonces, en palabras de nuestros comentaristas, que
dada la funcin negativa de la edad en la legislacin espaola, el
25
Sobre la infuencia que disciplinas como la psicologa han tenido en el
tratamiento jurdico de la delincuencia infantil y juvenil, vase Pueyo, Andrs y
Antequera Faria, M., Inteligencia y desarrollo moral del nio delincuente,
op. cit., nota 16, pp. 56 y ss, quienes afrman que la psicologa como disciplina
cientfca es coetnea al surgimiento y desarrollo de las legislaciones propias de
la justicia juvenil Esta circunstancia explica muchos de los cambios en las
teoras y modelos explicativos que la psicologa ha propuesto para comprender
el fenmeno de la conducta antisocial infantil y juvenil.
26
En su artculo 8o. estableca: estn exentos de responsabilidad penal
el menor de diecisis aos.
27
En otras legislaciones ese tratamiento penal era de tipo puramente refor-
mador. Era el caso, por ejemplo, de la ley inglesa Children and Young Persons
Act de 1933, de la ordenanza francesa de 2 de febrero de 1945 modifcada por
ley de 24 de mayo de 1951, de la belga de 15 de mayo de 1912 y de la alemana
de 4 de agosto de 1953. A ese sentido responda, en cierta medida, el artculo
65 de nuestro Cdigo Penal reformado, texto refundido de 1944, que autorizaba
a los tribunales para sustituir la pena atenuada correspondiente a los mayores
de diecisis y menores de dieciocho aos, por internamiento en instituciones
reformadoras. Cfr. Cuello Caln, Derecho penal, cit., nota 1, pp. 158 y 461.
joven menor de 18 aos siempre se benefciar de la circunstancia
atenuante,
28
independientemente de que hubiera alcanzado ya la
total madurez. Constitua, pues, una presuncin siempre ventajo-
sa para el joven delincuente tanto porque no impeda la aprecia-
cin, junto a la atenuante de edad juvenil, de otras circunstancias
que determinasen un minus de su imputabilidad como, adems,
porque tal circunstancia acabara siendo de aplicacin automti-
ca por parte de la jurisprudencia.
29
De este modo, a travs de un criterio estrictamente biolgico
de determinacin de la responsabilidad penal basado en ciertos
lmites de edad, se extrae la delincuencia de menores del derecho
penal y se prescinde de su castigo en favor de una tutela pro-
tectora ajena a toda idea de culpabilidad. Surge as uno de los
modelos predominantes en el tratamiento del menor infractor:
el modelo de proteccin o tutelar.
30
La perspectiva de la defensa social, as como de las primeras
corrientes humanizadoras y pietistas, van a ser las que impulsen
ese nuevo sistema de carcter protector que, adoptando procedi-
mientos de naturaleza educativa, pretendan lograr la correccin
de quienes, pese a su irresponsabilidad y consiguiente inimputa-
bilidad penal por su minora de edad, no dejaban de ser, en de-
fnitiva, autores de un hecho califcado y castigado como delito
por la ley penal.
31
El nuevo derecho tutelar de menores nace as, en la idea de
que el menor criminal jams debe ser castigad[o], sino siempre
protegid[o], bien haya mediado culpa por parte de l, bien no, y
28
Cfr. Crdoba Roda, J. y Rodrguez Mourullo, G., Comentarios al Cdigo
Penal, Barcelona, Ariel, 1972, t. I, arts. 1-22, p. 431.
29
En ese sentido, vase SSTS del 14 de diciembre de 1947, del 7 de julio de
1955, del 9 de noviembre de 1968, entre otras.
30
Cfr. mi trabajo sobre Minora de edad e imputabilidad penal, Actuali-
dad Penal, La Ley, nm. 3, 20 al 26 de enero de 2003, pp. 105 y ss.
31
Cfr. Mendizbal Oses, L., Derecho de menores. Teora general, Madrid,
Pirmide, 1978, p. 357. El primer pas en adoptar un sistema de proteccin para
los menores delincuentes fue Noruega en 1896, posteriormente le siguieron la
Ley de Proteccin de los Pases Bajos de 1901, la de Inglaterra y Alemania en
1908, y la de Francia y Blgica en 1912.
202
que, por consecuencia, para tal clase de personas, las penas no
tienen sentido y huelgan absolutamente, como sealaba Dorado
Montero.
32
Segn ello, el modelo tutelar se propondra sustituir
los mbitos de la responsabilidad penal y de la pena por los de
la peligrosidad o necesidad de proteccin del menor infractor a
travs de medidas educativas y curativas, de acuerdo con el pen-
samiento positivista de la poca. Ello explica la consideracin
del carcter anormal o patolgico de los nios delincuentes y su
equiparacin a un enfermo al que se tiene que curar mediante
la reeducacin. Las prcticas correccionales basadas en las ideas
religiosas de la reeducacin moral iban a quedar as desplaza-
das por otras de orientacin pedaggica y mdica. Tales medidas
exigan apartar a los menores de las infuencias nocivas de su en-
torno social y familiar, al que consideraban causa principal de la
delincuencia juvenil. Haba que internarlos por su bien, con-
virtindose el reformatorio en pieza clave de todo el sistema
reformador.
33
Siendo as que el objeto de atencin era el menor, no su conduc-
ta antisocial, y el fn de esta tutela no era la retribucin por la in-
fraccin, sino su correccin, era comprensible que ese tratamien-
to fuera adecuado tanto para menores delincuentes como tambin
para desatendidos o desamparados. Y lo que era an ms impor-
tante: todo estaba permitido y no haba ninguna necesidad de
respetar las garantas jurdicas, consideradas superfuas, puesto
que no se trataba de actuar represivamente,
34
sino de corregir.
32
Cfr. Dorado Montero, P., El derecho protector de los criminales, cit., nota
24, p. 223.
33
Cfr. Gimnez-Salinas, E. y Gonzlez Zorrilla, C., Jvenes y cuestin
penal en Espaa, op. cit., nota 5, p. 17.
34
Ibidem, p. 17. Tambin, Pueyo, Andrs y Antequera Faria, M., Inte-
ligencia y desarrollo moral del nio delincuente, op. cit., nota 16, p. 60,
quienes destacan que en este momento histrico y con la mejor intencionali-
dad, se establecen medidas de intervencin, guiadas por expertos (pedagogos,
psiclogos, etctera) y tutelados por jueces (ms adelante el Tutelar de Menores
amparar esta actuacin desde el Estado), pero sin garantas jurdicas y a veces
sin una relacin proporcional con el acto antisocial motivo del internamiento.
Es el momento en el que empiezan a surgir las primeras juris-
dicciones especializadas para menores a fnales del siglo XIX,
35

alcanzando su ms alta manifestacin en la primera mitad del
siglo XX.
En Espaa la creacin de una jurisdiccin de menores al mar-
gen del derecho penal surgi como complementaria del Cdigo
Penal con la Ley de Bases de 1918, y el Reglamento que la de-
sarroll apareci el 10 de julio de 1919, comenzando a actuar
en 1920 el primer Tribunal Tutelar de Menores en Bilbao y des-
pus, en 1923, en otras ciudades como Valencia y Almera, para
extenderse de forma paulatina por todo el pas.
36
La progresiva
instauracin de esos tribunales determin que a los menores de
quince aos que hubieran cometido delitos en lugares donde no
estuvieran funcionando, se les aplicara las normas del Cdigo
Penal, con la consecuente desigualdad que esto supona. El C-
digo Penal de 1932 intent solucionar esta situacin decretando,
en el prrafo 3 de su artculo 8.2, que en las provincias donde no
hubiera tales tribunales, los jueces de instruccin aplicaran las
normas de esa institucin y, en caso de considerar necesario el
internamiento del menor, lo efectuara en algn asilo o estableci-
miento destinado a la juventud.
El problema qued defnitivamente resuelto en el Cdigo Pe-
nal de 1944 que, adems de declarar exento de responsabilidad
al menor de diecisis aos, aada que cuando el menor que no
haya cumplido esta edad ejecute un hecho castigado por la ley
es decir, una accin constitutiva de delito o falta, ser en-
tregado a la jurisdiccin especial de los tribunales tutelares de
35
El primero de esta clase nace en Estados Unidos, concretamente en el
estado de Illinois que, por Ley de 1o. de julio de 1899, estableci en Chicago
un Tribunal con el nombre de Childrens Court of de Cook Country.
36
Al respecto, cfr. Dolz Lago, M. J., Comentarios a la legislacin penal de
menores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pp. 32 y 33, quien apunta como an-
tecedente histrico ms lejano a la fgura del Pare dOrfens (Padre de hurfa-
nos), instituido en Valencia en 1337 por Pedro IV de Aragn, que no se limitaba
a los nios necesitados de proteccin y educacin, sino que tambin haca las
veces de tribunal en el caso de menores delincuentes.
204
menores.
37
Este Tribunal tena facultades tanto protectoras o de
asistencia social como reformadoras o punitivas, sin ningn lmi-
te mnimo de edad para poder ejercerlas. Ms tarde, unas y otras
se separaron con la creacin de los juzgados de menores por la
Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, que mantuvo un proce-
dimiento en el que no se respetaban an las garantas procesales
esenciales: presuncin de inocencia, derecho a no declarar y a no
declararse culpable, la asistencia y defensa letrada, entre otras.
38
Con todo, ese sentido tutelar y protector respecto de los meno-
res delincuentes se mostraba insufciente en determinados casos.
Muestra de ello era la posibilidad contemplada en la segunda
parte del artculo 8.2 del Cdigo Penal, texto revisado de 1963,
en la que la jurisdiccin tutelar poda declinar su competencia
ante la inconveniencia de sus medidas en atencin, bien al tiem-
po transcurrido desde la ejecucin del hecho, bien a las circuns-
tancias del menor.
39
La cuestin que se suscitaba entonces era
qu hacer con esos menores, puesto que la legislacin vigente no
contena medida de seguridad alguna de ndole gubernativa. Y
es que las nicas medidas de esta clase existentes eran las conte-
nidas en la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 que era entonces
37
Artculo 8.2. En el mismo sentido, se estableca en el artculo 9o. de la
Ley del 13 de diciembre de 1940, sobre Tribunales Tutelares de Menores, texto
refundido por Decreto de 11 de junio de 1948 (en adelante LTTM) y el artculo
1o. de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social del 4 de agosto de 1970.
El Decreto de 1948 ha sido la legislacin vigente hasta las modifcaciones in-
troducidas por la LO 4/1992 del 5 de junio, que dio nueva denominacin a la
Ley de Tribunales Tutelares de Menores, al llamarla Ley Orgnica Reguladora
de la Competencia y Procedimiento de los Juzgados de Menores (en adelante
LORCPJM).
38
De esta opinin, Gimnez-Salinas Colomer, E., Justicia de menores y
ejecucin penal, Poder y control, nm. 0, 1986, pp. 223 y ss.
39
El artculo 8.2, inciso segundo estableca que en los casos en que ex-
cepcionalmente la jurisdiccin tutelar declinare su competencia respecto a un
mayor de diecisis aos por entender que por el tiempo transcurrido desde la
ejecucin del hecho, realizado antes de cumplirlos, o por razn de las circuns-
tancias del menor, no ha de ser conveniente la adopcin de las medidas que
pudiera aplicarle, confar el menor a la autoridad gubernativa para que sta
adopte las medidas de seguridad que la legislacin autorice.
la vigente.
40
La nica alternativa que restaba, por tanto, era la de
someter a esos menores a las existentes sanciones gubernativas,
a pesar de que ello supona un contrasentido para los fnes reedu-
cativos y de benefcio del menor al que deca dirigirse la nueva
legislacin de menores. Era evidente, pues, el marcado carcter
represivo que tal previsin tena para el menor delincuente.
Del mismo modo, comenzaba a tomarse conciencia de que el
tratamiento dispensado en los centros de internamiento de meno-
res perda con frecuencia el carcter educativo y tutelar que los
inspiraba, adquiriendo una naturaleza cada vez ms sancionado-
ra. Probablemente esa consideracin de la medida correccional
como una autntica sancin para el menor infractor encontraba
su justifcacin en la orientacin prevencionista que marc el de-
sarrollo de las teoras acerca del fundamento y la funcin de la
pena, que haca coincidir los fnes preventivos (de prevencin
general y especial) de penas y medidas de seguridad.
Este contexto no hace sino mostrar la absoluta inoperancia del
sistema protector, ms preocupado en cumplir con los fnes que
la poltica de defensa social demandaba que en atender las ne-
cesidades de reeducacin que se predicaban en relacin a esta
clase de delincuencia y que exigiran una verdadera poltica de la
juventud.
41
Su consideracin como un derecho penal especfco
para el menor que se limitaba a sustituir la sancin penal por una
medida de seguridad, determinar su sustitucin por un nuevo
modelo en el tratamiento de la criminalidad de menores: el mo-
delo educativo.
42
40
Ms tarde, sta fue sustituida por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin
Social de 1970 que, aparte de slo ser aplicable a los mayores de diecisis aos
(artculo 1o.), su imposicin estaba confada a la autoridad judicial.
41
De esta opinin, Mendizbal Oses, L., Derecho de menores, cit., nota
31, p. 363. Tambin, del mismo autor: La poltica de la juventud en la raz de
la defensa social, Revista del Instituto de la Juventud, Madrid, nm. 57, 1975,
pp. 7 y ss.
42
El sistema educativo que se presenta como un producto del estado de
bienestar social en Europa en los aos 60 y 70, se confgura como la anttesis
del modelo tutelar, en cuanto que persigue no intervenir en inters del menor a
206
Este sistema no lleg a implantarse en nuestro pas que segua
anclado al sistema antigarantista de tutela y de proteccin. Al
contrario, paradjicamente esos aos se caracterizaron por un en-
durecimiento en la represin de la delincuencia de menores.
43

Su defnitiva crisis se produjo, sobre todo, a raz del caso Gault
en Estados Unidos en 1967, donde se demandaba la aplicacin
del sistema de garantas procesales para los menores y la nece-
sidad, por tanto, de acoger un nuevo enfoque relativo a su trata-
miento penal que extendiera a los mismos las garantas constitu-
cionales.
44
Al mismo tiempo, esta preocupacin por los derechos
y garantas de los menores iba a cuestionar tambin el modelo
educativo, debido a su incompatibilidad con algunos de los prin-
cipios fundamentales que se vinculaban al aseguramiento de un
proceso justo, como el mandato de certeza o la presuncin de
travs de una labor eminentemente educativa frente a los mtodos represivos.
De modo que el menor sigue quedando fuera del alcance de la maquinaria penal
a travs de mecanismos de diversin y mediacin (conciliacin, reparacin ju-
dicial y extrajudicial, etctera) que evitan su paso por los juzgados y persiguen
reintegrar al menor a la comunidad social. Estas innovadoras tcnicas aparecen
en Estados Unidos y son incorporadas, en mayor o menor medida, en algunos
de los ordenamientos penales europeos como Holanda, Blgica y Pases Nrdi-
cos, donde se desarrollan alternativas fuera del sistema penal. Sobre los efectos
perniciosos que este modelo supuso para los menores infractores sometidos a
l, vase Albrecht, A., El derecho penal de menores, Barcelona, PPU, 1990,
pp. 173 y 174. Tambin, Garca Perz, O., Los actuales principios rectores del
derecho penal juvenil: un anlisis crtico, Revista de Derecho Penal y Crimi-
nologa, Segunda poca, nm. 3, 1999, p. 51.
43
En esta poca tan slo se presenciaron ocasionales disposiciones sobre
aspectos muy concretos, tales como la Orden del 16 de mayo de 1950 para la
creacin de un Vicesecretariado de Tribunales Tutelares de Menores, la Orden
del 1o. de diciembre de 1955 para la reorganizacin de las estadsticas de esos
tribunales y el Decreto del 26 de febrero de 1976 para establecer que el cargo de
juez unipersonal fuera desempeado por funcionarios de las carreras judicial y
fscal. Al respecto, vase Martn Ostos, J., Jurisdiccin de menores, Barcelona,
Bosch, 1994, p. 85.
44
En ese sentido, vase Barbero Santos, M., Delincuencia juvenil. Trata-
miento, Delincuencia juvenil, Santiago de Compostela, Universidad de Santia-
go de Compostela, 1973, pp. 141 y ss. Tambin, Machado Ruiz, Ma. Dolores,
Minora de edad e imputabilidad penal, op. cit., nota 30, p. 112.
inocencia.
45
Esa constante falta de garantas motiv su rechazo
mayoritario
46
y el nacimiento de una nueva orientacin de las
leyes juveniles en toda Europa sobre las bases de un nuevo mo-
delo: el modelo de responsabilidad o de justicia.
En nuestro caso, el trnsito al modelo de responsabilidad es-
tuvo marcado por el cambio de rgimen poltico que se produce
con la Constitucin de 1978. La defnicin del Estado como so-
cial y democrtico de derecho que acoge nuestra norma suprema
sienta las bases tericas y legislativas de la intervencin penal,
en la que se pretenden conjugar los aspectos garantsticos y las
consideraciones de utilidad y confguracin social. Este siste-
ma de garantas haba de cuestionar la legitimidad no slo de la
regulacin existente en materia de medidas de seguridad en
concreto, la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, sino
tambin de la legislacin tutelar, dado que sus medidas carecan
de cualquier lmite garantista que a todo menor delincuente debe
asegurar un Estado de derecho.
Era comprensible, pues, el fracaso del modelo de proteccin
en orden a ofrecer una solucin racional al conficto planteado
por el delito entre el menor criminal y la sociedad. Se asuma as
45
Lo pone de manifesto Garca Prez, cuando se refere a la imposibilidad
de predecir cul ser la consecuencia a imponer al menor por idnticos hechos,
as como a la mayor atencin al programa que se ajusta mejor al menor criminal
que a la previa constatacin de su culpabilidad (Los actuales principios,
op. cit., nota 5, pp. 53 y 54).
46
As, Silva Snchez, J. M., El rgimen de la minora de edad penal (art-
culo 19), El nuevo Cdigo Penal. Cinco cuestiones fundamentales, Barcelona,
Bosch, p. 181, para quien la desjudicializacin no slo supone una importante
disminucin de garantas, sino tambin una signifcativa prdida de los efectos
de prevencin general negativa y positiva. No obstante, esa bsqueda de solu-
ciones extrajudiciales para los menores delincuentes sern posteriormente las
bases de un nuevo modelo, el denominado de las 4D. Este nombre lo toma
de sus cuatro grandes propuestas: Despenalizacin a ultranza (descriminaliza-
cin); Desinstitucionalizacin o soluciones desprovistas del elemento pblico o
de poder, en lo posible; Derecho a un proceso justo, con todas las garantas, en
caso de que ste fnalmente llegue a existir (due process) y, por ltimo, Desju-
dicializacin mediante la aplicacin de medidas sustitutivas o alternativas de la
pena (diversin).
208
que los efectos de un sistema que no reconoca la capacidad del
menor de atribuirse una accin delictiva y de responder por ella,
podan llegar a ser ms perniciosos y lesivos que los derivados
de un proceso penal.
La responsabilidad se deca existe siempre, lo nico que va-
ra son las formas de respuesta que dicha responsabilidad supone
y el mbito en el que tales respuestas se producen. Por ello, cuan-
do... la actual justicia de menores se ampara en la no responsabili-
dad de los menores, la respuesta aparece mixtifcada, enmascarada
y no slo no ahorra a los jvenes los procesos de estigmatizacin y
de castigo, sino que tampoco contribuye en nada a su proceso de
maduracin personal y a su reinsercin social.
47
Todo ello resultaba propiciado por la nueva imagen que se le
asignaba al menor en la regulacin legal. En efecto, el menor
haba pasado de considerarse slo como un objeto de tutela,
proteccin, intervencin educativa y reinsercin social a ser tam-
bin un sujeto de derechos. Esto iba a tener importantes conse-
cuencias, en tanto que el menor dejaba de ser un sujeto frgil
determinado a delinquir a causa de un desarrollo socio-ambiental
defectuoso y necesitado de proteccin, para pasar a reconocr-
sele capacidad para controlar de forma autnoma sus actos y las
consecuencias de los mismos. De este modo, la responsabilidad
del joven delincuente pasa a un primer plano,
48
distinguindose
claramente a los nios abandonados, hurfanos, es decir, vcti-
mas que deben ser atendidos por los servicios sociales, de los de-
lincuentes que quedan sometidos al sistema de justicia juvenil.
En esa misma lnea, las investigaciones criminolgicas que to-
maban la socializacin (interaccin individuo-medio) como base
de la conducta prosocial, ponen de relieve que en la mayora de
47
Cfr. Gimnez-Salinas, E. y Gonzlez Zorrilla, C., Jvenes y cuestin
penal en Espaa, op. cit., nota 5, p. 25.
48
Ibidem, p. 19, quienes apuntan que apreciar la responsabilidad del jo-
ven, no signifca abandonar el principio educativo que debe presidir el derecho
de menores.
los menores la comisin de un delito tiene un carcter episdico,
pues dejan de cometerlos de forma espontnea cuando llegan a la
adultez. Asimismo, aseveran que se trata de un fenmeno normal
y generalizado, en cuanto que la mayora de los adolescentes,
con independencia de su clase social, realizan hechos delictivos.
Caba deducir, pues, que la vieja idea de que los comportamien-
tos delictivos por parte de un menor representaban un sntoma
de la existencia de un dfcit educativo y, por tanto, de la nece-
sidad de intervenir para paliarlo era errnea.
49
Se cuestionaba,
pues, el principio de que la criminalidad producida por un nio,
un adolescente o un joven fuera el refejo indiscutible de una
anormalidad o dfcit, ya sea moral, educativa o psicolgica
del autor.... Se consideraba una herencia del pasado de mode-
los criminolgicos obsoletos. La conducta individual va a ser
concebida como el resultado de la interaccin entre factores am-
bientales... y los factores individuales que no necesariamen-
te se entienden como patologas o trastornos mentales, sino que
hacen referencia a las principales caractersticas de [su] perso-
nalidad. La socializacin va haciendo entonces, en palabras de
Andrs Pueyo y Antequera Faria, que los individuos regulen
aquello que es aceptable o no en funcin de su edad cronolgica
y rol social, presentndose gran parte de ese comportamiento
antisocial e incluso delictivo de los jvenes como sucesos con-
comitantes normales con el desarrollo infanto-juvenil normal.
50

49
Sobre ello, cfr. Fierro, A., Desarrollo social y de la personalidad en la
adolescencia, Psicologa evolutiva, Madrid, Alianza, 1986, pp. 122 y ss. En
la misma lnea, Marcelli, D. et al., Manual de psicopatologa del adolescen-
te, Barcelona, Masson, 1986, p. 36. Rechea, C. et al., La delincuencia juvenil
en Espaa. Autoinforme de los jvenes, Castilla, Universidad de Castilla-La
Mancha, Ministerio de Justicia e Interior, 1995, pp. 37 y 62. Particularmen-
te interesante resultan las perspectivas cognitivas y sociales sobre la relacin
edad-delincuencia en Birkbeck, C. H., El signifcado de la adolescencia para
la criminologa, Derecho penal y criminologa, cit., nota 16, pp. 162-167.
50
Cfr. Andrs Pueyo, Andrs y Antequera Faria, M., Inteligencia y de-
sarrollo moral del nio delincuente, op. cit., nota 16, pp. 66-68, quienes, no
obstante, destacan que esta norma no funciona bien para un grupo reducido
de individuos que son detectables de forma precoz desde la primera infancia
210
Este cambio en la percepcin del menor criminal no supone
la falta de reconocimiento de su status especfco y diferencia-
do frente al adulto criminal. Ms bien se trata de reconocer su
existencia como agente social capaz de responsabilizarse ante los
signifcados jurdicos atribuidos a su accin, lo que va a afectar,
en gran medida, su consideracin como sujeto incapaz o capaz
de culpabilidad.
51
En efecto, desde este punto de vista se hacen discutibles y
susceptibles de un cuestionamiento racional las afrmaciones de
inimputabilidad del menor de edad. El criterio biolgico no se
acomoda a la concepcin preventiva de la culpabilidad del mo-
derno derecho penal, expresada en la capacidad de motivacin
por la norma del autor de un hecho antijurdico.
52
Se entiende que
la ausencia de motivabilidad al mandato normativo slo puede
afrmarse por debajo de determinada edad, que puede situarse en
los doce o trece aos segn las modernas aportaciones de la psi-
cologa del desarrollo infantil y juvenil, teniendo en cuenta ade-
ms que, por debajo de esa edad, no parece conveniente que los
menores entren en contacto con un proceso penal.
53
Siendo esto
as, la exclusin taxativa y general de la responsabilidad penal
a los menores de diecisis aos, al modo en que la contemplaba
(asociado a importantes problemas de desarrollo y salud mental) y que van a
constituir el ncleo ms problemtico y ms difcil de gestionar entre los delin-
cuentes juveniles.
51
En ese sentido, cfr. Machado Ruiz, Ma. Dolores, Minora de edad, op.
cit., nota 30, pp. 114 y 115.
52
sta se presenta como una de las opciones posibles y adems amplia-
mente aceptada. Sobre ella, vase Toledo, Octavio de y Ubieto, E., Sobre el
concepto del derecho penal, Madrid, Universidad Complutense, 1981, pp. 126
y ss. En otro sentido, manteniendo un tratamiento metodolgico de la libertad
humana no emprico, ni metafsico, entre nosotros, Cobo del Rosal, M. y Vives
Antn, T. S., Derecho penal. Parte general, 5a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch,
1999, p. 543.
53
En ese sentido, Snchez Garca de Paz, I., Minora de edad y derecho pe-
nal juvenil, Granada, Comares, 1998, pp. 132 y ss. Tambin, Gonzlez Zorrilla,
C., Minora de edad penal, imputabilidad y responsabilidad, Documentacin
jurdica, vol. I, nms. 37-40, enero-diciembre de 1983, p. 178.
el Cdigo Penal derogado, entiende que no puede deberse a las
mismas razones que a las del modelo del discernimiento. De ah
el rechazo doctrinal mayoritario a la declaracin de inimputabili-
dad del menor que califcan de artifcio o fccin jurdica.
54
No se acepta que, a partir de una determinada edad (diecisis o
dieciocho), todo menor carezca en general de capacidad sufcien-
te para motivarse por las normas o de distinguir lo justo de lo
injusto, segn la doctrina clsica.
Se entiende, pues, que los lmites de edad que establece el
criterio biolgico no se fundamentan ya en presunciones iure et
de iure de imputabilidad/inimputabilidad, sino en decisiones de
poltica criminal acerca de la necesidad preventiva de una inter-
vencin penal frente a los menores infractores de cierta edad.
55
Conforme a ello, el nuevo modelo, tomando como punto de
partida la responsabilidad del menor sobre sus actos delictivos,
propone disear un rgimen especfco de responsabilidad pe-
nal que, sin abandonar el principio educativo, respete todos los
principios y garantas materiales como procesales propias de
aqul, entre los que se encuentra el principio de culpabilidad.
Una responsabilidad que ya no se fundamentar en la inadap-
tacin o anormalidad del menor delincuente, sino en la respon-
sabilidad por el hecho, siendo necesaria su imputabilidad para
atribuir, siquiera en forma atenuada atendiendo al proceso de
54
De esta opinin, Crdoba Roda, J. y Rodrguez Mourullo, G., Comenta-
rios al Cdigo Penal, Barcelona, 1976, t. I, p. 167. Tambin, Bustos Ramrez,
J., Imputabilidad y edad penal, Criminologa y derecho penal al servicio de la
persona. Libro-Homenaje al profesor Antonio Beristain, San Sebastin, Instituto
Vasco de Criminologa, 1989, p. 476.
55
Con esta opinin, Movilla lvarez, C., Notas sobre una reforma de
la justicia de menores, Poder Judicial, nm. 16, 1985, p. 43, para quien la
solucin no puede venir por una vuelta de tornillo a esas polmicas e indemos-
trables concepciones de la responsabilidad o la irresponsabilidad, hijos a su
vez de teorizaciones psicologistas sobre la imputabilidad y la culpabilidad, sino
indagar, para llegar a consecuencias de poltica penal, cual debe ser la reaccin
social legalizada en relacin a un sector de ciudadanos que no han entrado an
en un sistema normal de relaciones o no las han asumido totalmente.
212
aprendizaje en el que se encuentra
56
la infraccin de la norma
al menor.
Constituye, pues, un planteamiento que integra la culpabili-
dad y los fnes de la pena, y que sostiene que ni las exigencias
de prevencin general (negativa o positiva) ni las de prevencin
especial, justifcan la imposicin de la pena comn al menor cri-
minal, en cuanto que el sometimiento del menor infractor a un
tratamiento especfco (derecho penal juvenil) no hace que se re-
sienta la reaccin social frente al delito. Se trata, por tanto, de
una decisin de poltica-criminal general acerca de la preferencia
de la intervencin punitiva especfca (pena juvenil) frente a la
pena comn.
57
Este sistema ser el que fnalmente se imponga como instru-
mento jurdico ms coherente para reaccionar frente a la crimi-
nalidad de menores, tanto en derecho comparado
58
como en las
resoluciones y acuerdos internacionales.
59

56
Con esta opinin, Garca Prez, Los actuales principios, op. cit., nota
5, p. 68.
57
Cfr. Silva Snchez, J. M., El rgimen de la minora de edad penal (ar-
tculo 19), op. cit., nota 46, p. 180.
58
Vase al respecto, Snchez Garca de Paz, Minora de edad penal, cit.,
nota 53, pp. 43 y ss. Tambin, De Urbano y De la Rosa, Comentarios a la Ley
orgnica de responsabilidad del menor, Madrid, Aranzadi, 2001, pp. 28 y 29.
59
En los diversos textos internacionales que, en las dos ltimas dcadas,
se han preocupado del tratamiento de los menores que cometen hechos delic-
tivos, proponen un modelo de justicia penal juvenil en el que se combinan los
aspectos educativos con los procedentes del derecho penal de adultos. En ese
sentido, vanse las Reglas mnimas para la administracin de justicia de me-
nores (Reglas de Beijing) por Resolucin 40/33 del 29 de noviembre de 1985,
las Recomendaciones del Consejo de Europa sobre reacciones sociales ante la
delincuencia juvenil del 17 de septiembre de 1987, nm. 87 (20) y sobre delin-
cuencia juvenil y transformaciones sociales nm. 78 (62), Convencin sobre los
derechos del nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1989 (ratifcada por Espaa el 31 de diciembre de 1990),
Directrices para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD)
por Resolucin 45/112 y Reglas para la prevencin de los menores privados de
libertad por Resolucin 45/113 del 14 de diciembre de 1990, de las Naciones
Unidas y la Carta Europea de los Derechos del Nio de 1992.
1. El Cdigo Penal de 1995
Hemos visto que en todo el proceso de codifcacin en Espaa,
la minora de edad ha sido entendida como una de las causas que
excluyen, sin admitir prueba en contrario, la responsabilidad pe-
nal. Este panorama va a cambiar sustancialmente con el Cdigo
Penal de 1995.
El artculo 19 de este texto legal dispone que los menores de
dieciocho aos no sern responsables criminalmente con arre-
glo a este Cdigo, aadiendo un matiz importante en su prrafo
segundo donde establece que cuando un menor de dicha edad
cometa un hecho delictivo podr ser responsable con arreglo a lo
dispuesto en la Ley Penal que regula la responsabilidad penal del
menor. Asimismo, de forma excepcional en el artculo 69 admi-
te la posibilidad de aplicar las disposiciones de la Ley Penal del
menor a los mayores de dieciocho y menores de veintiuno en los
casos y con los requisitos que sta disponga.
La minora de edad queda as fuera de la presuncin iures et de
iure de ausencia de responsabilidad criminal conforme al Cdigo
Penal de adultos. Los menores de dieciocho aos van a quedar
sujetos, a partir de entonces, a una futura ley penal juvenil. Se
entiende que no son motivables en los mismos trminos que los
adultos, pese a ser imputables, de modo que deben someterse a
un modelo de responsabilidad atenuada.
60

Por otra parte, al elevarse la mayora de edad penal de diecisis
a dieciocho aos, se consigue una equiparacin con la mayora
de edad civil y poltica, adaptndose el texto punitivo a la norma
fundamental
61
y eliminndose con ello una situacin claramente
desigual mantenida por el antiguo Cdigo.
60
En ese sentido, Garca Prez, O., La evolucin del sistema de justicia
penal juvenil. La Ley de Responsabilidad Penal del Menor de 2000 a la luz
de las directrices internacionales, Actualidad Penal, nms. 31-48, Madrid,
2000-3, p. 683. Tambin, Snchez Garca de Paz, I., La nueva Ley reguladora
de la responsabilidad penal del menor, Actualidad Penal, nm. 33, septiem-
bre de 2000, p. 710.
61
Concretamente, el artculo 12 y la Disposicin Adicional Segunda de la
Constitucin.
214
El establecimiento de los dieciocho aos como frontera de la
responsabilidad penal a los efectos de la imposicin de una pena
convencional de adulto, se debe, fundamentalmente, al retraso
en el reconocimiento de su madurez en las modernas sociedades
industrializadas. Se trata, por lo de ms, de una decisin que se
corresponde con la lnea marcada por la Convencin sobre los
derechos del nio, que lo defne como todo ser humano menor de
dieciocho aos. En esa franja de edad se entiende que una pena
juvenil sera una pena necesaria en trminos preventivos y, por
tanto, legtima.
62
En cambio, la identifcacin de la juventud (los
dieciocho y veintin aos) como un periodo de cambio entre el
adolescente y el adulto, ms cercano a ste ltimo, permite afr-
mar que son imputables y responsables penalmente, salvo que
el grado de madurez del joven en el caso concreto aconseje su
sometimiento a la jurisdiccin penal juvenil.
63
De este modo, nuestra normativa se coloca entre los sistemas
jurdicos continentales que reconocen la responsabilidad penal
del menor en un cierto margen de edad, conforme a un derecho
penal juvenil. No obstante, se aparta de otros sistemas, como el
germano, en la consideracin del menor como sujeto imputable
a partir de la edad establecida en esa ley penal juvenil, que, en
nuestro caso se ha querido que sea a los 14 aos,
64
aunque ello
tenga consecuencias penales diferentes.
65
62
Cfr. Silva Snchez, J. M., El rgimen de la minora de edad penal (ar-
tculo 19), op. cit., nota 46, p. 181. Tambin se refere a la prolongacin de la
etapa de la adolescencia en las sociedades industrializadas, Garca Prez, Los
actuales principios, op. cit., nota 5, pp. 66 y 67.
63
En ese sentido, cfr. Pueyo, Andrs y Antequera Faria, M., Inteligencia
y desarrollo moral del nio delincuente, op. cit., nota 16, pp. 64 y 68.
64
Cfr. Bueno Ars, F., Aspectos sustantivos de la nueva Ley Orgnica
Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, La nueva Ley de Res-
ponsabilidad Penal del Menor, Universidad Pontifcia de Comillas (ICADE),
2000, p. 4.
65
En cambio, en Alemania, la responsabilidad penal de los jvenes (catorce
a dieciocho aos) requiere la demostracin positiva de capacidad, que deber
ser examinada y fundada en cada caso, sin que exista respecto a ellos ningn
indicio de culpabilidad. As lo establece el artculo 3o. de la Ley de Tribunales
2. La ley reguladora de la responsabilidad
penal del menor
El derecho espaol va a acoger el sistema de responsabilidad a
partir de la Ley Orgnica 4/1992 de 5 de julio, sobre la reforma de
la Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los
Juzgados de Menores. Las causas que motivaron esta necesaria
reforma de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores estuvie-
ron muy relacionadas con la entrada en vigor de la Constitucin
espaola de 1978 que puso de manifesto la necesidad urgente de
confgurar un nuevo modelo de justicia penal juvenil compatible
con los derechos y libertades fundamentales que proclamaba.
Este vaco legal ser fnalmente subsanado por la Ley Org-
nica 5/2000 de 12 de enero, que culmina la adaptacin iniciada
por la Ley de Juzgados de Menores de 1992 al modelo de res-
ponsabilidad y a las directrices internacionales, al tiempo que da
cumplimiento a lo previsto en el Cdigo Penal.
Esta Ley acoge un sistema mixto en la determinacin de la
responsabilidad penal del menor que se caracteriza por la combi-
nacin de criterios biolgicos y de discernimiento. De una parte,
se establece un lmite de edad (catorce aos) en el que se entien-
de inconveniente la intervencin penal, excluyndose la respon-
sabilidad y, de otra, se prev una franja de edad (dieciocho a los
veintin aos), los denominados jvenes adultos, en la que habr
de examinarse individualmente su imputabilidad para decidir si
deben ser sometidos al derecho penal de adultos o al juvenil. Es
la franja de edad intermedia la de los menores que no han alcan-
zado los dieciocho aos, la que ocupa el centro dispositivo de la
ley.
para la Juventud, que dispone que slo tiene responsabilidad jurdico-penal el
menor si segn su desarrollo moral y mental posee sufciente madurez para
captar lo injusto y actuar de acuerdo con esa comprensin. Sigue, por tanto,
manteniendo el antiguo sistema del discernimiento en la determinacin de la
responsabilidad penal del menor. Vase Jescheck, H. H., Tratado de derecho
penal. Parte general, 4a. ed., trad. de Manzanares Samaniego, Granada, Coma-
res, 1993, p. 392.
216
La exclusin de responsabilidad penal para los menores de
catorce aos se justifca en la Exposicin de Motivos de la Ley
en la
conviccin de que las infracciones cometidas por los nios meno-
res de esta edad son en general irrelevantes y que, en los escasos
supuestos en que aqullas pueden producir alarma social, son su-
fcientes para darles una respuesta igualmente adecuada a los m-
bitos familiar y asistencial civil, sin necesidad de la intervencin
del aparato judicial sancionador del Estado.
Pareciera as que la fjacin de esa edad mnima responde ms
que a la presuncin absoluta de su inimputabilidad, a considera-
ciones utilitaristas y relacionadas con la conveniencia de evitar
en lo posible la estigmatizacin penal del nio delincuente. Pro-
bablemente, porque a menudo los nios (sobre todo, entre diez
u once aos) estn tambin del todo en situacin de poder moti-
varse por [las] prohibiciones, de modo que la culpabilidad en s
habra de afrmarse.
66
Asimismo, son criterios de poltica criminal los que justifcan
la necesidad preventiva de una intervencin penal en una deter-
minada franja de edad (catorce a dieciocho aos e incluso hasta
los veintiuno). El recurso a la pena juvenil no puede seguir fun-
damentndose en la cuestin estricta de su imputabilidad, sino
que debe basarse en una decisin valorativa que partiendo del
reconocimiento de su imputabilidad aunque menor a la de los
adultos justifque su empleo en orden a alcanzar fnes de pre-
vencin especial; esto es, la reinsercin y el mayor inters del
menor, evitando as que vuelvan a incurrir en el futuro. Se trata,
pues, de encontrar el tipo de respuesta penal ms adecuada a las
necesidades del adolescente y, en su caso, del joven hasta los
veintin aos, que permita responsabilizarlos por el delito co-
metido. De ah la conveniencia de que la respuesta penal frente a
66
Cfr. Roxin, C., Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estruc-
tura de la teora del delito, Madrid, Civitas, 1997, p. 847.
sus actos delictivos cuente con rasgos propios y diferenciados a
la de los adultos.
67
No parece, sin embargo, ser sta la idea que inspira la refor-
ma efectuada por LO 7/2000 a la LORRPM, antes de su entra-
da en vigor. Su orientacin preventivo-general resulta evidente,
desde el momento que hace primar la gravedad del delito frente
a las circunstancias personales, familiares y sociales del menor.
De este modo, los criterios educativos y preventivos especiales
en la imposicin de las medidas desaparecen frente al protago-
nismo que se otorga a esas consideraciones de prevencin ge-
neral ya existentes pero, en menor medida, en su formulacin
originaria. Muestra de ello es la existencia de medidas como el
internamiento en rgimen cerrado
68
o la necesidad de atender la
gravedad y circunstancias de los hechos a la hora de dictar sen-
tencia
69
o la exigencia de ausencia de violencia o intimidacin
67
Su Exposicin de Motivos as lo declara cuando afrma que la naturaleza
y fnalidad del procedimiento ante los Juzgados de Menores, se encamina a la
adopcin de unas medidas que fundamentalmente no pueden ser represivas,
sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva reinsercin y el superior
inters del menor, valorados con criterios que han de buscarse primordialmente
en el mbito de las ciencias no jurdicas.
68
Sobre todo, en relacin a los casos de extrema gravedad de esta delin-
cuencia de menores como, por ejemplo, menores reincidentes o responsables
de hechos graves. Ms an, con base en las modifcaciones introducidas a la ley
por la LO 7/2000, que establece la obligatoriedad de ese internamiento a travs
del artculo 9.5 que prev adems que slo podr hacerse uso de lo dispuesto
en los artculos 14 y 51.1 de esta ley que recogen la posibilidad de dejar sin
efecto la medida, modifcar su duracin o sustituirla por otra una vez trans-
currido el primer ao de cumplimiento efectivo de la medida de internamiento.
De este modo, en el primer ao de internamiento la gravedad de los hechos
determina la exclusin de los intereses preventivos especiales para atender ni-
camente las demandas de prevencin general.
69
Artculo 40.1. Igual ocurre en materia de concurso de delitos (artculos
11 y 12) que exige que se imponga obligatoriamente una medida o varias al res-
ponsable de los mismos. Como bien seala Garca Prez, de la circunstancia de
la comisin de ms de una infraccin no cabe deducir automticamente que sea
necesario el recurso a una sancin para evitar que el menor vuelva a delinquir,
La evolucin del sistema de justicia penal juvenil..., op. cit., nota 60, p. 687.
218
graves en la comisin de los hechos para adoptar las formas de
desjudicializacin,
70
entre otras.
Este cambio de rumbo de la ley en favor de los intereses de
la sociedad parece corresponderse con la alarma social generada
con la aparicin de varios hechos graves de delincuencia juvenil
que son difundidos ampliamente por los medios de comunica-
cin. Me refero a los casos del crimen de la catana en el 2000,
en el que un joven de diecisis aos mat a sus padres y a su
hermana con sndrome de Down; el de San Fernando del mismo
ao, donde dos jvenes de diecisis y diecisiete aos asesinaron
a una compaera de colegio de diecisis aos, infuenciadas por
una pelcula de terror norteamericana titulada Jvenes brujas,
que obtuvo un cierto xito en nuestro pas; o el crimen de Sandra
Palo en 2003, en el que cuatro individuos tres de ellos menores
de dieciocho aos, violaron, asesinaron y quemaron en Madrid
(Legans) a Sandra de veintids aos.
71

70
El artculo 19.1 lo exige para sobreseer el expediente por conciliacin o
reparacin, o el artculo 18 cuando hace depender la posibilidad de desistir de la
incoacin del expediente ya iniciado de que los hechos sean constitutivos de deli-
tos menos graves sin violencia o intimidacin en las personas o faltas. Por tanto,
aunque desde un punto de vista preventivo especial fuera aconsejable optar por
una de estas formas de desjudicializacin, la gravedad del hecho lo impide.
71
Vase un comentario sobre el desarrollo de estos sucesos y sus reper-
cusiones en Vzquez Gonzlez, La infuencia de la alarma social en el nuevo
rumbo de la justicia penal juvenil en Occidente, Derecho penal y criminologa
como fundamento de la poltica criminal. Estudios en homenaje al profesor
Alfonso Serrano Gmez, Madrid, Dykinson, 2006, pp. 499 y 500, quien apunta
acertadamente a estos hechos como causantes de una sensacin de impunidad
frente a comportamientos graves cometidos por menores, lo que dio lugar a una
actitud social de rechazo a la Ley y a un clamor favorable a su reforma por una ley
ms punitiva. Hechos ms recientes difundidos repetitivamente por las noticias
siguen justifcando la necesidad de un derecho penal juvenil ms punitivo y
represivo. Concretamente, la muerte de una indigente en un cajero automtico a
la que prendieron fuego varios chicos mayores de edad, entre los que se encon-
traba un menor de catorce aos en Madrid, o los ltimos acaecidos en Crdoba
en octubre de 2007, uno se refere a dos chicos de diecisis y a una chica de
dieciocho aos que quemaron la casa de un enfermo en silla de ruedas despus
de darle una paliza. Y el otro, el de dos menores y un joven de dieciocho aos
Sin duda, el temor creado por estos crmenes unido a la campa-
a publicitaria llevada a cabo por las familias de las vctimas soli-
citando un mayor rigor punitivo y protagonismo a las vctimas en
el proceso a travs de la acusacin particular,
72
van a contribuir
de forma relevante a la materializacin de criterios de seguri-
dad ciudadana en detrimento de ese superior inters del menor
que originariamente inspir a la ley;
73
sobre todo, en relacin al
ncleo ms duro de esa criminalidad (reincidentes, homicidas,
terroristas, etctera). Ello explica el notable incremento experi-
mentado por la medida de internamiento en rgimen cerrado para
esa delincuencia juvenil ms grave,
74
as como la introduccin de
medidas dirigidas a sancionar con ms frmeza y efcacia hechos
graves (especialmente homicidios y agresiones sexuales), tales
como la posibilidad de prolongar el tiempo de internamiento, su
cumplimiento en centros en los que se refuercen las medidas de
seguridad impuestas y la posibilidad de su cumplimiento a partir
de la mayora de edad en centros penitenciarios.
75
detenidos como presuntos autores de una agresin sexual a una menor de edad
que grabaron y amenazaron con difundirla por Internet si no acceda a mantener
nuevamente relaciones sexuales.
72
La LO 15/2003 del 25 de noviembre, de modifcacin del Cdigo Penal,
introdujo fnalmente en el proceso de menores la fgura de la acusacin particu-
lar en el artculo 25 LORRPM.
73
Tiene razn Feijoo Snchez, cuando califca a la LO 7/2000 de una
reforma populista [que] atenta a la alarma social que producen ciertos delitos
y a la presin de la opinin pblica (vctimas potenciales) ms que a las nece-
sidades educativas y de insercin social de los menores con peligrosidad cri-
minal que informan la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores (Sobre
el contenido y la evolucin del derecho penal espaol tras la LO 5/2000 y la
LO 7/2000, Revista Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid, nm. 4,
2001, p. 31.
74
Un internamiento que puede alcanzar los ocho aos (cuatro para menores
de diecisis) o, incluso, los diez (cinco para menores de diecisis), si el sujeto
fuera responsable de ms de un delito, algunos de los cuales est califcado
como grave y sancionado con pena de prisin igual o superior a quince aos de
los delitos de terrorismo comprendidos en los artculos 571 a 580 CP.
75
As se establece en la Disposicin Adicional sexta introducida en la LO-
RRPM por la LO 15/2003 del 25 de noviembre, que modifca el Cdigo Penal.
220
No se entiende muy bien ese binomio efcacia-mayor rigor
de las medidas privativas de libertad, cuanto de lo que se trata
es de conseguir que el menor no vuelva a delinquir. Ese fn re-
habilitador difcilmente se alcanza con el recurso indiscriminado
a sanciones tan graves como el internamiento cerrado, prolon-
gando su ya excesiva duracin o posibilitando su ejecucin en
idntico rgimen a la de los adultos delincuentes,
76
si adems es
posible constatar que no han aumentado de forma relevante esos
delitos violentos, segn los datos publicados por el Ministerio del
Interior en los ltimos aos,
77
slo cabe justifcar la efcacia de
tales previsiones en orden a preservar la confanza social en el
funcionamiento del sistema de menores. Lo que supone, para al-
gunos, decirle al menor delincuente ya no podemos hacer nada
contigo. All te pudras.
78

Ante este panorama, poco parece quedar ya de ese rechazo ini-
cial unnime a equiparar la responsabilidad penal del joven a la
del adulto, que justifcaba el diseo de una respuesta penal ade-
cuada a la fase evolutiva que caracteriza a la etapa de la adoles-
cencia. Son, consecuentemente, otros intereses ajenos al inters
del menor y joven infractor los que prevalecen ahora. Me refero
76
Al respecto, seala Garca Prez, que en un estudio que se realiz recien-
temente en Alemania analizando el nivel de reincidencia, la principal conclusin
a la que se lleg es que el ndice de reincidencia es tanto ms alto cuanto ms
grave es la sancin: entre los menores que sufrieron internamiento volvieron a
delinquir el 73% en los cuatro aos siguientes a su cumplimiento; en el caso del
internamiento con remisin condicional, la cifra se qued en el 57. 4%, en las
otras sanciones ese nivel se elev hasta el 60.1% y fnalmente en los supuestos
de desjudicializacin previstos en los artculos 45 y 47 (Jugendgerichtsgesetz)
fue del 40.7% (La introduccin del modelo de seguridad ciudadana en la jus-
ticia de menores. La ley de responsabilidad penal del menor: situacin actual,
Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, vol. XXV,
2005, p. 404).
77
Una referencia a esos datos traducidos en grfcos, en Garca Prez, La
introduccin..., op. cit., nota 76, pp. 406 y 407.
78
Son palabras del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, Nuez
Morgades, quien califca estas medidas de inhumanas en una entrevista al diario
El Pas, 21 de enero de 2006, p. 28.
a la supravaloracin de la seguridad y a su salvaguarda a travs
del derecho penal tanto de adultos como juvenil.
79

III. La influencia de las nuevas
tendencias penales en la justicia
actual de MenoRes
En la misma lnea que sus antecesoras, la ltima modifcacin
introducida por LO 8/2006 a la LORRPM, es claramente expre-
siva del avance punitivo que est experimentando el tratamiento
de la delincuencia juvenil en nuestro pas.
Se trata, en defnitiva, de una consecuencia ms del protago-
nismo creciente que estn adquiriendo en el panorama socio-
poltico actual las modernas polticas de seguridad que, en las
ltimas dcadas, se han desarrollado en los pases anglosajones.
Tales polticas parecieran retomar esa tendencia de signo defen-
sista que surgi a fnales del XIX, para satisfacer las nuevas exi-
gencias de proteccin de la sociedad frente a quienes no siendo
culpables representaban un peligro para la comunidad. Si bien
sus fundamentos ya no descansan en la idea de responsabilidad
social ni en la bsqueda de medidas distintas a las penas orienta-
das a la realizacin de justicia (las medidas de seguridad dirigidas
a la prevencin especial). Al contrario, son el mantenimiento de la
estabilidad social y, con ella, la obtencin de la confanza institu-
cional, sus principales objetivos, y la prevencin general positiva
de integracin y la prevencin especial negativa de inocuizacin,
sus medios para conseguirlo.
79
En ese sentido, Bernuz Beneitez afrma respecto a la LO 7/2000, que
la reforma no aspira a realizar funciones de prevencin especial positiva y
de integracin social, sino ms bien de prevencin especial negativa y de ino-
cuizacin y apartamiento del menor. Al tiempo que pretende lograr funciones
de prevencin general positiva y negativa ms propias del derecho penal de
adultos que de una jurisdiccin de menores (Justicia de menores espaola
y nuevas tendencias penales, en http://criminet.ugr.es/recpc, RECPC 07-12
2005, p. 12:10).
222
Nuestro derecho penal especialmente el juvenil, al igual
que el del resto de pases de nuestro entorno europeo, no va a
permanecer ajeno a esa cultura institucionalizada de control
que inevitablemente parece imponerse bajo el auspicio de quien
es sin duda su mximo valedor: Estados Unidos.
80

Seguramente en el xito de esta campaa por la ley y el or-
den tiene mucho que ver el contexto socio-econmico presente.
La acelerada industrializacin, los niveles cada vez ms altos de
competitividad, de disciplina y aislamiento social, los imparables
fujos migratorios y los sentimientos xenfobos que despiertan
en la comunidad, las repercusiones econmicas y polticas del
proceso de globalizacin que caracterizan el modelo social de la
que se ha califcado por muchos como sociedad del riesgo en
la que vivimos, vienen a mostrar las escasas aportaciones que el
pensamiento garantista convencional, atrapado en actitudes prin-
cipialistas, viene realizando a la acomodacin de la intervencin
penal a los nuevos problemas y necesidades sociales. Frente a
ello, sigue este autor, el plus de legitimidad dialctica del que
se han benefciado, al menos, en principio, las propuestas secu-
ritarias lo han obtenido por el hecho de haber tenido xito en
presentar sus iniciativas como un aspecto ms del fenmeno de la
expansin del derecho penal vinculada a la consolidacin de [esa]
moderna sociedad del riesgo.
81

Ante esa manifesta incapacidad del Estado llamado de bien-
estar para asumir la gestin de los nuevos retos sociales, las
80
Expresin utilizada por Maqueda Abreu, Ma. L., La intensifcacin del
control y la hipocresa de las leyes penales, Libro Homenaje al profesor Gim-
brenat Ordeig (en prensa), quien acertadamente apunta que no se trata de una
iniciativa aislada ni, desde luego, ingenua que se impone a buen paso en Euro-
pa y otros pases bajo la infuencia de los Estados Unidos. Vase ampliamente
de la misma autora, (Polticas de seguridad y Estado de Derecho, Serta, In
memoriam Alexandri Baratta, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2004,
pp. 1295 y 1296).
81
Cfr. Dez Ripolls, J. L., De la sociedad del riesgo a la seguridad ciuda-
dana: un debate desenfocado, Libro Homenaje al profesor doctor Rodrguez
Mourullo, Madrid, Thomson, Civitas, 2005, pp. 268 y 269.
instancias de poder independientemente de su orientacin po-
ltica,
82
con el apoyo inestimable de determinados medios de
comunicacin que les sirven a modo de esclavos,
83
presentan
a la criminalidad como principal factor desencadenante de todos
los males y miedos que insistentemente dicen sentirse en la vida
social cotidiana. De este modo, el miedo al delito adquiere un va-
lor importante para los polticos que, en palabras de Warr, estn
dispuestos a explotarlo como un instrumento poltico
84
en sus
campaas electorales, para conseguir un mayor nmero de vo-
tos, en lugar de paliar la situacin de inseguridad que los propios
polticos con la ayuda de los medios de comunicacin dirigen
a delincuentes y sectores marginales (por ejemplo, toxicmanos,
delincuentes juveniles o inmigrantes).
85

Cuando, en realidad, son otras causas, muy diversas a la cri-
minalidad, las responsables de ese temor ciudadano como antes
se apuntaba. As lo pona ya de manifesto Dez Ripolls, cuan-
do afrmaba que la difusin de ese sentimiento de inseguridad
82
En ese sentido, habla, con razn, de una rara unanimidad, Silva Sn-
chez, J. M., La expansin del derecho penal, 2a. ed., Madrid, Civitas, 2001, p.
23. Asimismo, Maqueda Abreu, Ma. L., Polticas de seguridad, op. cit.,
nota 80, p. 1291, apunta ese apoyo global por parte de fuerzas conservadoras y
menos conservadoras a la actual campaa por la ley y el orden.
83
Idem. As los califca Maqueda Abreu, aludiendo a la expresin utilizada
por Beck (La sociedad del riesgo, Hacia una nueva modernidad, Barcelona,
Paids, 2002) para destacar que prevalece la percepcin de la criminalidad
como amenaza y se constituye en expresin simblica de esos sentimientos de
temor gracias a la labor interesada de unos medios de comunicacin empeados
en servir de apoyo a una poltica estatal igualmente interesada en administrar la
seguridad interna.
84
Cfr. Warr, M., El miedo al delito en los Estados Unidos: lneas para
la investigacin y la formulacin de polticas, en Barberet y Barqun (eds.),
Justicia penal en el siglo XXI. Una seleccin de Criminal Justice 2000, trad.
de M. Arroyo, Granada, Comares, 2006, p. 213, quien destaca que la campaa
electoral de Richard Nixon, con su nfasis en la ley y el orden, fue la primera
en capitalizar el delito y el miedo al delito para obtener un benefcio poltico.
85
Cfr. Vzquez Gonzlez, C., La infuencia de la alarma social en el nuevo
rumbo de la justicia penal juvenil en Occidente, Derecho penal y criminolo-
ga, cit., nota 16, pp. 488 y 489.
224
no parece guardar exclusiva correspondencia con tales riesgos,
sino que aparece potenciado por
la intensa cobertura meditica de los sucesos peligrosos o lesi-
vos, por las difcultades con que tropieza el ciudadano medio para
comprender el acelerado cambio tecnolgico y acompasar su vida
cotidiana a l, y por la extendida percepcin social de que la mo-
derna sociedad tecnolgica conlleva una notable transformacin de
las relaciones y valores sociales y una signifcativa reduccin de la
solidaridad colectiva.
86
Pero da igual o no interesa que esa creciente amenaza atribui-
da a la delincuencia tenga o no respaldo emprico, porque no
son sus agresiones objetivas las que computan, sino su repre-
sentacin en la imaginacin social;
87
lo que origina unas de-
mandas de intervenciones socioestatales que permiten controlar
tales riesgos y aplacar tales temores. Y en la prevencin de esas
conductas peligrosas
la contundencia y capacidad socializadora del derecho criminal
se consideran ms efcaces... que otras medidas de poltica eco-
nmica o social, o que intervenciones llevadas a cabo en el seno
de otros sectores jurdicos como el derecho civil o el derecho ad-
ministrativo, lo que conlleva que el principio de subsidiariedad
penal qued[e] seriamente cuestionado.
88

Algo lgico, por otra parte, si tenemos en cuenta que los instru-
mentos jurdico-penales constituyen el medio ms rentable le-
gislar es barato y tiene un fuerte impacto electoral y efcaz a
corto plazo para combatir ese sentimiento de inseguridad intere-
86
Cfr. Dez Ripolls, J. L., De la sociedad, op. cit., nota 81, p. 269.
87
Cfr. Maqueda Abreu, Ma. L., Polticas de seguridad, op. cit., nota
80, p. 1290. A ello se refera Baratta cuando aluda al conocido teorema de Tho-
mas: si se produce una determinada imagen de la realidad, esa imagen tiene
efectos reales (Criminologa crtica y crtica del derecho penal, Mxico, Siglo
XXI, 1986, pp. 109 y ss).
88
Cfr. Dez Ripolls, J. L., De la sociedad, op. cit., nota 81, p. 270.
sadamente inducido en las mentes de los ciudadanos frente al fe-
nmeno criminal y asegurar la confanza en el funcionamiento del
sistema.
89
El castigo pasa a cumplir as una funcin de satisfaccin
de determinadas necesidades psicolgicas de sancin previamente
inducidas en la colectividad,
90
dotndole de una efcacia ms apa-
rente que real e impropia de su naturaleza de ultima ratio.
91

Un efcientismo penal que da noticia ya de la notable infuen-
cia de esas polticas de control en las decisiones jurdico-penales.
Resulta comprensible, entonces, que la defensa de la seguridad,
el orden y la estabilidad se presente hoy como una necesidad
ineludible para esa poltica criminal ofcial, que viene a mos-
trar la capitulacin incondicional ante la prctica poltica im-
perante en cada momento en la actividad del legislador o en la
jurisprudencia.
92
En otras palabras, el derecho penal pasa a con-
vertirse en el interesado instrumento poltico con el que se pre-
89
Es en esos trminos, afrma Muoz Lorente, que ese recurso continuo al
derecho penal simblico resulta altamente benefcioso para el Estado, en tanto
que obtiene un alto benefcio o prestigio poltico a bajo coste econmico,
aunque ello suponga un alto coste social, tanto en trminos de libertad para los
ciudadanos como en trminos de exoneracin del Estado para acometer otros
programas sociales ms caros y ms costosos (Obligaciones constituciona-
les de incriminacin y derecho penal simblico, Revista de Derecho y Proceso
penal, Aranzadi, nm. 6, 2001, p. 123.
90
Al respecto, vase Silva Snchez, J. M., Aproximacin al derecho penal
contemporneo, Barcelona, Bosch, 1992, pp. 307 y 308, para quien desde la
perspectiva de una teora legitimadora de la intervencin penal, el estudio de las
connotaciones psico-sociales del castigo debera tener como fnalidad, ms que
un sometimiento a tales tendencias profundas, una crtica a las mismas, cuya
consecuencia habra de ser la racionalizacin plena de la intervencin punitiva.
91
En el mismo sentido, Gonzlez Cussac, J. L., La contrarreforma penal
de 2003: nueva y vieja poltica criminal, Revista Xuridica Galega, 2003, p. 22.
Tambin, Carbonell Mateu, J. C., Refexiones sobre el abuso del derecho pe-
nal y la canalizacin de la legalidad, Homenaje al profesor Marino Barbero,
Cuenca, 2001, t. I, pp. 129 y ss.
92
En ese sentido, cfr. Silva Snchez, J. M., Retos cientfcos y retos polticos
de la ciencia del derecho penal, Revista de Derecho Penal y Criminologa, Se-
gunda poca, nm. 9, 2002, p. 96 y, Schnemann, Consideraciones crticas sobre
la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, trad. de Cancio Me-
li, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 14, respectivamente.
226
tende suplir las propias defciencias del sistema.
93
As lo eviden-
cian las sucesivas reformas legislativas criminalizadoras con las
que, en la ltima dcada, se ha endurecido de modo notable la
justicia de adultos y la de menores.
94

El derecho penal se convierte as en la prima ratio con el que
se quiere afrontar los ms diversos problemas sociales, entre los
que se incluye al delincuente que pasa a constituir una fuente
de riesgo
95
y, por lo tanto, en el enemigo
96
de esa ansiada paz
social.
Y entre esos nuevos etiquetados como enemigos se sitan
hoy tambin los menores, los jvenes e incluso los nios delin-
cuentes. En efecto, la tendencia indiscutible de la justicia de me-
nores de otorgar un tratamiento no penal y, por lo tanto, ms be-
nigno para la delincuencia infantil empieza a cuestionarse a raz
de ciertos sucesos aislados perpetrados por nios que tienen una
gran repercusin meditica. Concretamente, el de Liverpool en
1993, en el que dos chicos de diez aos golpearon hasta la muer-
te a un nio de dos aos (caso Bulger); el de Noruega en 1994,
donde un nio de cinco y dos de seis aos mataron a patadas y
pedradas a una nia de cinco aos; el de Arkansas en 1998, en
el que dos nios de once y trece aos, vestidos con uniforme de
camufaje y utilizando armas automticas, perpetraron una san-
grienta emboscada contra un colegio de enseanza media, cau-
93
Una vez ms, vase Maqueda Abreu, Ma. L., Polticas de seguridad,
op. cit., nota 80, p. 1290.
94
Es una realidad en nuestro pas, el endurecimiento del rgimen de meno-
res, sobre todo, a partir de las reformas legislativas a los delitos de terrorismo
(LO 7/2000) y, ms recientemente, con la efectuada en el 2006 (LO 8/2006).
95
En ese sentido, Silva Snchez, J. M., Valores sociales y derecho penal,
Persona y Derecho. Revista de fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y
Derechos Humanos, Universidad de Navarra, vol. 46, 2002, p. 160, para quien
el hecho de que la seguridad sea uno de los bienes ms apreciados en la repre-
sentacin social, conduce a estimar que al derecho penal le corresponde no slo
responder en la medida de la culpabilidad del sujeto, sino tambin hacer frente
a ste como fuente de inseguridad.
96
As, Jakobs, G., La ciencia del derecho ante las exigencias del presente,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 29 y ss.
sando cuatro muertos y una docena de heridos; o el ms reciente
de Michigan en 2000, donde un nio de seis aos dispar con
una pistola semiautomtica a una compaera de su misma edad
delante de sus compaeros de clase.
97

La alarma social generada en torno a estos hechos especial-
mente perversos ha provocado que en pases precursores en jus-
ticia de menores se produzca un cambio en la valoracin social
de los actos delictivos de los nios. Hasta el punto de pasar de
considerarse que tales hechos no conmueven a los ojos de los
adultos la conciencia jurdica colectiva, y como la imposicin
de sanciones criminales contra los nios es preventiva y espe-
cialmente contraindicada, el legislador ha excluido con razn la
responsabilidad,
98
a catalogarlos como una amenaza relevante
que exige una respuesta jurdica ms dura y severa.
99
Es el caso
de Inglaterra y Gales, donde las palabras pronunciadas en su da
por la seora Thatcher, sobre la estrategia a seguir contra la de-
lincuencia juvenil: Hace falta menos debilidad y menos contem-
placiones con los jvenes..., ms castigo, ms dureza y ms pro-
teccin de la sociedad,
100
parecen haber calado tanto que se ha
97
Cfr. Diario El Mundo de 7 de diciembre de 1993, diario ABC de 25 de
marzo de 1998 y diario El Pas de 2 de marzo de 2000. Al respecto, llama la
atencin sobre la existencia de comportamientos antisociales y violentos desde
la infancia, Tremblay, R. E., El desarrollo de la violencia juvenil: del naci-
miento a la primera edad adulta, Derecho penal y criminologa, cit., nota
16, pp. 477 y ss.
98
Cfr. Roxin, C., Derecho penal, cit., nota 66, p. 848.
99
En ese sentido, Vzquez Gonzlez, C., La infuencia de la alarma social
en el nuevo rumbo de la justicia penal juvenil en Occidente, Derecho penal y
criminologa, cit., nota 16, p. 489, apunta que a partir de esos graves sucesos,
ampliamente comentados por los medios de comunicacin, se ha producido una
demonizacin de la juventud en la sociedad, que unida al auge de ideologas
y polticas neo-conservadoras, han hecho replantearse el modelo vigente de
justicia juvenil.
100
A ellas alude Maqueda Abreu para sealar el modelo de referencia de
esas polticas de seguridad. Esa clebre mxima se planteaba en el nuevo mo-
delo que reemplaz al de bienestar, el modelo de justicia (Polticas de seguri-
dad, op. cit., nota 80, p. 1295).
228
procedido a disminuir el lmite mnimo de edad para exigir res-
ponsabilidad penal. As se deduce del Crimen and Disorder Act
de 1998, que en su seccin 34 declara tajantemente que la refu-
table presuncin legal de que un nio de 10 aos o ms es inca-
paz de cometer un delito queda abolida desde este momento.
101

