Curso de Obligaciones - Maestria USMP 2009-1

Derecho de las relaciones obligatorias Curso Universitario Seleccin y traduccin de Leysser L.
Len
Leysser L. Len
Doctor en Derecho Profesor de Derecho Civil Pontificia Universidad Catlica del Per Universidad Nacional Mayor de San Marcos
DERECHO DE LAS RELACIONES OBLIGATORIAS

Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios
Jurista Editores Lima 2007
Derecho de las relaciones obligatorias Curso Universitario Seleccin y traduccin de Leysser L. Len
1. edicin: marzo de 2007. Derechos reservados: Jurista Editores. De la compilacin: Leysser Luggi Len Hilario. De las traducciones: Leysser Luggi Len Hilario. De la presente edicin: Jurista Editores E.I.R.L.
NDICE Presentacin..........................................................................................................
INTRODUCCIN 1. Por un nuevo derecho de obligaciones de Leysser L. Len .......................................................................... La pandectstica de Giambattista Impallomeni ........................................................... La dogmtica jurdica en la ciencia pandectstica del siglo XIX de Luigi Mengoni ............................................................................. Construccin conceptual de la obligacin y Cdigo Civil de Lodovico Barassi ........................................................................ El libro II del BGB de Adolfo Di Majo ............................................................................ La parte general de las obligaciones: la experiencia italiana I de Michele Giorgianni ...................................................................... La parte general de las obligaciones: la experiencia italiana II de Luigi Mengoni .............................................................................
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Derecho de obligaciones y economa de Mrio Jlio de Almeida Costa ..................................................... Situaciones y relaciones jurdicas de Vincenzo Roppo .........................................................................
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PARTE I LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1. Las fuentes de las obligaciones I de Walter Stern ................................................................................ Apuntes sobre las fuentes de las obligaciones de Michele Giorgianni ...................................................................... Las fuentes de las obligaciones II de Lina Bigliazzi-Geri y otros ...........................................................
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PARTE II EL CONCEPTO DE OBLIGACIN 1. Concepto de la obligacin I de Friedrich Carl von Savigny .......................................................... Concepto de la obligacin II de Heinrich Dernburg ....................................................................... El concepto de obligacin en la doctrina de Salvatore Orlando Cascio ........................................................... El concepto de la obligacin de Calogero Gangi ........................................................................... La obligacin en el derecho privado de Michele Giorgianni ......................................................................
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La definicin moderna y las definiciones romanas de la obligacin de Michele Giorgianni ......................................................................
PARTE III LA RELACIN OBLIGATORIA: SU FISONOMA 1. Las obligaciones en general de Carlo Augusto Cannata .............................................................. La estructura de la relacin obligatoria de Bruno Inzitari ............................................................................... Las obligaciones: una realidad compleja de Adolfo Di Majo ............................................................................ Naturaleza y elementos de la obligacin de Roberto De Ruggiero y Fulvio Maroi .......................................... El inters del acreedor de Renato Miccio ............................................................................. Prestacin e inters del acreedor de Paolo Zatti y Vittorio Colussi ....................................................... El inters del acreedor de Francesco Gazzoni ..................................................................... El inters del deudor I de Adolfo Di Majo ............................................................................ El inters del deudor II de Cesare Massimo Bianca ............................................................. El inters del deudor y la mora del acreedor de Dianora Poletti ............................................................................ La teora del dbito y la responsabilidad y las obligaciones naturales
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de Lina Bigliazzi-Geri y otros ........................................................... 12. Caractersticas fisonmicas de la obligacin de Michele Giorgianni ......................................................................
PARTE IV LA RELACIN OBLIGATORIA COMO RELACIN COMPLEJA: LOS DEBERES DE PROTECCIN 1. Relaciones obligatorias simples y complejas de Joo de Matos Antunes Varela ................................................... La relacin obligatoria como relacin compleja I de Luigi Mengoni ............................................................................. La relacin obligatoria como relacin compleja II de Luigi Mengoni ............................................................................. Los deberes de proteccin I de Francesco Benatti ....................................................................... Los deberes de proteccin II de Manuel A. Carneiro da Frada ..................................................... El inters de proteccin de Adolfo Di Majo ............................................................................ La regla de la correccin y los deberes de proteccin de Vincenzo Roppo .........................................................................
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PARTE V LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 1. Responsabilidad patrimonial y garanta patrimonial de Cesare Massimo Bianca .............................................................
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Los medios de conservacin de la garanta patrimonial de Paolo Gallo .................................................................................
PARTE VI LAS OBLIGACIONES COMPLEJAS 1. Las obligaciones complejas de Vincenzo Roppo ......................................................................... Obligaciones alternativas y facultativas I de Pietro Perlingieri y Geremia Romano ......................................... Obligaciones alternativas y facultativas II de Pietro Rescigno .......................................................................... Obligaciones facultativas de Franco Girino .............................................................................. Obligaciones parciarias y solidarias en el derecho romano de Matteo Marrone .......................................................................... Tipologa de las obligaciones segn el derecho romano de Danillo Dalla y Renzo Lambertini ................................................ La pluralidad de deudores: obligaciones parciarias y solidarias de Vincenzo Roppo ......................................................................... La obligacin subjetivamente compleja de Francesco Donato Busnelli ......................................................... Las obligaciones pecuniarias de Paolo Zatti y Vittorio Colussi ....................................................... Categoras de obligaciones de Lina Bigliazzi-Geri y otros ........................................................... Obligaciones de medios y obligaciones de resultado I
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de Valeria de Lorenzi ....................................................................... 12. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado II de Umberto Breccia .........................................................................
PARTE VII EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES 1. El cumplimiento en general de Pietro Trimarchi .......................................................................... La extincin de la obligacin: el cumplimiento de Francesco Gazzoni .....................................................................
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PARTE VIII LAS MODIFICACIONES DE LA RELACIN OBLIGATORIA 1. Modificaciones en los elementos de la relacin obligatoria de Alberto Trabucchi ........................................................................ La circulacin de las obligaciones de Massimo Paradiso ......................................................................
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PARTE IX LOS MODOS DE EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES DISTINTOS DEL CUMPLIMIENTO 1. Causas extintivas de la relacin obligatoria distintas del cumplimiento de Lina Bigliazzi-Geri y otros ........................................................... Los modos de extincin de las obligaciones distintos del cumplimiento de Mauro Paladini ............................................................................
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PARTE X LAS IRREGULARIDADES EN LA EJECUCIN DE LA PRESTACIN EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES 1. Los remedios frente al incumplimiento de Vincenzo Roppo ......................................................................... La importancia del derecho comparado en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propsito de la Modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung). de Leysser L. Len .......................................................................... 3. La responsabilidad por incumplimiento: el modelo alemn de Daniella Memmo ......................................................................... El nuevo rgimen del incumplimiento en el BGB de Peter Kindler ............................................................................... La responsabilidad por incumplimiento: el modelo italiano I de Ruggero Luzzatto ....................................................................... Desvos doctrinales en materia de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de Giuseppe Osti ............................................................................. La responsabilidad por incumplimiento: el modelo italiano II de Alessio Zaccaria ......................................................................... Una leccin sobre el incumplimiento de obligaciones de Giovanna Visintini ....................................................................... La responsabilidad del deudor por sus auxiliares de Cesare Massimo Bianca ............................................................. Las clusulas de exoneracin de responsabilidad I de Francesco Benatti ....................................................................... Las clusulas de exoneracin de responsabilidad II
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de Renato Miccio .............................................................................
PARTE XI TEMAS PERIFRICOS 1. La clusula penal I de Vincenzo Michele Trimarchi ........................................................ La clusula penal II de Giorgio De Nova ......................................................................... La transaccin I de Renato Miccio ............................................................................. La transaccin II de Paolo DOnofrio .......................................................................... La transaccin III de Giovanni Bonilini ......................................................................... Los cuasicontratos hoy de Enrico Moscati ............................................................................ El pago de lo que no se debe de Roberto De Ruggiero y Fulvio Maroi .......................................... 8. La repeticin del pago de lo que no se debe de Paolo Gallo .................................................................................
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PRESENTACIN Mis inicios en la docencia universitaria tuvieron lugar hacia fines de los aos 90, como asistente de los cursos de Responsabilidad Civil, de Gastn Fernndez Cruz, en la Universidad de Lima, y de Acto Jurdico, de Freddy Escobar Rozas, en la Universidad Catlica. En aquel entonces, ambos acadmicos, junto al profesor Hugo Forno Flrez, compartan plenamente la conviccin de que la doctrina privatstica italiana tena mritos ms que suficientes como para trazar el camino hacia la renovacin de la investigacin jurdica entre nosotros, luego de una etapa de clamorosa debilidad cultural, y de consiguiente dependencia de la bibliografa escrita en nuestro idioma, incluso de la menos desarrollada, proveniente de pases geogrficamente cercanos al nuestro. Las obras de los autores italianos, si bien no tenan por qu recoger, necesariamente, la ltima y definitiva palabra sobre los distintos temas, ni mucho menos subrogarse en la posicin de predominio, s podan contribuir, como era imprescindible que ocurriera, a elevar el nivel cientfico de los discursos y debates. Por lo tanto, esas obras tenan que ser conocidas por los estudiantes. El derecho italiano, adems, y ms precisamente el Cdigo Civil italiano de 1942, ha servido de inspiracin si no es que de plantilla, como ha resaltado recientemente Fernando de Trazegnies1 para la redaccin de nuestro Cdigo Civil en vigor. Nada, pues, como echar mano a la doctrina italiana para conocer la razn de ser de las normas que an nos rigen, o el conflicto de intereses oculto bajo las reglas jurdicas importadas de tierras itlicas2.
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, El Cdigo Civil de 1984: Vejez prematura o prematura declaracin de vejez? Reflexiones a propsito del papel del contrato en la construccin de un orden social libre, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, nm. 49, Lima, 2004, pg. 39. Al respecto, permtaseme remitir a mis Notas preliminares al volumen Estudios sobre el contrato en general, seleccin, traduccin y notas de Leysser L. Len, 2. ed., Lima, ARA Editores, 2004, pgs. 31 y sgtes. Vase: LEN, Leysser L., La reforma del Cdigo Civil vista en serio (2003), ahora en ID., El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Lima, Palestra, 2004, pgs. 285 y
Empec, entonces, cuando todava era estudiante, y con el valioso auspicio de mis profesores y amigos, a trabajar como compilador y traductor de textos jurdicos italianos destinados a uso pedaggico. Entre las pginas traducidas recuerdo las de Francesco Carnelutti, Vincenzo Michele Trimarchi y Francesco Messineo para Acto Jurdico3; las de Stefano Rodot, Cesare Salvi, Massimo Franzoni y Giulio Ponzanelli, para Responsabilidad Civil4. Arthur Schopenhauer ensea que cuando se estudia una lengua extranjera, hay que delimitar en el espritu varias esferas completamente nuevas de ideas, de donde nacen esferas de ideas que no existan an. De este modo, a la par que se estudian palabras, se adquieren ideas5. Por ello, seguramente, traducir era y sigue siendo una labor tan entretenida cuanto gratificante. Fuera del inters que suscitaban en m, desde un comienzo, las cuestiones filolgicas, fue vertiendo a nuestro idioma aquellos textos que enriquec progresivamente mi vocabulario italiano, y creo que de tal forma mi conocimiento global de este idioma se hizo menos deficiente, poco antes de viajar a Europa por primera vez, para realizar estudios de perfeccionamiento en lengua y cultura italianas en la Universit per Stranieri di Perugia. A partir de esta ltima etapa, he procurado subsanar, en mltiples ediciones posteriores, los clamorosos, y no tan inevitables, errores que comet en mis versiones primigenias. Tiene razn Jorge Luis Borges cuando advierte que los diccionarios bilinges generan el peligro de hacer creer que cada palabra de un idioma puede ser reemplazada por otra de otro idioma6. Como alivio, en todo caso, referir que no hace mucho otro ilustre hombre de letras ha postulado un convincente smil entre el proceso de la traduccin y la negociacin: al traducir nos dice hay que renunciar necesariamente a algo para obtener algo, de manera tal que al culminar las partes del juego deberan quedar con un sentimiento de razonable y recproca satisfaccin, a la luz del principio esencial de que no es dado tenerlo todo7. Habra que admitir, por consiguiente, que traducir no pasa nunca de decir casi las mismas cosas. Sin perjuicio de lo anterior, y retornando a lo jurdico, si no resulta nada difcil identificar la huella de la normativa italiana en libros de nuestro Cdigo
sgtes.; ID., La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, 2. ed., Lima, Jurista Editores, 2007, pgs. 77 y sgtes. Sobre el mismo punto, con importantes consideraciones crticas sobre el rgimen del contrato en general en nuestro Cdigo Civil: MORALES HERVIAS, Rmulo, Estudios sobre teora general del contrato, Lima, Grijley, 2006, pg. XXXI et passim.
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ESCOBAR ROZAS, Freddy (coordinador), Acto jurdico. Materiales de enseanza, con la colaboracin de Leysser L. Len y Jaime Reyes Miranda, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, Oficina de Publicaciones para la Docencia, 1998. FERNNDEZ CRUZ, Gastn (coordinador); LEN, Leysser L.; y Jaime REYES MIRANDA, Responsabilidad civil. Materiales de enseanza, tomo I, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, Oficina de Publicaciones para la Docencia, 2001. SCHOPENHAUER, Arthur, Sobre el lenguaje y las palabras, trad. de Edmundo Gonzlez Blanco, en ID., La lectura, los libros y otros ensayos, 4. ed., Madrid, EDAF, 2004, pg. 188. BORGES, Jorge Luis, El oficio de traducir, en ID., Borges en Sur 1931-1980, Buenos Aires, Emec, 1999, pg. 325. ECO, Umberto, Dire quasi la stessa cosa. Esperienze di traduzione, Miln, Bompiani, 2003, pg. 18.
Civil como los dedicados al negocio jurdico o al contrato en general, es algo ms trabajoso, aunque no imposible, vislumbrar orgenes semejantes para el articulado en materia de obligaciones. La coincidencia ms importante con la legislacin italiana, en tal sentido, es la existencia de una parte general del derecho de las relaciones obligatorias, a saber, el libro VI de nuestro Cdigo Civil. En la historia de nuestra codificacin civil, en efecto, una de las pautas ha estado representada por la presencia de enteros libros dedicados, cuando menos nominativamente, a este sector del derecho privado. En el Cdigo Civil de 1852, dicho libro se titulaba de las obligaciones y contratos (artculos 1219 y siguientes)8, y en el Cdigo Civil de 1936: derecho de obligaciones (artculos 1075 y siguientes)9. Con este proceder, nuestra legislacin se aparta desde sus comienzos, en el plano sistemtico, del modelo del Code Napolon, donde los contratos y las obligaciones contractuales se cuentan entre los diferentes modos de adquirir la propiedad, junto a las sucesiones, donaciones, las obligaciones que surgen sin convencin, etc. En la experiencia italiana, el deslinde con el modelo napolenico tuvo lugar, justamente, con el Cdigo Civil de 1942. Tambin en el Cdigo Civil italiano anterior, de 1865, exista un libro titulado de los modos de adquirir y transmitir la propiedad y los dems derechos sobre las cosas. Con el Cdigo nuevo, en cambio, inspirado en el BGB10, el rgimen de las obligaciones se distingue claramente del de sus fuentes, al incluirse un ttulo dedicado a las obligaciones en general (libro IV, ttulo I). Es ms, en este ttulo hay tres disposiciones que pueden juzgar generalsimas (artculos 1173, 1174, 1175, subtitulados fuentes de las obligaciones, carcter patrimonial de la prestacin y comportamiento conforme a la lealtad), las cuales apuntan a esbozar la estructura y contenido de la relacin obligatoria con el aporte de elementos para su configu-
Esta sistematizacin tambin es seguida en el Cdigo Civil espaol de 1889 y en el antiguo Cdigo Civil portugus de 1867. En la experiencia de Portugal, el cambio verificado con el Cdigo Civil de 1966 parti de la apreciacin de dos defectos que se tenan que superar. En primer lugar, la notoria confusin entre el rgimen del contrato, que no es sino una de las fuentes de las obligaciones, y el rgimen general de los derechos de crdito. En segundo lugar, la refutable idea de que el contrato slo puede producir efectos obligativos, y no efectos reales o sucesorios, por ejemplo. De todo ello, y de los problemas que aquella sistemtica acarreaba para la jurisprudencia portuguesa, imposibilitada, por casi un siglo, de diferenciar rigurosamente la eficacia real y la eficacia obligativa de las convenciones, informa ANTUNES VARELA, Joao de Matos, Das obrigaes en geral, vol. 1, 10. ed. Coimbra, Almedina, 2005, pg. 43. En mi opinin, este fue un estril intento de elaborar un libro de Schuldrecht, a imagen y semejanza del libro II del BGB. Sin embargo, al prescindirse de una parte general del derecho civil (libro I del BGB), se cometieron errores de sistemtica evidentes, como la inclusin de la normativa sobre el negocio jurdico dentro del libro dedicado al derecho de obligaciones. La sistemtica del BGB atrajo tempranamente la atencin de los acadmicos italianos. Ya a fines del siglo XIX, Faggella identificaba las variaciones de la novedosa legislacin germana respecto del mtodo clsico del derecho romano y del derecho comn europeo, en el que se basaban, mayoritariamente, los cdigos civiles de la poca: FAGGELLA, Gabriele, Teoria della prestazione nel Codice civile germanico, en La Legge, ao XXXVIII, vol. II, Roma, 1898, pg. 570.
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racin, a pesar de la oportuna prescindencia de una definicin legislativa al respecto11. Aunque en el seno de la doctrina italiana no han faltado crticas a la decisin legislativa de mantener, por un lado, la antigua concepcin segn la cual el contrato constituye slo fuente productiva de obligaciones, y por otro, la consideracin de las fuentes distintas del contrato (hechos ilcitos, enriquecimiento sin causa, pago indebido, gestin de negocios ajenos), exclusivamente, desde el punto de vista de las consecuencias representadas por el nacimiento de obligaciones12, lo cierto es que la nueva sistematizacin del Cdigo Civil de 1942 implica el reconocimiento del papel esencial que la obligacin ha asumido en la sociedad actual. La actividad empresarial se basa, ni ms ni menos, en el crdito, y se realiza a travs de relaciones obligatorias13. Con el Cdigo Civil italiano traducido al castellano, difundido en Amrica Latina, y adoptado como fuente de inspiracin, caba esperar que nuestro legislador hiciera propios como acontece siempre en los fenmenos de importacin normativa aquellos avances logrados hasta 1942. Lamentablemente, no fue as. Dos de los casos en los que se refleja la ausencia de una tcnica legislativa idnea en el actual libro VI de nuestro Cdigo Civil y, lo que es peor, una importacin irreflexiva, desinformada y parcial, destinada al fracaso, son la permanencia de la distincin clsica entre obligaciones de dar, hacer y no hacer, as como de las reglas relativas a la prdida de la cosa debida. En efecto, el Cdigo Civil italiano de 1942 consagra la superacin de la hegemona de la obligacin de dar. Con dicho Cdigo, al establecerse una separacin entre el rgimen de la propiedad y el de las relaciones obligatorias, la obligacin deja de ser vista como el paso previo e inexorable para convertirse en propietarios de una cosa o poseedores de una suma de dinero14. Igualmente, y como es propio de una parte general, es decir, destinado a aplicarse a todas las relaciones obligatorias, el rgimen del incumplimiento gira en torno de la imposibilidad sobrevenida de la prestacin (adems de la mora del deudor). As se hace innecesario, adems de incorrecto, repetir en la regulacin de cada tipo de obligacin como s se hace en nuestro Cdigo Civil las normas sobre la prdida de la cosa adeudada. As, en el Cdigo Civil peruano se dispone, repetitivamente, que en las obligaciones de dar, si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta, con prdida del derecho a la contraprestacin, si la hubiere (segn el antitcnico artculo 1138, n. 5); que en las obligaciones de hacer, si la prestacin resulta imposible sin culpa de las partes, la obligacin
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Estos realces son de DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176, en Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano, Bolonia, Zanichelli Editore, y Roma, Societ Editrice del Foro Italiano, 1988, pg. 39. GIORGIANNI, Michele, La parte generale delle obbligazioni a 50 anni dallentrata in vigore del Codice civile (1992), ahora en ID., Raccolta di scritti. Itinerari giuridici tra pagine classiche e recenti contributi, Padua, Cedam, 1996, pg. 256. BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 4, Lobbligazione (1990), reimpresin, Miln, Giuffr, 1999, pg. 10. DI MAJO, op. cit., pg. 37.
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del deudor queda resuelta (artculo 1156, tambin aplicable a las obligaciones de no hacer, segn el reenvo del artculo 1160); y que en las obligaciones alternativas, cuando la eleccin corresponde al deudor, si todas las prestaciones son imposibles por causas no imputables al deudor, se extingue la obligacin (artculo 1165, n. 3; lo mismo ocurre si la eleccin recae en el acreedor en un tercero o en el juez, artculo 1166, n. 4). Y todo ello se establece a pesar de que ms adelante se sealar, ahora s desde una perspectiva general, que la obligacin se extingue si la prestacin no se ejecuta por causa no imputable al deudor (artculo 1316, prrafo 1 .) 15. A esta lamentable falta de tino, se le aade la cuestionable decisin de normas las clases de obligaciones al comienzo del libro VI. Lo razonable hubiese sido comenzar este articulado con las disposiciones de carcter general, es decir, las aplicables a todas las clases de obligaciones. As se habra evitado, por ejemplo, la mencin de reglas sobre los modos de extincin de las obligaciones distintos del cumplimiento (consolidacin, novacin, por ejemplo) en el rgimen de algunas obligaciones en particular (las divisibles, indivisibles y solidarias: artculos 1178, 1179, 1191, etc.), un centenar de artculos antes de que el legislador se ocupe particularmente de reglamentar dichos modos (artculos 1277 y siguientes). Quien se desempee como docente, tendr que renunciar a la exposicin sucesiva y exegtica del articulado del libro VI, entre otras razones16, para evitar el inconveniente de tratar con demasiada anticipacin temas como la novacin y consolidacin. En el Cdigo Civil italiano, las reglas particulares de las distintas clases de obligaciones se ubican, certeramente, al final de la parte general de las obligaciones. Se asimila al error anterior la ubicacin del pago por consignacin en el rgimen general del pago. El legislador parece haber entendido que todo aquello que portara el nombre pago deba ubicarse dentro de dicho rgimen (incluyendo, en ulterior equivocacin, el pago de lo que no se debe). As, un remedio contra la mora del acreedor, como el pago por consignacin (artculos 1251 y siguientes), aparece normado otro centenar de artculos antes que la mora creditoris (arts. 1338 y siguientes). Una falla de esta dimensin tambin es ajena al Cdigo Civil italiano. Ninguno de los sealados aportes del Cdigo Civil italiano lleg, pues, a la legislacin peruana, a pesar de la gran cantidad de normas que se tomaron de aqul. Tales avances se echaron a perder esa es la realidad en un amasijo de reglas tomadas, negligentemente, de textos legales extranjeros tan variados cuanto incompatibles y, en ms de un caso, superados y superables. Con
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Incluso en el rgimen del contrato en general (artculo 1431 C.C., prrafo 1 .), en ulterior demostracin de cun inorgnico es nuestro Cdigo Civil, se reiterar que en los contratos con prestaciones recprocas, si la prestacin a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestacin y debe restituir lo que ha recibido. A la luz de las incongruencias que plagan nuestra propia legislacin, considero innecesario explicar por qu cursos universitarios como los dedicados al derecho de las relaciones obligatorias tienen que dictarse de modo institucional y no exegtico (aunque esta ltima adjetivacin, como saben quienes conocen la real dimensin de la exgesis, sea tan comn cuanto errnea e inmerecida respecto de los docentes que se limitan a exponer las normas del Cdigo Civil).
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ello ha quedado demostrado que en dos experiencias pueden existir las mismas normas, aunque su aplicacin no sea igual de prspera y fructfera. El correcto seguimiento de las directrices del Cdigo Civil italiano tambin hubiese servido para que nuestros codificadores se mantuvieran al reparo de notorios errores de sistemtica, como la ausencia de una disposicin general acerca de las fuentes de las obligaciones, la ubicacin del pago de lo que no se debe en el rgimen del pago en general (y no, como era exacto hacer, junto a los dems cuasicontratos: la gestin de negocios y el enriquecimiento injustificado), as como la limitativa consideracin de la transaccin como uno de los modo de extincin de las obligaciones distintos del cumplimiento. Una ponderada reflexin acerca de estos y otros muchos errores han dado lugar a que se recuerde bien, con encomiable deseo de mejorar las cosas, que la ley debe ser tambin un vehculo de docencia, la ley debe ensear17.
* * * * He escogido los textos cindome al slabo del Curso de Derecho de Obligaciones que dicto en la Universidad Catlica desde el 2006. La preferencia por disponer los temas desde una perspectiva institucional, en lugar de atenerme al orden (al desorden, ms bien) de los artculos del Cdigo Civil o a la organizacin general del libro VI, no debera requerir mayor explicacin. No se trata, por lo dems, de una antologa definitiva. Ello equivaldra a dejar de leer y de informarse. Espero poder enriquecerla y mejorarla en el futuro, y en algn momento acompaarla de un manual o de un volumen de lecciones, a fin de que las lecturas ahora reunidas cumplan a cabalidad su papel complementario en la formacin de los estudiantes. Trabajar en la seleccin y traduccin de estas lecturas, destinadas a la enseanza universitaria del derecho de las relaciones obligatorias, me brinda una ocasin inmejorable para rendir homenaje a los autores de los materiales de enseanza con los cuales aprend en mi poca de estudiante: los de Jorge Avendao Valdz, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Crdenas Quirs, Gastn Fernndez Cruz, Hugo Forno Flrez, Javier Neves Mujica, Alfredo Bullard Gonzlez. Materiales para la reflexin, estmulos para el cuestionamiento, invitacin a una participacin activa del lector con relacin a los temas tratados, como anotaba el profesor De Trazegnies al presentar los suyos18. A diferencia de lo que hoy se acostumbra constatar, ninguna de esas obras, destinadas a uso pedaggico, se limit a ser una compilacin19: las animaba un senti17
CRDENAS QUIRS, Carlos, Hacia la reforma del libro VI del Cdigo Civil, en ThmisRevista de Derecho, 2. poca, nm. 30, Lima, 1994, p. 142. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Introduccin a la filosofa del derecho y a la teora general del derecho, Materiales de enseanza de la Facultad de Derecho, Lima: Oficina de Publicaciones para la Docencia de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991, p. 1. En la peor de las situaciones muy habitual, lamentablemente las compilaciones de textos a las que aqu me refiero estn compuestas por lecturas fotocopiadas que ni siquiera han sido revisadas o comprendidas por los compiladores. Este es otro de los
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do de racionalizacin, el esfuerzo de los traductores, y el buen deseo de permitir a los alumnos un contacto inmediato con fuentes difcilmente accesibles, en un pas donde, como no es desconocido, las mejores bibliotecas jurdicas no estn en los campus universitarios, sino en las casas y estudios de nuestros profesores, que las han edificado pacientemente, libro por libro, y sistemticamente. Un entraable maestro de nuestros claustros ha definido al alumno de la Universidad Catlica como uno que reconoce la necesidad del rigor, tiene una conciencia muy clara de que sin firmeza en el estudio, la lectura y la observacin, no hay manera de consolidar ni afirmar su calidad de universitario20. A los estudiantes que se reconozcan, que quieran y aspiren a reconocerse, en tan noble cuanto comprometedor ideal est dedicado este trabajo. San Miguel, 8 de abril de 2007 Leysser L. Len
aspectos en los cuales el uso de textos traducidos (o sea, ledos y entendidos) por el propio artfice de la seleccin de lecturas es claramente superior al modus operandi acumulativo y tradicional. Pioneros en este campo, en el rea del derecho civil, han sido los profesores Hugo Forno Flrez en el curso de Contratos en general, y Gastn Fernndez Cruz, en el curso de Responsabilidad Civil, ambos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
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Entrevista al profesor Luis Jaime Cisneros, en Punto edu, ao III, nm. 69, Lima, marzo de 2007, p. 24.
INTRODUCCIN
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Por un nuevo derecho de obligaciones Leysser L. Len(*)
Que las pginas dedicadas al derecho de obligaciones y a sus temas clsicos de siempre sean exageradamente breves y nada pormenorizadas, o hasta inexistentes, en las ms recientes obras francesas; que el ltimo, y para muchos insuperado, tratado italiano dedicado a la materia se remonte a 1991 (Le obbligazzioni, del catedrtico de la Universidad de Pisa, Umberto Breccia); y que entre nosotros se deba a la ensaystica (Crdenas Quirs, Forno Flrez, Fernndez Cruz, Escobar Rozas) las nicas contribuciones meritorias al estudio de esta rea; mientras que en Alemania, de donde proviene el derecho de obligaciones tal cual solemos estudiarlo en nuestras Universidades aquel territorio de las instituciones de derecho civil que parte de la densa cuestin de la estructura de la relacin obligatoria, que incide en la patrimonialidad de la prestacin y que culmina con el anlisis de las irregularidades e infracciones de los deberes nacidos de dicha relacin (imposibilidad sobrevenida, mora, cumplimiento defectuoso, etc.) se vive, aparentemente, un reflorecimiento de dicha rea, son fenmenos que no pueden evitar suscitar reflexin. La observacin anterior, fcil de verificar en el plano acadmico, historiogrfico y comparativo, tiene como correlato la reduccin de las reglas de los cdigos civiles referidas al derecho de obligaciones a una suerte de lengua muerta, segn una tan certera cuanto severa asimilacin del catedrtico de la Universidad de Turn, Pier Giuseppe Monateri; una lengua muerta, que, en cuanto tal, no slo tiene como caracterstica el rigor mortis, sino tambin, y lgicamente, el escaso nmero de especialistas en ella y de conocedores de ella1.
LEN, Leysser L., Por un nuevo derecho de obligaciones, en Jurdica, nm. 26, suplemento del Diario Oficial El Peruano, edicin del 28 de diciembre de 2004, pp. 6-7. MONATERI, Pier Giuseppe, Reformulando la nocin de contrato: Hacia una visin antagnica del contrato, trad. de Leysser L. Len, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, nm. 49, Lima, 2004, p.38.
Extraa la poca nuestra; poca en la que desinformadamente (sin formacin ni informacin) se llega a hablar de autopsia de modos de ver y entender el derecho, como el anlisis econmico, que en el Per han tenido el inobjetable mrito de suscitar reflexiones sobre la vigencia y utilidad de instituciones jurdicas descuidadas, tal es la palabra, por los autores, e ignoradas por los jueces y tribunales administrativos locales; poca en la que todo estudioso del derecho civil debera ms bien cuestionarse, como punto de partida de todo trabajo de investigacin, sobre los motivos del inobjetable ocaso de esta rea jurdica y sobre el papel actual del rea de su inters. En el terreno de las obligaciones en general, como ningn civilista serio de nuestro pas desconoce, se ha debido a especialistas del anlisis econmico del derecho los primeros estudios sobre el incumplimiento de obligaciones (Bullard Gonzlez) y sobre la liquidacin de los daos obligativos (Haro Seijas) en el Per. No es propsito de mi artculo, sin embargo, la innecesaria defensa del anlisis econmico del derecho. Lo que me interesa destacar es que la aparente buena salud del derecho de obligaciones en el ordenamiento jurdico alemn, que acabo de recordar, no autoriza a asumir que el vigor de esta materia se extienda a todos los pases herederos de la llamada civil law tradition (Merryman). Si en Alemania, el recientemente modernizado Schuldrecht constituye la parte medular del derecho civil patrimonial, y abarca, no slo la teora general de la relacin obligatoria (estructura, especies de relaciones obligatorias, infracciones, etc.), sino tambin las fuentes de las obligaciones (contratos tpicos, resarcimiento, etc.) es debido a episodios culturales que no pueden ser desconocidos. En Alemania, hay que saberlo, vuelve a fundarse el derecho romano. La pandectstica o pandectismo, que es el estudio de las instituciones de derecho romano en tanto y en cuanto derecho actual, aplicado en Alemania hasta fines del siglo XIX, asume, entonces, como sus temas preferidos, la teora del negocio jurdico y la teora de la relacin obligatoria. Ambos gozaron, en algn momento, de la predileccin de Friedrich Carl von Savigny, a quien se debe un fundamental tratado, aunque inconcluso, dedicado al Obligationenrecht, traducido tempranamente al francs, por Grardin y Jozon2, y ms tarde al italiano, por Giovanni Pacchioni. Es as como la relacin obligatoria, traduccin de la expresin italiana rapporto obligatorio, a su vez derivada del alemn Schuldverhltnis, se estudia entre los germanos con un nivel de abstraccin no menor al del negocio jurdico. Hay una famosa obra de Gustav Hartmann3, enteramente dedicada a la estructura de la obligacin, que supera las 300 pginas, y que tuvo gran in-
La 2. ed. de la versin francesa a la que se hace referencia, titulada Le droit des obligations, y publicada en dos volmenes, en 1873, puede ser consultada ntegramente en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte: http://dlib-pr.mpier.mpg.de/. HARTMANN, Gustav, Die Obligation, Erlangen: Deichert, 1875, 277 pp. Esta obra tambin puede consultarse en el website citado retro, nota (2): http://dlib-pr.mpier.mpg.de/.
fluencia en autores que no nos son desconocidos como Emilio Betti y Michele Giorgianni. Pero las relaciones obligatorias del derecho alemn cobran una singularidad y complejidad tal que se apartan de cuanto haban escrito al respecto los juristas franceses Jean Domat y Robert-Joseph Pothier, quienes sistematizaron en los siglos XVII y XVIII, respectivamente, el derecho romano. El derecho de obligaciones que se hereda en Francia, y que pasa, tal cual, inmodificado, a Latinoamrica y a Espaa, no es el derecho de obligaciones alemn. Para decirlo en otras palabras, el droit des obligations que uno aprende, hasta la fecha, leyendo el droit civil de Boris Starck no es el Schuldrecht que uno aprende leyendo los Handbcher de Hans Brox o Helmut Kohler o el Lehrbuch de Karl Larenz y Claus-Wilhelm Canaris. Y sin embargo, lo que se estila, conscientemente o no, en nuestras Universidades es, como he sealado, ensear la teora de la relacin obligatoria a la alemana (que es, para entendernos, la que comparece en un manual espaol famoso entre nosotros, como el de Luis Dez-Picazo y Ponce de Len), para, al final, recalar en el texto del Cdigo Civil de 1984, confeccionado, por el contrario, segn el esquema francs, slo que a travs de los distorsionados canales de la legislacin argentina y espaola, y que es en gran medida incoherente con lo dispuesto, inmediatamente despus, en la normativa sobre el contrato en general, ntegramente deudora del Cdigo Civil italiano de 1942 que representa y nadie puede ponerlo ni lo ha puesto jams en discusin la sntesis de las codificaciones civiles franca y germana. Que en el Per el derecho de obligaciones corra el riesgo de convertirse en una lengua muerta, si no es que ya ha alcanzado esta calidad, como temo yo, puede deberse a mltiples factores, adems del hecho de que su regulacin sea una de las ms defectuosas, en tanto incoherente, del Cdigo Civil. Defectuosa e incoherente porque como he tenido la oportunidad de sostener en diversas oportunidades no se explica ni justifica la decisin del codificador peruano de 1984 de atenerse a la doctrina francesa no necesariamente superada, pero s incompatible con lo decidido en otras partes del Cdigo al regular las obligaciones, y de manifestar, en cambio, una increblemente pasiva disposicin a incorporar las normas sobre el contrato en general del Cdigo Civil italiano. Producto de dicha desatencin es, por ejemplo, el frustrado arribo de uno de los ms importante avances de la doctrina italiana, que declina de regular separadamente las obligaciones de dar, y que, por consiguiente, reconoce luego los efectos reales del contrato. En el Cdigo Civil peruano, aunque es perfectamente posible demostrar que el contrato tiene efectos reales (Forno Flrez, Escobar Rozas), continan exhibindose, y en demasa, normas repetitivas de una triparticin que en la actualidad es a todas luces cuestionable (las obligaciones de dar, de hacer, de no hacer) y acaso intil. Al respecto, se ha vuelto un lugar comn hablar de neutralidad del derecho de obligaciones (Di Majo y Rescigno, en Italia, De la Puente y Lavalle, en Per). Con tal expresin se pondra en evidencia lo que de imperturbable tienen las reglas aplicables a las relaciones obligatorias, a diferencia de lo que
ocurre con el rgimen del derecho de familia, por ejemplo, permanentemente sujeto a adaptaciones y actualizaciones. A la misma desatencin se deben algunos errores de sistemtica y de tcnica legislativa que ya han sido denunciados por nuestra mejor doctrina, como la regulacin de la clusula penal y de la transaccin dentro del rgimen de las obligaciones en general (ambos, producto de malas lecturas de la doctrina francesa), as como la imperdonable insercin en esta sede de la normativa sobre el pago indebido. Entre los dems factores de la transformacin del derecho de obligaciones en una lengua muerta se encuentra tambin, cmo no, la predominancia hoy por hoy reconocida a las reglas del contrato en general. En ms de una ocasin he escuchado sostener que en el derecho civil francs lo que prevalece es la teora general del contrato, mientras que en el derecho alemn existe la teora general del negocio jurdico. Tal afirmacin es slo parcialmente exacta, porque tambin en el Cdigo Civil alemn se reglamenta el contrato, slo que en el lugar correspondiente, cual es la parte general (allgemeiner Teil), que precede al derecho de obligaciones. Pero lo que interesa resaltar en esta oportunidad, en todo caso, es que la predominancia alcanzada por los temas contractuales es el resultado de la llamada Americanization o amricanisation del derecho civil. Constituye, de suyo, un elemento diferenciador, que en la tradicin jurdica anglosajona se desconozca el derecho de obligaciones, aunque no falten obras, de carcter comparatstico, dedicadas al law of obligations (pienso en el libro-homenaje dedicado a uno de los ms grandes estudiosos de los torts, el profesor John Fleming). Si dicha premisa es hecha propia por otros ordenamientos, es lgico que el estudio y prctica del derecho de obligaciones pase a un segundo plano. Ha de haber tenido que ver, igualmente, la circunstancia de que el derecho de obligaciones posea una base romanstica innegable, que es, quizs, ms comprometedora, si cabe la palabra, que la de otras reas del derecho civil. Con la paulatina y lamentable prdida de inters en los estudios de derecho romano, particularmente generalizada en Latinoamrica, los elementos para un anlisis histrico-dogmtico del derecho de obligaciones, que lo ennoblecieron durante el esplendor del pandectismo alemn, han desaparecido. Por otro lado, y finalmente, los contratos que se emplean en las operaciones de mayor envergadura econmica en todo el mundo (y el Per no es la excepcin) no estn ya diseados, ni siquiera, a la manera anglosajona, sino a la manera estadounidense. El pragmatismo jurdico y la cultura en general imponen conocer la tcnica que inspira tales operaciones. De resultas, una cuestin inveteradamente ligada con el derecho de obligaciones, como lo es el incumplimiento, ha pasado a ser estudiada en nuestro pas con ejemplar didctica, en algunos casos en trminos de breach of contract y de remedies. Que el resarcimiento no sea, actualmente, el nico remedio a disposicin del acreedor insatisfecho es algo que sirve para diferenciar, adems, el
rgimen de la responsabilidad contractual del rgimen de la responsabilidad extracontractual. Juzgo, as mismo, que el escenario para el desarrollo de este nuevo orden de preeminencia estaba dado, en no poca medida, por un rasgo bien subrayado por Breccia, cual es la propensin de los codificadores a normar pensando, exclusivamente, en las obligaciones de fuente contractual. La situacin es tal que opino que bien cabra preguntarse, si se decidiera, de una vez por todas, abandonar la tendencia a codificar sobre la sola base de importaciones e imitaciones jurdicas, sobre las ventajas que implicara la elaboracin de un Cdigo Civil donde se prescindiera de la normativa de las obligaciones en general, y que se limitara a contener las disposiciones sobre el contrato en general. La responsabilidad derivada de la inejecucin de las obligaciones (contractuales) tendra all, desde luego, la sede que parece corresponderle por su naturaleza, y no existira problema para extender el mbito de aplicacin todas aquellas normas, mediante explcitos reenvos, a las dems fuentes de las obligaciones. Porque soy de la idea de que el otro camino, el de la conservacin, el de la supervivencia del derecho de obligaciones, slo conducir a buenos resultados si se recuperan y se inculca el conocimiento de sus races germanas, que hacen de l un modelo slido, imitado y seguido con justificada admiracin (como viene ocurriendo, inslitamente, en China) y que, con legitimidad, ha sido considerado como el nico en condiciones de oponerse a la globalizacin jurdica4, en tiempos donde se habla, por todos lados, de competencia entre ordenamientos jurdicos5 y, ni ms ni menos, de Americanization. Quienes emprendan la ardua construccin del nuevo derecho de obligaciones tendrn que prestar atencin, entonces, no tanto a la comparacin jurdica, sino, ms limitadamente, al estudio del modelo jurdico forneo el modelo alemn que se presenta, con claridad, como el mejor preparado para garantizar su vigencia.
2.
La pandectstica. Giambattista Impallomeni(*)

CONTENIDO: 1. El concepto de pandectstica y el valor del derecho romano para sus seguidores.- 2. Su estudio del texto original justinianeo.- 3. Su mtodo de investigacin.- 4. El alcance de su obra en el pensamiento jurdico contemporneo.
MONATERI, Pier Giuseppe y XUE JUN, Dialogo sulla codificazione del diritto civile in Cina, en Rivista critica del diritto privato, ao XXI, nm. 3, 2003, p. 490 et passim. ZOPPINI, Andrea (director), La concorrenza tra ordinamenti giuridici, Bari-Roma: Laterza, 2004. IMPALLOMENI, Giambattista. Voz Pandettistica. En: Novissimo Digesto italiano. Vol. XX. Turn: Utet, 1968, pp. 350-354. Se omiten las notas a pie de pgina.
1. Por pandectstica se entiende, comnmente, aquel movimiento de estudio que tom el nombre de los ttulos de algunos de sus tratados generales ms recientes en aquel entonces, los cuales se desarrollaron en el mbito de la Escuela histrica alemana, cuyos umbrales son del siglo XVIII y cuyo mximo apogeo tuvo lugar en el siglo XIX, con la tendencia a crear una teora general de aquella parte del derecho privado que se fundaba, principalmente, en el derecho romano, y para ser ms precisos, en el derecho justinianeo, que representaba el derecho comn vigente. Dicha tendencia persisti a pesar de las codificaciones alemanas, que para la pandectstica eran expresiones legislativas del derecho comn mismo, por lo que se afirmaba la necesidad de estudiar ste para comprender y profundizar aqullas. Para entender esta concepcin, es conveniente efectuar un breve parntesis en torno de la recepcin del derecho romano en Alemania. Ella se inici a travs de la influencia de las Escuelas italianas, se afirm y se complet entre la segunda mitad del siglo XV y el final del siglo XVI, no obstante las reacciones de los derechos locales, debidas al tradicional sentido nacionalista alemn. Los motivos de este fenmeno histrico-jurdico fueron mltiples. La ausencia de corrientes doctrinarias que estudiaran o desarrollaran los derechos particulares, autctonos, o que elaboraran, cuando menos, las reglas comunes de stos, hizo que tales derechos se ubicaran en una posicin de inferioridad. Adems, la evolucin econmico-social, manifestada a fines de la Edad media, y reforzada con la formacin en el plano poltico, luego de la reforma, de los Estados territoriales, plante la exigencia de un sistema jurdico adecuado, adaptado a la nueva economa liberal, que se vena afirmando progresivamente. Este sistema se encontr, justamente, en el Corpus Iuris Civilis, ya conocido por los funcionarios imperiales que lo aplicaban, as como por los doctos que lo haban aprendido en las Universidades. Su recepcin se justific, en un primer momento, y directamente, sobre la base de la teorizacin del principio constitucional del Sacro Imperio RomanoGermnico. Los emperadores germanos eran los sucesores de los romanos, y las leyes emanadas, y no abrogadas, de estos ltimos constituan el derecho imperial general. Entre tales leyes se encontraba, en primer plano, el Corpus Iuris Civilis. Sucesivamente, sin embargo, se hizo camino, e iba a mantenerse incuestionable, la opinin de que aquella recepcin se fund, en realidad, en la costumbre, y que el derecho romano representaba no ms que el derecho comn, de modo que, en caso de contraste, se deban preferir, por ser especiales, los derechos germanos particulares. Salvo raras discrepancias, lo que se pretendi, por lo menos segn los pandectistas, era que el Corpus Iuris Civilis haba sido recibido in complexu. Aquella afirmacin pareca oponerse a la mxima quicquid non agnoscit glossa nec agnoscit forumNT, cuyo origen se remonta a fines del siglo XVII. Slo que tal mxima fue entendida como constatacin del hecho de que las partes no
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Todo aquello que la Glosa no reconoce tampoco lo reconoce el tribunal. Este aforismo se acu en Alemania, en el siglo XVII, en directa alusin a la autoridad que el foro reconoca a la Glosa de Francesco ACCURSIO (1182?-1263), la llamada Glossa ordinaria o magistralis, que nadie pretenda derogar.
glosadas del Corpus Iuris Civilis, a pesar de estar en vigor, ya no tenan aplicacin, simplemente porque regulaban materias que haban dejado de ser actuales. En efecto, la mxima se haba afirmado en Alemania en una poca de decadencia de los estudios de derecho. Por lo general, la mirada no apuntaba a las fuentes legales; lo que se haca era limitarse a los escritos de los intrpretes precedentes, y en primer lugar, a los prcticos, que seguan el mos docendi Itallicus. Se haba vuelto cada vez ms dificultoso el dominio del inmenso material jurdico, y se haba adquirido mayor conciencia de la utilidad de poner un orden lgico entre las diversas normas recibidas. De ello subsigui, especialmente en el derecho posterior, la reaccin promovida por la Escuela del derecho natural. Esta Escuela, inspirndose en el racionalismo, cre el sistema jurdico a priori, partiendo de algunos axiomas o postulados y derivando de stos rigurosas consecuencias. En realidad, sin embargo, las normas que as se deducan se identificaban casi siempre con las de origen romanista. Estas ltimas haban influido en tal medida en las mentalidades jurdicas de Europa continental, y las haban teido tanto, que siempre terminaban siendo invocadas en los estudios de los que se proponan prescindir de ellas, adems de influir decisivamente en las codificaciones de la poca, incluso en aquellas que se inspiraban, formalmente, en las ideas iusnaturalistas. La circunstancia que acabamos de describir no fue ignorada por la Escuela histrica del derecho, iniciada en el siglo XVIII, y de la cual la tendencia pandectstica representa una de sus derivaciones. En Prusia, en 1794, se haba promulgado el Allgemeine Landrecht; en Austria, en 1811, el Allgemeine brgerliche Gesetzbuch (ABGB). El Cdigo de Napolen se haba extendido a los territorios a la izquierda de Renania, en el ex Gran Ducado de Berg, as como en Baden (como se escribe en alemn). En Sajonia, en 1863, se haba dado el Brgerliche Gesetzbuch. Adase que en el Sacro Imperio Romano haba desaparecido, definitivamente, hacia 1806, con la consecuencia de que el derecho comn, en los Estados que no codificaron, no pudo considerarse derecho imperial, sino solamente derecho territorial. No obstante todos estos acontecimientos, y segn la pandectstica, el derecho comn mantena significado concreto: l segua viviendo en la conciencia popular de la nacin alemana, siempre como una entidad unitaria, independientemente de las divisiones polticas; se haba formado a travs de la costumbre y con el aporte cientfico y forense, de modo que influa por s solo en el territorio germnico y en todo sistema jurdico, incluso en el codificado. As, Savigny sostuvo victoriosamente que en las Universidades prusianas, en lugar del Allgemeine Landrecht, se tena que ensear el derecho comn, en tanto derecho sustancialmente vigente. Anlogas determinaciones se dieron en otros Estados alemanes. An despus de la promulgacin del Brgerliche Gesetzbuch (BGB) del Imperio alemn, y luego de su entrada en vigor, en 1900, la pandectstica, que lo haba elaborado, sigui considerando fundamental el estudio del derecho comn, como el derecho informador de la propia codificacin. 2. Seguidora de los principios sostenidos por la Escuela histrica, la pandectstica dirigi su inters hacia el derecho romano justinianeo. Slo ste, por haber sido adoptado en Alemania, poda considerarse como aquel derecho
comn existente en la conciencia popular, y digno, por lo tanto, de un til estudio, incluso para la formacin del jurista prctico. Al respecto, repetimos que segn la doctrina imperante, la adopcin del Corpus Iuris Civilis se haba realizado in complexu, y de esta circunstancia se derivaron una serie de consecuencias importantes desde el punto de vista cientfico. En primer lugar, se hizo necesaria la reconstruccin del texto original justinianeo, porque era ste el verdaderamente adoptado. As, toda fuente de conocimiento que fuera apta para reconstruirlo en su integridad original tena la relevancia debida. Pocos problemas se presentaron para las Instituciones. Para el Digesto, en cambio, se prefiri la leccin de la Florentina, mientras que a la Vulgata se recurra solamente para eventuales correcciones o complementaciones. Tampoco se descuidaron los Libros baslicosNT1, en el sentido que si su contenido coincida con el del Digesto, se consideraba que haba all una confirmacin de la efectiva paternidad justinianea de la disposicin respectiva, aun cuando contraria a principios generales. Adems, siempre utilizando los Libros baslicos, se juzg legtimo que se completaran las secciones del Digesto, de bonis damnat., 48, 20, de la l. 7, 5 a la l. 11, y de interd. et releg., 48, 22, de la l. 10 a la l. 19. Anlogamente, se dio valor en el Codex a las llamadas leges restitutae, es decir, a las constituciones introducidas en las ediciones a partir del siglo XVI, con la utilizacin de textos jurdicos griegos. Finalmente, en lo tocante a las Novelas, y para aquellas promulgadas en griego, se prefiri seguir la leccin de la coleccin griega, y no aquella del Authenticum y del Epitome Iuliani. Tambin los dems textos de derecho romano, aunque no fueran de por s fuentes de derecho comn, fueron igualmente estudiados, por la posibilidad que brindaban para profundizar mejor en la obra de Justiniano. En la hiptesis de divergencias entre las distintas partes del Corpus Iuris Civilis, las Novelas, por ser ms recientes, tenan la preeminencia. No era pacfico, en cambio, si el Codex, por haber sido dado con posterioridad al Digesto y a las Instituciones, deba ser preferido a stos. A la tesis afirmativa se opona otra, que se basaba en la circunstancia de que la constitucin Tanta, con la cual se haba emanado el Digesto y se haba atribuido valor de ley a las Instituciones (Tanta, 11-12), haba sido adoptada, a su vez, en la l. 2, Codex, de vet. iure nucleando, 1, 17. De tal forma, el Digesto y las Instituciones fueron reconfirmados in toto, en simultneo con la reedicin del Codex, y por lo tanto ste no poda seguir prevaleciendo. Sin perjuicio de lo anterior, se admita comnmente la mayor relevancia de las constituciones de Justiniano consignadas en el Codex, especialmente si haban sido emanadas luego del Digesto. La teora de la recepcin in complexu del Corpus Iuris Civilis permiti, en segundo lugar, la teorizacin de instituciones que, por ya no ser utilizadas en la prctica, habran sido dejadas de lado, y tambin la profundizacin de pasajes ignorados anteriormente, por la Glosa, y por los prcticos que eran fieles al citado aforismo: quicquid non agnoscit glossa nec agnoscit forum. En todo lo anterior se podra apreciar, aparentemente, una ntima contradiccin con la concepcin general de la que parte la pandectstica, segn la cual el derecho comn debe entenderse como aquel que haba sido adopta-
NT1
Esta es la denominacin que se aplica a la codificacin de la era bizantina que redujo y unific la obra legislativa de Justiniano.
do y se haba desarrollado en la conciencia de la nacin alemana. Por fuerza, ese derecho no deba ser identificado con el deducido de la ltima crtica textual del Corpus Iuris Civilis, en las partes en que sta se opona a la enseanza tradicional de la doctrina anterior, a la cual se debi tal adopcin. Pero no es convincente la justificacin que daba a ello la pandectstica, una justificacin que suena puramente formal: la costumbre y la conciencia popular queran adoptar, no el derecho enseado por los juristas de la poca, sino el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, en todas sus partes, conocidas o ignoradas por la crtica. Ese era el derecho que se tena que analizar y seguir. A nuestro juicio, la recordada dificultad lgica que la pandectstica resolvi slo mediante un artificio, fue, en realidad, superada, si se evala histricamente el fenmeno a posteriori, siempre sobre la base del postulado de la Escuela histrica del derecho. El hecho mismo de que toda la doctrina de un cierto perodo considere que el Corpus Iuris Civilis fue adoptado tal cual lo quiso Justiniano, y que as lo teorice y aplique, sera la demostracin de que la conciencia popular haba evolucionado ulteriormente en dicho sentido. En otras palabras, era como si desde aquel momento el derecho comn sustancial fuera el derecho justinianeo. 3. Las obras generales, as como las monografas especficas, tienden a crear una teora general de derecho privado, principalmente sobre la base de la compilacin justinianea. Pero no faltan las referencias a las disposiciones posteriores, cuando stas puedan ser consideradas parte del derecho comn de la nacin alemana. La construccin dogmtica est basada en normas que se consideran efectivamente adoptadas por la sociedad, y vigentes en cuanto tales. Este presupuesto terico pareca oponerse a otro, propio de la Escuela del derecho natural, que parte de normas bsicas, postuladas por la sola razn. Sin embargo, en las metodologas de las dos doctrinas, que partan de directrices antitticas, y que tendan, la de los pandectistas, a inducir los principios generales de las distintas normas particulares, y la de los iusnaturalistas, a deducir las distintas normas particulares de los principios generales a priori dados por existentes, se encuentra perseguido el objetivo de la construccin del sistema. Ello constituye un importante elemento comn, que por este aspecto permite encontrar una coligacin entre los dos pensamientos contrarios. El mtodo expositivo elegido por la pandectstica en sus varios tratados, incluso en los de carcter general, repudia el orden legal. En realidad, obras de orden sistemtico del entero Corpus Iuris Civilis ya sec conocan en el siglo XVI, a travs de Francesco Connano y, especialmente, de Hugues Doneau (Donello). Sin embargo, y fuera de toda otra consideracin, existen diferencias entre ellas y las teorizaciones propias de las pandectstica. En stas es constante el esfuerzo de abstraccin y construccin sistemtica, orientado hacia el reconocimiento y obtencin de los principios informadores, y a la aclaracin de todo el sistema jurdico, en sus distintas especies, a travs de tales principios. Destaca el inters dirigido al texto legislativo, a travs de los cuales construyen los pandectistas. Al mismo tiempo, es evidente su desdn frente a las elaboraciones doctrinales realizadas sobre la base mediata de los tratados de los juristas anteriores. Dichos factores contribuyen a explicar la reluctancia de los pan-
dectistas frente a la cita de los autores, incluso de los autores insignes, pero alejados en el tiempo. As, mientras la Glosa era de cuando en cuando recordada, el trabajo de los comentaristas era, en cambio, prcticamente pasado por alto. Una excepcin a la metodologa descrita se encuentra en la grandiosa obra iniciada por Glck en 1790, la cual fue continuada, luego de su muerte (en 1830), por Mhlenbruch, Fein, Arndts, Salkowski, Leist, Burckard, Czyhlarz, Ubbelohde. Ella representaba una mina de citas, incluso de juristas del derecho intermedio, y el orden de las materias expuestas era el legal, conforme al orden del Digesto. Los distintos volmenes pueden considerarse monografas autnomas, propiamente dichas, porque el autor escriba libremente, segn un diseo propio, fuera de toda progresin textual. Evitaremos una enumeracin, que resultara forzosamente enorme, de los muchos autores de monografas particulares, algunas de las cuales fueron vastas y fundamentales. Ellas aparecen citadas, puntualmente, por los autores de tratados generales, que aqu s recordamos, por su importancia en la historia del pensamiento jurdico: Hugo, Thibaut, Hufeland, Schweppe, Mackeldey, Weningingenheim, Mhlenbruch, Seuffert, Puchta, Gschen, Vangerow, Kierulff, Rosshirt, Regelsberger, Savigny, Sintenis, Arndts, Brinz, Keller, Baron, Wchter, Dernburg, Windscheid. 4. Al interior de Alemania, la pandectstica prepar el terreno para la unificacin del derecho privado, mediante la elaboracin del BGB. El orden de las materias de este cdigo sigue, en su mayor parte, el sistema general construido por Windscheid, por lo cual se ha hecho famoso el dicho de que el BGB no es otra cosa que las Pandectas de WindscheidNT2 reducidas en pargrafos de la ley. As, incluso luego de la promulgacin del BGB, los tratados de la pandectstica continuaron siendo estudiados por los prcticos, porque en ellas se expona, de todas formas, la teora del derecho transmitida a las codificaciones. La amplia elaboracin doctrinal de la pandectstica tuvo indiscutida resonancia mundial, como lo demuestran, principalmente, las traducciones a diversos idiomas de sus tratados generales ms significativos. Desde un punto de vista prctico, ella fue seguida, por su autoridad, en los territorios donde rega (o todava rige) el derecho justinianeo. Permiti que el BGB, a ella debido, incluso cuando estaba en preparacin, tuviera influencia fuera de Alemania, y hasta de Europa, en las nuevas legislaciones. Constituy, meritoriamente, una base de referencia fundamental para los estudios de derecho privado en general, y para aquellos relativos a legislaciones de proveniencia romana, en especial. Para la ciencia romanista representa el punto de llegada del estudio, comenzado en Bolonia, del derecho justinianeo, entendido como derecho comn vigente; fue, adems, el punto de partida para la moderna corriente que quiso oponerse a la pandectstica.
NT2
Se refiere a la famosa obra de Bernhard W INDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, cuyo primer volumen fue publicado en Dusseldorf, en 1862.
En relacin con este ltimo punto, son convenientes algunas consideraciones. La tendencia actual aprecia el derecho romano como un derecho histrico, es decir, como el derecho que estuvo en vigor desde los inicios de Roma hasta la compilacin justinianea, pero nada ms. Sus distintas normas de aquel perodo son vistas en su evolucin. Empero, esto no es en modo alguno vlido para justificar la acusacin de antihistoricidad que a veces se hace a la pandectstica. Al margen de los fines que la determinaron, la pandectstica compil y enmarc el inmenso material constitutivo del Corpus Iuris Civilis, y puso en evidencia sus eventuales reglas generales y excepciones, las cuales se reflejaban en los distintos texto, con lo cual dio lugar a una sistemtica que iba a permitir, o facilitar por lo menos, el dominio del derecho justinianeo en su conjunto. Este resultado, que ya de por s es bastante relevante, constituye tambin un notable instrumento para la reconstruccin del derecho precedente. La mayor parte de las fuentes clsicas, y parte de las posclsicas, aun cuando interpoladas a veces, provienen de Justiniano. De ello subsigue que el estudio de su compilacin se resuelve, contemporneamente, y casi siempre, en una mayor profundizacin del pensamiento y del rgimen jurdico precedente, Adems, la doctrina romanista reciente propende, en general, a considerar que la reelaboracin de los textos realizada por los comisionados justinianeos muy a menudo no fue verdaderamente incisiva en lo sustancial. Estas circunstancias hacen que se mantengan actuales, en medida no poco importante, las fatigas de los pandectistas, con mayor razn porque ellos consideraron tambin los textos que provenan de fuera de la compilacin, acaso para cubrir, en el mbito de la interpretacin, las lagunas de sta, y para resolver las posibles discrepancias. As mismo, las manipulaciones verdaderamente innovadoras se pueden identificar utilizando el conocimiento sistemtico del Corpus Iuris Civilis, el cual permite poner en evidencia, como hemos anotado, los principios generales y las contradicciones internas. Ahora una crtica histrica posterior tiene la posibilidad de referirse a tales datos, para establecer si las eventuales anttesis se debieron a la mano de Triboniano, o si son ms antiguas en el tiempo. Cierto es que el mtodo de investigacin de la pandectstica, incluso en lo que atae al derecho justinianeo, debe ser complementado con la profundizacin del derecho anterior, a fin de permitir una apreciacin ms segura de las propias innovaciones de Justiniano. Este es el sentido en el que trabaja una metodologa que ha progresado y que se ha perfeccionado ms, pero l no fue del todo ignorado por los pandectistas, de modo que la meritoria importancia de stos no ha disminuido.
3.
La dogmtica jurdica en la ciencia pandectstica del siglo XIX. Luigi Mengoni(*)
MENGONI, Luigi. Voz Dogmatica giuridica. En: Enciclopedia giuridica Treccani. Vol. XII. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1989, pp. 2-3 (de la separata).
La pandectstica alemana del siglo XIX fue la continuacin del derecho natural con otros medios. Estos medios fueron el formalismo tico kantiano (en sintona con la nueva sociedad individualista burguesa) y el positivismo jurdico, del cual el primero es una de las matrices principales, junto con el cientificismo y la reduccin del concepto de ciencia al modelo de las ciencias naturales. La tica formal de Kant produce una radicalizacin del proceso de secularizacin del derecho positivo, el cual se libera de toda demanda axiolgica de control, sea de orden religioso, sea de orden filosfico. El derecho se legitima exclusivamente sobre la base de su positividad, y el postulado fundamental de la pandectstica es la positivizacin del derecho romano (lex scripta, y no slo ratio scripta), como lo indica el ttulo de la obra de Savigny, destinada a exponer sistemticamente (es decir, en la forma especfica moderna) el derecho romano, en tanto y en cuanto derecho actual. La afirmacin de Hugo: el derecho romano es nuestro derecho natural fue corregida por Thibaut: el derecho romano es nuestro cdigo. El positivismo vuelve histricos los dogmas jurdicos y les quita su pretensin de validez absoluta; los asume como puntos de vista de un ordenamiento jurdico determinado en el tiempo y en el espacio (el derecho comn de los territorios alemanes, en lo que concierne a la pandectstica) y les atribuye una carga normativa equivalente a la de la ley. La teora de los juristas humanistas de Zasio, en primer lugar, quien enseaba que las reglas dogmticas, a diferencia de las leyes, no prescriben, sino solamente describen (docent, erudiunt) es olvidada, y se vuelve a proponer la teora de la Glosa, segn la cual, la ley y las doctrinas de los juristas sobre la ley son dogmas con el mismo ttulo. La consecuencia de ello es un profundo cambio de la funcin y del alcance de la dogmtica jurdica. En las pocas anteriores ella cumpla una funcin de control del derecho positivo, cuyo fundamento aseguraba, en un universo de discurso preconstituido sobre la base de principios superiores extrapositivos. Ahora el punto de partida del pensamiento dogmtico pasa a ser el propio derecho positivo, y la dogmtica asume el significado de explicacin sistemtica de un particular punto de vista. Su presupuesto metodolgico es que toda regla particular (norma jurdica dada) est, en cuanto tal, subordinada a una regla universal, y su tarea es reconstruir el derecho positivo en una unidad racional, mediante operaciones de abstraccin generalizadora, fundadas en conceptos, en los cuales se organiza el discurso normativo. Mientras que la escolstica medieval el iusnaturalismo profano de los siglos XVII y XVIII tenda a construir un sistema jurdico axiolgicamente orientado, es decir, un sistema de principios, en los que se echaba de ver las valoraciones y las finalidades del derecho, la dogmtica positivista del siglo XIX tiende, con el mtodo de la descomposicin analtica y de la recomposicin sinttica, a ordenar el derecho en un sistema de conceptos axiolgicamente neutrales, destinados a operar como factores de un cmputo, cuyo resultado es la decisin del caso concreto. La dogmatizacin de los conceptos cientficos, mediante los cuales los enunciados sobre el derecho son reagrupados en un sistema deductivo (conceptos ordenadores, segn la terminologa de Heck) se funda en el nexo de concatenacin causal con los conceptos contenidos en las normas positivas. As se termina confundiendo los conceptos ordenadores (o sistemticos) con los conceptos normativos: los primeros, derivados de los segundos a travs de
procedimientos analticos-inductivos, son considerados las causas o los arquetipos de stos, y como tales, aun cuando son extraos a los datos positivos, estn investidos del mismo carcter normativo (normatividad). Correspondientemente, la actividad de sistematizacin de la materia jurdica, que reproduce de manera ms perspicaz (de manera sistemtica, precisamente) lo que ya se conoce, se considera idnea para ser ampliada, a travs de sucesivos nexos de deduccin a partir de los conceptos ordenadores, en una actividad cognoscitiva (o productiva) de nuevas normas, a ser hechas valer para la decisin de casos no subsumibles en los conceptos legales (actividad de integracin de las lagunas de previsin de la ley). Aqu sale a la luz la apora centran de la dogmtica tradicional de matriz pandectstica. La consideracin de los principios ordenadores como principios de un sistema deductivo, los cuales se autocomplementan mediante puros procesos lgicos de subsuncin, implica un intercambio entre los dos significados del trmino dogma que hemos distinguido: dogma en el sentido de regla de comportamiento decretada por un sujeto provisto de potestad de imperio (por lo tanto, modelo vinculativo de decisin para el juez competente para aplicarla), y dogma en el sentido de doctrina, enseanza confirmada por una autoridad aceptada como gua de pensamiento (revelacin divina fijada en textos garantizados por una autoridad religiosa; tradicin generalmente reconocida; opinin comn de los doctores; evidencia racional o autorrevelacin). Los conceptos de la ciencia jurdica (conceptos dogmticos) diferenciados en tres clases de conceptos: fattispecie (por ejemplo, en la dogmtica del derecho privado: acto jurdico, negocio jurdico, contrato, hecho ilcito, etc.); situaciones jurdicas (por ejemplo: derecho subjetivo, derecho real, derecho de crdito, derecho de garanta, derecho accesorio, deber jurdico, carga, etc.); y mutaciones jurdicas (constitucin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas, adquisicin a ttulo originario, adquisicin derivativa, sucesin a ttulo universal, etc.); no representan soluciones o elementos de solucin de los problemas prcticos, sino solamente criterios generales de planteamiento de los problemas, esquemas mentales de referencia. Por ello no son dogmatizables, sino en el segundo sentido, como principios-guas, criterios orientadores del pensamiento jurdico en la bsqueda de nuevos modelos de decisin. As se explica la acusacin de criptoiusnaturalismo, que frecuentemente se dirige contra la ciencia jurdica pandectstica. En realidad, lo que fundaba la pretensin de los conceptos dogmticos, de presentarse como principios deductivos de reglas para la subsuncin de casos particulares, no era tanto el nexo de derivacin lgica a partir de los conceptos legales (por el contrario, al mantener tal pretensin la dogmtica jurdica olvidaba el origen inductivo de sus conceptos), sino la circunstancia de que en ellos se hallaban incorporados, o cristalizados, por decirlo as, los valores del Vernunftrecht ilustrado, que respondan a otros tantos cnones de poltica del derecho de la nueva sociedad burguesa (autonoma de la voluntad individual, propiedad privada, libertad de contratar, libertad de competencia, culparesponsabilidad, estado de derecho, etc.). En el iusnaturalismo precrtico, dichos principios derivaban su autoridad dogmtica de la de racionalista de aquella poca, que atribua a la razn la fuerza de deducir reglas tico-materiales de la naturaleza del hombre. Destruida esta confianza, a manos del criticismo kantiano, los mismos principios fueron dogmatizados por la ciencia jurdica del siglo pasado, no ya como tales, como valores teleolgicamente definidos, sino
bajo la vestimenta de conceptos cientficos, extrados de los contenidos teorticos del derecho vigente, mediante procedimientos anlogos a los de las ciencias naturales. En definitiva, el sistema dogmtico construido por la ciencia pandectstica estaba apoyado, por un lado, en la autoridad secular del derecho romano, ratio scripta incluso para el pensamiento iusnaturalista moderno, y por otro lado, en el postulado caracterstico del positivismo decimonnico del valor como ejemplo del mtodo de las ciencias naturales fundadas en la observacin de los hechos y de los nexos causales de stos. Este sistema, que se legitimaba en su plano interno en virtud de su propia racionalidad formal, era la expresin y al mismo tiempo la garanta de una sociedad homognea, identificada por un bloque de valores asumidos como elementos irrefutados e incuestionables del orden social, y responda a una idea del progreso como desarrollo orgnico de estructuras simples y relativamente estables dentro de un horizonte definido por una voluntad normativa constante, que aseguraba las condiciones de reconstitucin espontnea de los equilibrios sociales.
4.
Construccin conceptual de la obligacin y Cdigo Civil Lodovico Barassi(*)
La obligacin en la reconstruccin sistemtica del derecho. No existe cdigo de derecho privado en el cual no est presente el rgimen de la obligacin en general. Se entiende, por ello, que no exista elaboracin doctrinal en la cual esta figura abstracta no tenga un lugar de honor. Ella es abstracta porque es el resultado de una serie de generalizaciones sucesivas y de un proceso lgico de comparacin. De este proceso y de aquellas generalizaciones deriva la llamada reconstruccin sistemtica de la institucin. Se trata, en otras palabras, de conseguir arribar a aquellos elementos tpicos y fundamentales que le dan el tono a la reglamentacin legislativa de la institucin. Esta necesidad de la abstraccin de las normas concretas siempre ha sido latente. Incluso cuando imperaba el anlisis de comentario de las distintas normas legislativas se perciba, de todas maneras, la necesidad de una nueva luz que, a travs del examen comparatstico de las normas, revelara las verdaderas caractersticas estructurales de la institucin, as como el verdadero alcance de las diversas normas, con la posibilidad de regular coherentemente los casos no previstos por el legislador. Los abusos del construccionismo abstracto. En esta elaboracin lgica de generalizacin existe, como puede entenderse, la posibilidad de abusos. El fetiche de la unidad conceptual puede llevar al intrprete a errneos apriorismos, que exceden del texto legislativo. Y el texto legislativo, hay que saberlo, no apoya las normas en principios tericamente
* a
BARASSI, Lodovico, La teoria generale delle obbligazioni, 2 . ed., vol. I, La struttura, Miln: Giuffr, 1948, pp. 5-6. Se omiten las notas a pie de pgina.
prestablecidos que no sean la expresin de las necesidades concretas a satisfacer. El derecho no es una construccin simtrica geomtricamente elegante. Recuerdo haber odo en Berln, cuando era estudiante, a un economista de gran ingenio, el cual deca que los principios romanistas y modernos de las obligaciones se pueden cifrar en frmulas matemticas. En aquel entonces, la idea me sedujo, dada la genialidad que pareca expresar. Hoy ya no ocurre lo mismo: nadie, con seguridad, querra intentar semejante experimento. Y no quiero referirme, para no extenderme ms en este tema, a otro abuso frecuente de los apriorismos reconstructivos: el de desembocar en una regla que no es sino la generalizacin de una excepcin [...]. As, por ejemplo, sigue imperando hasta ahora la regla que funda exclusivamente en la voluntad de las partes la razn de todos los efectos que derivan del contrato. Dado que en relacin con algunos efectos ello no es cierto [...], Schlossmann ha considerado que dicha teora, por esta sola razn, no es aceptable. l ensea que la obligacin no nace del contrato, sino del incumplimiento. Este tercer principio, que interviene para conciliar casos diferentes, es inaceptable por motivos que no me detendr a exponer en este punto. En realidad, no existe razn para rechazar enteramente la teora tradicional. Modifiqumosla, ms bien, admitiendo que algunos efectos son establecidos directamente por el ordenamiento jurdico, pero no neguemos la importancia preeminente del acuerdo de las partes como factor gentico de la relacin obligatoria. Tiene tan poco de verdad aquello de que no podemos perseguir el fantasma de la unidad conceptual que incluso este principio dominante del acuerdo de las partes est muy lejos de ser simple. El acuerdo puede referirse a la voluntad interna o a la declaracin externa de la voluntad. Yo tengo para m que esta ltima es la regla: se trata de la proteccin de la expectativa razonable que una de las partes ha deducido del comportamiento exterior y adhesivo de la otra [...]. En la duda, por lo tanto, esta es la tendencia legislativa que se impondr, lo cual ha sido desconocido ocasionalmente, por ejemplo, en lo tocante al silencio. Empero, existen excepciones en las cuales el elemento social cede frente a la proteccin del elemento individualista del declarante de la voluntad. Esto ltimo ocurre en algunos casos de error. Cun lejanos estamos, entonces, de la simplicidad de la unidad arquitectnica! La frmula reconstructiva del contrato ser, necesariamente, compleja, si es que quiere tener en cuenta todos los elementos tpicos de su eficacia jurdica. De todos modos, nada de lo anterior elimina la necesidad de tomar de las normas legislativas la figura abstractamente unitaria de las instituciones fundamentales: en nuestro caso, por lo tanto, la figura de la obligacin.
5.
El libro II del Cdigo Civil alemn.
Adolfo Di Majo(*) Los autores alemanes recientes, as como los menos recientes, acostumbran afirmar que el modelo recogido en su cdigo civil en lo que atae al derecho de obligaciones (Schuldrecht), a diferencia de otras partes del derecho privado (derecho de familia, sucesiones, etc.), tiene como criterio unificador la igualdad de los efectos jurdicos (die Gleicheit der Rechtsfolge). Esta es la diferencia respecto de los libros dedicados a la familia y a las sucesiones, en los cuales se presta atencin a las figuras (fattispecie) y no a los efectos. A decir de un autor, en la base de ambos grupos (el de las obligaciones y los derechos reales, por un lado, el del derecho de familia y las sucesiones, por otro), existe un orden transversal de divisin. En el libro sobre las obligaciones el dato unificador est representado por una relacin (das Schuldverhltnis) que liga a dos sujetos, de los cuales uno est obligado a realizar una prestacin, y el otro est autorizado para exigirla. Habra que observar que quizs sea demasiado poco, si no es que pretencioso, pensar que un criterio semejante pueda ser identificado como base de un conjunto de hechos y situaciones bastante diversos entre s fenomenolgicamente hablando (de los contratos a los hechos ilcitos a los enriquecimientos sin causa), y que demandan regmenes diferenciados, en atencin, como quiera que sea, a los diversos intereses que subyacen a ellos. Se podra decir, ms bien, que en el principio estaba la obligacin. Sin embargo, el BGB ni siquiera brinda una definicin de la obligacin, sino que se limita a enunciar aquello que el acreedor puede obtener tenindola como base (pargrafo 241 del BGB). El concepto de prestacin (Leistung), all mencionado, es bastante genrico, a tal punto que ha permitido a las doctrinas posteriores considerar que en l se comprenden tambin comportamientos que no estn dirigidos de forma inmediata hacia un resultado til para el acreedor, o que, en todo caso, no se pueden encuadrar en la trada dar-hacer-no hacer. A pesar de todo, los redactores del BGB se inspiraron en el siguiente diseo: se quiso reducir la especificidad de los distintos Lebenssachverhalte a una categora meramente terica como lo es la representada por una relacin concebida, jurdicamente, entre un acreedor y un deudor. A diferencia de las formas de pertenencia (propiedad y derechos reales), donde la existencia de la cosa delimita el agere licere del sujeto, la relacin obligatoria no se apoya en algo real o visible. Para advertir sus huellas, es necesario verificar las palabras o los escritos que se han intercambiado los sujetos, o el dao ocasionado a la persona o a las cosas del sujeto. Estos ltimos son los elementos materiales de la obligacin. Desde tal punto de partida, el jurista se ha visto inducido a imaginar, a la inversa, una relacin que media entre los sujetos del contrato, o entre aquellos que han protagonizado un (hecho) ilcito.