A partir de ese momento, la legislacin inglesa establece que
nicamente los menores de diez aos no tienen responsabilidad
penal y, a partir de esa edad, cualquier nio tiene capacidad para
delinquir y se presume que es plenamente responsable de sus ac-
tos. Lo que inevitablemente determinar su sometimiento a los
tribunales de menores, en los que se establece un tratamiento es-
pecial atendiendo a su edad, hasta los dieciocho aos.
Esa necesidad de defensa social frente a esos actos delictivos
no ha tenido repercusin por ahora en nuestra regulacin de me-
nores, donde se sigue manteniendo, como antes se apuntaba, el
lmite de los catorce aos para exigir responsabilidad penal al
menor.
102

En igual sentido, ha evolucionado la percepcin social de la
criminalidad de menores y jvenes. La interesada imagen que se
proyecta sobre determinadas infracciones callejeras o conductas
consideradas antisociales protagonizadas, en gran medida, por
adolescentes, como el fenmeno del botelln (consumo en luga-
101
C&DA 1998 (c. 37), section 34. En efecto, en este pas exista la presun-
cin de que los nios entre diez y trece aos eran incapaces de cometer un delito
(doli incapax), aunque la misma poda revocarse mediante la prueba del lla-
mado mischievous discretion (conocimiento malicioso), si resultaba razonable
que hubiera cometido el actus reus con mens rea (concurrencia de elementos
externos objetivos e internos subjetivos del acto-delito) y tena conocimiento de
que lo que estaba haciendo era seriamente peligroso (seriously wrong) e injusto.
Cfr. Vzquez Gonzlez, C., La infuencia de la alarma social en el nuevo rum-
bo de la justicia penal juvenil en occidente, Derecho penal y criminologa,
cit., nota 16, p. 492.
102
El artculo 1.1 LORRPM declara que esta Ley se aplicar para exigir
la responsabilidad penal de las personas mayores de catorce aos y menores
de dieciocho por la comisin de hechos tipifcados como delitos o faltas en el
Cdigo Penal o las leyes penales especiales.
res pblicos de bebidas alcohlicas),
103
faltas de urbanidad, vio-
lencia familiar (principalmente contra los progenitores),
104
u otras
ms contestatarias como las llevadas a cabo por jvenes naciona-
listas radicales (quema de smbolos como la bandera espaola o
la fotografa de los reyes),
105
okupas, anti-globalizacin, que pro-
vocan inseguridad e incomodidad, los convierten en portadores
simblicos de esa amenaza sentida para la paz individual.
106
En
ese sentido, resulta signifcativo el creciente temor que, en los
ltimos tiempos, ha provocado fenmenos como el de las ban-
das juveniles que, con base en sus rasgos distintivos (aparien-
cia, hbitos, etnia, etctera), son asociadas automticamente al
fantasma de las bandas latinas;
107
o la alarma generada hacia el
103
Una conducta que ya fue objeto de persecucin en materia de drogas a tra-
vs de la Ley de Seguridad Ciudadana 1/1992, sancionando como falta grave su
consumo en lugares pblicos (artculo 23). Parece que las iniciativas de nuestros
ayuntamientos respecto al consumo pblico de alcohol va por los mismos derro-
teros. Una buena muestra de ello son las numerosas reglamentaciones urbanas
que estn apareciendo en ciudades como Barcelona, Madrid, Granada, Almera,
entre otras, que prohben estas y otras conductas como la prostitucin callejera.
104
A estas ltimas se refere un artculo sobre las consultas realizadas a la
Unidad Familiar (diario El Pas de 3 de abril de 2006, p. 43), en el que se afrma
que mucho ms alarmante es el comportamiento que el 23% de estos chavales
(de 12 a 18 aos) adopta en su casa: la tirana que ejercen con sus padres deriva
en ocasiones en violencia, que se traduce en agresiones, empujones o amenazas
con las personas con las que conviven.
105
Esta ltima se produjo en dos ocasiones en Gerona este ao. Una con
ocasin de una visita ofcial de los reyes a esta localidad catalana que motiv
la detencin y posterior puesta en libertad con cargos de uno de sus autores por
un delito de injurias a la Corona. La otra en protesta por la actuacin judicial
derivada de la anterior que ha provocado la citacin de nueve jvenes indepen-
dentistas catalanes. Cfr. Diario El Pas de 13 de octubre de 2007, p. 28.
106
Cfr. Maqueda Abreu, Ma. L., Polticas de seguridad, op. cit., nota 80,
p. 1290.
107
Es el ttulo de un artculo publicado en el peridico El Pas el 3 de junio
de 2006, frmado por Feixa, Cerbino y Palmas, quienes acertadamente sealan
que no hay datos que permitan afrmar que la situacin es tan alarmante como
se plantea, ms all de ciertos pnicos mediticos y algn caso grave pero ais-
lado. La criminalizacin de las pandillas slo puede comportar el regreso a
la clandestinidad y el alimento de rencores sociales que, como sucedi en Fran-
230
problema del acoso escolar a raz de la muerte de Jokin, motivada
por los abusos proporcionados por sus compaeros de clase.
108
O
fnalmente, la percepcin social de los actos de vandalismo urba-
no protagonizados por jvenes como una posible antesala de una
posterior actividad terrorista.
109

La respuesta institucional frente a ellos ha sido una mayor re-
presin, disciplina y control para alcanzar esa ansiada proteccin
que demanda la opinin pblica. El Estado de derecho se trans-
forma as en un Estado policial, en cuanto que impone y abu-
sa de su fuerza institucional para combatir la indisciplina y el
desorden que representan los jvenes marginados o simplemente
inadaptados, en tanto que grupos de riesgo. Los jvenes inmi-
grantes sin papeles son un claro ejemplo de la arbitrariedad de
esa intervencin policial, como bien apunta Maqueda Abreu.
110

Efectivamente, nuestro legislador siguiendo la lnea marcada
por otras legislaciones prximas de tolerancia cero frente a la des-
cia, pueden acabar explotando en el futuro. Vase ampliamente, Fernndez
Hernndez, A. Las bandas latinas en Espaa: una problemtica emergente,
Estudios sobre la responsabilidad penal del menor, Universitat Jaume I, nm.
9, 2006.
108
Al respecto, vase un interesante estudio en Cuerda Arnau, M. L., Aco-
so escolar y derecho penal de menores, Estudios sobre la responsabilidad,
cit., nota 107, p. 179, para quien las recomendaciones estrictamente jurdicas
frente al acoso escolar iban referidas a la necesidad de incrementar los recursos
y de profundizar en el proceso de proteccin procesal del menor-vctima, pero
ninguna sugera la conveniencia de endurecer la respuesta penal.
109
En su da, el diario El Pas del 5 junio de 2001, afrmaba que los coman-
dos Y de violencia callejera, creados a principios de los 90 se han convertido
en el vivero natural de las actuales comandos de ETA y han alcanzado puestos
de responsabilidad en la nueva direccin de ETA, han integrado este tipo de
lucha como un elemento ms dentro de la actividad terrorista de ETA.
110
Cfr. Maqueda Abreu, Ma. L., La intensifcacin del control, op. cit.,
nota 80. As lo declaran diez ONG que trabajan con menores, que denuncian
las numerosas irregularidades que se cometen con los menores inmigrantes no
acompaados, a los que no se les est dando permisos de residencia como exige
la ley cuando llevan nueve meses tutelados en Espaa y las repatriaciones no
respetan las garantas previstas en la legislacin estatal e internacional (El Pas,
14 de abril de 2006, p. 19).
viacin juvenil,
111
establece, a travs de la reforma del 2006 a
la LORRPM, una agravacin de penas as como la imposicin de
condiciones ms rgidas y severas de cumplimiento. Me refero a
la ampliacin relevante de supuestos en que se puede imponer me-
didas de internamiento y prolongacin de las mismas,
112
previsin
de su cumplimiento en centros penitenciarios cuando el menor al-
cance la edad de dieciocho aos si su conducta no responde a los
objetivos propuestos o, de forma automtica, a los veintiuno salvo
que, excepcionalmente, existan circunstancias que aconsejen lo
contrario,
113
y se incrementan las circunstancias para decretar una
medida cautelar as como la duracin de la de internamiento.
114

111
Concretamente, las imperantes en Inglaterra y Estados Unidos. Las con-
secuencias de esa represiva poltica penal inglesa de la juventud son sanciones
ms duras para delitos de escasa gravedad y penas privativas de libertad de
mayor duracin, la imposicin de penas de multa para una serie de conductas
como proferir insultos, pintar graffti o tirar papeles a la va pblica, o la auto-
rizacin a la polica para dispersar a grupos de dos o ms jvenes en la calle.
Adems, el incumplimiento de algunas de estas medidas posibilita que se pueda
conllevar una medida de internamiento (Anti-social Behaviour Act de 2003). En
el caso de Estados Unidos, todos sus estados han posibilitado la transferencia de
determinados jvenes delincuentes al sistema de justicia penal de adultos, donde
son juzgados y sentenciados como adultos, se ha incrementado la aplicacin
de pena capital por delitos cometidos antes de alcanzar la mayora de edad o la
prisin perpetua sin posibilidad de libertad condicional, incluso para jvenes de-
lincuentes menores de diecisis aos. Al respecto, vase Vzquez Gonzlez, C.,
La infuencia de la alarma social en el nuevo rumbo de la justicia penal juvenil
en Occidente, Derecho penal y criminologa, cit., nota 16, pp. 490-498.
112
El artculo 9.2 amplia el internamiento en rgimen cerrado a delitos
castigados con pena grave, independientemente de su naturaleza privativa de
libertad o no, a los delitos menos graves con violencia, intimidacin o grave
riesgo para la vida o integridad de las personas o, al resto de estos delitos, si se
ejecutan en grupo o por miembros de una organizacin o bien que acten a su
servicio. Adems, el artculo 10.1 establece que para esos hechos, la duracin
de todas las medidas y, en particular del internamiento en rgimen cerrado,
puede alcanzar hasta los tres aos para los menores de catorce a quince aos y
hasta seis para los de diecisis a diecisiete aos.
113
Con anterioridad, esa edad se situaba a los veintitrs aos, adems de res-
tringirse ahora a los internamientos en rgimen cerrado (artculos 3o. y 14.2).
114
Se incluyen los casos de riesgo de atentar contra los bienes jurdicos de
la vctima e incrementndose la medida cautelar de internamiento de tres meses
232
Un endurecimiento que se hace an ms llamativo cuando se
trata del ncleo ms grave de esa criminalidad (reincidentes o
que han cometido delitos graves o terroristas). Buena muestra de
ello es que en relacin al terrorismo, la ley establece la imposi-
cin de, adems de las medidas que correspondan, una medida
de inhabilitacin absoluta por un tiempo superior entre cuatro
y quince aos al de la duracin de la medida de internamiento
impuesta en rgimen cerrado.
115
Si tenemos en cuenta que tal me-
dida puede ser de hasta tres aos para los menores de diecisis
y de hasta seis para los menores de dieciocho, la inhabilitacin
absoluta puede oscilar entre siete y dieciocho aos en el primer
caso, y entre diez y veintiuno en el segundo. Tiene razn Fernn-
dez Hernndez, cuando afrma que esta medida est en las ant-
podas de las medidas educativas, adems de quedar muy lejos de
ser proporcional. Mxime si se tiene en cuenta la pena prevista
para esos actos terroristas cometidos por menores (que no pasan
de ser incendios y estragos propios de los kale borroka) para los
mayores de edad consistente en la aplicacin de la pena prevista
para el concreto delito cometido en su mitad superior. El resultado
es que los delincuentes entre 16 y 18 aos, que tericamente han
de recibir un trato especial, se encuentran ms gravemente sancio-
nados que los mayores de edad.
116
Es evidente que se ha producido un cambio drstico en la re-
presentacin social acerca de los delitos cometidos por menores
y jvenes, cuando se pierde de vista el fn preventivo-especial
de sus medidas, el proceso incompleto de integracin social en
el que se encuentran o la responsabilidad social sobre sus ac-
tos delictivos, para centrarse en intereses como el dao social, la
atencin a sus vctimas o la pacifcacin de la alarma social. Ese
superior inters del menor al que decan dirigirse estas medidas,
prorrogables por otros tres a seis meses ms una prrroga de tres meses (artcu-
los 3o. y 28.1).
115
Artculo 10.3 LORRPM.
116
Cfr. Fernndez Hernndez, A. Las bandas latinas, op. cit., nota 107,
pp. 301 y 302.
debe medirse ahora con el inters de la sociedad que reclama
tanto el castigo del menor por el delito cometido como la justif-
cacin de una jurisdiccin especializada en menores.
117

En otras palabras, se pasa de la necesidad de adecuar la res-
puesta penal a la fase evolutiva del menor y joven delincuente, a
la necesidad de satisfacer la idea del castigo justo para mante-
ner la confanza de la opinin pblica en la justicia de menores.
Teniendo en cuenta, como bien seala Silva Snchez, que bajo
el trmino justo, no se entiende el valor absoluto de la justicia,
propio de un sistema penal clsico estricto y proporcional, sino
la estimacin social concreta acerca de cul es la sancin justa
en un determinado caso. De este modo, la justicia pasa a ser
el eufemismo de la necesidad psicolgico-social de pena, o de
venganza.
118
Pareciera as que en los seis aos transcurridos desde la entra-
da en vigor de la LORRPM hasta su ltima modifcacin, el fen-
meno de la delincuencia juvenil hubiera adquirido una dimensin
y repercusin social tan alarmante, que justifcara el abandono
de los motivos que en su da fundamentaron su aprobacin. Lo
expresa claramente la Exposicin de Motivos de la Ley cuando
se refere a la
exigencia de una verdadera responsabilidad jurdica a los me-
nores infractores... [que] al pretender ser una intervencin de
naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad,
rechaz[a] expresamente otras fnalidades esenciales del derecho
penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la
sancin o la intimidacin de los destinatarios de la norma, se pre-
tende impedir todo aquello que pudiera tener un efecto contra-
producente para el menor, como el ejercicio de la accin por la
vctima o por otros particulares.
119
117
Cfr. Bernuz Beneitez, Justicia de menores, op. cit., nota 79, p. 12:6.
118
Cfr. Silva Snchez, Aproximacin, cit., nota 90, p. 205.
119
As fundamentaba la Exposicin de Motivos la naturaleza de disposicin
sancionadora de la LORRPM.
234
Nada ms lejos de la realidad. As se desprende de los datos pu-
blicados por el Ministerio del Interior
120
y la Fiscala General del
Estado. Segn estos ltimos, durante los cinco primeros aos de
vigencia de la Ley (2001 al 2005) ha habido un descenso, inclu-
so relevante, de los delitos que se atribuyen a los jvenes entre
catorce y dieciocho aos. Las cifras que muestran las estadsticas
son expresivas de esa disminucin de la delincuencia juvenil: de
67, 824 han pasado a 66, 973, acusando un mayor descenso los
atentados a la seguridad del trfco (68.74%), a la salud pblica
(24.67%) o a la libertad sexual (24.12%).
121
El propio Gobier-
no en la Exposicin de Motivos de la Ley 8/2006, pese a alegar
entre las razones de esta reforma un aumento considerable de
los delitos cometidos por menores, con base en datos que no
desvela, reconoce que no ha habido un crecimiento signifcativo
de los delitos de carcter violento, terminando por apuntar como
causa principal de la preocupacin social y la falta de confanza
en la regulacin anterior en la sensacin de impunidad de las in-
fracciones ms cotidianas y frecuentemente cometidas por estos
menores, como son los delitos y faltas patrimoniales. Una afr-
macin que tampoco se corresponde con los datos que ofrece la
memoria de la Fiscala, segn los cuales han descendido durante
esos aos los delitos contra el patrimonio (hurtos de apropiacin
y de uso y robos) en un 14.50% y slo las faltas de esa naturale-
za han experimentado un aumento de 6, 248 en 2001 a 8, 441 en
2005.
122
Todo ello evidencia el carcter marcadamente simblico de
esta reforma dirigida a combatir la indisciplina y el desorden que
120
Los datos que publica no refejan incremento alguno de la criminalidad
de menores. En igual sentido, Garca Prez, La introduccin..., op. cit., nota
76, pp. 405 y ss. Ampliamente, AA.VV., Estudios sobre la responsabilidad pe-
nal del menor, Gonzlez Cussac y Cuerda Arnau (coords.), Universitat Jaume I,
nm. 9, 2006.
121
Cfr. Memorias Anuales de la Fiscala General del Estado (2002-2006),
facilitadas y amablemente traducidas en porcentajes y grfcos por Jess Gz-
quez, ex fscal de menores de Almera.
122
Datos suministrados por Jess Gzquez.
representan los jvenes marginados o inadaptados como grupo
de riesgo. Es innegable, pues, el paralelismo existente entre la
evolucin del derecho penal juvenil y el de adultos que, ante su
incapacidad para cumplir directamente con la fnalidad de pro-
teccin de bienes jurdicos (funcin instrumental),
123
se dirige no
slo a legitimar el sistema establecido, sino tambin a cumplir
fnes educativos mostrando a la sociedad lo que es importante
proteger. Y est claro que entre esos valores no se encuentra el in-
ters del menor o joven delincuente, sino conseguir la proteccin
de esa demandada seguridad en todos los mbitos y cualquiera
que sean los sujetos que puedan suponer un riesgo para su man-
tenimiento.
IV. La situacin de los jvenes adultos
tRas la RefoRMa intRoducida poR LO 8/2006
a la ley penal del MenoR
La mayor parte de los estudios criminolgicos pone de mani-
festo que la existencia de un rpido desarrollo biolgico y psico-
social durante la adolescencia explica por qu, en comparacin
con los adultos, es mayor la proporcin de adolescentes y jve-
nes adultos que recurren a un comportamiento antisocial, aunque
la mayora cometen pequeas infracciones y slo unos pocos son
responsables de actos violentos.
124
De ah que se califque de cr-
tica a esa etapa (entre dieciocho y veintin aos), pues aunque se
supere la mayora de edad civil, los jvenes adultos presentan en
gran medida las caractersticas de los adolescentes y, por tanto,
123
Cfr. Silva Snchez, Aproximacin, cit., nota 90, p. 305. Vase tambin,
del mismo, Efciencia y derecho penal, Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, vol. XLIX, fasc. I, enero-abril de 1996, p. 119.
124
De esta opinin, cfr. Tremblay, R. E., El desarrollo de la violencia juve-
nil: del nacimiento a la primera edad adulta, Derecho penal y criminologa,
cit., nota 16, p. 476, quien destaca adems que es un hecho criminolgico bien
conocido que el riesgo de cometer un delito fsicamente violento es ms eleva-
do desde la mitad de la adolescencia hasta la adultez temprana.
236
la existencia de una posible imputabilidad disminuida, lo que
justifca que se les d un tratamiento parecido al de los meno-
res.
125
Una idea que, si bien tiene su origen a principios del siglo
pasado en Inglaterra, donde se reconoce la necesidad de instaurar
un tratamiento especial para estas personas que se encuentran en
una situacin de trnsito entre la edad juvenil y la adulta, pos-
teriormente slo se establece un tratamiento especial hasta los
dieciocho aos.
126
Conforme a ello, la prctica totalidad de los sistemas de nues-
tro entorno jurdico va a ofrecer una respuesta penal diferenciada
a este tipo de criminalidad, aunque con soluciones muy dispares.
Se pueden destacar tres sistemas de tratamiento penal de los j-
venes adultos: unos los equiparan a los adultos, siendo juzgados
por tribunales ordinarios y sometidos a las mismas sanciones,
pero aprecindose atenuaciones por razn de la edad.
127
Otros
los asimilan a los menores en general o en determinadas circuns-
tancias, procediendo a aplicar un derecho penal ms suave en
sus consecuencias orientadas a la prevencin especial y a travs
de una jurisdiccin especializada.
128
Y, fnalmente, estn los que
125
En ese sentido, cfr. Garca Prez, O., La evolucin del sistema de justi-
cia penal juvenil, op. cit., nota 60, pp. 691 y 692. Tambin, Snchez Garca
de Paz, Minora de edad penal, cit., nota 53, pp. 168 y 170 y ss.
126
El primer reconocimiento legal de la misma aparece en la Prevention on
crimes Acts de 1908.
127
As sucede en Suiza que en su artculo 100 bis establece la posibilidad
de que el juez, en lugar de la imposicin de una pena, dictamine medidas espe-
ciales o el ingreso del joven adulto (entre dieciocho y veinticinco aos) en un
establecimiento de educacin o de trabajo. Adems, la pena impuesta a jvenes
entre dieciocho y veinte aos es atenuable si el autor no tena plena compren-
sin del injusto del hecho (artculo 64 ltimo prrafo).
128
Es el caso de la JGG austriaca de 1988 que introduce a los jvenes de
dieciocho a diecinueve aos en el derecho penal juvenil. Adems, para los jve-
nes entre los diecinueve y veinte o veintin aos se establecen atenuaciones de
la pena (&34.1 y 36 del StGB) e incluso la posibilidad de que la ejecucin de la
pena est a cargo de la jurisdiccin juvenil (&55.3 a 6). Tambin en Alemania,
las consecuencias jurdicas del derecho penal juvenil se aplican a los jvenes
adultos (entre dieciocho y veintin aos) en dos ocasiones, cuando el autor,
disean un tratamiento especfco, distinto del menor y del adul-
to.
129
El resto no presta atencin a estos delincuentes como el
sistema francs, italiano, ingls y norteamericano.
130
En nuestro derecho se prev por primera vez un rgimen tran-
sitorio para los jvenes adultos en el artculo 69 del Cdigo Penal,
que ms adelante queda confrmado en el artculo 4.2 LORRPM.
Aunque, desde el principio, esta regulacin mostr claramente su
tendencia a favor de exigencias de prevencin general sobre el
propio inters del joven adulto delincuente. Su aplicacin queda-
ba as muy limitada al cumplimiento de unos criterios objetivos
que se aadan al que debera ser el nico dato a tener en cuenta,
el grado de madurez del joven.
131
Con ello, se afrma que no slo
se contradicen los fnes que la propia ley trata de conseguir con
su extensin a los jvenes adultos criminales, sino que adems
vulnera el principio de igualdad y el juez ordinario predetermi-
nado por la ley: el primero en la medida en que dos individuos
comprendidos en dichas edades y que cometiesen los mismos he-
chos en distintos territorios, podran resultar sometidos a distinto
segn su desarrollo moral y mental al tiempo del hecho resulte todava equipa-
rable al de un joven (&1.2 JGG), o cuando se trate de una infraccin juvenil
(&105 JGG).
129
En esa lnea se encuentra el sistema portugus, que dispone de un dere-
cho penal especial para jvenes con edad comprendida entre los diecisis y los
veintin aos (Decreto-Ley nm. 401/82).
130
Cfr. ampliamente, Snchez Garca de Paz, Minora de edad penal, cit.,
nota 53, pp. 117-119. Tambin, Dnkel, M. F., Les legislations en vigueur re- Tambin, Dnkel, M. F., Les legislations en vigueur re-
latives aux jeunes adultes dlinquants, Jeunes adultes dlinquants et politique
criminille, Conseil de lEurope, Recherche criminologique, vol. XXX, 1994,
pp. 83 y ss.
131
En efecto, este precepto establece que cuando el juez de instruccin com-
petente, odos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo tcnico,
as lo declare mediante auto, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:
comisin de una falta o bien de un delito menos grave sin violencia ni intimi-
dacin en las personas, no haber sido condenado en sentencia frme por hechos
delictivos cometidos tras cumplir los dieciocho aos y, por ltimo, es preciso
que las circunstancias personales y el grado de madurez del joven hagan acon-
sejable el recurso a la ley.
238
rgimen procesal y a diferentes consecuencias sancionadoras; y el
segundo porque cuando un sujeto de entre 18 y 21 aos de edad
cometa un hecho delictivo, no se podr establecer cul es el rga-
no predeterminado por la ley ni en cuanto a la instruccin ni en
cuanto al enjuiciamiento de los hechos, pudindose plantear un
conficto entre la jurisdiccin de menores y la de adultos.
132
Una situacin que se va paulatinamente agravando con cada
una de las reformas de las que es objeto la LORRPM. Al prin-
cipio, esas modifcaciones los excluan del mbito de la ley para
determinados delitos muy graves.
133
Despus, antes de su entrada
en vigor, se suspendi temporalmente su aplicacin por un plazo
de dos aos.
134
Posteriormente, antes de que fnalizase ese plazo de
suspensin (13 de enero de 2003), se vuelve a aplazar su puesta
en prctica hasta el da 1o. de enero de 2007.
135
Para fnalmente
quedar excluidos, de forma defnitiva y generalizada, de su rgi-
men por la Reforma de 2006, en nombre de la idea de responsabi-
lidad individual y, sobre todo, en aras de esa poltica de seguridad
que la informa.
136

132
Cfr. Polo Rodrguez, J. J. y Huelamo Buenda, A. J., La nueva ley del
menor, Madrid, Colex, 2000, pp. 19 y 20.
133
Se refere a los previstos en la nueva Disposicin Adicional cuarta, in-
troducida por LO 7/2000: los delitos de homicidio, asesinato, agresin sexual,
delitos de terrorismo de los artculos 571 a 580 del Cdigo Penal y aquellos
otros sancionados en el Cdigo Penal con pena de prisin igual o superior a
quince aos.
134
As se establece por la Disposicin Transitoria nica de la LO 9/2000,
sobre medidas urgentes para la agilizacin de la administracin de justicia, que
modifca la LO 6/1985 del Poder Judicial.
135
Mediante la Disposicin Transitoria nica de la LO 9/2002, de 10 de
diciembre.
136
As puede deducirse de la Exposicin de Motivos de la LO 8/2006, cuan-
do alude a la necesidad del Gobierno de impulsar las medidas orientadas a
sancionar con ms frmeza y efcacia los hechos delictivos cometidos por per-
sonas que, aun siendo menores, revistan especial gravedad, o que el inters
superior del menor es perfectamente compatible con el objetivo de pretender
una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del
hecho cometido.., para preservar otros bienes constitucionales a cuyo asegu-
ramiento obedece toda norma punitiva o correccional.
Todas estas modifcaciones a la LORRPM refejan claramente
que lo que est en juego en estos casos no es tanto la proteccin
del joven adulto criminal, cuanto la proteccin de los bienes ju-
rdicos lesionados de la comunidad que es la que marca en estos
casos la opcin en favor del Cdigo Penal.
En defnitiva, nuestro legislador se ha decantado por las ten-
dencias de seguridad imperantes dirigidas a un derecho penal ju-
venil ms represivo y selectivo. Rechazando acogerse, con ello,
a las tendencias ms progresistas que reclaman un aumento del
lmite mximo de vigencia del derecho penal juvenil, en aras de
una integracin progresiva de los jvenes adultos como una cate-
gora diferenciada dentro del sistema juvenil. El sistema espaol
se distancia as de las directrices internacionales tales como la
Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa
(2003) 20, sobre nuevas formas de tratamiento de la delincuencia
juvenil que, tras fjarse como objetivo la resocializacin y rein-
sercin de los menores delincuentes, propone tratar a los jvenes
de hasta veintin aos como menores y aplicarles medidas simi-
lares a las previstas para stos, exigiendo como nico requisito
que presenten un grado de madurez y responsabilidad parecido
al de un menor.
Lo aconsejable, por tanto, hubiese sido el mantenimiento en la
ley del precepto que prevea su extensin a los jvenes adultos,
137

posibilitando su aplicacin que nunca tuvo con base nica-
mente en el grado de madurez del joven adulto delincuente, sin
la limitacin de unos requisitos ms dirigidos a satisfacer exi-
gencias de prevencin general que a los intereses preventivos
especiales de sus destinatarios. Por lo que su supresin por la
Reforma de 2006 supone un serio revs a los objetivos que se
pretendan alcanzar con la creacin de un derecho penal juve-
nil: singularizar la respuesta penal a la fase evolutiva del infrac-
tor. As se pona de manifesto en el voto particular al Informe
del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de esta
reforma, en el que se criticaba la iniciativa gubernamental por
137
El artculo 4o. LORRPM.
240
considerar que supone un paso atrs en la no judicializacin de
pequeas infracciones (delitos menos graves y faltas) que pudie-
ran encontrar cauce de respuesta en el mbito de la mediacin y
la solucin extrajudicial en la lnea de los modelos penales ms
avanzados de nuestro entorno.
No cabe duda, pues, que los jvenes adultos son los grandes
perdedores de la nueva evolucin que est experimentado la le-
gislacin y la prctica de la justicia de menores en nuestro pas.
Un derecho penal juvenil que ya no esconde sus verdaderas in-
tenciones, acordes con el actual panorama securitario y penaliza-
dor, cuando excluye de su rgimen a los jvenes adultos y con-
funde e identifca sus funciones con las propias del derecho penal
de adultos en su aplicacin a los que an quedan sometidos a su
rgimen. Cabe preguntarse, entonces, qu sentido tiene mantener
una justicia de menores que cada vez ms se aleja de las necesi-
dades reales que demanda esta clase de criminalidad.
241
EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA
PARA ADOLESCENTES EN MXICO
Andrs Calero aguilar
Sumario: I. Introduccin. II. Desarrollo jurdico de
la justicia para menores infractores. III. Reforma al
artculo 18 constitucional.
I. IntroduCCin
La discusin sobre la responsabilidad delictiva de los menores de
edad ha versado principalmente sobre el concepto de imputabili-
dad o inimputabilidad; el problema se ha centrado en determinar
si deben ser sujetos de reproche cuando ejecutan una conducta
tpica y antijurdica y, en consecuencia, cmo deben ser sancio-
nados.
La libertad, es decir, el ejercicio del libre albedro, es lo que
fundamenta la responsabilidad de los actos del hombre, porque
elige libremente, y es precisamente de esta libertad que surge la
imputabilidad. Al respecto, Zaffaroni sostiene que la eleccin
requiere de voluntad pero, fundamentalmente, de libertad. Nin-
gn jurista puede afrmar juiciosamente que a un individuo se le
puede reprochar una conducta si no ha tenido la posibilidad de
escoger entre sta y otra. Para este autor, la inimputabilidad es
la inexigibilidad de la posibilidad de comprensin de la antijuri-
dicidad proveniente de la incapacidad psquica.
1

1
Soto Acosta, Federico Carlos, Los menores de edad frente al derecho
penal, Mxico, Cuadernos de la Judicatura, Tribunal Superior de Justicia de
Zacatecas, 2002, p. 71.
ANDRS CALERO AGUILAR
242
Luego entonces, se cuestiona si los menores de edad tienen esa
capacidad plena de querer y entender y, por lo tanto, si se les pue-
de exigir que comprendan la antijuricidad de sus conductas.
Para determinar las causas de inimputabilidad, la legislacin pe-
nal utiliza tres mtodos: el biolgico, el psicolgico y el mixto.
El primero, es decir el biolgico, considera que existe inim-
putabilidad cuando el sujeto activo no tiene la madurez mental
para conocer y comprender la naturaleza de sus actos; el segun-
do o psicolgico establece que para poder comprender la ilicitud
de una conducta, se requiere de un mnimo de salud mental; en
tanto que para el mtodo mixto, debe existir armona entre el
desarrollo biolgico, psicolgico y la integracin social para que
una persona tenga la capacidad de comprender la ilicitud de una
conducta delictiva.
En ese tenor, Sergio Garca Ramrez
2
considera que las causas
de inimputabilidad son la falta de desarrollo intelectual y las ano-
malas psquicas. Dentro de las causas biolgicas incluye, entre
otras, la sordomudez, la ceguera y la minora de edad que ahora
nos ocupa.
Ahora bien, entender el desarrollo intelectual de los menores
de edad para, con base en ello, determinar con precisin hasta qu
grado son responsables de sus actos, es un problema complicado.
El desarrollo psquico del menor est ntimamente ligado al per-
feccionamiento de sus funciones cerebrales; este proceso se lleva
a cabo de acuerdo con sus particularidades biolgicas y tiene lugar
en el proceso de educacin y enseanza de los adultos, quienes or-
ganizan su vida crean las condiciones necesarias para su desarrollo
y transmiten su experiencia. En este desarrollo, el nio atraviesa
por una serie de etapas cualitativamente distintas. Es importante
mencionar que no obstante que el desarrollo psicolgico de todos
los nios obedece a leyes biolgicas, cada uno de ellos adquie-
re particularidades psicolgicas dependiendo de las condiciones
concretas en las que vive y de la forma como es educado.
2
Garca Ramrez, Sergio, La inimputabilidad en el derecho penal mexica-
no, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1968, p. 23.
NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES 243
Se sabe que el nio comienza a asimilar la experiencia de las
otras personas aun antes de aprender a hablar, que imita la mane-
ra de actuar del adulto, que procura hacer lo mismo que las per-
sonas que le rodean, al tiempo que va adquiriendo conocimientos
y habilidades; es por ello que tales circunstancias deben tomarse
en cuenta para determinar el tratamiento legal que se le debe dar
cuando infringe las leyes penales.
A partir de lo anterior, es posible contar con mayores elemen-
tos para comprender los motivos que llevan a los menores a co-
meter conductas delictivas, y que, en algunos casos, antes que
victimarios, han sido vctimas.
Resulta interesante mencionar que esta realidad se refej en el
resultado de una investigacin de campo realizada en el ao 2003
por personal de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos,
durante la cual, de las entrevistas realizadas a un 10% de la po-
blacin total interna en los centros de menores de la Repblica
mexicana, se advirti que en el 71% de los casos sus padres eran
dependientes de sustancias txicas; que el 36% tenan familiares
presos; que el 25% formaba parte de pandillas y que el 18 % ha-
ba sido vctima de violencia intrafamiliar.
3

II. Desarrollo jurdiCo de la justiCia
para menores infraCtores
La justicia de menores en conficto con la ley penal es un tema
que durante dcadas ha sido causa de discusin entre los especia-
listas en la materia.
En la prctica se ha transitado de un sistema en el que bsica-
mente no exista diferencia entre el tratamiento jurdico que se
daba a los menores y a los adultos, en el que los rganos jurisdic-
cionales aplicaban a los primeros una pena atenuada o disminui-
da en funcin de su corta edad, a la aplicacin de un sistema en
el que predomina el nimo de asistencia a la infancia y el Estado
3
www.cndh.org.mx/lacndh/informes/informes.htm.
244
se subroga en las obligaciones de los padres, denominado tute-
lar, en contraposicin del sistema garantista, cuya preocupacin
principal consiste en que el menor tenga una serie de derechos
durante el procedimiento, al actual denominado de proteccin
integral.
En 1899, con la creacin del primer Tribunal Juvenil en Chi-
cago, Illinois, se inicia propiamente la discusin para sustraer a
los menores de la justicia penal.
4
Es entonces cuando este sistema
de justicia comienza a separarse del derecho penal para adultos,
adoptando una concepcin tutelar y proteccionista.
En Mxico fue hasta 1923 cuando surge en San Luis Potos un
rgano de este gnero, y tres aos despus empieza a funcionar
en el Distrito Federal el Tribunal para Menores, como un reco-
nocimiento de que los tribunales y las prisiones para adultos no
eran convenientes para el tratamiento de los menores en conficto
con las leyes penales.
En 1965, se da la primera regulacin a nivel constitucional de
esta materia al incluirse un cuarto prrafo al artculo 18 constitu-
cional, surgiendo el concepto de menor infractor y estableciendo
el imperativo para la federacin y los gobiernos de los estados,
de crear instituciones especiales para el tratamiento de menores
infractores. En este contexto, el concepto de instituciones es uti-
lizado en sentido amplio, como lo seala Sergio Garca Ramrez,
por lo que stas deben entenderse como: instituciones jurdi-
cas, verdaderos sistemas, complejos normativos con un propsito
unifcador; as, instituciones no es, para este fn, slo el modesto
sinnimo de organismos y mucho menos de instalaciones, pabe-
llones o reclusorios.
5
Posteriormente, en 1973, en el marco del primer Congreso Na-
cional sobre el rgimen jurdico del menor, se elabor una ini-
4
Gimnez-Salinas, Esther, Evolucin del tratamiento penal de la infancia
delincuente y su panorama en la Europa actual, San Salvador, Hombres del
Maz, 1992.
5
Garca Ramrez, Sergio, Manual de prisiones, Mxico, Porra, 1998,
p. 671.
ciativa que dio origen a la Ley que crea el Consejo Tutelar para
Menores Infractores en el Distrito Federal y Territorios Federa-
les, la cual constituy, hasta ese momento, la mxima expresin
en la historia de la justicia para menores en Mxico, en la que se
establece la creacin de organismos especializados para el trata-
miento. De acuerdo con la exposicin de motivos, dicho cuerpo
normativo pretende ser el inicio de una nueva etapa en la accin
estatal y social frente a la conducta irregular de los menores, op-
tando por una poltica tutelar y preventiva, no punitiva.
6
Este concepto tutelar del derecho de menores se bas en la lla-
mada Doctrina de la situacin irregular, segn la cual el menor
de edad es considerado sujeto pasivo de la intervencin jurdica,
es decir, no es sujeto de pleno derecho buscando la reinsercin
social del menor infractor mediante la aplicacin de medidas tu-
telares. En ese tenor, el concepto de pena se sustituye por el de
correccin, y el jus puniendi del Estado es desplazado por el jus
corrigendi.
Sin embargo, esta concepcin tutelar present una serie de
inconvenientes que han sido causa de graves violaciones a los
derechos humanos, entre stas, cabe destacar la falta de reco-
nocimiento de las garantas procesales que existen en un proce-
dimiento, bajo el argumento de que el objetivo no es el de san-
cionar al menor sino de protegerlo, corregirlo y reinsertarlo a su
ncleo familiar y a la sociedad, pero que en la prctica implicaba
sujetarlos a un procedimiento de carcter administrativo, en el
que, sin embargo, estaban en juego sus derechos, particularmen-
te el de la libertad, limitando el derecho a la defensa sin la po-
sibilidad de inconformarse en contra de las resoluciones que se
emitan; incluso, durante dcadas no tuvieron la posibilidad de
solicitar el amparo y proteccin de la justicia federal mediante
un juicio de garantas, esto ltimo con el respaldo de la juris-
prudencia de la Suprema Corte de Justicia, en el llamado caso
6
Islas de Gonzlez Mariscal, Olga y Carbonell, Miguel, Constitucin y
justicia para adolescentes, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jur-
dicas, 2007, pp. 75-82.
246
Castaeda, la cual haba considerado que cuando los encargados
de la patria potestad o de la tutela no son idneos para ejercerla,
la intervencin del Estado no implica una funcin de autoridad,
sino paterna, por lo que con esta sustitucin tambin perda su
condicin de autoridad.
Otro de los inconvenientes en la aplicacin de este sistema
consiste en que las legislaciones en la materia no hacan distin-
cin alguna entre menores que infringen las leyes penales, los
reglamentos administrativos y aquellos que se encuentran en lo
que se ha denominado estado de riesgo; en consecuencia, es-
tablecan el mismo tratamiento jurdico a quienes haban come-
tido una conducta delictiva, se encuentran en situacin de calle o
abandono, e incluso a nios considerados incorregibles, los
cuales, como en el estado de Oaxaca, podan ser entregados por
sus padres o tutores en las instituciones de menores, para que all
fuesen educados hasta por un lapso de treinta das; pudiendo ser
todos albergados y sometidos a tratamiento en un mismo inmue-
ble, con las lgicas consecuencias que generara la contaminacin
de conductas antisociales.
Los problemas derivados de la aplicacin de un sistema como
al que hemos hecho referencia, han hecho necesario un replan-
teamiento de la poltica en materia de justicia de menores. El
origen se encuentra en 1959, cuando la Asamblea General de la
ONU proclam la Declaracin de los derechos del nio, la cual
contiene una serie de principios que han servido de base para
desarrollar lo que conocemos como la doctrina de la proteccin
integral, con la cual se supera la concepcin del menor sujeto
de tutela pblica al considerar a los nios y adolescentes como
personas con capacidad jurdica.
En dicha declaracin, se reconoce que el nio, por su falta de
madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especia-
les, incluso la debida proteccin legal. Su principio 2 establece
que al promulgarse leyes con este fn, la consideracin funda-
mental que se atender ser el inters superior del nio, principio
regulador de la normativa de los derechos en la materia, el cual
se funda en la dignidad del ser humano, en las caractersticas pro-
pias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de
stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.
7

Con relacin al tema especfco de los menores en conficto
con la ley penal, en 1985 la Asamblea General de la ONU pro-
clam las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la admi-
nistracin de justicia de menores Reglas de Beijing, documen-
to que contiene orientaciones de carcter general con objeto de
promover el bienestar del menor y en el que, especfcamente,
se recomienda a los Estados miembros la adopcin de medidas
concretas a fn de reducir la necesidad de intervenir y, en su caso,
de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor
que enfrente problemas con la ley.
Resulta necesario destacar algunos preceptos de dicho docu-
mento declarativo, en los que recomienda el respeto de las ga-
rantas procesales, tales como la presuncin de inocencia, ser
notifcado de las acusaciones, el asesoramiento, la presencia de
los padres o tutores y la apelacin, entre otros (regla 7.1). La
posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores que de-
linquen sin la necesidad de recurrir a la autoridad competente
(regla 11); que cuando se encuentren privados de la libertad de
manera preventiva, gocen de todos los derechos previstos en las
Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas
por las Naciones Unidas (regla 13.3); que en las resoluciones se
respete el principio de proporcionalidad, restriccin mnima de la
libertad y privacin de ella slo en casos graves (regla 17), por lo
que sugiere la aplicacin de medidas alternativas al internamien-
to (regla 18.1).
8

Lamentablemente, en Mxico, como en muchos otros pases,
los principios emanados de estos pronunciamientos no haban
sido observados puntualmente, no obstante que son reconocidos
7
Opinin Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, p. 62.
8
Los derechos del nio. Un compendio de instrumentos internacionales,
Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 1995, pp. 217-246.
248
como fundamento de principios que, de acuerdo con la Carta de
las Naciones Unidas, constituyen una fuente de derecho para los
Estados miembros.
Es hasta el 20 de noviembre de 1989 cuando la Organizacin
de las Naciones Unidas adopta un instrumento de observacin
obligatoria en la materia, se trata de la Convencin sobre los de-
rechos del nio, la cual fue ratifcada por Mxico en el mes de
septiembre de 1990 y publicada en el Diario Ofcial de la Fede-
racin el 25 de enero de 1991.
9

Dicho instrumento, de carcter obligatorio para nuestro pas,
adopta el modelo de proteccin integral y sienta las bases para
la creacin de un sistema de justicia para menores en el que stos
son considerados como personas con capacidad jurdica; estable-
ciendo criterios para garantizar que sean tratados con respeto en
sus derechos humanos cuando son sometidos a un procedimiento
y cuenten con todas las garantas y principios aplicables en la
justicia penal, tomando en cuenta que pertenecen a un grupo que
debido a su falta de madurez fsica y mental, necesitan protec-
cin y cuidados especiales, por lo que el Estado est obligado a
evitar cualquier exceso que no responda al inters superior de los
menores.
Posteriormente, siguiendo con la lnea trazada por los instru-
mentos internacionales ya mencionados, el 14 de diciembre de
1990, la Organizacin de las Naciones Unidas adopt otros dos
documentos de gran trascendencia en el tema que nos ocupa.
En primer lugar se encuentran las Directrices de las Nacio-
nes Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil, cono-
cidas como Directrices de Riad, en las cuales se reconoce que
la prevencin de la delincuencia juvenil es parte esencial de la
prevencin del delito en la sociedad y pone especial nfasis en
la necesidad y la importancia de aplicar una poltica progresista
en esta materia, as como de estudiar sistemticamente y elabo-
rar medidas que eviten criminalizar y penalizar al menor por una
9
Ibidem, p. 122.
conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perju-
dica a los dems (principios 1 y 5).
10

En segundo trmino, tenemos las Reglas de las Naciones Uni-
das para la proteccin de los menores privados de libertad, que
tienen por objeto establecer normas mnimas para la proteccin
de los menores privados de libertad en todas sus formas, compa-
tibles con los derechos humanos y las libertades fundamentales,
con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo
de detencin, adems de fomentar su integracin en la sociedad
(regla 3).
Es importante destacar que en estas reglas, las naciones miem-
bros de la ONU reconocen expresamente el carcter afictivo que
representa para un menor la intervencin de las autoridades en su
esfera jurdica, particularmente en su libertad y, en tal sentido,
sealan que por privacin de la libertad se entiende toda forma
de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un
establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al
menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad
judicial, administrativa u otra autoridad pblica (regla 11.b).
11

De ah la necesidad de garantizar el respeto de los derechos pro-
cesales de los menores para poder tomar una determinacin que
implique la aplicacin de una medida de esta clase.
En Mxico, despus de la adopcin de la Convencin sobre
los derechos del nio, y en un intento por atender los preceptos
que de ella emanan, pero que defnitivamente no fue sufciente,
se realizaron una serie de modifcaciones a algunas legislaciones
en materia de justicia de menores en conficto con las leyes pena-
les, y en el caso especfco del Distrito Federal y en materia fede-
ral, el 24 de diciembre de 1991 fue publicada la Ley para el Trata-
miento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia
Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, cuya en-
trada en vigor trajo como consecuencia lgica la abrogacin de
10
Ibidem, pp. 266-277.
11
Ibidem, pp. 277-295.
250
la Ley que crea el Consejo Tutelar para Menores Infractores del
Distrito Federal, que estuvo vigente desde 1974.
12

Esta Ley, que an se encuentra vigente, en su artculo 2o. sea-
la que su aplicacin deber garantizar el irrestricto respeto de los
derechos consagrados por la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos y los tratados internacionales, sin embargo,
la realidad es que sus alcances estuvieron muy por debajo de las
exigencias de tales ordenamientos jurdicos, particularmente de
lo establecido en la Convencin sobre los derechos del nio, ya
que an contempla una serie de disposiciones que permiten, por
ejemplo, que un menor que cometi un homicidio califcado sea
internado por el mismo tiempo que aquel que cometi un delito
de robo, debido a que la duracin del internamiento depende de
la respuesta al tratamiento, que es contrario al principio de pro-
porcionalidad entre la infraccin y la medida aplicada, previsto
en el artculo 40.4 de dicha Convencin.
Asimismo, autoriza la intervencin de autoridades no especia-
lizadas en materia de menores infractores como lo son la Polica
Judicial y el Ministerio Pblico, as como la existencia de conse-
jeros y defensores que no garantizan total independencia.
No obstante lo anterior, hay que reconocer que dicha Ley pre-
sent avances, como el de haber delimitado la intervencin res-
pecto a personas mayores de 11 aos y menores de 18, slo en
casos de conductas tipifcadas como delitos en las leyes penales;
el derecho a tener un defensor y de apelar ante una Sala Superior
las resoluciones iniciales y defnitivas emitidas por los conseje-
ros y la oportunidad de obtener libertad provisional.
Por otra parte, el 29 de mayo de 2000, fue publicada en el
Diario Ofcial de la Federacin la Ley para la Proteccin de los
Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, misma que si bien no
retoma de manera puntual los postulados emanados de los do-
cumentos internacionales a los que hemos hecho referencia, s
12
Islas de Gonzlez Mariscal, Olga y Carbonell, Miguel, op. cit., nota 6,
pp. 107-117.
recoge importantes principios rectores en materia de proteccin
a los derechos fundamentales de los menores.
13

En materia de los adolescentes en conficto con la ley penal,
seala que la privacin de la libertad debe llevarse a cabo de con-
formidad con la ley y respetando las garantas de audiencia, de
defensa y las procesales que reconoce la Constitucin; debe ser
aplicada slo cuando se ha comprobado que se infringi grave-
mente la ley penal y como ltimo recurso durante el periodo ms
breve posible, atendiendo al principio del inters superior de la
adolescencia; de igual forma, promueve la elaboracin de cdi-
gos o leyes en los que se establezcan procedimientos y la crea-
cin de instituciones y autoridades especializadas, entre las que
incluye a ministerios pblicos y jueces en la materia. Sin embar-
go, despus de casi ocho aos de la publicacin, las autoridades
competentes se abstuvieron de emitir las leyes, reglamentos y de-
ms normatividad para instrumentar lo que en ella se establece.
Antes de entrar al tema de la reforma constitucional, quisiera
hacer un comentario acerca de los conceptos que dicha Ley uti-
liza para referirse a quienes forman parte de su mbito de aplica-
cin personal a diferencia de la Convencin sobre los derechos
del nio, que no hace distincin alguna, aqulla defne a los
menores de la siguiente forma: son nias y nios las personas
de hasta 12 aos incompletos, y adolescentes los que tienen en-
tre 12 aos cumplidos y 18 aos incumplidos. Esto para tratar
de aclarar las confusiones que existen en la materia, al utilizarse
indistintamente los conceptos de nio, nia, menor infractor y
adolescente.
Es importante mencionar que en julio de 2003, como antece-
dente a la reforma constitucional al artculo dieciocho, la Comi-
sin Nacional de los Derechos Humanos present a la opinin
pblica un Informe especial sobre la situacin de los derechos
13
Gonzlez Plascencia, Luis, La poltica criminal en materia de nios, ni-
as y adolescentes en conficto con la ley penal en Mxico, Mxico, PGR, Ins-
tituto Nacional de Ciencias Penales, Comisin Europea en Mxico, 2006, pp.
127-133.
252
humanos de los internos en los centros de menores de la Repbli-
ca mexicana, en el que se encuentran plasmadas las violaciones
a los derechos humanos de que son objeto los miembros de este
grupo vulnerable, algunas de las cuales son generadas precisa-
mente por la aplicacin de un sistema no garantista.
En este documento se expuso un catlogo de principios sus-
tentados en la Constitucin Poltica y en los instrumentos inter-
nacionales ratifcados por nuestro pas, as como los emitidos por
la Organizacin de las Naciones Unidas, para que se considere
como menor infractor a la persona mayor de 12 aos y menor
de 18; que en todo procedimiento judicial o administrativo que
se siga en contra de los menores, se observen y respeten las ga-
rantas contenidas en la Constitucin; que el tratamiento en in-
ternamiento debe considerarse siempre como ltima opcin; que
exista una adecuada clasifcacin y separacin de los menores
sujetos a tratamiento en internacin; que exista personal especia-
lizado en los centros de menores y se reglamenten las actividades
cotidianas de los menores en internamiento, debindose tomar en
consideracin siempre el inters superior del menor.
14

III. Reforma al artCulo 18
ConstituCional
Teniendo como antecedente este Informe del Ombudsman
mexicano y despus de quince aos de haberse adoptado la Con-
vencin sobre los derechos del nio, los legisladores del Congre-
so de la Unin realizaron una trascendental reforma al artculo 18
constitucional publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el
12 de diciembre del 2005, que, para muchos, ha sido considerada
como una de las pocas reformas estructurales aprobadas en los
ltimos aos, ya que afecta a los tres poderes de la Unin, as
como a los integrantes del Pacto Federal e intenta ser un nuevo
modelo para cambiar el sistema penal de nuestro pas.
14
Vase www.cndh.org.mx/lacndh/informes/informes.htm.
Las nuevas disposiciones del prrafo cuarto del artculo 18
15

ordenan de manera explcita a la Federacin, a los Estados y al
Distrito Federal, el establecimiento de un sistema integral de
justicia que garantice el respeto irrestricto de los derechos fun-
damentales que reconoce la Constitucin para todo individuo, y
limita su aplicacin a los adolescentes a quienes se les atribuya
la comisin de conductas tipifcadas como delitos, cuyas edades
fucten entre 12 aos cumplidos y menos de 18 aos de edad,
dejando en claro que las personas menores de 12 aos slo sern
sujetos a rehabilitacin y asistencia social. Lo cual, al igual que
Miguel Carbonell, considero un acierto, ya que con esta dispo-
sicin se termina con la facultad que anteriormente ejercan algu-
nas entidades federativas para conceder mayora de edad a efecto
de su enjuiciamiento penal a personas que no haban cumplido
18 aos; sobra decir que al hacerlo violaban diversos tratados
internacionales.
16
La reforma contiene el reconocimiento expreso de diversos
derechos fundamentales para los nios y adolescentes, de los que
por cierto nunca estuvieron excluidos, no slo los que la Consti-
tucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece para
ellos igual que para los adultos, sino de aquellos que por su con-
dicin de personas en desarrollo les han sido reconocidos en los
instrumentos internacionales, particularmente en la Convencin
de los derechos del nio, que de conformidad con el principio de
supremaca constitucional establecido en el artculo 133, es Ley
Suprema de toda la Unin, pero que en la prctica, por cuestiones
doctrinarias y de interpretacin que ya hemos sealado anterior-
mente, no haban sido observados.
Adems, el adicionado prrafo quinto del artculo 18 consti-
tucional contempla la obligacin en cada orden de gobierno de
crear instituciones, tribunales y autoridades especializados en la
15
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Comi-
sin Nacional de los Derechos Humanos, 2007, p. 36.
16
Islas de Gonzlez Mariscal, Olga y Carbonell, Miguel, op. cit., nota 6,
p. 31.
254
procuracin e imparticin de justicia para adolescentes. En este
sentido, todas las entidades federativas y la Federacin habran
tenido que seleccionar y capacitar a los policas, agentes del Mi-
nisterio Pblico, jueces y defensores que se encargaran de la
atencin de estos casos; los cuales, adems de su capacidad pro-
fesional, deben conocer los derechos fundamentales de este gru-
po. Asimismo, stas deben otorgar la infraestructura y recursos
necesarios para operar.
La reforma establece que en la operacin del sistema, es decir,
para la aplicacin de sanciones, se impondrn medidas de orien-
tacin, proteccin y tratamiento, atendiendo a la proteccin inte-
gral y al inters superior del adolescente, y en ese tenor, seala
que el internamiento, es decir, la privacin de la libertad, ser
utilizada slo como medida extrema y por el tiempo ms breve
que proceda. Sin embargo y en concordancia con lo establecido
por Olga Islas, considero que se debi sealar un lmite mximo
temporal de la medida, para evitar inconsistencias y as tener un
sistema integral y no como ahora que las penas mximas van de
los 5 a los 20 aos, dependiendo en el estado de la Repblica en
que se cometa el delito.
17
Con la inclusin del principio de proporcionalidad que esta-
blece el adicionado prrafo sexto del artculo 18 constitucional,
la aplicacin de las medidas no depender del resultado de los
estudios que se practican a los adolescentes, sino de la conducta
realizada, y en funcin de sta deber imponerse una medida de-
terminada, cuya duracin tendr que ser congruente con la grave-
dad del hecho tipifcado como delito. As, al incluirse el principio
de culpabilidad por el acto, y no admitirse consideraciones acer-
ca del autor del hecho imputado, su personalidad, vulnerabilidad
biolgica o peligrosidad, se dejar a un lado la aplicacin de lo
que conocemos como derecho penal de autor. De tal forma, el
procedimiento para adolescentes tendr como objetivo establecer
la existencia jurdica de una conducta tipifcada como delito por
las leyes, determinar quin es su autor o partcipe, el grado de
17
Ibidem, p. 68.
responsabilidad y, en su caso, sealar la aplicacin de las medi-
das que correspondan.
Por otra parte, al considerar el principio de subsidiariedad, in-
cluyendo la regulacin de las formas alternativas de justicia para
la solucin de confictos, adems de evitar que en ciertos casos
los adolescentes infractores sean sujetados a las molestias que
representa un procedimiento, se ahorrarn recursos tanto mate-
riales como humanos y permitir atender las exigencias legtimas
de la vctima, que tambin requiere de una atencin pronta y ex-
pedita para restaurar su situacin y que en la mayora de los casos
no obtiene los resultados esperados convirtindose en objeto de
una nueva victimizacin.
La nueva disposicin relativa a la independencia entre las au-
toridades que se encarguen de la procuracin y la administracin
de justicia, as como de quienes se encarguen de la defensa de
estas personas, permite un equilibrio que garantiza la imparciali-
dad en los procedimientos, y se evitar que una misma autoridad
administrativa sea la encargada de investigar, detener, juzgar y
privar de la libertad a un menor de edad, con el pretexto de que se
le est protegiendo y proporcionando un tratamiento para corre-
gir su comportamiento y ser reincorporado a la sociedad, como
se realizaba anteriormente, bajo el sistema tutelar.
Es importante destacar la inclusin en el adicionado prrafo
sexto, del concepto de debido proceso legal, novedad en el tex-
to constitucional, sealando que en todos los procedimientos se-
guidos a los adolescentes se observar esta garanta de reciente
inclusin en el orden constitucional mexicano.
La reforma constitucional ordena que el internamiento se utili-
zar nicamente cuando se trate de adolescentes infractores ma-
yores de 14 aos cuando hayan cometido una conducta tipifca-
da como grave, slo como medida extrema y por el tiempo ms
breve, lo que seguramente ser motivo de grandes discusiones
cuando los jueces, al no estar obligados a dictar una medida de
estas caractersticas tengan que determinar el tratamiento en ex-
ternacin de un adolescente que cometa un delito de esta natura-
256
leza; lo cual ciertamente representar un riesgo para la sociedad
si la institucin encargada de brindar la atencin personalizada
que requiere cada una de estas personas, no cuenta con recursos
humanos y materiales sufcientes y adecuados para realizar tan
complicada tarea.
Un punto de gran relevancia en la aplicacin de las medidas
es que, bajo ninguna circunstancia, el inters superior del adoles-
cente puede estar en conficto con la proteccin de los derechos
de la vctima; creo que el congreso federal debi de prever esta
situacin al momento de aprobar la reforma, sin olvidar, claro,
que ahora sern aplicables para el caso de los adolescentes las
garantas procesales establecidas en el artculo 20 constitucional
y, en consecuencia, las vctimas tambin gozarn de los derechos
contenidos en su apartado B.
18
Antes de concluir, vale la pena detenernos en una serie de pro-
blemas que conlleva la aplicacin de esta reforma. Por lo que
corresponde al aspecto legislativo en cada una de las entidades
federativas, dichas labores pudieron haber sido menos complica-
das de haberse aprobado una reforma al artculo 73 constitucio-
nal, que facultar al Congreso de la Unin para la expedicin de
una ley reglamentaria que desarrollara las bases, lineamientos y
principios introducidos a la Constitucin, a las que la Federacin,
los estados y el Distrito Federal estaran obligados a sujetarse en
la implementacin del nuevo sistema de justicia para adolescen-
tes; sin embargo, y era de esperarse, al momento de discutirse
esta propuesta los legisladores consideraron que se podra inva-
dir el mbito de competencia de las legislaturas locales, en detri-
mento de la autonoma de los estados, pero difcultando la aten-
cin de un problema que aqueja a todos por igual: el tratamiento
de los adolescentes que delinquen.
No obstante lo anterior, a la fecha, el Congreso Federal y el
del estado de Guerrero an no fnalizan la aprobacin de la Ley
respectiva y las adecuaciones a otras disposiciones, lo que ha
18
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, cit., nota 15,
pp. 40 y 41.
conllevado a innumerables difcultades, ya que queda un amplio
margen de impunidad de todas aquellas conductas delictivas co-
metidas por adolescentes, que no pueden ser perseguidas en vir-
tud de que se carece de la ley especial que regule tanto las con-
ductas como los procedimientos en el mbito federal como en el
caso del estado de Guerrero.
Por otra parte, no queda claro si los sistemas de desarrollo
integral de la familia sern las instituciones de asistencia social
que atendern los casos de nios menores de doce aos que han
cometido conductas delictivas; por lo que, en todo caso, urge que
los gobiernos estatales y federal realicen las acciones necesarias
para que estas personas cuenten con albergues especiales para su
atencin y con personal capacitado para ello.
El nuevo sistema de justicia para adolescentes en Mxico debe
estar operando desde el 12 de septiembre de 2006. No debemos
olvidar que la reforma constitucional entr en vigor el da 12 de
marzo de 2006, y que para esa fecha los gobiernos de los catorce
estados, cuya edad penal era menor a 18 aos, ya deben de haber
excarcelado a los menores de esa edad de los centros de reclusin
para adultos y tambin excarcelado de los centros de menores a las
personas que no han cumplido 14 aos, o que no hayan cometido
conductas tipifcadas como graves, para ser tratados en libertad o,
en su caso, albergados en instituciones de asistencia social.
No se trata nicamente de sacar a unos de los centros de reclu-
sin para adultos y a otros de los establecimientos para menores,
habr que dar seguimiento a cada uno de los casos para no per-
mitir que queden en estado de abandono.
Las tareas a desarrollarse luego de la reforma no han sido f-
ciles, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos ha dado
seguimiento a la aplicacin de la reforma en cada una de las enti-
dades federativas que ya cuentan con una ley vigente en la mate-
ria, en ese sentido, an se observan irregularidades en los estados
de Chiapas, Michoacn, Nayarit, Puebla, Quintana Roo, Sinaloa,
Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala y Veracruz, principalmente res-
pecto del traslado de internos que se encontraban en prisiones
258
de adultos a los centros de adolescentes y/o la adecuacin de la
pena con base en la hiptesis del nuevo sistema de justicia para
adolescentes.
19