DI MAJO, Adolfo, Il secondo libro del BGB, en I cento anni del Codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, actas del Congreso celebrado en Ferrara, 26-28 de septiembre de 1996, Padua: Cedam, 2002, pp. 347-350. Se omiten las notas a pie de pgina.
Conscientes de lo anterior, los autores ms antiguos solan resolver la obligacin en una relacin de responsabilidad (Haftung), y no de deber (Schuld), atendiendo a que la responsabilidad es materialmente visible en el patrimonio con el cual el deudor responde en caso de incumplimiento. Entre los extraos herederos de aquella tradicin figuran los cdigos civiles italianos del siglo XIX, como el de 1865, porque la regla recogida en ellos era la siguiente: todo aquel que se obliga personalmente est comprometido a cumplir las obligaciones contradas con todos sus bienes, inmuebles o muebles, presentes y futuros (art. 1948). El contenido del art. 2740 del Cdigo Civil vigente no es distintoNT1. Con dicho enunciado, por otro lado, los cdigos hacan perceptible, incluso en el plano material, que el objeto de la obligacin es, en definitiva, aquello con lo cual el deudor responde en caso de incumplimiento. Movidas por dicha intuicin, hubo doctrinas que sostuvieron que todas las obligaciones tienen, a fin de cuentas, un contenido resarcitorio. Si se reflexiona como es debido, un modelo contrapuesto al del BGB es el brindado por el Cdigo Civil francs (Code civil). Si en la base del primero est, como hemos visto, la obligacin, en el segundo la base es el contratoconvencin. El Code no da una definicin de obligacin, pero s de contrato (art. 1101)NT2. Luego se fijan las condiciones de validez del contrato (arts. 1108 y sgtes.). La obligacin, especialmente la de dar, sigue la ley del contrato, e incluso es considera superflua, atendiendo al (principio del) consentimiento traslativo. En el art. 1138 del Code se establece, en efecto, que lobligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantesNT3. Per hablar de perfeccionamiento de la obligacin es un contrasentido, porque la obligacin no es un hecho jurdico, como s lo es el contrato. Si se hace un intento de interpretar dicha regla, habra que entender que la obligacin sucumbe ante el contrato, porque el consentimiento expresado en ste vuelve intil la obligacin, en el momento mismo en que ella tendra que surgir. A lo anterior hay que aadir que las obligaciones de hacer (o de no hacer) se convierten tambin en obligaciones de dar (el resarcimiento), porque no son susceptibles de coaccin (arts. 1141 y 1142). En tales supuestos, se podra decir que la obligacin (de hacer) es solamente un ttulo para poder obtener aquello que el deudor ofrece espontneamente, pero no para pretender judicialmente el objeto especfico de tal obligacin. En conclusin, se puede afirmar que la obligacin se expresa mediante el contrato y que el contrato que prevalece es aquel que tiene por objeto la obligacin de dar.
NT1
Cdigo Civil italiano (1942): 2740. Responsabilidad patrimonial. El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Las limitaciones de la responsabilidad no son admitidas sino en los casos establecidos por la ley.
NT2
Cdigo Civil francs (1804): 1101. El contrato es la convencin por la cual una o ms personas se obligan frente a otra u otras a dar, hacer o no hacer algo.
NT3
La obligacin de consignar la cosa se perfecciona con el solo consentimiento de las partes contratantes.
Entre los contratos y los delitos, la categora tarda y clsica de los cuasicontratos se encarga de ocupar la zona franca representada por todos aquellos hechos voluntarios (faits purement volontaires) que no pueden asimilarse a la asuncin convencional de una obligacin, pero que de todas maneras estn destinados a producir un engagement quelconque (art. 1371). Pero el arquetipo para ellos tambin es el contrato, aunque est ausente el intercambio de voluntades que permitira habla de convencin-acuerdo. Basta pensar en la gestin de negocios ajenos, donde el animus aliena negotia gerendi se corresponde con la tolerancia del dominus. Cabe concluir afirmando que el Code civil es un gran libro abierto sobre los hechos, a los cuales se asimilan los efectos. En cambio, el libro II del BGB ha sido construido sobre la base de los efectos. Tal es el resultado de las distintas tradiciones culturales de los dos cdigos: el Code civil es el fruto del modelo romano que se remonta a la lectura de Pothier, y notablemente influenciado por las ideas del iusnaturalismo. Por su parte, el BGB es hijo de la pandectstica y de la Begriffsjurisprudenz.
6.
La parte general de las obligaciones: la experiencia italiana I. Michele Giorgianni(*)
La novedad ms importante que del Cdigo Civil italiano de 1942 en el terreno de las obligaciones est representada, sin duda, por la inclusin de una parte general. Al respecto, el Cdigo Civil de 1865, siguiendo el ejemplo francs, confunda a las obligaciones con los contratos ya en el encabezado mismo del ttulo IV (de las obligaciones y de los contratos en general) del libro II, titulado, a su vez, de los modos de adquirir y transmitir la propiedad y los dems derechos sobre las cosas. Dicha sistemtica corresponda a la idea, ligada con la economa de la poca, de que la obligacin incluso la de facere y el contrato tenan la funcin de transmitir o de hacer adquirir la propiedad de las cosas. Conforme a esta sistemtica, el Cdigo de Comercio de 1882 atribua al ttulo VI del libro I el ttulo de las obligaciones comerciales en general, comprendiendo en l tambin las disposiciones sobre el contrato. El Cdigo Civil italiano de 1942 a imitacin del BGB, e incluso mejorando su sistemtica ha distinguido claramente las obligaciones y las fuentes de stas, al introducir en el libro IV una parte general de las obligaciones (ttulo I: de las obligaciones en general). Debe destacarse, sin embargo, que tal sistemtica sigue siendo impefecta, atendiendo a que el libro IV se titula de las obligaciones, pero contiene en los ttulos II y siguientes el rgimen del contrato en general y de los contratos especiales, adems del rgimen de las fuentes no contractuales. De tal forma, el Cdigo Civil parece haber perpetuado, por un lado, la antigua concepcin de que el contrato slo constitua fuente productiva
*
GIORGIANNI, Michele, La parte generale delle obbligazioni a 50 anni dallentrata in vigore del Codice civile (1992), ahora en ID., Raccolta di scritti. Itinerari giuridici tra pagine classiche e recenti contributi, Padua: Cedam, 1996, pp. 255-257. Se omiten las notas a pie de pgina.
de obligaciones, y por otro lado, la consideracin de las fuentes distintas del contrato (hechos ilcitos, enriquecimiento sin causa, pago indebido, gestin de negocios ajenos), exclusivamente, en el aspecto de las consecuencias constituidas por el nacimiento de obligaciones. La sistemtica del Cdigo Civil de 1942 ha reforzado la conviccin de que, a pesar de la conciencia adquirida acerca de la historicidad y de la consiguiente relativizacin de las categoras jurdicas, la obligacin, o sea, la relacin obligatoria, se perfila, an hoy, como categora a-histrica, siempre igual a s misma, neutral, construida con la adopcin de aquel mnimo comn denominador de los distintos tipos de obligacin, y reduciendo las diferencias a perfiles descriptivos y externos al concepto. La conviccin descrita va de la mano con la comn observacin de que laparte dedicada en los cdigos civiles al rgimen de la relacin entre el acreedor y el deudor en general constituye la materia de las sistematizaciones conceptuales de ms antigua y consolidada tradicin. As pues, la relacin que liga al deudor y al acreedor parece trascender la historia y los ordenamientos. Y sin embargo, a la obligacin se le ha reconocido, en la teora general, una importancia equivalente slo a la que ha tenido la categora del valor para la doctrina econmica. La consecuencia de esta forma de ver las cosas es que se considera que ni el objeto ni el ttulo o fuente de la relacin tienen alguna relevancia, y de ello deriva la afirmacin de que las mismas reglas se aplican incluso ms all de los ttulos de naturaleza privatstica.
7.
La parte general de las obligaciones: la experiencia italiana II. Luigi Mengoni (*)
A diferencia del Cdigo Civil de 1865, que fue un producto del movimiento de la burguesa liberal para la unidad nacional italiana y, por lo tanto, un hecho eminentemente poltico-constitucional, el Cdigo de 1942 es un producto de la clase profesional de los juristas , por lo tanto, un hecho eminentemente cultural y tcnico, al cual el declinante contexto poltico de entonces brind las condiciones histricas de posibilidad, mas no la fundamentacin de sus contenidos esenciales. La gnesis del libro IV resalta, justamente, el origen culto del Cdigo cuyos cincuenta aos estamos celebrando: es un Cdigo que corona un perodo altamente productivo de la ciencia jurdica italiana. Para el Schuldrecht, el legislador alemn de 1896 se haba basado en el proyecto de Dresde de 1866. El legislador suizo de 1911, por su parte, incorpor en el Cdigo Civil, luego de una cuidadosa revisin, el Cdigo de las Obligaciones de 1881. Del mismo modo, el legislador italiano de 1942 habra podido utilizar un texto de elaboracin reciente, como lo era el ofrecido por el proyecto talo-francs de un Cdigo de las obligaciones y de los contratos (1931). Este texto, en el cual se
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MENGONI, Luigi, Le obbligazioni, en I cinquantanni del Codice civile, actas del Congreso celebrado en Miln, 4-6 de junio de 1992, vol. I, Relazioni, Miln, Giuffr, 1993, pp. 239-241.
inspir el proyecto preliminar de la Comisin Real (1931), fue dejado a un lado. Su adopcin escribi Emilio Betti nos habra forzado a detenernos en el camino recorrido desde 1865, y a retroceder. Se quera un libro de las obligaciones que estuviera a la altura de la perfeccin dogmtica lograda por la doctrina jurdica, a la cual aada Betti nuestros mayores civilistas y romanistas han dado una fisonoma propia y caracterstica, que ahora la diferencia claramente de la doctrina francesa. En el libro IV se fundan, con una sistemtica y un lenguaje originales, los dos componentes de nuestra tradicin jurdica: el del derecho romano-comn, filtrado por una reelaboracin conceptual inspirada en la Escuela pandectstica, y el componente del derecho francs, filtrado por el Cdigo Civil de 1865, y mantenido con vida por el magisterio de la exgesis que, en la primera mitad del siglo XX, a pesar del predominio del mtodo dogmtico, no se haba perdido an. Al mismo tiempo, sin embargo, el libro IV abre las puertas a instituciones y tcnicas nuevas, como la proteccin del contratante en caso de excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin, el control de las clusulas generales de contatacin, la sustitucin legal de clusulas negociales, que es un insturmento tpico de intervencin del Estado en la economa. El libro de las obligaciones no es un pequeo manual de pandectas ni tampoco una simple relectura del Cdigo de 1865 con los anteojos de las pandectas. Lo que es notable es el paso del Estado liberal clsico al moderno Estado social, concordante con el paso de una economa individualista a una economa de masa. Irrealizado, por haber sido producido por una visin intelectualista del mundo vital, ha quedado el proyecto trazado en el libro V, que buscaba orientar la sociedad industrial avanzada y naciente hacia un modelo de sociedad pacificada de productores. Sin embargo, esta parte ha sido el vehculo principal para algunas directrices (valorizacin de las clusulas normativas generales, frecuente atribucin al juez de poderes equitativos para la determinacin de elementos del contrato que las partes hubieren dejado indeterminados, incremento de la autonoma colectiva como fuente de regulacin de algunas relaciones, etc.), que apartan el Cdigo de 1942 de la ideologa decimonnica de la codificacin. A pesar de esta ideologa, que identificaba la codificacin como opus normativo cerrado, capaz de comprender todos los casos jurdicos posibles, transformndolos en construcciones tericas propiamente dichas, el Cdigo Civil sobrevive, extrayendo vitalidad de una idea distinta, que le confa la funcin, ms estrictamente tcnica, de constituir un ncleo sistemtico de conceptos adecuados para la elaboracin selectiva de las informaciones sobre nuevos casos jurdicamente relevantes y para el control de la coherencia de las sentencias con la racionalidad global del ordenamiento. El Cdigo no es una tabla combinatoria de la cual se puedan deducir todos los casos futuros, sino un principio de seleccin estructural de los conflictos, a medida que stos se presentan, y tambin un instrumento de organizacin de las sentencias respectivas en la unidad del sistema jurdico. As se garantiza, en el interior del sistema, el primado de la argumentacin jurdica, por encima de la poltica. El ttulo de las obligaciones en general no responde simplemente a un ideal cientfico de abstraccin conceptual, tomado de la rigurosa leccin sistemtica de la pandectstica. Dicho ttulo responde al diseo poltico de unificacin del derecho de obligaciones, sin distinguir entre obligaciones civiles y co-
merciales. La obligacin deja de ser apreciada desde la perspectiva de la sociedad pre-industrial, como modo de adquisicin de la propiedad, es decir, y esencialmente, como una relacin de intercambio entre propietarios. Ella pasa a ser regulada como forma general de organizacin de la produccin social y del consumo. Se vuelven preeminentes los papeles formales de deudor y acreedor, y el principio del favor debitoris, orientado hacia la proteccin de los propietarios, cede el paso ante el principio de la proteccin del crdito. El carcter abstracto de la parte general puede parecer, hoy en da, como no adecuado para las necesidades de una sociedad cada vez ms compleja, que requiere una articulacin del rgimen jurdico en niveles menos elevados de abstraccin. Pero la indiferencia del rgimen general frente a la fuente de la cual deriva la obligacin y frente a los papeles socio-econmicos de las partes es un dato que se mantiene constante slo en lo tocante a la obligacin de dar, que es el referente tradicional de este captulo del derecho privado. En relacin con las obligaciones de hacer, cuya importancia es proporcional a la divisin social del trabajo, el Cdigo Civil tiende a especializar la regla cuando la relacin tiene que ver con el ejercicio de una actividad profesional o, ms en particular, con una actividad de empresa.
8.
Derecho de obligaciones y economa. Mrio Jlio de Almeida Costa (*)
Algunos apuntes permitirn destacar el nexo bastante singular que existe entre el derecho de obligaciones y la vida econmica. Es importante tomarlo en cuenta. Sabemos que la economa estudia la aplicacin que los individuos dan a los recursos escasos. Ella enfoca las actitudes racionales frente a los bienes y servicios. Sin embargo, estos adquieren utilidad econmica solamente a travs de los derechos que les conciernen. A la inversa, se puede afirmar que las relaciones jurdidas atinentes a los bienes o servicios se asientan en una apreciacin econmica de su correspondiente utilidad. El derecho y la economa constituyen, entonces, dos ngulos desde donde apreciar una misma realidad, dos disciplinas complementarias, a pesar de las peculiaridades de sus fines y de sus respectivas tcnicas. Tanto la ciencia econmica cuanto la ciencia jurdica tienen por objeto comportamientos humanos y relaciones sociales: la economa, al preocuparse directamente de los fenmenos econmicos en s mismos, apunta hacia una solucin que conduzca a la mxima utilidad; la ciencia jurdica, por su parte, al contemplar esos fenmenos econmicos a travs de los derechos y obligaciones que implica su desenvolvimiento, procura la solucin ms justa. De un equilibrado enlace de ambas perspectivas ha de resultar, segn cada caso, el
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de, Direito das obrigaes, 9. ed. revisada y aumentada (2001), reimpresin, Coimbra: Almedina, 2006, pp. 120-122. Se omiten las notas a pie de pgina.
rgimen conveniente para los intereses individuales y colectivos. Por lo tanto, las dos tcnicas descritas no deben desconocerse. Los juristas no pueden ignorar la utilidad econmica de los bienes y servicios, porque es en funcin de ella que se constituyen los derechos y obligaciones sobre stos. Los economistas, a su vez, no pueden ignorar, sin perjuicio de la validez de sus investigaciones y conclusiones, los aspectos jurdicos relativos a los bienes o servicios cuyas vertientes especficas estudian. Y es que, en general, todas las iniciativas que la ciencia econmica indica como factores de prosperidad sea en el nivel de una simple empresa privada o pblica, sea en relacin con la economa de un Estado o de una comunidad internacional se realiza mediante transformaciones y actos jurdicos. As pues, para que los economistas propongan adecuadamente sus estimaciones, ser necesario que estn en condiciones de apreciar el alcance y la eficacia de los vectores jurdicos correspondientes. Los especialistas del derecho y de la economa deben realizar un trabajo conjunto. Para ello, sera ventajoso que los economistas conozcan la terminologa y el mecanismo intelectual de los juristas. Y viceversa, unos y otros deben saber cul es la colaboracin recproca que se deben requerir. El derecho de obligaciones representa, sin duda, la rema que ms evidencia la solidaridad entre la ciencia jurdica y la ciencia econmica. La verdad es que la perspectiva del economista es esencialmente dinmica; los bienes y servicios le interesan por su movimiento, desde la produccin hasta el consumo. Este circuito econmico se realiza, bsicamente, por medio del mecanismo de los vnculos obligativos o crediticios. De tal forma, el derecho de obligaciones, al cual se atribuye un especial valor educativo para los juristas, desempea tambin un importante papel en la formacin de los cultores de la economa. Esto se debe a que no slo comunica el rigor tpico del mtodo jurdico, sino que tambin les posibilita un conocimiento pleno de la vida econmica.
9.
Situaciones jurdicas y relaciones jurdicas. Vincenzo Roppo(*)

CONTENIDO: 1. Las situaciones jurdicas.- 2. Situaciones activas y situaciones pasivas.- 3. El derecho subjetivo.- 4. El derecho potestativo.- 5. La facultad.- 6. La expectativa.- 7. El inters legtimo.8. Los intereses difusos.- 9. El deber.- 10. El obbligo.- 11. La sujecin.- 12. La responsabilidad.- 13. La potestad.- 14. La carga.15. El status.- 16. El carcter convencional de las situaciones jurdicas.- 17. La relacin jurdica: las partes.- 18. Partes y terceros.
1.
Las situaciones jurdicas.
ROPPO, Vincenzo. Istituzioni di diritto privato. 4 . ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 4867.
Como es sabido, la funcin del derecho es dar un orden a los intereses humanos, a la luz de los valores y de los objetivos imperantes en una sociedad y poca histrica determinadas. Para desarrollar esta funcin las normas jurdicas establecen una gradacin entre los intereses, entre los muchos y diversos intereses que corresponden a los distintos protagonistas de la vida del derecho. Los intereses, a su vez, se definen en relacin con los bienes, capaces de satisfacer necesidades humanas. Fijar una gradacin entre los intereses significa, por lo tanto, establecer que en relacin con un determinado bien el inters de A prevalece sobre el de B, el de C, el de X; por consiguiente, se da a A, en relacin con dicho bien, posibilidades que no son dadas, en cambio, a B, C o X. Ello tambin puede significar que se regulen los comportamientos de B, C o X, de forma tal que sus acciones se orienten a favor de A. El instrumento para realizar esto consiste en la atribucin a los sujetos de determinadas situaciones (o posiciones) jurdicas, y el hecho de que stas se refieran, por definicin a los sujetos explica por qu se habla tambin de situaciones subjetivas (o de posiciones subjetivas). Puede afirmarse que las situaciones jurdicas subjetivas resumen la forma como las normas regulan las posibilidades de los diversos sujetos, en relacin con los distintos bienes, de conformidad con la gradacin que las propias normas buscan establecer entre los intereses de los sujetos. Tratemos de simplificar la explicacin. Si A es propietario de una casa, lo normal es que corresponda a l, y a nadie ms, la posibilidad de habitar en ella; incluso puede decirse que todos los dems tienen que evitar hacer algo que impida a A habitar tranquilamente en ella. Ello se resume afirmando que A tiene la situacin de propiedad sobre aquella casa, mientras que todos los dems tienen la situacin distinta consistente en el deber de respetar la propiedad ajena. Pero puede presentarse el caso en que, aun siendo A el propietario de la casa, la posibilidad de habitarla no sea dada a l sino a B, como ocurre, por ejemplo, cuando B es usufructuario de la misma casa. En dicho supuesto, en efecto, en relacin con la posibilidad de habitar la casa, el inters de B prevalece sobre el de A, el cual no puede pretender habitarla. Esta posibilidad dada a B, y el correspondiente lmite impuesto a A se expresan afirmando que B tiene una situacin de usufructo sobre aquella casa (sobre la cual A tiene una situacin de pura propiedad). En la figura tambin puede entrar a tallar un tercer sujeto, C, al cual el usufructuario B haya dado en arrendamiento la casa que es de propiedad de A. Si ocurre esto, la posibilidad de habitar la casa no es dada ni a A ni a B, sino a C (el inquilino o, con expresin ms apropiada, el arrendatario). La situacin de arrendatario de una casa determina esta ventaja a favor de aquel que tiene, y paralelamente determina, la exclusin de toda posibilidad de habitacin para todos los dems, incluso los que tengan una situacin de usufructo o una situacin de propiedad sobre la misma casa. 2. Situaciones activas y situaciones pasivas. Los ejemplos que acabamos de dar aclaran, as mismo, el sentido de la distincin fundamental entre las situaciones jurdicas, que pueden clasificarse en dos grandes categoras. Las situaciones jurdicas activas son aquellas que determinan la preeminencia del inters de quien es su titular sobre el inters de otros sujetos. Tal
es la situacin de propiedad (que, en cuanto a la posibilidad de utilizar una cosa, hace prevalecer el inters de su titular sobre el inters de quien no tiene la propiedad o alguna otra situacin activa). Lo mismo puede afirmarse del usufructo, que hace prevalecer el inters del usufructuario aun sobre el inters del propietario, pero no, como ya hemos visto, sobre el del arrendatario, cuya situacin ms fuerte, en cuanto al uso de la cosa, que todas las dems, incluso que la propiedad y el usufructo es tambin una situacin jurdica activa. Pero las situaciones jurdicas activas no son todas iguales. Al interior de tal categora son posibles clasificaciones ulteriores, que permiten identificar varios tipos de situaciones activas, atendiendo a las diversas caractersticas que stas pueden presentar. Las principales, en las cuales nos detendremos ms adelante, son: el derecho subjetivo, con la particular subespecie del derecho potestativo; la facultad; la expectativa; el inters legtimo. Y al tocar las situaciones activas hablaremos, adems, de los llamados intereses difusos. Las situaciones jurdicas pasivas son, en cambio, aquellas que determinan la subordinacin del inters de su titular respecto del inters de otros sujetos, a los cuales se busca conceder preeminencia. Todos aquellos que no tienen la propiedad u otra situacin activa sobre una determinada cosa deben comportarse de tal forma que se respete la propiedad ajena, evitando, por ejemplo, daar dicha cosa. Ellos tienen una situacin pasiva. Tambin es una situacin pasiva la de A, que concede en arrendamiento una de sus cosas a B. En este supuesto, A no slo no puede pretender usar la cosa, sino que debe hacer todo lo necesario para permitir a B (el cual, como es claro, tiene una situacin activa) utilizar tranquilamente y provechosamente la cosa de la cual es arrendatario. Tambin las situaciones pasivas pueden subdistinguirse en varias figuras, entre las cuales consideraremos, en especial: el deber, el obbligo, la sujecin, la responsabilidad. Hablaremos, finalmente, de otras tres situaciones jurdicas subjetivas, de las cuales es difcil afirmar que sean activas y no pasivas, porque presentan elementos de una y otra categora: la potestad, la carga, el status. 3. El derecho subjetivo. El derecho subjetivo (que ya hemos aprendido a distinguir del derecho objetivo) es la ms importante situacin jurdica activa. Podemos definirlo como el poder de obrar en inters de uno mismo, o de pretender que otro efecte un determinado comportamiento en inters del titular del derecho. Son derechos subjetivos, por ejemplo, el poder del propietario de utilizar de varias formas la cosa que le pertenece; el poder del acreedor de pretender y obtener que el deudor le pague la suma adeudada; el poder de todo sujeto de oponerse y reaccionar frente a ofensas contra su honor. El contenido de los derechos subjetivos corresponde al tipo de poderes que ellos confieren a su titular, y al tipo de intereses que les permiten realizar, al tipo de utilidades que les permiten obtener. Estos poderes, intereses, utilidades pueden ser de lo ms variados: atendiendo a dicha variedad se distinguen diversas categoras de derechos. Por ejemplo, el derecho de propiedad permite al propietario: excluir a toda otra persona de la utilizacin de la cosa; deci-
dir si la utiliza l mismo (de cierta forma, en lugar de otra); hacerla utilizar a otro (vendindola o regalndola, cedindola en arrendamiento o de otra forma); dejarla sin utilizar o, en caso lmite, destruirla. Pero al propietario no se le permite pretender que algn otro se haga cargo de proveer para las reparaciones que necesite la cosa. En cambio, el derecho del arrendatario (del inquilino de un cuarto, por ejemplo) atribuye a ste el poder de habitar el inmueble, de hospedar a un amigo, o dejarlo vaco inclusive, pero no el de transformarlo, demolerlo o venderlo; y a diferencia de la propiedad, atribuye tambin la pretensin de que otro (el arrendador) se haga cargo de realizar las reparaciones necesarias. Por esta razn, el derecho del propietario se debe clasificar en una categora de derechos subjetivos distinta de la categora a la que pertenece el derecho del arrendatario. Todos los derechos subjetivos tienen un elemento comn, el cual constituye la caracterstica fundamental de esta situacin subjetiva: todo derecho subjetivo reserva para su titular un espacio de autonoma de juicio y de decisin, dentro del cual el titular del derecho es libre de evaluar segn su propio arbitrio, sin vnculos ni condicionamientos externos, cul es su propio inters y cul es el mejor modo para perseguirlo y, por lo tanto, obrar de la manera escogida para perseguirlo. En tal sentido, el derecho subjetivo adquiere el valor de una categora poltica: expresa un principio de libertad y autodeterminacin del particular, sea frente a otros particulares, sea, sobre todo, frente al poder pblico. 4. El derecho potestativo. El derecho potestativo es una subespecie de derecho subjetivo que merece destacarse por una caracterstica en particular, que lo distingue de otros tipos de derecho subjetivo. Consiste en el poder de incidir en las situaciones subjetivas ajenas crendolas, modificndolas o cancelndolas sin que el titular de la situacin incidida pueda impedirlo jurdicamente. En una relacin de trabajo, por ejemplo, el dependiente tiene el poder de renunciar, y ste es un derecho potestativo que le corresponde. Si el dependiente lo ejerce, l cancela as las situaciones jurdicas que el empleador tena sobre la base de aquella relacin (primera entre todas, el derecho de pretender que el trabajador labore para l). El empleador no puede oponerse a este resultado jurdico, aun cuando lo afecte, porque est constreido a someterse a l. Si se aprecia bien, estamos ante un mecanismo que recuerda las modalidades de funcionamiento del derecho pblico, y que se opone, en cierta medida, a las caractersticas generales del derecho privado que vimos en su momento. 5. La facultad. La facultad es la posibilidad, reconocida al titular de un derecho, para efectuar un determinado comportamiento, el cual est comprendido en el contenido del derecho, pero que no agota dicho contenido. El propietario de una joya, por ejemplo, tiene la facultad de portarla, de depositarla en una caja de
seguridad, de venderla, de prestarla o de darla en prenda, regalarla, etc. El titular del derecho sobre una creacin literaria (derecho de autor) puede mantener la obra indita, o publicarla por su propia cuenta, y de tal forma utilizarla econmicamente de forma directa, o ceder el derecho a un editor, gratuitamente o a cambio de dinero, etc. Cada uno de estos modos de ejercicio del derecho corresponde a una facultad de su titular. La especfica facultad, por lo tanto, no agota el derecho, sino que es, digmoslo as, una parte de ste, un componente elemental. Y el contenido del derecho subjetivo resulta de la suma de las diversas facultades que pertenecen a su titular. El concepto de facultad expresa la idea de una libertad de accin, de una libertad de decisin entre varios comportamientos, todos los cuales son lcitos, es decir, permitidos (ni prohibidos ni impuestos) por la ley. Usar la cosa de la forma x en lugar de la forma y es una facultad del propietario, porque l es libre de escoger entre una y otra forma, y la ley no le impone ni una ni otra de stas. Desde este punto de vista, incluso el no usar para nada la cosa (mantenerla del todo inutilizada) es una facultad del propietario, comprendida en su derecho. En el mismo sentido se afirma, incluso en el lenguaje comn, que un determinado comportamiento es facultativo (en lugar de obligatorio o prohibido). 6. La expectativa. La expectativa es la posicin de quien no tiene en el momento actual una determinada situacin activa (por ejemplo, un derecho subjetivo), pero tiene la perspectiva de adquirirla, siempre que se verifique un determinado evento. La expectativa puede ser una simple expectativa de hecho, cuando el derecho no la protege, es decir, no da ningn remedio para garantizar que la expectativa se transforme en la situacin subjetiva esperada. Por ejemplo: el anciano y rico seor A tiene como nico familiar a su nieto B. Si A muere sin dejar testamento, B ser su heredero; por lo tanto, l tiene la expectativa de adquirir una ingente fortuna, pero la suya es una simple expectativa de hecho, que podra frustrarse por las ms variadas circunstancias, contra las cuales B no tiene remedios (B puede morir antes que A; A puede despilfarrar su propio patrimonio y quedar en la pobreza extrema; A puede hacer un testamento en el que ignore a B, y deje todos sus bienes a X; etc.). La expectativa de derecho, en cambio, se presenta cuando la posicin del titular es protegida por la ley, que ofrece remedios contra determinados eventos, capaces de frustrarla y de impedir su transformacin en un derecho pleno. Por ejemplo: A regala su automvil a B, pero slo bajo la condicin de que, y a partir del momento en que, B obtenga su ttulo profesional con la mencin sobresaliente. As, antes de titularse, B an no es propietario del automvil, pero tiene la expectativa de devenir su propietario, y sta es una expectativa de derecho, la cual permite a B reaccionar legalmente si, por ejemplo, A usa en el nterin el automvil de forma tal que lo destruye o daa gravemente. 7. El inters legtimo.
El inters legtimo es aquella situacin activa que corresponde a los particulares que han sido tocados directamente, en uno de sus intereses por el ejercicio de un poder pblico y, para ser precisos, por parte de la Administracin pblica. Esta situacin se presenta cuando el particular se encuentra frente a la Administracin pblica, la cual obra, no sobre la base de su capacidad de derecho privado y, por lo tanto, en un plano de igualdad con los dems sujetos, sino como autoridad pblica que acta para realizar intereses pblicos, y que en nombre de stos est dotada de poderes de supremaca frente a los particulares. Ahora bien, el particular tocado desfavorablemente por el ejercicio de los poderes pblicos no tiene el derecho de pretender que la Administracin pblica realice actos conformes a su inters, o que no cumpla actos contrarios a su inters. l slo puede pretender que la Administracin pblica, en la realizacin de los actos con los cuales persigue el inters pblico, respete las normas jurdicas que regulan su accionar. Ello corresponde al inters del particular (damnificado por la irregularidad) y al inters pblico, al mismo tiempo (porque es de inters de la entera colectividad que el la Administracin pblica acte en regla). Esta situacin subjetiva es el inters legtimo, que podemos definir como la pretensin del particular para que sea regular la accin con la cual la Administracin pblica incide en sus intereses, o bien como la pretensin del particular para obtener la anulacin de los actos de la Administracin pblica que sean lesivos de sus intereses, cuando estos actos sean ilegtimos (en tanto y en cuanto realizados en oposicin a alguna norma que regula el accionar pblico). Veamos un ejemplo. Aquel que se presenta a un concurso de mritos para un puesto de trabajo en una entidad pblica no tiene un derecho subjetivo de ganar y ser contratado para el cargo ofertado. Lo que l puede pretender es que el concurso se desarrolle en pleno respeto de las normas que lo regulan. Si dicho candidato pierde el concurso (que es ganado por otro participante) y ste se ha desarrollado en regla, l no tiene ninguna situacin activa que pueda hacer valer. En cambio, si el concurso ha sido irregular (si, por ejemplo, la comisin evaluadora no estuvo compuesta como lo prevea la ley), l tiene un inters legtimo, y puede hacerlo valer. Ello no significa que l pueda pretender ser proclamado vencedor: slo puede requerir que el concurso irregular sea anulado, y que se repita en condiciones de regularidad (y lo ganar el mejor, o sea que podr ser l o algn otro). El inters legtimo es una tpica situacin regulada por el derecho pblico, porque se refiere a la posicin del particular frente a la autoridad pblica. Por ello se pueden apreciar analogas con situaciones reguladas por el derecho privado, en las cuales se atribuye al titular un poder para la realizacin de un inters propio, pero que coincide con un inters ms vasto y general. Por ejemplo, el derecho del socio de hacer anular el acuerdo de la asamblea societaria que haya sido tomado de manera irregular. El ejercicio de este derecho realiza el inters del socio en particular, que se opone al acuerdo, pero a la vez el inters, ms general, de todos los dems socios, en que su sociedad tome decisiones de modo regular. 8. Los intereses difusos.
A diferencia de las situaciones subjetivas descritas hasta este punto, el inters difuso es una figura elaborada recientemente, en vinculacin con fenmenos y problemas tpicos de las sociedades industriales avanzadas, y que todava suscita gran controversia. Es usual definir el inters difuso como la situacin de un sujeto, damnificado por comportamientos ajenos, los cuales daan al mismo tiempo, sin embargo, intereses de una multitud de otros sujetos. Los ejemplos ms habituales se refieren a la posicin de los consumidores frente a la publicidad engaosa de las empresas, frente a los defectos que presentan los productos fabricados en serie, frente a la inseguridad o la mala calidad de los servicios pblicos. Y se refieren, igualmente, a la posicin de los habitantes de un lugar amenazado por fenmenos de contaminacin o de degradacin del medio ambiente natural, causados por actividades industriales. Es claro que el ciudadano o el grupo de ciudadanos que exigen proteccin contra tales hechos daosos actan, por un lado, en su propio inters (por haber sido afectados personalmente), pero por otro lado, y al mismo tiempo, actan por un inters colectivo: el inters en prcticas comerciales serias y leales, en servicios pblicos eficientes, en un medio ambiente saludable, e la integridad de las bellezas naturales. Por otro lado, dichos intereses son hechos valer, no por particulares, sino por organizaciones encaminadas a la proteccin de los valores correspondientes. En otros sistemas, sobre todo en Estados Unidos, la posibilidad de que individuos u organizaciones salgan a juicio por cuenta del pblico, es decir, de todos los interesados potenciales (las llamadas acciones de categora o de clase) est expresamente prevista y regulada. A falta de previsiones anlogas, en Italia dicha posibilidad a sido por mucho tiempo obstaculizada por el modo tradicionalmente individualista en el que se conciben los derechos y su defensa en el proceso. En el decenio 1970-1980 comenz a manifestarse cierta apertura. En primer lugar, por parte de los jueces: una asociacin para la proteccin del medio ambiente fue admitida para salir a juicio contra la aprobacin de una obra pblica acusada de alterar el equilibrio ecolgico de la zona; sindicatos de trabajadores han sido admitidos tambin para obrar en procesos por accidentes de trabajo; organizaciones feministas han participado en procesos por violencia sexual. Otros pasos se han dado por iniciativa del legislador. En un primer momento, en mbitos sectoriales: por ejemplo, legitimando a las organizaciones de consumidores para actuar judicialmente contra la publicidad engaosa y contra las clusulas abusivas en los contratos. Luego, con una previsin general: frente a todo hecho lesivo de los intereses de los consumidores, las asociaciones de consumidores reconocidas como representativas a nivel nacional pueden obrar en juicio para la proteccin de los intereses colectivos de los consumidores, con la peticin de la cesacin futura de los comportamientos lesivos y la eliminacin o reparacin de los efectos daosos ya verificados (artculo 3 de la Ley N. 281 de 1998). 9. El deber.
A cada situacin activa le corresponde, normalmente, una determinada situacin pasiva, o sea, la situacin del sujeto cuyo inters es sacrificado frente al del titular de la situacin activa, cuya accin sufre, para estos efectos, restricciones o compromisos. Situacin pasiva es, por ejemplo, el deber, que impide realizar comportamientos capaces de lesionar el derecho subjetivo ajeno, y en particular, aquel derecho subjetivo que se denomina derecho subjetivo absoluto (como, por ejemplo, el derecho de propiedad o el derecho al honor, que veremos mejor ms adelante). Es una situacin que tiene carcter general, en el sentido que grava, en principio, a todos los sujetos diversos del titular del derecho: todos tienen el deber de respetar y de no daar la propiedad ajena; todos deben evitar ofender el honor ajeno. Y tiene carcter negativo, en el sentido que, ms que imponer al titular hacer algo, le impone no hacer algo, abstenerse de realizar ciertos comportamientos: no hacer nada que dae o disturbe la propiedad ajena, abstenerse de comportamientos capaces de ofender el honor ajeno. 10. El obbligo. El obbligo es la situacin pasiva que consiste en un vnculo impuesto a la accin del titular, en el inters de quien tiene un derecho subjetivo dirigido directamente y exclusivamente hacia l (es decir, un derecho subjetivo relativo como, por ejemplo, el derecho de crdito). Quien tiene un obbligo se llama obligado o deudor. El obbligo tiene, por lo tanto, cierta conexin con el deber (el vnculo para la accin del sujeto, en inters de otro sujeto), pero el hecho de corresponder a un derecho relativo, y no absoluto, determina dos importantes diferencias. La primera es que el obbligo tiene carcter individual y no general, en el sentido que no grava a todos los sujetos o a una multitud indeterminada de sujetos, sino ms bien a uno o ms sujetos particulares y a bienes determinados. Frente a un crdito, por ejemplo, slo el deudor correspondiente est obligado a pagar. La segunda es que puede tener carcter negativo o carcter positivo, en el sentido que puede consistir (y normalmente constituye) en vincular al deudor a hacer algo, a realizar un determinado comportamiento en inters de quien tiene el derecho correspondiente: pagar al acreedor la suma de dinero, o entregarle la cosa que tiene el derecho de recibir, o realizar para l el servicio prometido. 11. La sujecin. La sujecin es la situacin pasiva correspondiente al derecho potestativo. Ella grava sobre aquel que se encuentra expuesto al derecho potestativo ajeno y sufre, por ello, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, la creacin, la modificacin o la cancelacin de una situacin jurdica propia, sin poderlo impedir. El empleador tiene el derecho subjetivo de que el dependiente (gravado con el correspondiente obbligo) trabaje para l. Pero la ley reconoce al dependiente el derecho potestativo de renunciar. Si lo hace, el resultado es cancelar aquel derecho que el empleador tena frente a l. Incluso si el empleador no est de acuerdo, no tiene ningn medio jurdico para evitarlo.