En sntesis, esta reforma tiene como fnalidad reducir la vio-
lencia inherente al sistema penal en nuestro pas, apartndose del
sistema tutelar y reconociendo que los adolescentes son sujetos
de derechos y no objetos de tutela, planteando el establecimien-
to de un sistema sancionatorio especial, cuyo objetivo ya no se
centra en la visin paternalista de proteccin asistencial, que ha
permitido la actuacin arbitraria de las autoridades, pero sin caer
en la tentacin de repetir en los adolescentes el sistema penal de
los adultos.
Para fnalizar, creo que est claro que la aplicacin de la refor-
ma constitucional lejos de retirar de las calles a los adolescentes
que delinquen, busca proteger sus derechos fundamentales y, en
la medida de lo posible, tratarlos en libertad. No se pretende lle-
nar los establecimientos, sino todo lo contrario. En este sentido,
tal como afrma Gonzlez Plascencia: el problema se reduce a la
necesidad de entender que los vulnerables no son los adolescen-
tes sino sus derechos y que, por esa razn, lo que hay que prote-
ger no es a los adolescentes, sino precisamente sus derechos.
20
Por lo cual, es necesario formular una poltica integral que
ataque las causas sociales, econmicas y culturales que generan
el fenmeno delictivo, como son la pobreza, la ignorancia, la im-
punidad y, especialmente, la cultura de la corrupcin que existe
en todos los eslabones de la cadena de seguridad pblica del pas,
que son las principales causas de la inseguridad y del alto ndice
delictivo que afectan a Mxico.
A pesar de los benefcios de la reforma antes comentados, no
podemos pensar que los sistemas de justicia penal para adultos
y adolescentes cumplen con una tarea que corresponde a otro
tipo de instituciones, como las de carcter educativo, laboral o de
asistencia social.
19
Informe de Actividades 2007, en www.cndh.org.mx.
20
Gonzlez Plascencia, Luis, op. cit., nota 13, p. 143.
Sin olvidar claro que el problema del sistema integral de jus-
ticia para adolescentes no radica en su fundamentacin, sino en
su implementacin, en lograr su verdadera efectividad y garan-
tizar el respeto de los derechos humanos de este grupo vulnera-
ble. En este sentido, las autoridades deben tener presente que un
requisito para articular con xito la reforma constitucional es la
capacitacin especializada destinada a policas, agentes del Mi-
nisterio Pblico, jueces y personal tcnico encargado de la rein-
sercin social de los adolescentes; as como de defensores pbli-
cos, personal de seguridad y custodia, y directivos de los centros
de internamiento, para que en el desempeo de sus facultades y
funciones observen todas las garantas en materia de justicia para
adolescentes, ya que si la pretensin de la reforma fue terminar
con una serie de violaciones de los derechos humanos, no sera
conveniente que por una mala ejecucin de la misma, dichas vio-
laciones persistan.
263
*
Profesor de derecho constitucional de la UNED.
VIDA PRIVADA Y PROTECCIN DE DATOS:
UN ACERCAmIENTO A LA REGULACIN
INTERNACIONAL EUROPEA Y ESPAOLA
Lucrecio Rebollo DelgaDo
*
SumaRio: I. Introduccin. II. Origen y fundamento
del derecho a la vida privada. III. Regulacin en otros
ordenamientos jurdicos. IV. La regulacin en Espaa
del derecho a la vida privada. V. Origen y necesidad
de la regulacin relativa a la proteccin de datos de
carcter personal. VI. Regulacin internacional y eu-
ropea relativa a la proteccin de datos. VII. El dere-
cho a la proteccin de datos en Espaa.
I. IntRoDuccin
Hemos de manifestar que el reconocimiento de los derechos es un
proceso largo y no exento de vaivenes, y el derecho a la vida priva-
da y la proteccin de datos no es una excepcin. Su configuracin
no surge de forma instantnea, salvo en aquellos ordenamientos
que realizan la importacin de los derechos. Su inclusin en textos
normativos se produce por sedimentacin en la conciencia social
de determinadas necesidades, y su influencia en el legislador y en
la jurisprudencia, para su ejercicio efectivo y garantas correspon-
dientes. En definitiva, los derechos no son graciosas concesiones,
sino conquistas de libertad, cada una de ellas precedida de un lar-
LUCRECIO REBOLLO DELGADO
264
go proceso de consolidacin social y poltica. Pero en los derechos
que estudiamos, junto a la prolongacin en el tiempo de su surgi-
miento y configuracin, circunstancia comn al resto de derechos
fundamentales, se dan otras situaciones que tambin dificultan su
reconocimiento y garanta.
Nos ocupamos en las pginas siguientes de dos derechos mo-
dernos, en el sentido de que la necesidad social de su recono-
cimiento y su regulacin jurdica son recientes. Adems estn
directamente relacionados, siendo uno prolongacin o conse-
cuencia necesaria del otro. De esta forma, surgir primero el de-
recho a la vida privada, como necesidad social y del individuo.
Como consecuencia del desarrollo tecnolgico, y especialmente
del uso de la informtica, aparece una manifestacin del derecho
a la vida privada que se concreta en el derecho que toda persona
tiene al reconocimiento y control del uso y transmisin de sus
datos personales. Por esta razn, esencialmente cronolgica y l-
gica, analizamos en primer lugar el derecho a la vida privada y,
con posterioridad, la proteccin de datos.
Antes de introducirnos en el anlisis, siempre enjundioso, de
los derechos que nos ocupan, es conveniente referenciar, con ob-
jeto de no confundir al lector, que utilizamos el concepto gen-
rico del derecho a la vida privada, siendo conscientes de que no
en todos los casos, y singularmente en algunos ordenamientos
jurdicos, tiene un signifcado equiparable. As, el ordenamiento
espaol no reconoce este derecho propiamente, y s el derecho a
la intimidad. En aras de un mejor entendimiento, preferimos uti-
lizar un concepto global, comprensivo de todos los derechos que
protegen un mbito de intimidad, independientemente de cual
sea la denominacin precisa en cada pas.
Algo parecido a lo expuesto ocurre con el derecho a la protec-
cin de datos, que se regula bajo muy diversas denominaciones
(derecho a la autodeterminacin informativa, derecho informti-
co, etctera). No entraremos en el estudio de cul de las denomi-
naciones es ms correcta jurdicamente, o cual tiene un signif-
cado ms genrico. Usamos la expresin proteccin de datos de
VIDA PRIVADA Y PROTECCIN DE DATOS 265
carcter personal en la idea de que es la ms expresiva, a la vez
que comprensiva, de todas las regulaciones desde una perspecti-
va internacional.
II. ORigen y funDamento Del DeRecho
a la viDa pRivaDa
1. El surgimiento del derecho a la vida privada
La primera parcela jurdica de reconocimiento del derecho a
la intimidad es, curiosamente, la jurisdiccional, como consecuen-
cia de una fuerte confguracin terica. No existen discrepancias
doctrinales en radicar el surgimiento del concepto jurdico de in-
timidad en el famoso artculo de los jvenes abogados Warren y
Brandeis.
1
Pese a ello, con algunos aos de antelacin al artculo
citado, existi una confguracin del derecho a la intimidad por
parte del juez Cooley, quien en 1873, en su obra The elements of
torts, lleg a la conclusin de que privacy para l constitua el
right to bet alone. En l se insertan dos pretensiones o dos mbi-
tos de la privacy: la soledad y la tranquilidad. Warren y Brandeis
en la elaboracin de su artculo tienen conocimiento de esta obra,
y se identifcan plenamente con las conclusiones a las que llega
Cooley, si bien desarrollan el concepto de forma ms extensa y
con una mayor fundamentacin jurdica.
Tiene su origen el artculo, segn nos relata Prosser,
2
en que la
seora Warren y su marido, abogado, que haca algn tiempo que
no ejerca por dedicarse a los negocios, acostumbraban a dar en
su casa de Boston numerosas festas sociales. La prensa local, y
de forma especfca, el peridico Saturday Evening Gazette, es-
1
Warren, S. D. y Brandesis, L.D., The right to the privacy, Harvard Law
Review, vol. IV, nm. 5, 1890, pp. 193-219. Traduccin al castellano de Beni-
gno Pends y Pilar Baselga, publicada bajo el ttulo Derecho a la intimidad,
madrid, Civitas, 1995.
2
Prosser, W. L., Privacy, California Law Review, nm. 48, 1960, pp.
383-423.
266
pecializado en asuntos de alta sociedad, realizaban una divulga-
cin constante de las mismas. En estas crnicas, se ofrecan deta-
lles sumamente personales, desagradables y, de forma genrica,
con la intencin de infundir en el lector una imagen de derroche
y en cierta medida de relajacin de la moral de una determinada
clase social. Quizs lo que colm la paciencia de Warren fueron
las informaciones que algunos medios de comunicacin realiza-
ron de la festa celebrada en honor de la boda de su hija. Por
ello, y cansado de esta situacin, Warren acude al que haba sido
compaero de estudios en Harvard, Louis D. Brandeis, el cual s
ejerca la abogaca, y que pasando el tiempo lleg a ser miembro
del Tribunal Supremo de Estados Unidos.
Entre Warren y Brandeis publicaron el artculo titulado The
right to privacy, el 15 de diciembre de 1890. El objeto de los
autores no es simplemente realizar una aportacin doctrinal, sino
que su verdadera pretensin estriba en poner de manifesto la ne-
cesidad del reconocimiento de un nuevo derecho, el derecho a la
privacy. Y sus objetivos se vieron llevados a efecto cuando, nada
ms transcurridos tres aos desde su publicacin, un Tribunal
utilizaba por vez primera el concepto de privacy como argumen-
to dilucidador del sentido de una sentencia. Esto fue en Nueva
York, en el caso marks & Joffra. El fondo del juicio lo constituye
que el demandante (un estudiante de derecho), haba visto publi-
cado su retrato en un peridico, y en un apartado dedicado a un
concurso de popularidad al que se opona. La sentencia estim
la pretensin del demandante basndose para ello en el respeto
debido a la propia imagen, a la falta de consentimiento del inte-
resado y, en defnitiva, a que todo ciudadano tiene el derecho a
ser dejado en paz. La sentencia
3
argumenta, adems, que ningn
peridico o institucin prescindiendo de su importancia, tiene el
derecho a usar el nombre o la fotografa de nadie para tal pro-
psito, sin su consentimiento. Sigue manifestando que cualquier
individuo tiene derecho a proteccin tanto en lo que se refere a
3
Un texto ms extenso y literal puede verse en la obra de Herrero-Tejedor,
F., Honor, intimidad y propia imagen, 2a. ed., madrid, Colex, 1994, p. 39.
su persona como a su propiedad, y actualmente el derecho a la
vida ha llegado a signifcar el derecho a disfrutar de la vida, sin
la publicidad o molestia de una encuesta organizada sin autoriza-
cin. Los derechos ntimos deben ser respetados al igual que los
deseos y sensibilidades de la gente.
De esta forma, se era consciente ya, en el mundo jurdico nor-
teamericano, de que se estaba en puertas de la necesidad del re-
conocimiento normativo de un nuevo derecho: el derecho a la
intimidad. Pero pese a ello, tanto la jurisprudencia como el le-
gislador estaban a la espera de una ratifcacin o de una confr-
macin de la general intencionalidad de reconocimiento. Tenan
la plena conviccin de la necesidad, pero tenan la cautela o des-
confanza propia del jurista a todo lo nuevo, aunque evidente.
Pese a la difusin que haba obtenido el artculo de Warren y
Brandeis, y pese a la repercusin de la citada sentencia, la espe-
cialidad del ordenamiento jurdico norteamericano requera una
sentencia que implicara a ms de un Estado. sta llegar con la
resolucin de un Tribunal Federal, en el caso Carliss & Walke
Company, resuelto en massachusetts en 1894. En l se solventa la
demanda de la viuda (seora Carliss) de un conocido inventor, al
respecto de una fotografa y una biografa del mismo, publicada
en la prensa sin que mediara el consentimiento de los interesados.
Pero curiosamente, la seora Carliss no tuvo xito en su deman-
da, dado que el Tribunal argument que un poltico, un autor, un
artista o inventor, que busca y desea el reconocimiento pblico,
se puede decir que ha entregado este derecho al pblico.
La construccin jurdica de Warren y Brandeis an habr de
pasar por una desaprobacin mayor, y con ms repercusin so-
cial. sta se dar en el caso Robinson & Rochester Folding Box
Company, que dirimi la Corte de Apelacin de Nueva York en
1902. Se sustentaba la demanda en la pretensin de la seorita
Roberson de reclamar una indemnizacin, ya que la citada com-
paa (fabricante de harina), haba utilizado una foto de la de-
mandante con un llamativo anuncio en el que se poda leer la
for de la familia. La sentencia argument en contra de las tesis
268
y de los principios de Warren y Brandeis, sealando que la de-
mandante no tena ttulo de proteccin contra tal conducta, que
el dao era puramente moral y que de ser reconocido su derecho
se originara una enorme cantidad de litigios que los tribunales
seran incapaces de resolver.
La sentencia ocasion un signifcativo clamor popular contra
ella, e incluso origin una actuacin sin precedentes en el mundo
jurdico norteamericano, lo cual provoc que viera la luz un artcu-
lo realizado por los jueces, justifcando el sentido de la sentencia.
4

Pero el sentimiento de repulsa hacia la actuacin de la compaa
harinera, y hacia la resolucin del Tribunal, provoc, como reco-
ge Herrero-Tejedor:
5
que en la siguiente legislatura, el Estado
de Nueva York incluyera dos artculos 50 y 51 en la Ley de
Derechos Civiles, estableciendo que el uso del nombre, fgura o
retrato de cualquier persona sin su autorizacin escrita con fnes
publicitarios, constituyen un ilcito que da derecho a indemni-
zacin. Como puede comprobarse, el surgimiento y reconoci-
miento del derecho se produce paso a paso, y delimitando de
forma muy concreta los contenidos del mismo. Obsrvese que la
normativa citada establece de forma concreta la posibilidad de
indemnizacin, pero nicamente si el uso es publicitario.
Con posterioridad, en 1905, se vuelve a plantear la misma cues-
tin que estudiamos en la Corte Suprema de Georgia, en el caso
Pavesick & New England Life Insurance Company. El deman-
dante pretende indemnizacin por el uso indebido del nombre
y fotografa del demandado, una compaa de seguros. Ahora
s, el tribunal acepta las tesis de Warren y Brandeis y reconoce
el derecho a la intimidad dentro de la vida privada. Declara la
sentencia, que lo que hay que aclarar es si un individuo tiene un
derecho a la intimidad que l pueda mantener y que los tribuna-
les puedan defender. Pretende asimismo clarifcar la sentencia
que el derecho a la intimidad debe estar plenamente delimitado
4
La resolucin fue tomada con 4 votos a favor y 3 en contra. El artculo lo.
realiz el juez O`Brien, uno de los magistrados que vot en contra.
5
Herrero-Tejedor, F., op. cit., nota 3, p. 40.
del derecho a la propiedad, y basado en la ruptura de confanza
o fdelidad. Se sigue argumentando que el derecho a la intimidad
tiene sus races en los instintos de la naturaleza, se puede decir
que nace de esas leyes llamadas a veces inmutables, porque son
naturales, que se dan en todo tiempo y lugar y que ninguna auto-
ridad puede cambiar o abolir. Finaliza con una frase casi lapida-
ria para el derecho norteamericano: La libertad personal abarca
el derecho a la vida pblica tanto como el derecho correlativo a la
intimidad.
6
Queda con ello consolidada la creacin jurispruden-
cial del derecho a la intimidad. En los libros norteamericanos de
derecho consta la sentencia de la Corte Suprema de Georgia en
1905, en el caso Pavesick & New England Life Insurance Com-
pany, como el reconocimiento del derecho a la intimidad.
ms tarde, y siendo ya Brandeis magistrado del Tribunal Supre-
mo de Estados Unidos, se dio entrada a la intimidad (privacy) en la
jurisprudencia, al considerarlo como una exigencia de la Enmien-
da IV de la Constitucin Federal. Ello se realiz a travs de un voto
particular en la sentencia del caso Olmstead & United States.
Choca al jurista europeo y quizs no tanto hoy, instalados ya
en el siglo XXI, pero s al de principios de siglo, el reconoci-
miento de un nuevo derecho, sin ningn antecedente normativo,
sin que sea causa de un grave conficto social de grave perjuicio
para el Estado o la sociedad, o sin que medie un poderoso inters
econmico. La apoyatura que tiene el nuevo derecho se encuen-
tra nicamente en principios generales, en pretensiones perso-
nales lgicas, en la constatacin por parte de un particular de
una necesidad social. Llegados a este punto, puede preguntarse
el lector que en todo caso esas fundamentaciones han de ser muy
importantes, mxime viniendo de la argumentacin de unos par-
ticulares y no teniendo unas implicaciones polticas concretas.
Ello nos pone en la necesidad de acercarnos al contenido del
artculo de Warren y Brandeis. Parten los autores de que el indi-
viduo debe tener una completa proteccin de su persona y propie-
6
Un texto ms extenso de la sentencia puede verse en Urabayen, m., Vida
privada e informacin, un conficto permanente, Pamplona, Eunsa, 1977, p. 108.
270
dades. A ello hay que aadir la necesidad, de tiempo en tiempo,
de defnir la exacta naturaleza y alcance de esa proteccin. Los
cambios polticos, sociales y econmicos conllevan el reconoci-
miento de nuevos derechos, y el common law crece para satisfa-
cer las nuevas demandas. De esta forma, los derechos tienden a
expandirse, a ensancharse, y ahora, el derecho a la vida signifca
el derecho a disfrutar de la vida. Para ello, parten del capital dere-
cho a la propiedad, pero interpretan no slo como susceptible de
propiedad lo tangible, sino tambin lo intangible, lo inmaterial.
Sin embargo, no quieren los autores hacer radicar plenamente el
nuevo derecho en la propiedad, o en una nueva confguracin de
ella ampliada. Entienden que los recientes inventos y mtodos
llaman la atencin sobre el prximo paso que debe darse en la
proteccin de las personas. Por ello, la privacy debe desgajarse
del derecho a la propiedad, y de la estricta proteccin del honor.
Entienden que el common law protege los derechos a la propie-
dad intelectual y artstica, los cuales son una aplicacin del dere-
cho a la privacy. De esta forma, el principio que protege escritos
y todas las producciones personales, no contra el robo o apropia-
cin fsica, sino contra su publicacin en cualquier forma, no es
en realidad un derecho de propiedad privada, sino el de una per-
sonalidad inviolable. Por ltimo, entienden los autores, que
debemos concluir que los derechos as protegidos, cualquiera que
sea su naturaleza exacta, no surgen de un contrato o de una rela-
cin de confanza, sino que son derechos contra todo el mundo.
Y, como ya hemos sealado, el principio aplicado para proteger
tales derechos no es en realidad el derecho de propiedad priva-
da, a menos que este trmino sea usado en un sentido amplio o
inusual. El principio que protege escritos personales y cualquier
otra produccin de la inteligencia o de las emociones, es el dere-
cho a la privacy, y la ley no tiene que formular un nuevo principio
cuando extiende esa proteccin a la apariencia personal, a las ex-
presiones, actos, y a las relaciones personales, domsticas y otras
cualesquiera.
7
7
Ibidem, pp. 99-129.
Pese a todo, los autores no reconocen un carcter absoluto al
derecho a la privacy, ya que este derecho no prohbe la publica-
cin de cualquier materia de inters pblico o personal, de esta
forma
hay personas que pueden razonablemente reclamar como un de-
recho la proteccin de la notoriedad que conlleva convertirse en
vctimas de la empresa periodstica. Hay otros que, en diversos
grados, han renunciado al derecho a vivir sus vidas apartados de
la observacin pblica. materias que hombres de la primera cla-
se pueden pretender con justicia que les concierne slo a ellos,
pueden en los de la segunda ser objeto de legtimo inters de sus
conciudadanos.
8
2. El fundamento del derecho a la vida privada
La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre co-
mienza con la siguiente afrmacin: Todos los seres humanos na-
cen libres e iguales en dignidad y derechos. Se sigue con ello el
contenido de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano de 1789, que establece que los hombres nacen y perma-
necen libres e iguales en derechos. Tambin la Declaracin de
Independencia de los Estados Americanos de 1776 expresa que
...sostenemos como incontestables y evidentes por s mismas
las siguientes verdades: que todos los hombres han sido creados
iguales; que han sido dotados por el creador de ciertos derechos
inalienables; que entre estos derechos estn, en primer lugar, la
vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad.
Como puede apreciarse, la dignidad de la persona ha constitui-
do y constituye, el pilar bsico sobre el que se fundamenta todo
ordenamiento social. El reconocimiento de derechos comienza
por la declaracin y el convencimiento de que la persona es el
objeto y fn ltimo de cualquier regulacin normativa.
8
Idem.
272
Los ordenamientos jurdicos modernos coinciden en el estable-
cimiento de un status especial de la persona, que la sita en un
nivel superior en virtud de la racionalidad. Ello se concatena a la
propia condicin de la persona tanto en su mbito social como in-
dividual, para adquirir una dimensin jurdico-poltica. Como ma-
nifesta Alegre Martnez:
9
...de acuerdo con su condicin de ser racional, la persona merece
y necesita vivir en un entorno que permita y favorezca el des-
envolvimiento, desarrollo y perfeccin de su naturaleza humana
tanto a nivel individual como social. sta es la razn por la que la
dignidad se encuentra unida, de modo indisociable, a las ideas de
libertad e igualdad.
De esta forma, la dignidad requiere de la actuacin del resto
de seres humanos y del poder poltico para que sea efectiva. Pese
a lo que pudiera parecer, esta afrmacin no implica que la digni-
dad exista slo tras el reconocimiento por la organizacin social
en la que el individuo existe, sino al contrario. La dignidad es una
parte esencial de los atributos de la persona, independientemente
de que el derecho la reconozca o no. La dignidad de la persona no
se decide en una asamblea de congresistas de un partido poltico,
o porque lo reconozca un parlamento, por muy democrticas que
sean ambas formas de decidir. Los textos normativos tanto nacio-
nales como internacionales reconocen la dignidad, pero no justi-
fcan su fundamento, la razn de ser de su origen. De esta forma,
y previo a cualquier reconocimiento jurdico, la persona es el fn
ltimo de cualquier organizacin social. Por ello, la aproxima-
cin jurdica a la dignidad se manifesta como una perspectiva
ms de las posibles, y en ningn caso la nica o verdadera.
10
La
dignidad de la persona existe ms all de lo que el derecho reco-
noce, y existe no slo en la medida en que el derecho la recono-
9
Alegre martnez, m. A., La dignidad de la persona como fundamento del
ordenamiento constitucional, Len, Universidad de Len, 1996, p. 19.
10
Otras dos perspectivas de la dignidad muy signifcativas son la flosfca
y la religiosa.
ce, pese a que su ejercicio efectivo necesita de ste. Entendido
lo anterior, no podemos obviar que el reconocimiento jurdico
de la dignidad de la persona ha supuesto un salto cuantitativo y
cualitativo en la efectividad y respeto de la dignidad humana. El
derecho no crea la dignidad de la persona, pero s asegura su ef-
cacia, garantiza su respeto y posibilita su desarrollo.
En lo que a la Constitucin espaola de 1978 respecta, puede
afrmarse la existencia de una conexin de fnalidad entre los ar-
tculos 1.1, 9.3 y 10.1. Los tres manifestan una pretensin ltima
de la Constitucin y de la forma genrica del ordenamiento. Pese a
la distinta terminologa, artculo 1.1 (valores superiores), artculo
9.3 (principios)
11
y artculo 10.1 (fundamentos del orden poltico
y de la paz social), todos ellos tienen en comn ser el pilar bsico
sobre el que se asientan las pretensiones constitucionales. Podra
decirse que tanto el artculo 1.1 como el artculo 9.3 tienen una f-
nalidad: el contenido primero del artculo 10, es decir, la dignidad
humana. Igual acontece con el propio contenido del ltimo artcu-
lo citado, ya que de los cinco postulados, los tres primeros (dig-
nidad de la persona, derechos inviolables que le son inherentes y
libre desarrollo de la personalidad) son el fundamento positivo de
la libertad individual. Los otros dos (respeto a la ley y respeto a
los derechos de los dems) tienen un contenido negativo, son l-
mites a los derechos de los dems. De esta forma, la dignidad de la
persona se muestra como contenido esencial de nuestra Constitu-
cin. Quizs por ello, el constituyente quiso incluirlo en el primer
artculo del Ttulo I, pretendiendo con ello dar a entender que la
dignidad de la persona es el objetivo, el fn ltimo, la pretensin
constante de nuestro ordenamiento jurdico. Pero, adems, no de-
bemos pasar inadvertida la idea de que este elemento se confgura
como nexo de unin del ordenamiento de todos los derechos reco-
nocidos tanto en el Ttulo I como fuera de l.
De esta manera, la dignidad de la persona humana es institui-
da en la Constitucin de 1978, en palabras de Fernndez Segado,
como el valor jurdico fundamental del constitucionalismo de
11
Que son propiamente principios generales del derecho.
274
la segunda posguerra, o como valor jurdico supremo.
12
En
defnitiva, el artculo 10.1 justifca la idea de que para nada sirve
un ordenamiento jurdico estructurado, coherente, representati-
vo y acorde con todos los principios jurdicos, si no es para ser
puesto al servicio de la persona. El ordenamiento jurdico no es
nada sin un objetivo humano. En palabras de Lucas Verd: sin
el reconocimiento y garanta de la dignidad humana los derechos
humanos se desdignifcan, se desnaturalizan, desencializan y de-
caen en una visin positiva incapaz de interpretar correctamente
este principio bsico.
13
Llegados a este punto del estudio de la dignidad de la persona,
cabe concluir que el reconocimiento constitucional de la misma
cumple en la actualidad tres funciones esenciales:
14
1. Legitima el orden jurdico positivo establecido en la Cons-
titucin vigente. Su legitimidad deviene del respeto a la dignidad
humana, sus derechos inviolables y su libre desarrollo.
2. Fundamenta el contenido de los derechos y libertades que
reconoce la Constitucin. Sirve de nexo entre moral y teleologa,
a la vez que se constituye en un lmite al resto de derechos y li-
bertades.
3. Sirve de fundamento interpretativo (funcin hermenutica)
de todo el ordenamiento jurdico tanto en el orden interno como
en el internacional.
Con base en todo lo afrmado, y siguiendo la doctrina del Tri-
bunal Constitucional, llegamos a la conclusin de que la digni-
dad es un valor espiritual-moral inherente a la persona, que se
manifesta singularmente en la autodeterminacin consciente y
responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensin al
12
Fernndez Segado, F., Filosofa poltica de la Constitucin espaola,
Revista de Ciencias Sociales, nm. 4, 1991, p. 50.
13
Lucas Verd, P., Prlogo a la obra de Ruiz miguel, La confguracin
constitucional del derecho a la intimidad, madrid, Tecnos, 1995.
14
Seguimos en este resumen, las aportaciones de Ruiz-Gimnez Corts,
Joaqun, Derechos fundamentales de la persona, en Alzaga, Oscar (dir.),
Comentarios a las leyes polticas. Constitucin espaola de 1978, madrid,
Edersa, 1984, t. II.
respeto por parte de los dems.
15
En defnitiva, son dos las ma-
nifestaciones que tiene la dignidad, una positiva y otra negativa.
Siendo esta ltima la garanta de que la persona no es objeto de
ofensas y humillaciones, es aqulla la plena efcacia del desarro-
llo de la personalidad de cada ser humano.
III. Regulacin en otRos oRDenamientos
juRDicos
Al igual que en nuestro ordenamiento jurdico, el reconoci-
miento del derecho a la vida privada, hecha excepcin de Esta-
dos Unidos, es muy reciente y su constitucionalizacin tambin.
Existen antecedentes o manifestaciones, que podemos hacer ra-
dicar en dos mbitos concretos: la inviolabilidad del domicilio y
el secreto de las comunicaciones. Su confguracin y evolucin
en el reconocimiento es prcticamente igual en todos los ordena-
mientos. Pese a ello, nos interesa poner de manifesto la intencio-
nalidad de los constituyentes en el reconocimiento del derecho,
as como, tratar de comprender el alcance que quieren darle.
Nos resulta sumamente curioso a los constitucionalistas que
dedicamos gran parte de nuestro esfuerzo cientfco al conoci-
miento de nuestra Constitucin y que en muchas ocasiones nos
enfrascamos en la crtica de la misma ver cmo en el derecho
comparado existen constituciones de nuestro entorno cultural y
sociopoltico de las que tenemos un concepto de suma perfeccin
democrtica y de reconocimiento de derechos, que poseen una
parca regulacin del derecho a la vida privada y un contenido, la
mayor de las veces, lacnico. Incluso, como veremos ms adelan-
te, en el mbito de la intimidad son muchas las constituciones vi-
gentes que podramos identifcar con nuestras constituciones del
siglo XIX, dado que desconocen el derecho como tal, acogiendo
nicamente las manifestaciones clsicas de ste. Por ello, tienen
que acudir a complejas confguraciones, basadas en principios
15
STC 53/1985, fundamento jurdico 8.
276
generales o concepciones abstractas del derecho, o a la jurispru-
dencia para paliar la innegable necesidad de reconocimiento del
derecho a la vida privada.
1. El reconocimiento en algunos pases
Frente a la disparidad de formas, criterios y contenidos, en el
reconocimiento constitucional es difcil aplicar un criterio aglu-
tinador. A ello hay que aadir la difcultad de que no todos los
ordenamientos de nuestro entorno recogen el derecho a la intimi-
dad con rango constitucional.
El criterio seguido en estas pginas atiende al mayor o menor
grado de reconocimiento tanto del derecho como de sus mani-
festaciones. De esta forma, pueden establecerse tres niveles. El
ms alto estara constituido por aquellos ordenamientos en que
la intimidad tiene un reconocimiento pleno y explcito a nivel
constitucional; un segundo nivel lo integran aquellas constitu-
ciones que acogen nicamente manifestaciones del derecho, y
realizan referencias genricas o globales respecto a la proteccin
de la vida privada como un mbito personal; por ltimo, en el
nivel ms bajo de reconocimiento incluimos a aquellas normas
supremas, que no recogen ni el derecho, ni sus diversas mani-
festaciones.
a) Dentro del primer grupo, cabe encuadrar la Constitucin que,
a nuestro entender, con ms rotundidad acoge el derecho. sta
no es otra que la norma suprema de Blgica, la cual, en su artcu-
lo 22 establece que todos tienen derecho al respeto de su vida
privada y familiar. Con anterioridad, ya el artculo 15 recono-
ce la inviolabilidad del domicilio. En el mismo nivel de reco-
nocimiento se encuentran los Pases Bajos, cuyo artculo 10.1
establece el respeto a la intimidad personal y familiar, y casi
de forma continua, el artculo 12 acoge la inviolabilidad del do-
micilio, y el artculo 13 la inviolabilidad de la correspondencia.
Tambin la Constitucin de Portugal dedica un artculo, el 26.1,
a la reserva de la intimidad de la vida privada y familiar, y re-
coge la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia en
un mismo artculo, el 34. La Constitucin griega, por su parte,
agrupa en el artculo 9o. el reconocimiento de la vida privada y
familiar y la inviolabilidad del domicilio y, con posterioridad,
el artculo 19 acoge la inviolabilidad de la correspondencia. Por
ltimo, y a pesar de no estar en vigor, cabe incluir dentro de este
nivel mximo de reconocimiento la Constitucin de la extinta
URSS de 1977, cuyo artculo 56 no deja de ser un modelo de
reconocimiento del derecho a la intimidad, ya que estableca que
la ley ampara la intimidad de los ciudadanos, y el mismo ar-
tculo recoge el secreto de las comunicaciones; por su parte, el
artculo 55 lo haca de la inviolabilidad del domicilio.
Habra que manifestar que nuestra vigente Constitucin me-
rece incluirse dentro de este primer grupo, de un mximo reco-
nocimiento del derecho a la intimidad, y cuya fundamentacin la
constituye la idea de que las manifestaciones de aqul y su garan-
ta no se correlacionan con un derecho a la propiedad entendido
en su sentido ms extenso, sino que tienen su raz en la dignidad
de la persona, en su libre desarrollo, y en el ejercicio efectivo de
un mbito de libertad referido al individuo.
Fuera de Europa realizan un reconocimiento explcito del de-
recho a la intimidad, de forma notoria, las constituciones de Ar-
gelia (artculo 49), de Brasil (artculo 5.X, XI y XII), de Chile
(artculo 19.4) y de Turqua (artculos 20 a 22).
Por ltimo, es curioso signifcar cmo todas las constituciones
de este grupo realizan un reconocimiento o proteccin de la vida
privada, frente a un nuevo mtodo de violar o lesionar la intimi-
dad, como es la informtica y, de forma concreta, en lo referido a
la proteccin de datos de carcter personal.
b) Integran el segundo nivel de reconocimiento, aquellas cons-
tituciones que no realizan una mencin expresa de la intimidad
como derecho, y que acuden a frmulas ms genricas, pero que
al contrario, acogen manifestaciones de la intimidad. As vemos
como la Ley Fundamental de Bonn establece en su artculo 2o. la
garanta del libre desarrollo de la personalidad, y la inviolabi-
278
lidad de la persona.
16
Por su parte, los artculos 10.1 y 13 acogen
el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio
respectivamente. La Constitucin italiana reconoce de forma co-
rrelativa la inviolabilidad del domicilio (artculo 14) y el secreto
de las comunicaciones (artculo 15). Por el contrario, del artcu-
lo 32 in fne no podemos extraer un reconocimiento claro de la
intimidad, dado que el texto es sumamente genrico (la ley no
puede en ningn caso violar los lmites impuestos por el respeto a
la persona humana). Lo mismo puede manifestarse de la Consti-
tucin de Luxemburgo, que si bien reconoce la inviolabilidad del
domicilio (artculo 15) y el secreto de la correspondencia (art-
culo 28), la frmula que utiliza el artculo 11.3 es excesivamente
genrica (el Estado garantiza los derechos naturales de la perso-
na humana y de la familia).
Simples reconocimientos de manifestaciones, y de forma con-
creta de la inviolabilidad del domicilio y las comunicaciones, en-
contramos en las constituciones de Suecia (artculo 6o.), Con-
federacin Helvtica (artculo 36.4), Dinamarca (artculo 72) y
Finlandia (artculos 11 y 12). Creemos que puede incluirse tam-
bin en este grupo otras constituciones como la de Estados Uni-
dos, cuya Enmienda IV acoge nicamente manifestaciones del
derecho, y en un sentido muy genrico la intimidad. Es un reco-
nocimiento propio para la poca en que surge, si bien su conteni-
do e interpretacin ha variado, y sobre todo, ha sido completado
con la Enmienda XIV. Tambin podemos utilizar como ejemplos
de reconocimiento fuera de nuestro entorno cultural y poltico, la
Constitucin de Japn, Islandia o Filipinas.
En todas ellas, parece existir un substrato en el reconocimien-
to y proteccin de la inviolabilidad del domicilio y de las comu-
nicaciones del derecho de propiedad que incluye la intimidad.
Puede deducirse que se encuentran constitucionalmente en esa
16
Esta omisin constitucional ha sido paliada de forma signifcativa por la
Sentencia del Tribunal Federal del 15 de diciembre de 1983, sobre la Ley del
Censo y de Poblacin, con la formulacin de la denominada teora de la auto-
determinacin informativa.
primera fase de la evolucin del derecho a la intimidad, en el que
existe una conexin y fundamentacin con el derecho real. No se
ha producido en ellas la confguracin aislada o independiente
de la intimidad que se da en otros derechos, incluso, es frecuente
constatar una identifcacin de intimidad con aspectos del honor,
o de la propia imagen. Falta un deslinde, una independencia del
derecho y, sobre todo, falta una confguracin doctrinal, jurispru-
dencial y legislativa de su contenido.
c) Por ltimo, traemos al nivel ms bajo de reconocimiento
constitucional, aquellos ordenamientos que no recogen el dere-
cho a la intimidad de forma concreta, y que adems tampoco es-
tablecen con rango constitucional la garanta de manifestaciones
clsicas del derecho. Hay que advertir que el desconocimiento
constitucional no implica la inexistencia del derecho, dado que
ste puede y de hecho as ocurre por ejemplo en Francia, en
el Reino Unido o en Estados Unidos tener un reconocimiento
con rango legal o jurisprudencial. Adems de los dos citados en
primer lugar, cabe incluir en este tercer grupo la Constitucin de
Austria y de Irlanda.
Otra explicacin que puede darse al bajo nivel de reconoci-
miento del derecho a la intimidad en estos ordenamientos, lo
constituye la circunstancia de que la mayora de ellos compar-
ten su propio ordenamiento con el internacional. En este ltimo,
como veremos a continuacin, el reconocimiento es temprano y
directo, adems de que las garantas tienen vigencia y, de ello, la
ausencia de un reconocimiento con rango constitucional.
2. El derecho a la vida privada en los textos
internacionales
Del anlisis de los textos internacionales que a continuacin
se realiza, pretendemos obtener no slo la ratifcacin de la exis-
tencia del reconocimiento del derecho a la vida privada, lo cual
es signifcativo, sino que perseguimos tambin averiguar qu se
pretende con su regulacin y sobre todo qu alcance tiene en
280
ellos el derecho a la intimidad. Todo ello habr que realizarlo te-
niendo en cuenta el contenido del artculo 10.2 de nuestra Cons-
titucin de 1978.
17
Seguimos un orden cronolgico en el reconocimiento interna-
cional del derecho a la vida privada y no haremos distincin por
el mbito geogrfco de vigencia de cada uno de los textos.
La primera declaracin signifcativa en la tarea que nos ocu-
pa es la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre,
18
en cuyo artculo 5o. se establece que: Toda persona
tiene derecho a la proteccin de la ley contra los ataques abusi-
vos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar.
Tambin recoge esta declaracin las dos manifestaciones clsi-
cas de la intimidad: Toda persona tiene el derecho a la invio-
labilidad del domicilio (artculo 9o.), y: Toda persona tiene
derecho a la inviolabilidad y circulacin de la correspondencia
(artculo 10). Hay que advertir la importancia de este texto, con
base en dos aspectos muy signifcativos, la fecha (1948) y el m-
bito geogrfco.
La fecha nos pone de manifesto que es la primera declara-
cin internacional de derechos que acoge de forma expresa el
respeto a la vida privada, y lo hace como consecuencia de una
concepcin de la persona, a la cual le corresponde una serie de
derechos que no nacen del hecho de ser nacional de un deter-
minado pas, o como extensin del derecho de propiedad, sino
que tienen como fundamento a la persona humana, su dignidad
y libertad.
Por su parte, la ubicacin geogrfca nos hace entender que las
declaraciones de derechos o el reconocimiento ms avanzado de
17
El artculo 10.2 establece que las normas relativas a los derechos fun-
damentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn
de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifcados por
Espaa.
18
Aprobada como recomendacin por la IX Conferencia Interamericana,
reunida en Bogot del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948.
los mismos no se circunscribe nicamente a los pases del entor-
no europeo. En muchas ocasiones participamos de la idea de que
es en nuestro mbito geogrfco donde se reconocen y respetan
de forma exclusiva los derechos fundamentales.
Con muy pocos meses de diferencia, ver la luz la declaracin
quizs ms importante en el mbito internacional al respecto de
los derechos. Se trata de la Declaracin Universal de Derechos
del Hombre de 1948.
19
Su tono es considerablemente ms impe-
rativo que la Declaracin Americana de Derechos y Deberes (sta
utiliza el giro Toda persona tiene derecho a...), por el contrario
aqulla utiliza la sintaxis comenzando por nadie ser objeto de
injerencias.... Pese a ello, no puede deducirse de la utilizacin
lingstica ni una mayor pretensin de reconocimiento ni tampo-
co ms garanta.
La Declaracin de 1948 establece en su artculo 12 que nadie
ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su fami-
lia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra
o reputacin. Toda persona tiene el derecho a la proteccin de la
ley contra tales ataques o injerencias.
A diferencia de la Declaracin Americana, la Declaracin Uni-
versal aglutina en un mismo artculo la proteccin de la intimidad,
la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones.
Por el contrario, coinciden en recoger ambas en el mismo artculo
la honra y la reputacin. Ello tiene diversas interpretaciones. Una
de ellas atiende a la idea de que se agrupan en el mismo artculo
aquellos derechos que tienen una raz comn, en este caso la pro-
teccin de la dignidad de la persona. Son distintas manifestacio-
nes de una misma pretensin. Otros autores quieren ver en ello
dos mbitos de proteccin separados por lo pblico y lo privado.
De esta forma, el derecho a la intimidad protegera el mbito
privado y, por su parte, el derecho a la buena fama amparara
frente a las acciones dirigidas a extender y hacer pblicos faltas
19
Adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en
su Resolucin 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948.
282
o defectos verdaderos, pero no pblicos o imputar falsamente
delitos.
20
La conjuncin de ambas explicaciones nos da una inter-
pretacin a nuestro entender acertada. El objetivo que se persigue
con la proteccin de la vida privada es el mismo que cuando se
protege la honra y la fama, la dignidad de la persona. Ahora bien,
cada uno de estos derechos opera en un mbito distinto; la intimi-
dad lo hace hacia dentro del individuo; la honra y la fama hacia
el exterior. Y ello se da, porque la intimidad no adquiere una in-
tencionalidad expansiva hasta la introduccin de las nuevas tec-
nologas, y en concreto de la informtica, y sobre todo, hasta que
no se la considera como un mbito de libertad.
En el Convenio Europeo de Derechos Humanos
21
existe una
referencia tangencial a la vida privada en el artculo 6o., referida
a la prohibicin del acceso a la sala de juicio, de la prensa o el
pblico, cuando los intereses de los menores o la proteccin de
la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan.... Por
el contrario, en el artculo 8o. la referencia es central. Establece
que: Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia.... Dos comen-
tarios devienen necesarios respecto del citado artculo del Conve-
nio. El primero es que ha desaparecido la unin de la vida privada
y la honra y fama en un mismo artculo. Es ms, el Convenio no
recoge de forma explcita estos ltimos derechos. Con ello se
aparta de las declaraciones anteriormente estudiadas. El segundo
aspecto signifcativo es que el artculo 8o. recoge las excepciones
a la vigencia del derecho, que se concretan en las siguientes: que
la injerencia
est prevista por la ley y constituya una medida que, en una so-
ciedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la
seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del
20
Sustentan esta ltima opinin Hervada y Zumaquero, en su obra Textos
internacionales de derechos fundamentales, Pamplona, Universidad de Nava-
rra, 1978, p. 145.
21
Firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, que entr en vigor el 3 de
septiembre de 1953.
orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la
moral, o la proteccin de los derechos y libertades de los dems.
Como puede comprobarse, muchas son las excepciones, y con
ser ello grave an lo es ms la indefnicin jurdica de muchos de
los conceptos utilizados como lmite. Como veremos en el cap-
tulo dedicado a la vida privada en el ordenamiento jurdico euro-
peo, las excepciones se constituyen en difcultad, dado que son el
centro de la interpretacin, aplicacin y garanta del derecho. Su
vigencia o no, es lo que decanta en la mayora de las ocasiones el
reconocimiento o la violacin del derecho.
Pese a todo, hemos de manifestar que, a diferencia de la De-
claracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y de
la Declaracin Universal de Derechos del Hombre de 1948, el
Convenio de 1950 establece unos elementos de garanta (pro-
cedimentales e institucionales), lo que supone un signifcativo
avance en el ejercicio efectivo del derecho y de forma genrica
en la proteccin de la vida privada.
22
El Pacto Internacional de derechos civiles y polticos de 1966
23

vuelve al contenido de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes y a la Declaracin Universal de 1948. As podemos ver
cmo el artculo 12 de sta ltima y el 17 del Pacto
24
son casi
literalmente iguales. Pese a lo manifestado, Farias matoni
25
ad-
vierte una diferencia signifcativa, el Pacto aade al contenido de
22
Un estudio ms extenso lo dedicaremos a la proteccin de la intimidad en
Europa en el apartado VI de esta obra.
23
Ratifcado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciem-
bre de 1966, en su Resolucin 2200 A (XXI), que entr en vigor el 23 de marzo
de 1976.
24
El contenido del artculo 17 del Pacto es:
1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra
y reputacin.
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra estas injeren-
cias o esos ataques.
25
Farias matoni, Luis ma., El derecho a la intimidad, madrid, Trivium,
1982, p. 259.
284
la Declaracin el adjetivo de ilegales. Contina manifestando el
autor, que el concepto arbitrario es ms amplio de contenido
que el concepto ilegal, pero este segundo al ser ms especfco,
es mejor defnidor de las caractersticas que las injerencias deben
revestir para ser reputadas como inadmisibles.
El Pacto de San Jos de Costa Rica de 1970 dedica su artcu-
lo 11 a la proteccin de la honra y de la dignidad, y reitera los
contenidos de las declaraciones y pactos vistos, a excepcin del
Convenio de Roma.
En 1981, ver la luz el Convenio sobre la proteccin de las
personas en lo relativo al tratamiento automatizado de datos de
carcter personal.
26
En l, como establece su Prembulo, se pre-
tende ampliar la proteccin de los derechos y de las libertades
fundamentales, y concretamente el derecho al respeto a la vida
privada, teniendo en cuenta la intensifcacin de la circulacin
a travs de las fronteras de los datos de carcter personal que
son objeto de tratamientos informatizados. A pesar de no ser
un convenio destinado al reconocimiento genrico de derechos
y libertades, pudiera parecer que las referencias a la proteccin
de la intimidad sern tangenciales, pero a la vista del artculo 1o.
quizs no pueda mantenerse esta argumentacin. El citado art-
culo establece que:
El fn del presente Convenio es garantizar, en el territorio de cada
Parte, a cualquier persona fsica sean cuales fueren su nacionali-
dad o su residencia, el respeto de sus derechos y libertades funda-
mentales, concretamente su derecho a la vida privada, con respec-
to al tratamiento automatizado de datos de carcter personal...
La Declaracin del Parlamento Europeo sobre Derechos y Li-
bertades Fundamentales
27
hace referencia a la vida privada en su
artculo 6.1, donde se declara que: toda persona tiene derecho al
respeto y a la proteccin de su identidad. El apartado segundo
26
Adoptado por el Parlamento Europeo el 28 de enero de 1981.
27
Aprobada por el Parlamento Europeo el 12 de abril de 1989.
establece que: se garantiza el respeto de la esfera privada y de
la vida familiar, del honor, del domicilio y las comunicaciones
privadas.
Tambin la Convencin sobre los derechos del nio
28
reitera
en un mbito personal concreto, como es el del menor, la protec-
cin de la intimidad. La nica diferencia del artculo 16
29
de esta
Convencin es el destinatario, que se singulariza, dado que en las
declaraciones analizadas el sujeto es genrico (toda persona) y en
sta, lo es el nio. Hasta tal punto esto es as, que el modelo es
literal al del artculo 12 de la Declaracin Universal, o al artculo
17 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, susti-
tuyendo toda persona por el sustantivo el nio.
La Convencin de Derechos Humanos y Libertades Funda-
mentales de la Comunidad de Estados Independientes
30
, en su
artculo 9o., establece que: toda persona tiene derecho al respeto
de su vida privada y familiar, a la inviolabilidad de su domicilio
y al secreto de las comunicaciones. Como puede verse, sigue el
modelo de reconocimiento del Convenio Europeo, y lo ratifca,
acogiendo en el mismo orden, las excepciones que establece el
artculo 8o. a la vigencia del derecho a la intimidad.
Por ltimo, el Tratado por el que se establece una Constitucin
para Europa de 2004, incluye en su Parte II la Carta de los Dere-
chos Fundamentales de la Unin, y establece en su artculo II-67
el respeto a la vida privada, y de forma concreta dispone que:
toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y fami-
liar, de su domicilio y de sus comunicaciones.
28
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolu-
cin 44/25, de 20 de noviembre de 1989, que entr en vigor el 2 de septiembre
de 1990.
29
El texto del artculo es el siguiente: 1. Ningn nio ser objeto de inje-
rencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin.
2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o
ataques.
30
Hecha en minsk el 26 de mayo de 1995.
286
IV. La Regulacin en Espaa Del DeRecho
a la viDa pRivaDa
31
El artculo 18 de la Constitucin espaola de 1978 (en ade-
lante CE) regula de forma amplia un conjunto de derechos que
tienen como tronco comn la dignidad de la persona humana,
estableciendo de forma expresa:
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr
hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial,
salvo en caso de fagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en espe-
cial, de las postales, telegrfcas y telefnicas, salvo resolucin
judicial.
4. La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el ho-
nor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno
ejercicio de sus derechos.
Con ello nuestra Constitucin acude a la frmula de reconoci-
miento que haba usado la portuguesa de 1976, en cuyo artculo
26.1 se establece que: A todos se les reconoce el derecho a la
identidad personal, a la capacidad civil, a la ciudadana, al buen
nombre y reputacin, a la imagen y a la reserva de la intimidad
de la vida privada y familiar. En lo referido a los apartados 2 y
3 del artculo 18, se acude para su redaccin a la tradicin cons-
titucional espaola, para volver a la intencionalidad de la Consti-
tucin lusa, en su artculo 35, en la redaccin del apartado cuarto
del artculo 18 de nuestra norma suprema.
Pese a que se sigue la intencionalidad de la Constitucin de
Portugal, no se hace con literalidad, de tal forma que observamos
entre ambos textos una diferencia signifcativa. El texto luso es-
31
Un estudio in extenso del derecho a la intimidad se realiza en Rebollo
Delgado, L., El derecho fundamental a la intimidad, 2a., ed., madrid, Dykin-
son, 2005.
tablece que a todos se les reconoce, por su parte, la CE es ms
taxativa en el empleo del lenguaje y utiliza la frmula se garan-
tiza. Y este trmino es inusual en nuestro texto constitucional, y
lo es tanto que slo se utiliza en dos artculos, en dos ocasiones
en el artculo 18 (apartados 1 y 2) y en el artculo 16.1 (referido
a la libertad ideolgica, religiosa y de culto). Ntese que en el
reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales y
en general en el Ttulo I, la frmula ms usada es la de se reco-
noce... o la de toda persona tiene derecho a .... Con ello parece
darse a entender una esencialidad en la efectividad del derecho a
la vida privada y en el respeto a la libertad ideolgica y religiosa.
Y pese a que no puede establecerse una jerarqua entre los dere-
chos fundamentales, s cabe decir que dada la fundamentacin
teleolgica de la Constitucin en la persona, los derechos de la
personalidad son los que implcitamente y de forma ms directa-
mente estn relacionados con ella, ya que suponen la concrecin
y explicitacin del valor de la dignidad humana. Quizs por ello
se usa el trmino ms rotundo de ... se garantiza... en lugar de
las otras frmulas.
As, nuestro constituyente se aparta de las tesis positivistas en
la concepcin de los derechos fundamentales. stas los confgu-
ran como un sistema cerrado de normas jurdicas y estos derechos
slo existen cuando la Constitucin los recoge. Por el contrario,
la opcin de la CE es por una tesis iusnaturalista, que supone
considerar los derechos fundamentales como respuesta a los inte-
reses y exigencias sociales en un momento histrico determinado
y que son en todo caso imprescindibles para un integral desarro-
llo de la persona humana.
1. El desarrollo legislativo
Los contenidos del artculo 18 de la CE que analizamos, al
igual que cualquier otro derecho fundamental, no requieren del
desarrollo legislativo para su aplicabilidad ni para su efcacia.
Pese a ello, el artculo 53, tambin de la CE, incorpora el re-
288
quisito de que el desarrollo legislativo de derechos y libertades
fundamentales habr de realizarse mediante ley, que en todo caso
deber respetar su contenido esencial. Por ltimo, el artculo 81
del mismo texto especifca qu tipo de ley ser aquella relativa
al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades p-
blicas, que no es otra que la de carcter orgnico.
De esta forma, bajo la cobertura constitucional surgen dos leyes
que tienen como ncleo central de su proteccin la vida privada.
La Ley Orgnica 1/82 de proteccin civil del derecho al honor, a
la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y la Ley Or-
gnica 15/1999, reguladora del tratamiento automatizado de datos
de carcter personal. La primera de las citadas atiende a la garan-
ta civil de los derechos en claro desarrollo del artculo 18.1 de la
CE. La segunda cumple el mandato contenido en el artculo 18.4
de la CE, el cual establece que la ley limitar el uso de la infor-
mtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar
de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
2. Conceptos acumulativos y definicin
del derecho a la intimidad
Es conveniente analizar las diversas fases por las que ha pa-
sado el derecho a la intimidad, as como la coincidencia de stas
con varias concepciones, que resumimos a continuacin:
a) Concepto objetivo: Atiende ste en esencia a la etimologa
del concep to, y coincide con la segunda acepcin de intimidad
dada por el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Len-
gua, es decir zona espiritual reservada o ntima de una persona
o de un grupo, especialmente de una familia.
El concepto objetivo de derecho a la intimidad tiene su desarro-
llo en la denominada por la doctrina alemana teora de las es-
feras o de los crculos concntricos, en virtud de la cual el ncleo,
lo ms interior, lo constituye lo ntimo, en una parte ms externa
encontramos lo familiar, en otra lo secreto o confdencial, siendo
la ltima esfera lo pblico. Como ya hemos manifestado, estas
esferas no son uniformes, sino que cada individuo las confgura
aten diendo a sus pretensiones y de forma completamente libre.
Tambin usa este concepto de intimidad el Tribunal Constitu-
cional, cuando manifesta que es necesaria la existencia de un
mbito propio y reservado frente a la accin y conocimiento de
los dems, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una
calidad mnima de vida humana.
b) Concepto subjetivo: Se identifca ste en esencia con el de-
nominado derecho a la autodeterminacin informativa. Su ar-
gumentacin moderna la encontramos en la Sentencia del Tribu-
nal Constitucional alemn de 1983 re lativa a la Ley del Censo y
de Poblacin. En ella se establece que del artculo 2o. de la Ley
Fundamental de Bonn surge la facultad del individuo, derivada
de la idea de autodeterminacin, de decidir bsicamente por s
mismo cundo y den tro de qu lmites procede revelar situacio-
nes referentes a la propia vida.
En defnitiva este concepto de vida privada se identifca con
un mbito de plena disponibilidad por parte del individuo, siendo
ste el nico que deter mina lo que debe o no quedar reservado al
conocimiento genrico.
El Tribunal Constitucional ha utilizado este concepto en nu-
merosas oca siones. Cuando manifesta que el derecho a la vida
privada es la facultad de ex clusin de los dems, de abstencin
de injerencias por parte de otros.
4
Existe para el Tribunal un m-
bito propio de la vida privada personal y familiar que debe que-
dar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los
de ms, salvo que el interesado lo consienta.
Conviene resear que los dos conceptos estudiados tienen
plena incardinacin con la evolucin tanto de la idea como del
derecho a la intimidad. El concepto objetivo se identifca con la
proteccin de un mbito concreto del individuo, de su dignidad
como persona y en esencia con la concepcin de la vida priva-
da como un derecho de defensa. El concepto subjetivo atiende
al ele mento de libertad como trasfondo de la intimidad. Es una
extensin de la idea y del derecho de intimidad que alcanza no
290
slo la defensa de un mbito, sino la posibilidad del individuo de
intervenir en lo que es externo a l, pero que le afecta. Cada per-
sona tiene derecho a controlar lo que de ella se conoce, los datos
a ella relativos, y el ordenamiento jurdico debe establecer los
meca nismos necesarios para que este derecho sea efectivo.
c) Encontramos un tercer concepto de derecho a la vida pri-
vada en la deno minada teora del mosaico. sta es una conf-
guracin doctrinal reciente y que surge como explicacin a la
necesidad de proteccin de la intimidad del individuo frente a
las amenazas que de forma genrica los nuevos ingenios tecnol-
gicos y, en concreto la informtica, suponen. Ha sido formulada
por madrid Conesa, quien entiende que
la teora de las esferas no es vlida, dado que hoy los conceptos
de lo pblico y lo privado son relativos, pues existen datos que
a priori son irrelevantes desde el punto de vista del derecho a la
inti midad, pero que unidos unos con otros, pueden servir para
confgurar una idea prcticamente completa de cualquier indivi-
duo, al igual que ocurre con las pequeas piedras que forman un
mosaico, que en s no dicen nada, pero que unidas pueden forma
conjuntos plenos de signifcado.
32
La concepcin del derecho a la vida privada que une la def-
nicin objetiva y subjetiva nos parece hoy la ms acorde tanto
con la idea de derecho a la inti midad como con las necesidades
de nuestro ordenamiento jurdico. Se debe ello en esencia a la
evolucin del derecho a la vida privada, el cual ha ido ensan-
chando sus lmites y su confguracin, partiendo del ncleo de
ser un derecho de defensa y de exclusin o no intromisin, hasta
convertirse en un derecho que posibilita el control de aquello
que al individuo afecta y debe ser contro lado y modulado por l.
El derecho a la vida privada hace referencia primera mente a un
espacio restringido de libre disposicin por parte del individuo,
32
madrid Conesa, F., Derecho a la intimidad, informtica y Estado de de-
recho, Valencia, Universidad de Valencia, 1984, p. 45.
pero su pleno desarrollo se da en relacin a los dems tanto para
hacerlo va ler como para compartirlo.
Pero el concepto de derecho a la vida privada no puede en nin-
gn caso ser cerrado, puesto que en l interviene un fuerte com-
ponente subjetivo, y as va ra de una persona a otra, de un grupo
a otro, de una sociedad a otra. Son ele mentos determinantes en
su confguracin la edad, la cultura, la educacin, la comunidad
en la que nos integramos. De entre ellos, el elemento de mayor
in fuencia en la determinacin del contenido esencial del derecho
a la intimi dad es la conformacin social que de l realiza una so-
ciedad en un momento determinado. Vemos en defnitiva cmo
en el derecho a la intimidad existe un fundamento inexorable, la
dignidad humana y el libre desarrollo y confgu racin de su per-
sonalidad. Se unen a ello las pretensiones personales centrales
para la confguracin de cada individuo (lo privado), elementos
sociales que determinan o condicionan esta autonoma (lo pbli-
co), y la plena disposicin de un mbito concreto por parte del su-
jeto titular del derecho (voluntariedad). Las circunstancias apun-
tadas se ubican en un contexto temporal y social que in fuye de
forma determinante en la confguracin del derecho a la intimidad
(de limitacin jurdica). Por ltimo hemos de prolongar la protec-
cin de un mbito privado a otro pblico, donde el individuo pue-
da conocer y controlar lo que a l le afecta en su intimidad, pero
que se encuentra fuera de su reducto particular de intimidad (au-
todeterminacin, libertad o confguracin activa).
Con lo manifestado, cabe entender el derecho a la vida privada
como la pro teccin de la autorrealizacin del individuo. Es el
derecho que toda persona tiene a que permanezcan desconocidos
determinados mbitos de su vida, as como a controlar el cono-
cimiento que terceros tienen de l. La intimidad es el elemento
de desconexin social. El concepto de derecho a la vida privada
como estricto derecho de defensa tiene incardinacin directa en
la dignidad humana y en el libre desarrollo de la personalidad. La
potestad de control de lo que afecta al individuo en su mbito de
intimidad tiene una correlacin tambin directa con la libertad.
292
V. ORigen y necesiDaD De la Regulacin
Relativa a la pRoteccin De Datos
De caRcteR peRsonal
Es una circunstancia constatada que las normas surgen como
consecuencia de una necesidad social, lo que hace del derecho
una frmula de solucionar confictos, ya sean stos individuales
o colectivos. La necesidad de una regulacin jurdica al respecto
de la proteccin de datos no surge hasta que su uso puede ser le-
sivo de derechos. Por ello estimo conveniente hacer un anlisis
paralelo de la evolucin de las posibilidades tcnicas de la infor-
mtica y del desarrollo normativo.
1. Antecedentes histricos y jurdicos
En 1935 el presidente norteamericano Roosevelt aprueba la
Social Security Act que, con una fnalidad social, pretenda la ac-
tualizacin de datos relativos a trabajadores, como la asistencia
mdica, pensiones y otros benefcios. Ello supuso el primer gran
reto del tratamiento de datos, debido al ingente nmero que se
recoga y que haba de multiplicarse por millones de trabajado-
res. Sin embargo, los medios tcnicos de la poca eran escasos, lo
que supuso un cumplimiento parcial de los objetivos, a la vez que
evidenci la necesidad de herramientas tcnicas para tan ingentes
trabajos. Pero como es lgico deducir, las necesidades sociales
en el mbito civil, o las pretensiones de las empresas, no eran
sufcientes para dar el empuje necesario. A lo ms que se haba
llegado era al descubrimiento del profesor alemn Konrad Suze
en 1941, del denominado Z3, que apuntaba las posibilidades, a la
vez que explicitaba las necesidades de mejoras.
El verdadero impulso tcnico viene de la pretensin constante
y de una no menor aportacin econmica, de mejorar y perfec-
cionar las tcnicas de guerra. En 1943, un conjunto de expertos al
servicio del ejrcito britnico construy el denominado Colossus,
que tena como fnalidad descifrar en pocos segundos los mensa-
jes secretos de los nazis durante la II Guerra mundial. Tambin
con motivo de la carrera armamentstica, en 1945 se fabrica en
Estados Unidos el ENIAC
33
en el laboratorio de Los lamos,
donde se estaba desarrollando la bomba atmica. En el mismo
ao, el profesor John von Neumann formula lo que se considera
como el primer programa de ordenador que poda realizar una
simple operacin contable, y en el mismo ao realiza un informe
donde establece las bases tericas de los ordenadores.
En junio de 1950 se introducen las primeras aplicaciones civi-
les de la informtica, la multinacional norteamericana Reming-
ton Rand entrega el primer ordenador de uso comercial, comien-
za la produccin en serie. En 1952, en un programa especial de
la cadena de televisin norteamericana CBS, se utiliza un orde-
nador para hacer predicciones electorales sobre la candidatura
presidencial de Eisenhouer y Stevenson. Tambin se produce de
forma inmediata el uso de la informtica en el mbito empre-
sarial en Estados Unidos. As, en 1954 la multinacional Gene-
ral Electric compra un ordenador UNIVAC
34
para procesar datos
de contabilidad. Tambin en 1960 se siguen utilizando los or-
denadores para hacer predicciones electorales, que igualmente
resultan acertadas (en este caso la victoria de Kennedy sobre R.
Nixon). Hasta 1958, y tambin con fnalidad militar, se introduce
el proceso de datos en tiempo real. IBm fabrica el SAGE,
35
para el
sistema de defensa area de Estados Unidos.
Como puede apreciarse, de forma paulatina se produce una
mayor y mejor aplicacin de los ordenadores de la poca, que
podan gestionar una gran cantidad de datos, entre ellos habra
que distinguir los tcnicos (contabilidad, gestin, etctera) y por
otro lado estaran los relativos a las personas. Respecto a stos, su
tratamiento informtico multiplicaba exponencialmente el uso de
esa informacin y, como consecuencia, la posible lesin de dere-
chos individuales.
33
ENIAC (Electronic Numerical Integrator And Calculator).
34
UNIVAC (Universal Automtic Calculador).
35
SAGE (Semi Automatic Ground Environmet).
294
Probablemente el primer autor consciente de este potencial pe-
ligro ser Arthur R. miller,
36
quien ya en 1969 es consciente de
los problemas jurdicos relacionados con la intimidad que pue-
de generar la informtica. Tambin en 1972, A. Westin publicar
una monografa con la misma preocupacin, despus de realizar
un estudio de las bases de datos ms importantes en Estados Uni-
dos concluye su obra alertando sobre posibles usos lesivos.
37
Este inters por el uso lesivo de la informtica se ir incre-
mentando en la medida en que se produce el avance tecnolgico,
y especialmente cuando se empieza a generalizar el uso del or-
denador, no slo por empresas o instituciones, sino tambin por
particulares. De esta forma se inicia la regulacin jurdica como
la ms plausible constatacin del peligro respecto de derechos
fundamentales que aqulla lleva implcita. Al contrario de lo que
hubiera parecido lgico, es decir, que la primera norma sobre
proteccin de datos surgiera en Estados Unidos, debido a que
este pas es pionero en el desarrollo de los ordenadores, su ge-
neralizacin y la multiplicidad de aplicaciones prcticas ser en
Europa y de forma ms concreta en el Lnder alemn de Hes-
se, donde se publicar la primera norma que limite el uso de la
informtica, se trata de la Datenschutz de 7 de octubre de 1970,
y le seguir la Data Lag de Suecia en 1973.
No puede afrmarse que estas dos primigenias normas surgen
de la nada, sino que por el contrario son plasmacin jurdica de
las pretensiones apuntadas con anterioridad por rganos de la
Unin Europea. En 1967, el Consejo de Europa constituy una
comisin consultiva para el estudio de las tecnologas de la infor-
macin y su potencial lesividad de derechos de las personas. El
trabajo de esta comisin se plasm en la Resolucin 509 de 1968
de la Asamblea del Consejo de Europa, que tiene como fnali-
36
miller, A. R., Personal Privacy in the Computer Age: the Challenge of
a New Technology and Information Oriented Society, Michigan Law Review,
nm. 67, 1969, pp. 1.089-1.246.
37
Westin, A, F., Data Banks in a Free Society, New York, Quadrangle,
1972.
dad poner de manifesto la posible confrontacin entre derechos
humanos y los nuevos logros cientfcos y tcnicos. En 1973, el
Comit de ministros del Consejo de Europa publica la Resolu-
cin
38
en la que se recomienda a los Estados miembros tomar
determinadas precauciones para evitar el uso indebido o abuso
de los datos de carcter personal incluidos en bancos de datos
en el sector privado. Un ao ms tarde emitir otra Resolucin
39

de igual contenido y pretensin, pero en este caso referida a los
bancos de datos del sector pblico.
En 1974 entrar en vigor en Estados Unidos la Privacy Act,
que sera el texto ms completo y mejor estructurado jurdica-
mente hasta esa fecha, y que es el autntico precursor de las pos-
teriores normas sobre proteccin de datos de carcter personal.
Pese a lo manifestado, tecnolgicamente an estaba por llegar
lo mejor. En 1965, L. Roberts y T. merril conectan por primera
vez dos ordenadores a travs de una lnea de telfono y constatan
la facilidad con que pueden transmitirse datos de uno a otro, nace
as ARPANET, que ya en 1970, adems de los usos militares,
ofreca correo electrnico y transferencia de fcheros dentro de
Estados Unidos y en 1973 se conseguan las primeras conexiones
internacionales. Lo que se pone en comunicacin en un principio
son ordenadores individuales, pero con posterioridad lo que se
conecta son redes o conjuntos de ordenadores. Como manifes-
ta De Andrs Blasco, esta nueva situacin sac a relucir ciertos
problemas de diseo primario de la red: ARPANET era una red
diseada para interconectar ordenadores y no para interconectar
redes de ordenadores.
40

38
Resolucin nm. 73 de 26 de septiembre de 1973, relativa a la proteccin
de la vida privada de las personas fsicas respecto a los bancos de datos electr-
nicos en el sector privado.
39
Resolucin nm. 74 de 20 de septiembre de 1974, relativa a la proteccin
de la vida privada de las personas fsicas respecto a los bancos de datos electr-
nicos en el sector pblico.
40
Andres Blasco, J., de, Qu es Internet?, en Garca mexa, P. (dir.),
Principios de derecho de Internet, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 39.
296
La red ARPANET fue incorporando mejoras tcnicas, unifcan-
do las posibilidades de conectar ordenadores de distintos fabri-
cantes y descubriendo sus enormes posibilidades, basadas en que
a travs de un hilo telefnico podan conectarse y transmitirse da-
tos entre una multiplicidad de ordenadores. El funcionamiento de
ARPANET, al igual que el de Internet se basa en una serie de pro-
tocolos, entendiendo por tales un conjunto de reglas que permiten
estandarizar un procedimiento repetitivo. El 1o. de enero de 1983
se sustituye el protocolo NCP por el de TCP/IP, se separa la par-
te militar, denominada milnet y surge Internet, que coexiste con
ARPANET hasta 1990; as, un ao despus apareci la Wold Wide
Web como hoy la conocemos. La generalizacin de su uso alejaba
la informtica del mbito tcnico y la colocaba en la centralidad
de la vida del ciudadano, ya no es nicamente una herramienta de
trabajo, sino tambin un medio global de intercambio de informa-
cin de datos y un potentsimo medio de comunicacin.
Pero pese a ser la Red un ejemplo de colaboracin y solidari-
dad, as como una magnfca herramienta para la sociedad, pronto
se confrm la misma necesidad que hemos analizado en los pri-
meros usos de la informtica, las potencialidades tcnicas pues-
tas en la mano del hombre corren el riesgo de lesionar derechos
fundamentales, lo que requiere la intervencin del Estado para
que a travs de la legislacin establezca medios de evitar la vul-
neracin de derechos.
El problema aadido ahora, con la generalizacin o globali-
zacin del uso de la Red, es que el Estado no tiene posibilidad
efectiva de controlar determinadas actividades, su actuacin se
ve limitada por el mbito de vigencia de las propias normas es-
tatales.
Como puede comprobarse, todo avance tecnolgico que im-
plique un uso social fnaliza requiriendo la intervencin jurdica,
pero en este caso ya no nicamente del Estado, debido a que la
existencia de un espacio virtual transfronterizo requiere para la in-
formtica y del uso de la Red una regulacin universal que, como
veremos ms adelante, plantea no pocas difcultades.
2. Generaciones en la proteccin de datos
Puede parecer lgico hacer coincidir las denominadas cuatro
generaciones en la evolucin de los ordenadores, en las comn-
mente llamadas tambin generaciones en las leyes de proteccin
de datos. Conviene no obstante analizar estas evoluciones para
constatar su no coincidencia, si bien hay en ellas una lgica de-
pendencia, dado que hasta que no se constata la posibilidad tc-
nica, y sta se generaliza, no surge la necesidad jurdica.
a) La primera generacin de ordenadores se desarrolla entre
1951 y 1958, stos emplean vlvulas de vaco para procesar la
informacin y sus capacidades son muy limitadas, as como su
perfeccin tcnica y programacin, que es costosa y sometida a
errores humanos, debido a que su eje de funcionamiento son las
tarjetas perforadas. El modelo no es comercializable y sus poten-
cialidades an no tienen una gran aplicacin prctica.
b) La segunda generacin comprende de 1959 a 1964. Esta
segunda generacin va unida al uso del transistor que posibili-
ta ordenadores ms rpidos, mucho ms pequeos y con nuevos
inconvenientes tcnicos, a la vez que se desarrolla la programa-
cin. Estos ordenadores comienzan a tener aplicaciones prcticas
generalizadas, como la reserva de billetes en lneas areas, con-
trol del trfco areo y las grandes empresas empiezan a utilizar-
los para el ejercicio de actividades tales como la contabilidad, la
gestin de nminas o de inventarios.
c) La tercera generacin de ordenadores se desarrolla entre
1964 y 1971 y es producto directo de la aparicin del chip de
silicio. Ello multiplic exponencialmente las posibilidades del
ordenador, a la vez que se vuelve a producir una reduccin muy
considerable de su tamao. Los fabricantes de ordenadores in-
crementan las posibilidades de uso, a la vez que se produce su
estandarizacin.
d) La cuarta generacin va de 1971 hasta la actualidad y este
periodo viene marcado por dos signifcativas mejoras tecnolgi-
cas: la sustitucin de las memorias con ncleos magnticos por la
298
de los chips de silicio, y la colocacin de muchos ms componen-
tes en el chip producto de la microminiaturizacin de los circuitos
electrnicos. La reduccin del tamao produce la aparicin del
ordenador personal y su integracin como elemento central de las
telecomunicaciones.
La primera generacin de normas relativas a la proteccin de
datos establece unos medios de proteccin acordes con las nece-
sidades existentes. El uso de las bases de datos se realiza esen-
cialmente por la administracin pblica. El conocimiento de los
datos es difcilmente generalizable o instrumentalizable, por ello
la proteccin se centra sobre el espacio fsico en que se ubica la
informacin (ordenador y base de datos) y se lleva a cabo me-
diante la autorizacin previa para su acceso y uso. No hay con-
ciencia en esta primera generacin de un uso indebido de los
datos por parte de los ciudadanos, entre otras razones por la im-
posibilidad tcnica. En esta primera generacin de normas habra
que incluir la Datenschutz de 7 de octubre de 1970, la Data Lag
sueca de 11 de mayo de 1973 y la Landesdatenschutzgesetz de 24
de enero de 1974 del Lnd de Renania-Palatinado.
En ninguna de estas normas se hace referencia a los fcheros
de carcter privado, nicamente son potencialmente lesivos los
pblicos, debido al elevado coste de adquisicin de los ordenado-
res de la poca. Otro elemento comn en estas primeras normas
es la creacin de instituciones encargadas del control del trata-
miento de datos y que rinden cuentas directamente al Parlamen-
to, a la vez que tienen la obligacin de elevar peridicamente
informes sobre el funcionamiento de los equipos informticos y
su relacin con la vigencia de los derechos fundamentales.
La segunda generacin de normas relativas a la proteccin de
datos ahonda en la pretensin de conservar la calidad de los da-
tos y tiene presente que el uso indebido de los mismos por perso-
nas de fuera del mbito de instituciones estatales puede lesionar
los derechos fundamentales. Exponente de esta segunda gene-
racin es la Privacy Act de 1974 en Estados Unidos. Con ella
se establece que el tratamiento de la informacin personal debe
estar justifcado, a la vez que ser necesario para el desempeo de
las funciones propias del organismo que hace uso de ellos. Se es-
tablecen en esta generacin de normas los principios bsicos en
el tratamiento de datos, como son el consentimiento del titular, el
derecho de acceso y control, as como la obligacin de mantener
la calidad de los datos y, en todo caso, informar en el momento
de la recogida de stos, la fnalidad de los mismos.
Una segunda fase dentro de esta generacin es las leyes que
inciden en la proteccin de determinados datos personales, los
ahora denominados datos sensibles (raza, religin, sexo, ideo-
loga, etctera). El mximo exponente normativo de este periodo
es sin duda la Ley francesa de 6 de enero de 1978, que a lo largo
de 45 artculos desarrolla lo que en un futuro muy prximo sera
contenido en las normas dedicadas a la proteccin de datos de
carcter personal. El avance que supone la norma francesa radi-
ca en extrapolar el problema de la relacin informtica-derechos
fundamentales, de lo personal o individual a lo colectivo. Tam-
bin a este periodo corresponde la Datenschutz, de 27 de enero
de 1977 de la entonces Repblica Federal de Alemania.
Como puede comprobarse, a fnales de los aos setenta, e in-
cluso a principios de los ochenta, es plausible la constatacin del
potencial lesivo que lleva implcito el uso de la informtica, a
la vez que se es consciente en estas fechas de lo vertiginoso del
avance tecnolgico. La norma alemana refuerza la proteccin de
los datos personales frente al Estado, debido a la sensibilidad
del pueblo alemn a las tcnicas de control social de ste. Otro
aspecto a destacar de esta norma es que ampla su vigencia a los
fcheros particulares, en la idea de que tan susceptibles de lesio-
nar derechos son stos, como los pblicos.
La tercera generacin de normas relativas a la proteccin de
datos tiene a nuestro juicio dos desencadenantes concretos. El
primero es la sentencia del Tribunal Federal Alemn del 15 de
septiembre de 1983, en virtud de la cual se declaran inconstitu-
cionales algunos preceptos de la Ley del Censo de 1982. Esta
norma requera a los ciudadanos la contestacin obligatoria de
300
unos cuestionarios que contenan aproximadamente 160 pre-
guntas. El no cumplimiento conllevaba la imposicin de fuertes
sanciones econmicas. Adems, la fnalidad de los datos no era
meramente estadstica, sino que poda ser utilizada por cualquier
administracin, siempre y cuando fuera til a sus funciones. El
Tribunal Federal alemn declar la inconstitucionalidad de algu-
nos preceptos de la Ley del Censo y confgur un nuevo concep-
to al que denomin derecho a la autodeterminacin informativa,
como derecho que tiene el individuo de decir bsicamente por
s solo la difusin y utilizacin de sus datos personales. El se-
gundo elemento fundamental para requerir un avance en la le-
gislacin relativa a la proteccin de datos ya lo conocemos, la
aparicin el 1o. de enero de 1983 de Internet, con todo lo que
ello lleva implcito.
El planteamiento del problema en estas fechas es sencillo, la
evolucin tcnica, y de forma concreta de las telecomunicacio-
nes, hace posible la vulneracin de derechos fundamentales con
gran facilidad. Las soluciones dadas hasta el momento ya no son
tiles, se requiere un tipo de normas que parta de las posibilida-
des tcnicas actuales, y que sea consciente de la internacionali-
zacin del problema.
De esta forma los pases que ya contaban con normas espec-
fcas sobre proteccin de datos se vieron obligados a su modif-
cacin, como es el caso de la Privacy Act, o la norma alemana,
de igual manera que surgen otras en pases que hasta ahora no
tenan una proteccin especfca. En 1991 se publica en Portugal
la Lei de Proteccao de Dados Pessoais a Informatica; en 1992
se publica en Espaa la Ley Orgnica de Tratamiento Automati-
zado de Datos de Carcter Personal. Un ltimo elemento dentro
de esta evolucin, y de forma concreta en el mbito europeo,
cabe resear. Se trata de la constatacin de la necesidad de una
legislacin a nivel supranacional que unifque la disparidad legis-
lativa y establezca medios de actualizacin jurdica con respecto
a las posibilidades tcnicas ya existentes. Surge as la Directiva
95/46/CE, que en su considerando 14 establece la importancia
que, en el marco de la sociedad de la informacin, reviste el ac-
tual desarrollo de las tcnicas para captar, transmitir, manejar,
registrar, conservar o comunicar los datos relativos a las personas
fsicas....
Dos aos ms tarde, de nuevo se hizo necesaria otra norma,
sta con carcter ms genrico, relativa a las telecomunicaciones
por parte de la Unin Europea. Se trata de la Directiva 97/66/
CE, que obliga a los Estados miembros a la creacin de normas
para garantizar la confdencialidad de las comunicaciones a tra-
vs de redes pblicas. El objetivo primordial es el establecimien-
to en toda la Unin de un nivel equivalente de proteccin de las
libertades y de los derechos fundamentales y, en particular, el
derecho a la intimidad, en lo que hace referencia al tratamiento
de datos personales en el sector de las comunicaciones. La Di-
rectiva establece de esta forma las obligaciones y derechos tanto
de abonados como de proveedores en el mbito de las telecomu-
nicaciones. Se hace especial incidencia en las obligaciones de
proveedores, que tienen en todo caso que preservar la seguridad
de sus servicios, garantizar la confdencialidad de sus comuni-
caciones, as como se limitan de forma tasada los datos que el
proveedor puede almacenar al respecto del usuario.
Consecuencia de estas dos directivas citadas, el ordenamiento
jurdico espaol hubo de modifcar la Ley de 1992 por la vigente
Ley Orgnica 15/1999, con ello nuestro ordenamiento jurdico
adquiere un nivel de proteccin frente al tratamiento de datos de
carcter personal, del mximo nivel de garanta.
VI. Regulacin inteRnacional y euRopea
Relativa a la pRoteccin De Datos
1. La necesidad de un reconocimiento genrico
en el derecho internacional
Con carcter internacional, y en lo relativo a la proteccin de
datos, la Ofcina del Alto Comisionado para los Derechos Hu-
302
manos establece en 1990
41
unos principios rectores para la regla-
mentacin de los fcheros computarizados de datos personales,
que se vincula con la Carta de Naciones Unidas y los derechos
all reconocidos. Aunque el alcance de esta declaracin de prin-
cipios es aplicable a los fcheros de las organizaciones inter-
nacionales gubernamentales, tiene implcita una pretensin de
generalidad.
La Declaracin Universal sobre el Genoma y Derechos Hu-
manos
42
establece con nitidez en 1997, la obligacin de proteger
los datos genticos que puedan vincularse con una persona indi-
vidualmente identifcada o identifcable. De forma concreta, su
artculo 7o. establece que se deber proteger en las condiciones
estipuladas por la ley la confdencialidad de los datos genticos
asociados con una persona identifcable, conservados o tratados
con fnes de investigacin o cualquier otra fnalidad.
En el mismo ao, se aprueba por el Consejo de Europa el Con-
venio de Biotica,
43
y que como establece su artculo 1o., tiene
como objeto y fnalidad la de proteger al ser humano en su dig-
nidad e integridad y a sus dems derechos y libertades funda-
mentales con respecto a las aplicaciones de la biologa y la me-
dicina, obligndose los Estados miembros a la adopcin en su
derecho interno de las medidas necesarias para dar aplicacin a
lo dispuesto en el presente convenio. De destacar es el recono-
cimiento en el mbito de la actuacin mdica, el establecimiento
del principio del consentimiento informado, y especial referencia
cabe hacer al respecto de la vida privada, que viene regulado en
el artculo 10.1, estableciendo que: Toda persona tendr derecho
a que se respete su vida privada cuando se trate de informacio-
nes relativas a la salud. Es signifcativo tambin el contenido
41
Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolucin
45/95, de 14 de diciembre de 1990.
42
Proclamada por la Conferencia General el 11 de noviembre de 1997 y adop-
tada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1998.
43
Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la dignidad del
ser humano con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina, apro-
bado en Oviedo el 4 de abril de 1997.
del artculo 12, donde se introducen importantes restricciones en
las pruebas genticas predictivas, dado que establece de forma
concreta que slo podrn hacerse pruebas predictivas de enfer-
medades genticas o que permitan identifcar al sujeto como por-
tador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una
predisposicin o una susceptibilidad gentica a una enfermedad,
con fnes mdicos o de investigacin mdica y con un asesora-
miento gentico apropiado.
En defnitiva, y como recoge Romeo Casabona:
Lo que se quiere proteger primariamente por medio de este pre-
cepto es la intimidad de las personas respecto a sus datos gen-
ticos vinculados con la salud. Al mismo tiempo, impedir la rea-
lizacin de pruebas genticas como requisito previo a cualquier
actividad o participacin en la vida social, como un contrato de
trabajo o de seguro u otras relaciones sociales ajenas a los in-
tereses de la salud del individuo implicado, pues aqullas estn
excluidas de las anteriores, con el fn de prevenir todo foco de
discriminacin en estos y en otros mbitos semejantes.
44
Por ltimo, es de referencia necesaria la Declaracin Interna-
cional sobre Datos Genticos Humanos
45
que, como su artculo
1o. establece, tiene como objeto:
Velar por el respeto de la dignidad humana y la proteccin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en la recolec-
cin, el tratamiento, la utilizacin y la conservacin de los datos
genticos humanos, los datos protemicos humanos y las mues-
tras biolgicas de las que esos datos provengan
Especial relevancia tiene en el mbito que nos ocupa su ar-
tculo 14, dedicado a la privacidad y confdencialidad. En su
apartado a) se establece que: Los Estados deberan esforzarse
por proteger la privacidad de las personas y la confdencialidad
44
Romeo Casabona, C. ma., El tratamiento y la proteccin de los datos
genticos, en mayor Zaragoza, F. y Alonso Bedate, C. (coords.), Gen-tica,
Barcelona, Ariel, 2003, cap. 10, p. 248.
45
Proclamada por la Conferencia General el 16 de octubre de 2003.
304
de los datos genticos humanos asociados con una persona, una
familia o, en su caso, un grupo identifcable, de conformidad con
el derecho interno compatible con el derecho internacional rela-
tivo a los derechos humanos. En su apartado c) establece la De-
claracin, la denominada disociacin, en virtud de la cual:
por lo general, los datos genticos humanos, datos protemicos
humanos y muestras biolgicas obtenidos con fnes de investi-
gacin cientfca no deberan estar asociados con una persona
identifcable. Aun cuando estn disociados de la identidad de una
persona, debern adoptarse las precauciones necesarias para ga-
rantizar la seguridad de esos datos o esas muestras biolgicas.
muy recientemente, la UNESCO proclama la Declaracin Uni-
versal sobre Biotica y Derechos Humanos,
46
y en su artculo 9o.
se establece que:
Se deber respetar la privacidad de las personas interesadas y la
confdencialidad de la informacin que les atae. En la mayor
medida posible, esa informacin no deber utilizarse para fnes
distintos de los que determinaron su acopio o para los que se ob-
tuvo el consentimiento, de conformidad con el derecho interna-
cional, en particular el relativo a los derechos humanos.
Como fcilmente puede apreciarse de lo relacionado hasta
aqu, la regulacin internacional relativa a la proteccin de datos
es muy especfca. Al contrario de como veremos a continuacin
en el mbito supranacional europeo, se constata la ausencia de
una norma que establezca delimitaciones y obligaciones jurdicas
comunes en el mbito de la proteccin de datos de carcter per-
sonal. La existencia de una norma de este tipo y con este mbito
vendra a solventar dos problemas actuales. Uno sera el esta-
blecimiento de unos principios bsicos de actuacin coercitiva,
que fueran substrato comn de todos los pases, especialmente
de aquellos que adolecen de una regulacin concreta. Una se-
46
Adoptada por la Conferencia General de la UNESCO el 5 de agosto de
2005.
gunda virtud de esta necesaria regulacin sera evitar la prctica
tan comn de ir eludiendo determinados pases, dependiendo de
la mayor o menor penalizacin de determinados delitos. De ser
uniformes las delimitaciones de lo jurdico y antijurdico en el
derecho internacional, no se produciran estas circunstancias.
2. La proteccin de datos en Europa
Desde mediados de los aos sesenta se constata en Europa la
importancia del uso de las telecomunicaciones, as como la ne-
cesidad de una legislacin que unifque pretensiones y especial-
mente que ofrezca un conjunto de medios de proteccin de los
derechos y libertades fundamentales. Afortunadamente, a este
mbito de actuacin de la Unin europea se le pueden formular
pocos reproches, y conviene destacar que, si bien es frecuente
que la legislacin genrica de la Unin Europea suele ser de m-
nimos, en la proteccin de datos puede afrmarse con rotundidad
que ha supuesto que los Estados miembros hayan ido elevando
progresivamente su nivel de proteccin, produciendo un efecto
homogeneizador de los medios de proteccin y de los mecanis-
mos para la efcacia de los derechos.
Ingente sera la tarea de traer a estudio todas las normas rela-
tivas en algo a la proteccin de datos, o de forma ms genrica,
referente a las telecomunicaciones. Por ello procedemos al anli-
sis de las troncales, en la idea de ofrecer un panorama tanto de la
evolucin como de la regulacin vigente, en lo ms signifcativo
dentro de la proteccin de datos.
A. El Convenio de 28 de enero de 1981
del Consejo de Europa
47
La inquietud de las organizaciones supranacionales por el res-
peto a los derechos de la personalidad, as como por las disfun-
ciones sociales que los nuevos medios tecnolgicos pueden pro-
47
Ratifcado por Espaa el 27 de enero de 1984 (BOE nm. 274 de 15 de
noviembre de 1985).
306
ducir, tuvo su plasmacin en el Convenio nm. 108 del Consejo
de Europa. Este texto establece una serie de principios bsicos
para la proteccin de datos, seala criterios que regulan su fujo y
crean un Comit Consultivo, a quien se encomienda la formula-
cin de propuestas para mejorar la aplicacin del Convenio.
Su contenido puede resumirse con base en los principios que
establece, los cuales se entienden como imperativos para aque-
llos Estados que lo ratifcan. Tienen la genrica pretensin, como
indica la Introduccin del propio Convenio, de reforzar la pro-
teccin de datos, es decir, la proteccin jurdica de los individuos
con relacin al tratamiento automatizado de datos de carcter
personal que les conciernen.
Vista la pretensin fnal del Convenio, analizamos los princi-
pios en los cuales se resume su contenido.
48
1. Principio fnalista: la fnalidad justifcativa de la creacin
del banco de datos debe estar defnida y habr de darse antes de
ponerse en funcionamiento, con objeto de que sea constatable en
todo momento:
a) Si los datos recogidos y registrados tienen relacin con el ob-
jetivo por el que fue creado el fchero (pertinencia de los datos).
b) Si la informacin se utiliza para un fn distinto del propio
banco de datos (principio de utilizacin no abusiva).
c) Si el tiempo durante el que se conservan los datos no excede
del que normalmente se necesita para conseguir la fnalidad para
la cual fueron registrados (principio del derecho de olvido).
2. Principio de lealtad: La recopilacin de informacin ha de
realizarse por medios lcitos.
3. Principio de exactitud: Todo responsable de un banco de
datos tiene la obligacin de comprobar la exactitud de los datos
registrados, a la vez que es responsable de su actualizacin.
4. Principio de publicidad: Ha de existir un registro pblico de
los fcheros automatizados.
48
Seguimos en este resumen de principios la exposicin de Joinet, Louis,
Informatique et droits de lhomme. Recueil des Cours, Estrasburgo, Institute
Internacional des Droits de lHomme, 2-27 de julio de 1984, pp. 6 y ss.
5. Principio de acceso individual: Cualquier persona tiene de-
recho a conocer si los datos que le conciernen son objeto de tra-
tamiento informatizado y, si as fuera, a obtener copia de ellos.
Tambin cabe la posibilidad de rectifcacin si los datos fueran
errneos o inexactos.
6. Principio de seguridad: Las bases de datos han de estar pro-
tegidas en todos sus mbitos.
A estos principios recogidos en el Captulo II del Convenio hay
que aadir el contenido en el artculo 6o. que especifca que:
Los datos de carcter personal que revelen el origen racial, las
opiniones polticas, las condiciones religiosas u otras conviccio-
nes as como los datos de carcter personal relativos a la salud o
a la vida sexual, no podrn tratarse automticamente a menos que
el derecho interno prevea garantas apropiadas. La misma norma
regir en el caso de datos de carcter personal referentes a con-
denas penales.
Adems de todo lo manifestado, el texto expresa el compromi-
so de las partes contratantes de establecer un rgimen de recursos
y sanciones que hagan efectivos estos principios.
Con el contenido del Convenio que analizamos, quedaba ya en
1981 establecido el marco genrico de proteccin de la persona
frente a las posibles intromisiones en su intimidad, o la lesin
de derechos de la personalidad de forma ms genrica, por parte de
la informtica. Pese a todo, la evolucin en este aspecto tan sig-
nifcativo de las relaciones sociales necesita de ms desarrollos
normativos, tanto en el mbito internacional como europeo, y en
el de cada uno de los Estados.
B. Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985
49
El citado Acuerdo tiene como centro de su contenido dispo-
siciones de los rganos de la Unin Europea relativos a la su-
49
BOE nm. 181, de 30 de junio de 1991.
308
presin gradual de los controles en las fronteras comunes. No
obstante, los artculos 7o. y 9o. del citado texto pretenden la co-
ordinacin entre Estados, al efecto de controlar y facilitar los
datos que puedan ser de inters para las otras partes en la lucha
contra la criminalidad (artculo 9o.). En defnitiva, el Acuerdo
de 1985 es un elemento de coordinacin interestatal, que afecta
al tratamiento y proteccin de datos, aunque no tenga un carcter
concreto como lo tiene el Convenio de 1981 o la Directiva 95/46
del Parlamento Europeo y del Consejo, respecto al tratamiento
de datos personales.
El Acuerdo de Schengen no deja de ser un paso ms en el con-
tenido del artculo 12 del Convenio de 1981, en virtud del cual
se regula el fujo transfronterizo de datos de carcter personal.
Con posterioridad, en 1995, la Directiva 95/46/CE establecer
en su artculo 25 idntico contenido al respecto de la cesin in-
ternacional de datos a terceros pases no integrantes de la Unin
Europea.
C. Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo
Con fecha 24 de octubre de 1995, se aprueba la Directiva
95/46/CE, relativa a la proteccin de personas fsicas en lo referi-
do al tratamiento de datos personales y a su libre circulacin. La
Directiva establece la necesidad de cumplir en un plazo de tres
aos (artculo 32) la acomodacin de las normativas nacionales
al contenido de la misma.
Parece claro que la norma viene a ampliar y concretar el m-
bito que al respecto de la proteccin de datos ya haba delimitado
el Convenio de 1981. La disparidad legislativa de los Estados
miembros, as como el desfase o la generalidad del Convenio
hacan necesaria una normativa ms concreta y detallada, un sus-
trato comn en cuanto a la proteccin de datos y la preservacin
de los derechos fundamentales con un mbito europeo.
En 1995, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unin Eu-
ropea pretenden que los Estados miembros garanticen la pro-
teccin de la libertades y los derechos fundamentales de las per-
sonas fsicas, y, en particular, el derecho a la intimidad, en lo
relacionado con el tratamiento de datos personales.
50
Ntese que
la Directiva establece como eje central de su contenido el dere-
cho a la intimidad, sin que ello excluya la entrada en juego de
otros derechos fundamentales.
La Directiva dedica su artculo 2o. a las defniciones de tr-
minos clave en la proteccin de datos, no pudiendo deducirse
variacin alguna en cuanto a los contenidos esenciales ni a la in-
terpretacin de los trminos con respecto al Convenio 108.
En lo referente al mbito de aplicacin, el artculo 3o. de la
Directiva establece con carcter general, que sus disposiciones se
aplicarn al tratamiento total o parcialmente automatizado de da-
tos personales as como al tratamiento no automatizado de datos
personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fchero.
De esta forma, la Directiva regula los datos personales tanto auto-
matizados como manuales, y existe la previsin (Disposicin f-
nal segunda) de que el Gobierno, previo informe del director de la
Agencia de Proteccin de Datos pueda extender la proteccin de
la Ley Orgnica a los fcheros que contengan datos almacenados
de forma convencional y que no hayan sido sometidos an a trata-
miento automatizado. La Directiva, en su artculo 32.2, establece
un plazo de 12 aos, de esta forma el legislador, o el ejecutivo en
Espaa, tena de plazo hasta 2007, para someter a la LORTAD
los denominados fcheros manuales, esta circunstancia se cumple
con la entrada en vigor de la LOPD en 1999.
La Directiva, adems de excluir el tratamiento efectuado por
una persona fsica en el ejercicio de actividades exclusivamente
personales o domsticas, se refere a las disposiciones establecidas
en los ttulos V y VI del Tratado de la Unin Europea, y en cual-
quier caso, cuando el tratamiento tenga por objeto la seguridad
pblica, la defensa, la seguridad del Estado y las actividades del
50
Artculo 1o. Directiva 95/46/CE.
310
Estado en materia penal. Parece lgico deducir que los conteni-
dos del artculo 3.2, apartado primero de la Directiva, originarn
considerables problemas de interpretacin y aplicacin. Tambin
lo es que la solucin habr de venir por la va de la interpretacin
jurisprudencial tanto nacional como de la Unin Europea.
Dos aspectos nos quedan por analizar en la Directiva para de-
jar visto su mbito de aplicacin. El primero hace referencia al
Considerando 24, en virtud del cual se entienden bajo la aplica-
cin de la Directiva todos los datos que tradicionalmente se han
considerado datos personales. Aqu habra que entender que se
trata de una remisin al Convenio de 1981.
Un segundo aspecto relacionado con el mbito de proteccin
lo encontramos en una apertura de las lindes del derecho a la
vida privada. De esta forma, el Considerando 14 de la Directiva
establece que habida cuenta de la importancia que, en el marco
de la sociedad de la informacin, reviste el actual desarrollo de
las tcnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar
o comunicar los datos relativos a las personas fsicas constituidos
por sonido e imagen, la presente Directiva habr de aplicarse a
los tratamientos que afecten a dichos datos.
En relacin con los principios de la Directiva, hemos de distin-
guir, porque as lo hacen los artculos 6o. y 7o., entre principios
relativos a la calidad de los datos y los relativos a la legitimacin
del tratamiento de los mismos. Al respecto de los primeros, ob-
servamos que el artculo 6o. de la Directiva recoge en esencia y
casi con literalidad el contenido del artculo 5o. del Convenio de
1981. Establece la Directiva cinco principios esenciales con res-
pecto a la calidad de los datos.
1) Los datos han de ser tratados de manera leal y lcita.
2) Los fnes a que obedece la recogida de datos habrn de ser
determinados, explcitos y legtimos. Estas limitaciones afectan
tambin su tratamiento posterior. Se excepta del tratamiento
posterior, los datos con fnes histricos, estadsticos o cientfcos,
siempre y cuando los Estados miembros establezcan las garantas
oportunas.
3) Los datos han de ser adecuados, pertinentes y no excesivos
con relacin a los fnes para los que se recaben y para los que se
traten posteriormente.
4) Tambin habrn de ser los datos exactos y, cuando sea ne-
cesario, actualizados. Los datos inexactos o incompletos sern
suprimidos o rectifcados.
5) Por ltimo, se establece como principio, el que los datos
han de ser conservados en una forma que permita la identifca-
cin de los interesados durante un periodo no superior al nece-
sario para los fnes para los que fueron recogidos o para los que
se traten posteriormente.
VII. El DeRecho a la pRoteccin De Datos
en espaa
1. La Ley Orgnica 15/1999 de proteccin de datos
de carcter personal
El objeto de la Ley Orgnica 15/1999 (en adelante LOPD), tal
y como se establece en su artculo 1o., es la garanta y proteccin,
en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, de
las libertades pblicas y derechos fundamentales de las personas
fsicas, especialmente su honor, intimidad personal y familiar.
Parece claro que el artculo citado hace referencia ms a la pre-
tensin ltima del legislador que al propio objeto de la ley, que
no es otro que la proteccin de datos. Se aleja con ello la norma
de la precisin de la derogada Ley Orgnica 5/1992 (LORTAD),
cuyo artculo 1o. estableca como objeto el de limitar el uso de
la informtica y otras tcnicas y medios de tratamiento automa-
tizado de los datos de carcter personal para garantizar el honor,
la intimidad personal y familiar de las personas fsicas y el pleno
ejercicio de sus derechos.
Es cierto que la nueva ley no parte de una perspectiva negati-
va respecto a las nuevas tecnologas como instrumento lesivo de
los derechos del individuo. La informtica, mecanismo esencial
312
del progreso social, no debe ser limitada, sino que ha de coho-
nestarse con la necesaria garanta y proteccin de los derechos
fundamentales.
El artculo 2.1 de la LOPD establece que ser de aplicacin
a los datos de carcter personal registrados en soporte fsico, que
los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso
posterior por los sectores pblico y privado.
No cabe duda alguna que el artculo citado ha introducido os-
tensibles modifcaciones respecto a su antecesora, examinemos
sumariamente stas:
Los datos pueden encontrarse registrados en cualquier
soporte fsico. La LORTAD cea su mbito de aplica-
cin a los datos de carcter personal que fguren en f-
cheros automatizados.
Tal soporte debe posibilitar su tratamiento independien-
temente de que ste se efecte de manera automatizada o
no. Desaparece de esta forma, la exigencia de la automa-
tizacin en el tratamiento de los datos.
Es en suma la susceptibilidad de su tratamiento lo que deter-
mina la incardinacin de una informacin de carcter personal en
el mbito de cobertura normativa. De esta forma, los datos po-
drn ser objeto de tratamiento siempre que se encuentren orga-
nizados en atencin a alguna plantilla o esquema fjo que permita
su inclusin en un fchero mediante sistemas, ya sean automati-
zados o manuales.
2. Derechos de los titulares de los datos
El Ttulo III de la LOPD regula los derechos de los titulares de
los datos, cuyo contenido resumimos:
1. Derecho a no soportar valoraciones automticas. El artculo
13 de la LOPD consagra al derecho, a la manera del artculo 15
de la Directiva 95/46 CE, a que las decisiones con efectos jurdi-
cos sobre las personas o que les afecten de manera signifcativa,
no sean tomadas sobre la base nicamente del perfl obtenido tras
su tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar deter-
minados aspectos de su personalidad.
El apartado 2 del artculo 13, tras reconocer el derecho, esta-
blece que el afectado podr impugnar los actos administrativos
o decisiones privadas que impliquen una valoracin de su com-
portamiento, cuyo nico fundamento sea un tratamiento de datos
de carcter personal que ofrezca una defnicin de sus caracte-
rsticas o personalidad. Se deduce que la omisin de la norma
respecto a plazos, rganos y procedimiento, deber ser suplida
mediante el oportuno desarrollo reglamentario.
2. Derecho de consulta al Registro General de Proteccin de
Datos. Consagrado en el artculo 14 de la LOPD, este derecho
implica la consulta pblica y gratuita para cualquier interesado
del Registro en el cual se inscriben las caractersticas esencia-
les del tratamiento (identidad del responsable, lugar de ejecu-
cin, fnalidad, cesiones, etctera).
3. Derecho de acceso. El interesado tendr derecho a solici-
tar y obtener gratuitamente informacin de sus datos de carcter
personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, as
como las comunicaciones realizadas o que se prevn hacer de los
mismos (artculo 15).
El desarrollo del contenido de este artculo, ya previsto en la
LORTAD, se llev a cabo mediante el Real Decreto 1332/1994 y
en las Instrucciones 1/1998 de la Agencia de Proteccin de Da-
tos, de 19 de enero, en las que se prescriben las reglas para el
ejercicio de los derechos de acceso, rectifcacin y cancelacin
en fcheros automatizados.
Resumimos el contenido de ambos textos normativos:
Se trata de un derecho personalsimo, tan slo el intere-
sado o su representante legal pueden ejercerlo.
Se materializar mediante solicitud o peticin dirigida al
responsable del fchero, formulada por cualquier medio
que garantice la identifcacin del afectado y el fchero o
314
fcheros a consultar. La Instruccin 1/1998 especifca que
el interesado deber emplear cualquier medio que permita
certifcar la emisin y recepcin de la instancia.
El responsable del tratamiento deber resolver la solicitud
en el transcurso de un mes. La denegacin del derecho
de acceso tan solo podr suscitarse en el caso de que no
haya transcurrido el plazo de doce meses, desde la ltima
vez que se solicit y no se acredite la concurrencia de un
inters legtimo que exima de este requisito temporal. El
responsable podr solicitar asimismo una aclaracin del
interesado en el supuesto de que su peticin no resulte
sufcientemente precisa. Una vez autorizado el ejercicio
del derecho, el acceso deber hacerse efectivo en los diez
das siguientes a que el responsable asienta.
El derecho de acceso se materializar, a eleccin del inte-
resado, a travs de los siguientes sistemas de consulta de
fchero:
a) Visualizacin en pantalla.
b) Escrito, copia o fotocopia remitida por correo o tele-
copia.
c) Cualquier otro procedimiento que sea adecuado a la
confguracin e implantacin material del fchero,
ofrecido por el responsable del mismo.
Determinados tratamientos de titularidad pblica (en los
que exista un inters en mantener secreto su contenido
o por razones de inters y orden pblico) permanecern
ajenos a este genrico derecho de acceso.
4. Derecho de rectifcacin y cancelacin. El derecho de rec-
tifcacin implica que el interesado puede exigir que se modif-
quen las informaciones personales errneas o incompletas.
El derecho de cancelacin posibilita la exclusin de determi-
nados datos del proceso de tratamiento, por ser errneos o por
mera voluntad del interesado de sustraer a ste concretas infor-
maciones.
La cancelacin puede referirse a aspectos parciales o a la to-
talidad de los datos, lo que supone en suma que al interesado le
asiste el derecho a romper unilateralmente la relacin jurdica
establecida con el responsable del tratamiento, siempre y cuando
exista causa justifcada para ello y no se le atribuyan efectos re-
troactivos (artculo 6.3).
En aquellos supuestos en los que el tratamiento dimane de una
autorizacin legal o de una relacin contractual principal que
haya de resolverse antes de proceder a la cancelacin, podr opo-
nerse el responsable al ejercicio de este derecho.
En cuanto al procedimiento para su ejercicio y atencin, tam-
bin vienen desarrollados en el Real Decreto 1332/1994 y en la
Instruccin 1/1998. Ejercitado el derecho, el responsable tiene un
plazo de 10 das para materializar la pretensin del interesado.
5. Derecho de oposicin. Dos preceptos de la Ley acogen este
derecho no recogido en la LORTAD. El artculo 6.4 establece
que en los casos en los que no sea necesario el consentimiento
del afectado para el tratamiento de los datos de carcter personal,
y siempre que una ley no disponga lo contrario, ste podr opo-
nerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legti-
mos relativos a una concreta situacin personal. En tal supues-
to, el responsable del fchero excluir del tratamiento los datos
relativos al afectado. El artculo 30.4, referido a los tratamientos
de datos con fnes de prospeccin comercial y publicitaria direc-
ta, prescribe que los interesados tendrn derecho a oponerse,
previa peticin y sin gastos al tratamiento de los datos que les
conciernan, en cuyo caso sern dados de baja del tratamiento,
cancelndose las informaciones que sobre ellos fguren en aqul,
a su simple solicitud.
Por lo expuesto, si bien el legislador no ha defnido especf-
camente el derecho de oposicin, podemos entenderlo como la
posibilidad del interesado de impedir el tratamiento de sus datos
de carcter personal cuando no sea necesario su consentimiento,
si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que una ley no disponga lo contrario.
316
b) Que existan motivos fundados y legtimos relativos a una
concreta situacin personal.
6. Derecho a indemnizacin. Los interesados que sufran daos
como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la
Ley por el responsable o encargado del tratamiento, tienen de-
recho a ser indemnizados (artculo 19).
En suma, este precepto acoge la responsabilidad extracontrac-
tual del artculo 1902 del Cdigo Civil, ya que en aquellos su-
puestos en los que exista una previa relacin jurdica entre el
interesado y el responsable o encargado, la obligacin de indem-
nizar dimanar del propio contrato, en cuanto se hayan incumpli-
do las obligaciones en l estipuladas.
3. Movimiento internacional de datos
La preocupacin respecto a las transferencias internacionales
fue pronto denominador comn en los diversos textos legislativos
europeos en materia de proteccin de datos. La Directiva 95/46/
CE, que acoge la cuestin como uno de sus caballos de batalla fun-
damentales, consagra el principio general, reiterado posteriormente
en la LOPD, de la prohibicin de realizar transferencias tempora-
les o defnitivas de datos con destino a pases que no proporcionen
un nivel de proteccin equiparable al de la Unin Europea.
En tanto que los datos constituyen bienes integrados en el sis-
tema de libertad de circulacin de la Unin, el concepto de trans-
ferencia internacional se refere en exclusiva a los supuestos en
los que el pas de destino sea un tercer Estado no miembro de la
Unin.
El artculo 1.2 de la Directiva prescribe que los Estados miem-
bros no podrn restringir ni prohibir la libre circulacin de datos
personales entre los Estados miembros por motivos relacionados
con la proteccin garantizada en virtud del apartado 1o..
La LOPD, paralelamente a lo dispuesto en el artculo 25 de
la Directiva, consagra el principio general de la permisividad
de la transferencia, en aquellos supuestos en los que el pas de
destino proporcione un nivel de proteccin equiparable al de la
LOPD, salvo que adems de haberse observado lo dispuesto en
sta, se obtenga autorizacin previa del Director de la Agencia
de Proteccin de Datos, que slo podr otorgarla si se obtienen
garantas adecuadas (artculo 33.1). Tambin se establecen los
elementos a valorar por la Agencia a la hora de estimar si concu-
rren las garantas adecuadas:
En particular se tomar en consideracin la naturaleza de los da-
tos, la fnalidad y duracin del tratamiento o de los tratamientos
previstos, el pas de origen y el pas de destino fnal, las normas
de derecho generales o sectoriales vigentes en el pas tercero de
que se trate, el contenido de los informes de la Comisin de la
Unin Europea, as como las normas profesionales y las medidas
de seguridad en vigor en dichos pases (artculo 33.2).
Pese a todo, la regulacin de la LOPD resulta cuestionable,
dado que deja en manos del responsable del tratamiento la de-
cisin fnal de qu Estados pueden ser receptores de los datos
de carcter personal transferidos. No se atribuye a la Agencia o
a otra autoridad administrativa la competencia para determinar
qu pases no alcanzan los referidos niveles mnimos, y por ende
a prohibir las exportaciones de datos.
La exigencia de la obtencin de autorizacin de la Agencia de
Proteccin de Datos se exime cuando (artculo 34):
La transferencia internacional resulte de la aplicacin de
tratados o convenios en los que sea parte Espaa.
Se haga a efectos de prestar o solicitar auxilio judicial in-
ternacional.
En casos en los que sea necesaria para la prevencin o para
el diagnstico mdico, la prestacin de la asistencia sani-
taria o tratamiento mdico o la gestin de servicios sa-
nitarios.
Se refera a transferencias dinerarias conforme a su legis-
lacin especfca.
318
El afectado d su consentimiento inequvoco a la transfe-
rencia prevista.
Cuando sea necesaria para la celebracin o ejecucin de
un contrato celebrado o por celebrar, en inters del afecta-
do, por el responsable del fchero y un tercero.
Cuando la transferencia sea necesaria para la ejecucin
de un trato entre el afectado y el responsable del fchero o
para la adopcin de medidas precontractuales adoptadas a
peticin del afectado.
Sea necesaria o legalmente exigida para la salvaguarda de
un inters pblico. Tendr esta consideracin la transfe-
rencia solicitada por una administracin fscal o aduanera
para el cumplimiento de sus competencias.
Sea precisa para el reconocimiento, ejercicio o defensa de
un derecho en un proceso judicial.
Cuando se efecte, a peticin de la persona con inters
legtimo, desde un registro pblico y aqulla sea acorde
con la fnalidad del mismo.
Cuando la transferencia tenga como destino un Estado
miembro de la Unin Europea, o un Estado respecto del
cual la Comisin de las Comunidades Europeas, en el
ejercicio de sus competencias, haya declarado que garan-
tiza un nivel de proteccin adecuado.
319
LA TUTELA DE LA VIDA PRIVADA
Y DE LOS DATOS PERSONALES EN MXICO
Alejandro Ortega San Vicente
SumariO: I. Introduccin. II. La Ley sobre Delitos
de Imprenta. III. El dao moral. IV. Los datos per-
sonales.
I. IntrOduccin
El 20 de julio de 2007, el Diario Oficial de la Federacin public
el Decreto del Poder Reformador que adicion un segundo prrafo
al artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos. La reforma ampli el catlogo de los derechos huma-
nos que consagra la carta poltica, incorporndole el derecho de
los gobernados a la proteccin de sus datos personales y de su vida
privada; esta ltima figuraba como lmite expreso a las libertades
de expresin y de prensa, y al derecho a la informacin que, a
travs de fallos jurisdiccionales y de modificaciones legislativas,
devino en una sola de las vertientes de ese derecho: el de acceso
a la informacin pblica, esto es, a la que posean los entes del
Estado.
Finalidad primordial de la propia reforma es la de establecer
un comn denominador en materia de transparencia y acceso a la
informacin, y a observar por los tres niveles de gobierno, excep-
to por aquellos municipios con menos de setenta mil habitantes.
El rgano reformador orden que a ms tardar en el ao posterior
a la fecha en que entr en vigor la reforma que nos ocupa (al da
ALEJANDRO ORTEGA SAN VICENTE
320
siguiente de su publicacin), la Federacin, los estados y el Dis-
trito Federal deberan expedir las leyes de la materia o modifcar
las vigentes, a fn de armonizarlas con el nuevo texto de la carta
poltica. Coincidiendo con lo establecido por la Suprema Corte
de Justicia el derecho a la informacin est limitado por los
derechos de los dems, el poder constituyente reiter el dere-
cho a la vida privada y a la proteccin de los datos personales, as
como a la tutela correspondiente.
Los autores de la iniciativa que se someti a la decisin del
Pleno de la Cmara de origen la de Diputados puntualizaron
que la proteccin y respeto de un derecho no se logra nicamente
mediante su consagracin constitucional. Por la formalidad del
procedimiento de reformas constitucionales, la actualizacin y
desarrollo del derecho por regla general corresponde al legisla-
dor secundario; l es quien debe estar atento a los cambios so-
ciales, polticos y econmicos, a fn de procurar que las normas
jurdicas compaginen con la realidad. El respeto, la proteccin,
el perfeccionamiento, el progreso, el poner al da las garantas
individuales, sociales, polticas y culturales de los mexicanos,
no atae nicamente al poder reformador; la intervencin de ste
conlleva el cumplimiento de un proceso que, por lo comn, resul-
ta en extremo dilatado para dar pronta respuesta a esas aspiracio-
nes. De tal manera, slo el legislador secundario podr crear las
instituciones jurdicas necesarias para regular y encauzar el buen
desempeo del derecho a la informacin, tanto en lo que toca al
mejor ejercicio de la libertad de expresin en su ms amplio sen-
tido, como al respeto que merece la vida privada del ser humano
y de su familia.
El reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos econmi-
cos, sociales y culturales del hombre se rige por el llamado prin-
cipio de progresividad, es decir, por la obligacin que tiene el
Estado de mejorar el alcance mnimo de las prerrogativas cons-
titucionales y, correlativamente, por la prohibicin de sancionar
normas jurdicas regresivas que empeoren la situacin que guar-
dan los propios derechos.
TUTELA DE LA VIDA PRIVADA Y DE DATOS PERSONALES 321
Las pautas anteriores han normado las decisiones tanto del Po-
der Legislativo como de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
cin, en el ensanchamiento del horizonte de los derechos huma-
nos sin la participacin del constituyente permanente; as como
las resoluciones jurisdiccionales que han invalidado los actos le-
gislativos, de naturaleza formal o material, dictados en contra del
principio de mejoramiento progresivo de los derechos humanos
que lleva consigo la no regresividad.
De ah la importancia que tena y tiene la accin legislativa
federal y local para salvaguardar la vida privada y los datos per-
sonales; de proseguir el incumplimiento del Poder Legislativo,
mujeres y hombres no disfrutarn plenamente de las nuevas ga-
rantas, toda vez que la reforma constitucional de referencia de-
termin que el respeto a la vida privada y a los datos personales
se atendera en los trminos y con las excepciones que determi-
nen las leyes.
Inicialmente, tres gobernadores hicieron pblica la necesidad
de la adicin objeto del cambio; despus la suscribieron dos ms,
y todos ellos pidieron a las legislaturas locales hicieran suya la
solicitud de alterar nuevamente ese precepto constitucional para
precisar sus alcances no slo en lo que toca a las autoridades,
sino tambin respecto a los particulares. Se unieron a la discusin
diversas organizaciones y personalidades, se convocaron foros y
se recibieron aportaciones. Un mejor documento lleg a la C-
mara de Diputados y los coordinadores parlamentarios presenta-
ron la iniciativa que en muy breve plazo cumpli todos los requi-
sitos inherentes a las modifcaciones constitucionales. El cambio
constitucional que nos ocupa fue aprobado por todas las fraccio-
nes parlamentarias representadas en el Congreso de la Unin, as
como por todas las legislaturas de los Estados (nicamente un
diputado local de Quintana Roo sufrag en contra), cumplindo-
se los requisitos fjados por el artculo 135 de la ley fundamental
para la vigencia de las reformas a la norma suprema.
Reviste especial importancia lo expresado en las iniciativas,
en sus antecedentes y en los respectivos dictmenes, as como lo
322
manifestado por quienes se interesaron en la salvaguarda de la
vida privada y de los datos personales. Resumamos:
a) El 10 de noviembre de 2006, los gobernadores de Aguasca-
lientes, Chihuahua, Veracruz y Zacatecas y el jefe de Gobierno
del Distrito Federal presentaron iniciativa para adicionar el art-
culo 6o. constitucional. Como parte de los diez principios que in-
formaron este proyecto conocido como Iniciativa Chihuahua,
fguraba la proteccin de la vida privada y un procedimiento ex-
pedito para el acceso y rectifcacin de datos personales. El texto
del proyecto deca: La informacin que se refera a la vida pri-
vada y los datos personales se considerar como confdencial y
ser de acceso restringido en los trminos que fje la ley.
b) Seis das despus, los coordinadores de los grupos parla-
mentarios de los partidos polticos representados en la Cmara
de Diputados sometieron al Pleno una iniciativa de reforma al ar-
tculo 6o. constitucional que consider todas las iniciativas hasta
ese momento presentadas.
c) En los antecedentes relacionados en el dictamen de la C-
mara de origen, aparecen los siete principios que constituyen el
eje que inform la iniciativa, entre ellos el que:
toda informacin es pblica y por excepcin ser reservada; no
existen derechos ilimitados; stos hayan su acotamiento en la pro-
teccin de intereses superiores, que se referen a la proteccin de
la intimidad de las personas, por lo que la informacin que se re-
fera a la vida privada y los datos personales, deber considerarse
como confdencial y ser de acceso restringido en los trminos
que fjen las leyes.
d) En dichos antecedentes se hace mencin a la Declaracin
del Foro La Transparencia a la Constitucin, suscrita por vein-
tisiete connotados acadmicos, analistas, periodistas y estudiosos
del derecho a la informacin, el 31 de enero de 2007. Los respon-
sables de esta Declaracin resaltaron que cualquier restriccin a
un acceso igualitario a la informacin debe estar
plenamente justifcada en el inters pblico probado o en el res-
peto a la vida privada [as como tambin que] todos los mexica-
nos debemos tener el mismo derecho y las mismas garantas para
saber qu se est haciendo con el poder y el dinero que les hemos
entregado a nuestros gobiernos. Del mismo modo todos tenemos el
mismo derecho a proteger nuestra vida privada; si el espacio p-
blico es de todos y debe ser tan accesible y abierto como nuestra
voluntad, la vida privada es nuestra y de nadie ms. Un derecho
a saber igual para todos; el mismo derecho de salvaguardar la
privacidad.
e) En el dictamen de 6 de marzo de 2007, las Comisiones Uni-
das de Puntos Constitucionales y de la Funcin Pblica, de la C-
mara de Diputados, insistieron en que la vida privada y los datos
personales son limitantes al derecho de acceso a la informacin:
como todo derecho fundamental su ejercicio no es absoluto y ad-
mite algunas excepciones... por ejemplo (entre otros) la vida, sa-
lud o seguridad de las personas. La fraccin segunda establece
una segunda limitacin al derecho de acceso a la informacin la
proteccin de la vida privada y de los datos personales. Esta in-
formacin no puede estar sujeta al principio de publicidad, pues
pondra en grave riesgo otro derecho fundamental que es el de la
intimidad y la vida privada.
f) El 24 de abril de 2007, las Comisiones Unidas de Puntos
Constitucionales, y de Estudios Legislativos, Segunda, de la C-
mara de Senadores, presentaron a consideracin del Pleno el dic-
tamen que contiene el proyecto de decreto que adiciona un se-
gundo prrafo al artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos. En ese documento:
se establece una limitacin universal, sin temporalidad e infran-
queable al derecho de acceso a la informacin pblica: la que se
refere a la proteccin de la vida privada y de los datos personales.
Esta informacin no puede estar sujeta al principio de publicidad,
pues pondra en grave riesgo otro derecho fundamental: el dere-
324
cho a la privacidad. Los datos que conciernen a la vida privada de
los individuos y que obran en poder del Estado deben reservarse
en tanto no exista un inters pblico acreditado plenamente que
justifque su difusin. Esta separacin entre lo pblico y lo pri-
vado se logra a travs de la obligacin que tiene el Estado para
proteger y asegurar los datos personales, tanto respecto a los entes
pblicos, como de particulares, tema que la referida reforma in-
troduce por primera vez en nuestra carta magna.
g) El dictamen de la Cmara revisora precisa 17 objetivos
esenciales, en el 8o. indica:
Propiciar la expedicin de una legislacin en materia de protec-
cin de datos personales que precise los lmites entre la infor-
macin pblica y la informacin que se refere a las personas
fsicas, identifcadas o identifcables, relativa a sus caractersti-
cas fsicas, morales, emocionales, a su vida afectiva y familiar,
creencias o convicciones, estado de salud, preferencias sexuales
u otras anlogas que ataan a su intimidad.
En el apartado 4o. manifesta:
La fundamentacin de las excepciones a la publicidad es respon-
sabilidad de los sujetos obligados El nico principio permanen-
te y sin plazo oponible al principio de la publicidad es el respeto
a la vida privada, conquista civilizatoria y marco que da orden a
una convivencia democrtica... Se est privilegiando la mxima
publicidad que solamente por la restriccin a los datos personales
y a la vida privada de las personas puede negarse.
Recibida como fue la opinin del Senado, de las Comisiones
Unidas de Puntos Constitucionales y de la Funcin Pblica de la
Cmara de origen, sometieron a la consideracin de la Asamblea
el proyecto de Decreto que adicion un segundo prrafo con VII
fracciones al artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los Es-
tados Unidos Mexicanos. El texto aprobado es el que ahora nos
rige. El rgimen de trnsito consta de tres artculos. Por la impor-
tancia que tiene para la salvaguarda de las prerrogativas de que
se trata, a continuacin se copia su texto:
TranSitOriOS
Primero. El presente Decreto entrar en vigor al da siguiente
de su publicacin en el Diario Ofcial de la Federacin.
Segundo. La Federacin, los estados y el Distrito Federal, en
sus respectivos mbitos de competencia, debern expedir las le-
yes en materia de acceso a la informacin pblica y transparencia,
o en su caso, realizar las modifcaciones necesarias, a ms tardar
un ao despus de la entrada en vigor de este Decreto.
Tercero. La Federacin, los estados y el Distrito federal debe-
rn contar con sistemas electrnicos para que cualquier persona
pueda hacer uso remoto de los mecanismos de acceso a la infor-
macin y de los procedimientos de revisin a los que se refere
este decreto, a ms tardar en dos aos a partir de la entrada en
vigor del mismo. Las leyes locales establecern lo necesario para
que los municipios con poblacin superior a setenta mil habitan-
tes y las demarcaciones territoriales del Distrito Federal cuenten
en el mismo plazo con los sistemas electrnicos respectivos.
Salvo lo ya relatado, en el texto defnitivo de la reforma de
referencia nada se dijo acerca del respeto a la vida privada y a la
intimidad de la persona como obligaciones de otros individuos,
en particular de quienes gozan de poder meditico y de quienes,
ante la falta de instituciones y procedimientos que hagan efectiva
la proteccin constitucional, utilizan el derecho a la informacin
para vulnerar impunemente otros derechos fundamentales. La tu-
tela de la vida privada y de los datos personales debe constituir
un efectivo dique ante las invasiones e intrusiones de agentes
extraos al individuo, como pueden ser los medios informticos,
y debe incluir el derecho a la propia imagen y el de autodeter-
minacin informativa, fundamental en la proteccin de los datos
personales.
Tampoco se previ un procedimiento pronto y efcaz para co-
rregir los datos personales que aparezcan en sistemas de informa-
326
cin pblicos, y en los privados sujetos a una ley, como pueden
ser los de informacin crediticia.
Los artculos 6o. y 7o. de la Constitucin Poltica de los Es-
tados Unidos Mexicanos establecen diversos derechos funda-
mentales para garantizar que la manifestacin de las ideas no
sea objeto de inquisicin judicial o administrativa, a menos que
quienes las expresen ataquen la moral, los derechos de terceros,
provoquen algn delito o perturben el orden pblico; los propios
preceptos consagran la libertad de escribir y publicar sobre cual-
quier materia, prohben a las autoridades la censura y el hecho
de coartar la libertad de imprenta salvaguardan el derecho a
la informacin, sin embargo, estos derechos no son ilimita-
dos ni absolutos, ni tan siquiera predominantes; la libertad de
expresin, de prensa y el derecho a la informacin tienen como
lmites el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pbli-
ca. La doctrina y la jurisprudencia consideran que los derechos
fundamentales de libre expresin de las ideas, de comunicacin
y de acceso a la informacin son indispensables para el funciona-
miento de la democracia;
1
pero deben ejercitarse con acato a las
mencionadas limitaciones, tambin imprescindibles para la sana
convivencia social.
Los citados preceptos a la letra dicen:
2
Artculo 6o. La manifestacin de las ideas no ser objeto de nin-
guna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que
ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito,
o perturbe el orden pblico; el derecho de rplica ser ejercido
en los trminos dispuestos por la ley. El derecho a la informacin
ser garantizado por el Estado.
Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la
Federacin, los estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus
1
Accin de inconstitucionalidad 45/2006; ponente Jos Ramn Cosso
Daz; Jurisprudencia P./J.24/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Novena poca, t. XXV, mayo de 2007, p. 1522.
2
El texto del artculo 6o. incluye la adicin del segundo prrafo (DOF
20/VII/2007).
respectivas competencias, se regirn por los siguientes principios
y bases:
I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, en-
tidad, rgano y organismo federal, estatal y municipal, es pblica
y slo podr ser reservada temporalmente por razones de inters
pblico en los trminos que fjen las leyes. En la interpretacin de
este derecho deber prevalecer el principio de mxima publicidad.
II. La informacin que se refere a la vida privada y los datos
personales ser protegida en los trminos y con las excepciones
que fjen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o
justifcar su utilizacin, tendr acceso gratuito a la informacin
pblica, a sus datos personales o a la rectifcacin de stos.
IV. Se establecern mecanismos de acceso a la informacin
y procedimientos de revisin expeditos. Estos procedimientos se
sustanciarn ante rganos u organismos especializados e impar-
ciales, y con autonoma operativa, de gestin y de decisin.
V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos
en archivos administrativos actualizados y publicarn a travs de
los medios electrnicos disponibles la informacin completa y
actualizada sobre sus indicadores de gestin y el ejercicio de los
recursos pblicos.
VI. Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obli-
gados debern hacer pblica la informacin relativa a los recursos
pblicos que entreguen a personas fsicas o morales.
VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acce-
so a la informacin pblica ser sancionada en los trminos que
dispongan las leyes.
Artculo 7o. Es inviolable la libertad de escribir y publicar es-
critos sobre cualquiera materia.
Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura ni
exigir fanza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de
imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto a la vida priva-
da, a la moral y a la paz pblica. En ningn caso podr secuestrar-
se la imprenta como instrumento del delito.
Las leyes orgnicas dictarn cuantas disposiciones sean nece-
sarias para evitar que so pretexto de las denuncias por delito de
prensa, sean encarcelados los expendedores, papeleros, opera-
328
rios y dems empleados del establecimiento de donde haya salido
el escrito denunciado, a menos que se demuestre previamente la
responsabilidad de aqullos.
Qued establecido que el segundo transitorio de la reforma
constitucional en cita fj un plazo mximo de un ao contado a
partir del siguiente da a la entrada en vigor de la referida refor-
ma para que la Federacin y las diversas entidades federativas,
en sus respectivos mbitos de competencia, expidieran las leyes en
materia de acceso a la informacin pblica y transparencia. Es
obvio que la actividad del legislador secundario deber abarcar
lo relativo a la tutela de la vida privada y de los datos personales.
El plazo de referencia venci el 19 de julio de 2008 en curso, sin
que se disponga de noticia cierta sobre las entidades que hayan
cumplido cabalmente la determinacin del constituyente refor-
mador.
La informacin escrita disponible al 31 de agosto de 2008 in-
dica que solamente 12 estados y el Distrito Federal han realizado
reformas a sus leyes; de ser veraz, 19 entidades han desobede-
cido el mandato del poder reformador. Ms apegado a la verdad
puede resultar el Acuerdo de la Comisin Permanente del Congre-
so de la Unin que aparece en la Gaceta Parlamentaria del Senado
de la Repblica, por medio del cual se exhort a las legislaturas
locales que no hubieran actualizado sus leyes en materia de trans-
parencia y acceso a la informacin a que lo hagan, toda vez que
ha fenecido el trmino constitucional para ello.
El referido Acuerdo asegura que, al 22 de julio de 2008, slo
4 estados han emitido normatividad en materia de transparencia
y acceso a la informacin, a saber: Chiapas, Distrito Federal, San
Luis Potos y Tamaulipas, y que seis entidades ms han reali-
zado reformas parciales: Baja California Sur, Nayarit, Oaxaca,
Quintana Roo, Tabasco y Quertaro. En consecuencia, las 22 en-
tidades restantes han desatendido la disposicin constitucional
de referencia provocando actos de opacidad. Llama la atencin
que el citado Acuerdo haya omitido referirse al principal obligado:
el Congreso de la Unin. Los organismos constitucionales aut-
nomos, bien sean nacionales o locales, debern esperar la pro-
mulgacin de las leyes y reformas del caso para dictar las reglas
propias de conformidad con los principios, trminos y modali-
dades que aqullas determinen. A pesar de la evidente omisin,
en diciembre de 2007 el Poder Judicial Federal modifc su Re-
glamento para la aplicacin de la Ley Federal de Transparencia
y Acceso a la Informacin. Por su parte, con anterioridad a la vi-
gencia de la reforma constitucional de referencia, entr en vigor
la Ley de Responsabilidad Civil para la Proteccin del Derecho
a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Fe-
deral (Gaceta Ofcial del Distrito Federal, 19/V/006), que nada
dispone respecto a los datos personales. Obviamente deber ser
motivo de cambios para atender en toda su amplitud la multire-
ferida adicin.
Acerca de lo hasta ahora cumplido, se destaca que las en-
miendas locales ocurridas, salvo el caso del Distrito Federal, se
encaminan, primordialmente, a dar mayor transparencia a la in-
formacin relativa a la actividad gubernamental. Empero, han
soslayado la proteccin de la vida privada y de los datos perso-
nales a que obliga el texto vigente del artculo 6o. de la norma
suprema.
Ante el silencio del legislador secundario, el derecho al res-
guardo de la vida privada y de los datos personales que tienen los
gobernados, slo contar con la caduca Ley de Imprenta, con las
insufcientes y complicadas normas del derecho comn relativas
al dao moral, y con las incipientes y escasas normas de la Ley
Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gu-
bernamental en lo que a datos personales corresponde.
II. La Ley SObre deLitOS de imprenta
Esta ley, conocida comnmente como Ley de Imprenta, res-
guarda el honor y la reputacin frente a cualquier manifestacin
o expresin maliciosa. Esta salvaguarda no contradice las fron-
teras establecidas por el artculo 7o. de la carta poltica; como se
330
desprende del texto del citado artculo 7o., las libertades de ex-
presin y de imprenta y el derecho a la informacin encuentran
sus lmites en el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz
pblica.
Para la Suprema Corte de Justicia de la Nacin la vida privada
consiste en
la facultad que tienen los individuos para no ser interferidos o mo-
lestados por persona o entidad alguna, en todo aquello que deseen
compartir nicamente con quienes ellos elijan; as, este derecho
deriva de la dignidad de la persona e implica la existencia de un
mbito propio y reservado frente a la accin y conocimiento de
los dems.
3
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, publi-
cada en el Diario Ofcial de la Federacin el 7 de mayo de 1981,
en su numeral 13 dispone que el ejercicio de la libre expresin
no debe estar sujeto a censura previa y nicamente podr ser
objeto de responsabilidades ulteriores; stas debern estar expre-
samente determinadas en la ley y debern ser necesarias para ase-
gurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems.
De los preceptos antes citados se deriva la calidad de derecho
fundamental que tiene la comunicacin de pensamientos y opi-
niones. Y tambin la obligacin que tienen quienes hagan uso
de esa libertad de responder de su abuso, en particular cuando
contravengan el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz
pblica; sin embargo, el artculo 1916 bis del Cdigo Civil para
el Distrito Federal indica que quienes ejerzan sus derechos y opi-
nin crtica, expresin e informacin con las limitaciones a que
se refere el citado numeral 7 de la ley fundamental no estarn
obligados a la reparacin del dao moral; de lo contrario, quienes
en ejercicio de la libertad de imprenta, prensa o del derecho a la
informacin, publiquen expresiones que atenten contra la inte-
3
Tesis aislada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t.
XXVI, julio de 2007, p. 272.
gridad moral de una persona, s tendrn ese deber toda vez que
estn obligados a verifcar que sus publicaciones no contengan
expresiones maliciosas que expongan a las personas al odio, des-
precio o ridculo, causndole demrito en su reputacin o en sus
intereses, conductas que constituyen un ataque a la vida privada
en los trminos del artculo 1o. de la Ley de Imprenta; mas el
artculo 5o. del ordenamiento en cita aclara que no se considera
maliciosa una expresin aunque sus trminos sean ofensivos por
su propia signifcacin, cuando se tengan motivos fundados para
considerar verdaderos los hechos imputados y se hayan publica-
do con fnes honestos.
La Ley de Imprenta no da explcitamente un concepto de vida
privada, por lo cual normalmente se acude a la exclusin para
sostener que la vida privada es aquella que no constituye vida
pblica. Los tribunales federales al interpretar el concepto preci-
saron que es vida pblica la que observan los funcionarios en el
desempeo de un cargo pblico, que es lo que interesa a la socie-
dad y se opone a las actividades del individuo como particular, es
decir, a sus actividades en el hogar y en la familia. De tal manera,
no se podrn conceptuar como ataques a la vida privada las cen-
suras o crticas que se hagan a los servidores pblicos con motivo
del ejercicio de sus funciones, mas no como particulares.
La Primera Sala del Alto Tribunal determin que los ataques
que la Ley de Imprenta reprime en las fracciones I y en la IV del
artculo 1o., contienen una limitacin a las garantas consagradas
por los artculos 6o. y 7o. constitucionales; pero esta limitacin
se refere a la vida privada, no a la que observan los funcionarios
en el desempeo de su cargo; esto es lo que interesa a la socie-
dad, por lo que la crtica que se les haga ser legal si no se ataca
la moral o el orden pblico. En su decisin, la Primera Sala re-
salta que el artculo 6o. de la Ley de Imprenta autoriza reprobar
la conducta de los funcionarios y servidores pblicos: pues no
debe olvidarse que la opinin pblica es el medio de controlar a
los depositarios del poder y que la libertad de prensa es necesaria
para la vida poltica y social. Por lo tanto, si los hechos que se
332
mencionan en las publicaciones no corresponden a actividades
particulares, sino al ejercicio del cargo en una dependencia o en-
tidad del Estado, no existir delito.
4
El derecho comparado ha llevado a nuestro ms alto tribunal a
considerar que el derecho a la vida privada deriva de la dignidad
de la persona e implica la existencia de un mbito propio y reser-
vado frente a la accin y conocimiento de los dems; as como a
sostener que la vida privada se traduce en la facultad que tienen
los individuos para no ser interferidos o molestados por persona o
entidad alguna, en todo aquello que desean compartir nicamente
con quienes ellos eligen.
5
Al resolver la controversia que dio ori-
gen a esta tesis, la ponente Olga Snchez Cordero de Garca Vi-
llegas expuso que la vida se constituye por el mbito privado que
cada persona se reserva para s, de l estn excluidos los dems,
en tanto que la intimidad se integra con los extremos ms perso-
nales de la vida privada y del entorno familiar, cuyo conocimien-
to se reserva para los integrantes de la unidad familiar; para la
ministra Snchez Cordero el concepto de vida privada comprende
la intimidad como el ncleo esencial en la confguracin de la per-
sona que debe ser protegido con mayor celo que lo genricamente
reservado; como dice el maestro Vctor Manuel Martnez Bull-
Goyri: la intimidad es el ncleo duro de la vida privada. Siendo
derechos distintos, la una forma parte de la otra.
Cabe destacar que el concepto de la vida privada no puede
reducirse a una idea simplista; en su determinacin tendrn que
confuir tres criterios: el hogar y la familia, la publicidad misma
del acto y la oposicin a una funcin pblica o a lo que pueda
tener relacin con sta. Es opinin generalizada que la vida pri-
vada se constituye primordialmente por la familia y el hogar;
enseguida por las actividades del individuo como particular, en
4
Primera Sala, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Sexta poca, vol. VII, 2a. parte, p. 10.
5
Primera Sala, tesis aislada 1a. CXLVIII/2007, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, ts. XXV y XXVI, julio de 2007, p.
272, aprobada por mayora de tres votos.
contraposicin a la vida pblica que comprende los actos de los
funcionarios o empleados pblicos o de personas relacionadas
con esas calidades, o bien con el carcter pblico de actividades
que interesan a la colectividad, como pueden ser las artsticas. En
consecuencia, pertenecern a la vida privada los actos para cuya
ejecucin no resulta necesario el desempeo de una actividad p-
blica, sin perjuicio de atender a las condiciones de publicidad en
que la actividad se consuma; evidentemente, un acto ejecutado
en plena calle, en una reunin pblica o en un espectculo p-
blico no podr equipararse al que se ejecuta privadamente en el
domicilio de la persona. De lo anterior podemos concluir que la
vida privada de las personalidades pblicas se ve reducida en
la medida en que ms pblico sea su actuar, sin que ello quiera
decir que dichas personalidades carezcan de vida privada, de in-
timidad o del derecho a la proteccin de datos personales.
La jurisprudencia ha juzgado que la Ley de Imprenta de 9 de
abril de 1917, expedida por el primer jefe del ejrcito constitu-
cionalista, don Venustiano Carranza, antes de que se promulgara
la Constitucin poltica que nos rige, est vigente en tanto que el
Congreso de la Unin no reglamente los artculos 6o. y 7o. cons-
titucionales. Ha considerado que la Ley en cita es reglamentaria
de los artculos 6o. y 7o. de la Constitucin y que, como no se ha
derogado ni reformado, ni se ha expedido otra, es indudable su
vigor, a menos que contenga alguna disposicin opuesta a la ley
suprema, la cual carecera de todo valor. Por lo tanto, la precons-
titucional Ley de Imprenta tiene fuerza legal y debe aplicarse en
tanto no pugne con la carta poltica vigente o se derogue.
Es de hacer notar que el artculo 36 de la Ley de Imprenta
establece que esta ley ser obligatoria en el Distrito Federal y
territorios en lo que concierne a los delitos del orden comn pre-
vistos en ella, y en toda la Repblica por lo que toca a los delitos
de la competencia de los tribunales federales. Por consiguiente,
cuando los hechos denunciados no estn comprendidos en nin-
guno de los incisos del artculo 50 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial de la Federacin en el que se encuentran enumerados, de
334
manera limitativa, los delitos de carcter federal, el conocimiento
del proceso corresponder a la autoridad judicial del fuero co-
mn, esto es, cuando un particular presente querella por delitos
ejecutados por medio de la prensa que le pudieran haber causado
perjuicios en su honra, en su dignidad, en su reputacin o en el
ejercicio de su profesin, los actos sern del orden comn. De
igual manera, se pone de relieve que el artculo 35 de la misma
ley establece un requisito actualmente en desuso: la excitativa
del ofendido al Ministerio Pblico para que ste a su vez presente
la querella; sin cumplir tal requisito, no podr seguir adelante el
proceso. La excitativa no ser necesaria cuando la ofensa se in-
fera a la nacin, a alguna entidad federativa, al presidente de la
Repblica, al Congreso de la Unin o a alguna de sus Cmaras,
a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al Ejrcito, Armada
o Guardia Nacional o a las instituciones dependientes de aqul o
stas.
Asimismo, se resalta la derogacin de los artculos del Cdi-
go Penal Federal relativos a los delitos de injurias, difamacin y
calumnia (artculos 350 al 359, segn publicacin de 13 de abril
de 2007 en el Diario Ofcial de la Federacin), y la del Ttulo
del Cdigo Penal del Distrito Federal relativo a delitos contra el
honor, al promulgarse la Ley de Responsabilidad Civil para la
Proteccin al Derecho, a la Vida Privada, el Honor y la propia
Imagen en el Distrito Federal (Gaceta Ofcial del Distrito Fede-
ral, del 19 de mayo de 2006); sin embargo, la multicitada Ley
sobre Delitos de Imprenta conserva el delito de injurias. En lo
que corresponde a los ataques a la vida privada establece los si-
guientes castigos:
Artculo 31. Los ataques a la vida privada se castigarn:
I. Con arresto de ocho das a seis meses y multa de cinco a
cincuenta pesos, cuando el ataque o injuria no est comprendido
en la fraccin siguiente.
II. Con la pena de seis meses de arresto a dos aos de prisin
y multa de cien a mil pesos, cuando el ataque o injuria sea de los
que causen afrenta ante la opinin pblica o consista en una im-
putacin o en apreciaciones que puedan perjudicar considerable-
mente la honra, la fama, o el crdito del injuriado, o comprometer
de una manera grave la vida, la libertad o los derechos o intere-
ses de ste, o exponerlo al odio o al desprecio pblico.
La reiteracin de lo expresado lo encontramos en el siguiente
criterio:
Libertad de imprenta. ALcanceS. Conforme a la evolucin de
los artculos 6o. y 7o. constitucionales se puede advertir la inten-
cin del legislador en que exista una norma que reconozca el dere-
cho del hombre a externar sus ideas, con limitaciones especfcas,
tendentes a equilibrar el derecho del individuo frente a terceros
y la sociedad, lo que se le conoce como la libertad de expresin
(oral) as como de la publicacin de ideas (imprenta), las cuales en
su ejercicio no deben menoscabar la moral, los derechos de terce-
ros, la vida privada que implica el honor, la dignidad y el derecho a
la intimidad de una persona, en su familia y decoro; tampoco pue-
den, en ejercicio de ese derecho, provocar algn delito o perturbar
el orden pblico, por lo que si bien la sociedad tiene derecho a
estar informada y esto se logra a travs de los medios masivos de
comunicacin, la informacin difundida deber ser veraz, objeti-
va, verdadera, justa, de calidad, ntegra, adems de honesta y con-
veniente; es decir, que refeje la realidad y respete los principios
morales del hombre, sus legtimos derechos y dignidad, tanto en la
obtencin de la noticia como en su divulgacin.
tercer tribunaL cOLegiadO en materia ciViL deL pri-
mer circuitO.
Localizacin:Clave I.3o.C.606 C, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXV, marzo de 2007,
p. 1711.
III. EL daO mOraL
Los artculos 16 y 17 de la Ley de Imprenta determinan a los
responsables en la comisin de delitos por medio de la impren-
ta, litografa, grabado o cualquier otro medio de publicidad; no
336
obstante, estas disposiciones no son aplicables para determinar
la responsabilidad por dao moral, pues sta no es de carcter
penal, sino civil o administrativa y se encuentra regulada por los
cdigos civiles federal y locales, as como por la Ley Federal de
Responsabilidad Patrimonial del Estado.
El artculo 1916 del Cdigo Civil Federal considera como
dao moral la alteracin profunda que sufre una persona en sus
sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida
privada, confguracin o aspectos fsicos, o bien, en la conside-
racin que de ella tienen los dems, misma que se produce por
un hecho ilcito. Por el contrario, la Ley Federal de Responsabi-
lidad Patrimonial, reglamentaria del artculo 113 de la Constitu-
cin federal, establece la responsabilidad objetiva y directa para
resarcir el dao causado por la actividad administrativa irregu-
lar del Estado en los bienes y derechos de particulares que no
tengan la obligacin jurdica de soportarlos; las indemnizacio-
nes consiguientes deben corresponder a la reparacin integral del
dao, con inclusin, en su caso, del dao personal y moral. En el
caso de dao moral, el monto de la indemnizacin se calcular de
acuerdo a los criterios establecidos en el Cdigo Civil Federal;
los dictmenes periciales que pudieran ser ofrecidos por el re-
clamante debern ser tomados en cuenta. Tenemos pues dos sis-
temas jurdicos de responsabilidad diametralmente opuestos: el
subjetivo y subsidiario de los particulares, y el objetivo y directo
del Estado por actos irregulares de sus servidores.
Para que se produzca el dao moral con responsabilidad sub-
jetiva, se requiere que exista la afectacin de cualesquiera de los
bienes de la persona que tutela el mencionado artculo 1916; que
la afectacin sea consecuencia de un hecho ilcito, y que exis-
ta una relacin de causa-efecto entre ambos acontecimientos. Se
repite: la responsabilidad en este caso es subjetiva, indirecta y
subsidiaria; en cambio, como ya se dijo, en el caso de los servi-
dores pblicos la responsabilidad ha dejado de ser subjetiva para
convertirse en objetiva y directa, sin perjuicio de que el Estado
repita en contra de los servidores causantes del dao.
Abundemos. El dao debe ser producido por un hecho u omi-
sin ilcitos, con independencia de que se haya o no causado dao
material, en el entendido de que la responsabilidad contractual o
extracontractual produce la obligacin de reparar el dao moral.
El artculo 1916 del Cdigo Civil Federal y el correspondiente
del Distrito Federal establecen la concurrencia de tres elementos
para la procedencia de la reclamacin del pago o indemnizacin
por dao moral, ellos son los siguientes:
a) la existencia de un hecho u omisin ilcita de una persona,
b) que produzca una afectacin en cualquiera de los bienes de
la persona que tutela el citado artculo 1916, y
c) que se d una relacin de causa-efecto entre el dao moral
y el hecho u omisin ilcitos.
6
El Dcimo Primer Tribunal Colegiado que se cita al pie, deter-
min que la ausencia de cualquiera de los elementos antes sea-
lados impide que se genere la obligacin resarcitoria, en el enten-
dido de que al obligado que incurra en responsabilidad objetiva
(artculo 1913 del Cdigo Civil Federal), podr reclamrsele el
dao moral simultneamente a la responsabilidad civil objetiva;
acreditando esta ltima, la vctima tendr derecho a la indemni-
zacin por dao moral sin que sea necesario acreditar la ilicitud
del hecho u omisin, ni la relacin de causa-efecto.
La parte fnal del mencionado artculo 1916 (prrafo quinto
despus de la reforma de 2006) lleva a concluir que el dao moral
producido por la afectacin ilegtima de los atributos de la perso-
nalidad como la vida privada, la libertad y la integridad fsica o
psquica, se presume en el caso de lesiones.
La modifcacin a los artculos 1916 y 1916 bis del Cdigo
Civil Federal y la derogacin de los captulos II, III y IV del C-
digo Penal Federal (artculos 350 a 360, relativos a los delitos
contra el honor [injurias, difamacin y calumnias]), se public
en el Diario Ofcial de la Federacin el 13 de abril de 2007. Tres
6
Dcimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,
Tesis I.11.CJ/11, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena
poca, t. XXVIII, marzo de 2008, p. 1556.
338
proyectos fueron resumidos en el dictamen de la Comisin de
Justicia y Derechos Humanos de la Cmara de Diputados (Gace-
ta Parlamentaria, nmero 1989-V, martes 18 de abril de 2006),
la que los califc de contrapeso para que las opiniones vertidas
por las personas y medios de comunicacin se apeguen estricta-
mente a lo dispuesto en los artculos 6o. y 7o. constitucionales, y
a las normas de la legislacin ordinaria sobre las materias. Dicho
dictamen fue aprobado sin voto en contra, al igual que el corres-
pondiente de las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios
Legislativos Primera, del Senado de la Repblica.
La reforma de que se trata se inserta en el propsito de ro-
bustecer el ejercicio de la libertad de expresin, de la libertad de
prensa y el ejercicio del derecho a la informacin, a fn de prote-
ger el trabajo de los periodistas y de los medios de comunicacin
en general, pero con pleno respeto a la vida privada.
El texto completo de los citados artculos 1916 y 1916 bis del
Cdigo Civil Federal se reproduce a continuacin, subrayando
las adiciones objeto de la referida reforma:
Artculo 1916. Por dao moral se entiende la afectacin que una
persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, ho-
nor, reputacin, vida privada, confguracin y aspecto fsicos, o
bien en la consideracin que de s misma tienen los dems. Se
presumir que hubo dao moral cuando se vulnere o menoscabe
ilegtimamente la libertad o la integridad fsica o psquica de las
personas.
Cuando un hecho u omisin ilcitos produzcan un dao moral, el
responsable del mismo tendr la obligacin de repararlo mediante
una indemnizacin en dinero, con independencia de que se haya
causado dao material tanto en responsabilidad contractual como
extracontractual. Igual obligacin de reparar el dao moral tendr
quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artculo
1913, as como el Estado y sus servidores pblicos, conforme a los
artculos 1927 y 1928, todos ellos del presente Cdigo.
La accin de reparacin no es transmisible a terceros por acto
entre vivos y slo pasa a los herederos de la vctima cuando sta
haya intentado la accin en vida.
El monto de la indemnizacin lo determinar el juez tomando
en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la
situacin econmica del responsable, y la de la vctima, as como
las dems circunstancias del caso.
Cuando el dao moral haya afectado a la vctima en su decoro,
honor, reputacin o consideracin, el juez ordenar, a peticin
de sta y con cargo al responsable, la publicacin de un extracto de
la sentencia que refeje adecuadamente la naturaleza y alcance
de la misma, a travs de los medios informativos que considere
convenientes. En los casos en que el dao derive de un acto que
haya tenido difusin en los medios informativos, el juez ordenar
que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la
misma relevancia que hubiere tenido la difusin original.
Estarn sujetos a la reparacin del dao moral de acuerdo a
lo establecido por este ordenamiento y, por lo tanto, las conduc-
tas descritas se considerarn como hechos ilcitos:
I. El que comunique a una o ms personas la imputacin que
se hace a otra persona fsica o moral, de un hecho cierto o falso,
determinado o indeterminado, que pueda causarle deshonra, des-
crdito, perjuicio, o exponerlo al desprecio de alguien;
II. El que impute a otro un hecho determinado y califcado
como delito por la ley, si este hecho es falso, o es inocente la
persona a quien se imputa;
III. El que presente denuncias o querellas calumniosas, enten-
dindose por tales aquellas en que su autor imputa un delito a
persona determinada, sabiendo que sta es inocente o que aqul
no se ha cometido, y
IV. Al que ofenda el honor, ataque la vida privada o la imagen
propia de una persona.
La reparacin del dao moral con relacin al prrafo e inci-
sos anteriores deber contener la obligacin de la rectifcacin o
respuesta de la informacin difundida en el mismo medio donde
fue publicada y con el mismo espacio y la misma circulacin o au-
diencia a que fue dirigida la informacin original, esto sin menos-
cabo de lo establecido en el prrafo quinto del presente artculo.
La reproduccin fel de informacin no da lugar al dao mo-
ral, aun en los casos en que la informacin reproducida no sea
correcta y pueda daar el honor de alguna persona, pues no
340
constituye una responsabilidad para el que difunde dicha infor-
macin, siempre y cuando se cite la fuente de donde se obtuvo.
Artculo 1916 Bis. No estar obligado a la reparacin del dao
moral quien ejerza sus derechos de opinin, crtica, expresin e
informacin, en los trminos y con las limitaciones de los artcu-
los 6o. y 7o. de la Constitucin General de la Repblica.
En todo caso, quien demande la reparacin del dao moral por
responsabilidad contractual o extracontractual deber acreditar
plenamente la ilicitud de la conducta del demandado y el dao
que directamente le hubiere causado tal conducta.
En ningn caso se considerarn ofensas al honor las opiniones
desfavorables de la crtica literaria, artstica, histrica, cientfca
o profesional. Tampoco se considerarn ofensivas las opiniones
desfavorables realizadas en cumplimiento de un deber o ejercien-
do un derecho cuando el modo de proceder o la falta de reserva
no tenga un propsito ofensivo.
El mencionado Dcimo Primer Tribunal Colegiado en Mate-
ria Civil del Primer Circuito
7
puso de relieve que el dinero no
desempea el mismo papel en la indemnizacin por dao mo-
ral que en el resarcimiento por daos materiales; por lo tanto,
puede aceptarse que la fnalidad de la indemnizacin por dao
moral que llegara a determinarse es simplemente una equivalen-
cia, pues no se trata de poner precio al dolor o a los sentimientos
humanos, sino de suministrar una compensacin a quien ha sido
lesionado en su personalidad.
Dentro de las diversas tesis establecidas por los Tribunales
Colegiados de Circuito cobra relevancia especial la del Tercer
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,
8
refe-
rente a la afectacin de los lmites constitucionales por los me-
dios de informacin, situacin en extremo frecuente ante la cual
los particulares guardan silencio a pesar de la evidente trasgre-
7
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, ts. XXIV
y XXV, septiembre de 2007, p. 2515.
8
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXV,
enero de 2007, p. 2266.
sin al derecho a la vida privada de que toda persona disfruta. La
resolucin nos dice:
Los medios de comunicacin que publican una informacin que
transgrede los lmites constitucionales carecen de una obligacin
directa frente al ofendido o vctima, toda vez que el responsable
es el autor del texto difundido; por ende, dichos medios no tienen
un derecho sustantivo directo por el cual deban ser previamente
llamados a juicio y ser odos y vencidos, por que solamente fueron
el medio de difusin, salvo que se les atribuya y considere como
autores intelectuales o materiales de la informacin difundida.
Aqu tenemos la razn por la que los medios impresos de di-
fusin publican el nombre de los autores del artculo de que se
trate. Prosigue la ejecutoria:
Los medios de informacin cumplen con su deber de garantizar el
equilibrio de los intereses que se ven comprometidos con el fen-
meno informativo, sin una responsabilidad directa, sino indirecta
que les atae como instrumento necesario para hacer efectiva la
condena (a la reparacin del dao moral) y no como de la respon-
sabilidad, por lo que nicamente deben hacer la publicacin de
la sentencia en la misma forma y difusin con la que hicieron la
publicacin de la informacin que caus el dao.
As, no ser presupuesto procesal el derecho de audiencia
constitucional al medio de informacin, ni tampoco se podr exi-
gir tal derecho previamente a la ejecucin forzosa, en virtud de
que la actividad de dichos medios es una obligacin social, tica
y jurdica que cumplir, ya que la comunidad tiene derecho a ser
informada con prontitud, efcacia y veracidad. Los medios actan
nicamente como entes privados cuya actividad lcita es de na-
turaleza social y pblica, por lo que la obligacin consecuente se
concretar a publicar, en su caso, la rectifcacin de la informa-
cin en la forma en que lo haya decretado el Tribunal.
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha deter-
minado que el sistema de normas jurdicas que regulan y tutelan
342
el acceso a la informacin pblica, con inclusin de la relativa
a la vida privada y a los datos personales deber ser homognea,
pues no es admisible la coexistencia de diversos criterios en un
Estado federal, que llevara a tener tantos sistemas como muni-
cipios existen (ms de 3,000), lo que acarreara inseguridad en
el ejercicio de esa garanta individual y fracturara la confanza
pblica en el Gobierno. En consecuencia, las legislaturas debern
garantizar que los gobernados accedan a la informacin pblica
con base en disposiciones generales y no particulares.
9
La decisin anterior es del Pleno y recay al resolver la con-
troversia constitucional 61/2005, promovida por el municipio de
Torren; en ella se soslay decidir acerca de la tutela de la vida
privada y de la proteccin de los datos personales para estable-
cer el mnimo de derechos que conforman esas garantas; sin un
minimum ser imposible el cabal desarrollo de estos derechos
con base en las circunstancias sociales, costumbres, tradiciones,
etctera, que priven localmente. El respeto a la vida privada no es
igual en Chiapas, en Puebla, en la zona metropolitana o en Nuevo
Len, por sealar algunos ejemplos.
El sistema de normas jurdicas que regulen y tutelen el respeto
a la vida privada y la proteccin de datos personales deber de-
limitarse en las leyes que al respecto emita el Poder Legislativo;
en ellas se debern instituir lineamientos esenciales a los que las
autoridades sujetarn el ejercicio de sus competencias constitu-
cionales; slo mediante ellas los gobernados conocern con cer-
teza la frontera que confna el ejercicio de sus derechos.
IV. LOS datOS perSOnaLeS
El derecho a la autodeterminacin informativa representa el
principal medio para la proteccin de los datos personales. Es
un principio de aparicin reciente en el panorama de los dere-
chos humanos. Se origina en Alemania como parte del derecho a
9
Tesis P./J.56/2008, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, t. XXVII, junio de 2008, p. 742.
la vida privada y a la intimidad. Se le estima como una exigencia
de la sociedad moderna en la que los avances tecnolgicos de
la informacin pueden causar tanto o ms dao que la violen-
cia fsica, razn por la cual se ha reconocido la autonoma del
consentimiento de la persona como prerrogativa para autorizar,
bloquear, oponerse o rectifcar informacin acerca del individuo
mismo o de su familia. En el sistema anglosajn lo encontramos
dentro de los principios que tutelan los derechos de la persona-
lidad en contra de factores externos que pueden destruir la vida
privada. Los derechos de la personalidad incluyen la posibilidad
de disponer libremente de la informacin relativa a la vida priva-
da y a los datos personales, con la consiguiente libertad de elegir
y decidir sin infuencias externas.
Desafortunadamente esta garanta fundamental no est reco-
nocida de manera explcita en nuestro sistema jurdico; por el
contrario, el europeo y el anglosajn han ampliado progresiva-
mente su mbito de aplicacin y de referencia. Los pases miem-
bros de la comunidad europea la consideran como un subprin-
cipio de la libertad que tiene el individuo para disponer de sus
posesiones, propiedades y derechos, entre stos, el de la perso-
nalidad y el de la intimidad, ambos implcitos en la proteccin
de los datos personales. La tutela de los datos personales, de la
vida privada y de la intimidad para resguardarlos de la ingerencia
de autoridades y de otros gobernados, es un nivel que el sistema
jurdico mexicano est muy lejos de alcanzar. La intimidad y los
datos personales son nociones que aparecen por primera vez en la
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
Gubernamental de 2002, y hasta el momento carecen de una de-
fnicin legislativa o jurisprudencial clara y objetiva.
El propio ordenamiento confunde la intimidad con los datos
personales a los que pretende defnir de manera ejemplifcativa
en la fraccin II del numeral 3:
Datos personales: La informacin concerniente a una persona f-
sica, identifcada o identifcable, entre otra, la relativa a su origen
tnico o racial o que est referida a las caractersticas fsicas,
344
morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio,
nmero telefnico, patrimonio, ideologa y opiniones polticas,
creencias o convicciones religiosas o flosfcas, los estados de
salud fsicos o mentales, preferencias sexuales...
A los modelos que enuncia, la Ley agrega la posibilidad de
abarcar otros por semejanza o afnidad: u otras anlogas que
afecten su intimidad, dice la citada fraccin II en su parte fnal.
Es indudable la intencin del legislador de considerar la intimi-
dad conforme al catlogo expresado para entender los datos per-
sonales y como delimitacin de stos. Desde luego, los datos
personales no son lo mismo que la intimidad ni un concepto
engloba al otro; el primero es un catlogo, un registro no exhaus-
tivo de atributos a ser tomados en cuenta para determinar el m-
bito de la segunda; la intimidad es el mbito de la persona que
el Estado debe proteger contra cualquier ingerencia extraa, a
menos que exista una causa de inters pblico para su difusin.
En la vida jurdica, la intimidad y la vida privada carecen de
una defnicin, doctrinaria o jurisprudencial, generalmente acep-
tada; en nuestro sistema de derecho seguimos partiendo de la Ley
de Imprenta, que inici su vigencia antes de que la norma supre-
ma de 1917 entrara en vigor. Ambos trminos son cambiantes
en el lugar y en el tiempo, pero no son sinnimos; aunque se
acepta que la intimidad est incluida dentro de la vida privada,
sta es una aportacin reciente del derecho europeo, donde los
tratadistas y tribunales especializados los han incluido, junto con
los datos personales, en la salvaguarda a que estn obligados los
organismos de gobierno y los medios de comunicacin.
Al respecto, Ernesto Garzn Valdez nos dice:
Es fundamental esclarecer que aunque ntimamente vinculados no
deben confundirse la vida privada y los datos personales. La pri-
mera se refere al mbito de privacidad de las personas respecto de
la intervencin tanto del Estado como de otros particulares. Los
datos personales, en cambio, son una expresin de la privacidad...
corresponder [a la ley] determinar los trminos de la proteccin
y las excepciones a este derecho... Cierta informacin privada o
datos personales que adquieran un valor pblico podrn ser divul-
gados a travs de mecanismos que al efecto determine la ley. ste
es el caso, por ejemplo, de los registros pblicos de la propiedad,
de los salarios de los funcionarios pblicos o bien la regulacin del
ejercicio del consentimiento del titular de la informacin, para
que sta pueda ser divulgada... Existen circunstancias en que, por
ministerio de ley, los datos personales podrn ser divulgados sin
el consentimiento del titular... La ley deber prever la posibilidad
de que algunos datos personales, puedan ser divulgados cuando
un rgano jurisdiccional o administrativo determine que existen
razones particulares que justifquen su divulgacin, previa garan-
ta de audiencia del implicado... Las autoridades debern realizar
una cuidadosa ponderacin que justifque el hecho de que una in-
formacin que pertenece al mbito privado, puede ser divulgada
por as convenir al inters pblico.
10
En la comunidad internacional, la proteccin de los datos per-
sonales, de la vida privada y de la intimidad, de la ingerencia de
autoridades y de otros gobernados, goza de un nivel que el sis-
tema jurdico mexicano est muy lejos de alcanzar; como ejem-
plo podemos citar: la ley fundamental de Finlandia garantiza la
intimidad, el honor personal y la inviolabilidad del domicilio, y
ampara los datos personales (artculo 8o.). La norma suprema
de Portugal establece que todo ciudadano tiene derecho a saber de
los registros informticos que existan sobre su propia persona y
acerca de la fnalidad de las inscripciones (artculo 35), consagra
la libertad de expresin y el derecho de informar, informarse y
ser informados, pero somete las infracciones que se cometan en
su ejercicio a los principios del derecho penal; asegura a toda
persona el derecho de rplica y de rectifcacin, y el derecho a
la indemnizacin por daos y perjuicios (artculo 37). El instru-
mento de gobierno de Suecia garantiza que todo ciudadano tie-
ne derecho a la libertad de expresin y de informacin (artculo
10
Lo ntimo, lo privado y lo pblico, Cuaderno de Transparencia, nm.
6, Mxico, IFAI, 2005.
346
1o.); la libertad de prensa y de expresin por radiodifusin, te-
levisin o cualquier otro medio se rigen por la ley de libertad de
prensa y por la ley fundamental de libertad de expresin, ordena-
mientos que fjan cortapisas al ejercicio abusivo de esas libertades;
en su artculo 13 dispone que tales libertades se pueden limitar en
atencin, entre otras razones, a la reputacin de las personas y a
la intimidad de la vida privada. El artculo 18 de la Constitucin
espaola salvaguarda el derecho al honor, a la intimidad personal
y familiar, a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio;
autoriza a la ley a limitar el uso de la informtica para garantizar
el honor, la intimidad personal y familiar, y el pleno ejercicio de
los derechos individuales. De igual manera que protege el dere-
cho de expresin y la libertad de informacin, acepta que stos
estn limitados por el derecho al honor, a la intimidad, a la pro-
pia imagen y a la proteccin de la juventud y la infancia (artculo
20). En Estados Unidos se reconoce la prerrogativa de todo indi-
viduo a ser dejado solo, en paz (the right to be let alone), derecho
a la privacidad que permite a la persona aislarse de la comunidad
y permanecer en el anonimato, sin intromisin alguna en la sole-
dad que se reserva para s mismo.
La vigente Ley Federal de Transparencia y Acceso a la In-
formacin Pblica Gubernamental da a los datos personales la
calidad de confdenciales y establece el principio de que el acce-
so a ellos requiere del consentimiento del titular. De su texto se
desprende que el acceso a la informacin gubernamental relativa
a los datos personales slo es un derecho de las personas fsicas,
mas no de las morales. En efecto, el ordenamiento de la materia
protege la informacin concerniente a las personas fsicas identi-
fcadas o identifcables que poseen los sujetos obligados, de don-
de se concluye que dicha proteccin nicamente constituye un
derecho para las personas fsicas de conformidad con lo dispues-
to por la fraccin II del artculo 3o. de la Ley antes reproducida.
Es de advertir que la Ley en cita fue emitida con anterioridad a la
reforma constitucional de referencia; por consiguiente tendr que
ser revisada y modifcada para armonizarla con el segundo prra-
fo del artculo 6o. de nuestra Constitucin poltica, sin perjuicio
de la aprobacin de otros ordenamientos especiales.
La ley fundamental ordena proteger los datos personales y la
vida privada de cualquier intromisin o ingerencia extraa sin
distingo alguno, como lo mandan los tratados internacionales
que disponen este motivo como frontera del derecho a la infor-
macin. La consideracin anterior se tendr que tener muy pre-
sente, dado que la adicin de un segundo prrafo al susodicho
precepto constitucional, particularmente lo aadido en la frac-
cin II, corrobora el deber que tiene el Estado de proteger los
datos personales y la vida privada de los gobernados de cualquier
ingerencia o intromisin, sea de autoridades o de cualquier otro
sujeto, independientemente de que los poderes Legislativo y Ju-
dicial determinen la dimensin de este derecho y los alcances de
la intimidad, mbito irreductible de la persona humana.
En el debate que precedi a la aprobacin de la multicitada re-
forma, al intervenir para fundamentar el respectivo dictamen, el
diputado Csar Octavio Camacho Quiroz expres:
La adicin que se propone amplia las garantas individuales de los
mexicanos, pues establece con claridad el derecho de acceso a la
informacin pblica y la obligacin del Estado de proteger la vida
privada, as como los datos personales...
Evita que ... el derecho de acceso a la informacin pblica
pudiera poner en riesgo la vida privada de las personas o atentar
contra la confdencialidad de los datos personales Esta plausi-
ble adicin constitucional preludia un debate hasta ahora poster-
gado, precisamente, del delicado tema de los datos personales,
que sintetizan la dignidad de cada uno...
Hasta el momento son ms de cinco proyectos de ley para la
proteccin de datos personales que se encuentran pendientes de
dictamen y discusin. Dado el escaso inters de los legisladores
para cumplir con el mandato constitucional en el plazo indicado,
seguiremos aguardando.
351
*
Universidad Nacional de Educacin a Distancia.
SOBRE LA INTERPRETACIN
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Ral Sanz BurgoS
*