12. La responsabilidad. Responsabilidad es una categora fundamental del derecho privado y, ms en general, de todo el sistema jurdico. Fuera de la responsabilidad de la que se ocupa el derecho privado (y que, comnmente, se llama responsabilidad civil) existen, en efecto, la responsabilidad penal (de la que se ocupa el derecho penal) y la responsabilidad administrativa (regulada por el derecho administrativo). La responsabilidad es, en general, la situacin en la que se encuentra el sujeto expuesto a sufrir las consecuencias, para l desventajosas, previstas a su cargo por una norma jurdica, atendiendo a la verificacin de algn presupuesto. Los casos ms importantes son aquellos en los que tales consecuencias derivan, a cargo del sujeto, del presupuesto de que l haya violado una regla, y representan, por lo tanto, la sancin por la violacin de la regla (que, como veremos, da lugar al acto ilcito). En relacin con estos casos, la responsabilidad puede definirse, entonces, como la situacin de quien, habiendo cometido un acto ilcito, est expuesto a sufrir la sancin consiguiente. Quien viola una norma penal, cometiendo aquel acto ilcito particularmente grave que es el delito, incurre en responsabilidad penal, y por ello recae sobre l la pena correspondiente. En el derecho privado, quien daa injustamente a otro (contra la norma que le prohbe hacerlo) o no paga las deudas que tiene con otro (contra la norma que lo obliga a hacerlo) incurre en responsabilidad civil: y la sancin que surge para l es el nacimiento de una nueva situacin pasiva a su cargo, consistente, esencialmente, en el obbligo de resarcir el dao que su ilcito ha causado. Pero la situacin de responsabilidad tiene confines ms amplios, porque ella puede gravar incluso a alguien que no ha violado ninguna regla y que, por lo tanto, no ha cometido ningn acto ilcito. Si presto mi automvil a un amigo, y ste atropella con l a un peatn, surge a mi cargo una responsabilidad frente a la vctima: tambin yo estoy obligado a resarcirlo, aun cuando no he cometido personalmente ningn acto ilcito. En casos como estos se habla de responsabilidad objetiva, como veremos mejor ms adelante. En el derecho privado se habla, por otro lado, de responsabilidad en otro sentido diverso: por ejemplo, cuando se dice que el deudor responde de sus deudas con todos sus bienes. As se quiere decir que si el deudor no paga espontneamente el acreedor puede sobre la base de un especfico procedimiento judicial hacer que se venta algn bien del deudor, y hacerse cobro de la suma que le corresponde con la suma recabada por la venta. Al respecto, se habla de responsabilidad patrimonial del deudor. En este significado particular, la responsabilidad no da lugar al nacimiento de una obligacin a cargo del responsable (que ya est obligado, por el hecho de tener una deuda); ella hace, ms bien, que el deudor quede expuesto a la posibilidad de perder sus propios bienes (incluso contra su propia voluntad) por iniciativa del acreedor: termina identificndose, por lo tanto, con la situacin que hemos definido como sujecin. 13. La potestad.
La potestad es la primera de las figuras que se encuentran, digmoslo as, entre las situaciones activas y las situaciones pasivas. Consiste en el conjunto de los poderes atribuidos a un sujeto, el cual, sin embargo, tiene que ejercerlos en inters de otro, y no en inters propio. El ejemplo principal est dado por la potestad que los padres tienen sobre sus hijos menores de edad. Como su propio nombre lo indica, la potestad tiene algo en comn con el derecho potestativo: el que lo ejerce puede incidir en las situaciones jurdicas ajenas, independientemente de la voluntad del titular de stas (por ejemplo, la decisin de los padres de vender un bien del hijo menor de edad para reinvertir lo recabado hace perder al menor la propiedad de dicho bien, y le hace adquirir la nueva inversin, aun cuando el interesado no ha participado en ningn modo en la decisin). Volvemos a encontrar, entonces, el modelo de funcionamiento del derecho pblico: en efecto (como en el derecho pblico) las situaciones de potestad implican la autoridad de alguien sobre otro; por lo tanto, una relacin entre personas que no estn en paridad jurdica (como ocurre en la relacin entre padres e hijos menores de edad). La potestad se diferencia claramente, adems, del derecho subjetivo: las valoraciones y las elecciones del titular no son autnomas ni se orientan exclusivamente al inters del titular mismo: ellas, por el contrario, se encuentran ligadas a la funcin de servir al inters ajeno, y sujetas a controles externos para garantizar que tal funcin sea realizada adecuadamente (por ejemplo, la decisin de los padres de vender un bien del hijo menor est sometida a la autorizacin del juez, que verifica si ella es conveniente para el menor). Esto tambin hace recordar al derecho pblico: porque tambin el poder de supremaca que las autoridades pblicas tienen sobre los particulares no es libre en sus fines, sino que est comprometido para la realizacin del inters pblico. 14. La carga. La carga es la situacin de aquel que debe efectuar un determinado comportamiento si quiere tener la posibilidad de utilizar alguna situacin activa suya, porque las normas subordinan dicha posibilidad a la condicin de que l realice tal comportamiento. Por ejemplo, quien ha comprado una cosa y luego se da cuenta de que sta tiene un defecto, tiene derechos a hacer valer contra el vendedor; pero para ejercerlos tiene la carga de denunciar el defecto dentro de ocho das a partir del descubrimiento del defecto. Si no lo hace, la ley no le permite ejercer aquellos derechos. Tambin la carga, por lo tanto, tiene doble naturaleza. Participa de las situaciones activas, porque el objetivo final es atribuir alguna utilidad al sujeto, o en todo caso realizar un inters suyo (en el ejemplo anterior, darle algn remedio contra la adquisicin que no fuera conveniente). Pero participa tambin de las situaciones pasivas, porque consiste en un vnculo impuesto para su accin: el comprador debe hacer la denuncia oportunamente, si quiere aquellos remedios. Adems, se diferencia claramente del obbligo: si el sujeto no observa la carga (si el comprador no denuncia el defecto de la cosa) no comete un ilcito y no incurre en responsabilidad, como s ocurre, en cambio, a aquel que no observa un obbligo. El primero simplemente renuncia a una ventaja, porque no
se pone en condicin de utilizar su propia posicin activa (por ejemplo, la de obtener remedios contra aquel que le vendi la cosa defectuosa). 15. El status. Ms que una especfica situacin jurdica, el status (o estatuto) es un conjunto de situaciones jurdicas, algunas activas, otras pasivas, que corresponden al sujeto en virtud de una cualidad o posicin social que l ostenta. Fundamental entre todos es el status del ciudadano. Dependiendo de si uno es ciudadano italiano, y no indonesio, se resulta titular de ciertas situaciones activas y pasivas, en lugar de otras (dado que se le aplican las normas del derecho italiano, y no las del derecho indonesio). Pero la ciudadana es fundamentalmente un status de derecho pblico: las situaciones que l comprende se refieren, las ms de las veces, a las relaciones entre el ciudadano y el Estado, reguladas por normas del derecho pblico. Existen, sin embargo, status de derecho privado: el status de cnyuge, de padre, de hijo, de socio, de empresario, etc. Y cada uno de ellos comprende situaciones de distinto gnero. Por ejemplo, el status de padre de un hijo menor de edad comprende el derecho a ser respetado por el hijo; el obbligo de proveer con medios econmicos adecuados para mantenerlo, instruirlo y educarlo (pero a la vez el derecho frente al otro padre a que tambin l provea por su parte); as mismo, la potestad de tomar, en su inters, decisiones que le conciernen; y as por el estilo. 16. El carcter convencional de las situaciones jurdicas. Llegados a este punto es til una advertencia. Las definiciones y las clasificaciones de las situaciones jurdicas que acabamos de exponer no deben ser tomadas de manera rgida y absoluta, sino con algo de relatividad. Ello se debe, en primer lugar, a que entre los juristas (que son sus principales autores) no existe pleno acuerdo al respecto. Otros juristas pueden proponer una variedad de definiciones y clasificaciones diversas de las que aqu se han propuesto. En segundo lugar, a que (incluso en el seno de una determinada concepcin de las situaciones jurdicas) siempre se termina percibiendo cierta pobreza de lenguaje, o modificacin del lenguaje comn, lo cual afecta la rigurosa coherencia del discurso. Por ejemplo: si digo como hago usualmente que el deudor debe pagar al acreedor, en realidad hago alusin a una posicin, no de deber, sino de obbligo, y as por el estilo. Finalmente, a que a menudo el propio lenguaje de las normas jurdicas no es coherente. Por ejemplo: en el artculo 143, 1er. prrafo del Cdigo Civil se seala que con el matrimonio, el marido y la mujer [...] asumen los mismos deberes, y a rengln seguido se habla de su obbligo recproco de fidelidad, de asistencia moral y material, etc.. No es necesario preocuparse en demasa por lo anterior. Los nombres de las situaciones jurdicas, y el uso de ellas en los discursos relativos al derecho, tienen un valor convencional, de comodidad: sirven para simplificar el discurso, en tanto resumen de forma artificial aquella que es la verdadera realidad del derecho la realidad de las normas, hechas de reglas y de sanciones
aplicadas por los entes , que para ser explicitada requerira discursos muy amplios. As, para explicar la norma sobre el pago de las deudas uno debera decir: el deudor no es libre de pagar o no pagar; la ley compromete su comportamiento, al imponerle pagar: si el deudor no paga, la ley da al acreedor la posibilidad de dirigirse al juez para requerir etc., etc.; y entonces el juez dispondr la venta forzada de los bienes del deudor, etc., etc.; y al final, el acreedor realizar su crdito. Pero todo ello puede resumirse, con til economa de palabras, si se dice que el deudor tiene el obbligo de pagar, y que el acreedor tiene el derecho de ser pagado: porque por convencin obbligo y derecho expresan sintticamente todas aquellas consecuencias jurdicas. Y las convenciones (en especial las convenciones lingsticas) jams son rgidas, inmutables, absolutas. Lo importante es entender cules son las consecuencias que las normas atribuyen a los hechos y a los comportamientos: estas son la cosa, cuyo nombre es representado por las situaciones jurdicas. Y el nombre sigue a la cosa, no a la viceversa. El nombre ayuda a entender, ms all de las palabras, la realidad de ciertos fenmenos. Cuando se dice que en el decenio 19701980, naci un nuevo derecho subjetivo en Italia, el derecho a la identidad personal, por el cual, a partir de entonces, los jueces conceden un resarcimiento a aquel que vea alterada su propia imagen pblica, por ejemplo, en un artculo de un peridico, no se debe entender que antes naci aquel derecho, y que luego, en consecuencia, los jueces comenzaron a conceder aquellos resarcimientos. La realidad es que antes los jueces, interpretando las normas de modo evolutivo, comenzaron conceder aquellos resarcimientos, y luego para expresar sintticamente la realidad de esta nueva consecuencia jurdica se comenz a decir que haba nacido este nuevo derecho. Veamos otro ejemplo: si una nueva norma establece que las organizaciones de consumidores pueden obrar legalmente contra la publicidad engaosa, se puede afirmar que han cambiado las situaciones jurdicas correspondientes, en el sentido que ha nacido un derecho subjetivo, all donde antes no haba ms que un inters difuso. En realidad, las normas han cambiado, y tambin las consecuencias jurdicas producidas por stas; y en dependencia de ello es que cambian los nombres con los cuales el lenguaje jurdico, por comodidad, las resume. 17. La relacin jurdica. Hemos dicho, y as resulta con claridad de los muchos ejemplos brindados, que casi siempre existe una relacin entre una determinada situacin activa y una correspondiente situacin pasiva (o, si se prefiere, entre el titular de la primera que se llama sujeto activo y el titular de la segunda, que es el sujeto pasivo). Dicha relacin se define como relacin jurdica. La coligacin entre posicin activa y situacin pasiva es decir, la existencia de la relacin jurdica entre sus titulares es muy evidente en algunos casos, como cuando se refiere, por una parte, a un derecho subjetivo relativo, y por otra parte, el correspondiente obbligo. Afirmar que el acreedor sujeto activo tiene el derecho de recibir la suma que le es debida por el deudor sujeto pasivo, significa obviamente que el deudor tiene el obbligo de pagarla. Sin este comportamiento comprometido del deudor (o sea, si ste fuera libre de pagar o no pagar), el derecho del acreedor sera inconsistente.
Es ms, hay quien considera que slo en este caso se podra habla de una relacin jurdica propiamente dicha. Pero una coligacin cierta se presenta tambin de manera menos inmediata, como en el caso de la relacin entre un derecho subjetivo absoluto y el deber correspondiente. El propietario puede obtener utilidad de su derecho sobre cosa simplemente usndola por su cuenta, sin la colaboracin de otros sujetos, pero para que esta posibilidad le sea garantizada efectivamente es necesario que los dems sujetos se abstengan de todo comportamiento capaz de obstaculizar el ejercicio del derecho o de daar la cosa. El sujeto activo y el correspondiente sujeto pasivo de una relacin jurdica son llamados partes de la relacin misma. Pero no siempre la parte de una relacin jurdica se identifica con una persona en particular. Parte significa, ms exactamente, centro de intereses (y aun ms precisamente, de intereses homogneos en el mbito de aquella relacin), de modo que una parte puede estar compuesta de varias personas. Si A y B, copropietarios de un bien, lo venden a C, y as nace de ello un derecho de crdito frente al comprador para el pago del precio, en la correspondiente relacin jurdica los dos copropietarios A y B forman una sola parte (parte vendedora, parte acreedora) y C es la otra parte (parte compradora, parte deudora). Dada una parte de la relacin jurdica, la otra parte se llama tambin contraparte de la primera. El deudor, por ejemplo, es contraparte del acreedor, y viceversa. Hasta este punto, y por comodidad, hemos sealado como hiptesis la relacin jurdica que liga una determinada situacin activa con una determinada situacin pasiva. Esta es la llamada relacin simple. Pero a menudo la relacin jurdica se presenta bajo la forma de la relacin compleja. En sta, a cada una de las partes no le corresponde una determinada situacin, activa o pasiva, sino un conjunto de situaciones diversas, activas y pasivas, coligadas entre s. De un arrendamiento, por ejemplo, nace una relacin jurdica compleja entre arrendador y arrendatario. El arrendador tiene varios derechos (como el de recibir las rentas, pretender que el arrendatario no dae la cosa arrendada, obtener la restitucin de la cosa al vencimiento del contrato) y varios obblighiNT (como el de entregar la cosa, efectuar las reparaciones extraordinarias que sta requiera, defender al arrendador contra las pretensiones que algn otro oponga sobre el uso de la cosa). Correlativamente, tambin el arrendatario tiene obblighi y derechos (pagar las rentas, no daar la cosa, obtener las reparaciones necesarias, ser defendidos contra extraos que se opongan a su derecho de usar la cosa). La relacin jurdica presupone por lo menos dos partes (cada una de las cuales, como se acaba de ver, puede consistir en ms de una persona). Cuando tiene slo dos partes se denomina relacin bilateral. Pero puede tener tambin ms de dos partes, cuando en el mbito de ella existan ms de dos distintos centros de intereses, y entonces se llama relacin plurilateral, por ejemplo, aquella que nace entre los cuatro socios que constituyen, juntos, una sociedad, o entre los tres copropietarios de un bien que se ponen de acuerdo para dividirlos entre s.
NT
Plural de obbligo.
18. Partes y terceros. En el derecho privado es muy importante el concepto de tercero, que es muy usual encontrar en los discursos. Para definirlo se atiende, o mejor an, se efecta una contraposicin al concepto de parte de la relacin jurdica: es tercero, entonces, respecto de una relacin jurdica, todo aquel que no sea parte de dicha relacin. Por ejemplo: si A vende una cosa a B, nace una relacin jurdica de la cual A y B son las partes. Respecto de tal relacin, C es tercero (como son terceros D, E, X, Y, Z, etc.). Distinguir entre el que es parte de una relacin jurdica y el que es tercero respecto de dicha relacin es de fundamental importancia. Al respecto, la regla general de la que se debe partir es que lo que ocurre en el mbito de una relacin toca slo a las situaciones jurdicas de las partes de sta, y no toca las situaciones de terceros extraos a ella. Una regla como sta no presenta problemas todas las veces (y son las ms) en que todos los terceros sean completamente indiferentes a la relacin entre las partes: si A vende a B un bien respecto del cual nadie ms tiene inters, es claro que nadie tendr algo que requerir a A o a B sobre aquella relacin. Pero puede ocurrir que la relacin entre las partes no sea indiferente a algn tercero. Por ejemplo: si X estaba interesado en el bien vendido por A a B, y habra querido adquirirlo l, es evidente que la relacin constituida por la venta entre A y B lo perturba, porque le impide obtener el bien deseado. Y entonces se presenta un problema: saber si el tercero X tiene algn medio jurdico para afirmar su propio inters, algn remedio jurdico que pueda activar contra A o contra B. La respuesta puede ser distinta segn las situaciones que se produzcan. Si resulta, por ejemplo, que X se haba limitado a cultivar dentro de su esfera interna el inters por aquel bien, sin hablar de ello jams con nadie, lo cierto es que el no puede pretender nada ni de A ni de B. Se aplica tranquilamente la regla de que la relacin entre dos partes no toca jurdicamente a los terceros. Y la misma solucin es vlida, por regla, incluso si X haba hecho saber a A su inters por la cosa. Imaginemos, sin embargo, que A, antes de vender a B, haya prometido a X que iba a vender dicha cosa slo al propio X y a nadie ms, de modo que la venta hecha por A a B representa una violacin del compromiso asumido por A ante X. En este caso, X no puede reclamar a B y, en particular, o puede cuestionar su compra, con la pretensin de quitar la cosa a B y apropiarse de ella. Aqu, en efecto, tenemos dos relaciones: una entre A y B (nacida de la venta), de la cual no puede nacer una situacin activa de X, el cual es tercero respecto de tal relacin. En cambio, X puede reclamar a A. La razn es que A es la contraparte de X en la relacin nacida entre ellos sobre la base de la promesa hecha por el primero al segundo. Y entre las partes han nacido situaciones jurdicas (un derecho de X frente a A, y el correspondiente obbligo de A frente a X) que la parte activa puede hacer valer contra la parte pasiva.
PARTE I LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
1.
Las fuentes de las obligaciones I. Walter Stern(*)
1. Concepto y clasificacin del Cdigo Civil La obligacin, como vnculo jurdico, nace del ordenamiento jurdico: la ley es la fuente primaria de todas las obligaciones. Para crear las obligaciones, la ley establece hechos cuya verificacin, segn ella declara, hace que surjan las obligaciones. Estos hechos son las fuentes prximas de las obligaciones: por ser ellos de naturaleza diversa, se presenta el problema de su clasificacin. El Cdigo Civil italiano resuelve declarando en el artculo 1097 que las obligaciones derivan de la ley, de contrato o cuasicontrato, de delito o cuasidelito. El origen de este enunciado es una clasificacin del derecho romano, desarrollada por una larga tradicin. Las Instituciones de Gayo no conocen sino dos fuentes de las obligaciones: el contractus y el delictum. En los Aurei de Gayo se aade una tercera fuente: Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris (1 pr., D. 44, 7). Las Escuelas bizantinas sustituyeron, luego, la clasificacin precedente, mediante una cuatriparticin, segn la cual se declara que las obligaciones aut ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio ( 2, I, 3, 13). Los juristas medievales derivaron de esta clasificacin las figuras del cuasicontrato y del cuasidelito, considerndolas como conceptos bien distintos y determinados. Ms tarde, la ley fue aadida como quino miembro. En esta pentaparticin se basa el Cdigo Civil francs, y de ste pas al Cdigo Civil italiano, el cual especifica explcitamente las cinco categoras antedichas como causas de las obligaciones. [...]. 2.
*
Crtica
STERN, Walter. Voz Obbligazioni (Diritto civile). En: Nuovo Digesto italiano. Vol. VIII. Turn: Utet, 1939, pp. 1222-1223.
La clasificacin del Cdigo Civil da lugar a muchas crticas. Ella es, como se seala en la Relazione de la Comisin de Reforma, incompleta, inexacta e irracional. La ley es, como hemos anotado, la fuente primigenia de todas las obligaciones. Es ilgico calificarla como fuente especial de algunas obligaciones solamente. No es verdad que algunas obligaciones deriven de la sola autoridad de la ley, porque la ley dispone siempre hechos, a los cuales se ligan las obligaciones. No es vlido afirmar que en los otros casos es siempre un hecho del hombre el que general la obligacin, mientras que aqu falta la voluntad humana, porque, por una parte, entre los casos de la obligacin ex lege se encuentra el testamento, el cual es un hecho del hombre, por otra parte, en los cuasicontratos, en los delitos y cuasidelitos la accin humana como elemento del hecho productivo de la obligacin o tiene importancia diversa de los dems elementos, y solamente en el contrato (como en el testamento) la voluntad humana se puede decir creadora de las obligaciones, de manera tal que sea justificado oponerla a la ley. Adems, las figuras del cuasicontrato y del cuasidelito son hbridas e ilgicas, como se seala en la Relazione citada. En efecto, al cuasicontrato le falta el elemento esencial del contrato: el acuerdo de dos voluntades. Por lo tanto, no es una figura similar al contrato. Es controvertida, igualmente, la cuestin de si el cuasicontrato es una figura general que comprende, adems de las figuras reguladas en el Cdigo Civil (la gestin de negocios ajenos y la repeticin del pago de lo indebido), otras figuras. Y sigue siendo un problema abierto, en fin, la diferencia entre delito y cuasidelito. La Comisin de Reforma, considerando que la clasificacin se adapta ms a una exposicin didctica, y no a un texto legal, ha suprimido toda enumeracin. En el Proyecto, por lo tanto, la parte dedicada a las fuentes de las obligaciones (ttulo I, captulo I) se inicia, directamente, con las disposiciones relativas a los contratos, contina con aqullas relativas a la promesa unilateral, a la gestin de negocios, al pago de lo indebido, al enriquecimiento sin causa, y se cierra con las disposiciones sobre los actos ilcitos y sobre la obligacin de exhibicin. 3. Clasificacin nacional Las fuentes de las obligaciones son, como hemos anotado, los hechos, de los cuales la ley hace surgir las obligaciones. Estos hechos son fenmenos sociales, y adquieren importancia jurdica slo cuando la ley los toma para atribuirles efectos jurdicos: la ley, entonces, es la verdadera creadora de las obligaciones. Ello es vlido, en principio, tambin para aquellos hechos que consisten en acciones humanas. Tambin las acciones humanas, como por ejemplo la destruccin dolosa o culposa de una cosa, no son otra cosa que el substrato material del cual la ley hace nacer una obligacin. Existe, sin embargo, una especie de hechos humanos que tiene una importancia diversa en la formacin de las obligaciones: los negocios jurdicos. stos son manifestaciones de la voluntad, dirigidas a producir efectos jurdicos. Dichos efectos, entonces no son enlazados con el negocio jurdico por una fuerza externa (la ley); ellos son ms bien el fin de la voluntad humana que se expresa en el negocio, y nacen en virtud de dicha voluntad, reconocida por la ley. La voluntad humana, manifestada en el juicio jurdico es, por lo tanto, la fuerza creadora de las obligaciones que nacen de negocios jurdicos.
Cierto es que tambin en los negocios jurdicos la ley es la fuente suprema de las obligaciones, porque la ley es la que reconoce y consagra lo realizado por la voluntad. Pero mientras que los dems hechos no son otra cosa que la materia en la que opera la ley, la voluntad humana en los negocios jurdicos contribuye a la creacin de los efectos jurdicos, y la funcin de la ley se limita a reconocerla o a negarle el reconocimiento, por ejemplo, cuando el negocio es contrario a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres. De esta diversidad fundamental entre las fuentes de las obligaciones deriva una diferencia en su tratamiento: para que la voluntad sea capaz de ejercer la funcin creadora de efectos jurdicos que la ley le reconoce es necesario que existen ciertas condiciones que la ley considera indispensables para confiarles dicha funcin, y que se resumen en el concepto de capacidad legal. Por el contrario, cuando la accin humana no es un hecho objetivo, al cual la ley enlaza una obligacin, basta que exista una capacidad natural.
2.
Apuntes sobre las fuentes de las obligaciones. Michele Giorgianni(*)

CONTENIDO: 1. Terminologa: fuente y ttulo.- 2. El sistema rgido de las fuentes acogido en la clasificacin del artculo 1097 del Cdigo Civil de 1865.- 3. El sistema elstico instaurado en el artculo 1173 del Cdigo Civil actual.- 4. El valor normativo de la enumeracin del artculo 1173. La autonoma privada y las fuentes de las obligaciones.- 5. La clasificacin de las obligaciones en relacin con la fuente. Obligaciones contractuales y extracontractuales.
1. El nacimiento de la obligacin se enlaza, segn la terminologa legislativa, con las fuentes por ella enumeradas en el artculo 1173 del Cdigo Civil. El lugar asignado a esta norma, situada como introduccin de todo el libro IV del Cdigo Civil testimonia la importancia que el legislador atribuye al sistema de las fuentes. Sin embargo, dicha importancia debe entenderse grandemente disminuida en la actualidad, por las razones que expondremos. Por fuente se entiende el hecho jurdico, en sentido amplio, del cual nace la obligacin. Esta expresin, recogida en el Cdigo Civil (vase el subttulo del artculo 1173), deriva de la elaboracin doctrinal, porque el Cdigo anterior hablaba de causa de la obligacin. La terminologa es distinta de la adoptada para los derechos reales, donde la ley habla de modo de constitucin para los llamados derechos limitados (artculos 952, 978, 1058) y de
GIORGIANNI, Michele. Appunti sulle fonti delle obbligazioni. En: Rivista di diritto civile. Ao XI, 1965, parte I, pp. 70-75. Ensayo destinado a la compilacin de Scritti in onore di Gaetano Zingali. Se omiten las notas a pie de pgina.
modo de adquisicin para la propiedad (artculo 922). Para la propiedad, especialmente, la ley descuida, por obvias razones, el momento en que surge el derecho, y pone en resalto slo aquel en que el derecho se enlaza con una persona (llamado adquisicin). Naturalmente, tambin la obligacin puede ser vista desde la ptica del modo de adquisicin, considerando, especialmente, que tambin en ella la adquisicin puede realizarse de modo derivativo. El concepto de fuente de la obligacin se asocia con el de ttulo, al cual se refiere, por ejemplo, el artculo 1230 del Cdigo Civil, a propsito de la novacin objetiva. Sin embargo, la diferencia entre los dos conceptos sigue siendo clara, porque la fuente indica, exclusivamente, el hecho histrico que ha dado vida a la obligacin, mientras que el ttulo, en ocasiones, puede ser distinto (por ejemplo, una obligacin legal o ex delicto puede ser transmitida a un ttulo contractual). As, se ha considerado legal, y no contractual, la obligacin de abonar una renta vitalicia asumida en un acta de conciliacin por una persona que haba sido demandada para su declaratoria de paternidad, segn el artculo 279 del Cdigo Civil (Corte dAppello de Miln, sentencia del 9 de enero de 1951, en Il Foro padano, 1951, II, col. 14). La relevancia de la fuente de la cual surge la obligacin se manifiesta, sobre todo, en el distinto rgimen que el legislador atribuye, a veces, segn la diversidad del hecho jurdico de la que aqulla deriva. 2. En el artculo 1173 se indica que las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilcito, o de todo otro acto o hecho idneo para producirlas, de conformidad con el ordenamiento jurdico. No es posible entender el significado de esta enumeracin sin confrontarla con la que contena el Cdigo Civil de 1865, en cuyo artculo 1097 se estableca: las obligaciones derivan de la ley, de contrato o cuasicontrato, de delito o cuasidelito. Esta relacin de las fuentes coincida con la del Cdigo Civil francs, y reproduca la cuatriparticin de las fuentes justinianeas (Instituciones, 3, 13, 2) con el aadido de la ley. Esta adicin que constituy el fruto de una lenta elaboracin del derecho intermedio no era poco importante, si se tiene en cuenta el lugar preeminente que se daba a la ley en la enumeracin del artculo 1097. Es usual la observacin de que, en realidad, la ley comprende toda fuente de la obligacin, ya que todos los actos o hechos sealados en toda clasificacin pueden general una obligacin slo en tanto y en cuanto el ordenamiento atribuya a ellos tal eficacia. Pero de tal forma fuera de toda consideracin de orden general sobre la relacin entre norma y autonoma privada se demuestra un descuido del verdadero significado de toda enumeracin legislativa de las fuentes de las obligaciones, la cual tiene su funcin ms importante en la identificacin, en mayor o menor medida rgida, de los hechos o actos humanos que en el mbito de cierto ordenamiento son idneos para hacer nacer un vnculo obligatorio. Si en dicha enumeracin tiene un lugar la ley, sta asume el significado y el papel de una fuente inmediata, propiamente dicha, de la obligacin. Al respecto, son bastante indicativos los ejemplos contenidos en el artculo 1370 del Cdigo Civil francs, el cual al sealar que ciertas obligaciones rsultent de lautorit seule de la loi hace mencin de los
deberes entre propietarios vecinos, y de los deberes del tutor o de otros administradores legales. Si pasamos a releer con tales premisas la enumeracin del artculo 1097 del Cdigo Civil abrogado, es necesario atribuir a la ley all sealada el significado de norma jurdica escrita, general y abstracta, que genera una obligacin para todo aquel que se encuentre en cierta situacin. Seguidamente, hay que aclarar que el Cdigo Civil de 1865 (como el Cdigo francs), al aadir la ley a la enumeracin de la fuentes, no priv a sta de aquel carcter rgido que tena en el ordenamiento romano, sino que se limit a acrecentar el nmero de las fuentes, al cabo de una evolucin que haba reconocido tambin al legislador el poder de imponer obligaciones entre particulares. Esta rigidez de la enumeracin del Cdigo Civil de 1865 estaba en sintona, por otro lado, con el ambiente jurdico de la poca, y coincida con el principio de la tipicidad de los actos o hechos humanos en cuanto generadores de obligaciones o en cuanto dotados de eficacia para el derecho. Desde tal punto de vista, la tipicidad de los contratos, vigente en aquel ordenamiento, constitua con seguridad un aspecto de la rigidez del sistema de las fuentes de obligaciones. En dicha enumeracin, adems, se manifestaba la preeminencia si no es que el monopolio del contrato entre las fuentes voluntarsticas (que tena reflejo en la artificiosa figura del cuasicontrato), as como la libertad absoluta, reconocida al legislador, de hacer nacer deberes a cargo de los sujetos. As resultaban fcilmente explicables las resistencias a los esfuerzos realizados por la doctrina y la jurisprudencia para introducir fuentes diversas de aquellas rgidamente enumeradas en el artculo 1097, como, por ejemplo, la promesa unilateral y la llamada responsabilidad precontractual. Paso a paso, ya bajo la vigencia del Cdigo Civil anterior, la clasificacin del artculo 1097 perdi gran parte de su rigidez, en correlacin con el carcter menos rgido que fueron asumiendo las fuentes voluntarsticas, sobre todo con la recepcin del negocio jurdico como expresin de autonoma privada, en el lugar del contrato, y con el abandono gradual del principio de la tipicidad de los contratos. As se prepar la modificacin sustancial del sistema de las fuentes de la obligacin, aportada por el artculo 1173 del nuevo Cdigo. 3. Resulta bastante evidente, entonces, la diferencia entre la relacin contenida en el artculo 1173 del Cdigo Civil actual y la del Cdigo de 1865. Normalmente, lo nico que se realza es la eliminacin de las antiguas figuras del cuasicontrato y del cuasidelito, que haban sido universalmente abandonadas por la doctrina (vase, en tal sentido, la Relazione sobre el Cdigo Civil vigente, n. 556); slo que as se demuestra no comprender que el abandono de las viejas figuras reguladas por el Cdigo haba sido posible en un sistema de derecho escrito por el aadido de la ley entre las fuentes de la vieja clasificacin romana. En realidad, sin embargo, el profundo alejamiento del sistema tradicional de las fuentes de las obligaciones est marcado por una clara diferencia: la invocacin del ordenamiento jurdico en el artculo 1173, en comparacin con la inclusin de la ley en el artculo 1097 del Cdigo Civil abrogado. Como ya
hemos sealado, la inclusin de la ley constitua un simple aadido a la enumeracin justinianea de las fuentes, y confirmaba su carcter eminentemente rgido, porque la ley asuma como tambin hemos anotado el significado tcnico de norma escrita, general y abstracta. En el artculo 1173, en cambio, la referencia al ordenamiento jurdico cancela, definitivamente, toda rigidez de la enumeracin, y quita a sta, por lo tanto, todo su contenido objetivo, de modo que y esto no tiene por qu parecer paradjico el sistema introducido por el Cdigo Civil de 1942 podra considerarse un verdadero equivalente al del BGB, donde, como e sabido, se renunci a toda enumeracin de las fuentes de las obligaciones. Y lo cierto, en efecto, es que el artculo 1173, luego de indicar que las obligaciones derivan de contrato o de hecho ilcito, aade a la relacin todo otro hecho idneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurdico. Ahora bien, si dicha frmula, como entiende algn autor, seala comprehensivamente todas las dems fuentes distintas del contrato o del hecho ilcito nominadas, es decir, expresamente reguladas por el legislador (por ejemplo: la repeticin del pago de lo no debido, el enriquecimiento injustificado, la gestin de negocios, las promesas unilaterales, etc.) podra considerarse preservado, sin duda, el carcter rgido de la enumeracin. Pero lo real es que la frmula ha querido claramente, no ya indicar las dems fuentes diversas del contrato y del hecho ilcito, sino reservar al ordenamiento jurdico, sin ninguna limitacin, el juicio de idoneidad de todo acto o hecho en particular para la produccin de obligaciones (en tal sentido, y aunque sea de manera enftica, en relacin con los principios de la sociedad fascista y el sistema nacido de la Revolucin de 1922, vase la Relazione sobre el Proyecto Ministerial, n. 19). De ello deriva el carcter, del todo elstico, del artculo 1173, porque dicho juicio, sobre la base de conocidos principios, no debe expresarse, necesariamente, a travs de la explcita mencin legislativa del acto o hecho entre los productivos de obligaciones, sino que puede derivar de diversas indicaciones, a travs de las cuales se expresa el ordenamiento jurdico. En este aspecto, puede ser til el cotejo con el artculo 1322, 2. prrafo, del Cdigo Civil, donde se establece la supresin definitiva del sistema rgido de los tipos contractuales, reservndose al ordenamiento jurdico, de todas maneras, el juicio de idoneidad del acto de autonoma privada. 4. Llegados a este punto es necesario preguntarnos cul es el significado real de la explcita inclusin del contrato y del hecho ilcito en una enumeracin como la del artculo 1173, privada de todo carcter rgido. La indicacin de las dos fuentes de obligaciones tradicionales podra, de suyo, considerarse, mas que como un tributo del legislador a la tradicin, como expresin de la mayor relevancia atribuida a ellas. Un valor normativo, aun cuando limitado, se podra reconocer, de todas formas, al reconocimiento expreso del contrato como fuente de obligacin, si se lo compara con la norma del artculo 1987, donde lo que se hace es limitar la idoneidad de la promesa unilateral para ser fuente de obligacin slo en los casos admitidos por la ley. De tal cotejo se podra concluirse la importancia del reconocimiento legislativo del contrato como fuente autnoma de obligaciones. Es verdad, entonces, que los lmites de la autonoma contractual indicados
en el artculo 1322 requieren, como ya hemos constatado lneas atrs, aquel mismo juicio de idoneidad segn el ordenamiento jurdico, requerido, en general, para las fuentes de obligacin. Con todo, no se puede negar el distinto tratamiento que resulta, a partir de las normas citadas, para la autonoma negocial, dependiendo de si sta se manifiesta a travs del contrato o a travs de la promesa unilateral de una prestacin. En el primer caso, la autonoma slo tiene el lmite sealado por el artculo 1322, o sea, la realizacin de intereses merecedores de proteccin segn el ordenamiento jurdico. En el segundo caso, en cambio, y por razones que aqu sera extenso explicar, probablemente vinculadas con el problema de la causa, el artculo 1987 prescribe la previsin explcita de la ley, es decir, de la norma escrita. De todas maneras, el significado normativo de la expresa indicacin del contrato en el artculo 1197 no puede, en nuestra opinin, llevarse ms all. En particular, se debe considerar superada, junto con el carcter rgido de la enumeracin contenida en el Cdigo Civil de 1865, la necesidad de vincular con el contrato, necesariamente, las manifestaciones de autonoma privada. Adems de la promesa unilateral de una prestacin, a la cual, como ya hemos visto, se reconoce eficacia en el artculo 1987, aun cuando sea slo en los casos admitidos por la ley, la moderna vida del derecho conoce numerosas figuras en las cuales el nacimiento de obligaciones a cargo del sujeto prescinde de un contrato, y se enlaza slo de manera mediata con la voluntad de tal sujeto. Pinsese, por ejemplo, en el ejercicio del poder directivo y disciplinario del empleador, a travs de diversas manifestaciones (reglamento interno de trabajo, rdenes, sanciones econmicas), o en el carcter vinculante de los acuerdos de organismos de entes colectivos, a pesar de la ausencia o del disentimiento del obligado. Son conocidos los esfuerzos de la doctrina y de la jurisprudencia, bajo la vigencia del Cdigo Civil de 1865, para asimilar las hiptesis sealadas, y muchas otras, al esquema del contrato. Dichos esfuerzos deben considerarse superfluos en la actualidad, porque el artculo 1173 no reduce slo al contrato las fuentes de obligaciones que emanan de la voluntad de los sujetos. Eran esfuerzos que tenan significado en un sistema rgido de las fuentes, como el del viejo Cdigo Civil, que reduca slo al contrato la fuente de autonoma privada. Ello se reflejaba, significativamente, en los esfuerzos realizados por la doctrina y la jurisprudencia para superar el sistema rgido de la tipicidad de los contratos, que en aquel ordenamiento constitua seguramente como hemos anotado lneas atrs un aspecto de la rigidez del sistema de las fuentes. En relacin con este punto, es menester sealar que tambin el testamento puede incluirse, sin ninguna duda, entre las fuentes de obligacin. Ello permite, adems, superar la posicin la cual se opone, a nuestro parecer, con la letra del artculo 648 del Cdigo Civil que niega al modus testamentario la virtud de hacer surgir una obligacin propiamente dicha a cargo del heredero o legatario gravado, y que reduce su eficacia al nacimiento de una carga en sentido tcnico, o sea, de una prestacin a efectuar para conseguir o mantener la adquisicin, por parte del heredero o del legatario, de aquello que se les dej. 5. De lo expuesto se deduce que el artculo 1173 con su reenvo a la conformidad del ordenamiento jurdico impide una cabal enumeracin de
los modos a travs de los cuales nace la obligacin. Pertenece a la teora general, entonces, el problema de establecer qu actos o hechos adems, se entiende, de los enumerados en el artculo 1173, o regulados expresamente en varias partes del Cdigo son idneos para generar obligaciones. En cambio, pertenece al estudio de las distintas fuentes nominadas la bsqueda de los lmites dentro de los cuales el particular acto o hecho es idneo para generar obligaciones. Pinsese, por ejemplo, en el convenio colectivo de trabajo, donde la idoneidad para generar obligaciones para los inscritos o para los no inscritos en las asociaciones gremiales deber ser estudiada desde uno u otro de los puntos de vista indicados. Atendiendo al sistema instaurado en el artculo 1173, entonces, las clasificaciones que por lo comn provee la doctrina deben considerarse meramente descriptivas. Ellas, por otro lado, reciben la influencia, acaso inconsciente, de la clasificacin justinianea, en tanto calcan la preeminencia que en el artculo 1173 se concede al contrato y al hecho ilcito. Casi todas, igualmente, distinguen entre las fuentes voluntarias o negociales y las dems. En nuestra opinin, una provechosa clasificacin de las obligaciones desde el punto de vista de las fuentes podra ser, tal vez, y nicamente, la que distinguiera entre las llamadas obligaciones extracontractuales y las contractuales, o sea, entre aquellas que derivan de un hecho o acto que tiene la virtud de imponer un deber jurdico a cargo de un determinado sujeto y a favor de otro determinado sujeto (segn las caractersticas fisonmicas propias de la obligacin, y aquellas que derivan, en cambio, de la violacin de una regla de conducta impuesta para la proteccin de la generalidad de los miembros de la sociedad. Como es sabido, esta distincin reviste importancia preeminente en el terreno de la responsabilidad, donde hay reglas diferentes se aplican a una u otra categora. Y como tambin se sabe, existen zonas de confn, es decir, un tertium genus entre los dos tipos de obligacin o de responsabilidad que hemos indicado. As, por ejemplo, en el caso del comportamiento daoso realizado por el deudor durante el cumplimiento de una obligacin contractual, o en el caso de la llamada responsabilidad in contrahendo. Nos parece que tales posiciones podran justificarse en un sistema rgido de las fuentes de las obligaciones, como el del Cdigo Civil de 1865. En el mbito del sistema introducido por el artculo 1173 del Cdigo Civil vigente, en cambio, nos parece que no hay ningn obstculo que se pueda interponer para que las hiptesis mencionadas sean llevadas al cauce de una u otra de las dos categoras de las fuentes, las cuales, por lo tanto, agotan toda hiptesis de obligacin.