Sumario: I. Observaciones preliminares. II. Las teo-
ras de los derechos fundamentales. III. Interpreta-
cin de la Constitucin. IV. Conclusin.
I. OBServacioneS preliminareS
Antes de abordar las cuestiones de la hermenutica de los dere-
chos fundamentales, es preciso partir de alguna idea sobre qu
significa, en general, interpretar. Sin mayores precisiones, consis-
te en la bsqueda de un sentido comprensible para algo que apa-
rece como problemtico. En la interpretacin jurdica, el objeto
de indagacin lo constituyen las normas jurdicas y su relacin
con ciertos hechos, cuya relevancia en cada caso concreto tambin
hay que determinar a la luz de las normas. Estas referencias ele-
mentales subrayan que la interpretacin ha de conectar mandatos
generales y abstractos, y realidad. Sin una interpretacin que haga
posible el paso de lo general a lo particular no hay derecho. Su
existencia requiere ciertamente que haya normas, pero tambin
interpretacin; por ello puede decirse que una norma es lo que es
su interpretacin.
Hay que advertir adems que la interpretacin es siempre in-
terpretacin de lenguajes. Para ello no basta cierta capacidad psi-
RAL SANZ BURGOS
352
colgica, quien se halla ante la necesidad de interpretar ha de
estar bien familiarizado tanto con la lgica del lenguaje en cues-
tin como con los signifcados de los trminos empleados en l.
As pues, la actividad interpretativa debe articularse en torno a
unos conocimientos que, en el mbito de la hermenutica jur-
dica, permiten a quien interpreta hallar los datos considerados
relevantes para dar signifcado jurdico a un hecho. La familia-
ridad del intrprete con una estructura de ideas desde la que es
posible la interpretacin se denomina precomprensin. En el
mbito de lo jurdico, esa estructura est compuesta por una serie
de elementos dogmticos, como son la teora del ordenamien-
to, la del sistema de fuentes, las prescripciones sobre los mtodos
de interpretacin, la separacin de funciones entre los diversos
poderes, por citar algunos de los elementos que proporcionan el
contexto de la interpretacin jurdica.
Por lo dems, el objetivo de toda interpretacin es hallar la
solucin correcta o adecuada al problema que provoca la necesi-
dad de interpretar. Uno de los mayores obstculos para alcanzar
ese resultado en el mbito del derecho se halla en la vaguedad
de su lenguaje. Dicha caracterstica se ha visto agravada en tiem-
pos recientes por la inclusin de nuevos principios y valores en
las normas de ms alto rango: las constituciones. Ciertamente, la
presencia en ellas de principios ha sido patente desde los prime-
ros momentos del constitucionalismo moderno, como muestra el
estrecho vnculo entre Constitucin y proteccin de los derechos
fundamentales durante la Revolucin francesa.
1
No obstante, los
derechos protegidos durante los primeros pasos del Estado consti-
tucional remitan a un modo homogneo (compartido por los pro-
tagonistas del sistema) de entender las relaciones entre el indivi-
duo, la sociedad y el poder poltico. La situacin actual es bien
diferente, pues la inexistencia de dicho acuerdo se plasma en las
constituciones, que contienen por ello principios divergentes sobre
cmo entender esas relaciones constitutivas del sistema social.
1
El artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano establece la necesidad de esa conexin.
INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 353
De todos modos, la importancia de los principios depende en
gran medida del tipo de Constitucin en el que se incluyen. Des-
de un punto de vista estrictamente clasifcatorio, que no prejuzga
la posibilidad de encontrar ejemplos en la realidad, las constitu-
ciones son de dos tipos: puramente procedimentales y puramen-
te materiales.
2
El primero se caracteriza por incluir nicamente
prescripciones sobre los rganos a los que se confa la produccin
de normas y los procedimientos necesarios para llevar a cabo esa
tarea; la consecuencia es que las normas pueden tener cualquier
contenido siempre que para su promulgacin se hayan respetado
los procedimientos previstos para ello en la norma superior. Este
modelo constitucional no concede a los derechos fundamenta-
les sustancialidad previa alguna a su confguracin legal por par-
te del legislador; es decir, carecen de capacidad para limitar su
actividad. El otro modelo constitucional, el puramente material,
tiene, en la elaboracin por Kelsen de los que l mismo denomi-
na ordenamientos estticos, su mejor ejemplo. Como es bien
conocido, stos se caracterizan por derivar el contenido de cada
norma de otra norma ms amplia. Cada norma se limita a hacer
explcito lo que ya est contenido en la norma superior. sta con-
cede validez a las dems; para Kelsen, los ejemplos de sistemas
normativos as constituidos son la moral y el derecho natural.
3
En la actualidad, las constituciones incluyen tanto principios
materiales como de procedimiento recprocamente vinculados
entre s. Entre los primeros se cuentan las referencias constitu-
cionales a conceptos tradicionales de la flosofa prctica: dig-
nidad, libertad, igualdad. No obstante, tales nociones slo en
pequea medida determinan el sentido de los ordenamientos ju-
rdicos concretos: el signifcado de cada uno de esos conceptos
est sometido a discusin, pues las diferentes opciones polticas
asignan a cada uno de ellos contenidos divergentes. Adems, no
2
Vase Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, 1993, pp. 503 y ss.
3
Vase Kelsen, H., Teora pura del derecho, 10a. ed., Mxico, Porra,
1998, p. 203.
RAL SANZ BURGOS
354
slo cada principio est sometido a interpretacin, tambin ha de
ser puesto en relacin con el resto de principios para que en nin-
gn momento resulte lesionado alguno de ellos.
En cuanto a los derechos fundamentales hay que subrayar que
el carcter conciso de las frmulas constitucionales que contie-
nen tales derechos, su indeterminacin material y su aplicabili-
dad directa obligan a intensas operaciones interpretativas, que no
pueden eliminarse como si consistieran en meras concesiones a
la ideologa y la politizacin del sistema jurdico. El intrprete
tiene que seleccionar entre las opciones posibles y justifcar el re-
sultado, sin embargo, el ejercicio de esta tarea no puede descan-
sar en los mtodos tradicionales de la interpretacin de las nor-
mas jurdicas: la especifcacin del signifcado de sus trminos
y de su contexto sistemtico.
4
Ello se debe a la ya mencionada
inclusin de principios cuyo contenido resulta de consideracio-
nes ajenas a las puras declaraciones constitucionales, es decir, se
debe a la falta de consenso sobre el sentido del orden jurdico. De
todos modos, esto no supone abandonar el imperativo de raciona-
lidad: la argumentacin en favor de un modo u otro de entender
los principios constitucionales materiales se da en la encrucijada
entre la exigencia tradicional de alcanzar la solucin correcta,
adecuada al caso, y la necesaria inclusin de consideraciones que
difcultan sobremanera el logro de ese objetivo.
La tensin que resulta de todo ello ha provocado la aparicin
de una serie de doctrinas que buscan sortear la amenaza de ar-
bitrariedad que pende sobre la interpretacin de las declaracio-
nes constitucionales en materia de derechos fundamentales. Sin
embargo, la apariencia de arbitrariedad puede verse reforzada
tambin porque interpretar los derechos fundamentales a la luz
de una u otra de esas doctrinas tiene consecuencias esenciales
relativas al contenido y alcance de los derechos; tambin por-
que el resultado de su utilizacin desordenada es la dispersin
4
Una exposicin de los mtodos tradicionales de interpretacin jurdi-
ca puede encontrarse, por ejemplo, en VV. AA., Teora del derecho, Madrid,
UNED, 2003, pp. 297 y ss.
de interpretaciones incompatibles entre s y, en consecuencia,
el desprestigio del sistema jurdico, que parece sometido a las
exigencias de los poderosos que concurren en cada uno de los
litigios sustanciados como confictos entre derechos fundamen-
tales. Ante tales circunstancias, el control metodolgico de la
interpretacin aparece como la salvaguardia de la legitimidad del
sistema jurdico, basada en la confanza en que ste cumple su
funcin de juridifcar los problemas, de solucionarlos conforme a
derecho y no conforme a los intereses de quienes pueden movili-
zar mayores recursos.
Sin embargo, dicha juridifcacin tiene como prepuesto el con-
senso de los operadores jurdicos sobre los fnes del derecho, es
decir, sobre su papel en la sociedad. Las diferentes teoras sobre
el sentido de los derechos fundamentales sitan en el centro de la
teora jurdica esta problemtica poltica: interpretar los confic-
tos a la luz de una u otra doctrina supone una opcin poltica. De
ah la importancia de conocer las consecuencias sobre el conteni-
do y lmites de los derechos de la aplicacin de las distintas teo-
ras de los derechos fundamentales. Con posterioridad habr que
examinar si las constituciones recogen elementos para decantar
racionalmente la decisin en favor de alguna de ellas.
II. LaS teoraS de loS derechoS fundamentaleS
La teora liberal de los derechos fundamentales considera que
la funcin primordial de stos consiste en garantizar la libertad
natural e ilimitada del hombre, previa al Estado:
En el Estado burgus de derecho son derechos fundamentales
slo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al
Estado, aquellos que el Estado no es que otorgue con arreglo a sus
leyes, sino que reconoce y protege como dados antes que l, y en
los que slo cabe penetrar en una cuanta mensurable en princi-
pio, y slo dentro de un procedimiento regulado. Estos derechos
fundamentales no son, pues, segn su sustancia, bienes jurdicos,
sino esferas de libertad, de las que resultan derechos, y precisa-
RAL SANZ BURGOS
356
mente derechos de defensa, existen segn esta concepcin an-
tes que el Estado; no reciben su contenido de ninguna ley, ni con
arreglo a las leyes o dentro de los lmites de las leyes; describen
el mbito, incontrolable en principio, de la libertad individual; el
Estado sirve para su proteccin, y encuentra en ella la justifca-
cin de su existencia.
5

Esta defnicin subraya el carcter incondicionado de la liber-
tad individual, cuya determinacin slo depende de su titular y
no est sometida a fnalidad social alguna. En cambio, el Estado
s est obligado a garantizar las condiciones para el ejercicio de
la libertad (garantas de no intervencin estatal en la esfera de la
libertad individual salvo lo dispuesto en las leyes). Los sujetos
de estos derechos son los individuos: los derechos fundamentales
regulan sus relaciones con el Estado en cuanto poder pblico, sin
interferir en las relaciones entre los individuos ni en las relacio-
nes entre stos y las diferentes instituciones del poder social.
Siguiendo a Carl Schmitt puede decirse que los derechos so-
ciales, a diferencia de los derechos de libertad, no pueden ser
ilimitados ni previos al Estado, pues son derechos a prestaciones
positivas por parte de ste.
6
En consecuencia, a la luz de la def-
nicin anterior, no pueden califcarse como derechos fundamen-
tales. Slo podran ser derechos si la decisin sobre la que se sos-
tiene la Constitucin hubiera sido favorable a un orden poltico
socialista.
7
5
Schmitt, C., Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza, 1982, p.169.
6
Ibidem, p. 174.
7
Vase ibidem, pp. 53 y ss. Esta conclusin se debe a que el concepto
schmittiano de Constitucin no limita el contenido propio de sta a las reglas
que regulan la creacin de normas, tal y como postula Kelsen; por el contrario,
concede valor pleno a las referencias materiales incluidas en las constituciones,
pero slo en tanto que son coherentes con la decisin fundamental del legisla-
dor en favor de un modelo social y estatal. Por ello considera que los nicos
verdaderos derechos fundamentales declarados y protegidos por la Constitu-
cin de Weimar son los derechos de libertad, pues la decisin fundamental de
la Constitucin se decanta en favor del Estado burgus de derecho. As, no son
derechos fundamentales los derechos sociales, cuya garanta efectiva requerira
De todos modos, la justifcacin tradicional del liberalismo ha
discurrido por caminos distintos de los del decisionismo poltico.
Desde Locke la tarea bsica del Estado ha consistido en garan-
tizar la legalidad y las instituciones inmanentes de la sociedad
civil, cuya mayor amenaza para alcanzar esa meta siempre fue,
precisamente, la intervencin estatal. De ah que llegara a ser
acuciante la necesidad de algn mecanismo que limitase la capa-
cidad del Estado para intervenir en la esfera de la libertad natural
del individuo. Los derechos fundamentales como garanta de los
derechos de libertad son ese mecanismo.
8

Por tanto, el papel asignado a los derechos fundamentales en el
orden social liberal consista en acotar zonas de intervencin bien
diferenciadas, reservadas unas a los individuos y al Estado otras.
Eran lmites para la actividad de ste, que a la vez era su garante.
Los defensores de la teora liberal de los derechos subrayan que
estas tareas eran factibles y no introducan difcultades en la in-
terpretacin del orden jurdico. En cambio, consideran inevitable-
mente fallido el intento de extender la categora de los derechos
fundamentales hasta incluir en ella los derechos sociales, a la ma-
nera de la constitucin de Weimar. Las objeciones ms habituales
consisten en sealar, por una parte, que no consiguen garantizar
efectivamente el acceso a los bienes que son objeto de esos dere-
chos y, por otra, que hacen perder seguridad a la totalidad del
sistema.
9
Afrman adems que abandonar la teora liberal de los
derechos supone someter la esfera de la libertad natural del indivi-
duo a decisiones externas a l y de difcil control racional.
10

Naturalmente, los partidarios de la doctrina liberal de los de-
rechos fundamentales no niegan la importancia de las transfor-
la transformacin de la forma del poder en el sentido indicado arriba. La teora
kelseniana de la Constitucin puede leerse en La garanta jurisdiccional de la
Constitucin (la justicia constitucional), en Ruiz Manero, J. (ed.), Escritos
sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1988, pp. 109-155.
8
Vase Forsthoff, E., El estado de la sociedad industrial, Madrid, Instituto
de Estudios Polticos, 1975, p. 249.
9
Ibidem, p. 258.
10
Ibidem, pp. 260 y ss.
RAL SANZ BURGOS
358
maciones a las que se ha visto sometido el Estado, que ya no
puede limitarse a actuar como garante del orden pblico en las
relaciones privadas, sino que ha de prestar innumerables servi-
cios (lo que se conoce como el paso del Estado liberal al Estado
social). Ms bien, insisten en la inadecuacin de la dogmtica de
los derechos fundamentales para articular jurdicamente el nuevo
Estado, por lo cual demandan el abandono de todo intento en esa
direccin.
Resumiendo, para la teora liberal del Estado, la funcin de los
derechos fundamentales consiste en proteger la libertad del indi-
viduo frente a aqul, as como en asegurar el reparto de funciones
entre la organizacin estatal y la sociedad. Ese reparto estable-
cido por la teora social burguesa, se sostiene en una concepcin
de la libertad y del individuo: la libertad individual es previa al
Estado, de ah que su actividad se vea limitada por la libertad in-
dividual y su tarea slo pueda consistir en garantizar esa libertad.
As pues, los derechos fundamentales no slo protegen la esfera
de accin del individuo, tambin garantizan la separacin de fun-
ciones entre ste y la sociedad por un lado y el Estado por otro,
precisamente imponiendo lmites a la accin estatal. Determinar
el contenido de la libertad se sita fuera de la competencia regu-
ladora del poder poltico, que tiene que limitarse a crear las con-
diciones que aseguren la libertad y hagan compatibles la libertad
de unos y otros.
11

Esta doctrina tiene numerosas consecuencias a la hora de in-
terpretar los derechos fundamentales. En primer lugar, la esfera
de la libertad natural no se garantiza para promover fn alguno.
Tampoco son relevantes los motivos que mueven a los indivi-
duos a utilizar o no las libertades protegidas mediante derechos
fundamentales: lo nico importante es que la accin se d dentro
de los lmites establecidos para que todos los individuos pue-
11
La formulacin clsica de esto es la defnicin kantiana de derecho: el
conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con
el arbitrio del otro segn una ley universal de la libertad, Metafsica de las
costumbres, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1994, p. 39.
dan ejercer sus derechos. Esto no signifca negar la existencia de
una faceta pblica de los derechos fundamentales (constituidos
para garantizar la esfera privada que, desde los presupuestos de
la fsica social del liberalismo, es el mbito natural de la accin
humana), pero se prescinde de este dato para determinar el con-
tenido y los lmites de los derechos. Es as porque la teora liberal
confa en la capacidad del acuerdo libre de voluntades para que
aparezca la mejor sociedad posible; el derecho ha de limitarse a
garantizar las condiciones para que tales acuerdos de voluntades
puedan darse.
Con ello se asegura la legalidad inmanente de la sociedad ci-
vil, mencionada ms arriba; la garanta de sus instituciones ha
hallado su frmula en la doctrina del respeto al contenido esen-
cial de los derechos como lmite a la accin del legislador.
12
ste
no puede prescindir de dicho contenido cuando regula los dere-
chos fundamentales que protegen las manifestaciones concretas
de la libertad. De ah que sus nicos cometidos consistan, por
una parte, en establecer las medidas que hagan posible el ejerci-
cio de los derechos por parte de los individuos en los trminos
de sus contenidos esenciales (que el legislador simplemente
positiva) y, por otra, determinar con precisin los casos en los
que el Estado puede penetrar en la esfera de la accin individual,
interrumpiendo as la accin libre de los agentes de la sociedad
civil. Como consecuencia de la separacin de funciones entre
sta y el Estado, el poder poltico no est obligado a llevar a cabo
actividad alguna para promover el ejercicio de los derechos o
para crear las condiciones materiales que hagan posible ese ejer-
cicio, el reconocimiento formal universal de los derechos a todos
los ciudadanos se considera accin sufciente. Por ello la teora
liberal de los derechos declara irrelevantes los presupuestos so-
ciales para realizar la libertad garantizada mediante los derechos
fundamentales.
12
Vase Cruz Villaln, P., Formacin y evolucin de los derechos funda-
mentales, La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitu-
cin, Madrid, Centro de Estudios y Polticos y Constitucionales, 1999, p. 49.
RAL SANZ BURGOS
360
La teora liberal de los derechos fundamentales y el orden so-
cial al que tales derechos dan forma jurdica han mostrado graves
insufciencias que han intentado paliarse con nuevos derechos
acordes con el Estado social. En ltimo trmino, ello se debe a
que la confanza en que bastaba la igualdad formal para alcanzar
la prosperidad y la justicia se ha perdido: sin la creacin de las
condiciones que faciliten un mnimo de igualdad material, tales
derechos liberales son derechos slo para una minora.
En los albores de la implantacin del orden social liberal se
consider sufciente para sentar las bases de la prosperidad de to-
dos los miembros de la sociedad, por un lado, la eliminacin de
las trabas al ingenio y el esfuerzo individuales que suponan los
vnculos del sistema estamental y, por otro, la garanta de la nue-
va libertad mediante derechos civiles y polticos.
13
No obstante,
en poco tiempo se hizo patente (al menos para algunos) que tales
medios no eran adecuados para evitar la miseria de amplias capas
de la poblacin; es decir, mostraron su ineptitud para compensar
la desigualdad de recursos de los que disponan los individuos
para obtener el mejor partido posible de las oportunidades ofre-
cidas por la nueva sociedad.
Pese a la evidencia de este dato, ha habido una enconada
disputa en torno a la cuestin de la idoneidad de la igualdad for-
mal para alcanzar la meta del sistema: la libertad igual de todos
los individuos para llevar a cabo las decisiones que resultan del
ejercicio de su autonoma. Disputa sobre si ha de considerarse
adecuadamente implantada y protegida sta mediante el recono-
cimiento universal dentro de ciertos lmites de la autonoma
contractual y la igualdad ante la ley, o si son necesarias medidas
redistributivas, asistenciales o incluso de discriminacin positiva
orientadas a facilitar condiciones materiales de igualdad. Para los
defensores de la vigencia de las ideas liberales, tales medidas sig-
13
Sobre la funcionalidad de los derechos polticos a la proteccin de los
intereses de la esfera privada como algo caracterstico del liberalismo ingls ha
escrito Fioravanti, M., Los derechos fundamentales. Apuntes de historias de las
constituciones, Madrid, Trotta, 1996, pp. 26 y ss.
nifcan poner a la sociedad en un camino de servidumbre, por
decirlo con el ttulo de una conocida obra de Hayek.
El objetivo de la teora de los derechos fundamentales del Es-
tado social es superar la brecha entre la formal libertad igual y
la libertad real. Para ello los derechos no pueden ser ya meras
limitaciones a la accin estatal, sino que avalan la exigencia de
prestaciones. De ah deriva que el Estado adquiera la posicin
de garante de la implantacin de las condiciones que hagan po-
sible la libertad material igual (es decir, proporcione los medios
sociales necesarios para ello).
La nueva categora de los derechos sociales obliga a replantear
incluso los caracteres indiscutidos de los derechos fundamenta-
les, como la incondicionalidad o la universalidad. El motivo se
halla en que la pretensin de establecer prestaciones sociales re-
quiere enormes recursos econmicos; la exigibilidad de los dere-
chos depende por ello de los medios econmicos disponibles, lo
cual establece lmites a la efectividad de cualquier prestacin ga-
rantizada mediante derechos fundamentales (que dejan as de ser
incondicionales y universales). Adems, la lgica del Estado so-
cial llevada al extremo retira del mbito de la poltica la decisin
sobre la distribucin de los recursos econmicos para convertirla
en un conficto entre derechos fundamentales; es decir, dicha de-
cisin se convertira en objeto de interpretacin iusfundamental.
Esto signifcara tanto una juridifcacin de la contienda poltica
como una politizacin del derecho, circunstancias que socavan la
diferencia funcional que debe existir entre lo jurdico y lo polti-
co para que el primero pueda considerarse legtimo.
As pues, la interpretacin de los derechos conforme al Estado
social conduce a aqullos a una espiral de difcil control. No hay
criterio sobre la medida en que deben ser garantizados los dere-
chos para alcanzar la meta de la libertad material igual, sobre todo
cuando la prestacin est sometida a la disponibilidad econmi-
ca. Este problema no puede resolverse por los tribunales, por ello
las declaraciones de derechos sociales se convierten en mandatos
dirigidos al legislador, pero ya no bajo la forma de derechos fun-
RAL SANZ BURGOS
362
damentales, sino como tareas constitucionales. En consecuencia,
el resultado del ensayo de extender la proteccin de los derechos
fundamentales parece saldarse con la prdida de precisin al in-
cluir bajo esa denominacin realidades heterogneas; tambin
pierden fuerza obligatoria, pues los meros mandatos constitucio-
nales pueden cumplirse de muy diferentes maneras.
La respuesta liberal para superar estos problemas, como ya se
ha sealado ms arriba, consiste en restringir la consideracin de
derechos fundamentales a los tradicionales derechos de libertad;
se busca con ello evitar que la politizacin de un sector de normas
ahora recogido bajo aquella rbrica desacredite la totalidad de los
derechos fundamentales, los tradicionales derechos-lmites a la
actividad estatal. Tanto ms cuando, segn la doctrina liberal ms
autorizada, la comprensin de los derechos fundamentales como
limitacin del Estado, como proteccin jurdica del individuo
frente a intervenciones estatales, no ofreca en la prctica ningn
puente lgico para su interpretacin social, no ofreca la ansiada
posibilidad de hermanar Estado de derecho y Estado social sobre
la base comn de los derechos fundamentales.
14
La base del ar-
gumento lo constituye la naturaleza exclusivamente defensiva y
negativa de estos derechos;
15
en cambio, el Estado social precisa
entenderlos como mandatos positivos dirigidos al legislador.
La va seguida para llegar a esta meta ha sido, segn Forsthoff,
entender los derechos fundamentales como principios positivos,
lo que tuvo lugar concibiendo los primeros como positivacin de
valores y la totalidad de los derechos fundamentales como un sis-
tema de valores inherentes a la Constitucin.
16
Para este autor, el
resultado es que la argumentacin que resulta de extraer normas
de valores no puede eludir el cargo de arbitrariedad.
17
14
Forsthoff, E., op. cit., nota 8, p. 252.
15
Vase la opinin contraria en Grimm, D., Retorno a la comprensin
liberal de los derechos fundamentales?, Constitucionalismo y derechos funda-
mentales, Madrid, Trotta, 2006, pp. 155 y ss.
16
Forsthoff, E., op. cit., nota 8, p. 252.
17
Ibidem, pp. 254 y ss. Las lneas bsicas de su crtica al Estado social han
sido resumidas por el profesor Prez Luo, A. E., Derechos humanos, Estado de
La consecuencia lgica de la teora del orden de los valores
como fundamento del ordenamiento jurdico es que dicho orden
preside de hecho la totalidad de ste; es decir, no slo el orden ju-
rdico-pblico, sino tambin el derecho privado y con ello el orden
social. Como ya se ha indicado, la flosofa del liberalismo asigna
al derecho la funcin de asegurar el buen funcionamiento del or-
den natural. Sin embargo, al hacer descansar la legitimidad del
orden social en su efectiva realizacin de un sistema de valores,
todas las relaciones sociales se encuentran repentinamente some-
tidas al examen de su contribucin a ese fn. Este planteamiento
contradice de manera radical la doctrina de la libertad natural,
previa a toda intervencin estatal, sobre la que se sostiene la jus-
tifcacin liberal del derecho y el Estado; somete a sta a la fun-
cin de realizar los valores, con su consiguiente menoscabo.
derecho y Constitucin, 5a. ed., Madrid, Tecnos, 1995, pp. 297 y ss., del modo
siguiente: Ernst Forsthoff ha mantenido estricta fdelidad a la versin liberal del
Estado de derecho y la idea positivista de los derechos fundamentales. A tenor de
su planteamiento, los derechos fundamentales deben ser interpretados como a)
garantas de la autonoma individual, es decir, como derechos de defensa frente
a las ingerencias de los poderes pblicos en la esfera privada (lo que entraa la
negacin de la incidencia de los derechos fundamentales o de su efcacia en las
relaciones entre particulares); b) impugnacin de las clusulas transformadoras
del orden econmico-social del Estado social de derecho y su relegacin a me-
ros postulados programticos; c) categoras jurdico-formales (no como valores
ticos, flosfcos o polticos) que deben ser interpretadas y aplicadas segn las
reglas del mtodo jurdico tradicional, ya que slo a travs del mantenimiento
del mtodo interpretativo basado en la estricta subsuncin de los hechos en las
normas se evitar que la hermenutica de los derechos fundamentales se disuelva
en una casustica con la consiguiente prdida de la seguridad jurdica, peligro
inevitable cuando se proyectan criterios flosfcos o axiolgicos a dicho proceso
interpretativo; categoras independientes, por lo que cada derecho fundamental
debe ser interpretado como un precepto autnomo que posee su propia lgica
y cuyo sentido se desprende de su signifcacin textual, sin que sea lcito recu-
rrir a una interpretacin sistemtica de los derechos fundamentales, salvo en los
supuestos excepcionales en los que el signifcado de la norma que los consagre
no sea completo, de lo que se deriva tambin la negacin de cualquier jerarqua
entre las normas constitucionales que formulan el sistema de los derechos fun-
damentales y, por tanto, la inexistencia de normas constitucionales que puedan
servir de parmetro orientador para la hermenutica de las restantes.
RAL SANZ BURGOS
364
La consideracin de los valores como fundamento y justifca-
cin del ordenamiento jurdico tiene un precedente en la teora de
la integracin de R. Smend. Su punto de partida es que el sentido
del Estado y de la Constitucin es contribuir a la integracin de
la comunidad poltica nacional. sta se da a travs de la viven-
cia comn de instituciones y valores; los derechos fundamentales
en tanto que representantes de un sistema de valores concre-
to, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal
contenido en la Constitucin
18
son un elemento esencial de la
necesariamente constante renovacin de la unidad entre Estado y
sociedad. As pues, los derechos fundamentales expresan los va-
lores comunitarios que el proceso constitucional actualiza.
Segn esta teora, el contenido de los derechos emana de una
decisin axiolgica adoptada por la comunidad. Esto tiene impor-
tantes consecuencias para determinar el contenido de la libertad
protegido por los derechos fundamentales. La libertad carece de
existencia y contenidos previos a las decisiones axiolgicas de la
Constitucin que, adems, est al servicio de la realizacin de
la tarea de integracin, igual que el resto del sistema jurdico. En
consecuencia, la interpretacin de los derechos fundamentales lle-
vada a cabo bajo tales presupuestos somete la libertad a un fn
ajeno a ella, es decir, se abandona el valor fundante de las preten-
siones subjetivas propio de la teora liberal de los derechos fun-
damentales.
Por otra parte, situar los derechos fundamentales en la esfera de
los valores signifca confar la determinacin de su contenido a las
ciencias del espritu, no a mtodo jurdico alguno. Sin embargo,
dicha determinacin parece prisionera o bien de la perspectiva
privilegiada de algn intrprete o bien de la realidad cotidiana; en
este caso la teora adopta un matiz sociologista. Este matiz se re-
fuerza a la luz del mtodo necesario para determinar el sentido de
los derechos fundamentales: hay que ponerlos en relacin con la
totalidad del orden vital actual y con los valores constitucionales
18
Smend, R., Constitucin y derecho constitucional, Madrid, Centro de Es-
tudios Constitucionales, 1985, p. 232.
vigentes,
19
lo que supone elevar las valoraciones presentes en la
sociedad a la categora de criterio para establecer el contenido y
los lmites de los derechos. Ciertamente, es fuente de insegurida-
des la ausencia de criterios jurdicos para precisar cules son los
valores comunitarios realmente vividos merecedores de protec-
cin jurdico-fundamental, as como sus lmites.
En resumen, el ejercicio de la libertad est sometido a la reali-
zacin de los valores expresados en los derechos fundamentales,
cuyo contenido depende de las distintas valoraciones imperan-
tes en cada momento: ellas determinan la manera en que ha de
entenderse cada derecho fundamental. As pues, dichas valora-
ciones aportan (o deben aportar) los parmetros que justifcan
las diferencias jurdicas entre usos valiosos de la libertad para la
realizacin de los valores, de aquellos otros que no lo son. Esto
signifca entrar a distinguir dentro de la esfera de la libertad natu-
ral (que para el liberalismo era una) modos valiosos de ejercer la
libertad, dignos por ello de proteccin, de aquellos otros carentes
de valor y, por tanto, de proteccin. La libertad pasa a estar some-
tida a las (contingentes) valoraciones de la comunidad estatal y a
la recepcin de stas por quienes estn habilitados para plasmar-
las en la confguracin legal de los derechos fundamentales.
La mejor baza de la interpretacin axiolgica de los derechos
fundamentales se halla en que el recurso a un orden de valores
parece ofrecer una solucin al problema de las colisiones entre
derechos: la jerarqua de los valores efectivamente vivida esta-
blece cuales deben primar o ceder. Sin embargo, para algunos
autores la inexistencia de un orden de valores absoluto (siquiera
un orden constitucionalmente reconocible) supone una objecin
decisiva a la confanza depositada en la teora sociolgica de los
valores como recurso capaz de pacifcar la interpretacin consti-
tucional. Ello se debe a la imposibilidad de llegar a acuerdo ra-
cional alguno sobre el sistema de valores efectivamente vigente y
a la consiguiente difcultad para justifcar de manera incontrover-
tible cualquier decisin, ya sea judicial o legislativa, relacionada
19
Ibidem, p. 234.
RAL SANZ BURGOS
366
con la confguracin jurdica de aqul. En consecuencia, quiz
el motivo del rechazo haya que buscarlo, en ltimo trmino, en el
peligro de un decisionismo revestido de la retrica de los valores
y de la ponderacin de bienes.
No obstante, tras la Segunda Guerra Mundial, la doctrina y la
jurisprudencia alemanas recuperan la idea de los derechos funda-
mentales como sistema de valores, pero ya no en sentido socio-
lgico, sino iusnaturalista. Desde este planteamiento,
20
el orde-
namiento jurdico es legtimo si descansa en un orden de valores
en cuyo vrtice se halla la dignidad humana. Dicho orden, a dife-
rencia de su consideracin sociolgica, es objetivo e inmutable,
indiferente a su realizacin efectiva o no por comunidad po-
ltica alguna. La perspectiva iusnaturalista destaca tambin que
los valores constituyen un sistema que puede ser utilizado para
confgurar el sistema de los derechos; en tal caso, que los prime-
ros constituyan un sistema signifca que los problemas sobre el
contenido y los lmites de los derechos pueden solucionarse de
forma coherente.
Como es propio del iusnaturalismo moderno, los bienes prote-
gidos por los derechos son previos al orden positivo y la tarea de
ste consiste simplemente en reconocerlos y protegerlos frente
a las agresiones. Esto signifca, en primer lugar, que el derecho
positivo se limita a reconocer una realidad previa a su accin que
sta debe respetar. En segundo lugar, signifca que slo impone
al Estado el deber de evitar las injerencias, no de crear las condi-
ciones que hagan posible una vida digna. Sin embargo, la consi-
deracin de la dignidad como un valor en virtud del cual hay que
interpretar la totalidad del ordenamiento tiene consecuencias
que trascienden este inicial carcter defensivo de la doctrina.
G. Drig reconoce que la dignidad puede ser lesionada no
slo por la actividad estatal, tambin en la esfera regulada por
20
Para exponer la doctrina de los derechos fundamentales como valores,
sigo la exposicin que J. A. Estvez Araujo realiza de la obra de Drig, G.,
La Constitucin como proceso y la desobediencia civil, Madrid, Trotta, 1994,
pp. 96 y ss.
el derecho privado se puede correr la misma suerte. Este ries-
go, unido a la consideracin de la Constitucin como la cspide
no slo del ordenamiento jurdico-publico, sino de todo el or-
denamiento, justifca que tambin las relaciones civiles hayan
de estar presididas por aquella idea. De este modo, los derechos
fundamentales dejan de estar limitados a las relaciones entre el
individuo y el Estado para considerarse que su campo de accin
tambin abarca las relaciones entre individuos o entre individuos
y grupos privados. Esto supone, por una parte, poner en peligro
el bien delimitado perfl defensivo de los derechos entendidos
como mandatos de omisin dirigidos al Estado; por otra, justif-
car los derechos que exigen de ste algo ms que su propia au-
tolimitacin (como ocurre en el caso de los derechos sociales) y,
en consecuencia, la necesidad de buscar una composicin entre
las exigencias de ambos grupos de derechos. De este modo se da
un paso ms all de los presupuestos liberales de los derechos
fundamentales.
P. Hberle hace suyas estas consecuencias, pero dentro de un
planteamiento en el que lo ms caracterstico es la recuperacin
de la doctrina de Smend: los valores consagrados por la Cons-
titucin son los de una determinada comunidad en un preciso
momento histrico. No puede decirse por ello que formen un sis-
tema; ms bien la relacin entre los valores carece de jerarqua
defnitiva. En consecuencia, el contenido de los derechos fun-
damentales ha de ser precisado en cada momento mediante la
ponderacin de bienes. Dicha ponderacin se realiza atendiendo
a la funcin social de los derechos, sin que esto signifque el so-
metimiento de la libertad individual a la realizacin de la libertad
colectiva: el individuo no puede ser degradado a rgano de las
regulaciones y las relaciones vitales supraindividuales. La insti-
tucionalizacin de los derechos fundamentales no va paralela a
una difuminacin de la libertad individual; al contrario, pretende
y opera su fortalecimiento.
21
21
Hberle, P., La garanta del contenido esencial de los derechos fundamen-
tales en la Ley Fundamental de Bonn, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 74 y ss.
RAL SANZ BURGOS
368
Esto es posible en tanto que el Estado social no rechaza nece-
sariamente la meta del sistema socio-poltico liberal, la libertad
igual de todos, ms bien persigue poner las condiciones que ha-
gan efectivamente posible su ejercicio mediante la extensin de
las condiciones para la participacin democrtica:
Los derechos fundamentales no slo garantizan la libertad frente
al Estado, sino tambin la libertad en el Estado. La democracia de
la libertad necesita al ciudadano poltico El derecho de sufragio
y de voto presupone derechos fundamentales como la libertad de
conciencia, de opinin, de reunin y de asociacin, puesto que,
en otro caso, el legitimado para votar y elegir no podra decidir en
libertad cmo debe hacer uso de su derecho poltico A travs
del ejercicio individual de los derechos fundamentales surge un
proceso de libertad que constituye un elemento vital de la demo-
cracia. La democracia en libertad garantiza los derechos funda-
mentales en su provecho. A travs del ejercicio de los derechos
fundamentales se proporcionan al conjunto del Estado fuerzas
creativas indispensables.
22
As pues, considera insufciente el planteamiento tradicio-
nal que comprende los derechos fundamentales exclusivamente
como lmites a la intervencin estatal; su funcin no es proteger
la esfera de libertad individual frente a las injerencias del Estado.
Por el contrario, estima necesario situarlos en la encrucijada de la
libertad individual y la permanencia de las instituciones:
Los derechos fundamentales... tienen un doble contenido jur-
dico-constitucional. Por un lado, presentan una dimensin ju-
rdico-individual; garantizan a sus titulares un derecho pblico
subjetivo Por otro lado, estn caracterizados tambin por una
dimensin institucional de mbitos vitales regulados y conforma-
dos con arreglo a criterios de libertad, que debido a su signifcado
jurdico institucional, no se dejan encerrar en el esquema libertad
individual-lmites de la libertad individual, no se dejan reducir a
22
la relacin unidimensional individuo-Estado ni tampoco se dejan
fundamentar nicamente en el individuo.
23

Quiz con ello trata de evitar la disolvente dinmica de la li-
bertad individual, pero tambin la completa funcionalizacin de
sta en favor de la estabilidad de las instituciones. Sea como sea,
no considera relevante la doctrina de la libertad como dato pre-
estatal; en aras de una consideracin realista del derecho observa
que aqulla siempre es libertad jurdica (institucional), es decir,
que slo puede darse all donde haya una regulacin que la es-
tablezca: la libertad no es un concepto contrapuesto, sino co-
rrelativo a lo institucional.
24
Por consiguiente, la ley ya no se
considera nicamente como amenaza o lmite de la libertad, sino
como presupuesto imprescindible para que sta pueda aparecer.
Es necesaria una comprensin de los derechos que combine am-
bos extremos:
Porque los derechos fundamentales no son slo libertad(es), son
tambin derecho(s). Pero la esencia del derecho consiste en una
interaccin de principios objetivos y subjetivos que se compene-
tran materialmente los unos con los otros. El derecho objetivo y
subjetivo constituyen los dos polos que estn en la esfera del con-
cepto de derecho, las dos dimensiones del derecho, pura y simple-
mente. La esencia de la libertad es unilateralmente considerada si
se la fundamenta slo en componentes subjetivos y se desconoce
el aspecto objetivo, material de la libertad, un aspecto que se de-
duce especialmente de que el derecho y la libertad van esencial-
mente unidos y, por tanto, un aspecto objetivo-institucional del
derecho tambin conduce a un aspecto objetivo-institucional de la
libertad, o lo refeja.
25

Por ello, la capacidad reguladora del contenido y lmites de
los derechos concedida a la ley es mayor que en la teora liberal.
23
Ibidem, p. 73.
24
Ibidem, p. 74.
25
Ibidem, p. 76.
RAL SANZ BURGOS
370
Este punto de partida tiene importantes consecuencias a la hora
de interpretar los derechos y su jerarqua dentro del orden cons-
titucional.
La libertad ya no es, pues, la libertad liberal que consideraba
carentes de inters tanto los motivos del ejercicio de la libertad
como sus consecuencias para la sociedad. Ahora la libertad se
valora y protege en funcin de la defensa y promocin de distin-
tos intereses o fnes. Por ello, la esfera privada de accin, con-
siderada equivalente a la libertad natural por la teora social del
liberalismo, puede ahora ser regulada. Ello equivale a restringir
la proteccin iusfundamental de aquellas conductas que, si bien
caban en la concepcin liberal del derecho, no promocionaban
algn fn determinado. De este modo cabe establecer distintas
consecuencias jurdicas para las distintas facetas de la accin hu-
mana dependiendo de si se las considera o no orientadas a pro-
mocionar la meta que justifca la proteccin mediante un derecho
fundamental.
Bien es verdad que esta teora trata de equilibrar los aspectos
objetivos y subjetivos de los derechos, de no sacrifcar unos a
otros; sin embargo, con una leve modifcacin del nfasis en la
importancia de los derechos de libertad para el funcionamiento
de la democracia cambia radicalmente. Dicho nfasis supone re-
ducir los derechos fundamentales al rango de instrumentos del
proceso poltico. Por ello, se jerarquizan segn su importancia
para la democracia: el contenido y los lmites de los derechos se
establecen desde la valoracin de su contribucin al desarrollo
del proceso democrtico. En la medida en que ste se convierte
en el valor fundamental de la comunidad poltica nos encontra-
mos una vez ms ante el esquema de la teora axiolgica: los
derechos se ponen al servicio de la realizacin de un valor fun-
damental, en este caso la democracia. Los derechos pasan ahora
a tener como principal cometido garantizar la posibilidad de for-
macin de la voluntad poltica. La cuestin es si esto supone el
sacrifcio de los derechos del hombre en favor de los derechos de
la ciudadana.
Los derechos tradicionalmente denominados del hombre
pierden su fundamento en una realidad pre-estatal y tambin su
preeminencia al quedar subordinados a los derechos que facilitan
la formacin de la voluntad poltica democrtica. Es esta funcin
(pblica y poltica) la que determina el contenido y los lmites
de los derechos. El aspecto esencial de los derechos fundamen-
tales deja de consistir en trazar lmites entre la actividad estatal
y social (o del individuo) para pasar a establecer las normas que
garantizan de manera iusfundamental la participacin del indi-
viduo en el proceso poltico. El bien que se quiere proteger es
el proceso democrtico. El uso de la libertad que contribuye a la
creacin de la voluntad poltica es ms valioso que el uso privado
y, en caso de conficto de derechos, ste ha de ceder en favor del
primero, que realiza de manera ms plena el sentido para el cual
existen los derechos fundamentales. Naturalmente, esto signifca
conceder un gran radio de accin a quien ha de establecer los l-
mites entre lo pblico y lo privado, pues al fjar tales diferencias,
implcitamente establece el sistema de preferencias, la jerarqua
en el ejercicio de los derechos.
Esta breve exposicin de las lneas generales de algunas de las
maneras ms extendidas de interpretar la sustancia y los lmites
de los derechos fundamentales, muestra la necesidad de situarlos
en el contexto que permita hallar motivos para decidirse a favor
de alguna de ellas. Que las declaraciones sobre derechos funda-
mentales sean parte de las constituciones invita a considerar stas
como dicho contexto, mucho ms si se tiene presente que reco-
gen la decisin del titular de la soberana sobre el orden social
y poltico de la comunidad; es decir, que una de sus funciones
esenciales consiste precisamente en ordenar y dirigir el sistema
social.
26

26
Para contextualizar en el sentido indicado arriba me he servido espe-
cialmente del trabajo de Bckenfrde, E.-W., Los mtodos de interpretacin
constitucional. Inventario y crtica, Escritos sobre derechos fundamentales,
Baden-Baden, Nomos, 1993, pp. 13 y ss.
RAL SANZ BURGOS
372
III. Interpretacin de la conStitucin
El mtodo hermenutico liberal-positivista parte de la premisa
de que la Constitucin puede ser interpretada mediante los mis-
mos mtodos empleados para interpretar las leyes. Esta identif-
cacin resulta explicable si se tiene a la vista los objetivos per-
seguidos: garantizar la racionalidad de la interpretacin y cerrar
el paso a las posiciones doctrinales que comprenden la Consti-
tucin como un conglomerado de principios y valores que posi-
bilita una amplia gama de interpretaciones discordantes entre s.
Sin embargo, cabe preguntarse si equiparar Constitucin y ley es
una premisa adecuada para alcanzar ese resultado. La forma y la
materia de la Constitucin sitan a aqulla en un plano completa-
mente distinto del que ocupan el resto de las normas.
La ley se caracteriza (al menos en principio) tanto por regu-
lar de manera precisa un mbito de la realidad como por una
estructura normativa en la que se enlaza una consecuencia jur-
dica a un supuesto de hecho; adems, la situacin de la ley en el
ordenamiento jurdico contribuye a determinar su alcance y su
contenido. En cambio, la Constitucin, si bien contiene algunas
prescripciones detalladas sobre la organizacin estatal, incluye
tambin otras normas, formuladas de manera breve y solemne,
que pueden ser interpretadas de muy diferentes maneras. Ms
an, es fcil rastrear en el articulado constitucional preceptos
deudores de las diferentes opciones polticas que participaron en
su redaccin. Las contradicciones entre ellos no pueden resolver-
se mediante las tcnicas utilizadas para superar antinomias, es
decir, su engarce se convierte en una tarea para la que son total-
mente inadecuadas las herramientas de la hermenutica jurdica
tradicional:
Si ha de fjarse la voluntad de la ley y no existe en realidad otra
voluntad que la de no tener provisionalmente voluntad alguna en
este asunto, sino aplazarla, todas las habilidades literales, todas
las investigaciones del momento histrico, incluso todas las de-
claraciones privadas de los diputados participantes, slo condu-
cirn al resultado de que se acenten y se ponga en juego una
palabra del texto legal contra la otra, una frase contra la otra, sin
que, en tanto se acte con honradez intelectual, sea posible una
demostracin convincente .
27
A la cruda franqueza de estas palabras hay que aadir que la
estructura misma de las normas constitucionales remite tambin
en otros aspectos a la esfera poltica, pues sus mandatos impo-
nen al legislador fnes que pueden alcanzarse de muy distintas
maneras; la eleccin de una u otra de esas maneras es objeto de
confrontacin poltica. Por ltimo, el lugar de la Constitucin en
el sistema, su cspide, impide que pueda ser determinada por el
resto del conjunto de normas, todas ellas de rango inferior.
Esta serie de circunstancias difculta de manera decisiva la in-
terpretacin de la Constitucin con los medios utilizados para
interpretar las leyes ordinarias. Esta tarea precisa, como dato de-
cisivo de la precomprensin del intrprete, el acuerdo de los ope-
radores jurdicos sobre el sentido global del ordenamiento, que
posibilitaba interpretar cada institucin concreta bajo su luz. En
el caso de la Constitucin falta en la actualidad ese presupuesto,
lo cual difculta llevar a cabo su interpretacin al margen de con-
troversias. Para superar este problema se precisa algo que pue-
da funcionar como marco de la interpretacin constitucional. La
propuesta de C. Schmitt indica claramente la fuente de los proble-
mas de la interpretacin constitucional y propone como remedio
vincular la interpretacin a la voluntad ms o menos expresa del
poder constituyente; tomando como ejemplo la Constitucin de
Weimar, destaca que si sta
no contuviera ms que compromisos dilatorios, sera ilusorio su
valor y habra que convenir que las decisiones polticas funda-
mentales recayeran fuera de los procedimientos y mtodos cons-
titucionalmente previstos. Pero la sustancia de la Constitucin
de Weimar estriba tanto poltica como jurdicamente en que
adopta de clara e indistinta manera las decisiones polticas funda-
27
Schmitt, C., op. cit., nota 5, p. 56.
RAL SANZ BURGOS
374
mentales sobre la forma poltica y los principios del Estado bur-
gus de derecho. Sin esta decisin poltica, sus determinaciones
orgnicas seran slo las normas de un funcionar sin sustancia y
las prescripciones de sus distintas leyes tendran slo el signifca-
do de un xito tctico logrado por una coalicin de partidos en un
momento favorable para proteger los intereses particulares de los
partidos contra las cambiantes mayoras parlamentarias.
28

Aqu aparecen claramente los problemas especfcos de la in-
terpretacin constitucional: cmo hallar la clave del sistema que
d a ste su sentido? Los mtodos hermenuticos tradicionales
naufragan al tratar de alcanzar esta meta; sin embargo, como se
mostrar en adelante, las vas seguidas por el constitucionalis-
mo actual parecen conducir necesariamente a la interpretacin
constitucional, al menos desde la perspectiva de la hermenutica
jurdica tradicional, al dominio de la arbitrariedad.
Una primera lnea interpretativa consiste en declarar irrele-
vante la referencia al sistema constitucional para llevar a cabo
su interpretacin: es la va seguida por los partidarios del mtodo
tpico.
La aplicacin de este mtodo parte de la insufciencia del
mtodo hermenutico tradicional para interpretar los preceptos
constitucionales. El modelo constitucional del presente, con sus
amplios catlogos de valores no plenamente coherentes entre s,
no es susceptible de una interpretacin sistemtica que permita
conjeturar con seguridad la solucin de los litigios planteados
ante las jurisdicciones constitucionales. Para resolver los confic-
tos es preciso ponderar la importancia de los distintos principios
y valores constitucionales a la luz del caso sobre el que es preci-
so resolver. El resultado de la ponderacin no prejuzga que, en
distintas circunstancias, el peso concedido a unos y otros deba
coincidir de manera necesaria con el precedente.
Entre los motivos que avalan la adecuacin de esta va para
la interpretacin constitucional destaca, sobre todo, la estructura
28
Ibidem, p. 57.
abierta de la Constitucin, es decir, la indeterminacin de sus de-
claraciones fundamentales. Por ello, la interpretacin se presenta
como argumentacin en el que el punto de partida es el problema
planteado. No puede ser de otro modo dado que las caracters-
ticas de la Constitucin apuntadas ms arriba impiden, por una
parte, que las reglas hermenuticas clsicas puedan conducir a
una solucin vinculante del problema y, por otra, que el proceso
de argumentacin pueda estar orientado por contenidos norma-
tivos bien defnidos. De hecho, es cometido de la interpretacin
determinar esos contenidos y facilitar as el perfeccionamiento
del derecho. Sin embargo, como consecuencia de ello, los jueces
se sitan en el lugar del legislador, una grave anomala dentro del
relato de legitimacin del Estado liberal-democrtico, segn el
cual el rgano encargado de crear leyes es el parlamento en tanto
cmara de representantes de la voluntad popular.
De todos modos, no es sta la nica objecin a la que es sus-
ceptible este mtodo. Tambin se ha sealado que su uso supone
eliminar de las declaraciones constitucionales su carcter norma-
tivo para convertirlas en principios, cuya importancia para cada
caso concreto ha de considerar el intrprete.
29
No obstante, esta
objecin produce cierta perplejidad, pues para las orientaciones
ancladas en la comprensin liberal de la Constitucin no ha sido
necesario esperar a la conversin de la hermenutica jurdica en
teora de la argumentacin para negar el carcter normativo de
algunos preceptos constitucionales.
30
Por ello habra que afrmar,
en contra de la objecin, que el mtodo tpico dota de importan-
cia jurdico-poltica (por su referencia a principios que han de ser
ponderados en cada caso) a ciertas clusulas constitucionales que
el concepto de Constitucin propio del Estado liberal de derecho
reduce a meramente programticas.
Quiz la verdadera objecin a la validez de esta va se halle en
que abre de manera ilimitada la argumentacin para solucionar
cada caso e incrementa as la difcultad para justifcar el carcter
29
Vase Bckenfrde, E.-W., op. cit., nota 26, p. 23.
30
Vase la nota 17.
RAL SANZ BURGOS
376
jurdicamente idneo de unas soluciones frente a otras. Dicha
ampliacin puede llegar a producir un fuerte menoscabo en la
consistencia del ordenamiento precisamente a travs de las di-
ferentes interpretaciones. El mandato de trato igual, tradicional-
mente dirigido al ordenamiento jurdico para cumplir su funcin
de asegurar el cumplimiento de las expectativas de quienes ope-
ran a su amparo, puede quebrar ante el intento de cumplirlo me-
diante el tratamiento materialmente igual. Por tanto, toda situa-
cin es susceptible de ser sometida tanto a reglas (que garantizan
el trato formalmente igual) como a valores (que relativizan los
mandatos de aqullas en favor de la justicia material). Es en esta
disyuntiva donde se decide el sentido global del ordenamiento
jurdico.
Dejando esta ltima cuestin de lado, es preciso reconocer que
la bsqueda de coherencia de las decisiones judiciales se ve ame-
nazada por esta teora. Esto ocurre desde el momento en que sta
ha de partir de un dato que es en s mismo ya una interpretacin
del sentido del sistema constitucional: un sistema horizontal de
valores, sin jerarqua entre ellos. En consecuencia, cada decisin
concreta se confa al mejor argumento, cuya evaluacin como
tal depende, en el mejor de los casos, del consenso. Con ello se
da por sentado que la decisin no puede descansar en la Cons-
titucin misma, pues esto signifcara la sufciencia de la norma
constitucional para resolver el problema, que es precisamente lo
que la peculiaridad de la forma constitucional impide. Por ello,
el punto de partida ha de ser la argumentacin basada en la Cons-
titucin, pero lo que sostiene la eleccin de un argumento u otro
slo puede ser, como ya se ha sealado, el consenso de los par-
ticipantes.
En resumen, la nota ms importante de la confanza en este
planteamiento para solucionar los problemas de la interpretacin
constitucional es la prioridad del problema frente a la norma y el
sistema. La condicin para operar de esta manera consiste en ate-
nuar el carcter normativo de las prescripciones constitucionales
hasta convertirlas en principios. Por ltimo, la importancia de
los principios para cada caso concreto no es algo que pueda esta-
blecerse con carcter previo y defnitivo; ms bien, la asignacin
de importancia se hace a la luz de cada caso concreto, que a su
vez depende del consenso de los intrpretes. El resultado es que
la tarea constitucional de unifcacin del ordenamiento jurdico
pasa al terreno suprajurdico de los diferentes puntos de vista,
con la consiguiente reduccin del papel de la Constitucin al de
proporcionar el apoyo normativo de los distintos puntos de vista
sustanciados en las diversas interpretaciones.
La interpretacin sociolgica de la Constitucin parte tambin
de la insufciencia del positivismo jurdico para interpretar sta.
El positivismo, como ya se ha sealado, no puede proporcionar
al derecho pblico un marco interpretativo vinculante para el in-
trprete. Por ello, para hacer posible la interpretacin racional
y vinculante se precisa un horizonte terico que d sentido a la
Constitucin misma; ese horizonte lo proporciona una concep-
cin global de los papeles desempeados por el Estado y la Cons-
titucin en el conjunto de la sociedad. Segn este planteamiento,
es preciso indagar el sentido de las normas constitucionales al
margen de las normas mismas, pues aqul se halla en su auxilio
al proceso de integracin: Por su propia naturaleza la Consti-
tucin no tiende a regular supuestos concretos, sino a abarcar
la totalidad del Estado y la totalidad del proceso integrador. Y
es esta misma fnalidad la que no slo permite, sino que incluso
exige del intrprete constitucional una apreciacin extensiva y
fexible, que difere en gran medida de cualquier otra forma de in-
terpretacin jurdica.
31
Desde esta perspectiva, el nico criterio
interpretativo vlido para preferir unas interpretaciones frente a
otras se halla en su capacidad para alcanzar las mayores cotas de
integracin, entendida sta como estabilizacin y renovacin de la
totalidad vital del Estado.
32
La funcin de los intrpretes consis-
te en contribuir con esa meta dando forma jurdica a los valores
para conferirles as mayor efectividad.
31
Smend, R., op. cit., nota 18, p. 133.
32
RAL SANZ BURGOS
378
La interpretacin constitucional sociolgica convierte, pues,
los enunciados descriptivos de la sociedad y de la interaccin en-
tre sta y la Constitucin en prescripciones para interpretar la se-
gunda y dotar as de signifcado sus enunciados. Por ello, el m-
todo para llevar a cabo esta tarea carece de perfles controlables
racionalmente, pues su objeto los valores y, sobre todo, el valor
integracin slo es accesible intuitivamente, y adems es muda-
ble.
33
En consecuencia, la Constitucin ya no puede ser un instru-
mento de construccin de la sociedad, sino tan slo la forma jur-
dica de los sucesivos cambios de valores, un elemento dctil en el
que puedan tener cabida todas las opciones jurdico-polticas.
Los problemas que plantea esta manera de interpretar la Cons-
titucin son notables. En primer lugar, sus resultados son dif-
cilmente predecibles; adems de que el punto de partida para
determinar el contenido de las normas constitucionales sea un
punto de vista sobre la totalidad de la sociedad, que encuentra en
la Constitucin un instrumento para reproducir dicha totalidad,
puede acarrear el efecto contrario al esperado: la deslegitimacin
del sistema entre quienes no forman parte de aqullos cuyos va-
lores protege la constitucin.
El punto de partida de la interpretacin concretizadora es,
una vez ms, el denominado carcter abierto de las constitucio-
nes contemporneas, resultado a su vez de que stas incluyan
planteamientos que proceden de distintas orientaciones polticas,
que no han logrado imponer de forma total su visin sobre el Es-
tado y la sociedad en el proceso constituyente. Aparecen as en
la Constitucin proyectos polticos distintos respecto de los cua-
les no es posible establecer jerarquizacin alguna, dotados todos
ellos con idntica fuerza normativa para confgurar la sociedad
desde aqulla.
No obstante, se intenta conservar la racionalidad para la in-
terpretacin constitucional tratando de vincular la interpretacin
33
Sin embargo, el sistema que conforman los derechos fundamentales, en
tanto que son un todo fundamentado y condicionado histricamente, debe ser
objeto de un estudio puramente histrico, Smend, R., op. cit., nota 18, p. 233.
a la Constitucin y mantener as para sta su carcter de norma.
El problema es cmo lograr este objetivo cuando la interpreta-
cin ha dejado de estar dirigida por un contenido normativo sub-
sistente que pueda hallarse mediante las tcnicas tradicionales
de interpretacin jurdica. A este problema se enfrenta K. Hesse,
quien atena las pretensiones de que la interpretacin constitu-
cional pueda someterse al rigor de los mtodos tradicionales de
interpretacin jurdica porque faltan algunos de sus presupuestos
imprescindibles:
El objetivo de la interpretacin slo relativamente puede consis-
tir en el descubrimiento de una voluntad, objetiva o subjetiva,
preexistente en la Constitucin Pues en los supuestos en los
que la Constitucin no contiene un criterio inequvoco, lo que
equivale a decir en todos los supuestos de interpretacin consti-
tucional, propiamente ni la Constitucin ni el constituyente han
tomado una decisin, habindose limitado a proporcionar una se-
rie ms o menos numerosa , pero incompleta, de puntos de apoyo
de aqulla. All donde no se ha querido nada de modo inequvoco
resulta imposible descubrir una voluntad autntica, sino todo lo
ms una voluntad supuesta o fcticia Identifcar como objetivo
de la interpretacin constitucional el descubrimiento de la previa
voluntad objetiva de la Constitucin o del constituyente equivale
a pretender dar cumplimiento a algo que no preexiste realmente y,
por tanto, a equivocarse desde el mismo punto de partida respecto
de la problemtica de la interpretacin constitucional.
34

A la vista de la imposibilidad de interpretar la Constitucin
como si fuera una ley ordinaria, se trata de elaborar un concep-
to de interpretacin que tenga en cuenta las peculiaridades de
aqulla. Con este fn se concibe la interpretacin constitucional
como concretizacin. La necesidad de concretar la Constitu-
cin nace de la imposibilidad de reconocer en ella una decisin
fundamental o una jerarqua de valores.
34
Hesse, K., La interpretacin constitucional, Escritos de derecho cons-
titucional, 2a. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 37.
RAL SANZ BURGOS
380
La caracterstica imprecisin de los preceptos constituciona-
les provoca que slo a travs de la interpretacin se desarrolle
plenamente su contenido. El nico medio para controlar la vali-
dez material de dichas interpretaciones es que la actividad in-
terpretativa quede vinculada a la norma.
35
Sin embargo, el autor
reconoce el carcter problemtico de dicho control una vez que
la interpretacin del contenido de las normas no puede consistir
en desvelar un signifcado oculto e inmutable ni puede llevarse a
cabo desde los presupuestos positivistas en las que el juez es slo
la boca de la ley:
El intrprete no puede captar el contenido de la norma desde un
punto cuasi arquimdico situado fuera de la existencia histrica,
sino nicamente desde la concreta situacin histrica en la que se
encuentra, cuya plasmacin ha conformado sus hbitos mentales,
condicionando sus conocimientos y sus pre-juicios. El intrpre-
te comprende el contenido de la norma a partir de una pre-com-
prensin que es la que va a permitirle contemplar la norma desde
ciertas expectativas, hacerse una idea del conjunto y perflar un
proyecto necesitado an de comprobacin, correccin y revisin
a travs de la progresiva aproximacin a la cosa por parte de los
proyectos en cada caso revisados, la unidad de sentido queda cla-
ramente fjada.
36
No obstante, pese al carcter creativo de la interpretacin as
como a la importancia de la situacin histrica y de los hbitos
intelectuales del intrprete, Hesse trata de someter a ciertos con-
troles la creatividad de la interpretacin constitucional. Para ello,
la tarea ha de llevarse a cabo con respecto a un problema con-
creto y en relacin con ste ha de determinarse la norma a apli-
car y su sentido correcto para ese caso: no existe interpretacin
constitucional desvinculada de los problemas concretos.
37
As,
los polos de la interpretacin de la norma constitucional cuyo
35
36
Ibidem, p. 41.
37
Ibidem, p. 42.
sentido se quiere concretar son, por una parte, el problema que
se quiere resolver y, por otra, la pre-comprensin del intrprete,
tanto del problema como de las normas. Por ello no puede haber
un mtodo de interpretacin autnomo, desvinculado de estos
factores y formulado positivamente, que el proceso de concreti-
zacin debe venir determinado por el objeto de la interpretacin
la Constitucin y por el problema en cuestin.
38
La va para llevar a cabo esa tarea es la atencin al problema,
pero vinculada a las normas:
habrn de encontrarse y probarse puntos de vista que sean so-
metidos al juego de las opiniones a favor y en contra y fundamen-
tar la decisin de la manera ms clarifcadora y convincente posi-
ble En este sentido, no queda a la discrecin del intrprete los
topoi que debe traer a colacin de entre la multiplicidad de puntos
de vista. De un lado el intrprete slo puede utilizar en la labor de
concretizacin aquellos puntos de vista que se encuentran relacio-
nados con el problema; la vinculacin al problema excluye topoi
extraos a la cuestin.
39
De todos modos, no son estos los nicos lmites que ha de
respetar el intrprete de la Constitucin; debe considerar tambin
lo que Hesse denomina programa normativo y mbito nor-
mativo. A su vez, stos deben ser interpretados a la luz de los
elementos de concretizacin que le proporciona la norma cons-
titucional misma, as como de las directrices que la Constitucin
contiene en orden a la aplicacin, coordinacin y valoracin de
dichos elementos en el curso de la solucin del problema.
40
En
este punto el autor parece dar un paso que contradice las cautelas
expresadas previamente. Afrma que el programa normativo se
halla contenido bsicamente en el texto de la norma a concre-
tar; su signifcado es vinculante para la solucin del proble-
ma. Para determinar el sentido de aqul son vlidos los siste-
38
Ibidem, p. 42.
39
40
Ibidem, p. 43.
RAL SANZ BURGOS
382
mas tradicionales de interpretacin, los precedentes judiciales y
la dogmtica del derecho constitucional, aunque reconoce que el
resultado no es normativamente vinculante.
41

La insufciencia de los textos para su propia concrecin re-
quiere, segn Hesse, del recurso a los datos aportados por el m-
bito normativo en relacin con el problema en cuestin.
42
Dicho
mbito lo constituye la realidad sobre la cual las normas constitu-
cionales han de desarrollar sus efectos; como reconoce Hesse, la
realidad suele encontrarse ya sometida a regulacin por normas
de rango inferior, lo cual proporciona datos valiosos que han de
interpretarse a la luz del programa normativo constitucional. Esta
apertura a la realidad trata de abrir un camino al margen del puro
normativismo.
43

Ciertamente, la actividad concretizadora es necesaria a la hora
de cumplir las prescripciones constitucionales menos problem-
ticas; por ejemplo, aquellas que establecen las lneas generales de
los procedimientos para la creacin de normas, as como de los
rganos estatales y sus competencias. Sin embargo, donde es pre-
ciso ejercer con mayor radicalidad dicha actividad es en la con-
fguracin de los derechos fundamentales, entendidos a la luz de
los distintos principios que suelen mencionar las constituciones
como objetivos a alcanzar por la organizacin poltica. No obs-
tante, los principios no llevan consigo interpretaciones obligato-
rias, sino nicamente puntos de vista y argumentos, pero ningn
criterio para preferir unos u otros.
Pese a que el proceso de concrecin busca en la norma el cri-
terio interpretativo, la expresin breve y solemne de las normas
constitucionales, as como el carcter asistemtico de sus declara-
ciones, impiden que el intrprete encuentre un texto de contenido
incontrovertible. Por ello, cabe objetar a este planteamiento no
hacerse cargo del crculo implcito en que la interpretacin deba
41
42
Ibidem, p. 44.
43
Cfr. Hesse, K., Concepto y cualidad de la Constitucin, Escritos de
derecho constitucional, cit., nota 34, p. 27.
vincularse a un resultado que es producto de ella misma: la inde-
terminada norma constitucional, que slo a travs de su concre-
cin pierde este carcter, no debera convertirse en el fundamento
de la interpretacin puesto que slo puede adquirir el carcter de
fundamento (en tanto que norma clara) tras ser dotada de sentido
mediante la interpretacin y, por tanto, es ella misma un producto
del proceso que debera descansar en ella.
44
Es decir, no cabe pen-
sar cmo puede llevarse a cabo de esta manera una interpretacin
que remita de forma incontrovertible a la norma constitucional.
Esta manera de entender la interpretacin constitucional (que
llena de contenido a la Constitucin misma) exige, en un Esta-
do democrtico, democratizar la posibilidad de participar en el
proceso que da su contenido a la Constitucin. Esto se realiza
al precio de profundizar su vaciamiento normativo: deja de ser
entendida como norma para convertirse en el resultado del pro-
ceso pblico que la determina a travs de la interpretacin de los
casos concretos. Para que el proceso pblico pueda considerarse
como tal, se precisa la ampliacin de la cualidad de intrpretes
de la Constitucin a todos los ciudadanos, la sociedad abierta de
intrpretes de la Constitucin, segn la frmula de P. Hberle.
As, la interpretacin constitucional consiste en un proceso p-
blico en el cual han de tenerse en cuenta todas las fuerzas que
efectivamente actan sobre ella. La Constitucin formal ha de
refejar en cada momento la Constitucin material subyacente,
que es lo que de verdad vivifca a aqulla. Por otra parte, la inter-
pretacin jurdica slo es un factor tcnico de articulacin de ne-
cesidades y orientaciones nacidas al margen de consideraciones
jurdicas. El planteamiento quiere ser realista y democrtico, de
este aspecto surgen tambin consecuencias normativas.
44
Frente a esta objecin de circularidad, cabe subrayar que para la ontolo-
ga hermenutica dicha circularidad es la forma misma del comprender, de ah
que Heidegger escribiera en El ser y el tiempo que lo decisivo no es salirse de
este crculo, sino introducirse en l de manera correcta, citado por Grondin,
J., Introduccin a la hermenutica flosfca, Barcelona, Herder, 1999, p. 145.
Queda fuera del objeto de estas pginas tratar de investigar qu puede signifcar
entrar correctamente en el crculo hermenutico.
RAL SANZ BURGOS
384
Desde este punto de vista, la interpretacin constitucional cen-
trada en el control metodolgico de la actividad del juez constitu-
cional mediante la sujecin a procedimientos formalizadores, que
haba de garantizar el carcter tcnico de su tarea y as la sujecin
a la Constitucin, restringe el anlisis de la interpretacin constitu-
cional a la llevada a cabo por los rganos estatales habilitados for-
malmente para ello. Hberle considera que este planteamiento es
poco respetuoso con la realidad constitucional, cuyo anlisis pre-
cisa examinar quin la confgura.
45
Estn llamados a interpretar la
Constitucin no slo los rganos designados para ello por la norma
suprema, sino tambin los ciudadanos y los grupos de toda ndole.
Por ello puede afrmarse que la teora de Hberle de la in-
terpretacin constitucional es a la vez una teora de la dinmi-
ca poltica de la sociedad. De ah que considere insufciente un
concepto de interpretacin limitado al anlisis de los mtodos
que permiten considerar correcta o incorrecta la explicacin del
sentido de una norma. Frente a este planteamiento, deudor de las
posturas normativistas, Hberle pone de manifesto las circuns-
tancias que constituyen el fundamento efectivo de la interpreta-
cin constitucional:
... quien vive la norma, tambin la interpreta. Toda interpretacin
de la Constitucin (por cualquiera) es, cuando menos, un peda-
zo de interpretacin constitucional anticipada... los ciudadanos y
los grupos, los rganos del Estado y la opinin pblica, son fuer-
zas productivas de la interpretacin, es decir, intrpretes de la
Constitucin en sentido amplio. Estos intrpretes actan al menos
como intrpretes previos; la responsabilidad permanece en la ju-
risdiccin constitucional como intrprete de ltima instancia. Si
se quiere, se trata de la democratizacin de la interpretacin cons-
titucional, en la medida en que la teora de la interpretacin tenga
que obtener respaldo en la teora democrtica y viceversa. No hay
interpretacin de la Constitucin sin los ciudadanos activos y los
poderes pblicos citados.
46

45
Vase Hberle, P., El Estado constitucional, Mxico, UNAM, 2003, p. 149.
46
Esta referencia muestra que la interpretacin constitucional ni
es ni puede ser una actividad limitada a los rganos estatales,
sino que estn llamadas a participar en ella todas las fuerzas de
la comunidad poltica. Sin embargo, pese a la generalidad de esa
llamada, los principales animadores de este proceso no son otros
que los grandes medios de comunicacin, con sus estrechas re-
laciones tanto con poderosos intereses econmicos como con los
partidos polticos. Hberle no teme esta circunstancia, pues reco-
noce en el proceso poltico un caso de interpretacin constitucio-
nal: los procesos polticos no se dan al margen de la Constitu-
cin, por ello puede decirse que sta, a travs de la gran cadena
de las interpretaciones, no slo refeja la particular estructura de
la sociedad, sino que dirige su confguracin.
47
No obstante, esta
tesis es extremadamente discutible pues el papel director en este
proceso deberan desempearlo las indicaciones materiales re-
cogidas en las constituciones, que constituyen precisamente el
punto confictivo de su interpretacin.
Quiz por ello reconoce Hberle que bajo tales circunstancias
la Constitucin no puede desempear su funcin de motor de la
unidad poltica; sin embargo, rechaza que sta sea una objecin
para una doctrina que slo persigue analizar de forma realista el
proceso efectivo de la interpretacin constitucional.
48
De dicho
anlisis resulta que la participacin en ella de sujetos no habilita-
dos por las normas constitucionales es una mera constatacin de
la evidencia; los jueces mismos, pese a las cautelas adoptadas en
el Estado de derecho en favor de su independencia, desarrollan
su actividad dentro de la esfera de la opinin pblica y es sta la
que proporciona la materia de sus decisiones. Esa materia es leg-
tima porque se da en el espacio pblico constitucionalizado:
Una Constitucin que no slo estructura al Estado en sentido es-
tricto, sino tambin al espacio pblico, y que constituye a la so-
ciedad civil, incluyendo de manera inmediata el mbito de lo pri-
47
Ibidem, p. 157.
48
Ibidem, p. 155.
RAL SANZ BURGOS
386
vado, no puede hacer esto de manera slo pasiva, esto es, tratar a
las fuerzas sociales y a las privadas solamente como objetos, sino
que tambin debe incorporarlos activamente en tanto sujetos.
49
La base normativa sobre la que se sostiene este planteamiento
es, obviamente, que la democracia no puede limitarse a las jor-
nadas electorales en las que se elige a los representantes de la
voluntad popular. Pero este correcto punto de partida se desna-
turaliza cuando el imperativo democrtico da por supuesta la ar-
ticulacin democrtica de la sociedad y se afrma que el pueblo
no se encuentra menos presente ni es menos legitimador en las in-
terpretaciones del proceso constitucional elaboradas desde las
diferentes posiciones que le permite su condicin de ciudadano
como partido poltico, opinin cientfca o grupo de inters.
50

Con ello, se sita la validez normativa de la doctrina en el inesta-
ble terreno de una valoracin, cuando menos dudosa de la reali-
dad, pues defnir los procesos sociales como democrticos es una
pretensin que primero debe probarse. Sin embargo, Hberle se
conforma con afrmar que su planteamiento no abandona la doc-
trina de la voluntad popular como fundamento del poder poltico,
sino su concepto rousseauniano.
51

Entre las consecuencias de este enfoque para la interpretacin
jurdica de la Constitucin cabe destacar que la nmina de intr-
pretes se ampla; adems, antes de que los intrpretes jurdicos
desarrollen su labor ya han intervenido las fuerzas que pueblan
el espacio pblico: la interpretacin jurdica de la Constitucin
transmite (solamente) el espacio pblico y la realidad pluralista,
las necesidades y posibilidades de la comunidad que se encuen-
tran ante, en y detrs de los textos constitucionales. Las doctri-
nas de la interpretacin sobreestiman siempre la importancia del
texto.
52
Por ello, las elaboraciones doctrinales de los expertos en
49
Ibidem, pp 156 y ss.
50
Ibidem, p. 158.
51
Ibidem, p. 159.
52
Ibidem, p. 160.
derecho constitucional prueban verdaderamente su validez en la
medida que son utilizadas por dichas fuerzas. La tesis ms dis-
cutible es que el Tribunal Constitucional debe interpretar ms
tarde en correspondencia con ese espacio actual.
53
Pese a la pretensin de realismo y a la argumentacin desde
parmetros propios de la teora democrtica de la legitimidad,
esta lnea interpretativa tiene graves consecuencias tanto para la
legitimidad como para la efcacia del sistema: las constituciones
sometidas a cambios permanentes y radicales cuando se per-
cibe detrs de ellos los intereses de los poderosos pierden su
carcter de juridifcacin de los confictos y, con ello, la conside-
racin de matriz de un mbito racional de decisin al margen de
la pura lucha de las fuerzas polticas; la prdida de legitimidad
tiene en esta transformacin un motivo de peso.
De todos modos sera una ingenuidad considerar que este pe-
ligro puede evitarse declarando que no hay ms interpretacin
constitucional que la que se lleva a cabo en el mbito de los tc-
nicos habilitados constitucionalmente para ello. La necesidad de
la consideracin amplia de la nmina de los intrpretes resulta
de un anlisis realista de la vida del derecho. Sin embargo, no
puede dejar de advertirse que su sentido democrtico peligra por
la fuerte presencia de los intereses econmicos que operan en la
base de los medios de comunicacin. Este proceso ocurre a la vista
de los ciudadanos y, como ya se ha indicado, no carece de con-
secuencias deslegitimadoras del orden constitucional: el proceso
argumentativo se convierte en actividad poltica en manos de las
fuerzas dotadas de medios sufcientes para imponer su interpre-
tacin de la Constitucin. Por otra parte, la exigencia de repre-
sentatividad democrtica ha desembocado en que los tribunales
constitucionales se constituyan de acuerdo con las mayoras par-
lamentarias; como consecuencia de dicha composicin pasan a
ser considerados por la opinin pblica como meros rganos po-
lticos, encargados de justifcar con argumentos jurdicos deci-
siones adoptadas conforme a las correspondientes mayoras.
53
Idem.
RAL SANZ BURGOS
388
Son evidentes las derivaciones disolventes inscritas en estos
mtodos, as como las escasas pistas que proporcionan para ele-
gir una u otra forma de entender los derechos fundamentales (el
objetivo que justifcaba esta exposicin). Sin embargo, pueden
ser tiles a la hora de interpretar los derechos cuando existe entre
los ciudadanos y los operadores jurdicos un consenso generali-
zado sobre los valores cuya realizacin justifca la pervivencia
del ordenamiento jurdico-poltico. En este caso, el componente
retrico de la argumentacin no encuentra obstculos para con-
ducir el acuerdo, pues est presupuesto. As, para que cualquie-
ra de estos criterios de interpretacin constitucional pueda ser
efcaz, se precisa que los valores que presiden la sociedad sean
compartidos; all donde se dan fuertes confictos en torno a los
valores, todos estos empeos carecen de base slida. La conse-
cuencia en este caso es que la interpretacin de la Constitucin y
de los derechos fundamentales deja de considerarse jurdica para
convertirse en un instrumento ms del enfrentamiento poltico.
IV. ConcluSin
La interpretacin jurdica presenta hoy una serie de proble-
mas, entre los que cabe destacar, en primer lugar, el carcter va-
lorativo de la seleccin de la norma aplicable a un caso concreto
y la califcacin jurdica de los hechos; tambin la oscuridad del
lenguaje legal motiva que los mtodos clsicos no siempre alcan-
cen el resultado de una interpretacin incontrovertible. Por lti-
mo, la constitucionalidad de los ordenamientos jurdicos ampla
el abanico de interpretaciones plausibles en conficto.
La consecuencia ha sido el ocaso de la confanza en la raciona-
lidad del ordenamiento, as como en la certeza del derecho. Racio-
nalidad y certeza, hoy en declive, haban de posibilitar la funcin
pacifcadora de los confictos por medio del derecho, funcin que
deba cumplirse a travs de la aplicacin previsible y neutral de
las normas. La clave oculta que haca esto posible era la homo-
geneidad ideolgica de los rganos que haban de aplicar las nor-
mas; el acuerdo en torno al papel del derecho en la sociedad, a
sus valores. Esta circunstancia posibilitaba cumplir las expec-
tativas esenciales de la ideologa jurdica del Estado liberal: el
derecho proporciona una nica respuesta jurdicamente correcta
y para alcanzarla bastaba la subsuncin de los casos particulares
en la generalidad del enunciado jurdico.
Hoy, cuando el Estado liberal de derecho ya ha desaparecido,
su ideologa jurdica se enfrenta al nuevo Estado social y de-
mocrtico de derecho, intentando reducirlo a sus presupuestos y
categoras sobre lo que es o no jurdico. Aqu se muestra con cla-
ridad cmo la pugna por el concepto de derecho tiene tanto races
como virtualidades polticas. En ltimo trmino, es en la esfera
poltica donde hay que buscar los argumentos para aceptar o no
ciertas funciones para el derecho, para decidir en la polmica
sobre si cabe entender como enunciados jurdicos aquellos que
no pueden entenderse como programas condicionales (es decir,
formulaciones reductibles a la estructura si se da un supuesto de
hecho, entonces debe darse una determinada consecuencia jur-
dica), as como para acordar los lmites y el alcance de la inter-
pretacin jurdica.
El constitucionalismo sita junto a la ley las exigencias de
justicia enunciadas en los principios y valores recogidos en los
textos constitucionales. Ante la necesidad de conjugar prescrip-
ciones de naturaleza tan distinta, la teora mecanicista de la inter-
pretacin pierde su admisibilidad. Ahora, los intrpretes tienen
que justifcar sus decisiones mediante argumentos que no pueden
califcarse de estrictamente tcnico-jurdicos; esto supone des-
plazar el peso de la argumentacin hacia la razonabilidad. Sin
embargo, el anlisis de las diferentes teoras sobre la interpreta-
cin de la Constitucin y de los derechos fundamentales muestra
que la califcacin como razonable de una interpretacin depende
de la visin global del sistema desde la que se lleva a cabo, que
el acuerdo para considerar razonable una interpretacin depende
del consenso previo que las teoras de la interpretacin no pueden
generar por s mismas.
391
*
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
ASPECTOS BIOTICOS
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Vctor M. Martnez Bull Goyri
*
SuMario: I. Introduccin. II. La aparicin de la bio-
tica. III. Derechos humanos y biotica.
I. Introduccin
El desarrollo cientfico a lo largo del siglo XX experiment una
transformacin cualitativa especialmente importante, caracteriza-
da por la posibilidad de aplicacin del conocimiento cientfico de
manera mucho ms rpida mediante la tecnologa, que no es final-
mente ms que conocimiento aplicado, de ah incluso que se haya
acuado el trmino de desarrollo tecnocientfico.
1
En los siglos
anteriores el desarrollo de la ciencia era ms lento, y ms an lo
era la posibilidad de aplicacin prctica de ese conocimiento con
utilidad para la vida cotidiana de las personas.
Hoy vivimos una situacin radicalmente distinta, el desarro-
llo del conocimiento cientfco est permanentemente vinculado
1
En relacin con el surgimiento de la tecnociencia puede verse el artculo de
Medina, Manuel, Tecnociencia, en http://www.ub.es/prometheus21/articulos/
archivos/Tecnociencia.pdf, consultado el 2 de septiembre de 2009; as como el
de Martnez, Rosa, Teora o tecnociencia?, en http://saavedrafajardo.um.es/
WEB/archivos/AEEFP/Comunicaciones/032.pdf, consultado el 2 de septiembre
de 2009 o el libro de Linares, Jorge Enrique, tica y mundo tecnolgico, Mxi-
co, UNAM, Fondo de Cultura Econmica, 2008.
VCTOR M. MARTNEZ BULL GOYRI
392
al desarrollo tecnolgico. Ciencia y tecnologa van de la mano.
Las universidades ya no son slo el espacio idneo para la gene-
racin del conocimiento y su transmisin, sino que se han cons-
tituido en los motores del desarrollo industrial y econmico de
los pases; asimismo, los programas acadmicos se orientan cada
vez ms al desarrollo tecnolgico y a la innovacin, con lo que
se ha incrementado la inversin tanto pblica como privada en
la investigacin, ya sea pura o aplicada, y cada vez es mayor el
nmero de cientfcos y proyectos orientados a la aplicacin del
conocimiento.
2
Este cambio cuantitativo y cualitativo en la produccin y apli-
cacin del conocimiento no tiene paralelos en la historia por su
impacto en la sociedad; pues el desarrollo tecnolgico ha reper-
curtido de forma directa en la vida cultural y la convivencia en
nuestras sociedades contemporneas, y ha contribuido de forma
importante a su profunda transformacin, desde la intimidad de
la vida familiar hasta las estructuras y actividades de gobierno,
pasando, por supuesto, por la produccin de bienes y servicios.
Pensemos tan slo en el impacto que ha tenido tanto en la vida
privada y familiar como en la pblica el desarrollo de los medios de
comunicacin masiva, especialmente los electrnicos como la te-
levisin y la radio. Es un hecho la transformacin cualitativa o el
deterioro que en menos de medio siglo ha sufrido la convivencia
familiar con la intromisin en la intimidad del hogar de la televi-
sin, afectando la construccin de valores y referentes familiares,
e incluso lastimando la integracin de la institucin familiar; y
2
Los pases desarrollados cada vez ms disean sus polticas y estrategias
de desarrollo e inversin pblica bajo la frmula I+D+I (Investigacin+Desa-
rrollo+Innovacin tecnolgica), asumiendo la responsabilidad de impulsar y
fnanciar la investigacin necesaria cientfca y tecnolgica para el desarrollo
nacional. Asimismo, un ejemplo prctico de la velocidad de la transformacin
del conocimiento en tecnologa y de la aplicacin de sta en la produccin de
bienes para la sociedad, lo tenemos en la produccin de la vacuna contra la in-
fuenza A/H1NI, pues apenas unos cuantos meses despus de la aparicin de los
primeros brotes ya se estn produciendo industrialmente millones de vacunas,
algo impensable hace unos cuantos aos.
ASPECTOS BIOTICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS 393
qu decir del impacto en la vida pblica, en especial respecto al
ejercicio de la poltica, que gira hoy en gran medida en torno de la
actividad de los medios electrnicos, al grado que la accin de
gobierno y la lucha poltica se ha desnaturalizado convirtindose
en un ejercicio de marketing y medicin de la popularidad, degra-
dando y empobreciendo el debate social de ideas y conceptos.
3
Y, por referirnos tambin a los aspectos positivos, es indiscuti-
ble como los medios de comunicacin han contribuido a la inte-
gracin de las sociedades y de la humanidad en su conjunto. Hoy
difcilmente se puede vivir aislado, incluso en lugares remotos e
inhspitos, pues casi a todos sitios pueden llegar los medios de
comunicacin, gracias precisamente a las cada da ms poderosas
tecnologas aplicadas a ellos.
No podemos dejar de hablar del impacto de la aparicin de la
computadora en todos los aspectos de la vida, como los laborales
y, por supuesto, en la comunicacin y la revalorizacin de la in-
formacin, especialmente a raz de la aparicin de la red global
de Internet. Basta sealar las estimaciones respecto a que la can-
tidad de informacin acumulada en Internet en los ltimos diez
aos es mayor a la producida a nivel mundial en los anteriores
cinco siglos. Informacin que est a libre disposicin de todos.
Adems de las increbles facilidades de comunicacin que per-
mite el correo electrnico y otras tecnologas similares sin nin-
gn costo para el usuario fnal.
Hoy, gracias al desarrollo de los medios de comunicacin, el
mundo es realmente una aldea global, las distancias entre las
personas y los pases se han vuelto relativas e incluso han des-
aparecido, con los consiguientes efectos en el desarrollo y trans-
formacin cultural de las sociedades.
El conocimiento ha vivido un proceso de democratizacin e
universalizacin inimaginable hasta hace unos cuantos aos. Hoy,
sentada enfrente de la computadora, cualquier persona puede ac-
ceder, sin costo alguno, a todo un universo de informacin, al
3
Vase Sartori, Giovanni, Homo videns. La sociedad teledirigida, Mxi-
co, Taurus, 2001, pp. 65 y ss.
394
que hace escasamente veinte aos le hubiera sido imposible tener
acceso, ni siquiera contando con grandes recursos econmicos.
Es un hecho que, respecto al acceso al conocimiento y la infor-
macin, el mundo es hoy mucho ms democrtico, y por supues-
to ms libre, de acuerdo con la vieja aspiracin de la Ilustracin.
Hoy el problema no es la posibilidad de acceso a la informacin,
sino la necesidad de seleccionar la ms adecuada o precisa.
La ciencia ha transformado el mundo, las sociedades e inclu-
so a las personas en unos cuantos aos.
4
Hemos presenciado la
transformacin de nuestro mundo en slo un siglo, el XX, que
pas del transporte con traccin animal a los viajes interplaneta-
rios, del horror y la crueldad de los campos de la Primera Guerra
Mundial a la llamada Guerra Fra, en que la humanidad viva
pendiente y temerosa del estallido de una confagracin atmica
que habra de signifcar el fn de la humanidad; amenaza hoy en
gran medida obsoleta, aunque menos de una decena de pases que
integran el llamado Club nuclear se empeen en mantenerla
vigente, hasta la internacionalizacin y universalizacin de los
derechos humanos, que no obstante sus caractersticas como pro-
ducto cultural occidental, hoy tiene un reconocimiento y acepta-
cin generalizados a nivel mundial.
5
II. La aparicin de la Biotica
A partir de la segunda mitad del siglo pasado, la biologa y
las ciencias de la salud se sumaron al vertiginoso tren de alta
4
Pensemos por ejemplo en el grave problema que constituye hoy la obe-
sidad, en especial la infantil y juvenil, debida no slo a la cantidad y tipo de
alimentacin a que se tiene acceso en el mundo desarrollado, sino al seden-
tarismo provocado por la aplicacin de desarrollos tecnolgicos destinados a
facilitarnos la vida cotidiana.
5
Baste sealar el reconocimiento de que disfruta la Declaracin Universal
sobre Derechos Humanos como parte del ius cogens internacional, as como la
aceptacin universal de algunos de los tratados internacionales, como la Con-
vencin de Derechos del Nio que ha sido ratifcada por 193 pases, casi la
totalidad de los miembros de Naciones Unidas.
velocidad de la produccin cientfca y tecnolgica, lo que vino
a redimensionar la relacin de los individuos con la vida en ge-
neral y con la vida humana en particular, especialmente a partir
del descubrimiento en 1953 por Watson y Crick de la estructura de
la doble hlice de la molcula del ADN,
6
que abri las puertas a
un replanteamiento del conocimiento biolgico y sobre la vida
humana misma, as como a la promesa de grandes desarrollos en
el rea mdica y de la atencin de la salud.
El desarrollo de las ciencias y de la tecnologa, en especial en
el campo de las ciencias mdicas y biolgicas que ha propiciado
un cada vez mayor impacto de la actividad humana en el me-
dio ambiente y su degradacin, fue el detonante de las preocu-
paciones del bioqumico, profesor e investigador de oncologa
de la Escuela de Medicina de la Universidad de Wisconsin, Van
Rensselaer Potter, que en 1970, apartndose de su campo de in-
vestigacin, public un artculo titulado Biotica, la ciencia de
la supervivencia,
7
y al ao siguiente su famoso libro Biotica,
puente hacia el futuro,
8
con lo que dio origen a una nueva disci-
plina que hoy tiene un amplsimo impacto y desarrollo en todo
el mundo.
En el mismo ao de la publicacin del libro de Potter, 1971, se
cre el The Joshep and Rose Kennedy Center of Human Repro-
duction and Bioethics en la Universidad de Georgetown en Was-
hington, que aunque aos despus cambi su nombre a Kennedy
Institute of Ethics no abandon los temas de la biotica como ma-
teria central de su actividad acadmica. Tambin en el conocido
Hastings Center de Nueva York se comenzaron a realizar investi-
6
En este contexto no puede dejar de mencionarse la narrativa del proceso,
en la pluma precisamente de uno de ellos, que llev a los dos ganadores del
Premio Nobel a lograr su descubrimiento. Vase Watson, James D., La doble
hlice. Relato personal del descubrimiento de la estructura del ADN, trad. de
Mara Luisa Rodrguez Tapia, Madrid, Alianza Editorial, 2000.
7
Potter, Van Raensselaer, Bioethics, The Science of Survival, Perspec-
tives in Biology and Medicine, num. 14, 1970, pp. 127-153.
8
Potter, Van Raensselaer, Bioethics. Bridge to the Future, New Jersey,
Englewood Cliffs, 1971.
396
gaciones y a publicar trabajos sobre la nueva disciplina, que poco
a poco se abri paso en el mundo acadmico, pasando de ser un
simple neologismo propuesto por un cientfco a convertirse en
una disciplina que hoy es cultivada por cientos de miles a lo largo
de todo el mundo,
9
y a la que siempre estar asociado el nombre
Van Rensselaer Potter, considerado con justicia como el padre
de la biotica.
Un elemento que sin duda ha sido factor para el crecimiento
y consolidacin de la biotica es el increble desarrollo que la
gentica molecular ha tenido en los ltimos aos, as como su
aplicacin a campos del conocimiento y de la actividad humana
tan diversos como la produccin agropecuaria, la reproduccin
humana, la industria farmacutica, la ecologa, la atencin de la
salud, etctera, que nos plantean cotidianamente grandes dilemas
ticos y morales, especialmente gracias al vertiginoso desarrollo
que ha tenido la gentica humana, con el xito del Proyecto del
Genoma Humano en la secuenciacin completa del genoma huma-
no y el inicio de la aplicacin de ese conocimiento en el desarrollo
de la medicina genmica, que enfrenta la posibilidad de intervenir
en la vida de las personas y en el futuro de la especie humana de
una manera cualitativamente diferente, con un nuevo poder hasta
ahora ni siquiera imaginado.
10
Estas nuevas posibilidades de que dispone el hombre para ac-
tuar en la vida en general y en la vida humana en particular, son
motivo de refexin y preocupacin en la sociedad. Como todo
9
Para la consolidacin del concepto mismo de biotica fue de gran impor-
tancia el siguiente artculo: Callahan, Daniel, Bioethics as a Discipline, Has-
tings Center Report, nm. 1, 1973. Vase Viesca Trevio, Carlos, Biotica.
Concepto y mtodos, en Gonzlez Valenzuela, Juliana (coord.), Perspectivas
de biotica, Mxico, UNAM, Comisin Nacional de los Derechos Humanos,
Fondo de Cultura Econmica, 2008, pp. 53 y 54.
10
As se habla hoy del desarrollo en un futuro muy cercano, pues muchos
cientfcos en todo el mundo se estn ocupando de una medicina individualiza-
da, basada precisamente en el conocimiento del genotipo de cada persona, lo
que tendr efectos importantsimos no slo para la salud de las personas, sino
en los costos de la atencin sanitaria y en el desarrollo de una industria farma-
cutica orientada a un modelo de funcionamiento y de negocios diferente.
instrumento, el conocimiento, que en la prctica se ha constituido
en un poder, puede usarse correcta o incorrectamente, puede ser-
vir o lastimar a los seres humanos, esa es la preocupacin central
en nuestras sociedades: si ese conocimiento est siendo y va a ser
bien o mal usado.
11
El tema cobra gravedad y peso cuando nos re-
ferimos a una capacidad enorme para infuir en el desarrollo de la
vida misma y en su futuro, incluso en la concepcin que tenemos
de lo que somos y queremos ser en tanto seres humanos, sobre
nuestros valores y nuestras relaciones sociales y personales, in-
cluidas las ms ntimas.
Es lgico que frente a una realidad como sta, que adems
cambia constantemente por los permanentes avances de la cien-
cia y la tecnologa, exista en las sociedades una profunda preocu-
pacin por el uso de ese conocimiento. Preocupacin que adems
va acompaada de un cierto estupor ante las maravillas que la
ciencia puede hacer hoy da, y ms todava las que nos promete
para el futuro casi inmediato, la mayora de las cuales no somos
siquiera capaces de entenderlas, ni comprender cmo funcionan
o funcionarn. La realidad de los logros de la ciencia y la tecno-
loga estn ya superando con mucho lo que hemos sido capaces
de imaginar en nuestras visiones ms futuristas.
Ese estupor es causa de que la preocupacin en ocasiones se
convierta en miedo, en temor ante lo incomprensible y a quedar en
manos de los cientfcos, a que sean ellos los que arbitrariamente
defnan lo que va a ser de nuestra vida, de nuestra salud y, en
general, de nuestro futuro, el de nuestros seres ms cercanos y de
la sociedad y el mundo en su conjunto. Los mismos cientfcos,
ante la incertidumbre y el desconocimiento sobre el impacto que
11
El ejemplo ms comn de un conocimiento con potencialidad de desarro-
llos tecnolgicos altamente benefciosos para la humanidad, pero que ha sido
usado en contra de los seres, causando grandes perjuicios no slo a las personas
en contra de las que se ha dirigido, sino a la humanidad en general, es la energa
nuclear. Pensemos nada ms en la enorme cantidad de recursos que se han di-
lapidado en el desarrollo del uso de esa energa como arma, en los medios para
la defensa contra ese uso, y que podan haberse destinado a fnes no slo ms
nobles y ticos en benefcio de la humanidad.
398
tendr la aplicacin de ciertos conocimientos, se han autoimpues-
to moratorias para avanzar la investigacin en algn campo hasta
tener una mayor claridad e informacin sobre las consecuencias.
En otras ocasiones esa preocupacin se transforma en inters y
esperanza, en una confanza a veces desmedida y sin fundamento
en las capacidades de la ciencia para solucionar los problemas
tanto personales como los de la humanidad en su conjunto.
12
As
encontramos lderes de opinin que empujan a la sociedad a con-
far plenamente en la ciencia, bajo la mxima de que todo desa-
rrollo cientfco ser por s mismo bueno y no debe ser frenado. Y
en el extremo contrario encontramos a quienes todo lo que suce-
de les parece peligroso, todo atenta contra los valores ms impor-
tantes de la humanidad y por tanto debe ser detenido y temido.
Caer en cualquiera de esos extremos nos parece muy peligro-
so, no se debe ni se puede parar o frenar el desarrollo de la cien-
cia, que fnalmente debe ser el motor del desarrollo de las socie-
dades, a causa de temores infundados o de ideologas dogmticas
que no hacen ms que explotar la ignorancia, especialmente en
las sociedades menos desarrolladas. Al mismo tiempo, estamos
convencidos tambin de que no todo lo que tcnicamente se pue-
de hacer deba de hacerse, ni de que deban ser slo los cientfcos,
en ejercicio de su libertad de investigacin, los que decidan qu
rumbo deban dar a sus investigaciones, cuando stas inciden de
forma directa en el futuro de las personas y de la sociedad, en
especial cuando las investigaciones estn fnanciadas con fondos
pblicos, esto sin necesidad de poner en duda la actuacin res-
ponsable de la comunidad cientfca.
12
Un ejemplo es la creencia generalizada en ciertos sectores sociales de
que el hambre en el mundo se terminar con la introduccin de organismos
genticamente modifcados en la produccin agrcola y ganadera, cuando en
realidad se trata de un problema que involucra muchos otros aspectos como
los polticos, sociales, econmicos y por supuesto tcnicos y agropecuarios,
que si no son atendidos ante la esperanza desmedida en los nuevos organismos,
harn intil su introduccin. En el lado contrario est la posicin catastrofsta de
quienes consideran la introduccin de esas nuevas especies como un atentado al
equilibrio ecolgico que habr de provocar un cataclismo en el medio ambiente
de alcances universales.
La actividad cientfca, como toda actividad humana que in-
cida en la vida social, debe estar orientada fundamentalmente
al bienestar de la sociedad misma y de sus integrantes, y si bien
no se debe frenar el desarrollo cientfco, s se le debe dirigir
y encausar para que realmente sea til, sirva a la sociedad, es-
pecialmente cuando hay el riesgo de atentar contra la dignidad
de la persona y sus derechos. Hacia esa fnalidad es donde se
dirige la biotica desde sus orgenes, a lo que Potter se refri
al entender que la biotica servira para aportar conocimiento o
sabidura sobre cmo usar el conocimiento para benefcio de la
humanidad.
13
Por otra parte, tenemos la sensacin de que nuestras socieda-
des posmodernas en muchas ocasiones pecan de superfciales,
carentes de una refexin seria y responsable sobre las realidades
que cotidianamente estamos viviendo, donde la tica y la moral
son vistas como cosas pasadas de moda, y todo se vuelve relati-
vo y dependiente de la subjetividad individual, una sociedad he-
donista orientada a la satisfaccin de los intereses individuales,
con lo que en muchas ocasiones nos quedamos sin argumentos
lo sufcientemente slidos y convincentes para impedir que se
realicen actos que atentan contra la dignidad de las personas y el
propio futuro de la humanidad.
14
Es ante esta realidad que la biotica se ha convertido en re-
fexin obligada para los seres humanos en casi todos los mbi-
tos de la actividad humana, dando entidad y defnicin a la ya no
tan nueva disciplina. Sin embargo, el desarrollo de la biotica se
13
Cfr., Potter, Van Rensselaer, Global Bioethics Building on the Leopold
Legacy, Michigan University Press, 1988, p. 37.
14
Un ejemplo es la ligereza con que incluso jefes de Estado de pases im-
portantes hablan del cambio climtico, en muchas ocasiones con un marcado
escepticismo que no tiene otro fn sino el de justifcar la no adopcin de me-
didas que siendo necesarias para evitar el agravamiento del problema, no van
de acuerdo con sus intereses econmicos o polticos, no obstante que es una
realidad la presencia del sobrecalientamiento global, como un problema que
afecta a toda la comunidad internacional en su conjunto y que requiere tambin
de medidas globales para su atencin.
400
ha apartado de la visin medioambiental y holstica con que la
concibi Potter, y se ha centrado ms en los ltimos tiempos en
el campo de la atencin de la salud humana y el desarrollo de las
ciencias mdicas.
15
En cierto modo, y en una visin reduccionista de la biotica,
ha venido a sustituir a la tica mdica, dejndose de lado otros
campos y temticas como la produccin de alimentos, la ingenie-
ra gentica, la industria farmacutica, la ecologa y tantos otros
que en la realidad cotidiana operan ms con base en las reglas del
mercado y los intereses polticos, antes que basados en principios
ticos.
16
Si bien puede afrmarse que los mdicos se han adueado de
la biotica en los ltimos tiempos, es de reconocerse que en gran
medida se debe a ellos el impulso y consolidacin de la discipli-
na. Lo que tiene una explicacin bastante clara en el impresionan-
te desarrollo de la ciencia y la tecnologa en ese campo, que no
slo plantea nuevos y permanentes dilemas ticos, sino que nos
enfrenta a problemas y realidades cualitativamente diferentes a
las que existan antes.
17
15
Un dato interesante es que Potter, en su famoso libro que da origen a la
biotica (vase supra nota 8) no hace ninguna referencia a temas de carcter
mdico, ni utiliza dilemas en atencin de la salud como ejemplos, no obstante
su ocupacin como investigador en cncer; aunque aos despus en su libro
Global Bioethics (supra nota 13) advierte sobre esa medicalizacin de la bio-
tica (pp. XIII-XIV).
16
Un ejemplo de esto es la manera en que priman los intereses econmicos
y los derechos de propiedad industrial del ambito farmacutico productor de
medicamentos sobre las necesidades de pases pobres arrasados por enfermeda-
des en muchos casos de fcil atencin si tuvieran acceso a medicamentos que
por su costo les resultan inaccesibles.
17
Sucede as, por mencionar slo un tema con el increble desarrollo que ha
tenido la medicina en apenas unos cuantos aos, con el desarrollo de tcnicas y
equipos que modifcan cualitativamente la capacidad de intervencin externa en
la concepcin. Baste sealar que hace treinta y un aos, el 25 de julio de 1978
se vivi como un acontecimiento cientfco el nacimiento de Luoise Brown,
el primer beb concebido fuera del tero materno, mediante la tcnica de la
fecundacin in vitro, por lo que se denomin a los nios concebidos de esta
manera como bebs de probeta. La reproduccin mediante la fecundacin in
En la actualidad la biotica se ha desarrollado en dos direccio-
nes fundamentales, por un lado, como ya sealamos, en la medi-
cina en general, formando lo que podramos llamar una biotica
prctica, que se orienta a encontrar la solucin a problemas con-
cretos que se presentan cotidianamente en la atencin de la salud
y en la investigacin mdica, y tiende a seguir la metodologa de
la biotica de principios
18
y se desarrolla fundamentalmente en
los comits de biotica de hospitales, o en las comisiones nacio-
nales de biotica, que marcan pautas de actuacin en la atencin
de los pacientes y resuelven casos concretos en los que se pre-
senta algn conficto de tipo tico, al igual que en otros aspectos
como la investigacin en animales y en seres humanos, dilemas
en torno del principio y fn de la vida, etctera.
19
vitro es hoy da una prctica ordinaria en la mayora de los pases del mundo
que ha permitido superar los problemas de infertilidad a cientos de miles de
parejas a lo largo de todo el mundo, y que hoy va acompaada de otras tcni-
cas y aplicacin de conocimientos que permiten, adems de un mayor xito en
los intentos de fecundacin, hacer la seleccin y diagnstico de los embriones
que se implantan, con la fnalidad ya sea de elegir el sexo del beb, eliminar la
presencia de enfermedad de origen gentico, o incluso determinar las caracte-
rsticas genticas del beb que habr de nacer para que sus clulas sean cien por
ciento compatibles con las de un hermano aquejado de una enfermedad y sea
curado gracias a esas clulas.
18
La biotica de principios se desarrolla fundamentalmente en los Estados
Unidos, primero a raz del documento de Principios y Guas ticos para la
Proteccin de los Sujetos Humanos de Investigacin, conocido como Informe
Belmont, elaborado por la Comisin Nacional para la Proteccin de Sujetos
Humanos de Investigacin Biomdica y de Comportamiento, creada en 1974
por el Departamento de Salud, Educacin y Bienestar de los Estados Unidos, a
raz del escndalo social por la investigacin engaosa sobre la sflis con cam-
pesinos negros a los que se neg el acceso a cualquier tipo de terapia desarrolla-
da por Tuskegee de 1932 a 1972 (el texto del Informe puede verse en http://www.
hhs.gov/ohrp/humansujects/guidance/belmont.htm), y posteriormente con la pu-
blicacin del libro de Tom Beauchamp y James Childress que se ha convertido
en la biblia para los comits de biotica (Beauchamp, Tom y Childress, James,
Principles of Biomedical Ethics, Oxford, Oxford University Press, 1979).
19
Un ejemplo de este tipo de organismos es la Comisin Nacional de Bio-
tica, creada en Mxico como un organismo desconcentrado de la Secretara de
Salud y que, de acuerdo con el decreto que le da origen, publicado en el Diario
402
La otra vertiente de la biotica con un importante desarrollo
en la actualidad es la que corresponde a la refexin flosfca,
lo que podramos denominar una biotica terica, y est dedi-
cada a una refexin ms profunda sobre los grandes temas y
dilemas materia de la biotica, desde la perspectiva de las dis-
tintas corrientes del pensamiento tico y flosfco, y a la que se
han dedicado en los ltimos aos algunos de los ms importan-
tes flsofos con reconocimiento internacional. Sus refexiones
y resultados son evidentemente utilizados posteriormente en la
biotica prctica.
Esta orientacin que ha tenido la biotica en los ltimos tiem-
pos la ha distanciado de campos del conocimiento tan importan-
tes como el derecho, la psicologa, la sociologa, la economa e
incluso de las ciencias biolgicas y fsicas, resultado de un em-
pobrecimiento de la concepcin originaria de Potter, quien pens
en una biotica multi y transdiciplinaria y holstica.
III. Derechos huManos y Biotica
El Derecho
20
se ubica entre las ciencias o disciplinas morales,
en tanto pretende orientar la conducta humana de acuerdo con
valores, primando por supuesto la realizacin de la justicia en
las relaciones sociales. Aunque el Derecho no se confunde con
la moral, pues tiene una identidad propia,
21
puede afrmarse de
forma general que el derecho en su conjunto sirve a la tica, en
tanto que mediante el derecho se institucionalizan en la sociedad
los valores identifcados como los ms importantes para la convi-
Ofcial de la Federacin el 7 de septiembre de 2005, orienta su actuacin a la
atencin de las cuestiones ticas en la investigacin mdica y la atencin de
la salud, no habiendo otros organismos de carcter ofcial que atiendan otros
campos de inters de la biotica.
20
Utilizamos la voz Derecho, con maysculas, cuando nos referimos a la
disciplina, y con minscula cuando nos referimos al sistema jurdico o a las
normas.
21
Vase Laporta, Francisco, Entre el derecho y la moral, Mxico, Fontama-
ra, 1993, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica 26, pp. 13 y ss.
vencia, de ah que se afrme que el derecho es la tica con dientes
o el lado mordiente de la moral.
22
El Derecho recoge de la sociedad los valores que sta ha asu-
mido como propios y los transforma en bienes y valores jurdicos
que desarrolla y con los que dota de contenido a las normas ju-
rdicas. Por eso el Derecho no es ni puede ser arbitrario, todo el
sistema jurdico est dotado (o debiera estarlo) de un contenido
tico que le da sentido y fuerza a la obligatoriedad de las normas
jurdicas, al grado de que es en razn de esos valores que pode-
mos hablar de la existencia de una obligacin moral de obedecer
el derecho.
Un bien jurdico es un bien o valor que en una sociedad de-
terminada es considerado con la entidad o importancia sufcien-
te para ser protegido mediante el derecho que, como sistema
normativo, se diferencia de otros sistemas normativos externos
esencialmente por la coercitividad, esto es, la posibilidad de ser
impuesto contra la voluntad de los individuos, de exigir el cum-
plimiento de sus mandatos incluso mediante el uso de la fuerza;
por eso no todos los bienes o valores morales son recogidos en
el derecho, sino slo aqullos con tal entidad que justifque el
que su realizacin y respeto en la vida social sea considerada
obligatoria, y susceptible de imponerse a la autonoma y libertad
individuales.
En la construccin de las normas jurdicas, su contenido est
sujeto en cada sociedad a las posiciones flosfcas, ticas o in-
cluso religiosas reconocidas y aceptadas socialmente, que
constituyan los valores vigentes, lo que puede identifcarse como
la moral social, as como a la concepcin que se tenga del De-
recho mismo; pues puede ser entendido slo como un medio de
control y dominacin de quienes detentan el poder sobre el resto
de la sociedad o, por el contrario, como es concebido el derecho
en el Estado moderno, como un medio de realizacin de la justi-
cia y promocin del bien comn.
22
Vase Warnock, Mary, Gua tica para personas inteligentes, Madrid,
Mxico, Turner, Fondo de Cultura Econmica, 2002, p. 89.
404
Desde esta ltima perspectiva, en el Estado moderno la nica
forma aceptable de construccin e integracin de normas jurdi-
cas se fundamenta en la democracia en cualquiera de sus formas
de expresin; por lo que los valores que stas expresan tienen que
haber sido previamente reconocidos y aceptados socialmente o,
expresado en trminos de los liberales del siglo XVIII, ser expre-
sin de la voluntad general.
23
Evidentemente, en la identifcacin de los bienes y valores que
el Derecho incorpora y desarrolla como valores, bienes e incluso
como principios jurdicos, ste tiene una estrecha relacin (in-
cluso de dependencia) con la tica. Como sistema normativo, el
derecho es esencialmente tcnica, no puede por s mismo deter-
minar qu es lo bueno, lo valioso e incluso lo justo (ms all de lo
justo legal), slo le corresponde su promocin, tutela, proteccin
o incluso imposicin de esos valores en la vida social. Sin una
determinacin e identifcacin previa de lo valioso y lo bueno, el
derecho no puede dar contenido a sus normas, as como la tica
no puede institucionalizar sus valores y darles vigencia social,
cuando esto es necesario, sin la fuerza del derecho.
24
Se trata de
una relacin de mutua dependencia.
Por otra parte, el derecho ha venido desarrollando un apara-
to tico propio, hoy da ineludible en las sociedades modernas,
conformado por un conjunto de principios de construccin propia
expresados en sus normas, que conviven y se complementan con
otros principios provenientes de la tica poltica, como son el res-
peto a las diferencias, la tolerancia y, por supuesto, la democracia
como nico medio aceptable para la formacin e integracin del
gobierno y de la toma de decisiones en la vida social. Por esto el
derecho es en s mismo valioso, y el respeto a sus normas constitu-
ye una obligacin moral para los miembros de la sociedad.
25
23
Como lo prev el artculo 6o. de la Declaracin de los Derechos del Hom-
bre y el Ciudadano aprobada por la Asamblea Francesa en 1789.
24
Cfr. Gonzlez Valenzuela, Juliana, Genoma humano y dignidad humana,
Barcelona, Anthropos, Rub, UNAM, 2005, p.63.
25
El derecho, en este sentido, debe ser atendido por la biotica como refe-
rencia necesaria, al menos en algunos temas. Vase Hottois, Gilbert, Biotica
El resurgimiento de la necesidad de la refexin tica a raz de
la Segunda Guerra Mundial fue acompaado por el derecho, con
el desarrollo y la consagracin como paradigma tico universal
de los derechos humanos,
26
que desde entonces se han convertido
en referente del desarrollo moral de las sociedades y los Estados,
alcanzando incluso el reconocimiento como ius cogens en la co-
munidad internacional.
Los derechos humanos, como institucin jurdica, surgieron
como producto del pensamiento liberal, fundamentados en las
teoras contractualistas y en el iusnaturalismo racionalista, con
la funcin, dentro del Estado liberal-democrtico, de revalorizar
y exaltar la naturaleza humana y garantizar a los individuos el
disfrute de aquellos bienes y valores esenciales a su condicin de
seres humanos, los que son conceptualizados precisamente como
derechos humanos.
27
Dicho en otras palabras, los derechos humanos se constituyen
en la expresin y salvaguarda jurdica de la dignidad humana.
Por esto los derechos humanos son considerados como el n-
cleo tico del derecho, su ms acabada expresin moral; incluso
para algunos autores los derechos humanos constituyen una teo-
ra moral alternativa, pues en la actualidad, el lenguaje de los
derechos se utiliza en forma ms amplia y confada que el len-
guaje sencillo del bien y del mal
28
, y efectivamente es ms fcil
afrmar, por ejemplo, que se tiene derecho al aborto, en lugar de
argumentar que es algo bueno.
Como ncleo tico del derecho y expresin de la dignidad hu-
mana, los derechos humanos tienen la capacidad de salvaguardar
y derechos humanos, Biotica y derechos humanos, 2a. ed., Bogot, Ediciones
El Bosque, 2002. p. 185.
26
Vase Gonzlez Valenzuela, Juliana, op.cit., nota 24, pp. 61-64.
27
Sobre el surgimiento de los derechos humanos en el contexto del Estado
liberal puede verse Martnez Bull Goyri, Vctor Manuel, Derechos humanos
y Estado liberal, Derechos Humanos Mxico. Revista del Centro Nacional de
Derechos Humanos, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos,
ao 1, nm. 1, 2006, pp. 49-66.
28
Ibidem, p. 81.
406
la dignidad del hombre frente a las nuevas realidades, como las
que provienen de los desarrollos cientfcos y tecnolgicos sus-
ceptibles de aplicaciones negativas para los seres humanos, o que
atenten contra su dignidad. As, por ejemplo, el desarrollo del de-
recho a la intimidad frente a la aparicin de las nuevas formas
de manejo de la informacin personalizada con la automatiza-
cin de bases de datos, gracias al desarrollo de la computacin y
los sistemas informatizados; lo mismo podemos decir del desa-
rrollo industrial y la conceptualizacin del derecho al medio am-
biente o, como en la temtica que ahora nos interesa, los nuevos
derechos o expresiones de ellos frente a los logros cientfcos y
aplicaciones de la gentica.
Los nuevos derechos no surgen solos, de forma espontnea, es
necesaria una profunda refexin social y un intenso y delicado
trabajo de interpretacin y construccin normativa para lograr
fnalmente su positivizacin, su expresin en las normas jurdi-
cas.
29
Sin embargo, dentro de la complejidad que entraa cons-
truir normativamente un nuevo derecho, podemos sealar que es
sufciente realizar las construcciones normativas correspondien-
tes para que la dignidad quede debidamente resguardada y tutela-
da por el Derecho frente a los nuevos peligros, aunque posterior-
mente sea necesario realizar acciones especfcas para garantizar
su vigencia. Se trata de una labor difcil, que cada da se hace ms
compleja en cuanto que ms complejas son las materias que se re-
gulan, y que requieren ya no slo de juristas, sino de especialistas
en distintas reas del conocimiento que sean capaces de realizar
un verdadero trabajo interdisciplinario para normar de manera
adecuada estos nuevos temas.
29
Un muy buen ejemplo de construccin de un nuevo derecho, o ms bien
de una nueva expresin de derechos y principios reconocidos, es el realizado por
Yolanda Gmez Snchez respecto del derecho a la reproduccin, no contenido
como tal en las normas constitucionales y legales espaolas, pero construido a
partir de la libertad, la dignidad y la autodeterminacin. Vase Gmez Snchez,
Yolanda, El derecho a la reproduccin humana, Madrid, Marcial Pons, Univer-
sidad Complutense de Madrid, 1994, pp. 33-76.
El desarrollo de nuevos derechos es una actividad que hoy ya
es un camino conocido, se ha hecho en muchas ocasiones y se
seguir haciendo, aunque cada vez el grado de complejidad para
lograrlo, al menos en algunas reas, sea mucho mayor e invo-
lucre expertos de distintos campos del conocimiento. En cierto
modo podemos tener la certeza de que los desarrollos cientfcos
y tecnolgicos que pongan en riesgo la vida y la dignidad de las
personas, terminarn por ser cubiertos por el desarrollo expansivo
de los derechos humanos, lo verdaderamente importante es que la
sociedad sea capaz de formarse un criterio informado sobre esos
nuevos temas, de manera que las normas que se creen cuenten con
el respaldo de la base democrtica y representen los intereses y
valores de la sociedad en su conjunto, de otra forma es muy difcil
que el derecho sea til para regir esas materias, que tenga efcacia
sociolgica. Se trata de temas de tal importancia e impacto sobre
las propias condiciones de la vida humana y sobre la vida social,
que no puede dejarse su determinacin a unos cuantos. Ms an,
podemos afrmar que todos los temas y dilemas que son materia
de la biotica, o ya estn contemplados en las normas jurdicas o
son susceptibles de ser regulados.
Al ser los derechos humanos, como lo hemos dicho arriba, el
ncleo tico del derecho y su regla moral, en un sentido prctico,
adems de la expresin jurdica de la dignidad humana, son de
manera natural el punto de contacto entre el derecho y la bio-
tica, pues los derechos humanos habrn de refejar y recoger los
consensos que se alcancen en la refexin tica sobre estas nue-
vas situaciones. Ms an, los derechos humanos mismos deben
ser considerados como una parte de la biotica, en cuanto son
expresin de los principios ticos desarrollados dentro del propio
derecho como sistema tico normativo. As el derecho es parte de
la biotica misma en tanto disciplina inter y multidisciplinaria,
nica forma capaz de abordar la riqueza y multidimensionalidad
de las realidades que estudia.
Ese ineludible vnculo entre lo tico y lo jurdico ha sido clara-
mente entendido por los esfuerzos institucionales, especialmente
408
en el campo internacional, que se han realizado para concretar la
refexin biotica sobre los problemas ms relevantes que la cien-
cia ha planteado; pues en todos los casos, sin excepcin, se ha ter-
minado el aterrizaje de la refexin biotica con la construccin de
nuevos derechos y principios, consignados en sendos documentos
de carcter jurdico que tienen como fn precisamente institucio-
nalizar los principios y criterios alcanzados. As lo podemos ver
en el caso de las declaraciones universales sobre Gentica Huma-
na y Derechos Humanos y sobre Biotica y Derechos Humanos,
elaboradas por la Comisin de Biotica de la UNESCO y fnal-
mente adoptada por su Asamblea General, as como el Convenio
Europeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina del Consejo
de Europa, y la multitud de resoluciones y recomendaciones so-
bre temas especfcos formuladas por el Comit de Ministros del
propio Consejo y el Parlamento Europeo, que surgieron inicial-
mente a instancia de la refexin biotica y terminaron por con-
cretarse en documentos jurdicos y en nuevos derechos humanos,
o al menos en nuevas expresiones de los ya existentes.
30
Es evidente, ante lo aqu comentado, que en el campo del De-
recho, y especfcamente en el de los derechos humanos, tenemos
enfrente un enorme trabajo por realizar, construir las normas y
derechos capaces de garantizar, en un marco de ejercicio de la
libertad de investigacin, que las nuevas realidades y el incesante
desarrollo cientfco discurran por el riel de la justicia, de la pro-
mocin, el respeto y la defensa de la dignidad y la vida humanas,
logrando una mejor calidad de vida para todos de forma equitati-
va y justa, y, por supuesto, que ese nuevo poder sobre la vida no
sea usado en contra de ella, en contra de los seres humanos.
31
Como podemos ver, el reto que se nos plantea no es fcil, por
el contrario, es sumamente complejo, pues la tentacin de dar res-
30
La mayora de las resoluciones y recomendaciones a las que hacemos
referencia, as como otros documentos, pueden verse en http://unav.es/cdb/in-
ternacionales.htm#internacionales.
31
Vase Bergel, Salvador Daro, La libertad de investigacin de los cien-
tfcos en el campo de la gentica humana, Biotica y gentica, Buenos Aires,
Ciudad Argentina, 2000, pp. 29-50.
puestas o soluciones superfciales, sentimentalistas, ideolgicas
o autoritarias se presenta a cada paso, por eso la necesidad de que
las nuevas normas vayan de la mano de la refexin biotica s-
lida. Por suerte esto ha sido entendido as desde hace ya algunos
aos en la mayora de los pases, en los que se han establecido
formal e institucionalmente instancias para la refexin biotica,
desde las nacionales hasta las internas en centros hospitalarios y
en los espacios acadmicos. Tal vez nos falte avanzar ms en la
forma de institucionalizar en normas jurdicas los principios y
criterios ya construidos en esos espacios.
No obstante, ni la biotica se agota en el derecho, ni ste en
aqulla. El derecho tiene sus propios fnes, mtodos y temas que
desarrollar; sin embargo, en muchos temas habr de ir de la mano
con la biotica y, desde nuestro punto de vista, sta, como ciencia
interdisciplinaria que es, no puede dejar de tomar en considera-
cin e incorporar el bagaje tico-jurdico que las normas expre-
san, especialmente las relativas a los derechos humanos.
Por otra parte, otra importante labor por realizar en el campo
del derecho es la identifcacin de la normatividad que se est
viendo desbordada o superada por las nuevas situaciones y rea-
lidades que generan los desarrollos cientfcos y tecnolgicos, y
no nos referimos aqu slo al campo del derecho sanitario o de la
salud, sino a todas las otras reas del derecho que no han reco-
gido las nuevas realidades en las materias que regulan. Un caso
relevante es el del derecho de familia, y en especfco la fliacin,
pues el impacto que los desarrollos cientfcos y tecnolgicos han
tenido en la transformacin de los medios y mtodos para la re-
produccin humana, generan profundas inquietudes que necesa-
riamente requieren ser resueltas para dejar claras las relaciones
de familia en supuestos como los que ahora se presentan, en los
que ni la paternidad ni la maternidad son claramente determina-
das o evidentes, por ejemplo en los casos de gestacin in vitro,
con gametos donados, e incluso con la gestacin en el vientre de
una mujer distinta.
410
Y la misma problemtica podemos referirla en el derecho de
sucesiones, en el derecho penal, en el derecho de patentes, etcte-
ra. Baste con sealar que ni siquiera es claro y homogneo el tra-
tamiento que las normas jurdicas dan en distintos mbitos a las
clulas germinales humanas e, incluso, al mismo embrin, cuya
naturaleza y estatuto jurdico permanecen an en la mayora de
los pases en la indefnicin jurdica o con tratamientos diferentes
dependiendo de la rama del Derecho que se refera a ellas.
32
El vnculo entre la biotica y los derechos humanos es perma-
nente y estrecho, pues todos los temas y dilemas que aborda ha-
cen referencia a derechos humanos claramente reconocidos hoy
da, e incluso recogidos en multitud de documentos tanto de ca-
rcter nacional, comenzando con los mismos textos constitucio-
nales de todos los pases, como internacionales, algunos incluso
expresamente referidos y producidos a raz del debate biotico.
Todos los casos que aborda la biotica tocan de una u otra for-
ma algn derecho fundamental, y en ese contexto es importante
la integracin de los derechos humanos en la refexin biotica,
de manera que le sirvan de marco y gua, pues como hemos sea-
lado arriba los derechos humanos estn orientados precisamente
a la proteccin de la dignidad humana, constituyen un paradigma
tico para los Estados y las sociedades contemporneas, como un
logro tico de la historia de la humanidad y gozan de aceptacin
y reconocimiento generalizados.
Difcilmente podramos encontrar un ejercicio de refexin
biotica ajeno a la teora de los derechos humanos, y menos an
el desarrollo de principios de carcter biotico que resulten con-
trarios a algn derecho fundamental de reconocimiento univer-
sal. En este contexto, los derechos humanos son capaces tambin
de constituirse en puente o espacio de dilogo entre distintas con-
cepciones culturales, corrientes del pensamiento flosfco o po-
32
Un ejemplo puede verse en Martnez Bull Goyri, Vctor M., El estatuto
jurdico del embrin humano, en Gonzlez Valenzuela, Juliana (coord.), Dile-
mas de biotica, Mxico, UNAM, Comisin Nacional de los Derechos Huma-
nos, Fondo de Cultura Econmica, 2007, pp. 163-167.
siciones polticas; ya que aunque se discuta acertadamente su ori-
gen en la cultura occidental y por tanto su universalidad, en los
hechos su generalizada aceptacin y reconocimiento en todas las
culturas, nos refere que si no tienen un carcter universal si tien-
den a la universalizacin, gracias adems de la solidez de los
valores que contienen a la historicidad, que permite su imple-
mentacin de acuerdo con las circunstancias concretas, incluso
culturales, as como la expansin de su cobertura sin menoscabar
su objeto fundamental, que como hemos dicho es la salvaguarda
y garanta de la dignidad humana.
Finalmente, resulta claro que los derechos humanos deben in-
corporarse al bagaje de la refexin biotica contempornea por
sus contenidos ticos, pero tambin son tiles a la biotica a la
hora de buscar la institucionalizacin de sus conclusiones y prin-
cipios, como lo han demostrado los documentos tanto de carcter
universal como regional, especialmente europeos, que han utili-
zado los derechos humanos como el medio idneo para dar vi-
gencia a los postulados producto de la refexin biotica.
415
EL DEFENSOR DEL PUEBLO. ANTECEDENTES
Y REALIDAD ACTUAL
Ana Rosa Martn Minguijn
SuMario: I. Antecedentes de la defensa de los ciuda-
danos en los pueblos de la Antigedad. II. Tribunus
plebis. III. Funciones del Tribuno de la plebe. IV. De-
fensor civitatis. V. Otros ejemplos histricos. VI. Defen-
sor del Pueblo Europeo. VII. Defensores del Pueblo en
pases de la Unin Europea. VIII. Defensor del Pueblo
en Latinoamrica.
I. Antecedentes de la defensa de los ciudadanos
en los pueblos de la antigedad
Las fuentes, principalmente literarias, ponen de manifiesto la di-
ferente organizacin social y poltica de las dos grandes comu-
nidades o estamentos existentes en Roma, patricios y plebeyos
populus plebesque y la primaca de los primeros sobre los
segundos.
1