3.
Las fuentes de las obligaciones II. Lina Bigliazzi-Geri Umberto Breccia Francesco D. Busnelli
Ugo Natoli(*) Segn el artculo 1173 las obligaciones (rectius: las relaciones de obligacin) derivan de contrato, de hecho ilcito o de todo otro acto o hecho idneo para producirlos de conformidad con el ordenamiento jurdico. La correspondiente previsin (artculo 1097) del Cdigo Civil de 1865 enumeraba entre las fuentes, sobre todo, la ley, ubicaba junto al contrato al cuasicontrato, y junto al delito al cuasidelito. Ahora ya no se menciona a la ley, por la obvia consideracin de que al ser ella la medida calificadora de todos los hechos jurdicos y, al mismo tiempo, el criterio que en todos los casos determina los efectos (y tales, es decir efectos jurdicos, son tambin las relaciones a las cuales venimos haciendo referencia), su mencin ulterior aunque fuera al principio de la enumeracin habra sido superflua, si no es que equvoca, porque habra podido hacer pensar en la eventualidad de fuentes del todo desvinculadas de la ley, sea en el plano existencial, sea en el plano de su eficacia. Ms exactamente, por lo tanto, se ha precisado que las fuentes deben, en todos los casos, ser idneas de conformidad con el ordenamiento jurdico, como hechos previsto por la ley y dotados, a tenor de sta, de la relevancia requerida. Esta precisin se refiere, especficamente, a la tercera categora de las fuentes, la ltima y la ms indeterminada, que comprende todo otro acto o hecho, pero es vlida tambin para las otras dos, el contrato y el hecho ilcito, aun cuando su identificacin nominativa digmoslo as ya sirve para poner en evidencia que se trata de hechos cuya calificacin y consiguiente relevancia jurdica est fuera de dudas. A) La primera categora de fuentes est representada, entonces, por contratos, es decir, por hechos que responden a las caractersticas generales indicadas en los artculos 1321 y 1325 del Cdigo Civil [...]. Basta recordar que se puede tratar de contratos tpicos o nominados (artculos 1322, 1er. prrafo, artculos 1479 y siguientes), o de contratos atpicos o innominados (artculo 1322, 2. prrafo), con la advertencia de que de los primeros (compraventa, permuta, etc.), a los cuales est dedicada buena parte de la reglamentacin contenida en el libro IV del Cdigo Civil, nos tendremos que ocupar con mayor particularidad a continuacin, por lo menos para destacar sus elementos ms importantes. Es necesario tener en cuenta desde ya, sin embargo, que cualquiera que sea la naturaleza de la eficacia caracterstica de ellos, es decir, incluso si se trata de la eficacia indicada en el artculo 1376 del Cdigo Civil (la llamada eficacia real) jams se descartan los efectos puramente obligatorios, que deben encuadrarse, por lo tanto, en el esquema general [...]. No bastara, entonces, apreciar que la compraventa o la donacin, por ejemplo, son negocios (naturalmente) con eficacia real, para excluirlos del elenco de las posibles fuentes de las obligaciones. El nico problema que se puede plantear frente a alguno de tales contratos ser el de la exacta identificacin del contenido o del objeto de la relacin (cfr., por ejemplo, los artculos 797 y siguientes del Cdigo Civil).
BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI. Diritto civile 3: Obbligazioni e contratti. Turn: Utet, 1992, pp. 14-17.
B) La segunda categora comprende la amplia esfera del hecho ilcito, es decir, de un hecho contrario a la ley y que, al mismo tiempo, lesiona la situacin de ventaja de un sujeto, creando a su favor el derecho a obtener el resarcimiento del respectivo dao por parte de aquel que lo ha cometido, y de que quede a cargo de ste la obligacin correspondiente. Tambin en este caso nuestro Cdigo Civil indica una figura general de ilcito, cuya estructura se seala en el artculo 2043, con la frmula hecho doloso o culposo que causa a otro un dao injusto, que ser analizada en su momento, y algunas hiptesis particulares (artculos 2050 a 2054). Se prevn, adems, en pocos casos (artculos 2048, 2049, 2054, 3er. prrafo), la obligacin concurrente de personas distintas del autor material del hecho y, por lo tanto, del dao; son, empero, personas que de alguna manera resultan involucradas en la verificacin del dao. Sin pretender sintetizar ahora lo que se tendr que aclarar, ampliamente, en su momento, conviene recordar que, para indicar la posicin jurdica del sujeto obligado a resarcir el dao causado por un hecho ilcito se habla, comnmente, de responsabilidad, con lo cual se asigna a este trmino, segn esta acepcin, un significado bastante diverso de aquel que hemos indicado precedentemente. Por otro lado, el mismo trmino es adoptado, en ocasiones, para identificar al autor del hecho, o a aquel que materialmente es el responsable de l o que tiene la responsabilidad por l. Esta imprecisin de significados no ha dejado de provocar alguna confusin, nada indiferente, sobre todo en torno de los presupuestos necesarios y suficientes para el nacimiento de la obligacin de resarcimiento. Pero ello ser visto ms adelante. C) El ltimo grupo de fuentes comprende, como hemos recordado, todo otro acto o hecho idneo [...]. Con el primer trmino se indican, evidentemente, actos negociales que no son contratos y, en primer lugar, negocios unilaterales, como es obvio, con relevancia patrimonial, como aquellos a los que se refieren los ttulos IV (De las promesas unilaterales) y V (De los ttulos valores) del libro IV (los artculos 1987 y siguientes, 1992 y siguientes, respectivamente). Tambin de ellos nos ocuparemos ms adelante, y de modo ms amplio, a pesar de que un anlisis especfico de los segundos recae fuera de los confines de nuestra materia, pues concierne a la disciplina del derecho comercial. Es claro, en cambio, que el segundo trmino no puede ser ulteriormente precisado a priori. En definitiva, es vlido como advertencia para el intrprete, para que ste tenga presente que la serie de fuentes es abierta. Slo se puede afirmar que se trata de hechos muy diversos, para los cuales se puede tambin aadir, con un argumento a contrario, a partir de la explcita previsin de la segunda categora, que se trata de hechos lcitos o, ms especficamente, no ilcitos. Entre ellos, de todas formas, se encuentran seguramente aquellos que en el antiguo Cdigo Civil se seguan denominando, siguiendo a la tradicin, cuasicontratos, porque en cuanto a los cuasidelitos (que comprenden, principalmente, las hiptesis de responsabilidad, en el sentido indicado retro, sub B, por hecho ajeno) ya aquel Cdigo haba terminado absorbindolos en la regulacin, ms amplia, del delito, es decir, del ilcito (vanse, en efecto, sus
artculos 1153, 1155), del cual representan ahora, ms sencillamente, manifestaciones especficas. Se trata, por ello, de las hiptesis reguladas en los ttulos VI (De la gestin de negocios) y VII (Del pago de lo indebido) y VIII (Del enriquecimiento sin causa) del libro IV (los artculos 2028 y siguientes, 2033 y siguientes, 2041 y siguientes, respectivamente), ya reunidas al lado de otras figuras, por los juristas romanos, y luego comprendidas en el rgimen de las distintas instituciones, en un genus considerado afn al contrato, sobre todo por la ausencia del maleficium (es decir, de la intencin de causar dao) considerado caracterstico del delictum. Son, de todas formas, hiptesis notablemente alejadas de las hiptesis contractual y caracterizadas, como se ver mejor ms adelante, la primera, por una intervencin en proteccin de los intereses de un sujeto lato sensu ausente, y la segunda, por un pago no debido, pero realizado como consecuencia de un error relativo a la existencia de una relacin obligatoria, a la identidad de la persona del acreedor o al objeto de la prestacin.
PARTE II EL CONCEPTO DE OBLIGACIN
1.
Concepto de la obligacin I. Friedrich Carl von Savigny (*)
La relacin jurdica que estamos describiendo, entre dos personas, y en la cual una de stas se presenta como (parcialmente) no libre, es sealada con el trmino romano obligatio. Esta palabra indica, entonces, dos estados distintos y, ms aun, contrapuestos. Es lgico, en consecuencia, aplicarla a la ampliada libertad del acreedor, al igual que la disminuida libertad del deudor, para denotar aquello que en pocas pretritas se defina con la expresin especial oportet. Tambin se la encuentra usada para indicar a la vez los dos estados, de acreedor y deudor. Adems de las relaciones de obligacin, existen muchos otros casos en los cuales se aprecia un estado de necesidad jurdica, pero el trmino obligatio, como mxima, no es aplicado a ellos. As, por ejemplo, la necesidad u obbligo de respetar la propiedad ajena se contrapone a la obligatio. Lo mismo cabe decir de todo obbligo que se funde en el poder de una magistratura, o creado por la libre apreciacin del juez en el transcurso de una controversia judicial, sin que la otra parte tenga, respecto de l, un derecho de accin. La terminologa romana que acabamos de exponer se enlaza directamente con los conceptos jurdicos, y tiene gran importancia obtener un concepto exacto de ella, y mantenerlo firme, porque desde hace tiempo se vienen difundiendo ideas muy diversas, basadas en los siguientes conceptos fundamentales. Por una parte, se admite la existencia del derecho de una persona, con poder y seoro dignos de proteccin, sin distincin de objeto o de origen. Frente a este derecho, se admite que existe un deber, llamado tambin obbligo u obligacin, y concebido como necesidad, en el que recaen una o dos personas, para someterse a aquel derecho y no violarlo. El derecho es llamado ius; el deber, obligatio. As, al ius del acreedor se contrapone la obligatio del deudor.
*
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Le obbligazioni [Das Obligationenrecht]. Trad. de Giovanni Pacchioni. Vol. I. Turn: Utet, 1912, p. 9-11. Se omiten las notas a pie de pgina.
Pero, de igual forma, al ius del propietario se contrapone la obligatio de todos los dems hombres de respetar su propiedad. Esta forma de concebir la obligacin induce a confusin y es reprobable por dos razone: en primer lugar, porque oscurece las afinidades y divergencias que existen entre los conceptos jurdicos; en segundo lugar, porque atribuye a la palabra obligatio un sentido que era del todo ignorado por los romanos, con lo cual obstaculiza una correcta apreciacin del contenido de nuestras fuentes. El verdadero sentido de la palabra obligatio es inexactamente extendido cuando se lo refiere solamente al lado pasivo de la relacin, y no al lado activo, o sea, a la relacin considerada en su conjunto. De igual forma, se extiende excesivamente dicho sentido cuando se lo refiere no slo con las instituciones que pertenecen al derecho de obligaciones como ya hemos sealado sino tambin a todos aquellos que pertenecen a todas las dems partes del sistema, como, por ejemplo, a los derechos reales, e incluso fuera de los lmites del derecho privado, cuando se habla de obligaciones de los sbditos frente al Estado. El fundamento de la palabra obligatio, que estamos explicando, consiste en la imagen de un vnculo o ligazn, para poner en evidencia el estado de una voluntad que no es libre, sino constreida. El trmino obligatio se conecta con una serie de trminos afines, que a veces son utilizados en forma verbal, y otras veces de manera sustantiva: nectere o nexum, contrahere y contractus, solvere y solutio. Entre los significados afines a la palabra obligatio podemos recordar otros, como los siguientes: con ella se indica, a veces, la causa del surgimiento de la relacin, es decir, el acto obligatorio; tambin la prenda de una cosa es llamada obligatio, porque da lugar, respecto de la cosa dada en prenda, a una relacin similar a la del deudor en una obligacin propiamente dicha. El estado especial de las dos personas que se encuentran frente a frente en la relacin obligatoria es indicado con las palabras creditor y debitor, creditum y debitum. Lo cierto es, sin embargo, que las ms de las veces no se tienen en cuenta el diverso modo en que la obligacin puede surgir. Conviene observar, pues, que el uso de estas expresiones, en sentido general, aparece slo en la poca del pleno desarrollo del derecho romano. En su origen, ellas se referan exclusivamente al mutuo. Reus es un trmino genrico con el que se indica a ambas personas, la del acreedor y la del deudor.
2.
El concepto de obligacin II. Heinrich Dernburg (*)
I. Las obligaciones son relaciones jurdicas que consisten en el deber de una prestacin, con valor patrimonial, del deudor al acreedor.
*
DERNBURG, Heinrich. Pandette [Pandekten]. Vol. II: Diritto delle obbligazioni. Trad. de Francesco Bernardino Cicala. Turn: Utet, 1903, pp. 1-4. Se omiten las notas a pie de pgina.
Las obligaciones deben producir un resultado econmico. Su fin es la transmisin de la propiedad de cosas corporales, o bien la concesin del uso de stas, o (sobre todo en la vida moderna) servicios materiales o espirituales u otras ventajas. Para tal efecto, ellas vinculan al deudor a hacer o a tolerar o a no hacer, como, por ejemplo, en el supuesto de una prohibicin de competencia, en fuerza de la cual no se puede ejercer un determinado negocio. Para abarcar todo ello se adopta la palabra prestacin. La prestacin, con todo, debe tener un valor patrimonial. Ello da al mbito de las obligaciones una delimitacin cierta. Las obligaciones pertenecen, en consecuencia, y como ocurre con los derechos reales, al derecho patrimonial. A pesar de ello, las diferencias entre estas dos categoras principales de derechos patrimoniales son bastante relevantes. En efecto, los derechos reales someten a nosotros, de manera inmediata, las cosas corporales. Las obligaciones, en cambio, no confieren ningn dominio sobre el mundo exterior. En ellas se realiza una relacin de persona a persona, respecto de intereses patrimoniales. Ellas crean un deber y operan, as, en una esfera invisible, a saber, la de las determinaciones volitivas. stas producen aqullas, mediante medios psquicos. El deudor es impulsado al cumplimiento, en parte por el sentimiento del derecho y del honor, en parte por el fin de obtener una contraprestacin a l prometida, y en parte tambin por la consideracin de su propio crdito. En el fondo de todo lo anterior se encuentra la coaccin del Estado. La ms manifiesta, y sin duda violenta, coercin de la obligacin es la ejecucin forzada contra la persona del deudor o sobre el patrimonio de ste. Aqu se apoya la opinin que quiere atribuir a la obligacin un dominio visible, y que aprecia la esencia de la obligacin en la sujecin del deudor a la ejecucin forzada, es decir, en el vnculo de la persona, y del patrimonio del deudor, en el caso de la ausencia de la prestacin por parte de ste. Pero con ello se confunde la causa con el efecto. El derecho de la ejecucin forzada existe a cusa de la obligacin y tiene detrs de l a sta, pero no es la obligacin. II. La obligacin mira al futuro. Un efecto debe producirse, alguna cosa debe realizarse o debe omitirse. En este sentido, toda obligacin contiene un crdito, voluntario o involuntario, inclusive, es decir, la expectativa de un cumplimiento futuro. As se justifica el nombre de acreedor creditor en todas las obligaciones, sin excluir las extracontractuales. Ms restringido es el concepto de los negocios de crdito. Los romanos designan como tales aquellos contratos por los cuales se confan voluntariamente valores a un deudor, con el obbligo de una restitucin futura. Pero en sentido particular, es negocio de crdito aquel por el cual se transmite al deudor a propiedad de dinero o de otros valores en curso por ejemplo, papel moneda del Estado, o bien mercaderas en lugar de dinero con el obbligo del reembolso futuro de tales valores. Se trata, sin embargo, de un dbito que deriva de mutuo o de letra de cambio, o de otras relaciones jurdicas. III. En toda obligacin se habla de un dbito, es decir, de un vnculo presente, o bien eventual a una prestacin. Por ello, todo obligado es llamado
deudor debitor. Pero en un sentido ms restringido, se habla de dbito solamente cuando existe un obbligo de transmisin de valores patrimoniales. El mandatario, por ejemplo, al asumir el mandato, est obligado a emplear su capacidad y actividad para el cumplimiento del encargo a l conferido. Por slo le podremos llamar deudor del mandante cuando l, como consecuencia del mandato, deba entregar a l valores, como por ejemplo, sumas de dinero cobradas. IV. El derecho de las obligaciones trata, en su primera parte general de la obligacin en cuanto tal, es decir, de aquello que es comn a todos, o por lo menos a los grupos mayores de obligaciones; y en su parte especial, de los distintos modos de las obligaciones.
3.
El concepto de obligacin en la doctrina. Salvatore Orlando Cascio (*) 1.
La definicin tradicional de la obligacin: pr. Inst. de obl. 3. 13 y D. 44, 7, 3. La definicin tradicional de la obligacin es la siguiente: La obligacin es una relacin jurdica patrimonial en virtud de la cual una persona (llamada deudor) est vinculada a una prestacin (de ndole positiva o negativa) frente a otra persona (llamada acreedor). Dicha definicin se acerca a la que hemos heredado de Justiniano en un fragmento del Digesto (atribuido a Paulo) y en un pasaje de las Instituciones. pr. Inst. de obl. 3.13: Obligatio est juris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis juraNT1. D. 44.7.3 Paulus libro secundo institutionum: Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandumNT2. Estas dos definiciones, hasta hace no mucho tiempo, eran igualmente consideradas como genuina expresin del concepto de la obligacin, segn el derecho clsico de Roma. Slo que el estudio histrico-dogmtico de la obligacin ha hecho considerar a algunos que si bien las dos definiciones citadas pueden representar la
ORLANDO CASCIO, Salvatore. Il concetto di obbligazione nella dottrina. En: Il Circolo giuridico Luigi Sampolo, 1934, parte I, pp. 375-382. Se omiten las notas a pie de pgina. La obligacin es un vnculo jurdico en fuerza del cual estamos necesariamente constreidos a un cumplimiento, segn el derecho de nuestro Estado. La esencia de las obligaciones no consiste en hacer nuestro un bien corporal o en hacer nuestra una servidumbre, sino en constreir a otro, frente a nosotros, a dar, hacer o a la prestacin de alguna cosa.
NT1
NT2
obligacin justinianea y la moderna, ellas no pueden, en modo alguno, representar la obligacin romana clsica. Es pacficamente admitido, con todo, que el derecho de las obligaciones experiment una evolucin no leve en el propio derecho romano. Para el derecho romano quiritario el deudor responda con su persona de las deudas por l contradas. En el origen, adems, no se haca una clara distincin entre las disposiciones de carcter penal y las de carcter civil. Es conocida la disposicin de las XII Tablas relativa a las obligaciones que nacen de delitos, para las cuales se contemplaba la pena del Talin: Tabla VII, 2 Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto. El culpable de robo era reducido a la condicin de servus. Pero ello no ocurra solamente en las obligaciones que nacan de delito, sino tambin en las que nacan de contrato, donde la violacin del obbligo asumido tena como consecuencia la reduccin del deudor al estado servil. El deudor caa en las manos del acreedor, el cual poda quitarle la vida, inclusive. Si los acreedores eran varios, stos se podan dividir, miembro por miembro, el cuerpo del deudor. Empero, en las obligaciones ex delicto cuyas terribles consecuencias se podan evitar, originalmente, slo con una composicin amigable (ni cum eo pacit) se introdujo el sistema de la composicin legal. El culpable de robo, que antes quedaba reducido a la condicin de servus, poda, por obra del Pretor (Gayo, Inst. 3, 189), ser condenado al pago del quadruplum. Sin embargo, si el culpable no pagaba la suma establecida por la composicin legal (poena) quedaba sometido al acreedor ([...] donec poenam lueret, in compedibus aut in nervo teneretur [...] Livio Hist. 8, 28). Es de destacar, por otro lado, que si bien el sistema arcaico de la sujecin es contrario a nuestra sensibilidad moderna, dicho sistema responda a una rigurosa lgica jurdica. Objeto de la obligacin era, con carcter principal, la prestacin del deudor, es decir, una actividad de ste. Era necesario, entonces, presionar su voluntad, a fin de que se decidiera a ejecutar la prestacin, es decir, a obrar de conformidad con la obligacin asumida. Con la ejecucin no se apuntaba a dejar de lado al cumplimiento, sino ms bien a constreir al deudor para que cumpliera. La sujecin personal fue abolida de manera gradual. En el caso de las obligaciones que nacan de contrato, se le sustituy con la responsabilidad patrimonial del deudor. Segn Livio, el nuevo sistema fue introducido por la lex Poetelia del ao 428 romano, donde se estableca [...] pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse [...] (Livio, pasaje cit.). As llegamos al derecho romano clsico de las obligaciones, en el cual es abolida toda sujecin personal, sea para las obligaciones contractuales, sea para las nacidas de delito. La obligacin del derecho romano clsico no debe confundirse, sin embargo, con la obligacin justinianea y moderna. En realidad, la ejecucin patrimonial conserv al principio, y por mucho tiempo, evidentes huellas de las antiguas caractersticas de la ejecucin personal. se trataba, en efecto, de una ejecucin general, es decir, comprehensiva de todos los bienes de deudor. El adquirente de dichos bienes (bonorum emp-
tor), al adquirir en bloque el patrimonio del deudor, devena como un sucesor a ttulo universal, y en dicha calidad asuma una obligacin directa y personal de pagar las deudas de su causante. Tambin la ejecucin patrimonial fue, por lo tanto, y al origen, no un reemplazo de la prestacin, sino u medio para constreir a la prestacin, consistente en la sustitucin del sujeto comprometido. Hay que tener en cuenta, as mismo, que en la edad justinianea y en la moderna la obligacin constituye una categora general, en sentido que todo vinculum iuris, que constrie a una persona ad dandum vel faciendum vel praestandum constituye una obligacin; en cambio, en el derecho clsico no existe la obligacin como categora general, sino solamente determinados tipos de obligaciones. El derecho moderno de las obligaciones, a su vez, es el resultado de una evolucin que ha ocasionado modificaciones no siempre leves, aun cuando no radicales, al derecho justinianeo de las obligaciones. 2. El concepto tradicional de la obligacin. De la indicada definicin de la obligacin resulta que en la relacin obligatoria est vinculada (ob-ligada) una prestacin, una actividad personal del deudor. ste tiene el obbligo de ejecutar la prestacin; el acreedor tiene el derecho de pretender dicha prestacin. Se ha observado correctamente, sin embargo, que en aquella definicin tradicional se hace hincapi slo en el lado pasivo de la relacin, en el vnculo del deudor ([...] vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei [...], y se guarda silencio, por completo, sobre el lado activo, es decir, sobre el derecho del acreedor. Pero es obvio que si el deudor est vinculado para la prestacin, l est vinculado frente al acreedor, el cual, por lo tanto, tiene el derecho de pretender la prestacin del deudor. Se ha observado que el derecho del acreedor y el obbligo del deudor son las dos caras de una misma moneda: el deber del deudor tiene como trmino correlativo el derecho del acreedor. No puede existir deber jurdico de prestacin en una persona si no existe un derecho correspondiente en otra persona. Por una parte, entonces, hay un obbligo de prestacin; por otra, un derecho a la prestacin. Finalmente, la definicin dada para la obligacin es insuficiente desde otro punto de vista. La prestacin comporta una actividad personal del deudor. Pero si el deudor no ejecuta la prestacin no existe un medio que constria directamente al deudor a ejecutar aquella determinada actividad personal: nemo ad factum cogi postest. Producido el incumplimiento, el acreedor tiene hoy el derecho de satisfacerse con el patrimonio del deudor (artculos 1948, 1949 del Cdigo Civil). Lo que el acreedor obtiene en va ejecutiva es, evidentemente, y en todos los casos, un sustituto de la prestacin, porque sta, al consistir en una actividad personal del deudor, no puede ser cumplida ms que por el propio deudor. Este sustituto puede ser en mayor o menor medida prximo. Ser muy prximo en el caso de un deudor que tenga la prestacin de una species existente en su pa-
trimonio, y el acreedor obtiene con la ejecucin, por parte de la autoridad judicial, la entrega de aquella misma species. Ser menos prximo en el caso de que la prestacin debida sea una prestacin infungible (por ejemplo, la obligacin asumida por un pintor, de realizar un cuadro); si se produce el incumplimiento, el acreedor tiene derecho solamente al resarcimiento de los daos pecuniarios. Estas particulares circunstancias de la obligacin en la hiptesis del incumplimiento no son destacadas en la definicin tradicional, la cual se limita a acentuar el deber de prestacin del deudor. Lo anterior refleja el concepto tradicional justinianeo y moderno de la obligacin, segn el cual, la responsabilidad patrimonial del deudor en la fase ejecutiva representa algo eventual y accesorio respecto de la relacin misma, y no un elemento necesario e integrante de sta. El hecho de que, en definitiva, sea el patrimonio el que responde, y no la persona (ya hemos indicado a travs de qu fases el derecho romano lleg a este mismo principio) demuestra que es [...] prcticamente intil la gran discusin que se da entre filsofos del derecho y los juristas en general sobre la posibilidad de conciliar el concepto de libertad con el concepto de obligacin [...]. Por otro lado, Polacco observa, tras los pasos de Kuntze, que el vnculo obligatorio se refiere a determinados actos aislados del deudor, y no puede tener un contenido tal que quede afectada la autonoma y la personalidad del individuo As se explican aquellas disposiciones que sancionan con la nulidad las obligaciones que afectan gravemente la autonoma individual. Ejemplo de ello es el artculo 1628 del Cdigo Civil: Nadie puede poner su propia actividad al servicio ajeno si no es temporalmente o para una determinada empresa. Determinar hasta qu punto es lcito para el deudor poder disponer de su libertad a favor del acreedor es un problema de poltica legislativa. La libertad individual es protegida por la ley, en otros casos, no con la sancin de nulidad contra la obligacin asumida sin lmite de tiempo, sino concediendo un derecho de desistimiento al deudor (cfr. el artculo 1733 del Cdigo Civil, en materia de sociedades)NT3. Junto con los llamados casos de exorbitancia del vnculo obligatorio, hay casos en los cuales la obligacin no se presenta, debido a la inexistencia del vnculo. Tal sera el caso, por ejemplo, de una obligacin remitida, exclusivamente, al arbitrio del deudor: Es nula la obligacin contractual bajo condicin que dependa de la mera voluntad de aquel que se ha obligado (artculo 1162 del Cdigo Civil). Es de verse, igualmente, el artculo 835 del Cdigo CivilNT4.
NT3
Cdigo Civil italiano de 1865: 1733. La disolucin de la sociedad por voluntad de una de las partes tiene lugar solamente en aquellas sociedades cuya duracin es ilimitada, y se realiza mediante una renuncia notificada a todos los socios, siempre que dicha renuncia se haga de buena fe y no fuera de tiempo.
NT4
Cdigo Civil italiano de 1865:
4.
El concepto de la obligacin. Calogero Gangi (*)
1. Nuestro Cdigo Civil anterior, de 1865, al igual que el Cdigo francs y otras legislaciones modernas, no contena ninguna definicin de la obligacin. Sin embargo, ella poda deducirse fcilmente de lo dispuesto, conjuntamente, en los artculos 1097, 1098, y 1219-1221, y ser formulada de la manera siguiente: la obligacin es un vnculo jurdico por el cual una persona (deudor) est comprometida frente a otra persona (acreedor) a realizar una determinada prestacin, la cual puede tener por objeto un dar, un hacer o un no hacer. Esta definicin, acogida por la mayor parte de nuestros escritores, si bien con algunas variantes en la formulacin, era tambin conforme con la comnmente acogida en las Escuelas de derecho medievales, y que haba sido derivada de dos clebres definiciones que se encuentran en las fuentes del derecho romano, segn las cuales, en primer lugar (pr. I. 3, 13) obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura, y en segundo lugar (l. 3 pr. D. 44, 7) obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. De la fusin de estas dos definiciones surgi la comnmente acogida en las Escuelas de derecho medievales: obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur ad aliquid dandum vel faciendum, vel praestandum. Tampoco el nuevo Cdigo civil contiene una definicin de la obligacin. A decir verdad, una definicin figuraba en el texto original del Proyecto ministerial del libro dedicado a las obligaciones, en cuyo artculo 1 se lea, justamente, que la obligacin es un vnculo en virtud del cual el deudor est comprometido frente al acreedor a una prestacin positiva o negativa. Empero, esta definicin fue suprimida en el texto revisado del Proyecto, y as se mantuvo en el texto definitivo del Cdigo, porque se consider que una definicin de la obligacin no era conveniente, sea porque ella no habra podido aplicar las discrepancias de la doctrina, sea porque la tarea del legislador es establecer las normas, y no dar definiciones. En cambio, en el nuevo Cdigo, en el artculo 1174, para ser precisos, se ha acogido una norma que figuraba en el artculo 3 del texto original del Proyecto ministerial, pero que haba sido suprimida en el texto revisado, segn la cual, la prestacin que forma el objeto de la obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters, aun cuando fuera no patrimonial, del deudor. Con esta norma se ha querido resolver una controversia surgida ya en el derecho romano y en el derecho comn, y que se
835. Es nula la disposicin que deja enteramente al arbitrio del heredero o de un tercero la determinacin de la cantidad del legado, con excepcin de los legados hechos a ttulo de remuneracin por servicios prestados al testador en su ltima enfermedad.
*
GANGI, Calogero. Le obbligazioni. Concetto Obbligazioni naturali Solidali Divisibili e indivisibili. Miln: Giuffr, 1951, pp. 9-14. Se omiten las notas a pie de pgina.
haba reproducido tambin bajo el vigor del Cdigo Civil anterior; adems, se ha querido precisar que la obligacin debe ser considerada como figura jurdica distinta de aquellos otros obblighi que, aunque dan lugar a accin, no tiene contenido patrimonial directo o de reflejo, como ocurre, por ejemplo, en algunos obblighi impuestos por la ley en algunas relaciones de derecho familiar. 2. Como resulta de lo que hemos anotado, tanto en las definiciones romanas citadas cuanto en aquella comnmente acogida en las Escuelas medievales y bajo la vigencia de nuestro Cdigo anterior, la esencia de la obligacin fue identificada, principalmente e inmediatamente, en el vnculo del deudor para la prestacin; en cambio, el derecho correspondiente del acreedor a la prestacin misma no es destacado de manera explcita. Ello, sin embargo, es una simple consecuencia del hecho de que en la definicin de la relacin obligatoria se ha prestado atencin, principalmente, a su elemento pasivo, o sea, al dbito, y no al derecho del acreedor, o sea, al crdito. Se puede observar, por lo dems, que una vez definida la relacin obligatoria sobre la base del elemento pasivo, tambin se est definiendo tal relacin atendiendo, implcitamente, al elemento activo. En efecto, al estar el deudor vinculado frente al acreedor para una determinada prestacin, el acreedor tiene el derecho de exigrsela. Como quiera que sea, no es intil recordar que algunas legislaciones modernas han juzgado ms conveniente, por el contrario, hacer hincapi en el elemento activo de la relacin. As, por ejemplo, en el Cdigo Civil alemn, en el 241, se dispone que en virtud de la relacin de dbito, el acreedor est autorizado para exigir del deudor una prestacin. La prestacin tambin puede consistir en una omisin. Pero el elemento pasivo, que ya est implcito en dicha definicin sale a la luz, explcitamente, a rengln seguido, en el 242, donde se dice que el deudor est obligado a efectuar la prestacin tal cual lo exige la buena fe, y segn la rectitud. Un sistema como ste ya haba sido seguido por el Cdigo de Sajonia de 1863, en cuyo 662 se dispona que crditos son las relaciones jurdicas en virtud de las cuales una persona, el acreedor, est autorizado a exigir de otra persona, el deudor, una prestacin, un hecho o una omisin, de valor patrimonial. Se podra observar, de todas formas, que la definicin del Cdigo de Sajonia era justificada, porque incluso la parte III de l, donde se hallaba ubicado el citado 662, llevaba como ttulo Derecho de los crditos; en cambio, no puede afirmarse lo mismo de la definicin del Cdigo Civil alemn, porque el libro II de ste lleva como ttulo Derecho de las relaciones de dbito (o sea, de las obligaciones), y el ttulo I de este libro, donde se encuentra el citado 241, se denomina Obbligo de la prestacin. 3. Como ya he anotado, nuestro nuevo Cdigo Civil, al igual que el anterior, no da una definicin de la obligacin. Empero, el concepto que se acoge, tal y como resulta, con harta claridad, de las normas contenidas en algunos de los artculos (1174, 1218, 2740, 2910, 2930 y siguientes) es el concepto tradicional. Tambin segn el nuevo Cdigo la obligacin es una relacin jurdica, por la cual una persona, el deudor, est comprometida, es decir, obligada, frente a otra persona, el acreedor, a una prestacin de carcter patrimonial; el acreedor, a su vez, tiene el derecho correlativo de exigir la prestacin. Ello puede sealarse con carcter general, porque hay que hacer notar que
cuando se pretende establecer realmente en qu consiste la esencia de la obligacin, incluso bajo la vigencia de nuevo Cdigo, se presentan las mismas dificultades que haban surgido bajo el Cdigo precedente, y bajo el imperio de otras codificaciones modernas, e incluso antes, en el campo del derecho romano. En virtud de la relacin obligatoria, como indicamos, el deudor est obligado a una prestacin, y el acreedor tiene el derecho de exigir sta de l; por tal razn, justamente, si el deudor no realiza espontneamente la prestacin, el acreedor puede constreirlo a efectuarla, interponiendo una causa judicial contra l. Si ni siquiera luego de la condena al cumplimiento el deudor ejecuta la prestacin, el acreedor puede dirigirse, en va ejecutiva, contra el patrimonio de aqul, para obtener la satisfaccin de su crdito, y si esto no es posible, puede obtener el resarcimiento del dao por la satisfaccin frustrada. Pero acaso la esencia de la obligacin se debe apreciar solamente, o por lo menos principalmente, en el obbligo del deudor de ejecutar la prestacin, o bien en su sujecin al poder coactivo del acreedor para el caso de incumplimiento por parte del deudor, o sea, en la responsabilidad patrimonial de ste por el incumplimiento? Por mucho tiempo, en el campo del derecho romano, la opinin que imperaba entre los autores era la que identificaba la esencia de la obligacin en el obbligo del deudor de realizar la prestacin, y en el correspondiente derecho del acreedor de exigirla, con lo cual se descuidaba completamente, o no se tomaba en debida cuenta, la responsabilidad del deudor, con su patrimonio, para el caso de incumplimiento de la obligacin, es decir, la sujecin del deudor al poder del acreedor de actuar coactivamente contra l y, en definitiva, agredir su patrimonio, si fuera necesario, en caso de incumplimiento del dbito. Contra esta opinin iba a alzar su voz Brinz, quien sostuvo que la esencia de la obligacin no se encontraba en el deber jurdico del deudor de ejecutar la prestacin y en el correspondiente derecho del acreedor a la prestacin misma, sino en la responsabilidad patrimonial del deudor para el caso de incumplimiento de la obligacin, es decir, en la sujecin del patrimonio del deudor al poder de accin del acreedor, para la satisfaccin de su crdito; por lo tanto, el derecho del acreedor no era un derecho a un acto del deudor, o sea, a la prestacin, sino un derecho sobre el patrimonio de ste. En realidad, en el derecho romano antiguo la responsabilidad del deudor era propiamente una responsabilidad personal en sentido estricto, porque lo que en virtud de la relacin obligatoria quedaba sujeto al poder del acreedor era la persona fsica misma del deudor; slo que despus, luego de que la lex Poetelia aboli la manus iniectio, el acreedor no pudo actuar sino contra el patrimonio del deudor, y as la responsabilidad fsica de ste se convirti en responsabilidad con el patrimonio, es decir, en responsabilidad patrimonial. Al principio, la opinin de Brinz encontr vivas oposiciones entre los romanistas. Sin embargo, las investigaciones de los germanistas sobre el concepto de la obligacin en el antiguo derecho germano demostraron que la tesis tena un fundamento verdadero, porque la esencia de la obligacin no puede captarse plenamente si se ignora el elemento de la responsabilidad patrimonial del deudor. Los germanistas, en efecto, y en primer lugar Amira, Puntschart y Gierke, demostraron, sobre la base de las fuentes, que en el antiguo derecho germano el dbito y la responsabilidad eran dos conceptos distintos, y constituan dos relaciones distintas, que podan existir conjuntamente, pero que tambin podan existir separadamente la una de la otra. La relacin de dbito con-
sista simplemente en un deber de prestacin del deudor y en un deber de recibir del acreedor, pero no daba al acreedor, sin ms, el poder de constreir al deudor a ejecutar la prestacin. Para que el acreedor tuviera este poder, era necesario que la relacin de dbito fuera acompaada de otra relacin de diversa naturaleza, es decir, de la relacin de responsabilidad. Esta relacin de responsabilidad consista en la sujecin de la persona del deudor o de su patrimonio al poder de agresin del acreedor en caso de insatisfaccin del dbito. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho del acreedor a la satisfaccin de su crdito poda ser garantizado, no slo con la sujecin a su poder de agresin de la persona fsica o del patrimonio del deudor, sino tambin con la sujecin de una cosa de ste, o de la persona o de una cosa de un tercero. De aqu resulta la distincin de la responsabilidad en personal, patrimonial y responsabilidad de cosa. Y justamente porque el dbito y la responsabilidad eran dos conceptos distintos, podan existir dbitos con responsabilidad, es decir, acompaados de una responsabilidad personal, patrimonial o de cosa, del deudor o de un tercero, dbitos sin responsabilidad y responsabilidad sin dbito propio. As pues, segn el antiguo derecho germano, para que el acreedor pudiera actuar contra el deudor en caso de incumplimiento del dbito, era necesario que el dbito fuera acompaado por la responsabilidad personal o patrimonial del deudor. En todo caso, para que el acreedor pudiera obtener la satisfaccin de su crdito o, en su defecto, el resarcimiento del dao en caso de incumplimiento por parte del deudor, era necesario que el dbito fuera acompaado por la responsabilidad personal, patrimonial o de cosa, del propio deudor o de un tercero. Ahora bien, es evidente que estas conclusiones de la investigacin germanista terminaban dando la razn, por lo menos en parte, a la opinin sostenida por Brinz. Ellas, en efecto, demostraban la importancia que tambin en el antiguo derecho germano el elemento de la responsabilidad en la relacin obligatoria, no siendo el derecho del acreedor garantizado sino solamente cando, junto con la relacin de dbito, estaba una relacin de responsabilidad. Se demostraba tambin que, como ocurri con el correr del tiempo, cuando el dbito iba normalmente acompaado por la responsabilidad, y constituan, juntos, la relacin obligatoria completa o perfecta, la responsabilidad sigui siendo uno de los elementos constitutivos esenciales de la relacin; por lo tanto, no se poda comprender cabalmente la a esencia de la obligacin si no se apreciaba en ella, junto con el elemento del dbito, es decir, del deber jurdico del deudor de ejecutar la prestacin, tambin el elemento de la responsabilidad, o sea, de la sujecin del deudor al poder coactivo del acreedor en caso de incumplimiento del dbito y, por lo tanto, tambin al poder de aqul de actuar en va ejecutiva contra el patrimonio del deudor, para obtener la satisfaccin de su crdito o el resarcimiento del dao por la nula satisfaccin de su crdito.
5.
La obligacin en el derecho privado. Michele Giorgianni (*)
GIORGIANNI, Michele. Voz Obbligazione (diritto privato). En: Novissimo Digesto italiano. Vol. XI. Turn: Utet, 1965, pp. 583-585.
Terminologa Los trminos obligacin y obligar, por su derivacin etimolgica, dan la idea de un vnculo que limita la actividad del sujeto y la encamina en un sentido determinado. Ellos tambin son adoptados en diversos campos del derecho, para indicar la situacin por la cual un sujeto est constreido a un determinado comportamiento. As, se dice que la religin obliga a obedecer los preceptos de Dios; que la costumbre social obliga a saludar a los ms ancianos; que la moral obliga a atenuar los impulsos egostas propios. En el campo del derecho, el trmino obligacin es adoptado para indicar una particular categora de situaciones, en las cuales un sujeto se encuentra jurdicamente constreido a un comportamiento frente a otro sujeto. Es necesario advertir, de inmediato, y como veremos a continuacin, que dicha categora no agota todas las situaciones en la cuales un sujeto est constreido a un comportamiento. La obligacin tambin es designada con las expresiones relacin obligatoria, derecho de crdito, deuda. La persona constreida al comportamiento, por otro lado, no slo es llamada obligado, sino tambin, ms a menudo, deudor, mientras que la persona a favor de la cual la otra est constreida es denominada acreedor. Para designar la situacin que acabamos de describir brevemente, sera preferible, siendo rigurosos, la denominacin relacin obligatoria, porque as se tiene en cuenta situacin global, es decir, la que resulta de la posicin subordinada del deudor y de la situacin preeminente del acreedor. En cambio, las otras denominaciones ponen en evidencia slo una u otra posicin. Sin embargo, la doctrina acostumbra creer que lo justo es no apartarse de la terminologa preferida por nuestro Cdigo Civil, y adopta la expresin obligacin. El Cdigo Civil prefiere esta ltima denominacin, como resulta del propio ttulo del libro IV, para designar la situacin global. As se realza, sobre todo, la posicin subordinada del deudor, aunque sin limitarse a designar slo esta posicin, del mismo modo que, por ejemplo, la expresin servidumbre designa globalmente la situacin en ella indicada, y no solamente la posicin subordinada del fundo sirviente (El Cdigo Civil alemn prefiere, en cambio, la expresin Schuldverhltnis, o sea, relacin de dbito, incluyendo, de tal forma, la idea de una relacin entre dos sujetos). No est de ms advertir que el Cdigo, la doctrina y la praxis adoptan la palabra obligacin tambin en un significado completamente distinto del que hemos sealado, para designar particulares ttulos valores emitidos por las sociedades annimas (artculos 2410 y siguientes del Cdigo Civil), respecto de los cuales el trmino sirve para indicar, a la vez, el documento y la relacin jurdica incorporada en l. La nocin de la obligacin: mtodo para la investigacin.
Se omiten las notas a pie de pgina.
Muy convenientemente, el Cdigo Civil italiano actual (al igual que el abrogado) evita definir, aunque fuera indirectamente, la obligacin. Durante los trabajos preparatorios del Cdigo hubo algn intento de seguir la tendencia opuesta, con el ejemplo de algn Cdigo extranjero (vase, por ejemplo, el 241 del Cdigo Civil alemn). As, la primera redaccin del Proyecto ministerial de 1940 contena en su artculo 1 la siguiente definicin de la obligacin: La obligacin es un vnculo en virtud del cual el deudor est comprometido frente al acreedor a una prestacin positiva o negativa. Con todo, dicho intento estaba destinado a fracasar, porque prevaleci la idea, ciertamente ms exacta, de evitar toda definicin. En nuestra opinin, para arribar a la nocin de obligacin es necesario investigar, sobre la base de las disposiciones dictadas por el legislador, cules son los elementos por cuya presencia se puede investigar dicha relacin, sea en el mbito de la categora del deber jurdico, sea en el mbito de la categora del poder jurdico. En la obligacin tenemos, en efecto, la presencia de dos situaciones, ligadas con personas distintas, una de las cuales est en posicin subordinada respecto de la otra. De estas dos situaciones, por lo menos para la gran mayora de la doctrina, una se inscribe en la categora del deber, y la otra en la categora del poder. Creemos que el mtodo que proponemos es correcto por las siguientes razones. Si se dice que en virtud de la obligacin el deudor est comprometido para un determinado comportamiento se describe, en realidad, no la sustancia de la posicin subordinada de la relacin obligatoria, sino algo ms genrico; para ser precisos, se describe el deber jurdico. Ciertamente, toda nocin, aun cuando genrica y provisoria, del deber jurdico como quiera que se entienda este concepto y cualquiera que fuera la posicin que se le asigne respecto de la norma confluye en designarlo como una situacin de subordinacin en la cual se encuentra el sujeto comprometido a un comportamiento que le es impuesto por el ordenamiento. La simple referencia al deber de comportamiento no es suficiente, por lo tanto, para identificar la esencia de la obligacin. El deber jurdico abarca, verdaderamente, un campo de inmensa extensin, el cual podra llegar a cubrir toda el rea del ordenamiento jurdico. Al respecto, hay que observar que la razn por la cual las definiciones romanas parecen limitar la esencia de la obligacin a un deber de comportamiento radica en una peculiar estructura de la antigua obligatio romana, y tambin de aquel ordenamiento jurdico. La obligacin moderna, a pesar de derivar directamente de su antecesora romana, ha sufrido numerosas alteraciones a travs de los siglos, hasta lograr su esencia actual, idnea para abarcar una serie infinita de situaciones totalmente extraas a la antigua obligatio. Es menester explicar que justamente por mrito de tales alteraciones la obligacin moderna ha asumido una extrema elasticidad y capacidad de adaptacin a las nuevas situaciones, hasta devenir un esquema de gran ductilidad. En ello est tambin la razn por la cual, entre los conceptos tradicionales, la obligacin muestra, sin lugar a dudas, la mayor capacidad de adecuacin a las nuevas situaciones.
La obligacin como deber jurdico. Su distincin de la carga, de la condicin, de la sujecin, del lmite, de la prohibicin. La esencia del deber (en todo campo, y no slo en el campo jurdico) puede indicarse, sintticamente, en una limitacin de la actividad del individuo, cuya accin est orientada hacia cierto comportamiento. Puesto que se trata de un lmite externo, el deber es tal slo en tanto y en cuanto el individuo conserve la eleccin entre su observancia o violacin. Como es sabido, el ms decisivo de los rasgos diferenciadores entre las leyes ticas y las leyes naturales es visto en la posibilidad de ser transgredidas que tienen las primeras. Estas nociones resumidas no son suficientes, sin embargo, para describir la esencia del deber en el campo del ordenamiento jurdico, dado el carcter finalista de este ordenamiento. Pero, por otro lado, este no es lugar para profundizar las razones por las cuales la obligacin es un deber jurdico. La calificacin de deber jurdico permite distinguir la obligacin de otras situaciones con las cuales puede, a veces, confundirse. Hay que observar, es ms, que en la moderna vida del derecho se presenta la tendencia a multiplicar las hiptesis en las cuales el inters de los sujetos, en las relaciones entre particulares, es obtenido a travs del surgimiento de situaciones jurdicas distintas de las tradicionales, constituidas por la obligacin y el derecho real. Naturalmente, esta tampoco es la sede como para profundizar este punto. Debe hacerse notar, ante todo, que a veces la observancia de cierto comportamiento, impuesta por la norma o por la voluntad de las partes, no est ligada con la presencia de un deber jurdico, sino que constituye, simplemente, el presupuesto para que nazca una situacin favorable para el sujeto. Un caso tpico es el constituido por la llamada carga, que se presenta cuando la norma impone a aquel que pretende ejercer un poder la observancia previa o contempornea de cierto comportamiento, cuya realizacin constituye el presupuesto imprescindible para el ejercicio de dicho poder. As, por ejemplo, el vendedor con pacto de retroventa, si quiere ejercer su poder para recuperar la cosa, debe entregar al comprador las sumas lquidas debidas por el reembolso del precio, los gasto y todo otro pago legtimamente efectuado por la venta (artculo 1503, 1er. prrafo, del Cdigo Civil). En el ejemplo dado, slo la entrega de las sumas hace eficaz la declaracin de retroventa. Incluso en el caso de rechazo por parte del comprador, el vendedor deber efectuar la oferta real (artculo 1503, 2. prrafo), seguida, naturalmente, por la oportuna consignacin de la suma. Si en la figura descrita tuviramos una obligacin, el depsito de la suma no habra constituido un presupuesto para el ejercicio de la retroventa, sino, exclusivamente, un deber a cargo del vendedor que hubiera ejercido vlidamente su poder. Otras situaciones afines, que a primera vista, podran confundirse con la carga, se encuentran incluso en ciertas, aunque anmalas, figuras contractuales. Pinsese, por ejemplo, en ciertas ventas al menudeo con pago anticipado, donde el desembolso de la suma de dinero constituye, al mismo tiempo, manifestacin de voluntad del comprador dirigida a la celebracin del contrato y ejecucin de la prestacin propia, sin que se pueda afirmar, con rigor de trminos, que un obbligo se pueda considerar preexistente. En el campo del derecho tributario, una situacin de este tipo se ha querido apreciar en la tasa (identificndose, as, incluso un criterio para distinguirla del impuesto), porque el sujeto
est obligado al pago de este tributo slo cuando su intencin es hacer uso del servicio, por ejemplo, si quiere obtener la inscripcin en los cursos universitarios, o la autorizacin para hacer circular su automvil. No obstante la homonimia, una posicin distinta es la hiptesis del llamado modus, es decir, de aquel gravamen que se impone al heredero, al legatario o al donatario, y que a veces la ley tambin denomina carga (artculos 647, 793 del Cdigo Civil). Este peso est constituido por un comportamiento que se impone al gravado, y que consiste, la ms de las veces, en la erogacin de parte de los bienes recibidos, en el modo querido por el disponente. En la configuracin que hoy asume esta institucin, el comportamiento forma el contenido de un deber jurdico propiamente dicho, impuesto a cargo del gravado. Una posicin distinta del deber jurdico, pero tambin distinta de la carga, es la condicin potestativa, cuando el acaecimiento sealado como condicin est constituido por la observancia de un comportamiento por parte de uno de los contratantes (excepto, naturalmente, el caso de la condicin meramente potestativa, prohibida en el artculo 1355 del Cdigo Civil). As ocurre, por ejemplo, cuando la transferencia de un derecho est condicionada, con carcter suspensivo, a la observancia de un determinado comportamiento por parte del derechohabiente. Tambin en este caso se presenta el fenmeno por el cual el sujeto, para obtener el resultado a l favorable, est constreido a cierto comportamiento, pero estamos fuera del campo de la carga, porque dicho comportamiento constituye, no el presupuesto para el vlido ejercicio de un poder jurdico, sino la terminacin de la fattispecie negocial llevada a cabo por las partes. Otra situacin que tiene que distinguirse del deber jurdico es la llamada sujecin, la cual indica que alguien, frente al ejercicio de un derecho por parte de otro sujeto, debe simplemente sufrir la consecuencia, sin estar constreido a ninguna colaboracin. As, en el ejemplo que ya hemos brindado, de la compra con pacto de retroventa, el comprador frente al ejercicio de la recuperacin por parte del vendedor no est constreido a realizar ningn comportamiento, sino simplemente a sufrir las consecuencias de la retroventa, es decir, la automtica y nueva transferencia de la propiedad, al vendedor. La sujecin se distingue, por lo tanto, de la obligacin negativa, con la cual se confunde a veces, por la situacin de absoluta impotencia en la que se encuentra el sujeto; en cambio, la obligacin negativa postula, por su esencia, la posibilidad del incumplimiento. Del deber jurdico y, por lo tanto, de la obligacin, tiene que distinguirse tambin el lmite, o sea, la delimitacin de las facultades atribuidas al titular del derecho subjetivo, y la prohibicin, o sea, la indicacin de una actividad que est impedida para el titular. El criterio para diferenciar estas figura del deber jurdico y, por lo tanto, de la obligacin, puede encontrarse analizando si realmente se trata de una limitacin interna al derecho subjetivo, de manera que el sujeto est verdaderamente privado de algunas facultades, o si el sujeto se encuentra simplemente constreido frente a otro sujeto a no ejercer todas o algunas de las facultades que le corresponden. En el primer caso, a la privacin efectiva de la facultad se acompaa, por lo general, la absoluta ineficacia del acto con el cual el sujeto ejerce eventualmente la facultad misma; en el segundo caso, en cambio, el acto es vlido y eficaz, y el sujeto est constreido
slo a soportar las consecuencias de la violacin del obbligo. Un ejemplo tpico, que es vlido para aclarar la distincin, es el de la prohibicin de enajenar. La inalienabilidad legal puede calificarse, realmente, como una prohibicin, porque su violacin comporta la ineficacia del acto. Pero si la prohibicin de enajenar es impuesta por las partes, con ello se hace nacer una simple obligacin, de manera que su violacin no podr tener como consecuencia la invalidez del acto, sino solamente las sanciones contractuales, as como aquella, general, del resarcimiento del dao. En ocasiones no es fcil apreciar cundo existe un lmite o una prohibicin propiamente dicha, y cundo se presenta, en cambio, una simple obligacin. El problema, en ciertos casos, puede estar vinculado con el de la eficacia real o meramente obligatoria de los contratos (vase, para la prohibicin de enajenar, el artculo 1379 del Cdigo Civil).
6.
La definicin moderna y las definiciones romanas de la obligacin. Michele Giorgianni(*)
La investigacin que hemos desarrollado hasta este punto ha permitido, a travs del examen de las caractersticas que pueden considerarse fisonmicas de la obligacin, tanto en el seno de la categora del deber jurdico cuanto en el de la categora del poder jurdico, analizar detalladamente las lneas esenciales del fenmeno obligatorio y aislar la figura. De lo dicho resulta confirmado que la obligacin constituye un fenmeno jurdico autnomo, el cual se presente con propia y distinta individualidad respecto de otros fenmenos del derecho privado, como el deber jurdico en sentido lato, la propiedad, el derecho de uso y disfrute, etc. De la investigacin efectuada hemos extrado, en efecto, el convencimiento de que los confines entre el fenmeno obligatorio y los dems fenmenos pueden considerarse muy claros y precisos, y que, por un lado, no es lcito negar toda lnea de demarcacin entre la obligacin y algn otro fenmeno (lo que, como hemos visto, se ha hecho a veces), y por otro lado, no es posible afirmar la existencia de aquellas llamadas zonas grises de confn entre la obligacin y algn otro fenmeno, la cual (en realidad postulada, en ocasiones, para explicar algunas situaciones que, en nuestra opinin, puede ser enmarcadas diversamente) terminara anulando, prcticamente, la distincin. Como conclusin de la investigacin, podemos exponer cul podra ser, segn nosotros, la definicin de la obligacin: es obligacin aquella relacin jurdica en virtud de la cual una persona determinada, llamada deudor, est constreida a un comportamiento patrimonialmente valorizable, a fin de satisfacer un inters, incluso no patrimonial, de otra persona determinada, llamada acreedor, la cual tiene derecho al cumplimiento. La definicin que proponemos es quizs menos concisa que las comnmente acogidas, porque en ella se hace referencia a todos los elementos que
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GIORGIANNI, Michele. Corso di diritto civile. Lobbligazione: Concetti generali I soggetti. Lezioni tenute nellanno accademico 1958-59 per il corso di Diritto Civile presso lUniversit di Bologna. Reimpresin. Miln: Giuffr, 1997, pp. 83-88.
sirven, en nuestra opinin, para identificar la obligacin, sea en la categora del deber jurdico, sea en la del poder jurdico, y que por ello nos parecen esenciales en una definicin de la obligacin. Hay que advertir, sin embargo, que nuestra definicin se diferencia de algunas definiciones comunes, porque se dejan de lado algunos elementos que no consideramos necesarios para identificar la obligacin. En tal sentido, a nosotros no nos parece necesario especificar, como a veces se hace, que el comportamiento del deudor, es decir, el contenido de la llamada prestacin, pueda consistir en el dar, en el hacer o en el no hacer. En efecto, aun admitiendo que esta triple definicin agote todas las posibles presentaciones de la prestacin del deudor, no nos parece que el contenido de la prestacin del deudor pueda concurrir para identificar la obligacin. Es necesario considerar que se entiende que dentro de los lmites de la posibilidad y de la licitud todo comportamiento, aun cuando fuera patrimonialmente valorizable y capaz de satisfacer el inters (incluso no patrimonial) de otro sujeto, puede constituir el contenido de la prestacin del deudor. S puede afirmarse, en cambio, que todo comportamiento puede constituir el contenido del deber jurdico en general, y no slo de la obligacin. Otro punto que no nos parece necesario comprender en la definicin de la obligacin, como a veces se hace, es la referencia a la posibilidad de que el acreedor obtenga, en caso de incumplimiento, el resarcimiento del dao. No creemos, en efecto, y por las razones ya expuestas, que el criterio deducido del resarcimiento del dao pueda contribuir para la individualizacin de la obligacin. Nos parece oportuno describir, eso s, en qu sentido entendemos que nuestra definicin comprende todos los elementos que sirven, realmente, para identificar la obligacin, en el seno de la categora del deber jurdico y en la del poder jurdico. Para estos efectos, hay que observar que por lo general la doctrina se limita a resaltar en la definicin de la obligacin slo uno de los dos lados o aspectos de sta, es decir, el deber del deudor o el poder del acreedor. Slo que las definiciones que apoyan el concepto de la obligacin exclusivamente en el lado activo de la relacin, es decir, en el poder del acreedor de pretender del deudor el cumplimiento (como, por ejemplo, la definicin que fluye del 241 del BGB) no consideran, a nuestro parecer, que el poder del acreedor no es suficiente para identificar la obligacin. Dejando a un lado, en efecto, la circunstancia de que se debe aclarar que dicho poder se corresponde con el deber de otro sujeto, es necesario tener en cuenta que dicho poder constituye tambin un reflejo del fenmeno por el cual la actividad a la que est constreido el deudor se encuentra orientada a satisfacer el inters del acreedor, y que, por ello, el lado activo de la relacin no consta solamente del derecho de constreir al deudor al cumplimiento, sino tambin, y sobre todo, de la reversin de la actividad del deudor en ventaja del acreedor (y ya hemos visto en qu sentido debe entenderse esta ventaja). Por ello hemos juzgado preferible calificar el poder del acreedor como derecho al cumplimiento. Creemos, as mismo, que se debe considerar insuficiente la definicin de la obligacin, exclusivamente, por el lado pasivo de la relacin. En efecto, si
bien es verdad que el deber del deudor constituye el elemento central de la obligacin, no es menos verdad que dicha figura tiene que ser identificada en el seno de la categora, ms amplia, del deber jurdico, y que una de las caractersticas que sirve mejor para identificarla est representada, justamente, por la circunstancia de que tal deber, a diferencia de los dems deberes jurdicos con contenido patrimonial, est destinado a satisfacer el inters de una persona determinada. Y uno de los reflejos, ciertamente el principal, de esta caracterstica de la obligacin, est constituido por el nacimiento de un poder jurdico, de un derecho subjetivo, para ser precisos, a favor de la persona cuyo inters est destinado a ser satisfecho por el comportamiento del deudor. Ocurre, por ello, que las definiciones que se preocupan de describir slo el lado pasivo de la obligacin resulta en tal medida genricas que pueden considerarse, muy a menudo, como las definiciones del genrico deber jurdico, y no de aquel particular deber jurdico que es la obligacin. Un discurso aparte merecen las dos famosas definiciones romanas. La primera de ellas dice as: obligatio es iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura (Inst. 3, 13, pr.); y la segunda: obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum vel praestandum (D. 44, 7, 3). Como es sabido, la crtica moderna de interpolacin ha sometido estos dos textos a un cuidadoso examen. Actualmente, nadie duda, luego de las abundantes demostraciones que se han dado, que esas definiciones fueron ampliamente manipuladas por los compiladores justinianeos. El problema est vinculado con el del origen y la evolucin del concepto de obligatio en el derecho romano. No nos es dado, naturalmente, interferir en dichos problemas. Bstenos sealar aqu que, para comprender el espritu de las dos definiciones citadas es necesario poner el acento en la enunciacin, en ellas contenida, del objeto de la prestacin del deudor (alicuius solvendae rei, ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum). En realidad, la necesidad de una especificacin del contenido de la prestacin est vinculada con el estadio al que haba arribado la evolucin de la obligatio romana. Slo en el derecho moderno el contenido de la prestacin del deudor puede ser el ms variado posible, de modo que resultara intil con un calco mal hecho de las definiciones romanas un intento de enumeracin. Con todo, su admirable capacidad de adaptacin ha permitido que el vetusto esquema de la obligatio se mantenga vivo, bajo todo clima. Con dichas precisiones se debe entender la afirmacin, hoy frecuente entre los romanistas, de que la obligatio es en la actualidad una especie extinguida, y que ella duerme, desde hace siglos, el sueo de la muerte, encerrada en el viejo sarcfago romano.
PARTE III LA RELACIN OBLIGATORIA: SU FISONOMA
1.
Las obligaciones en general. Carlo Augusto Cannata (*)
Sobre la definicin de la obligacin. Si se presta atencin la historia de la ciencia jurdica, se podra concluir que una definicin de la obligacin es del todo intil. Los juristas romanos que, si bien no inventaron la obligacin, elaboraron su empleo con una finura tal que, en los siglos posteriores, jams ha sido posible encontrar una alternativa a la romanista en la sistematizacin y regulacin estructural de esta parte del derecho privado jams sintieron la necesidad de definir la obligatio, si no hasta el momento en que, alrededor de las ltimas dcadas del perodo de la jurisprudencia clsica, el jurisconsulto Paulo escribi en sus Institutiones aquella explicacin de la obligationum substantia, que ahora se lee en D. 44, 7, 3, pr., la cual, por cierto, no es una definicin propiamente dicha, sino la indicacin analtica de cierto aspecto estructural de la obligacin. Una definicin formal (concebida, creo, segn las reglas de la dialctica) de la obligacin se lee por primera vez en las Instituciones justinianeas, en un pasaje (I, 3, 13, pr.) que recoge un fruto tardo de las Escuelas orientales del siglo V, sin races clsicas. Empero, y aun cuando dicha proposicin definitoria ha cumplido siempre, de alguna forma, el papel de definicin oficial y cuenta tambin con adhesiones recientes, de su dictado, bien conocido, no fluye una caracterizacin de la obligacin, pues se trata ms bien de una simple definicin del deber jurdico en general. De esta lnea tradicional se apart Savigny, con una definicin incorrecta en s misma, pero que, justamente por ser incorrecta, pona en evidencia un aspecto del mecanismo de la obligacin, cuya consideracin dio comienzo a las reflexiones de la pandectstica, y los autores de esta Escuela se preocuparon
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CANNATA, Carlo Augusto. Le obbligazioni in generale. En: Trattato di diritto privato a diretto da Pietro Rescigno. Vol. 9: Obbligazioni e contratti. 2 . ed. Turn: Utet, 1999, pp. 5-22. Se omiten las notas a pie de pgina.
menos de definir sintticamente de la obligacin, y ms de estudiar analticamente su mecanismo. Desde esta perspectiva, el texto romano ms importante devino el de Paulo (D. 44, 7, 3, pr.). En efecto, el BGB, que es el ms conspicuo producto de la pandectstica, no porta una definicin de la obligacin, sino que, como Paulo, describe la obligationum substantia, el Wesen des SchuldverhltnissesNT, en un pargrafo (el 241) que representa, ni ms ni menos, una relectura de D. 44, 7, 4, pr., en el cono de sombra de Savigny. Los cdigos de tradicin francesa, as como el Cdigo suizo, renunciaron, en cambio, a la definicin de la obligacin. Algo diverso fue el caso del Cdigo italiano de 1942, que omiti en segunda y definitiva instancia dos normas definitorias que haban sido concebidas en la lnea de la pandectstica italiana, y que conserva de aquel material slo el texto errtico del artculo 1174. Es un hecho, de todas maneras, que jams se ha llegado a dar una definicin satisfactoria de la obligacin, porque reducindose la descripcin de su nocin a una nica proposicin con las caractersticas de la definicin dialctica se arriba, a lo sumo, a decir que la obligacin consiste en una particular aplicacin de la nocin de deber jurdico, que se presenta cuando dicho deber opera en el campo del derecho privado, con referencia a relaciones patrimoniales con carcter relativo. Con ello se dice algo verdadero, pero se dice poco; para ser precisos, se dice donde est la obligacin, pero no qu es la obligacin, o sea, como funciona. Una definicin jurdica tiene que ofrecer, en efecto, una indicacin sinttica del rgimen jurdico esencial de la institucin. Si se confronta, por ejemplo, una definicin cualquiera de la obligacin con la de usufructo nos damos cuenta exactamente de ello. Por ello, la va recorrida por la pandectstica, de preocuparse sobre todo de analizar la estructura de la obligacin, y no de definirla, condujo a resultados que la investigacin de la definicin no puede ofrecer. Con ello, ciertamente, no se pretende tomar posicin a favor de aquellos resultados, globalmente considerados (lo cual, por lo dems, no sera posible, porque no se puede identificar una communis opinio verdadera), sino destacar que el mtodo de aquellos juristas les permiti tratar los problemas de la obligacin vinculando stos con su estructura, y dominar la materia, as, con una conciencia dogmtica, que se ha mantenido como caracterstica de la doctrina alemana, incluso hasta hoy, en esta materia. El carcter de la presente obra no permite un anlisis de tales doctrinas. Nuestro discurso ser ms bien limitado, y se encaminar nicamente a delinear los rasgos de las obligacin en el derecho vigente, segn el rgimen contenido en el Cdigo Civil italiano de 1942. Y al realizar ello, renunciaremos a definir la obligacin, para identificar, por el contrario, sus aspectos funcionales relevantes. Caractersticas de la relacin obligatoria: a) Su ubicacin en el derecho privado. Ya hemos dicho, en el pargrafo anterior, que la obligacin no es ms que un deber jurdico caracterizado por el hecho de pertenecer al derecho priNT
La esencia de las relaciones de dbito (en alemn en el original).
vado, por ser patrimonial y por ser relativo. Estos, como tambin anotamos, son las caractersticas exteriores digmoslo as de la relacin, que sirven para ubicarla, ms que definirla a describirla. Pero ellas merecen, con todo, y tal vez en tributo a la tradicin, alguna aclaracin. Comencemos sealando, brevemente, el carcter privatstico de la relacin obligatoria, el cual se refleja en su total disponibilidad por acto privado. Este es el indicio del carcter particular de los intereses en juego, de modo que la conclusin sobre el carcter privatstico de la relacin resulta inequvoca, cualquiera que sea el criterio diferenciador que se quiera asumir para la problemtica distincin entre derecho pblico y derecho privado. La conclusin lograda puede considerarse segura, pero ella podra general algn equvoco, si no se la acompaara de las aclaraciones que siguen. a) El carcter privatstico perfecto digmoslo as que se ha establecido atae a la relacin obligatoria en s, es decir, a la relacin obligatoria, en tanto ya surgida y vigente entre las partes, no al rgimen de sus fuentes. Como se ver en su momento, el surgimiento de la obligacin es cuidadosamente regulado por el ordenamiento, con la cautela que es impuesta por el hecho de que ella comporta una suerte de sujecin de un sujeto a otro, como ahora de precisar. b) En efecto, el carcter privatstico de la relacin obligatoria comporta realmente una paridad formal de sus partes: pero la relacin obligatoria misma genera una sujecin sustancial de una parte frente a la otra. Se trata de una sujecin que ha sido advertida de distinta forma en el curso de la historia, porque ha dado lugar a resultados en distinta medida aptos para concretarla en dimensin prctica, y que, incluso prescindiendo de la posibilidad de semejantes resultados, ha hecho posible una definicin de la relacin obligatoria, considerad en su lado activo, como un seoro sobre el comportamiento ajeno. Una disparidad de las partes puede existir tambin al momento del surgimiento de la obligacin, y no me refiero a la obvia (y no determinante) posibilidad de que exista desequilibrio en el poder econmico-social respectivo de las partes, sino, propiamente, de una disparidad jurdica entre ellas, como ocurre en el caso de la obligacin de resarcimiento del dao por la violacin de la propiedad ajena, que surge, justamente, en funcin de la situacin privilegiada que el ordenamiento atribuye al propietario. Hay que preguntarse, por lo tanto, en qu sentido la relacin obligatoria es, como toda relacin privatstica, una relacin paritaria cuando no puede ser tal la situacin que le da fuente, y se es coesencial a ella una sujecin. Llegados a este punto, empero, y como se habr dado cuenta el lector, el problema propuesto se revela falso, porque una situacin de sujecin es propia de toda relacin jurdica, aun cuando la relacin obligatoria, al concretar por su carcter relativo aquella sujecin entre dos sujetos determinados, se incluye entre las relaciones en las cuales la sujecin es ms evidente. Lo que importa, entonces, para el carcter privatstico de la relacin obligatoria es que entre las partes de sta como tal, es decir, considerada en su existencia, y no en su surgimiento no exista otra sujecin, sino aquella determinada por el contenido de la obligacin que le corresponde: en otras palabras, que los poderes que puede ejercer la parte privilegiada respecto de la relacin nazcan junto con la relacin misma, por efecto de su fuente, se refieran al con-
tenido especfico de la relacin misma, y se extingan con ella; que, si una parte est provista de otros poderes, ellos no sean utilizables con referencia a la relacin. Todo otro poder, o sujecin respectiva, que exista fuera de los confines ahora establecidos, sera indicio cierto del hecho de que la relacin considerada no es obligacin, por ms que se asemeje a sta. Por ello, el rgimen jurdico de la obligacin no le ser aplicable, sino no es que en todo o en parte por analoga. c) La absoluta disponibilidad por acto privado de la relacin obligatoria puede hacer surgir un problema frente a los casos en los cuales el crdito es indisponible, como, por ejemplo, el del trabajador, segn el artculo 2113 del Cdigo CivilNT. Estos casos de indisponibilidad que, como quiera que sea, han sido introducidos mediante normas de derecho pblico en funcin de intereses generales llevan a preguntarse, en efecto, dentro de qu lmites su presencia, en la regulacin de la relacin, permita seguir considerndola como una relacin de derecho privado. Aclarado que debe ser tal una relacin obligatoria (por lo cual, si se debiera concluir que, en el caso especfico, la indisponibilidad introduce un elemento publicstico en la estructura de la relacin, ella dejara de ser obligacin) debe sostenerse que en el citado caso del artculo 2113 que hemos adoptado como modelo de ejemplo el crdito no es en modo alguno indisponible. Se trata nicamente de una posibilidad de impugnacin, de una AnfechtbarkeitNT1 del acto de renuncia (artculo 2113, 2. y 3er. prrafo), la cual no tendra sentido si la renuncia no fuera, en realidad, eficaz. La impugnabilidad del acto de renuncia no altera, por lo tanto, la estructura de la relacin, porque consiste simplemente en un rgimen particular del negocio de disposicin del crdito, que se resuelve, sustancialmente, en una revocabilidad, dentro de ciertos trminos, del propio negocio. (Contina) b) Carcter patrimonial de la relacin obligatoria. Una delimitacin ulterior de la relacin obligatoria es decir, y por lo ya sealado, en el mbito de las relaciones de derecho privado es la que se deduce de su carcter patrimonial. En otras palabras: la obligacin debe ser considerada como una figura diversa de aquellos otros obblighi que, a pesar de dar lugar a accin, no tienen contenido patrimonial dirigido o por reflejo, como ocuNT
Cdigo Civil italiano (1942): 2113. Renuncias y transacciones. Las renuncias y las transacciones que tienen por objeto derechos del trabajador derivados de disposiciones inderogables de la ley y de los contratos o convenciones colectivas concernientes a las relaciones sealadas en el artculo 409 del Cdigo Procesal Civil no son vlidas. La impugnacin debe proponerse, bajo sancin de caducidad, dentro de los seis meses a partir de la fecha de cese de la relacin o de la fecha de la renuncia o de la transaccin, si stas se han producido luego del cese mismo. Las renuncias y las transacciones sealadas en los prrafos anteriores pueden ser impugnadas con todo acto escrito, incluso extrajudicial, del trabajador, idneo para hacer conocida su voluntad. Las disposiciones del presente artculo no se aplican a la conciliacin producida en el sentido de los artculos 185, 410 y 411 del Cdigo Procesal Civil.