A los plebeyos, en el terreno poltico, se les negaba el des-
empeo de magistraturas y cargos sacerdotales. En la primitiva
Roma, poltica y religin estaban estrechamente unidas. Los pri-
meros reyes han sido considerados por los historiadores como
sumos sacerdotes, nicos capaces de interpretar la voluntad de
1
Dion. III, 67, 1; Liv. Ab urbe condita I, 35; Cic., De Republica II, 35;
Cic., In Verrem, II, 45.
ANA ROSA MARTN MINGUIJN
416
los dioses mediante los auspicios, facultad que les confera el
poder sobre la comunidad. Con la monarqua etrusca comienza
la burocratizacin y la creacin de ciertos cargos de carcter po-
ltico y religioso vetados a los plebeyos.
2
En el orden social, esta superioridad de la clase patricia se
manifestaba en la prohibicin de matrimonio entre hombres y
mujeres procedentes de ambas clases, que responda al deseo de
mantener la pureza de la estirpe patricia.
3

En el mbito econmico, la lucha se centr principalmente en
el reparto del ager publicus, y, en momentos concretos, tambin el
reparto del grano.
4
En el orden jurdico, fue objeto de una importante reivindica-
cin la vinculacin de leyes y plebiscitos a patricios y plebeyos y
la supresin de la prisin por deudas.
As, las pretensiones de los plebeyos tienen un triple alcance:
en el mbito poltico, donde solicitan una magistratura suprema y
ciertas garantas contra el poder de los cnsules; en el mbito so-
cial y jurdico, con el reconocimiento de determinados derechos
o, lo que es lo mismo, la supresin de exclusin de los mismos
y en el mbito econmico, la participacin en la distribucin del
ager publicus.
5
2
Ortoln, M., Historia de la legislacin romana desde su origen hasta las
legislaciones modernas, Madrid, Librera de Leocadio Lpez, 1845, pp. 7, 53
y ss., describe a los plebeyos como una casta inferior y dominada que no poda
participar ni de los ritos ni de los derechos de los patricios; adems de estar
excluida del ejercicio de funciones pblicas.
3
Vias, A., La funcin del tribunado de la plebe: reforma poltica o revo-
lucin social?, Madrid, Universidad Autnoma de Madrid, 1983, pp. 50 y ss.,
comenta que la prohibicin del conubium confrma la tesis de que la plebe era
una comunidad autnoma respecto de la patricia. Para Sanctis, G., el motivo de
esta prohibicin era preservar la aristocracia, ya que los nacidos de estas unio-
nes mixtas eran plebeyos y no tenan ningn derecho ostentado por patricios de
forma exclusiva (Storia dei romani, Firenze, La nuova Italia, 1967, vol. I, p.
231, citado por Vias).
4
Liv. Ab urbe condita IV, 4, 5 ; Cic., De Republica II, 37; Dion. X, 60.
5
En el reparto del ager publicus, el enfrentamiento se produjo en torno a
dos grandes grupos: los grandes propietarios y los pequeos propietarios a quie-
DEFENSOR DEL PUEBLO. ANTECEDENTES Y REALIDAD ACTUAL 417
La lucha entre patricios y plebeyos, en los primeros aos de la
Repblica, adquiere una cierta magnitud; el continuo recluta-
miento de plebeyos y el incumplimiento de las promesas de la
abolicin de la prisin por deudas contribuyeron a la rebelin
de la plebe, encabezados por Sicinio, que se constituy en lder de
este estamento.
Con las reivindicaciones plebeyas, se irn consiguiendo paula-
tinamente pequeos logros sociales y polticos mediante la apro-
bacin de distintas leyes, hasta que son equiparados en derechos
con la clase patricia en un proceso de integracin.
De la primera etapa, siglo V a. C., merece destacarse la apro-
bacin de distintas leyes y plebiscitos que permitieron dar satis-
faccin a algunas de las reivindicaciones: la lex Icilia contra ver-
ba atque interfactionem (492 a. C.), que garantiza el derecho de
reunin de la plebe y establece, conforme al testimonio de Tito
Livio y Dionisio de Halicarnaso, que contra aqul que interrum-
pa a un tribuno magistrado plebeyo cuando est hablando en
pblico, se le impondr una pena consistente en una multa;
6
la lex
Icilia de Aventino publicando ( 456 a. C.) por la que se reconoca
que el Aventino estaba destinado a las construcciones plebeyas;
7

la lex Publilia volerensis de plebeis magistratibus (471 a. C.)
transfere la eleccin de los tribunos por las curias a las tribus; la
lex de tribunis plebis decem creandis (457 a. C.) eleva el nmero
de los tribunos de cinco a diez; la lex Aetrenia Tarpeia (454 a. C.)
extiende a todos los magistrados la facultad para imponer multas;
las leges Valeriae Horatiae (449 a. C) y la lex Valeria Horatia de
tribunitia potestate que reconoce la inviolabilidad de los tribunos
nes se unieron artesanos y agricultores. Este segundo grupo estaba integrado
por ciudadanos que tenan una situacin, frente a los patricios, de subordinacin
y sometimiento, incluso personal, por las deudas contradas a causa de la pre-
caria situacin econmica. Los latifundistas se encontraron con la resistencia y
oposicin de la plebe armada de la clase clypeata que representaba un porcenta-
je elevado dentro del ejercito centuriado. Vase Vzquez Hoys, A. M., Historia
de Roma, Madrid, UNED, 2001, vol. I, p. 368.
6
Dion. 7, 17, 5.
7
Este plebiscito fue ratifcado por los comicios centuriados.
418
con el consiguiente reconocimiento de magistrados y la sancin
de la sacertas a quien hubiera atentado contra ellos y la lex Vale-
ria Horatia de plebiscitis, sobre equiparacin de los plebiscitos
a las leyes comiciales, es decir, dota a aquellos de fuerza de ley;
la lex Canuleia de conubio patrum et plebis (445 a. C.) aboli la
prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos, y dispuso
que los hijos que naciesen de estas uniones, a las que consider
justas nupcias, siguieran la condicin del padre.
Mencin aparte debe hacerse a la ley de las XII Tablas que
responde a las reivindicaciones plebeyas, si bien no se alcanzan
con ellas los dos principales objetivos: la eliminacin de la eje-
cucin personal de los deudores insolventes y la abolicin de la
prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos.
8
No obs-
tante, benefci a los plebeyos en cuanto que estableci la tasa de
intereses y, en defnitiva, porque las leyes pasaron a estar escri-
tas, lo que permita el conocimiento de las mismas a patricios y
plebeyos.
La defnitiva aceptacin de las reivindicaciones plebeyas se
consigue en el siglo IV a. C. con la promulgacin de las leges
Liciniae Sextiae. Es de destacar la lex Licinia Sextia de consule
plebeio et de praetore ex patribus creando (367 a. C.), la cual
aprob que uno de los dos cnsules fuera plebeyo
9
y estableci
defnitivamente el consulado como rgano supremo de la consti-
tucin republicana (a esta ley se le debe la creacin del pretor ur-
bano y de los ediles curules).
10
Otras leyes de gran inters para los
8
El derecho romano arcaico encuentra su expresin legislativa en la Ley
de las XII Tablas. Titio Livio la califcaba como fons omnis publici privatique
iuris.
9
Tito Livio narra que para compensar la prdida de un consulado para
la clase patricia se cre el pretor, una nueva magistratura con funciones juris-
diccionales, a la que nicamente poda aspirar la clase patricia. Liv. Ab urbe
condita, 6, 42, 11.
10
Algunas leyes licinias como la Lex Licinia Sextia de aere alieno (367 a.
C.) establecieron que los intereses pagados se imputasen a la disminucin del
capital y autorizaron a los deudores para satisfacer el resto en tres anualidades;
en la Lex Licinia Sextia de modo agrum (367 a. C.) se establecen lmites en la
plebeyos son la lex Publilia Philonis (339 a. C.) por la que se ad-
mite que la clase plebeya acceda a la censura y, al igual que pos-
teriormente la lex Hortensia (286 a. C.) reconoce, se establece la
equiparacin de los plebiscitos y las leyes rogadas, obligando por
igual a patricios y plebeyos;
11
las leyes Ovinia, (339-312 a. C.)
12

permiten que se admita a los plebeyos en el Senado, y Olgunia de
sacerdotiis (310 a. C.), que aprueba la admisin de los plebeyos
a cargos sacerdotales.
A partir de la aprobacin de las leges Liciniae Sextiae, los ple-
beyos fueron desempeando, poco a poco, distintas magistratu-
ras.
13
Livio informa que entre los aos 356 y 337 a. C. hubo un
dictador, un magister equitum, un censor y un pretor, e incluso,
en el ao 254 a. C. un plebeyo fue elegido Pontifex Maximus.
14

No obstante, estas conquistas no gozaron de aceptacin pac-
fca por parte del patriciado. Por el contrario, hubo muchos mo-
mentos de crisis originados por la oposicin en la magistratura
tribunicia especialmente.
15
posesin del ager publicus (mximo 500 arpentos); la Lex Licinia Sextia de
decemviris sacris faciundis (367 a. C.) eleva a diez los duoviri sacrisfaciundis,
encargndoseles la custodia de los libros sibilinos.
11
No obstante, hasta fnales del siglo II a. C., todos los plebiscitos deban
someterse a la auctoritas patrum, lo que supona un condicionante importante.
12
Festus, F., 246 (Bruns, C. G., Fontes iuris Romani Antiqui, Tbingen,
JCB Mohr, 1909, p. 26 ): Praeteriti senatores quondam in opprobrio non erant,
quod, ut reges sibi legebant sublegebantque, quos in consilio publico haberent,
ita post exactos eos consules quoque et tribuni militum consulari potestate co-
niunctissimos sibi quo[s] que patriciorum et deinde plebeiorum legebant, donec
Ovinia tribunicia intervenit, qua sanctum est, ut censores ex omni ordine opti-
mum quemque curiati[m] in senatu[m] legerent; quo factum est, ut qui praeteriti
essent et loco moti, haberentur ignominiosi.
13
En la Lex Atinia de tribunis plebis in senatum legendis (102 a. C.), se
otorga a los tribunos el ius sententiae dicendae y el ejercicio de derechos sena-
toriales.
14
La Lex Ogulnia de auguribus et pontifcibus (300 a. C.) permite la entra-
da de plebeyos en el colegio de los pontfces y eleva el nmero de stos. Esta
ley, en realidad, era un plebiscito.
15
Liv. Ab urbe condita, 2, 61, 2-9 y Dion. 9, 54, 1-6, narran el intento de
juicio capital contra Apio Claudio por la violacin de las leges sacratae. Asi-
420
II. Tribunus Plebis
En la lucha por el reconocimiento de derechos y la equipara-
cin con la clase patricia surge el tribunus plebis como primera
magistratura plebeya. En el ao 494 a. C. los plebeyos consiguie-
ron el reconocimiento de la inviolabilidad, establecindose la de-
claracin de homo sacer
16
a quien atentara contra la integridad
de este magistrado, que tena como consecuencia la imposicin de
la sacratio capitis et bonorum.
17
Sobre el origen del tribunado, las fuentes principalmente
literarias, lo sitan en la secesin de la plebe, en aquel ao, al
Aventino o al Monte Sacro.
18
Ante el testimonio de estas fuentes
se apuntan diversas interpretaciones. As, mientras para algunos
autores el tribunado se crea tras el foedus entre patricios y plebe-
yos, otros sostienen que estos ltimos ya tenan una organizacin
similar y paralela a la romana y que reunidos los concilia plebis
mismo, informan del proceso de Cesone Quinzio por atentar contra la inviola-
bilidad de los tribunos, si bien hay discrepancias sobre el desarrollo del proceso
en el testimonio que aportan: Liv. Ab urbe condita 3, 13, 9 y Dion. 10, 8, 3-4.
Igualmente hubo procesos contra patricios por violar las prerrogativas de los
tribunos. Vase Pesaresi, R., Studi sul processo penale in et repubblican. Dai
tribunali Rivoluzionari alla difesa della legalit democratica, Napoli, Istituto
di Diritto Romano e dei Diritti, 2005, pp. 47 y ss.
16
Liv. Ab urbe condita, 2, 32, 1-3.
17
Fest. 424: si quis eum qui eo plebiscito sacer sit occiderit, parricida
ne sit. Es decir, no se consideraba parricidio el homicidio de un homo sacer.
18
Liv. Ab urbe condita II, 33, 1-3 ; Cic., De Republica II, 50, 58; Cic.,
Brutus XIV, 54; Dion.VI, 88, 89. La tradicin da cuenta de tres secesiones, la
primera cuando la plebe se retira al Aventino en el 494 por el descontento que
haba generado el hecho de que se mantuviera, tras las promesas de reforma,
el sometimiento personal por deudas; la segunda secesin liderada por Icilio y
Virginio fue por el abuso de poder de los triunviros; y la tercera, en el ao 289,
por la desigualdad de derechos que se reconocen a patricios y plebeyos. Con
la primera se consigui el reconocimiento de la magistratura plebeya, con las
dos ltimas, la aprobacin de las leyes Valeria Horatia y Hortensia, respecti-
vamente. Para Sanctis, G., op. cit., nota 2, vol. II, p. 4, el relato ms antiguo se
refere al Aventino y el Monte Sacro, relacionado con la secesin con objeto de
explicar su nombre vinculado a las leyes sacras.
con sus tribunos en el Aventino se logr el reconocimiento de
stos por parte de la clase patricia. Otro sector de la doctrina,
con fundamento en el testimonio de Varrn, mantienen que los
tribuni plebis procederan de los tribuni militum;
19
conforme al
testimonio de Pomponio, podra considerarse como jefe poltico
de la tribu de carcter territorial durante la monarqua.
20
A travs de la magistratura y de los concilia plebis, los ple-
beyos se resisten y luchan contra los abusos del patriciado e in-
tentan lograr las reivindicaciones de integracin e igualdad de
derechos. Estas asambleas son convocadas por los tribunos para
la designacin de los sucesores a propuesta de estos mismos ma-
gistrados sine imperium y para la votacin de los plebiscitos, que
nicamente obligaba a plebeyos hasta su equiparacin con las
leyes.
La tradicin, como hemos sealado anteriormente, habla de
varias leyes en relacin con la equiparacin de leyes y plebiscitos
en distintos momentos: la lex Valeria Horatia (449 a. C), la lex
Publilia Philonis (339 a. C.) y la lex Hortensia (287 a. C.).
III. Funciones del tribuno de la plebe
El Tribuno es considerado, por tanto, en esta primera etapa,
como una magistratura revolucionaria en la formacin constitu-
cional de la civitas patricio-plebeya. Como magistrado que re-
presenta los intereses de los plebeyos, tiene como misin la de-
fensa de la plebe ante los abusos de los magistrados patricios y
la eliminacin de las diferencias existentes entre patricios y ple-
beyos, mediante el reconocimiento de la igualdad de derechos.
Para ello, es precisa la equiparacin jurdica de ambas clases o
estamentos.
19
Varr., De lingua latina, vol. VI, p. 61.
20
D. 1, 2, 2, 3 (Pomponius libro singulari enchiridii): Exactis deinde regi-
bus lege tribunicia omnes leges hae exoleverunt iterumque coepit populus Ro-
manus incerto magis iure et consuetudine ali qua uti quam per latam legem,
idque prope viginti annis passus est.
422
Asume la defensa de los ms dbiles contra los poderosos y
pretende la renovacin republicana en contra de los intereses de
la oligarqua, en aras de la soberana popular.
Los instrumentos que va a utilizar son las facultades que le
han sido reconocidas y que se derivan de la tribunicia potestas:
ius auxilii, la intercessio, la coercitio, ius agendi cum plebe y la
appellatio:
21
a) Ius auxilii, o derecho de auxilio, fue la primera facultad de
los tribunos y de ella derivan las siguientes. El responder a las
demandas de auxilio no slo era un derecho de la plebe, sino
tambin un deber del Tribuno.
b) Intercessio, o derecho de vetar las actuaciones de los otros
magistrados. Se concreta en la oposicin del Tribuno a que se
materialice un acto que se considera injusto y que puede proceder
de un decreto, de una decisin del Senado, de una convocatoria de
los comicios, etctera.
22
c) Coercitio. Al Tribuno, en virtud de su carcter sacrosanc-
tus, se le reconoce la summa coercendi potestas, que supone la
facultad que les permite imponer multas e infringir penas, inclu-
so a otros magistrados.
23
d) Ius agendi cum plebe es el derecho a convocar la asam-
blea de la plebe, es decir los concilia plebis y proponer los ple-
21
El Tribuno contaba con la asistencia de los viatores, especie de alguaci-
les, as como de los ediles plebeyos.
22
Sancho-Rocher, L. sostiene que el origen de intercessio slo se puede
explicar en el marco confictivo del siglo V y responde a las tensiones entre
patriciado y plebe. Esta autora seala que las manifestaciones del veto tribuni-
cio en la poca de la Repblica, se daba principalmente en el impedimento de
la leva y en la obstaculizacin de los consulares, ambos actos de competencia
estrictamente consular. Otra de las prcticas era el veto colegial. En su opinin
estas manifestaciones que, en un principio tenan su fundamento en el vetus ius
iurandum, se fueron convirtiendo en legales (Prosopografa de los tribunos de
la plebe durante la Repblica Arcaica 494-287 a. C., Caesaraugusta, nm. 63,
1986, pp. 100 y ss.).
23
Ibidem, pp. 96 y ss. Sancho Rocher considera que gracias a esta prerro-
gativa concedida por el pueblo mediante una lex curiata pudo ste reservarse
la posibilidad de imponer su juicio sobre el arbitrio magistral.
biscitos.
24
Asimismo, convocar a la plebe en las juntas llamadas
contienes,
25
para informarles de los plebiscitos.
e) Appellatio. La apelacin del Tribuno tiene lugar en los su-
puestos de indefensin y mediante esta intervencin se consegua
la paralizacin del proceso, posibilitando el acuerdo o transac-
cin entre las partes.
Todas estas facultades,
26
cuya importancia fue aumentando
con el devenir de los siglos, hacen que Augusto asuma la tribuni-
cia potestas, y si bien no por esto adquira la categora de tribuno
de la plebe (no haba realizado la transitio ad plebem), s le atri-
bua todas estas facultades.
No obstante, la magistratura plebeya se vio afectada por deter-
minadas circunstancias econmicas, sociales y polticas que des-
encadenaron la crisis de la constitucin republicana y que tendr
como consecuencia una nueva forma de gobierno: el Imperio.
En esta etapa de crisis es de destacar la reforma agraria de los
hermanos Gracos, que afectaba a los propietarios latifundistas a fa-
vor de los campesinos,
27
y la aprobacin de las leges Sempronias,
28

que producen una serie de revueltas que llevan al Senado a dictar
24
Gai. 1, 3: Lex est quod populus iubet atque constituit. Plebiscitum est
quod plebs iubet consitiuit. Plebs autem a populo eo distat, quod populi appella-
tione universi cives signifcanturconnumeratis etiam patriciis ceteri cives signif-
cantur; unde olim patricii dicebant plebiscitis se non teneri, quia sine auctoritate
eorum facta essent; ser postea lex Hortensia lata est, qua cautum est ut plebiscita
universum populum tenerent, itaque eo modo legibus exaequata sunt.
25
Vase Gell. 19, 7 y 13, 10; Cic. De legibus 3, 10.
26
Las facultades pueden ejercerlas dentro del pomerium, es decir, del per-
metro de la ciudad, lo que obligaba a los tribunos a estar siempre presentes en
Roma.
27
Las causas que motivaron la reforma fueron: la dbil situacin econmi-
ca, las rivalidades polticas en el seno de la aristocracia y los enfrentamientos
sociales en la ciudad y en el campo, as como las difcultades de reclutamiento
militar.
28
Lex Sempronia agraria (133 a. C.), que estableca una serie de lmites
sobre la posesin del ager publicus y la lex Sempronia de tribunatu M. Octavio
abrogando (133 a. C.) que depuso al tribuno M. Octavio por la oposicin a las
reformas de los Gracos.
424
un senadocosultum ultimum,
29
por el que se suspenden las garan-
tas de los ciudadanos.
La decadencia del tribunado se acentu con las reformas cons-
titucionales de Sila que conceden mayor poder al Senado en
detrimento de los tribunos hasta terminar con la inviolabidad de
stos.
30
De las facultades que tenan atribuidas, nicamente les
reconoci el ius auxilium y la appellatio o intercessio en el pro-
ceso privado. Estas reformas silianas atentaron no slo contra el
tribunado, sino contra el propio sistema constitucional, limitando
las facultades de las asambleas populares.
31
A la muerte del dictador, en el ao 73 a. C., aumentan las rein-
vindicaciones populares solicitando la restitutio tribunicia. Se
aprob la lex Pompeia Licinia de tribunicia potestate (70 a. C.),
por lo cual fueron abolidas las anteriores leyes Cornelias que li-
mitaban los poderes a los tribunos.
IV. Defensor civiTaTis
Consciente el poder imperial de los abusos, de la arbitrarie-
dad y de la tirana de las magistraturas locales y de los potentio-
res, crearon los curatores rei publicae y los rectores o curatores
civitatum, antecedentes del defensor civitatis. Los curatores rei
publicae, introducidos por Trajano, eran encargados de velar por
los trabajos pblicos y por la administracin fnanciera,
32
y los
29
En situaciones de emergencia, el Senado emita los senatusconsulta ulti-
mum y iustitium.
30
Sila dispuso que en los supuestos de ofensas a los tribunos deberan so-
meterse a una quaestio maiestatis.
31
Lex Cornelia de tribunicia potestate (82 a. C.). Estableci que slo los
senadores pudieran ser elegidos tribunos y que los extribunos fueran excluidos
de los cargos curules; la lex Cornelia Pompeia de comitis centuriatis (88 a. C.)
abola los comicios por tribus y quitaba, por tanto, al pueblo las competencias
legislativas.
32
Eran comisarios especiales del Estado que vigilaban la administracin
fnanciera de numerosas comunidades de las provincias y de Italia. Vase
Kunkel, W., Historia del derecho romano, trad. de Juan Miquel, Barcelona,
Ariel, 1994, p. 143.
curatores civitatum, aunque aparecieron en el siglo III
33
slo con
mera funcin recaudatoria, se terminaron convirtiendo bajo Dio-
cleciano en delegados imperiales, nombrados entre los decurio-
nes, cuya funcin principal recae en el control de la administra-
cin municipal.
34
La creacin de la fgura del defensor civitatis
se atribuye a Valentiniano y a Valens en el siglo III d. C., en un
momento poltico de crisis.
35
C. Th.1, 29, 1: Impp. Valentinianus et Valens aa. ad probum prae-
fectum praetorio. admodum utiliter edimus, ut plebs omnis Illyri-
ci offciis patronorum contra potentium defendatur iniurias. super
singulas quasque praedictae dioeceseos civitates aliquos idoneis
moribus quorumque vita anteacta laudatur tua sinceritas ad hoc
33
Caracalla introduce en las provincias los correctores civitatium encarga-
dos de la vigilancia de un grupo de municipios. Tanto stos como los curatores
rei publicae se convirtieron en rganos permanentes de control y de administra-
cin municipal. Vase Guarino, A., Storia del diritto romano, Napoli, Jovene,
1981, p. 365.
34
En el ao 284 sube al poder Diocleciano en un momento de crisis debido
al asedio de las fronteras orientales. Obtuvo varios xitos militares y polti-
cos que le sirvieron para reafrmar el poder imperial. Divide el imperio en dos
partes: Oriente y Occidente. En Oriente establece la capitalidad en Nicome-
dia y en Occidente en Miln. Nombra como se gundo emperador (Augustus) a
Maximiano, a quien coloca en Miln. Posteriormente, nombra a dos Caesares,
lugartenientes que haban de ser sus sucesores al desapa recer los emperado-
res, estableciendo la tetrarqua que se mantuvo mientras vivi Diocleciano. A
su muerte surge la guerra civil, que dura hasta Constantino. Este emperador
restaur el poder y el Imperio fue, de nuevo, regido por una sola persona que
ostentaba el poder absoluto.
35
Arangio-Ruiz, V., Historia del derecho romano, trad. de Pelsmaker, Ma-
drid, Reus, 1980, p. 381. El autor seala que la competencia en materia jurisdic-
cional de los duumviri y de los quattuorviri de las colonias y municipios itlicos
fue disminuyendo progresivamente en favor de los representantes del gobierno
central. De tal forma que potenci la vigilancia de la actividad de los organis-
mos ciudadanos, la cual fue llevada a cabo por curatores civitatis o reipublica.
Estos representantes estatales eran nombrados por el prncipe y se les enco-
mend principalmente la administracin fnanciera. Posteriormente, se cre el
defensor civitatis o plebis, cuya misin fundamental consista en la proteccin
de las clases ms humildes contra las vejaciones de los poderosos y contra las
abusivas exacciones de los funcionarios.
426
eligere curet offcium, qui aut provinciis praefuerunt aut foren-
sium stipendiorum egere militiam aut inter agentes in rebus pala-
tinosque meruerunt. decurionibus ista non credat; his etiam, qui
offcio tui culminis vel ordinariis quibuscumque rectoribus ali-
quando paruerint, non committat hoc munus; referatur vero ad
scientiam nostram, qui in quo oppido fuerint ordinati. dat. v k.
mai. divo Ioviano et Varroniano conss (364 [immo 368 posteave]
apr. 27).
As, el defensor era un magistrado popular cuya funcin prin-
cipal era proteger a las personas contra los abusos de la autoridad
y de los poderosos. Estos abusos se producan principalmente en
el mbito recaudatorio por parte de los funcionarios imperiales. El
defensor, ante estas situaciones, elevaba las denuncias al goberna-
dor de la provincia y posteriormente al prefecto del pretorio.
Con el tiempo asume tambin la facultad para conocer de de-
terminados delitos como los hurtos y robos. No obstante, al asu-
mir otras competencias como la recaudacin de impuestos y otras
de carcter administrativo y judicial, y el hecho de ser desempe-
ado por personas que eran designadas dentro de la clase domi-
nante y a quienes se les reconoca una cierta potestas, no se logra
la fnalidad para la que es creada y esta fgura poco a poco va
sucumbiendo al desprestigio popular.
36

Justiniano, ante esta situacin de descrdito de la fgura del de-
fensor, le dio una nueva regulacin que afectaba principalmente a
la eleccin del mismo, a las facultades que se extendan al mbito
civil y en la exigencia de que prestasen juramento sobre el des-
empeo fel de su cargo.
37
36
AA.VV., Lineamenti di storia del diritto romano, en Talamanca, M.
(dir.), Miln, Giuffr, 1989, pp. 572 y ss. Se seala que conforme fue investido
de mayores poderes fue convirtindose en el magistrado de mayor autoridad
en la ciudad. Poco a poco fue asumiendo la defensa de los potentiores, contra
quienes deba defender a los ms dbiles.
37
Otras fuentes que proporcionan testimonio sobre esta fgura y que nos
remontaran a una etapa anterior, proceden de las obras Ad familiares (13, 56,
1) de Cicern y Epistulae de Plinio Cic. (10, 110).
V. Otros ejeMplos histricos
Al igual que en Roma existe el defensor civitatis, en otras
civilizaciones tambin se crea una fgura que defende al ciuda-
dano frente a los abusos de la clase poltica dominante que inte-
graba el gobierno y frente a la administracin funcionarial. As,
en Grecia las fuentes testimonian de la existencia de los Euthynoi
y del Consejo de los foros, que asumieron la funcin del con-
trol de los funcionarios tanto del gobierno como municipales.
En Atenas, los primeros eran jueces encargados de verifcar las
cuentas de los magistrados cuando dejaban el cargo. En esparta,
el Consejo de los foros, integrado por cinco ciudadanos elegi-
dos por la Asamblea, asume la defensa de los privilegios de la no-
bleza frente al poder real y al de los ilotas. Adems controlaba
las actividades municipales, con poderes disciplinarios sobre el
rey y los funcionarios, desempeando tambin funciones juris-
diccionales.
Esta misma misin en China, durante las dinasta Han, le con-
cede al emperador un funcionario que recibe el nombre de Yan,
quien recibe las denuncias de las injusticias administrativas y las
traslada al poder imperial. En el Imperio Persa esta fgura que re-
cibi el nombre de O Olho de Rei (Ojo del Rey) asumi similares
competencias.
En Europa, los antecedentes ms inmediatos los encontramos
en el siglo XV, en el Consejo de los Diez en Venecia, para con-
trolar los excesos burocrticos y, en el siglo XVI, en el Gran
Senescal en Suecia cuya misin era controlar la administracin
de justicia. En mrica Latina el precedente es el Trucuyricuy,
cuyo apelativo signifca el que todo lo ve, y que vigilaba la admi-
nistracin del Concejo Imperial. Tras la llegada de los espaoles
se crea, a propuesta de Fray Bartolom de las Casas, el Protector
de los Indios. Otra fgura que tena como misin denunciar las
injusticias de los virreyes fue el Veedor del Rey.
El Defensor del Pueblo responde al principio de separacin de
poderes que preconiz Montesquieu y acta como garante de los
428
derechos de los ciudadanos frente a las administraciones. En este
contexto fue creado el primer Ombudsman en la Constitucin
sueca de 1809, que tena como antecedente ms inmediato el Co-
misario Supremo del Rey, creado por Carlos XII, mediante la Or-
den de Chancillera de octubre de 1713 y a quien posteriormente
se le denomin Canciller de Justicia. Esta fgura era nombrada
hasta 1772 por el rey y tena como misin la supervisin del fun-
cionamiento de la administracin. Luego de esta fecha pas a
ser designado por los estamentos representativos, hasta que con
Gustavo III fue de nuevo nombrado por el monarca y asumi las
funciones propias de un ministro de Justicia.
El Defensor del Pueblo en su confguracin actual surge, como
hemos dicho, en Suecia, con la misin conforme al artculo
96 de la Constitucin sueca de vigilar la forma en que jueces
y otros funcionarios cumplen las leyes. En opinin de Fairen se
pretenda garantizar los derechos de los ciudadanos mediante la
supervisin de la actividad de la administracin a travs de un
representante del pueblo elegido por el Parlamento.
38

A Suecia le sigui Finlandia que introdujo esta fgura en 1920
y posteriormente, tras la Segunda Guerra Mundial, como respues-
ta a un movimiento en defensa de los derechos humanos, se fue
extendiendo por algunos pases europeos, como Noruega (1952),
Dinamarca (1954), Repblica Federal Alemana (1959), Gran
Bretaa (1967), Austria (1971), Francia (1973), Italia (1974),
Portugal (1975) y Espaa (1978). Paralelamente, en la dcada de
los aos 60 se cre esta fgura en Nueva Zelanda (1962), Estados
Unidos (1966). Esta fgura no responde a un modelo nico en los
distintos pases.
En nuestro pas, si bien stos son los antecedentes constitucio-
nales, se apuntan como antecedentes histricos el Sindic de Greu-
ges (Sndico de Agravios) en Valencia y Catalua, el Justicia Ma-
yor de Aragn, el Sahid Al-Mazalim de la Espaa musulmana y el
procurador de lo Comn y el personero en las Islas Canarias.
38
Fairn Guillen, Vctor, El Defensor del Pueblo Ombudsman, 2 vols.,
Madrid, Centro de Estudios Profesionales, 1986.
El Sahib Al-Mazalim era un magistrado, llamado tambin se-
or de las injusticias, que reciba las denuncias y reclamaciones
de los sbditos contra los casos de abusos que pudieran cometer
las autoridades o funcionarios del califa y mediaba ante ste.
El Justicia Mayor de Aragn se crea a fnales del siglo XII
como mediador y moderador de los confictos entre el rey y la
nobleza del Reino de Aragn. Asumi, entre otras funciones, el
recordar al gobernante que deba cumplir las leyes.
39
Es el ante-
cedente del Justicia Mayor de Aragn, defensor regional de esta
Comunidad Autnoma desde la aprobacin del Estatuto Arago-
ns en 1982.
El Sindic de Greuges en Catalua tiene a su vez como antece-
dentes a las Assemblees de Pau i Treva y los Provisors de Greu-
ges. El Sindic actuaba en caso de que un poblador de Catalua
hubiese sido lesionado en un derecho por la actuacin del rey o
por la de alguno de sus ofciales. Es el antecedente del Sindic de
Greuges constitucional desde la aprobacin del Estatuto Cataln
en 1979.
El Personero en las Islas Canarias
40
que representaba al pueblo
ante el Consejo, es el antecedente junto con los Procuradores
del Comn del actual Diputado del Comn del Defensor regio-
nal del pueblo canario. Del mismo modo en las Islas de Tenerife
y La Palma existan los sndicos personeros generales.
41
39
En el momento de tomar juramento, el monarca pronunciaba las siguien-
tes palabras: Te hacemos rey si cumples nuestros fueros y los haces cumplir, si
no, no.
40
En 1494 los reyes de Castilla otorgaron el Fuero Real de Gran Canario
describiendo las funciones del Personero: de procurar las cosas de provecho
del Consejo, e contradecir las que fueren en su dao, e requerir que se guarden
las buenas ordenanzas e procurar todo lo que cumple los Propios del Consejo
de manera que por su negligencia no se pierda el Derecho de Consejo.
41
La institucin del Diputado del Comn tiene su antecedente directo en
los Procuradores del Comn y Personeros de los siglos XVI, XVII Y XVIII,
que eran representantes directos de los vecinos en los Cabildos iniciales del
sistema de autonoma municipal. La LO 10/1982 de 10 de agosto, por la que
se aprueba el Estatuto de Autonoma de Canarias, establece, en el artculo 13,
que el Parlamento podr nombrar un Diputado del Comn para la defensa de
430
Nuestra norma fundamental en el artculo 54 establece que:
Una ley orgnica regular la institucin del Defensor del Pueblo,
como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por
stas para la defensa de los derechos comprendidos en este Ttulo,
a cuyo efecto podr supervisar la actividad de la administracin,
dando cuenta a las Cortes Generales.
La Constitucin se limita a defnir esta fgura someramente
como un alto comisionado del Parlamento, designado y que debe
presentar sus informes, que tiene como funcin la defensa de los
derechos comprendidos en el Ttulo I de la CE, a cuyo efecto po-
dr supervisar la actividad de la administracin. Es decir, nuestro
Defensor del Pueblo tiene rango constitucional y est confgura-
do como un rgano auxiliar de las Cortes Generales, todo ello sin
perjuicio de su autonoma funcional.
La LO 3/1981 de 6 de abril, en su artculo primero, reproduce
el contenido de este precepto constitucional y aade que ejercer
las funciones que le encomienda la Constitucin y la presente
Ley.
42
Regula su eleccin estableciendo que ser elegido por tres
quintos de cada Cmara,
43
para un periodo de cinco aos.
44
Asi-
los derechos fundamentales y las libertades pblicas de los ciudadanos. Tiene
tambin como funcin la supervisin de las actividades de la comunidad aut-
noma, de acuerdo con lo establecido en la LO del Defensor del Pueblo. Una ley
del parlamento de canarias establecer su organizacin y funcionamiento.
42
El Defensor del Pueblo es el alto comisionado de las Cortes Generales
designado por stas para la defensa de los derechos comprendidos en el Ttulo
I de la Constitucin, a cuyo efecto podr supervisar la actividad de la admi-
nistracin, dando cuenta a las Cortes Generales. Ejercer las funciones que le
encomienda la Constitucin y la presente Ley.
43
Artculo 2.5: En caso de no alcanzarse las mencionadas mayoras, se pro-
ceder en nueva sesin de la Comisin, y en el plazo mximo de un mes, a for-
mular sucesivas propuestas. En tales casos, una vez conseguida la mayora de
los tres quintos en el Congreso, la designacin quedar realizada al alcanzarse
la mayora absoluta del Senado.
44
Vase Prez-Ugena Coromina, Ma., Defensor del Pueblo y Cortes Gene-
rales, Madrid, Congreso de los Diputados, 1986; AA. VV., Diez aos de Ley
Orgnica de Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas, Madrid, 1992;
mismo seala la creacin de una Comisin en cada Cmara de
relaciones con el Defensor del Pueblo. Esta ley fue modifcada
por la LO 2/1992 y sustituye estas Comisiones por una mixta
Congreso-Senado.
En el captulo III de esta Ley Orgnica se establece que: El
Defensor del Pueblo no estar sujeto a mandato imperativo algu-
no. No recibir instrucciones de ninguna autoridad. Desempear
sus funciones con autonoma y segn su criterio. Asimismo, re-
gula las prerrogativas del Defensor del Pueblo de inviolabilidad
e inmunidad as como las incompatibilidades del cargo, como
garanta de la independencia del mismo.
45
Al Defensor del Pueblo puede dirigirse toda persona natural
o jurdica que invoque un inters legtimo, sin que puedan cons-
tituir impedimento para ello circunstancias determinadas como
la nacionalidad, residencia, sexo, minora de edad, incapacidad
legal del sujeto, internamiento en un centro penitenciario o, en
general, como dice textualmente el artculo 10 de la LO: cual-
quier relacin especial de sujecin o dependencia de una admi-
nistracin o poder pblico.
46
No obstante, el Defensor del Pueblo tambin puede iniciar y
proseguir de ofcio las investigaciones pertinentes para el escla-
recimiento de los actos y resoluciones de las administraciones
pblicas y sus agentes, en relacin con los ciudadanos. Todo
ello conforme a lo dispuesto en el artculo 103.1 de la CE. A
este fn, el Defensor del Pueblo o la persona que l designe
puede personarse en las dependencias de la administracin y
recabar toda la informacin que le sea precisa, para lo cual pue-
de acceder a los informes y expedientes oportunos, nicamente
se le podr denegar informacin que tenga carcter de secreta,
si as lo acuerda el Consejo de Ministros. Si considerase que la
Roviro Vias, A., Comentarios a la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo,
Pamplona, Aranzadi, 2002.
45
Vanse los artculos 6.2, 6.3 y 7o. de la LO.
46
Corchete Martn, Ma. J., El Defensor del Pueblo y la proteccin de los
derechos, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2001.
432
denegacin afecta decisivamente a la investigacin lo pondr en
conocimiento de las Comisiones del Congreso y del Senado.
47

En el desarrollo de estas investigaciones los poderes pblicos
estn obligados a auxiliar, con carcter preferente y urgente, al
Defensor del Pueblo en sus investigaciones e inspecciones (ar-
tculo 19.1).
Sin embargo, si las reclamaciones se encuentran en relacin
con el funcionamiento de la administracin de justicia, el Defen-
sor del Pueblo deber dirigirlas al Ministerio Fiscal, quien debe-
r realizar las investigaciones necesarias y adoptar las medidas
oportunas con arreglo a la ley, o bien dar traslado al Consejo
General del Poder Judicial, segn el tipo de reclamacin de que
se trate. No obstante, podr refejarlo en el preceptivo informe
General que anualmente presenta a las Cortes Generales, en cum-
plimiento de lo previsto en el artculo 32.1 de la Ley Orgnica
3/1981 de 6 de abril.
Adems de este informe general, realiza informes monogrf-
cos sobre temas de inters general y de especial sensibilidad que
puedan resultar relevantes por el anlisis que en ellos se hace de
algunos problemas de la sociedad espaola.
El Defensor de Pueblo est legitimado para interponer los re-
cursos de inconstitucionalidad y de amparo, de acuerdo con lo
dispuesto en la Constitucin y en la ley Orgnica del Tribunal
Constitucional.
No obstante, tras exponer las competencias del Defensor del
Pueblo debemos resaltar que sus informes no son vinculantes
para la administracin ni sus resoluciones tienen carcter coer-
citivo, no anulan ni revocan los actos o resoluciones de la admi-
nistracin. En este sentido, la doctrina se manifesta unnime en
sealar que la fuerza del Defensor del Pueblo reside precisamen-
te en su auctoritas, por lo que recibe el nombre de Magistratura
de Persuasin.
Nuestro Defensor cuenta con 8 ofcinas especializadas. As la
de Funcin y Empleo Pblico, la de Defensa e Interior; Justicia
47
Vase Gil Robles, A., El Defensor del Pueblo, Madrid, Civitas, 1979.
y Violencia Domstica, Administracin Econmica, Ordenacin
Territorial, Sanidad y Poltica Social; Inmigracin y Asuntos Ex-
teriores, y Educacin y Cultura.
En relacin con los comisionados autonmicos, la ley org-
nica 3/1981 contempla la posibilidad de existencia de rganos
similares en las comunidades autnomas.
Son muchas las comunidades autnomas que han introducido
esta fgura y que se recoge en los propios estatutos, algunos re-
ciben el mismo nombre al que se le aade un identifcador de la
propia comunidad: Defensor del Pueblo andaluz, Defensor del
Pueblo de Castilla-La Mancha; mientras otros han mantenido
el nombre de su antecedente histrico: Justicia de Aragn (Ara-
gn), Sindic de Greuges (Catalua e Illes Balears), Sindico de
Agravios (Comunidad Valenciana), Valedor do Pobo (Galicia),
Diputado del Comn (Canarias), Ararteko (Pais Vasco) y Procu-
rador del Comn (Castilla y Len).
48
La relacin entre el Defensor del Pueblo y las fguras simi-
lares de las comunidades autnomas est regulada por la ley
36/1985 de 6 de noviembre.
49
VI. Defensor del pueblo
europeo
En Europa, la fgura del Defensor del Pueblo Europeo Euro
Ombudsman fue creada por el Tratado de Maastricht, en 1992
48
Dez Bueso, L., Los defensores del pueblo (Ombudsmen) de las comuni-
dades autnomas, Madrid, Senado, Departamento de Publicaciones, 1999.
49
Contra el inciso de esta ley ...as como de las administraciones de los
entes locales, cuando acten en ejercicio de competencias delegadas por aqu-
lla, contenido en el artculo 2o., prrafo 1, el Parlamento de Catalua present
recurso de inconstitucionalidad (153/1986). El Tribunal Constitucional en Sen-
tencia 157/1988, desestim el recurso por considerar que en nada choca con
los establecido en el artculo 35 del Estatuto cataln en el que se establece que
el Parlamento podr nombrar un Sindic de Greuges para la defensa de los dere-
chos fundamentales y las libertades pblicas de los ciudadanos, a cuyos efectos
podr supervisar las actividades de la administracin de la generalidad.
434
si bien no se produjo la eleccin del Primer Defensor del Pueblo
hasta 1995.
Es elegido por el Parlamento europeo
50
y tiene como misin
investigar las reclamaciones motivadas por la mala administra-
cin de las instituciones y los rganos de la Comunidad Euro-
pea
51
con exclusin del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Pri-
mera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales,
es decir, cuando una entidad pblica comunitaria
52
no acta de
acuerdo con una norma o principio vinculante para ella.
Al igual que a nuestro Defensor del Pueblo, se le reconoce
plena independencia y autonoma en el desempeo de sus funcio-
nes, y como garanta de esta independencia el Estatuto tambin
regula las incompatibilidades y los privilegios e inmunidades as
como las incompatibilidades del cargo.
Se emplea la expresin de mala administracin ante la que
se puede reclamar a esta institucin, ya que la Carta de Derechos
Fundamentales proclama la buena administracin. El Parlamento
Europeo aprob en 2001 el Cdigo Europeo de Buena Conduc-
ta Administrativa que es, sin duda, una importante y til herra-
mienta. En l se explica a los ciudadanos lo que tienen derecho
a esperar de la administracin europea. Adems sirve de gua a
50
Conforme al artculo 6o. del Estatuto del Defensor del Pueblo Europeo:
El Defensor del Pueblo ser nombrado por el Parlamento Europeo despus
de cada eleccin de ste y hasta el fnal de su legislatura. Su mandato ser
renovable. (2) Como Defensor del Pueblo deber ser elegida una personalidad
que tenga la ciudadana de la Unin, se encuentre en pleno disfrute de sus dere-
chos civiles y polticos, ofrezca plenas garantas de independencia y rena las
condiciones requeridas en su pas para el ejercicio de las ms altas funciones
jurisdiccionales o posea experiencia y competencia notorias para el ejercicio de
las funciones de Defensor del Pueblo.
51
No obstante, ante una mala administracin es posible acudir al Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, a los Tribunales de Justicia nacionales, al
Defensor del Pueblo nacional o apelar directamente al Parlamento Europeo.
52
De entre las instituciones y rganos comunitarios, destacamos: la Co-
misin Europea, el Consejo de la Unin Europea, el Parlamento Europeo, el
Tribunal de Cuentas, el Comit de las Regiones, El Comit Econmico y social,
El Banco Central Europeo, etctera.
los funcionarios y fomenta una mejor calidad en las prcticas
administrativas.
Conforme al artculo 43 de la Carta de los Derechos Europeos,
puede acudir al Defensor del Pueblo Europeo todo ciudadano de
la Unin o toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su do-
micilio social en un Estado miembro..., en el plazo de dos aos.
No obstante, el Defensor del Pueblo europeo puede iniciar una
investigacin de ofcio principalmente en dos casos, por ejemplo,
para investigar un posible caso de mala administracin cuando
la reclamacin no ha sido presentada por alguien con derecho a
recurrir a esta institucin, es decir, cuando el reclamante no es un
ciudadano ni tampoco residente de la Unin o persona jurdica
que tenga una ofcina registrada en un Estado miembro. Tam-
bin puede iniciar investigaciones de ofcio en aquellos casos que
considere que son susceptibles de representar un problema de
carcter general en las instituciones.
La existencia y la actuacin del Defensor del Pueblo europeo
tiene por objeto garantizar:
El respeto al Estado de derecho.
Una administracin abierta y responsable, en la que los
ciudadanos y residentes de la Unin tengan acceso a la
informacin de documentos
53
y a los procedimientos de
seleccin de personal.
Que la Comisin Europea, guardiana de los Tratados,
cumpla con su obligacin de velar por el cumplimiento del
derecho comunitario por parte de los Estados miembros.
Un mejor servicio prestado por las instituciones, en el
que est garantizado el cumplimiento de las obligaciones
contractuales y un mejor funcionamiento de la adminis-
tracin.
53
El Parlamento, el Consejo y la Comisin deben mantener un registro p-
blico de documentos frecuentemente actualizado, al que se pueda acceder en
formato electrnico.
436
La proteccin de los derechos del personal de las institu-
ciones comunitarias.
Ante la reclamacin del ciudadano comunitario o de un resi-
dente, el Defensor del Pueblo decide en el plazo de un mes sobre
la admisibilidad o no de la queja. Una vez admitida lo comunica
a la institucin para que sta pueda adoptar las medidas necesa-
rias para resolver dicha reclamacin. De no ser as, el Defensor
del Pueblo intenta una solucin amistosa entre aqulla y el re-
clamante. Si esto no se lograse, est facultado para redactar un
proyecto de reclamacin en el que se insta a la institucin a que
proceda a la rectifcacin de la mala administracin. A pesar de
todo esto, la institucin puede no aceptar la recomendacin pro-
puesta por la defensora, en cuyo caso se presentar un informe
especial al Parlamento Europeo en el que se recoja un comentario
crtico de la institucin.
Segn los datos que proporciona el Informe General del ao
pasado (2005), las principales reclamaciones se derivaron por:
falta de transparencia, incluida la denegacin de informacin
(188 asuntos); agravio comparativo o el abuso de poder (132
asuntos); discriminacin (103 asuntos); errores de procedimiento
(78 asuntos); demora injustifcada (73 asuntos); negligencia (44
asuntos); omisin de la garanta de cumplimiento de las obliga-
ciones, es decir, falta de desempeo por parte de la Comisin de
su funcin de guardiana de los Tratados frente a los Estados
miembros (37 asuntos) y errores jurdicos (29 asuntos).
Otra funcin que cumple el Defensor del Pueblo es mantener
las relaciones necesarias con los defensores del pueblo naciona-
les, regionales y locales de toda Europa para garantizar que se
hagan realidad los derechos de los ciudadanos y residentes en
virtud del derecho de la UE, incluidos los derechos fundamenta-
les. Estas relaciones las establece a travs de la Red Europea de
Defensores del Pueblo, que se ha convertido en un medio funda-
mental de colaboracin.
VII. Defensores del pueblo en pases
de la unin europea
En la Unin Europa tienen defensores nacionales u organismos
similares: Blgica, Alemania, Espaa, Austria, Reino Unido, la
Repblica Checa, Dinamarca, Estonia, Grecia, Francia, Irlanda,
Chipre, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Hungra, Malta, Holan-
da, Polonia, Portugal, Eslovenia, la Repblica Eslovaca, Finlan-
dia y Suecia. De estos pases, los seis primeros cuentan tambin
con defensores regionales u otros organismos similares.
Como sealbamos anteriormente, no existe un modelo nico
de Ombudsman, y el modelo original sueco se ha adaptado a los
distintos sistemas propios de cada pas.
Como rasgos generales, cabe sealar que los distintos defen-
sores europeos:
a) Tienen como misin garantizar los derechos de los ciudada-
nos frente a la administracin.
b) Es una institucin que goza de autonoma e independencia
funcional, elemento esencial de la misma que garantiza la defen-
sa de los derechos de los ciudadanos.
c) Es un rgano vinculado al Poder Legislativo, excepto en
Francia y Gran Bretaa que dependen del Poder Ejecutivo. En
este punto, es pertinente comentar que, si bien la doctrina mayo-
ritaria considera que su independencia funcional no tiene porque
verse afectada por su vinculacin a un poder u otro, un sector
doctrinal s mantiene que la designacin por parte del Ejecutivo
puede plantear dudas sobre su imparcialidad.
d) El acceso al defensor por parte de los ciudadanos es directo,
a excepcin de estos pases en los que debe realizarse a travs de
un miembro parlamentario.
e) Los servicios que presta al ciudadano en el cumplimiento de
sus funciones son gratuitos.
f) Para cumplir con sus funciones puede recabar cuanta infor-
macin precise y emitir un informe preceptivo que ser pblico.
438
g) Emitirn informes anuales sobre su actuacin que remitirn
al Parlamento.
h) La publicidad de sus actuaciones supone un medio de de-
fensa y de presin importante, que hace que las recomendaciones
sean, con frecuencia, tenidas en cuenta.
i) Actan a instancia de parte y, algunos tambin, de ofcio.
Como rasgos distintivos, cabe sealar que en Suecia el Om-
budsman supervisa la actividad de jueces y tribunales y junto con
Dinamarca su actividad fscalizadora se extiende a la Iglesia lu-
terana. En este ltimo pas, si bien el Parlamento no puede darle
instrucciones, s puede remitirle directrices de carcter general y
no es un rgano unipersonal en la actualidad.
En Gran Bretaa la eleccin del Comisionado Parlamentario
corresponde a la reina, a propuesta del gobierno; el acceso a l no
es directo; la queja se eleva a este rgano a travs de un miembro
del Parlamento (un diputado);
54
no puede conocer de un asunto
si quien est legitimado para presentar la queja ha ejercido su
defensa ante cualquier tribunal; no puede actuar de ofcio, ni-
camente puede solicitar declaracin e informacin a quien pue-
da exigrsele en virtud de un procedimiento judicial. Todas estas
peculiaridades que se alejan del modelo tradicional han llevado a
un sector de la doctrina a cuestionarse si el Comisionado Parla-
mentario britnico es un autntico Ombudsman.
55
De algunas de estas peculiaridades participa el Mdiateur
francs. As es elegido por el Ejecutivo, la eleccin se realiza
mediante decreto por el Consejo de Ministros. Tampoco pueden
acudir los ciudadanos a l directamente y al igual que el Comi-
sionado britnico no puede actuar de ofcio. Otra particularidad
supone que no puede conocer cuando la reclamacin o queja
derive de la relacin entre administracin y un funcionario, a
no ser que ste haya cesado como tal. Para acceder a la in-
54
Segn Hctor Fix Zamudio, esto responde a la tradicin inglesa de que la
tutela de los derechos humanos se planteaba ante el Parlamento.
55
Cfr. Ley del Comisionado Parlamentario de 1967.
formacin que requiera, necesitar la autorizacin del Ministro
correspondiente al departamento implicado. Adems de emi-
tir informes en los que se recojan sus recomendaciones, puede
iniciar un procedimiento disciplinario, a falta de la autoridad
competente, y puede exigir el cumplimiento de la resoluciones
judiciales.
56
En Italia no existe un Defensor del Pueblo nacional o una
Comisin de peticiones nacional; sin embargo, existe una extensa
red de defensores regionales. El coordinador a nivel nacional es
el Defensor de la regin Regione Valle d'Aosta. Las primeras
regiones que contaron con esta fgura fueron Toscana y Liguria
donde se introdujo en 1974. En la actualidad existen 19 defensores,
18 en distintas regiones y uno en la provincia autnoma de
Trento. Ha habido varias propuestas para incorporar il difensore
Civico nazionale, introduciendo un nuevo precepto (artculo 98
bis) en la carta constitucional italiana, entre las que cabe destacar
la presentada por la Commisionne Bozzi. En este sentido, las
cuestiones que se plantean por la doctrina estn en relacin con
la desigualdad en la proteccin de los derechos que se pueden
producir, y en el lmite del mbito territorial que se corresponde
con la regin.
VIII. defensor del pueblo
en latinoaMrica
En relacin con el Defensor del Pueblo en Latinoamri-
ca, primero se van a comentar algunas peculiaridades y, de
forma general, se realizar un anlisis comparativo con la
figura del Defensor del Pueblo en Europa; as como las di-
ferencias que se advierten entre los Ombudsmen de distintos
pases de Latinoamrica, advirtiendo que nos hemos centrado
56
Cfr. Ley del Mediador de la Repblica francesa de 1973, ltima modif-
cacin de 1992.
440
en Argentina,
57
Bolivia,
58
Colombia,
59
Costa Rica,
60
Ecuador,
61

El Salvador,
62
Guatemala,
63
Mxico,
64
Nicaragua, Panam,
65

57
En 1993 se crea la fgura del Defensor del Pueblo de la Nacin, cuya
misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos reconocidos por la
legislacin interna, as como el control de la administracin pblica. Posterior-
mente, esta fgura recibe el rango constitucional, si bien no tiene competencia
en el mbito del Poder Judicial, Poder Legislativo, la Municipalidad de Buenos
Aires y el mbito militar.
58
Conforme al prembulo de la Ley 1818 de 1997: El Defensor del Pueblo
es una Institucin establecida por la Constitucin Poltica del Estado para velar
por la vigencia y el cumplimiento de los derechos y garantas de las personas en
relacin a la actividad administrativa de todo el sector pblico; asimismo, vela
por la promocin, vigencia, divulgacin y defensa de los derechos humanos.
59
La Defensora del Pueblo se encuentra adscrita al Ministerio Pblico,
por lo cual funciona bajo la direccin del Procurador General de la Nacin, y
su titular es elegido por la Cmara de Representantes. Sin embargo, goza de
autonoma administrativa y presupuestaria.
60
La Defensora de los Habitantes de Costa Rica tiene como misin la de-
fensa y promocin de los derechos y velar por el buen funcionamiento de la admi-
nistracin, conforme a las normas constitucionales e internacionales, a la moral,
la justicia y a los principios generales del derecho.
61
Del Defensor del Ecuador es de destacar que sus pronunciamientos tie-
nen la consideracin de doctrina para la defensa de los derechos humanos.
62
La Procuradura de Derechos Humanos tiene como funciones velar por la
garanta de los derechos humanos y supervisar la actuacin de la administracin
pblica.
63
Fue el primer pas de Iberoamrica en incorporar a su ordenamiento jur-
dico esta Institucin. La Constitucin de 1985 prev la existencia de una Comi-
sin de Derechos Humanos conformada por parlamentarios, la cual debe elegir
al Procurador de Derechos Humanos, que es un comisionado del Congreso de
la Repblica para la defensa de los derechos humanos.
64
El presidente de la Comisin Nacional de Derechos Humanos es nom-
brado por el Presidente de la Repblica, quien lo somete a la aprobacin de la
Cmara de Senadores. Las recomendaciones y resoluciones de esta Comisin
pueden ser recurridas. No tiene competencia, entre otras, en asuntos de mate-
ria electoral, de confictos de carcter laboral, ni cuestiones jurisdiccionales de
fondo.
65
La Defensora del Pueblo tiene como funcin primordial, la de velar por
los derechos humanos constitucionales y los reconocidos en el mbito interna-
cional. Igualmente tiene iniciativa legislativa y legitimacin procesal.
Paraguay, Per,
66
Puerto Rico,
67
Repblica Dominicana y
Venezuela.
68
En Europa, la institucin es unipersonal mientras que en Lati-
noamrica las comisiones, o procuraduras, tienen una estructura
colegiada. Ahora bien, los organismos seccionales o regionales s
son rganos unipersonales.
69

As como en Europa esta fgura se introduce en los distintos
pases inspirada en el modelo sueco, que tiene como misin prin-
cipal la defensa de los derechos de los particulares frente a la ad-
ministracin, en Latinoamrica cuando se introduce esta institu-
cin tiene como objetivo principal la promocin de los derechos
humanos, y es posteriormente cuando se incorpora la tutela de
los derechos humanos frente a la administracin, dentro de sus
competencias, todo ello sin perjuicio de que en algunos de estos
pases esta tutela se conf prcticamente a instancias jurisdiccio-
nales de derechos humanos.
66
La Constitucin de 1993 crea la Defensora del Pueblo con la misin de
defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad, as como supervisar el cumplimiento de los deberes de la adminis-
tracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana.
67
El Procurador del Ciudadano, en sus orgenes, estaba vinculado con el
Ejecutivo, pero por una reforma de 1987 qued adscrito a la Cmara de Re-
presentantes. El titular de esta ofcina recibe el nombre de Ombudsman, y su
jurisdiccin se extiende sobre todo a la violacin de la ley en los actos adminis-
trativos de las instituciones pblicas y de organismos autnomos que prestan
servicios pblicos, ms que a la especfca defensa de los derechos humanos.
68
LO de la Defensora del Pueblo, agosto de 2004, artculo 2o.: La Defen-
sora del Pueblo como rgano integrante del Poder Ciudadano, que forma parte
del Poder Pblico Nacional, tiene a su cargo la promocin, defensa y vigilan-
cia de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, adems de los intereses legtimos, colectivos o difusos de los ciuda-
danos y ciudadanas dentro del territorio; y de stos cuando estn sujetos a la
jurisdiccin de la Repblica en el exterior.
69
Por ejemplo, en Mxico, la estructura de la Comisin Nacional de Dere-
chos Humanos est integrada por un presidente, 5 visitaduras, una secretara
tcnica, otra ejecutiva y cinco direcciones generales. Adems, en cada uno de
los distintos estados mexicanos existe un Comisionado.
442
Por ello, una de las funciones importantes del Ombudsman en
estos pases es el estudio y el desarrollo de los Derechos Huma-
nos, por ejemplo, en Mxico una de las direcciones generales de
la CNDH es el Centro Nacional de Derechos Humanos (CENA-
DEH), cuyo objetivo es realizar estudios e investigaciones aca-
dmicas en materia de los derechos humanos, fomentar el inter-
cambio acadmico institucional, formar investigadores, as como
dirigir e impulsar el Centro de Documentacin y Biblioteca de la
propia Comisin Nacional.
En aquellos pases la institucin tiene rango constitucional, ex-
cepto en Costa Rica,
70
Puerto Rico
71
y Repblica Dominicana.
72
Gozan de autonoma funcional, excepto en Colombia, que tie-
ne nicamente autonoma administrativa y parlamentaria y Puer-
to Rico, que no goza de ningn tipo de independencia.
En cuanto a las competencias, todos los pases tienen la misin
de defensa de los derechos ante las actuaciones de la administra-
cin. Funcin mediadora tienen Colombia, Costa Rica, Ecuador,
El Salvador, Mxico, Nicaragua y Panam. Funcin educativa
tienen todos, excepto Argentina, Per y Puerto Rico.
Facultad de interponer recursos de amparo tienen prctica-
mente todos y la mayora de ellos tambin de inconstitucionali-
dad. En este sentido, Mxico, Puerto Rico y Repblica Domini-
cana suponen una excepcin.
En relacin a las actuaciones especiales, stas son diferentes
en los distintos pases. Pero resulta evidente la preocupacin por
la tutela de los derechos de las personas privadas de libertad y de
las minoras.
Al igual que los defensores europeos, emiten informes y reco-
mendaciones. Una diferencia esencial es que incluso en algunos
pases stos pueden anular los actos administrativos.
70
Vase Ley de la Defensora de los Habitantes nm. 7319 5/1992. Refor-
mada por ley 7423 del 18/1994; 7741 del 19/1997; 7935 del 25/1999.
71
Vase Ley nm. 134. Ley del Procurador del Ciudadano 1/1977, modif-
cada por la Ley 6 de 1987 y por la Ley 432 del ao 2000.
72
Vase Ley nm. 19/2001.
A excepcin de Puerto Rico y de la Repblica Dominicana,
todos tienen comisionados regionales o estatales y todos ellos,
en este caso sin excepcin, pertenecen a organizaciones inter-
nacionales de defensa y promocin de los derechos fundamen-
tales.
445
EL PAPEL DEL OMBUDSMAN EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTECCIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Sumario: I. Introduccin. II. Adopcin de instru-
mentos internacionales en el orden jurdico nacional.
III. Regulacin constitucional de los derechos fun-
damentales. IV. Proteccin jurdica de los derechos
fundamentales por los tribunales constitucionales y
los rganos superiores de justicia. V. Desarrollo del
Ombudsman en Amrica Latina. VI. Hacia una con-
solidacin del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. VII. Efcacia de los Ombudsmen latinoa-
mericanos y del Sistema Interamericano en la protec-
cin y promocin de los derechos humanos.
I. Introduccin
Hace 25 aos, los grandes retos para la consolidacin de la demo-
cracia en Amrica Latina eran hasta cierto punto fciles de de-
tectar: transicin de los regmenes militares a gobiernos de ci-
viles; elecciones libres y transparentes; lucha por las libertades
civiles como libertad de expresin, de pensamiento y de asocia-
cin; consolidacin de un sistema de partidos polticos plural y
equitativo; reformas jurdicas para alcanzar una verdadera divi-
sin y equilibrio de poderes y la pacificacin de los conflictos
446
armados.
1
Hoy, tras ms de tres dcadas de lucha y sacrificio de
muchos latinoamericanos, la gran mayora de los 532 millones
2

de personas que habitan la regin viven bajo regmenes ms o
menos democrticos.
3
La transicin democrtica en Amrica Latina ha tenido impor-
tantes elementos en comn, tales como el desarrollo cclico de
las formas de dominacin poltica; la crisis econmica y social
profunda que los pases padecieron durante los aos ochenta; el
cambio del modelo econmico basado en la sustitucin de im-
portaciones por un sistema de economa abierta y, fnalmente,
un ndice de pobreza muy elevado acompaado de una gran des-
igualdad social.
4
Sin embargo, el proceso de democratizacin en
cada una de las sub-regiones del continente ha sido heterogneo
y se ha desarrollado a ritmos distintos y bajo formas propias en
relacin a la especifcidad histrica de cada pas. En Brasil, el
pas ms extenso y poblado de Amrica Latina, a principios de la
1
Todava en 1988, Alain Touraine seala estos elementos como los prin-
cipales obstculos que la democracia tiene que sortear para consolidarse en
Amrica Latina. Touraine, Alain, Amrica Latina; poltica y sociedad, trad. de
Amuro Armio, Madrid, Espasa-Calpe, 1989.
2
Vase Informe sobre desarrollo humano 2004: la libertad cultural en el
mundo diverso de hoy, Madrid, Programa de Naciones Unidas para el Desarro-
llo, 2004. La proyeccin para el ao 2015 es de 622.5 millones de habitantes en
Amrica Latina y el Caribe.
3
Utilizamos la expresin ms o menos democrticos de manera inten-
cional, ya que entendemos que la consolidacin de la democracia es un proceso
gradual e inacabado en el cual los pases se insertan en los distintos niveles
posibles de democratizacin. En este sentido Giovanni Sartori escribe textual-
mente: La democracia es, antes que nada y sobre todo, un ideal... Sin una
tendencia idealista una democracia no nace y si nace se debilita rpidamente.
Ms que cualquier otro rgimen poltico, la democracia va contra la corriente,
contra las leyes inerciales que gobiernan los grupos humanos. Las monocracias,
las autocracias, las dictaduras son fciles, nos caen encima solas; las democra-
cias son difciles, tienen que ser promovidas y credas. Cfr. Sartori, Giovanni,
Democracia, Revista de Ciencia Poltica, Chile, nms. 1 y 2, 1991, p. 119.
4
Cfr. Nohlen, Dieter y Thibaut, Bernhard, La transicin en Amrica Lati-
na: enfoques, conceptos, tesis, Boletn Electoral Latinoamericano, Costa Rica,
nm. XII, julio-diciembre de 1994, pp. 101-146.
PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS 447
dcada de los ochentas se instal un sistema pluripartidista que
dej atrs dos dcadas de gobiernos militares e intent instaurar
un sistema democrtico alimentado todava de la tensin entre un
modelo nacional populista inspirado en la tradicin poltica de
Getlio Vargas y un modelo liberal que apuesta por la apertura
econmica.
5

Con caractersticas similares en Argentina y Uruguay, el anhe-
lo por las libertades pblicas y por un sistema de partidos logr
dejar atrs los tiempos de los militares. En el primer caso, el de-
tonador del cambio de rgimen lo constituy la derrota ante In-
glaterra en torno al conficto por las Islas Malvinas en 1982.
6
En
el caso uruguayo, el plebiscito de 1980 fraguado por los propios
militares desencaden un periodo de acuerdos y pactos entre las
fuerzas polticas que culmin en las elecciones de 1984 y en la
expulsin defnitiva de los militares del gobierno.
7
Contando con
una larga y acendrada tradicin democrtica, la transicin chile-
na se distingue del resto en tanto constituy el restablecimiento
plebiscitario de la democracia tras casi 14 aos (1973-1989) de
la dictadura del general Augusto Pinochet.
8
En el polo opuesto, la
vida democrtica del Paraguay an se encuentra en ciernes. Los
35 aos de dictadura del general Alfredo Stroessner apenas han
podido ser revertidos por el nuevo marco jurdico y poltico de
la Constitucin de 1992.
9
Venezuela, Colombia y Ecuador, por
su parte, lograron conservar a lo largo de todo el siglo XX un
5
Trinade, Hlgio, Partidos polticos y transicin democrtica: el populismo
y el antipopulismo en la poltica de Brasil, en Lorenzo y Reyna, Jos Luis (co-
ord.), Los sistemas polticos en Amrica Latina, Mxico, Siglo XXI, 1992.
6
Catterberg, Edgardo Ral, El sistema de partidos polticos y la tran-
sicin hacia la democracia en Argentina, Los sistemas polticos en Amrica
Latina, cit., nota 5, pp. 60-69.
7
Sierra, Jernimo de, Sistema y partidos polticos en el Uruguay de la
crisis, Los sistemas polticos en Amrica Latina, cit., nota 5, pp. 41-60.
8
Garca de Cortazar, Fernando y Lorenzo Espinosa, Jos Mara, Historia
del mundo actual 1945-1995, Madrid, Alianza, 1996.
9
Cfr. Romero, Jos Luis, Situaciones e ideologas en Latinoamrica,
Mxico, UNAM, 1981.
448
sistema de partidos relativamente funcional. Sin embargo, en la
ltima dcada, el deslizamiento al populismo en el primer caso,
la guerrilla y el narcotrfco en el segundo, la profunda crisis eco-
nmica y los altos ndices de migracin en el caso ecuatoriano
han propiciado una gran inestabilidad en sus regmenes demo-
crticos.
10

En la regin andina, Per y Bolivia fueron presa de continuos
golpes de Estado y de gobiernos militares hasta la dcada de los
ochenta. No obstante, su transicin a la democracia no ha dejado
de estar exenta de ciertos tropiezos, como el autogolpe de Esta-
do del presidente Fujimori en 1992, sin embargo, las elecciones
de los aos 2000 y 2002 han ganado mucho en transparencia y
legitimidad democrtica. En Centroamrica, con excepcin de
Costa Rica, la transicin democrtica ha sido ms dramtica y
sangrienta. Los movimientos armados de liberacin nacional,
como el Frente Farabundo Mart en El Salvador, la guerra civil
entre los sandinistas y los contras en Nicaragua, o los gobier-
nos militares en Guatemala y Honduras, especialmente represo-
res y transgresores de los derechos ms elementales, todo ello
acompaado de una mayor inmersin tanto de planteamientos
comunistas, como de intereses norteamericanos, pero sobre todo
del subdesarrollo y la desigualdad econmica, han propiciado un
lento desarrollo de la democracia que encontr su punto de arran-
que en el proceso de paz en la regin refejado en los Acuerdos de
Esquipulas de 1987.
11
Finalmente, en el caso de Mxico, la tran-
sicin fue conducida a travs de un proceso de reforma electoral
muy lento, que por lo menos en lo que se refere a la alternancia
en el poder dio sus primeros frutos con el cambio de siglo.
12

10
Kaplan, Marcos, El Estado latinoamericano, Mxico, UNAM, 1996.
11
En estos acuerdos frmados en Esquipulas, Guatemala, por los presiden-
tes en turno de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica,
tuvieron una importante funcin mediadora las Naciones Unidas, la entonces
Comunidad Econmica Europea y la Santa Sede.
12
Sobre la reforma poltico-electoral en Mxico, vase entre otros: Bece-
rra, Ricardo et al., La mecnica del cambio poltico en Mxico: elecciones,
El hecho es que pese a la particularidad histrica de cada pro-
ceso de democratizacin y los grandes retos que an quedan por
sortear para su consolidacin, por primera vez en la historia de
Latinoamrica podemos afrmar que, por lo menos en su dimen-
sin estrictamente electoral, toda la regin vive bajo regmenes
democrticos.
El estudio publicado por el Programa de Naciones Unidas para
el Desarrollo, titulado La democracia en Amrica Latina; hacia
una democracia de ciudadanas y ciudadanos
13
aporta datos im-
portantes que respaldan la situacin arriba descrita. En primer
lugar se seala que al da de hoy el derecho al voto es reconocido
sin ningn tipo de restricciones en toda la regin. Se logr que el
89.3% de los habitantes con derecho a voto estn registrados en
el padrn electoral de cada pas. Sin embargo, lo ms importan-
te, se obtuvieron ndices de participacin que, comparados con
otras regiones del mundo, resultan satisfactorios, pues frente al
73.6% de participacin en los procesos electorales que se regis-
tr durante la dcada de los aos noventa en Europa Occidental
y el 43% registrado en los Estados Unidos, en ese mismo periodo
el promedio de participacin electoral en Amrica Latina fue del
62.7% de la poblacin con derecho a voto.
En cuanto a la prctica de procesos electorales limpios y trans-
parentes, el estudio sostiene que stos se instituyeron como regla
general en toda la regin, pues de los setenta procesos electorales
nacionales que se celebraron entre los aos de 1990 y 2002, en
trece casos hubo algn tipo de conficto electoral que encontr
una solucin institucional y tan slo en dos ocasiones en la Re-
pblica Dominicana en 1994 y en Per en 2000 las anomalas
fueron de tal magnitud que la comunidad internacional puso en
partidos y reformas, Mxico, Cal y Arena, 2000, y Soberanes, Jos Luis et al.,
La Reforma del Estado; estudios comparados, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 1996.
13
Caputo, Dante (coord.), La democracia en Amrica Latina; hacia una
democracia de ciudadanas y ciudadanos, Per, Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD), 2004.
450
duda su carcter democrtico. Valdra la pena resaltar que a pesar
de que en Mxico la controvertida eleccin presidencial de 2006
gener tensiones polticas muy fuertes incluso una importante
polaridad entre la poblacin el conficto fue resuelto tambin
por la va institucional, lo cual fortaleci no slo el sistema de-
mocrtico mexicano, sino el de toda la regin.
El estudio tambin seala que las prcticas intimidatorias y
clientelares para inducir y coptar el voto en una direccin deter-
minada, as como las restricciones legales que buscaban inhabi-
litar una fuerza poltica determinada han disminuido signifca-
tivamente, pues en ese mismo periodo tan slo se identifcaron
diez situaciones en las que la libertad de eleccin fue restringida
notoriamente. Otro avance importante se refere al respeto a la
voluntad expresada en el voto, situacin que puede medirse por
el nmero de autoridades que acceden a los cargos pblicos me-
diante el voto universal, as como por la frecuencia en la que
stas logran terminar sus mandatos segn lo establecido en las
leyes respectivas. En estos dos puntos se encontraron slo dos
excepciones signifcativas, respecto del primero, la institucin
chilena de los senadores designados; y en relacin con la segun-
da, la clausura del Parlamento peruano por el presidente Fujimori
en 1992.
14
Fuera de la esfera electoral, tambin se han producido impor-
tantes avances. En el mbito constitucional se ha fortalecido el
principio de la divisin de poderes con miras a debilitar el tra-
dicional presidencialismo en Amrica Latina.
15
En este sentido,
en la mayora de los pases, el Poder Legislativo ha reivindicado
ciertas facultades que antes no ejerca y se ha intentado dotar de
mayor autonoma y profesionalismo al Poder Judicial mediante
la implementacin de instituciones especiales que se encargan
de la administracin y buen funcionamiento de las instancias judi-
ciales, as como de establecer los mecanismos de eleccin de jue-
14
Ibidem, pp. 75-78.
15
Vase Valads, Diego, El presidencialismo latinoamericano, Revista
parlamentaria iberoamericana, Madrid, nm. 2, 1986.
ces y magistrados. Otro tema en el que se ha insistido mucho es
la articulacin de distintos mecanismos de rendicin de cuentas
y de control del ejercicio del poder, como pueden ser las contra-
loras generales, las auditoras y los tribunales de cuentas, en lo
concerniente a la hacienda pblica; las instituciones creadas para
garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica guber-
namental y el Ombdusman en materia de los derechos humanos.
Un tercer punto en el que se ha intentado avanzar es en el estable-
cimiento de diversos instrumentos de democracia directa, como
son el plebiscito, el referendo, la iniciativa popular y la peticin
de revocacin de mandato.
Junto a estos avances en el terreno electoral y jurdico, un tema
pendiente en Amrica Latina lo constituyen sin duda el de los de-
rechos humanos. Y es que, hoy por hoy, existe un amplio con-
senso dentro del campo de la ciencia jurdica y la ciencia poltica
en reconocer el vnculo indisoluble que existe entre democracia
y derechos humanos.
16
De modo tal que, derechos humanos y de-
mocracia son elementos que se exigen mutuamente en tanto que la
vigencia de los primeros constituye el prerrequisito para que todos
y cada uno de los miembros de la sociedad puedan participar en
la creacin de normas, y la consecucin del segundo constituye
el marco idneo en el cual las personas pueden ejercer sus dere-
chos y libertades.
17
Desde esta perspectiva se comprende clara-
16
Vase, entre otros, Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas; la ley del ms
dbil, trad. de Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999;
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Es-
tudios Constitucionales, 1997, y Dahl, Robert, La democracia, Buenos Aires,
Taurus, 1999.
17
En este sentido, Jrgen Habermas afrma textualmente: Si los discursos
constituyen el lugar en el que se puede formar una voluntad racional, la legiti-
midad del derecho se basa en ltima instancia en un mecanismo comunicativo:
como participantes en discursos racionales los miembros de una comunidad
jurdica han de poder examinar si la norma de que se trate encuentra, o podra
encontrar, el asentimiento de todos los posibles afectados. Cfr. Habermas, Jr-
gen, Facticidad y validez; sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho
en trminos de teora del discurso, trad. de Manuel Jimnez Redondo, Madrid,
Trotta, 1998. p. 169.
452
mente que un elemento central en la transicin a la democracia
de los pases latinoamericanos, si es que se pretende alcanzar un
plano sustancial e incluyente, y no un plano meramente formal
de democracia, es sin duda el fortalecimiento y la consolida-
cin de un sistema de proteccin y promocin de los derechos
fundamentales.
A continuacin intentar dibujar un panorama general del es-
tado en que se encuentra la consolidacin del sistema de dere-
chos humanos en Amrica Latina. Para ello, expondr un breve
anlisis de los siguientes cinco temas: la adopcin de instrumen-
tos internacionales en los rdenes jurdicos nacionales; la regula-
cin constitucional de los derechos fundamentales; su proteccin
jurdica por los tribunales constitucionales y rganos superiores
de justicia; el desarrollo de la fgura del Ombudsman en Amrica
Latina y la consolidacin del Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos.
II. Adopcin de inStrumentoS internacionaleS
en el orden jurdico nacional
En trminos generales, la adopcin de instrumentos interna-
cionales en materia de derechos humanos por los Estados lati-
noamericanos es muy satisfactoria. Todos ellos, para el ao 2002,
haban ratifcado los tratados internacionales ejes del sistema de
derechos humanos de Naciones Unidas, a saber: el Pacto Interna-
cional de derechos civiles y polticos y el Pacto Internacional de
derechos econmicos, sociales y culturales, ambos de 1966. En
cuanto a la proteccin de los derechos fundamentales de las mu-
jeres, todos los Estados han ratifcado la Convencin de Nacio-
nes Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discrimi-
nacin contra las mujeres (de 1979). Slo tres de ellos Belice,
Honduras y Nicaragua no han ratifcado su protocolo.
18
Ade-
18
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas
las formas de discriminacin en contra de la mujer. Adoptado por la Asamblea
General en su resolucin A/54/4 de 6 de octubre de 1999, disponible en http://
ms todos han ratifcado las convenciones 100 y 111 de la Orga-
nizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre la igualdad en las
remuneraciones y la discriminacin en el empleo y en el trabajo,
respectivamente. Es signifcativo que tambin todos los Estados
latinoamericanos han ratifcado otros instrumentos fundamenta-
les como la Convencin internacional sobre la eliminacin de to-
das las formas de discriminacin racial (de 1965); la Convencin
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o de-
gradantes (de 1984) y la Convencin sobre los derechos del nio
(de 1989). En relacin con los derechos laborales, slo Brasil y
El Salvador no han ratifcado la Convencin 87 de la OIT sobre
libertad de asociacin y proteccin del derecho de organizacin;
mientras que slo Mxico y El Salvador no lo han hecho respecto
a la Convencin 98 sobre el derecho a la organizacin y la nego-
ciacin colectiva. En cuanto a la Convencin 169 de la OIT sobre
pueblos indgenas y tribales en pases independientes (de 1989),
son cinco los pases latinoamericanos Chile, El Salvador, Ni-
caragua, Panam y Uruguay que no la han ratifcado.
19
Final-
mente, 18 Estados de Amrica Latina y del Caribe han ratifcado
el Estatuto de la Corte Penal Internacional frmado en Roma en
julio de 1998.
De manera complementaria a este esfuerzo, la enorme mayo-
ra de los sistemas jurdicos latinoamericanos conceden jerarqua
constitucional a los tratados internacionales en materia de dere-
chos humanos. As, por ejemplo, el artculo 105 de la Constitu-
cin peruana de 1979; el artculo 75 de la Carta Fundamental de
Argentina de 1994 y el artculo 23 de la Constitucin venezolana
de 1999, reconocen expresamente que los tratados internaciona-
les se ubican en el mismo plano jerrquico que la Constitucin.
www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/opt_cedaw_sp.htm (ltima visita: 22 de
mayo de 2008).
19
Un listado del estado en que se encuentran los principales instrumentos
internacionales de derechos humanos en relacin con la ratifcacin de los pa-
ses, puede encontrarse en http://www.unhchr.ch/pdf/reportsp.pdf, Informe sobre
desarrollo humano 2000. Derechos humanos y desarrollo, Madrid, Programa
de Naciones Unidas para el Desarrollo, 2000, pp. 48-56.
454
Otros Estados como Paraguay, Chile y Brasil, lo hacen de for-
ma implcita al exigir que para la denuncia de los tratados inter-
nacionales se tendr que seguir el mismo procedimiento que el
empleado para reformar la Constitucin.
20
Por ltimo, en otros
sistemas jurdicos, como es el caso del mexicano, es la interpre-
tacin jurisdiccional la que ha ubicado a los tratados internacio-
nales justo debajo de la Constitucin
21
y por encima de las leyes
ordinarias.
III. Regulacin conStitucional
de loS derechoS FundamentaleS
La gran mayora de los procesos de transicin democrtica en
Amrica Latina fueron impulsados por la adopcin de una nue-
va Constitucin, o bien, por una reforma constitucional integral.
Este factor especfco permiti la renovacin y modernizacin de
la normativa constitucional referente a los derechos fundamenta-
les. As pues, tanto por la terminologa que emplean para referir-
se a los derechos fundamentales como por la manera de confgu-
rarlos y de desarrollar su contenido, hoy en da las constituciones
de los pases latinoamericanos, con excepcin de la de Mxico y
en menor grado la de Argentina y la de Uruguay, se encuentran en
plena sintona con el sistema de derechos humanos de las Nacio-
nes Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos.
20
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Justicia constitucional y derechos humanos en
Latinoamrica, en Lpez Guerra, Luis (coord.), La justicia constitucional en la
actualidad, Quito, Corporacin, 2002, pp. 248-325, especialmente p. 271.
21
La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que tra-
dicionalmente haba establecido al interpretar el artculo 133 de la Carta Federal
que los tratados internacionales ratifcados por el Ejecutivo Federal y aprobados
por el Senado deban de considerarse como leyes federales ordinarias, reciente-
mente modifc ese criterio en su fallo que dict en el juicio de amparo en revi-
sin 147/98 promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito
Areo, dictado el 11 de mayo de 1999. En l estableci que los tratados inter-
nacionales tienen una jerarqua superior a las leyes internas y se encuentran en
una situacin inmediatamente inferior a la Constitucin federal. Cfr. Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. X, Pleno, noviembre de 1999, p. 46.
Adems de consagrar los derechos civiles y polticos clsicos
como la libertad de expresin, de circulacin, de asociacin, de
prensa y de religin, as como los derechos a votar y ser votado,
el derecho de peticin y los derechos y prerrogativas relativas a la
ciudadana, el marco constitucional latinoamericano ha avanzado
considerablemente en el desarrollo de los derechos y garantas
relacionados con la imparticin de justicia y con la consecucin
de una igualdad material entre los ciudadanos. En este sentido, se
han incorporado clusulas que prohben cualquier forma de dis-
criminacin e, incluso, la fgura de acciones positivas que buscan
mejorar la situacin de grupos vulnerables como el de las muje-
res, los nios, los discapacitados y los indgenas.
En relacin con el reconocimiento de los derechos de los pue-
blos indgenas, en el ao 2000, seis constituciones la de Brasil,
Chile, Costa Rica, El Salvador, Honduras y Uruguay seguan
sin reconocer la composicin pluritnica y multicultural de su
poblacin. Sin embargo, el resto de los sistemas jurdicos lati-
noamericanos, a travs de cuerpos legislativos especfcos, reco-
nocen, protegen y promueven el derecho a la libre determinacin
y autonoma de los pueblos indgenas, en el cual comprenden
derechos tales como decidir sus formas internas de convivencia
y organizacin social, econmica, poltica y cultural; aplicar sus
usos y costumbres para la resolucin de sus controversias, siem-
pre que stos se adecuen al marco constitucional; elegir de acuer-
do a su tradicin y costumbres a sus autoridades; preservar y
enriquecer sus lenguas y cultura; recibir educacin bilinge; ac-
ceder preferentemente a los recursos naturales de su hbitat y ser
asistidos en los procesos judiciales por defensores y traductores
que hablen su lengua.
22
22
Cfr. Gonzlez Guerra, Gisela (comp.), Derechos de los pueblos indge-
nas: legislacin en Amrica Latina, Mxico, Comisin Nacional de los Dere-
chos Humanos, 1999. En especfco sobre Mxico puede verse: Cosso Daz,
Jos Ramn, Los problemas del derecho indgena en Mxico, Mxico, Comi-
sin Nacional de los Derechos Humanos, 2003 y Bailn Correas, Moiss Jaime,
Derechos humanos y derechos indgenas en el orden jurdico federal mexicano,
Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2003.
456
Tambin cabe mencionar que las constituciones latinoamerica-
nas han hecho un especial hincapi en los derechos econmicos
y sociales. La gran mayora de ellas, en especial la colombiana
de 1991, la ecuatoriana de 1979, la salvadorea de 1983, la ve-
nezolana de 1999, dedican un captulo especfco a garantizar los
derechos a la educacin, a la salud, al trabajo, a la vivienda y a la
seguridad social, confgurndolos adems como obligaciones es-
pecfcas e ineludibles del Estado. Una coincidencia signifcativa
que se presenta en los textos constitucionales latinoamericanos
es que en casi todos ellos se confgura una especial proteccin a
la familia al entenderla como el ncleo fundamental de la socie-
dad.
23
Por ltimo, cabe destacar que tambin se han constituciona-
lizado los derechos denominados de la tercera generacin. As, en
casi todas las constituciones de la regin se reconoce el derecho
a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado, y el derecho al
acceso a la cultura, a la ciencia y a la tecnologa.
24

IV. Proteccin jurdica de loS derechoS
FundamentaleS por loS tribunaleS conStitucionaleS
y loS rganoS SuperioreS de juSticia
Como lo ha sealado Hctor Fix-Zamudio, en la actualidad,
la justicia constitucional latinoamericana es el resultado de la
combinacin entre la tradicin angloamericana que sostiene un
modelo de justicia constitucional difuso, incidental, especial y
declarativo y la tradicin continental europea que practica un
modelo concentrado, principal, general y constitutivo. Lo que ha
23
En este sentido, la Constitucin de Chile de 1980 reconoce en su artculo
primero que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, mientras que el
artculo 37 de la Constitucin de Ecuador de 1979 establece textualmente que:
El Estado reconocer y proteger a la familia como clula fundamental de la
sociedad y garantizar las condiciones que favorezcan integralmente la conse-
cucin de sus fnes.
24
Vase especialmente la Constitucin de El Salvador de 1983, la de Ecua-
dor de 1979, la de Venezuela de 1999, la de Colombia de 1991, la de Paraguay
de 1992 y la de Guatemala de 1981.
derivado en que los ordenamientos latinoamericanos propongan
un sistema mixto o paralelo de justicia constitucional.
25
A lo lar-
go de las dos ltimas dcadas del siglo XX, en la regin se han
conformado rganos jurisdiccionales cuyo objeto principalsi-
mo es la defensa del orden constitucional. En Guatemala, Chile,
Colombia, Ecuador, Per y Bolivia se estructuraron tribunales
o cortes constitucionales especfcas, mientras que en el caso de
El Salvador, Costa Rica, Paraguay, Nicaragua y Venezuela, en el
seno de sus rganos superiores de justicia se establecieron salas
constitucionales de carcter autnomo cuya nica funcin es la
proteccin de la Constitucin.
26
As pues, a travs de la resolu-
cin de los instrumentos tutelares de los derechos fundamenta-
les que en Latinoamrica se han consolidado plenamente, tales
como el juicio de amparo, comprendido como un procedimiento
sencillo y breve para la tutela de los derechos humanos;
27
el ha-
beas corpus, que procede contra las restricciones a la libertad
fsica o la integridad de las personas detenidas por autoridades
administrativas;
28
el mandato de segurana colectivo, consagra-
do en la Constitucin de Brasil de 1988 y que protege derechos
de carcter colectivo por medio de un procedimiento breve y
rpido;
29
el habeas data, que tutela esencialmente el derecho a
la intimidad y a los datos personales frente al manejo que de
25
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Justicia constitucional y derechos humanos
en Latinoamrica, en Lpez Guerra, Luis (coord..), La justicia constitucional en
la actualidad, Quito, Corporacin, 2002, pp. 248-325.
26
Vase Garca Belande y Fernndez Segado, Francisco (coords.), La ju-
risdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997.
27
Vase Fix-Zamudio, Hctor, Breve introduccin al juicio de amparo
mexicano, Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, Porra, UNAM,
1999, y Soberanes Fernndez, Jos Luis, Evolucin de la Ley de Amparo, Mxi-
co, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Comisin Nacional de los Derechos
Humanos, 1994.
28
Vase Sags, Nestor Pedro, Derecho procesal constitucional. Hbeas
corpus, Buenos Aires, Atresa, 1988.
29
Este instrumento puede interponerse segn el artculo 5o. fraccin LXX
de la Constitucin brasilea por los partidos polticos, por las organizaciones
sindicales y por las entidades gremiales.
458
manera electrnica se hace de ellos y, las acciones populares,
que constituyen un instrumento para tutelar derechos e intereses
difusos o de carcter colectivo.
30
Se puede afrmar junto con
Fix-Zamudio que las cortes, tribunales o salas constitucionales
en Amrica Latina se han fortalecido como verdaderas instancias
de proteccin de los derechos fundamentales.
31
V. DeSarrollo del Ombudsman
en amrica latina
Tambin acompaando al proceso de transicin democrtica
de los pases latinoamericanos, la fgura del Ombudsman empez
a hacerse presente en los regmenes constitucionales de la regin
en el periodo que corre de 1985 hasta la fecha. Su confguracin y
desarrollo han sido fuertemente infuidos por la fgura del Promo-
tor de la Justicia de Portugal (1976)
32
y, especialmente, por la del
Defensor del Pueblo espaol, tal y como se concibe en el artculo
54 de la Constitucin de Espaa de 1978 y en su Ley Orgnica.
33
No obstante, esta situacin no ha impedido que al Ombudsman
latinoamericano, adems de la actividad fundamental de vigilante
30
Vase Fernndez de Segado, Francisco, La dinamizacin de los me-
canismos de garanta de los derechos y de los intereses difusos en el Estado
social, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 83, mayo-agosto de
1995, pp. 608-627.
31
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Avances y perspectivas de la proteccin
procesal de los derechos humanos en Latinoamrica, Derechos humanos. Es-
tudios comparativos, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos,
1999, pp. 413-454.
32
As lo estableci el Decreto-Ley de 21 de abril de 1975, cuyo artculo
primero le otorg la misin fundamental de asegurar la justicia y legalidad
de la administracin pblica a travs de medios informales, investigando las
quejas de los ciudadanos contra la administracin y procurndoles soluciones
adecuadas. Vase Pelln, Ricardo, Documentacin administrativa, Madrid,
nm. 179, julio-septiembre de 1978, pp. 444-449.
33
Cfr. L.O. 3/1981, 6 de abril (B.O.E, 7 de mayo), del Defensor del Pueblo.
Sobre el Defensor del Pueblo espaol, vase Fiarn Guilln, Vctor, El Defen-
sor del Pueblo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982.
de la administracin pblica, se le encomiende la de proteccin
y promocin de los derechos fundamentales, as como la de ejer-
cer otras actividades conexas exigidas por el contexto histrico
y social al que pretende dar respuesta.
34
As, por ejemplo, en los
pases centroamericanos, el Ombudsman, bajo la fgura de la Pro-
curadura para la Defensa de los Derechos Humanos, ha desem-
peado un papel fundamental en el proceso de pacifcacin y en
los trabajos de las comisiones de verdad que se han estructurado
con el fn de esclarecer las violaciones a los derechos humanos
de los aos ochenta.
35

En los pases andinos se ha optado por conservar el membrete
de Defensor del Pueblo, desempeando de manera signifcativa
la funcin de mediador en los frecuentes confictos sociales y de
vigilante de la correcta prestacin de los servicios pblicos, tarea
que se ha incrementado signifcativamente con el reciente pro-
ceso de privatizacin de las antiguas empresas estatales. En esta
sub-regin, la primera Constitucin en que aparece la fgura del
Ombudsman fue la colombiana de 1991; su artculo 282 estable-
ce que el Defensor del Pueblo velar por la difusin, la protec-
cin y el ejercicio de los derechos humanos bajo la direccin del
Procurador General de la Nacin. A esta norma fundamental le
sigui la Constitucin peruana de 1993, la cual otorga autonoma
al Defensor del Pueblo y le asigna la tarea especfca de supervi-
sar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal.
36

Bolivia incluy la fgura del Defensor del Pueblo mediante la re-
34
Fix-Zamudio, Hctor, Posibilidad del Ombudsman en el derecho cons-
titucional latinoamericano, Justicia constitucional, Ombudsman y derechos
humanos, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2001, pp.
403-420 y Madrazo Cuellar, Jorge, El Ombudsman criollo, Mxico, Comisin
Nacional de los Derechos Humanos, 1996.
35
Cfr. Velsquez de Aviles, Victoria Marina, La institucin del Ombuds-
man en Centroamrica, Revista de Derechos Humanos, San Salvador, nm. 2,
1995.
36
Elizondo, Gonzalo y Aguilar, Irene, La institucin del Ombudsman en
Amrica Latina: requisitos mnimos para su existencia, San Jos de Costa Rica,
IIDH, s/f.
460
forma constitucional de 1994; a travs de ella se asegur la auto-
noma econmica de la institucin y se le facult para interponer
directamente los recursos de inconstitucionalidad, recurso directo
de nulidad, amparo y Habeas Habeas.
37
En Ecuador, la fgura del
Ombudsman se incorpor con la Constitucin de 1998; adems de
las funciones tradicionales, se le asigna un especial mandato de ve-
lar por los derechos de los migrantes. Finalmente, la Constitucin
de Venezuela de 1999 adscribe la Defensora del Pueblo al deno-
minado poder ciudadano, asignndole una especial funcin en
la proteccin de los intereses colectivos y difusos.
38

En cuanto al cono sur, el desarrollo del Ombudsman ha sido
muy dispar. As, mientras en Argentina, tras una evolucin cons-
tante que tuvo su inicio en 1985, la fgura del Defensor del Pueblo
fue elevada a rango constitucional con la reforma constitucional
de 1994, adquiriendo caracteres muy similares a la fgura espao-
la. En Chile y Uruguay, el Ombudsman es tan slo un proyecto que
se resiste a concretarse. Lo mismo ocurre en Belice y Brasil.
39

En el caso de Mxico, la fgura del Ombudsman tuvo un desa-
rrollo gradual hasta conseguir su plena autonoma. Su punto de
partida fue un decreto presidencial de 1990 por el que se cre la
Comisin Nacional de los Derechos Humanos como rgano des-
concentrado de la Secretara de Gobernacin. En 1992 se elev a
rango constitucional, al encuadrarse en el apartado B del artculo
102 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexica-
nos bajo la naturaleza jurdica de un organismo descentralizado
con personalidad jurdica y patrimonio propios. Finalmente, me-
diante la reforma constitucional del 13 de septiembre de 1999,
se erigi como una institucin con plena autonoma de gestin
y presupuestaria, adquiriendo la nueva denominacin de Comi-
37
Vase el captulo II del ttulo IV de la Constitucin de Bolivia de 1967.
38
Vase la seccin II del captulo IV de la Constitucin de Venezuela de
1999.
39
Santistevan de Noriega, Jorge, El Defensor del Pueblo en Iberoamri-
ca, Retos actuales de las instituciones nacionales de proteccin y promocin
de los derechos humanos. A diez aos de los principios de Pars, Mxico, Co-
misin Nacional de los Derechos Humanos, 2004, pp. 27-107.
sin Nacional de los Derechos Humanos y estableciendo como
su funcin principal la de conocer las quejas en contra de actos u
omisiones de naturaleza administrativa provenientes de las auto-
ridades que violen o restrinjan los derechos humanos reconoci-
dos en el orden jurdico mexicano.
40

VI. Hacia una conSolidacin del SiStema
interamericano de derechoS humanoS
Dentro del marco de la Organizacin de Estados Americanos
(OEA), conformada por 34 Estados del continente, el Sistema In-
teramericano de Derechos Humanos se erige con base en dos con-
juntos de elementos: unos sustantivos y otros adjetivos. En su as-
pecto sustantivo, se estructura en torno a la Declaracin americana
de los derechos y deberes del hombre (de 1948) y a la Convencin
americana sobre derechos humanos (Pacto de San Jos) del 22 de
noviembre de 1969, que entr en vigor el 18 de julio de 1978, as
como en sus dos protocolos: el primero en materia de derechos
econmicos, sociales y culturales adoptado en San Salvador el 17
de noviembre de 1988 (Pacto de San Salvador); el segundo, rela-
tivo a la abolicin de la pena de muerte, aprobado el 8 de junio
de 1990. Junto a ellos tambin se encuentran cuatro convenciones
particulares relativas a la eliminacin de la tortura, a la desapa-
ricin de personas, a la violencia en contra de las mujeres y a la
discriminacin por motivo de discapacidad fsica.
41
40
Vase Carpirzo, Jorge, Derechos humanos y Ombudsman, Mxico,
UNAM-Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 1993; Madrazo Cuellar,
Jorge, Derechos humanos, El nuevo enfoque mexicano, Mxico, Fondo de Cul-
tura Econmica, 1993 y Fix-Zamudio, Hctor, Algunas refexiones sobre el
Ombudsman y el Poder Judicial en Mxico, El Ombudsman judicial. Perspec-
tivas internacionales, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos,
1993, pp. 187-221.
41
Convencin Interamericana para prevenir la tortura, de 9 de diciembre de
1985; Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas, de 9
de junio de 1994; Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erra-
dicar la violencia contra la mujer, tambin de 9 de junio de 1994 y Convencin
462
En el aspecto adjetivo e institucional, el sistema se estructura
en torno a: 1) la Comisin Interamericana de Derechos Huma-
nos, creada por resolucin de la Asamblea General de la OEA
en 1959, elevada a la jerarqua de institucin fundamental de
la OEA en 1967 y, fnalmente, contemplada en la Convencin
americana sobre derechos humanos (de 1969) y 2), la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, incluida tambin en esa Con-
vencin, entr en funciones el 28 y 29 de junio de 1979.
42

Con el fn de cumplir con su funcin principal de promover la
observancia y defensa de los derechos humanos, la Comisin In-
teramericana cuenta con tres tipos de atribuciones. Primera: dar
seguimiento a las acciones que realizan los Estados partes para
hacer efcaces los derechos contenidos en la Convencin, para lo
cul podr recibir informaciones, preparar estudios y formular
recomendaciones; segunda: recibir la comunicacin de un Esta-
do parte en la que se alegue que otro Estado parte ha incurrido
en violaciones a los derechos humanos establecidos en la Con-
vencin y, tercera: recibir de cualquier persona o grupo de perso-
nas o entidades no gubernamentales legalmente reconocidas en
uno o ms Estados miembros de la OEA, peticiones que conten-
gan denuncias o quejas de violacin de los derechos contenidos
en la Convencin cometidos por un Estado parte.
Por su lado, la Corte Interamericana posee dos atribuciones
esenciales: la primera es de naturaleza consultiva y consiste en
responder las consultas que le hagan los Estados miembros de la
OEA y sus rganos principales, en torno a la interpretacin de
Interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
las personas con discapacidad, de 7 de junio de 1999.
42
Sobre la evolucin del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
vase Fix-Zamudio, Hctor, El Sistema Americano de Proteccin de los Dere-
chos Humanos, Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios com-
parados, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 1999; Bur-
genthal, Thomas, Protecting Human Rights in the Americas, Kehl, Engel, 1982;
Gros Espiel, Hctor, Los derechos humanos y el sistema interamericano, Za-
ragoza, 1974 y, Garca Ramrez, Sergio, La Jurisdiccin Interamericana sobre
Derechos Humanos; actualidad y perspectivas, Revista Mexicana de Poltica
Exterior, nm. 54, junio de 1998.
la Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin
de los derechos humanos en los Estados americanos, as como
emitir sus opiniones respecto de la compatibilidad entre las le-
yes internas de los Estados y los instrumentos internacionales.
43

La segunda es de naturaleza estrictamente jurisdiccional, pues
consiste en resolver las controversias que presenten los Estados
partes o la Comisin en relacin a la interpretacin y aplicacin
de la Convencin.
Al da de hoy, la Convencin americana sobre derechos hu-
manos ha sido ratifcada por 25 de los 34 Estados que forman
parte de la OEA. Entre los que no la han ratifcado destaca el
caso de Estados Unidos de Amrica, Canad y Cuba, esta ltima
excluida de la organizacin en 1962. Su protocolo adicional so-
bre derechos econmicos, sociales y culturales ha sido ratifcado
por slo 13 Estados, destacando, adems de los anteriores, Hait,
Chile, Bolivia y Venezuela, mientras que su protocolo relativo a
la abolicin de la pena de muerte ha sido ratifcado por ocho
Estados. Por el contrario, el instrumento que mejor aceptacin
ha tenido por los pases miembros de la OEA es la Convencin
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer (Convencin de Belm do Par) de 1994, pues
hasta la fecha la han ratifcado 31 Estados. Por otra parte, son
22 los Estados que hasta el momento han aceptado la competen-
cia de la Corte Interamericana, 11 de ellos, entre los cuales cabe
mencionar a Mxico, Brasil y Hait, la aceptaron apenas hace una
dcada. As se explica que el nmero de asuntos de los que ha co-
nocido la Corte haya aumentado drsticamente a mediados de los
noventa, pues mientras que en el ao de 1995 la Corte slo haba
resuelto 19 casos, hoy da las sentencias dictadas por sus siete
integrantes han aumentado de manera considerable.
44

43
En la actualidad, la Corte ha emitido 20 opiniones consultivas de esta
naturaleza.
44
Vase Rojas, Roberto, Pasos frmes hacia el fortalecimiento del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, Revista del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, Costa Rica, nms. 30 y 31, edicin especial, pp. 81-91.
464
Simplemente, para darse una idea de la cada vez ms impor-
tante labor del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en
2007, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos recibi
1456 denuncias. Por stas debe entenderse toda queja presentada
por escrito sobre la alegada violacin por un Estado miembro de
la Convencin americana sobre derechos humanos, la Declara-
cin americana de los derechos y deberes del hombre, as como
cualquier otro instrumento interamericano de proteccin de dere-
chos humanos.
45
Si se compara esa cifra con las de los aos pre-
cedentes, se tiene que en 2006 la Comisin recibi 1325 quejas,
esto es, 131 menos, mientras que en 2005, 2004 y 2003 recibi
1330, 1319 y 1050 quejas, respectivamente.
46

Adicionalmente, tambin en 2007, la Comisin Interamerica-
na evalu 1331 peticiones, de las cuales slo comunic 126 a los
distintos pases respecto de los cuales se formularon.
47
Asimis-
mo, report un total de 1251 casos y peticiones en trmite
48
y re-
cibi 250 solicitudes de medidas cautelares; de stas, slo otorg
40, tres ms en comparacin con el ao anterior.
49
La Comisin
tambin rindi 9 informes, 4 de fondo y 5 de solucin amistosa,
exactamente la mitad con respecto a 2006.
50
Finalmente, celebr
105 audiencias 15 menos en comparacin con el ao previo
sobre casos individuales, la cuales tuvieron como fnalidad reci-
bir informacin, pruebas y alegatos sobre la admisibilidad, fon-
do, cumplimiento de obligaciones o bien, contribuir a la solucin
amistosa del asunto.
51

En relacin con la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, en 2007, la propia Comisin someti a su jurisdiccin 14
45
Vase Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos 2007, Captulo III, Apartado B, prrafo 8, disponible en http://www.cidh.
org/annualrep/2007sp/cap3ab.sp.htm (ltima visita: 22 de mayo de 2008).
46
Ibidem, prrafo 8(1), grfca b.
47
Ibidem, prrafo 8(1), grfcas c y d.
48
Ibidem, prrafo 8(1), grfcas f y g.
49
Ibidem, prrafo 8(2), grfcas a y b.
50
Ibidem, prrafo 8(3), grfcas b y c.
51
Ibidem, prrafo 8(3), grfca e.
casos. Los pases involucrados fueron: Argentina (2), Bolivia (1),
Brasil (2), Colombia (1), Guatemala (1), Mxico (2), Panam (2)
y Venezuela (3).
52
Asimismo, le solicit 3 medidas provisionales
contra este ltimo Estado. Para ese mismo ao, la Corte tena 16
casos en trmite, 87 en etapa de cumplimiento y 43 medidas pro-
visionales vigentes.
53
Por lo que respecta a la informacin relativa al ao anterior,
esto es, al 2006, las cifras no varan mucho, pues se sometieron
a la jurisdiccin contenciosa de la Corte 14 casos y sta emiti
23 sentencias: 14 de fondo; 6 de interpretacin de sentencias y 3
sobre excepciones preeliminares. Para ese mismo ao, 88 casos
contenciosos se encontraban en trmite; no se solicitaron opi-
niones consultivas y se contabilizaron 44 medidas provisionales
activas.
54
Las cifras mencionadas en los prrafos anteriores muestran
una ms activa pero prudente actividad de los dos rganos que
conforman el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Se
podra pensar que esto obedece a la consolidacin democrtica
que los pases latinoamericanos han alcanzado en las ltimas dos
dcadas. Con excepcin de Venezuela,
55
los pases de la regin
52
Ibidem, prrafo 8(4), grfcas a y b.
53
Ibidem, prrafo 8(4), grfcas c, d y e.
54
Vase Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
2006, pp. 3-6, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/informes/20062.pdf
(ltima visita: 22 de mayo de 2008).
55
Un caso que acapar la atencin mundial fue el de Radio Caracas Tele-
visin (RCTV). En mayo de 2007, luego de 53 aos de permanecer al aire, a
ese canal privado de televisin no le fue renovado su ttulo de concesin debido
a la lnea crtica que manejaba en sus espacios informativos. El presidente de
Venezuela declar: No se va a tolerar ningn medio al servicio del golpismo.
El acto fue califcado inmediatamente como un grave atentado a la libertad de
expresin. Vase Hugo Chvez anuncia el cierre de un canal crtico con el
Gobierno, El Pas, Seccin Internacional, 29 de diciembre de 2006, dispo-
nible en http://www.elpais.com/articulo/internacional/Hugo/Chavez/anuncia/
cierre/canal/critico/Gobierno/elpepuint/20061229elpepiint_19/Tes (ltima vi-
sita: mayo 22 de 2008) y RCTV, el Caso, BBC Mundo, Seccin Amrica
Latina, 23 de mayo de 2007, disponible en http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/
466
ofrecen hoy da cierta estabilidad poltica, un fortalecimiento de
su vida institucional y ciertos niveles de proteccin a los derechos
humanos. En este sentido, el Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos podra verse no nada ms como un rgano correc-
tor de las defciencias en esta materia, sino orientador de aquellos
gobiernos en los que las siempre tentadoras inercias del pasado
amenazan con destruir los importantes avances logrados en este
rubro.
VII. eFicacia de loS Ombudsmen latinoamericanoS
y del SiStema interamericano en la proteccin
y promocin de loS derechoS humanoS
A pesar de que el Ombudsman y el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos han evolucionado paulatinamente con el paso
del tiempo, an queda un buen trecho por avanzar para su plena
consolidacin como medios alternativos de defensa y promocin
de los derechos humanos. En el caso del Ombudsman, el princi-
pal problema que afronta se relaciona con la consolidacin de su
autonoma, no slo en el plano formal en el que se ha avanzado
en casi todos los pases sino en el de los hechos, cuestin en la
que intervienen tanto el tema de su presupuesto para ejercer sus
actividades, como el de las relaciones fcticas que guarda con
los tres poderes. Un ejemplo preocupante de esta problemtica
lo constituye el que a pesar de la importante labor que han rea-
lizado los parlamentos de Ecuador (1999), Per (2001), Bolivia
(2003) y Colombia (2003), stos no designaron inmediatamente
a los titulares de las respectivas Defensoras del Pueblo, dejando
acfala a la institucin y, por lo tanto, casi inoperante.
56

latin_america/newsid_6679000/6679645.stm (ltima visita: 22 de mayo de
2008).
56
Santistevan de Noriega, Jorge. El Defensor del Pueblo en Iberoamri-
ca, Retos actuales de las instituciones nacionales de proteccin y promocin
de los derechos humanos. A diez aos de los principios de Pars, Mxico, Co-
misin Nacional de los Derechos Humanos, 2004, pp. 27-107, especialmente
p. 51.
En lo que respecta al Sistema Interamericano de Derechos Hu-
manos es innegable la relevancia que en la ltima dcada ha ob-
tenido la Corte Interamericana. Prueba de ello son los ms de 100
casos que ha resuelto en aos recientes, el desarrollo que de los
derechos contenidos en la Convencin Americana ha hecho a tra-
vs de su jurisprudencia y de sus 18 opiniones consultivas y el
reconocimiento de su jurisdiccin por 22 Estados del continente
americano. Sin embargo, su proceso de consolidacin como rga-
no internacional de proteccin de los derechos humanos an est
en camino. Entre los pasos indispensables para su fortalecimien-
to podemos mencionar: el incremento de su presupuesto con el
fn de solventar las actividades de sus miembros hasta alcanzar
la fgura de una Corte permanente; la sustitucin del sistema
facultativo de reconocimiento de su jurisdiccin por un sistema
automtico por el que todos los Estados de la OEA tengan que re-
conocer necesariamente su jurisdiccin; el fortalecimiento de los
mecanismos internos de los Estados para exigir el cumplimiento
de las resoluciones de la Corte, as como el establecimiento de un
mecanismo de monitoreo sobre su nivel de efcacia; y, fnalmen-
te, avanzar del locus standi in judicio al jus standi de las vctimas
ante la Corte, es decir, abandonar el procedimiento que exige que
los individuos a los cuales les fueron vulnerados sus derechos
tengan que acudir antes a la Comisin Interamericana para que
sta presente el caso ante la Corte, para adoptar el modelo esta-
blecido en el Protocolo 11 de la Convencin europea de derechos
humanos por el que se faculta a las vctimas y a sus familiares a
acudir directamente ante la Corte Europea para reclamar la pro-
teccin de sus derechos.
57
57
Cfr. Cancado Trindade, Antonio Augusto, El nuevo reglamento de la
Corte Interamericana de derechos humanos (2000) y su proyeccin hacia el fu-
turo: la emancipacin del ser humano como sujeto del derecho internacional,
Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, nms.
30 y 31, 2000, pp. 45-73.
DOCTORA
en Historia del Derecho por la Uni-
versidad Complutense de Madrid y
profesora titular de Historia del De-
recho en la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Educa-
cin a Distancia de Espaa (UNED).
Es coordinadora por parte de la
UNED, desde 2000, del Doctorado en
Derechos Humanos que se imparte
mediante convenio de colaboracin
con la Comisin Nacional de los De-
rechos Humanos.
Entre las obras de su autora
destacan: El Virreinato de Nueva Gra-
nada 1717-1780. Estudio institucio-
nal; Estado, Iglesia e Inquisicin en In-
dias: un permanente conflicto; El
auto de fe y La Monarqua de Espaa
y sus visitantes. Siglos XVI y XIX.
Adems fue coordinadora de la
edicin del Atlas Histrico de Espaa
y coautora de Textos de historia del
derecho espaol y La historia de las
ciencias humanas: didctica y tcni-
cas de estudio.
vctor m.
I propsito de este texto es presentar seis
grandes temas y problemas de los
chos humanos en la actualidad, en
dos los casos bajo la perspectiva de dos
autores, uno espaol y otro mexicano, de manera
que podamos tener un marco comparativo entre
ambos pases respecto de la situacin actual de los
derechos humanos.
No deja de sorprender cmo en pases con
blemticas aparentemente tan distintas y
ca mente tan distantes, la temtica de los derechos
humanos discurre por caminos paralelos, tal vez
mo efecto de la globalizacin y de la
mente cada vez mayor universalizacin de los
chos humanos.
Sin importar las diferencias culturales y los
les de desarrollo, son problema en Mxico y Espaa
temas como la violencia contra las mujeres y la
igualdad en relacin con los hombres, lo mismo que
la situacin de vulnerabilidad en que viven los
grantes como vctimas de delitos y en especial ante
la trata de personas como un fenmeno global.
Situacin similar se presenta con las reformas
que en general se estn dando en muchos pases
en relacin con la delincuencia de los jvenes, en la
bsqueda de garantizar de mejor manera sus
chos fundamentales, o con la necesidad cada vez
mayor, ante el desarrollo de tecnologas de manejo
de la informacin, para garantizar adecuadamente
la privacidad de la informacin individual.
Finalmente se abordan tambin dos temas
ricos, pero de indiscutible actualidad, la
cin de los derechos humanos y sus aspectos
ticos, y concluyen la obra dos textos sobre el
organismo encargado de la defensa no
nal de los derechos humanos.

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Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos

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