NT1
Impugnabilidad. Se suele traducir, en materia de negocio jurdico, como anulabilidad.
rre, por ejemplo, en algunos obblighi impuestos por la ley respecto de algunas relaciones de derecho familiar. Estas palabras figuran en la Relazione al Re (n. 24), donde aparecen escritas en relacin con el artculo 4 del libro dedicado a las obligaciones, que luego devino el artculo 1174 del Cdigo Civil. El carcter patrimonial de la relacin obligatoria es, por lo tanto, y de conformidad con la tradicin, propuesto por la ley (y as establecido normativamente) como carcter patrimonial de la prestacin que constituye su objeto. Ello significa, prcticamente, que una prestacin, que podra pretenderse como debida en fuerza de un hecho que constituye fuente de obligacin, no es, en realidad, jurdicamente debida, a menos que revista carcter patrimonial. Queda por establecer en qu cosa consiste dicho carcter patrimonial. Intentaremos hacerlo en el contexto de una consideracin global de lo dictado en el artculo 1174 del Cdigo Civil, norma que, como ya hemos anotado, es lo que queda en la ley del material definitorio de la obligacin, luego de que los compiladores del Cdigo Civil renunciaron a precisar expresamente su concepto. Los requisitos que la norma examinada contempla como esenciales de la relacin obligatoria son aquellos que los compiladores del Cdigo crean indispensables para que el crdito sea pasible de accin: la prestacin debida tiene que corresponder a un inters, aunque no sea patrimonial, del deudor; de otra forma, ste no podr accionar, atendiendo al principio enunciado en el artculo 100 del Cdigo Procesal Civil. Debe ser susceptible de valorizacin econmica, sin lo cual no se podra realizar la coaccin jurdica predispuesta por el derecho en caso de incumplimiento. Ahora bien, en lo tocante a la determinacin, en concreto, del carcter patrimonial de la prestacin, nuestra jurisprudencia ha seguido sustancialmente un apunte que se lee en la Relazione al Re, donde est escrito: la posibilidad de valorizacin econmica se presenta, no slo si la prestacin tiene un valor patrimonial intrnseco, sino tambin cuando lo recibe de la naturaleza de la contraprestacin, o de la valorizacin efectuada por las partes, como en el caso en que se acuerda una clusula penal. De aqu la necesidad de evaluar el carcter pecuniario de la prestacin considerando la relacin en su conjunto. En el tradicional dilema entre una solucin en el sentido de una valorizacin objetiva del carcter patrimonial de la prestacin (que debe, en otras palabras, y segn la elegante definicin de Richeri, ex communi hominum sensu recipere aestimationem) o de una valorizacin subjetiva de ella (apreciacin de las partes en el acto), la jurisprudencia ha tomado partido por esta ltima tendencia. Es ms, ella parece haber asumido como criterio-parmetro que las prestaciones que no tiene carcter patrimonial adquieren este carcter si son comprometidas en un contrato como contrapartida de prestaciones de carcter patrimonial. Sin embargo, no es difcil apreciar en este planteamiento una grave incongruencia, la cual, sin ser decisiva contra la correccin de la eleccin (la adopcin de un criterio objetivo o de un criterio subjetivo es, en s misma, arbitraria), es vlida para devaluar, en no poca medida, lo adecuado de ella para la solucin coherente de los problemas prcticos, por lo menos en nuestro derecho. Esto sucede con prescindencia del argumento de no escaso peso, por lo dems de que el tenor literal del artculo 1174 del Cdigo Civil alude evidentemente (al margen de lo que piensen sus autores) a un criterio subjetivo para la valoriza-
cin del inters del acreedor, y a un criterio objetivo para el carcter patrimonial de la prestacin, la cual, en efecto, segn el dictado de la norma, debe ser susceptible de valorizacin econmica; y susceptible no puede hacer referencia a una valorizacin ya realizada por las partes, sino solamente a la valorizacin de la prestacin en trminos socioeconmicos usuales, de los cuales es portador el juez, precisamente. La incongruencia inherente al criterio sugerido por la jurisprudencia radica en lo siguiente. Una vez admitido que la presencia de una prestacin de seguro contenido econmico atribuye carcter patrimonial a la contraprestacin, la cual, de por s, no reviste dicho carcter, es difcil escapar a la ulterior conclusin de que el valor de la primera prestacin sea tambin medida del valor de la segunda. Las consecuencias son graves, como la imposibilidad de rescindir, segn el artculo 1448 del Cdigo Civil, justamente de los contratos en los cuales una prestacin no vale, objetivamente, nada. La adopcin del criterio subjetivo (aun cuando vuelto objetivo, de cierta forma, por una tendencia a la tipificacin de los criterios idneos para revelar la dimensin subjetiva de la prestacin) contrasta, a fin de cuentas, con la estructura objetivamente patrimonial, propia de la relacin obligatoria, tal como nuestra tradicin jurisprudencial la ha entendido siempre o predominantemente, sin perjuicio de enmaraarse en alguna diatriba complicada, que puede evitarse, como quiera que sea, si el carcter patrimonial de la prestacin es definido correctamente. No es casualidad, en efecto, que las tendencias hacia la superacin del criterio objetivo se han presentado, sobre todo, como reaccin frente a una particular concepcin de dicho criterio: la de los juristas franceses, que la enunciaban identificando la prestacin patrimonial con aquella que es apprciable prix dargent. En efecto, si el carcter econmico de la prestacin es traducido en el de su pecuniariedad, la interrogante que corresponde al problema (es decir: tiene valor?) tiende a transformarse en otra: cunto vale?, lo cual no es una propuesta correcta. El carcter patrimonial de la prestacin es una condicin de existencia de la obligacin; la dimensin de su valor atae, en cambio, a problemas diversos, como el del equilibrio entre prestacin y contraprestacin, o el de la medida de la sancin en caso de incumplimiento. En ello, como hemos visto, pensaban los redactores de la Relazione al Re. Pero se trata de otros problemas, los cuales, por lo tanto, se podrn resolver con criterios distintos. Por ejemplo, el problema de valorizar la prestacin en caso de incumplimiento, si acaso se planteara (y quizs nunca se plantee, no slo si la obligacin es cumplida, sino tambin cuando sea posible la ejecucin en forma especfica de la obligacin incumplida), asumir el especfico aspecto que le proviene de la norma del artculo 1223 del Cdigo Civil: no de valorizacin en s del valor de la prestacin frustrada, sino de valorizacin del dao sufrido por el acreedor insatisfecho. Y es aqu, justamente, donde el valor de la contraprestacin o la presencia de una clusula penal tienen un papel primario. El modo de entender lo dictado en el artculo 1174 del Cdigo Civil debe corregirse, entonces, respecto de lo que pensaban los redactores de la Relazione al Re. El inters del acreedor es, ms bien, un elemento que atae a la accionabilidad de la relacin (y, por lo tanto, ser irrelevante respecto de la obligacin natural); en cambio, el carcter patrimonial de la prestacin atae directamente a la posibilidad de que la obligacin surja: se trata de un requisito
estructural de la obligacin, en el sentido que el mecanismo de la obligatio ha sido creado por la jurisprudencia, y conservado por la tradicin como institucin atinente, en exclusiva, al rgimen de las relaciones econmicas. Por ello, la valorizacin objetiva de la presencia de dicho requisito se impone. Es objetiva, ntese bien, pero concreta, es decir, objetiva en el sentido de ser deducible por el juez ex communi hominum sensu, pero concreta, en el sentido de estar referida a aquellas partes en tal negocio. La nica regla general que se puede enunciar es que siempre tendr carcter patrimonial una prestacin que consista en la atribucin de la propiedad o de un derecho real, porque los derechos reales tienen, en s mismos, carcter econmico. De otra forma, se deber investigar si, en concreto, la prestacin asume un significado que pueda ser percibido por un tercero el juez mediante los parmetros comunes de juicio, en el orden econmico de las partes de la relacin. Pinsese, por ejemplo, en una prestacin de compaa, como se dice. En un acuerdo como ste: ven conmigo a presenciar el partido, que te pago un helado, a pesar de la contraprestacin que es, ciertamente, apprciable a prix dargent, lo primero no tiene carcter econmico. En cambio, en el caso de una seorita que se compromete a ir a residir con una amiga, que vive sola, es o por mejor decir, puede ser en concreto muy distinto, porque aqu la compaa evita a la hospedante soluciones distintas de su propia soledad; por lo tanto, asume el carcter de bien suplementario, sucedneo de otras soluciones, de las cuales toma, en consecuencia, caractersticas econmicas, como cambiar de casa para establecerse en un lugar menos aislado, instalar sistemas de alarma o de seguridad, contratar a una empleada. Todos estos hechos, que por gastos o compromisos, inciden directamente en la esfera patrimonial, aunque es difcil evaluar cunto inciden y establecer cul sea el bien concretamente sustituido por la compaa, y cunto, por consiguiente, vale sta en realidad. Es ms, respecto de la solucin consistente en contratar a una empleada, la compaa resultar por lo general, y econmicamente, una prdida, pero ello no le quita su carcter econmico. Queda por subrayar que no es correcta, a mi entender, la tendencia de ciertos autores y de ciertos tribunales del pasado, especialmente a concentrar el indicio del carcter econmico de la prestacin en la presencia de un sacrificio del deudor, porque dicho carcter debe ser reconocido donde, como quiera que sea, est presente. El caso en que l corresponda slo a un sacrifico del deudor es uno de tantos: en el ejemplo de la prestacin de compaa, por ejemplo, sta podr ser de ventaja para ambas partes, de sacrificio para el deudor y de ventaja para el acreedor, de sacrificio para ambas (se ha visto que ella puede ser una operacin de prdida para el acreedor) y tambin de ventaja para el deudor y de sacrificio (por lo expuesto) para el acreedor. (Contina): c) Carcter relativo de la relacin obligatoria. En el mbito de las relaciones jurdicas patrimoniales, las obligaciones se contraponen a los derecho reales. En el contexto de una descripcin como la nuestra, de las caractersticas exteriores de la relacin obligatoria, la contraposicin slo sirve para aclarar qu es lo que se entiende cuando se afirma que dicha relacin tiene que ser relativa.
Se trata de una materia que se ha vuelto incierta, debido a un debate doctrinal que jams se ha resuelto. Aunque sus temas generales no se refieren, propiamente, al carcter relativo de la obligacin, sino ms bien a la nocin del derecho real, al carcter obligatorio o real de ciertas relaciones, a la existencia de derechos (privatsticos, patrimoniales) absolutos no reales, est el hecho de que, si bien el carcter absoluto de los derechos reales y el relativo de la obligacin es una caracterstica prcticamente pacfica de las dos categoras, se presentan dificultades infaltables cuando los autores pasan a definir su sentido preciso. Lo anterior depende, principalmente, del hecho de que normalmente se parte de una nocin de lo absoluto (y, por contraposicin, de lo relativo) que es del todo incorrecta, porque se refiere a la relacin jurdica o al derecho subjetivo. En otras palabras, se asume que absoluto sera el derecho que se puede hacer valer contra todos los miembros de la sociedad (o todo tercero o una serie indeterminada de personas), y relativo el derecho que se puede hacer valer slo contra un sujeto determinado. Ahora bien, para poner en claro la inconsistencia de una concepcin de este tipo basta una consideracin de este tipo: ejercer un derecho significa, en primer lugar, actuar judicialmente para su proteccin; el derecho (privatstico, patrimonial) indiscutiblemente absoluto es la propiedad; la accin principal en proteccin de la propiedad es la reivindicacin, que no puede ser ejercida contra quien sea, pues obedece a reglas bastante rigurosas sobre la legitimacin pasiva, de manera que como regla, por lo menos ella no podr ser ejercida sino contra una sola persona. La razn verdadera es que lo absoluto del derecho real consiste en el hecho de que ste es cabalmente enunciado sin referencia al sujeto pasivo, y la relatividad de la relacin obligatoria en el hecho de que sta no es completamente enunciada sin hacer mencin del sujeto pasivo. Un derecho real (de cierto tipo) es definido por la identificacin del sujeto activo y de la cosa que constituye su objeto, de modo que se afirma que Ticio (sujeto activo) es propietario (tipo) de este libro (objeto), la relacin es cabalmente enunciada; y si esta relacin es afrontada en sede judicial, el sujeto pasivo ser tal respecto de la accin, no respecto del derecho. As pues, la mencin de Cayo (sujeto pasivo) no se refiere a la causa petendi (que es este libro es de Ticio) sino al petitum (condnese a Cayo a restituir este libro a Ticio). En cambio, una obligacin es definida por la identificacin del sujeto activo (Ticio, acreedor) por la prestacin debida (objeto) y por el sujeto activo (Ticio, deudor), de manera que si se afirma: Ticio es acreedor de 100, o se deben 100 a Ticio, no se dice nada. Mientras no se diga que Cayo debe 100 a Ticio no se enuncia una relacin obligatoria; y si se sale a juicio, la mencin de Cayo es esencial para la causa petendi (Cayo debe 100 a Ticio) y para el petitum (condnese a Cayo a pagar 100 a Ticio). La esencia de la obligacin. La substantia, como deca el jurista romano Paulo, de la obligacin, no radica en el hecho de que ella atribuya a alguien la propiedad de una cosa, o un derecho real, sino en el hecho de que ella crea a cargo de un sujeto un deber jurdico de dare, facere o praestare a favor de otro sujeto. Este discurso
quiere decir, precisamente, que la esencia de la obligacin no radica en un derecho del acreedor, porque ella no atribuye al acreedor, en efecto, ningn poder sobre el mundo exterior: la esencia de la obligacin radica en el deber del deudor y, precisamente, en el deber de ste para las prestaciones a favor del acreedor. La satisfaccin del acreedor es futura, y depende del deudor. Actualmente, el acreedor no tiene nada: no tiene ningn derecho sustancial. El hecho de que una vez ejecutada la prestacin esta realizacin quede, definitivamente, en la esfera del acreedor, no depende de su derecho a tenerla, sino del hecho de que el deudor la deba y que, por lo tanto, no tiene derecho a que se le devuelva. El nico derecho que la obligacin atribuye al acreedor es un derecho instrumental: es la accin contra el deudor que no cumple. Esta concepcin, que se refleja puntualmente en la terminologa, ha parecido demasiado rgida a un jurista moderno. Pero debe comprenderse que un autntico cambio slo puede ser apreciado en relacin con la circunstancia de que, en los ordenamientos modernos, el crdito ha tomado dimensiones ms definidas como entidad patrimonial activa, al ser susceptible de cesin. En cambio, en la jurisprudencia romano, leal al anlisis de la relacin obligatoria que hemos descrito, no vea como posible la cesin del crdito, sino slo la de la accin. Por ello, en la prctica de la transferencia a ttulo particular de los crditos se operaba con los mecanismos de la cesin de las acciones. La idea moderna del normal carcter cedible del crdito es un fruto mixto, el cual, a pesar de tener races en el derecho justinianeo, est estrictamente ligado con la invencin medieval de los ttulos valores, que fueron concebidos como medios de circulacin de la legitimacin para la accin, dotados de una agilidad totalmente particular, en tanto sujetos a las simples reglas (oportunamente adaptadas) de la transferencia de la posesin de las cosas. Estructura de la relacin obligatoria. Para completar este discurso descriptivo de la obligacin se debe aclarar, de alguna forma, la estructura interna de la relacin obligatoria, descubrir sus mecanismos de funcionamiento. Como hemos visto rpidamente al comienzo, es sobre esta temtica que ha fatigado la mejor doctrina, especialmente la pandectstica alemana, as como los autores ms recientes que han pasado a ocupar el espacio de dicha Escuela. As, por la economa del presente estudio, hay que limitarse a una serie de observaciones que nos parecen importantes, porque tocan, de cierta manera, el centro neurlgico de dicho anlisis. El discurso se apartar de las perspectivas usualmente adoptadas en Italia, en esta materia. Es una sntesis a nuestro modesto parecer, cuando menos de lo que juzgamos todava utilizable de las teoras clsicas, entendiendo como stas a las nacidas en torno de las concepciones de Brinz, y expuestas conforme a nuestro derecho vigente. Partamos con esta observacin: en el rgimen positivo de la obligacin cobran una posicin particular las obligaciones que tienen por objeto el resarcimiento del dao (dommages-intrts). Se trata de obligaciones que pueden derivar de incumplimiento (incluso en la forma limitada del retraso en el cumplimiento) de una precedente obligacin por contrato (o por hecho lcito no contractual) o por ilcito aquiliano. Ellas nacen siempre, en otras palabras, de un ilcito, contractual (en sentido amplio) o extracontractual.
Ahora bien, estas obligaciones al resarcimiento del dao se presentan como un rgimen caracterstico por dos aspectos saltantes. Ellas constituyen, ante todo, y en s mismas, el presupuesto suficiente para el ejercicio de la accin del acreedor contra el deudor, lo cual quiere decir que son inmediatamente accionables. En segundo lugar, para ellas no es apropiada la extincin por cumplimiento. Se trata, en otras palabras, de obligaciones concebidas para ser alegadas judicialmente, dotadas, por su naturaleza, de una connotacin litigiosa, de manera que los modos normales para su extincin son la sentencia condenatoria o un acuerdo (de carcter transaccional) que se produzca a fin de evitar el proceso. Una eventual ejecucin espontnea de estas obligaciones puede asemejarse mucho a un cumplimiento, peor no lo es, ciertamente, en sentido tcnico: las normas relativas al cumplimiento no le sern aplicables, y el acreedor podr rechazar siempre su ofrecimiento. En efecto, el acreedor ya tiene el derecho de sacar a juicio al deudor, porque el crdito al resarcimiento del dao no es ms que la accin (en el sentido subjetivo de actio) del acreedor frente al deudor. Confrontando, desde la perspectiva que sugiere la consideracin que se acaba de efectuar, las obligaciones por hecho lcito y las obligaciones por hecho ilcito, se aprecia claramente que stas tienen estructura distinta. Del hecho lcito surge una obligacin para la cual son previsibles dos mutaciones: una, que podramos identificar como caracterizada por las tres fases fuentedbito-cumplimiento; la otra, que se inicia slo con el eventual incumplimiento, y crea el deber (inmediatamente accionable) de resarcir el dao. Ahora bien, yo creo que cabe interpretar, con una visin sustancialmente comn al pensamiento jurdico actual, que se aplica en una operacin de adaptacin que me parece pletrico explicar a esta distincin una antigua terminologa, y si se denomina globalmente dbito a la situacin subjetiva (relacin) a la cual corresponde la sucesin fuente-dbito-cumplimiento, y responsabilidad a la situacin correspondiente a la otra sucesin, que tiene su esencia propia en el deber (accionable) de resarcir el dao. Mientras que en las obligaciones por hecho lcito est presente, necesariamente, la relacin de dbito, y eventualmente (es decir, en caso de incumplimiento) se aade la relacin de responsabilidad, en las obligaciones por ilcito se presenta necesariamente, pero solamente la relacin de responsabilidad. Siendo ms exactos, se debera decir, con la adopcin de una nocin general de ilcito, que comprenda tanto el incumplimiento contractual cuanto el acto daoso aquiliano, que del hecho lcito fuente de obligacin nace un dbito, y que del hecho ilcito fuente de obligacin nace una responsabilidad. Queda por ver, ahora, cmo es que el dbito y la responsabilidad interactan. Este es un problema que, como es evidente, se plantea slo para las obligaciones por hecho lcito, porque las obligaciones por acto de daar aquiliano son segn la terminologa y el esquema conceptual adoptados simples relaciones de responsabilidad, sin deuda. El incumplimiento de una obligacin por hecho lcito, entonces hace nacer, como se ha visto, la relacin de responsabilidad, es decir, la obligacin, inmediatamente accionable, del resarcimiento del dao. Pero el incumplimiento tiene tambin un efecto directo sobre la relacin de dbito ya existente, porque
lo hace accionable, en el sentido que la accin del acreedor, que sera intil si fuese ejercida antes del incumplimiento, deviene til luego de ste. As pues, luego del incumplimiento el acreedor est provisto de dos pretensiones distintas, que se pueden ejercer tilmente en va judicial: la pretensin al cumplimiento y la pretensin al resarcimiento del dao. Estas tienen caractersticas y comportamiento distintos. La pretensin al cumplimiento tiene, mientras dure, un contenido inmutable, y puede extinguirse antes de que se d la sentencia condenatoria en el juicio en que sea eventualmente opuesta. En efecto, dicha pretensin tiene por objeto la pretensin originalmente debida (por efecto de la fuente de la obligacin) como tal; por lo tanto, si se trata de una deuda de dinero, ste se encontrar sujeto a las reglas de los artculos 1277 y siguientes del Cdigo Civil (dbito dinerario). Ella se mantendr mientras la prestacin conserve su propia utilidad para el acreedor. En otras palabras, el acreedor siempre podr pretender el cumplimiento, y el deudor podr cumplir hasta que el acreedor no pueda oponer al sobrevenido ofrecimiento del deudor (en el sentido del artculo 1206 del Cdigo Civil) la igualmente sobrevenida prdida de inters en la prestacin; ello ocurrir a menos que se trate de una obligacin nacida en el contexto de un contrato con prestaciones recprocas, donde se hayan realizado los mecanismos previstos en los artculos 1453 y siguientes del Cdigo Civil, dirigidos, ni ms ni menos, a extinguir la pretensin al cumplimiento y la posibilidad del deudor de realizar el cumplimiento. La imposibilidad sobrevenida de la prestacin no extingue la pretensin al cumplimiento respecto de la obligacin incumplida, debido al mecanismo de la perpetuatio obligationis (artculo 1221 del Cdigo Civil). La pretensin al resarcimiento del dao se extingue slo con la sentencia en el juicio donde aqulla se hubiera activado. Su contenido es variable. En efecto, mientras dura la pretensin al cumplimiento, ella se refiere slo a los daos por retraso, que varan con la duracin de ste. Cuando la pretensin al cumplimiento desaparece, la pretensin al cumplimiento reestructura su propio contenido como pretensin al resarcimiento del dao por incumplimiento, que absorbe los daos por retraso. La pretensin al resarcimiento del dao se refiere siempre a un valor, de modo que en el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias se aplica el 2. prrafo del artculo 1224 del Cdigo Civil. Esta visin analtica de los mecanismos estructurales de una obligacin por hecho ilcito necesita, a mi parecer, una correccin, la cual es aconsejable por consideraciones prcticas, atendiendo a la circunstancia de que, en caso de perpetuatio obligationis, si la prestacin original devine imposible, el acreedor, segn los principios expuestos, debera hacer valer una pretensin al cumplimiento para obtener una condena al resarcimiento del dao. En otras palabras, se debe entender que, en caso de incumplimiento, incluso si se constata la pretensin al cumplimiento, el acreedor puede demandar el resarcimiento del dao por incumplimiento, y que es carga del deudor que prefiera cumplir tardamente el efectuar el ofrecimiento an posible, el cual de no ser legtimamente rechazado impedir la pretensin al resarcimiento del dao por incumplimiento, y dejar que subsista solamente la pretensin al resarcimiento de los daos por retraso.
2.
La estructura de la relacin obligatoria. Bruno Inzitari (*)
El concepto de obligacin El deudor y el acreedor son los sujetos de la obligacin (es decir, los protagonistas de la obligacin). El deudor est obligado a dar al acreedor, por ejemplo, una suma de dinero o una cosa, como un atado de lea o una maquinaria til para hacer funcionar una empresa. O bien el deudor est obligado a hacer para el acreedor una actividad especfica, como, por ejemplo, transportar las cajas de vino del depsito del acreedor al negocio en la ciudad del distribuidor de vinos, o trabajar (algo que es muy comn, por cierto) bajo la dependencia del acreedor, como empleado, trabajador manual, proyectista, etc., o realizar una obra como la construccin de un casa, de una nave, de un armario empotrado en un muro, o reparar el motor de un automvil o el sistema del ascensor de un edificio. De igual forma, el deudor puede estar obligado frente al acreedor a no hacer una determinada actividad, por ejemplo, a no vender un bien a otro o a no venderlo en cierto perodo del ao o en cierta zona geogrfica, o incluso a no producir o comercializar cierto bien o a no edificar en el terreno propio. La relacin entre deudor y acreedor se expresa en los siguientes trminos: el deudor debe ejecutar el comportamiento de dar o de hacer o de no hacer, al cual est obligado frente al acreedor (se dice, justamente, que el deudor tiene el obbligo de dar, o de hacer o de no hacer) y que, a su vez, el acreedor tiene el derecho de pedir y de obtener que el deudor desarrolle la actividad (que se califica como debida, ni ms ni menos) de dar, de hacer, de no hacer a su favor. Tal derecho del acreedor se llama derecho de crdito o, ms en general, pretensin creditoria, mientras que el obbligo de dar o de hacer o de no hacer es denominado dbito a cargo del deudor, justamente, a favor del acreedor, y que es realizado a travs del cumplimiento, es decir, de la ejecucin, de la realizacin del comportamiento debido de dar, de hacer o de no hacer a favor del acreedor. La relacin que se instaura entre deudor y acreedor se llama, a su vez, relacin obligatoria. Con ella se expresa unitariamente la pretensin creditoria, es decir, el derecho de crdito al cual est obligado el deudor. Dicha pretensin creditoria es realizada y satisfecha a travs del cumplimiento del dbito, que se efecta mediante la ejecucin de la prestacin debida. Hay que tener en cuenta que las relaciones obligatorias, es decir, las obligaciones, jams se presentan aisladamente en la realidad, sino como parte de una situacin concreta (que los juristas denominan fattispecie concreta) ms amplia y detallada.
INZITARI, Bruno. Le obbligazioni: fonti e disciplina generale. En: Istituzioni di diritto a privato a cura di Mario Bessone, 8 . ed., Turn: Giappichelli, 2001, pp. 457-460.
Esto quiere decir que el deudor cubre, en la realidad, los papeles ms diversos, como, por ejemplo: el de adquirente de un automvil, por el cual debe pagar al vendedor (es decir, al acreedor) el precio como deudor de la suma de dinero equivalente al precio; o el de trabajador dependiente obligado a un hacer, segn el contrato de trabajo, como el prestar su actividad de albail por un salario mensual en los campamentos de la empresa de construccin que lo ha contratado, la cual es, justamente, la acreedora la prestacin de trabajo a la que est obligado el trabajador. De igual forma, es el deudor, por ejemplo, el comerciante de productos alimenticios que se ha obligado frente a la empresa productora de hamburguesas a no vender ni publicitar en su negocio productos alimenticios que no provengan de dicha empresa, la cual asume, naturalmente, el papel de acreedora de un no hacer (no vender productos distintos de los provistos por ella). En los ejemplos brindados, la relacin obligatoria se instaura entre sujetos que participan de un contrato con prestaciones recprocas, en el cual ambos sujetos obtienen ventajas recprocas. En la venta de un automvil, el comprador adquiere la propiedad del automvil, pero al mismo tiempo debe pagar el precio al vendedor; en el trabajo subordinado, el trabajador obtiene del empleador el salario mensual, y al mismo tiempo debe trabajar ocho horas al da bajo la dependencia del empleador. Es fcil reconstruir las distintas relaciones obligatorias que componen las igualmente diversas fattispecie contractuales: el adquirente del automvil es deudor del precio frente al vendedor de automviles, pero ste, por reflejo, es deudor del automvil y acreedor del precio; el trabajador es acreedor del salario y deudor de la prestacin de actividad laboral frente al empleador, el cual, a su vez, es deudor del salario y acreedor de la prestacin laboral, consistente en la prestacin de hacer la actividad laboral. Podemos observar, ahora, que la relacin obligatoria o, si se quiere, las obligaciones, para poder ser consideradas como vlidamente constituidas y, por lo tanto, para que el dbito pueda ser efectivamente exigible, deben fundarse en una causa justificativa vlida, como, en los ejemplos que hemos dado, un contrato vlido, donde el obbligo de cumplir la obligacin, como el dar la suma de dinero, se justifique, precisamente, en el recproco obbligo de entregar al deudor del dinero el automvil objeto de la compraventa. Esto no quiere decir que la causa justificativa de toda obligacin deba consistir, necesariamente, en una contraobligacin o contraprestacin. Aunque gran parte de las obligaciones, y quizs la mayor parte de ellas, surge en el mbito de contratos con prestaciones recprocas, que son, en efecto, los ms difundido, no faltan obligaciones igualmente vlidas que surgen con independencia de la presencia de una contraprestacin a favor del deudor, como las obligaciones que surgen en los contratos con prestaciones a cargo de una sola parte, que se definen como contratos unilaterales, o como las obligaciones que surgen completamente al margen de todo contrato, como las obligaciones importantsimas de resarcimiento por los daos provocados a la vida, a la salud, a las cosas de propiedad de otro sujeto, al honor, etc. En estos casos, el daador que, por ejemplo, manejando de manera imprudente su automvil ocasiona dao a otro automvil correctamente estacionado, o que, peor aun, atropella a un peatn, provocndole lesiones o la muer-
te, inclusive, estar obligado frente al propietario del automvil daado, o frente al peatn que ha sido lesionado o, cuando ste hubiere fallecido por efecto del accidente, frente a los herederos del damnificado, a resarcir el dao sufrido. Dicho obbligo de resarcimiento del dao se manifiesta, ahora podemos decirlo genricamente, en pagar una suma de dinero equivalente al valor que el propio daador ha destruido, es decir, equivalente al costo de la reparacin del automvil chocado o, en el caso de daos de la persona, al costo de las curas mdicas, de las consecuencias permanentes en la salud del damnificado, de las capacidades de rdito atendiendo a la edad y profesin del damnificado, en caso de que ste haya perecido por efecto de la accin daosa sufrida. En las situaciones descritas, el daador es deudor frente al damnificado y, a su vez, este ltimo es acreedor de la llamada prestacin resarcitoria, es decir, del resarcimiento del dao. Esta figura o fattispecie, que comporta el surgimiento de la obligacin resarcitoria es denominada, en el Cdigo Civil, hecho ilcito, y es tambin conocida con la denominacin acto ilcito o, justamente para distinguirla del contrato, responsabilidad extracontractual o, con referencia a la definicin clsica del derecho romano, responsabilidad aquiliana. En otros casos, las obligaciones tienen su causa en las promesas unilaterales, las cuales, sin embargo, producen efectos obligatorios slo en los casos expresamente previstos por la ley (artculo 1987). Tal es el caso de la promesa al pblico efectuada por una fundacin deportiva, la cual promete un premio millonario al primer puesto en las competencias deportivas universitarias; de tal forma, la fundacin se convierte en deudora de la suma prometida frente al joven deportista que ganar las competencias, el cual es, naturalmente, acreedor de la prestacin-suma de dinero prometida. Anlogamente, la obligacin puede surgir con independencia del contrato o del hecho ilcito, en la gestin de negocios, en el enriquecimiento sin causa, en el pago de lo indebido. Estas figuras sern analizadas ms adelante.
3.
Las obligaciones: una realidad compleja. Adolfo Di Majo (*)
[...] las obligaciones representan una realidad compleja, que no puede ser reducida en los trminos elementales de una simple situacin subjetiva. Ellas pueden ser expresin de una particin entera del derecho patrimonial privado (diritto delle obbligazioni, Schuldrecht, droit des obligations); particin que se caracteriza por sus reglas y principios. El derecho de obligaciones encierra, en dicho caso, un corpus, propiamente dicho, de principios, reglas, criterios, modalidades que regulan la circulacin y la distribucin de los bienes. Apreciadas como situaciones subjetivas, en cambio, las obligaciones pueden configurarse como deber (personal) de prestacin, responsabilidad patrimonial, derecho del acreedor a pretender, relacin fundamental, ttulo legtimo para la con*
DI MAJO, Adolfo. Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176. En: Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano. Bolonia: Nicola Zanichelli editore Roma: Societ editrice del Foro italiano, 1988, p. 88.
servacin de bienes o utilidades. En una reflexin global sobre las obligaciones es necesario tener en cuenta estos distintos aspectos. Si se pasara por alto alguno de ellos se determinara una visin sesgada de las obligaciones.
4.
Naturaleza y elementos de la obligacin. Roberto De Ruggiero Fulvio Maroi (**)
Concepto de la obligacin. Obligacin, en su acepcin ms lata, es una palabra que expresa toda especie de vnculo o de sujecin de la persona, sin importar cul sea su fuente o contenido: en ella se puede comprender, por un lado, todo deber que la moral, la conveniencia, el honor, los usos sociales dictan al individuo; y por otro lado, todo deber impuesto por las normas jurdicas, ya sea por las normas de derecho pblico o por las de derecho privado. La palabra, en el sentido ms restringido, designa slo aquellos deberes que nacen de relaciones entre persona y persona, que tienen contenido patrimonial, y que comportan en una persona el deber de realizar para otra una prestacin, de modo que sta tiene la facultad de exigirla de la primera. No tienen carcter jurdico, en efecto, las obligaciones que derivan de normas no jurdicas (religiosas, de buena educacin, etc.), y tampoco se insertan en el campo del derecho privado los innumerables deberes que las leyes de derecho pblico imponen al ciudadano; y si de las relaciones personales o de familia, as como de las relaciones de carcter real, derivan a veces deberes para el individuo, stos no son abarcados en su totalidad por la obligacin entendida en sentido tcnico: la medida en la que difieren las relaciones obligatorias de los derechos de familia y de los derechos reales ya ha sido sealada en su momento. En sentido tcnico, la obligacin, como la obligatio, su correspondiente en la terminologa romana, expresa principalmente, y normalmente, la relacin jurdica por la cual una persona (deudor) est constreida a una determinada prestacin frente a otra (acreedor), que tiene el derecho de pretenderla, exigiendo al primero que la satisfaga. Si bien est ausente en nuestro Cdigo Civil una definicin textual de la obligacin, sta es suplida con la de los jurisconsultos romanos, que se adaptan incluso a las nuevas y ms modernas figuras de relaciones obligatorias. Hay dos que siguen siendo clebres. La primera, que es recordada por Justiniano (pr. Inst. 3. 13): Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura, donde la relacin entre deudor y acreedor es caracterizada como un vinculum iuris, que tiene por contenido una prestacin (alicuius solvendae rei), y cuya naturaleza intrnseca es la de ser coercible (necessitate adstringi). La otra es de Paulo (fr. 3 pr. D. 44. 7): Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut
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DE RUGGIERO, Roberto y Fulvio MAROI. Istituzioni di diritto privato. Vol. II. 6 . ed. reelaborada segn el nuevo Cdigo. Miln-Mesina: Casa editrice Giuseppe Principato, 1947, pp. 1-5.
servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum, que expresa, a la vez, la contraposicin, ms incisiva, entre los derechos reales y los derechos reales, y describe, con mayor precisin, el contenido y el objeto del vnculo; y la esencia o sustancia de la obligacin, que no es la de hacer adquirir un derecho real, sino la de constituir un vnculo entre dos personas. No por existir, actualmente, algunas obligaciones que tienen por s propias eficacia real (por ejemplo, en el artculo 1376, sobre el contrato con efectos reales), se quita valor al dictado del jurisconsulto romano: ello slo quiere decir que el efecto real puede combinarse, en el derecho moderno, con el efecto obligatorio, y ste es el que nunca falta en la relacin de obligacin, mientras que, como regla, est ausente en los derechos reales. El vnculo tiene por objeto (artculo 1174) una prestacin que puede consistir o en un dar (que en trminos romanos significa transmisin de propiedad), o en un hacer, que comprende tambin el no hacer, y abarca toda especie de hecho, accin u omisin, o en un praestare, donde se comprenden prestaciones comprendidas en las dos categoras y que, en general, son responsabilidades comnmente accesorias a otras obligaciones principales, como aquellas derivadas de dolo, de culpa, de eviccin, y as por el estilo (praestare dolum, culpam, diligentiam, periculum, casum, evictionem, etc.). Elementos de la obligacin. Tres son, por lo tanto, los elementos o requisitos esenciales de la obligacin: un vnculo jurdico que liga a una persona con otra; el doble sujeto, activo (acreedor) y pasivo (deudor), entre los cuales media el vnculo; y la prestacin, que es el objeto de la obligacin, y que constituye, por un lado, el fin de ella, por la ventaja que se promete al acreedor, y por otro lado, la limitacin impuesta al deudor por el deber que se deriva para l de hacer u omitir algo. El vnculo jurdico. Prescindiendo, por ahora, del elemento subjetivo y objetivo, cuyo anlisis realizaremos ms adelante, toda la esencia de la obligacin se centra en el concepto de vnculo. Este es un vnculo abstracto, que liga a la persona del deudor con la del acreedor, y es un vnculo de derecho, es decir, caracterizado por la necessitas a quien est sometido a l a librarse arbitrariamente: es una ligazn que limita la libertad individual del deudor y concede al acreedor una pretensin contra el obligado, en virtud de la cual ste queda constreido a realizar una determinada actividad (positiva o negativa), y aqul puede, en caso de que no se realice, satisfacerse a costa del patrimonio del otro. Empero, qu es lo que propiamente se debe entender por vnculo? Una doctrina antigua atribuye al vnculo la eficacia de producir una sujecin propiamente dicha de la persona del deudor a la persona del acreedor. sta es una concepcin inadecuada, porque la sujecin del obligado no genera ni una potestad del acreedor ni un estado de dependencia personal del deudor. Lo que hay realmente en el vnculo es una limitacin de la libertad activa, porque cuando surge una relacin obligatoria, la libertad del deudor sufre una limitacin. Con todo, la libertad personal, pese a estar limitada o disminuida, no desaparece, porque al acree-
dor no se le concede ningn derecho de privar de ella al obligado. Tampoco la libertad es objeto del vnculo, porque ste se dirige a un acto positivo o negativo, y el deudor puede, con la violacin del deber, cumplirlo o no, sin que exista en el acreedor la posibilidad de una coercin sobre la persona. A esta doctrina se contrapone una ms moderna, que concibe la obligacin como una relacin entre el acreedor y el patrimonio del deudor; es ms, segn algunos, como una relacin entre dos patrimonios, de los cuales uno est vinculado frente al otro. As se asume el patrimonio mismo como objeto de la obligacin, y se configura la relacin sobre la base objetiva de una responsabilidad directa del patrimonio, hacia la cual se orientara, en definitiva, la pretensin del acreedor. Pero esta idea, que, al margen de todo, se basa en un gran verdad, peca por exceso, porque elimina del concepto de vnculo la persona del deudor, y convierte en elemento principal algo que se encuentra, ms bien, en un plano de subordinacin. El patrimonio no es otra cosa que la garanta del acreedor, de modo que contra l se dirigir la accin ejecutiva, cuando el obligado, voluntariamente, no cumpla. Esto demuestra, justamente, que el vnculo no se dirige de manera inmediata a los bienes. El concepto que mejor describe la esencia de la relacin es, como se ha dicho, aquel que considera el vnculo como dirigido a un determinado acto del deudor. Dentro de la limitada esfera a la cual se refiere el acto, la voluntad del deudor ya no es libre, pues pertenece, ahora, al acreedor. Ello no significa, sin embargo, que la voluntad misma sea el objeto de la relacin, porque en tributo a la libertad individual, sta jams puede ser objeto de coercin. Por ms amplio que fuera el contenido de la prestacin, jams es concebible una sujecin perpetua de la entera actividad de una persona (vase el artculo 2097). Hay actos especficos, del ms variado contenido, que el deudor est obligado a realizar u omitir a favor del acreedor, y que aportan a ste una ventaja, al tiempo que comportan una limitacin: a ellos est dirigido el vnculo, y con la prestacin ste, normalmente, se disuelve. Estos dos elementos, la ventaja que el acreedor espera del vnculo, y la limitacin que sufre el deudor, constituyen la sustancia misma de la relacin. As se explica por qu no puede existir un vnculo obligatorio en el que el deudor no sufra tambin, en mnima parte, una limitacin efectiva, como ocurre en los casos en que alguien se obliga a una prestacin imposible o no seria (artculo 1346). Y se explica tambin por qu una vez constituido el vnculo ste se disuelve y el deudor queda liberado, cuando otro, distinto de l, provea la prestacin y satisfaga el inters del acreedor (artculo 1180). Por otro lado, del concepto de limitacin se deduce que ella no se presenta sino cuando exista una causa de justificacin (artculo 1325), que en la duda se deba preferir la causa de la libertad (artculo 1371), y que quien alegue un inters creditorio deba aportar la prueba de su existencia (artculo 2697). Patrimonialidad de la prestacin. Con la nocin misma de obligacin se encuentra estrechamente vinculado el problema que se debate entre los romanistas y que, bajo el Cdigo Civil abrogado, segua siendo discutido por los civilistas: el problema de si para la existencia de un vnculo jurdico obligatorio la obligacin debe tener valor y carcter patrimonial.
El problema se presenta en todos los casos en los cuales en la obligacin se compromete como prestacin un hecho que no tiene, en s mismo, directamente o indirectamente, un valor patrimonial; en otras palabras, un hecho que teniendo un mero valor moral o espiritual, no se deje reducir, de conformidad con el sentimiento general y los usos ordinarios de la vida social, a una suma de dinero o a otra utilidad econmica cualquiera. Para resolver correctamente el problema es conveniente distinguir entre el inters que el acreedor tiene en la prestacin y la prestacin misma. Ahora es indudable que nada impone la necesidad de un inters econmico en el acreedor: dicho inters bien puede ser slo cientfico, humanitario o, en general, ideal o de afeccin, o moral, siempre que sea serio y lcito, y se muestre, por ello, digno de proteccin jurdica. El derecho, en realidad, apunta a realizar ya proteger los ms altos ideales. Por el contrario, el objeto de la prestacin debe tener, necesariamente, un contenido econmico, o ser idneo, en todo caso, para una valorizacin patrimonial. De otra manera, el inters del acreedor no tendra una posibilidad concreta de ser realizado en caso de incumplimiento, a costa del patrimonio del deudor; adems, as se incluira en el concepto jurdico de obligacin una serie de deberes que nadie concebira posible hacer valer a travs de la coaccin de una sentencia. En correspondencia con estas premisas, el artculo 1174 dispone: La prestacin que forma el objeto de la obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters, aun cuando no sea patrimonial, del acreedor. Por lo tanto, las caractersticas de la prestacin son dos: la patrimonialidad y la correspondencia a un inters en la prestacin, aun cuando fuera solamente moral, por parte del acreedor (vase, por ejemplo, el artculo 1411). En este carcter patrimonial del vnculo consiste la nota diferenciadora entre la obligacin y algunos deberes jurdicos impuestos por la ley en lo que atae a las relaciones de derecho familiar, entre la obligacin y las prestaciones de mera cortesa, etc.
5.
El inters del acreedor. Renato Miccio (*)
De esta situacin de disparidad entre acreedor y deudor deriva la preeminencia del inters del acreedor frente al del deudor. Dicho inters encuentra reconocimiento en el poder jurdico que la obligacin confiere al propio acreedor. La premisa de esta posicin de preeminencia deriva de la contraposicin de los dos intereses, que constituyen los presupuestos del vnculo. El inters del acreedor es conseguir el objeto de la prestacin y es de naturaleza determinante y absoluta; en cambio, el inters del deudor en cumplir tiene un carcter secundario, porque puede estar ausente, inclusive. El primero, por lo tanto, es calificado jurdicamente, de forma tal que constituye un derecho; el segundo, en cambio, no tiene dicha caracterstica; no existe, en otras
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MICCIO, Renato. Delle obbligazioni in generale. Artt. 1173-1320. 3 . ed. revisada y actualizada. Turn: Utet, 1982, pp. 5-7.
palabras, un derecho de ejecutar la prestacin. Nadie puede ser obligado a conseguir una ventaja y, recprocamente, nadie puede ser obligado a no renunciar a ella. En el concepto de disponibilidad de un derecho, con carcter general y sin perjuicio de las excepciones establecidas por la ley, se encuentra inherente tambin el concepto de declinar de tal derecho; a ello no se puede oponer la existencia de un inters del deudor en cumplir. Se debe descartar, sin ms, de la categora del deber jurdico, la imposicin de un comportamiento destinado a la satisfaccin del inters del obligado.
6.
Prestacin e inters del acreedor. Paolo Zatti Vittorio Colussi (**)
Prestacin e inters del acreedor. Como ocurre con todo sujeto gravado con un deber jurdico, el deudor est constreido a realizar un comportamiento que una norma jurdica le impone para satisfacer un inters de otra parte de la relacin: el deudor puede ser obligado a pagar dinero, a entregar una cosa, a custodiar, a restituir, a transportar, a desarrollar una actividad laboral o profesional, a realizar actos jurdicos por cuenta del acreedor, a mantener indemne al acreedor de daos y riesgos, a reparar daos provocados por l mismo o por otro, etc. Todas estas son prestaciones comprometidas en la obligacin, sobre la base de los variados ttulos de los cuales surge el dbito. La prestacin se dice en el artculo 1174 debe corresponder a un inters del acreedor. La norma subraya que, en la relacin obligatoria, el deber de prestacin se impone al deudor en atencin a un inters del acreedor, que la prestacin debe realizar. Esta relacin funcional, que de por s existe en todo deber entre particulares, es enunciada aqu como una caracterstica, propiamente dicha, de la prestacin. En efecto, el contenido mismo de la prestacin y, por lo tanto, del deber impuesto al deudor puede precisarse bien slo si se tiene en cuenta la funcin indicada, es decir, el inters que la prestacin est dirigida a satisfacer. A la luz de este criterio, por ejemplo, el comportamiento del deudor podr parecer, en ciertos casos, totalmente instrumental respecto de un resultado material (por ejemplo: la restauracin de un cuadro, la buena construccin de un edificio) o jurdico (por ejemplo: la transferencia de la propiedad de una cosa o de otro derecho) que slo satisfaga el inters del acreedor. As tambin, una prestacin compleja, que comprende mltiples comportamientos (pensemos, por ejemplo, en la prestacin debida por el dueo de casa en un contrato de arrendamiento: colocar al inquilino en condicin de poder usar y disfrutar el inmueble) puede ser definida como un ente unitario slo
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ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI. Lineamenti di diritto privato. 7 . ed. Padua: Cedam, 1999, pp. 296-297.
si se aprecia el inters que ella est dirigida a satisfacer (en el caso, el inters del inquilino en disponer de una casa adecuada para el uso que debe darle). El inters del acreedor ser tambin, entonces, el criterio necesario para establecer si el deudor ha hecho todo aquello que le poda ser requerido por la otra parte, y si esta ltima (el acreedor, justamente) debe considerarse satisfecha. Por el contrario, existirn casos en los cuales, desaparecido el inters del acreedor en la prestacin que ella devenga, por ejemplo, parcialmente imposible la relacin misma perder su razn de ser. En conclusin, se puede sostener que el deudor est obligado a procurar la satisfaccin de un inters del acreedor, identificado sobre la base del ttulo de la relacin: en ello consiste la prestacin.
7.
El inters del acreedor. Francesco Gazzoni (***)
La obligacin comporta un vnculo a cargo de un sujeto. Si bien se responde del cumplimiento, no ya con la propia persona (como ocurra antes, cuando se dispona la reclusin por deudas) sino con el patrimonio propio, se mantiene el hecho de que las consecuencias patrimoniales negativas mueven al deudor a un esfuerzo en mayor o menor medida intensa de diligencia, limitando su libertad de comportamiento. Dicho esfuerzo es justificado en tanto y en cuanto corresponda a un inters del acreedor segn lo sealado en el artculo 1174. No es posible, entonces, concebir una obligacin que no se vincule con el inters ajeno, y que no sea instrumental a sta, con miras a su realizacin [BIANCA, DI MAJO]. Ello significa que el inters debe existir no solamente en el momento en que la obligacin nace, sino tambin durante todo el desarrollo de la relacin obligatoria, principalmente en el momento del cumplimiento, que es el momento final del procedimiento a travs del cual el inters se realiza, aun cuando exista quien niega el valor preceptivo del artculo 1174, porque la presencia o permanencia del inters mismo tendra relevancia slo desde el punto de vista del error o de los motivos [CIAN]. Puede indicarse que una exigencia como sta no se identifica fuera de la relacin obligatoria, como por ejemplo, en el caso de la servidumbre. El artculo 1027 presupone, en efecto, y necesariamente, la existencia de una utilidad, para un fundo, del peso impuesto al otro, lo cual se resuelve, en sustancia, en la realizacin de un inters del propietario del fundo dominante. Sin embargo, aun cuando dicha utilidad debe existir al momento del nacimiento de la servidumbre, su desaparicin no constituye causa de extincin, porque para tal efecto se contempla, en el artculo 1079, el paso de veinte aos para la prescripcin.
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GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. 10 . ed. Npoles: ESI, 2003, pp. 549550.
El artculo 1174 prev que el inters del acreedor puede tambin ser de carcter no econmico y, por lo tanto, de carcter moral o cultural, o puramente esttico, como cuando el acreedor pretende visitar una muestra de arte, o escuchar un concierto, o cuando tenga, en el caso de las servidumbres irregulares, con carcter obligatorio y no real, inters en acceder a un fundo para pasear o gozar de un panorama. Ello significa, por otro lado, y si se aprecia bien, que la ausencia de inters slo puede configurarse en trminos de ioci o docendi causa, es decir, de ausencia de juridicidad. La presencia de un inters merecedor de proteccin es normalmente contemplada por la ley, con el fin, justamente, de justificar la asuncin de un vnculo. Aqu podemos recordar no solamente el artculo 1322, sino tambin, por ejemplo, el artculo 1411, donde slo la existencia de un inters del estipulante (es decir, del acreedor) justifica una prestacin a favor de un tercero, que se mantiene extrao a la contratacin; o el artculo 1379, donde slo el inters apreciable de una de las partes justifica la asuncin, mediante pacto, de una prohibicin de enajenar, siendo obvio que, como regla, el inters ser del acreedor, porque si fuera del deudor es decir, de quien asume el deber de no enajenar la limitacin de la libertad sera justificada por s misma, esto es, con prescindencia del anlisis de la posicin del acreedor, y no debera ser objeto de pacto.
8.
El inters del deudor I. Adolfo Di Majo (*)
Cabe preguntarse si en la relacin obligatoria tiene tambin relevancia, de alguna manera, el inters del deudor, y no slo el del acreedor. Aqu entran a tallar diversos rdenes de intereses, desde el inters, ms especfico, en el cumplimiento y/o en una determinada utilizacin de la prestacin que l se dispone a cumplir, hasta el inters, ms genrico, en la liberacin del vnculo. Se puede descartar, de inmediato, que el inters del deudor en liberarse mediante el cumplimiento encuentre una proteccin especfica en el ordenamiento. Un derecho al cumplimiento sera contrario a la posicin de sujeto pasivo que est reservada al obligado. Tal derecho postulara, por reflejo, un deber del acreedor de recibir la prestacin. Distinta es la hiptesis en la cual la ley reconoce expresamente un especfico inters del deudor en realizar la prestacin debida (como ocurre en materia de ejecucin de obra artstica). Pero en dicho caso se debe reconocer la proteccin de otro inters, distinto del puramente debitorio (por ejemplo, la proteccin de la personalidad de uno) [GAZZONI]. En la relacin de trabajo subordinado se reconoce el inters del trabajador en ser reintegrado en el puesto de trabajo del cual fuera injustamente excluido (artculo 18 del Estatuto de los Trabajadores).
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DI MAJO, Adolfo. Voz: Obbligazione I) Teoria generale, en Enciclopedia giuridica Treccani. Vol. XXI. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1990, p. 22 (de la separata).
Objeto de proteccin podra ser, en cambio, el inters del deudor en no recibir beneficios no deseados, como en el caso de la condonacin de deuda ofrecida por el acreedor (artculo 1236), o en el cumplimiento que un tercero se disponga a cumplir para favorecer al deudor (artculo 1180). Parte de la doctrina considera, en dichos supuestos, que la ley protege el inters del deudor en cumplir personalmente la prestacin [RESCIGNO, GAZZONI; en sentido contrario: CICALA]. Empero, es ms comn considerar que en dicho caso lo protegido no es tanto el inters en cumplir personalmente, sino ms bien el inters en no sufrir atribuciones o beneficios no deseaos. El deudor, a pesar de que su inters se encuentre subordinado al del acreedor, no deja de tener la posibilidad arbitraria de rechazar invasiones en su propia esfera jurdica, aun cuando ellas provengan del acreedor mismo. Es difundida, en cambio, la opinin de que el inters del deudor merecedor de proteccin sea la liberacin del vnculo, porque este efecto no puede quedar al arbitrio del acreedor. La ley tiene en cuenta dicho inters no slo a travs de la predisposicin de un procedimiento o de un medio que permite al deudor liberarse incluso por invitacin al acreedor (vase el procedimiento de liberacin mediante la oferta y el posterior depsito de la cosa debida, artculos 1209, 1210), sino tambin, ms en general, a travs de las reglas de la mora credendi (artculos 1206 y siguientes), la cual realiza una proteccin indirecta del inters del deudor, porque sanciona el comportamiento del acreedor que, sin motivo legtimo, rechaza la prestacin. El acreedor termina soportando tambin los riesgos de desaparicin del objeto (artculo 1207), adems del resarcimiento de los daos.
9.
El inters del deudor II. Cesare Massimo Bianca (*)
Tambin el deudor puede estar interesado en el cumplimiento. Dicho inters es protegido jurdicamente mediante la institucin de la liberacin coactiva y el deber del acreedor de no agravar la posicin del deudor omitiendo brindar la cooperacin necesaria para el cumplimiento. El deudor puede, adems, tener un particular inters en el cumplimiento, por ejemplo, por el prestigio profesional que ello le puede significar (pinsese en una prestacin artstica en un teatro de gran importancia). Dicho inters no es protegido como el del acreedor, a menos que del ttulo pueda deducirse el reconocimiento de la pretensin del deudor de ejecutar la prestacin. En dicho caso, el deudor es, al mismo tiempo, acreedor. El inters del deudor que no alcanza el nivel de proteccin del inters del acreedor es protegido, como quiera que sea, mediante el principio de la correccin: el acreedor, en otras palabras, a menos que tenga un inters apreciable en sentido contrario, debe permitir que el deudor cumpla.
BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile, 4, Lobbligazione. Miln: Giuffr, 1990, pp. 4648.
Una relevancia genrica del inters del deudor se encuentra en el tradicional principio de favor hacia el deudor (el llamado favor debitoris), como principio general de preferencia de las soluciones que sean menos gravosas para el obligado. Expresiones de dicho principio las tendramos en la norma que impone la presuncin del plazo a favor del deudor (artculo 1184 del Cdigo Civil) y en aquella que atribuye a este ltimo la eleccin en las obligaciones alternativas (artculo 1286, prrafo 1. del Cdigo Civil). Se ha observado, sin embargo, que estas indicaciones no son suficientes para deducir un criterio general de privilegio para la posicin del deudor. La variedad de las situaciones en las cuales se enmarca la relacin obligatoria no permite, adems, identificar la parte dbil en el deudor, como si fuera una regla. Hay que confirmar, ms bien, que las posiciones del deudor y del acreedor se encuentran en un plano de paridad jurdica formal, y que el rgimen de la relacin debe ser interpretado teniendo en cuenta, segn el caso, las razones de la norma, es decir, los intereses que sta apunta a proteger y a balancear.
10.
El inters del deudor y la mora del acreedor. Dianora Poletti (**)
La frustrada recepcin de la prestacin. La mora del acreedor. Puede ocurrir que el acreedor rechace recibir una prestacin (cualitativamente y cuantitativamente) exacta, o bien que no cumpla lo que es necesario (que omita, por ejemplo, predisponer los locales donde debe ser depositada la mercadera) a fin de que el deudor pueda cumplir su obligacin. La falta de colaboracin del acreedor impide al deudor liberarse: l contina estando obligado, por ms que haya ofrecido oportunamente la prestacin. Por lo tanto, el ordenamiento interviene para proteger al deudor, con una serie de normas que regulan la llamada mora del acreedor (o mora credendi) y atribuyen al deudor mismo un derecho en particular (potestativo) de liberarse por una va distinta del cumplimiento (artculos 1206-1217 del Cdigo Civil). El derecho del deudor de obtener su liberacin por una va distinta del cumplimiento no debe ser confundido con el pretendido derecho del deudor a cumplir (que tendra como correlato un deber accesorio del acreedor de colaborar, cuya falta de realizacin sera sancionada, justamente, por las normas sobre la mora). Este derecho ha sido planteado por parte de la doctrina que se apoya en el artculo 1236 del Cdigo Civil, sobre cuya base se permite al deudor rechazar la condonacin de la deuda. De tal forma, la relacin obligatoria se terminara configurando como una relacin compleja, en la cual se aadiran derechos a la situacin necesitada del deudor, y a la situacin del acreedor, esencialmente facultativa, se aadiran deberes.
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POLETTI, Dianora. Il comportamento del creditore. En: BRECCIA, Umberto y otros. Diritto privato. Parte I. Turn: Utet, 2003, pp. 433-435.
Lo cierto, por el contrario, es que el acreedor no puede exigir del deudor ms de lo que le est permitido por un correcto ejercicio de su derecho: frente a un comportamiento del primero que pretenda, abusando de su derecho, prolongar la relacin ms all del tiempo previsto, sale a la luz, con seguridad, el inters jurdicamente relevante del deudor en liberarse del vnculo. No existe, sin embargo, una razn para asignar a dicho inters la vestidura formal del derecho subjetivo, porque este inters parece ser asimilable, con mayor propiedad, al ya conocido esquema del inters legtimo. El rechazo del acreedor es justificado si existe un motivo legtimo; en caso contrario, es un rechazo abusivo. Por motivo legtimo debe entenderse no una razn atinente a la no exactitud de la prestacin (que podra, en todo caso, ser considerada para efectos de la mora del deudor: artculo 1220 del Cdigo Civil), sino una razn inherente a la esfera del acreedor (se trata, por lo tanto, de una exigencia incluso de carcter subjetivo, siempre que sea objetivamente apreciable). Es sobre la base de la correccin que se determina la legitimidad del rechazo y, por lo tanto, la predominancia de ste respecto del inters del deudor en liberarse. La casustica ms copiosa y discutida se refiere al motivo legtimo de rechazo del empleador frente a la prestacin del trabajador (viene al caso precisar que el trmino pago, utilizado en el artculo 1206 del Cdigo Civil se refiere, ms propiamente, al cumplimiento, y no solamente de obligaciones que tengan por objeto sumas en dinero). Entre las razones objetivas vlidas de rechazo se ha sealado, por ejemplo, el caso de la empresa que cae en quiebra o la ocupacin del establecimiento por obra de terceros. Como ejemplo de motivo subjetivo (pero objetivamente apreciable) se puede indicar el caso del cierre de la empresa a causa de la participacin del empleador en una jornada de protesta contra el crecimiento del fenmeno de la camorra. En lo tocante a la ocupacin de la empresa por parte de conjuntos de dependientes, los jueces de las instancias superiores han demostrado una actitud bastante oscilante: a veces han considerado correcto el rechazo del empleador de recibir la prestacin de los trabajadores no ocupantes, otras veces han concluido en el sentido opuesto. Para que la mora del acreedor se pueda producir es necesario que el deudor proceda a la oferta de la prestacin, segn las modalidades indicadas en los artculos 1208, 1209, 1216, 1217 del Cdigo Civil, o sea a la oferta solemne o formal, realizada por medio de un funcionario pblico autorizado (normalmente, del poder judicial). Las modalidades de la oferta se diferencian segn el tipo de prestacin debida: para el dinero, los ttulos valores y las cosas muebles que deben entregar en el domicilio del acreedor se debe proceder a la oferta real (en la cual el funcionario pblico lleva consigo, materialmente, las cosas que deben entregarse: artculo 1209, prrafo 1. del Cdigo Civil); para las prestaciones de hacer y las cosas muebles que deben entregarse en lugar distinto del domicilio del acreedor se debe realizar la llamada oferta por intimacin de recepcin (artculos 1209, prrafo 2., y 1217 del Cdigo Civil); para los inmuebles, la llamada intimacin a tomar posesin (artculo 1216 del Cdigo Civil). La oferta formal no es vlida por s misma para provocar la mora. Para que se produzcan los efectos de la mora, que como quiera que sea corren a
partir del momento en que se realiza la oferta, sta debe ser aceptada sin reservas por el acreedor, o bien convalidada (o sea, declarada vlida con sentencia convertida en cosa juzgada). En el artculo 1207 del Cdigo Civil se ponen a cargo del acreedor en mora tres rdenes de consecuencias (o sea, de efectos): a) El traspaso del riesgo. b) La cesacin del pago de intereses o de los frutos de la cosa que no hubieren sido percibidos por el deudor. c) La necesidad de resarcir los eventuales daos sufridos por el deudor a causa de la extensin del vnculo, y de rembolsar los gastos por la custodia y la conservacin de la cosa debida. El efecto sub a) (cuando el acreedor incurre en mora queda a cargo de l la imposibilidad de la prestacin sobrevenida por causa no imputable al deudor; artculo 1207, prrafo 1. del Cdigo Civil) ya ha sido examinado cuando vimos la resolucin por imposibilidad sobrevenida en los contratos con prestaciones recprocas. En efecto, dado que la transferencia del riesgo al acreedor constituye la regla, incluso con independencia de la situacin de mora del propio acreedor, el efecto especfico de la mora credendi se aprecia considerando, justamente, la categora de los contratos con prestaciones recprocas. La parte (acreedora de la prestacin recproca respecto de aquella que se ha vuelto imposible) que incurra en mora est obligada, ni ms ni menos, a realizar de todas maneras su prestacin (y si ya la ha efectuado, no tiene derecho a la restitucin). En otras palabras, la previsin del artculo 1207, prrafo 1. del Cdigo Civil constituye una excepcin, no ya a la regla general del artculo 1256 del Cdigo Civil, sino, y en este sentido se aprecia que no es superflua, a los artculos 1463 y 1464 del Cdigo Civil. La constitucin en mora del acreedor no libera al deudor de la obligacin. Este efecto (extincin de la obligacin por medio de liberacin coactiva del deudor sin que, al mismo tiempo, se satisfaga el inters del acreedor) se obtiene slo si el deudor mismo decide recurrir a determinados instrumentos, que se diferencian segn la naturaleza de la prestacin: el depsito (que se realiza en instituciones financieras o establecimientos del ramo, y que debe ser aceptado por el acreedor, o bien convalidado con sentencia devenida cosa juzgada), para el caso de la oferta real o por intimacin a recibir; y el secuestro liberatorio (consistente en la entrega del bien a un depositario, la cual marca el momento de la liberacin del deudor por invitacin al acreedor: vase el artculo 1216, prrafo 2., del Cdigo Civil) para el caso en que la prestacin haya tenido por objeto la entrega de un bien inmueble. Para completar nuestra exposicin hay que precisar que junto con la oferta formal, el Cdigo hace referencia a una oferta realizada segn los usos, o sea, conforme a la prctica corriente de los negocios (artculo 1214 del Cdigo Civil). El deudor podr recurrir a ella, pero no para provocar los efectos de la mora, sino para liberarse de la obligacin. Es cierto que en el artculo 1214 del Cdigo Civil se habla de efectos de la mora, pero stos son referidos al depsito, que constituye como acabamos de precisar el primer acto del procedimiento de liberacin del deudor. En consecuencia, dicha oferta no da origen a
una situacin de mora del acreedor (por lo tanto, la expresin efectos de la mora contenida en el artculo 1214 es impropia), sino que representa el paso fundamental para llegar a la liberacin coactiva del deudor, que se finiquitar con la aceptacin del depsito por parte del acreedor o con la declaracin de su validez con sentencia devenida cosa juzgada. La referencia a la intimacin a recibir, que se hace segn los usos, aparece tambin en el artculo 1217, 2. prrafo, del Cdigo Civil, en relacin con las obligaciones de hacer; la jurisprudencia laboral ha aclarado, por ejemplo, que al no exigir requisitos formales, dicha intimacin puede considerarse integrada por la disponibilidad, manifestada por el trabajador, de proseguir la actividad laboral ilegtimamente rechazada. Queda el problema de definir las modalidades de liberacin del deudor de este gnero de obligaciones, no regulado expresamente por el Cdigo, y para el cual se invoca la aplicacin analgica del artculo 1256, prrafo 2. Distinta de la oferta forma y de la oferta segn los usos es la oferta no formal, que se presenta cuando el deudor manifiesta una seria intencin de proceder a la ejecucin exacta de la prestacin: la oferta no formal no es vlida para constituir en mora al acreedor, pero impide, de todas formas que se determinen los efectos vinculados con la situacin de mora del deudor.
11. La teora del dbito y la responsabilidad y las obligaciones naturales. Lina Bigliazzi-Geri Umberto Breccia Francesco D. Busnelli Ugo Natoli (*)
Dbito y responsabilidad como elementos esenciales atinentes a diversas fases del desenvolvimiento de la relacin. El dbito y la responsabilidad (Schuld y Haftung) han sido considerados como dos elementos esenciales e inescindibles, cuya concurrencia es lo nico que puede dar vida a la obligacin. Por otro lado, la concepcin de la responsabilidad como vnculo de la persona, o bien del patrimonio del deudor, ha llevado a agotar la obligacin en una sujecin de ste o de su patrimonio al seoro del acreedor, de modo que se permite la configuracin del (derecho de) crdito a imagen y semejanza de los derechos reales y, para ser ms precisos, del derecho real por excelencia, es decir, la propiedad. Sin embargo, una visin como la descrita se puede considerar definitivamente superada en la actualidad, no slo en su primera versin (que es particularmente repudiable para una perspectiva moderna de las relaciones intersubjetivas), sino tambin en la segunda (puntualizada, en su tramo final, en el
*
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo NATOLI. Diritto civile 3, Obbligazioni e contratti. Turn: Utet, 1992, p. 8-14.
planteamiento de un derecho de prenda general a favor del acreedor y que tendra como objeto el patrimonio del deudor). Lo correcto es reconocer que aquellos dos elementos, por ms conexin que guarden entre s (y reflejos concretos de esta conexin, como veremos, especialmente, al estudiar los medios de proteccin cautelar del crdito artculos 2900 y 2901 y siguientes, no estn ausentes ya en la fase de realizacin de la relacin, y antes de que se tome en consideracin la responsabilidad efectiva del deudor), son distintos. Si as no fuera, por lo dems y descartndose toda posibilidad de reafirmacin de algn vnculo que tenga por objeto la persona del deudor se debera considerar que no existe jams el dbito de aquel que se obliga a pesar de estar privado de todo bien patrimonial. Esta hiptesis podr parecer escolstica, pero no por ello es menos demostrativa. En realidad, como para la existencia del crdito es irrelevante el quantum de probabilidad acerca de la satisfaccin prevista del inters del acreedor por obra del deudor (admitiendo, naturalmente, que sea abstractamente posible la prestacin para el fin debido por ste) y el quantum de probabilidad de que, en ausencia (es decir, en caso de inejecucin) de aquella prestacin el acreedor pueda tener una satisfaccin distinta (por equivalente) con la accin ejecutiva sobre los bienes del deudor (admitiendo que stos existan), as tambin, y correlativamente, no tiene importancia para la existencia actual del dbito (es decir, de la obligacin, dejando a un lado las aclaraciones del caso) que el deudor se halle, en concreto, en una situacin idnea para garantizar al acreedor la obtencin de un resultado positivo de todas maneras, aunque sea por equivalente. Lo cierto es que el fenmeno se desarrolla por fases sucesivas, que se deben distinguir con claridad, porque no es indispensable que todas ellas se verifiquen. Hay que tener presente, ms bien que la segunda sigue a la primera solamente si sta no conduce a la obtencin del fin previsto (satisfaccin del inters del acreedor) por hecho imputable al deudor y, ms precisamente, por incumplimiento (total o parcial) de la prestacin debida: En dicho caso, se instaura una nueva relacin, que se aade a la original (si la prestacin todava es posible y til) o (de otra manera) que sustituye la original. En ambos supuestos, la nueva relacin tiene por objeto el resarcimiento del dao sufrido por el acreedor, y como polos una pretensin correspondiente de ste, a la cual se contrapone una funcional y nueva obligacin del deudor (artculo 1218). El incumplimiento de esta nueva obligacin abre, a su vez, el camino a la tercera y ltima fase, que se sustancia en una nueva relacin, la cual ya no es obligatoria, sino potestativa, y sustancialmente instrumental, porque tiende a hacer que el acreedor obtenga la satisfaccin de su inters, aunque sea por equivalente (cuando no sea posible obtener la reintegracin en forma especfica de la situacin lesionada: artculos 2930 y siguientes, 2058, 2. prrafo), en va coactiva, a travs de la ejecucin forzada contra el patrimonio del deudor y, para ser ms precisos, a travs de la expropiacin de aquel quantum de bienes del deudor (siempre que stos existan) cuya venta permita recabar las sumas necesarias para el fin previsto (artculos 2740, 2910 y siguientes). Al derecho potestativo del acreedor (accin ejecutiva) se contrapone, entonces, como resulta de lo que ya hemos anotado, una situacin de mera sujecin del deudor.
Ahora bien, no puede decirse, ciertamente, que la responsabilidad del deudor entre a tallar solamente en esta ltima fase. Ella se perfila, por el contrario, ya en la segunda, y se puede considerar sustancialmente como la expresin sinttica de las consecuencias que la ley pone a cargo del deudor por la inejecucin (total o parcial) de la prestacin debida al acreedor. Pero esta ubicacin consecuencial, digmoslo as, que tiene esta responsabilidad es la que demuestra, precisamente, su ajenidad al momento existencial de la obligacin a la cual ella pertenece solamente en potencia y como posible proyeccin de la relevancia jurdica de la misma, destinada a cobrar aplicacin en caso de incumplimiento y en funcin de la proteccin que se contempla a favor del acreedor insatisfecho. Negacin de la existencia de la relacin obligatoria cuando las fases antedichas no estn previstas. Las llamadas obligaciones naturales. No existe obligacin y, por lo tanto, no existe derecho de crdito si el dbito (y, correlativamente, la pretensin) no comporta un mecanismo efectual como el que acabamos de describir. Tradicionalmente, este problema se ha planteado en relacin con las llamadas obligaciones naturales, de tpica derivacin romanista (obligationes naturales tantum, debido a que no encontraban su base en el ius civile), y caracterizadas porque en ellas el acreedor est desprovisto de una accin dirigida a obtener del deudor lo que ste debe, y que por esta razn se consideran incoercibles. Son situaciones de dbito, entonces, pero que estn despojadas de toda perspectiva de responsabilidad. Sin embargo, no por ello son del todo irrelevantes, porque se les atribuyen varios de los efectos que son caractersticos de las obligaciones civiles propiamente dichas. El primero de todos los efectos es la negacin al deudor de la condicio indebiti, es decir, de la posibilidad de repetir lo que hubiere pagado a pesar de no haber estado constreido a hacerlo. Se admita, de tal forma, la existencia de una vlida causa solutionis y, por lo tanto, se negaba implcitamente que el pago fuera no debido y, por la misma razn, susceptible de repeticin (cfr. artculos 2033 y siguientes del Cdigo Civil). Por otro lado, se consideraba tambin que la obligacin natural poda representar la base de una novacin (es decir, de aquel fenmeno que ahora se regula en los artculos 1230 y siguientes, del cual nos ocuparemos ms adelante), para dar vida, as, a una obligacin civil propiamente dicha. El primero de los efectos indicados estaba previsto en el artculo 1237 del Cdigo Civil de 1865, en el cual se estableca que la repeticin no se admite respecto de las obligaciones naturales que han sido satisfechas voluntariamente. Como es fcil de apreciar, en dicha previsin la categora analizada era admitida sin ms, y sin ninguna explicacin que pudiera permitir su identificacin. Todo lo que se saba de ella era lo que ya haban sugerido los juristas romanos, es decir, que su fuente deba buscarse fuera del campo del derecho civil y, ms en general, fuera del campo del derecho. Era muy fcil, entonces, buscarla en la ley moral y, en particular, en aquella inmediatamente vinculada con las relaciones intersubjetivas o, ms genricamente, sociales. Por otro lado, se identificaban una serie de hiptesis concretas que sirvieran para calificar y justificar, en particular, la afirmacin de la ulterior relevancia (para efectos de la exclusin de la repetitio indebiti) de fattispecie obligatorias (civiles) que, en la
prctica, se realizaban intilmente para el acreedor, debido a la presencia de una causa extintiva de la relacin y distinta del cumplimiento, la cual, por ello, era ventajosa para el deudor, librado, gratuitamente en cierto sentido, de todo vnculo: tpica, al respecto, era la hiptesis de la prescripcin del derecho de crdito, que no habra impedido la irrepetibilidad del pago, pero efectuado, a pesar de todo, por el deudor, que en realidad ya no era tal, porque estaba liberado desde el punto de vista civilstico, aunque no segn se consideraba en el plano ms exclusivamente tico y que, por ello, todava se hallaba naturalmente obligado. El Cdigo de 1865 al contrario del hoy vigente que, como se ver, contiene una norma especial para estos fines no prevea una solucin como la que hemos descrito para el caso del crdito cado en prescripcin. Sin embargo, la solucin se adoptaba sobre la base de la tradicin y de los argumentos apoyados en los artculos 1237, 2109, que prohiba al juez aplicar de oficio la prescripcin no alegada, y 2111, que contemplaba la posibilidad de la renuncia a la prescripcin, incluso de manera tcita, es decir, resultante de un hecho que fuera incompatible con la voluntad de hacer valer la prescripcin. Era as como se consideraba el pago hecho por el deudor cuando la prescripcin ya haba madurado. De manera ms o menos anloga se resolvan otros casos que, en definitiva, se siguen considerando y habremos de verlo como manifestaciones de un mismo fenmeno. En la reglamentacin vigente de las relaciones de carcter privado, la referencia a las obligaciones naturales no ha desaparecido, sino que ha encontrado una ubicacin, en apariencia ms coherente, en el ttulo VII del libro IV, dedicado al pago de lo indebido, es decir, en el artculo 2034, pero slo en el subttulo de ste. Tambin se ha formulado una precisin conceptual, digmoslo as, que, por ms discutible que sea, sirve para aclarar la verdadera esencia del fenmeno. En el prrafo 1. del artculo citado se dice, en efecto, que no se admite la repeticin de cuanto se hubiere pagado espontneamente, en ejecucin de deberes morales o sociales (a menos que la prestacin haya sido ejecutada por un incapaz) ya que en dicho caso se pondra en duda la espontaneidad misma del hecho. Y se aade, en el prrafo 2., que los deberes en mencin y todo otro para el cual la ley no conceda accin, pero excluya la repeticin de lo que se hubiere pagado espontneamente, no produce otro efecto. De lo anterior resulta, ante todo, que la relevancia de las llamadas obligaciones naturales se agota, hoy en da, en la exclusin de la repeticin de aquello que, cognita causa, se hubiere pagado espontneamente, considerndose inadmisible la novacin en este supuesto. En segundo lugar, se trata de hechos que son mal denominados pagos, que no pueden ser considerados cumplimientos de obligaciones propiamente dichas, y que tienen, ms bien, naturaleza de atribuciones patrimoniales a ttulo gratuito, a pesar de que no pueden enmarcarse dentro de las liberalidades propiamente dichas, en atencin a que su causa que aqu es coincidente con el motivo se vincula con la existencia de una razn de imperiosidad que es extrajurdica, si bien jurdicamente apreciable.
En lo que atae a los dems deberes (o, por mejor decir, hechos) a los cuales se refiere el 2. prrafo del artculo 2034, como se prescribe especficamente en la ley, se debe recordar, ante todo, el caso clsico del pago del dbito prescrito, al cual se refiere de modo explcito el artculo 2490. Sin embargo, es probable que esta disposicin se limite a confirmar una tradicin privada de fundamento real, y basada en la conviccin de la operatividad ex lege de la prescripcin. Pero si dicha conviccin se considerara errnea y as parece confirmarlo la imposibilidad de determinar de oficio la propia prescripcin (artculo 2938), la cual debe ser hecha valer mediante la excepcin por parte del interesado (deudor) la conclusin tendra que ser, necesariamente, diversa. La razn es que el dbito, aun cuando prescrito, no se habra extinguido, a pesar de que el deudor puede contrarrestarlo con la excepcin correspondiente. De tal forma, la eventual satisfaccin de dicho dbito representara el cumplimiento normal de una obligacin viva y operativa hasta el momento (cfr., aunque en un sentido ligeramente distinto, la sentencia de la Corte di Cassazione n. 3856, del 8 de agosto de 1978). Un segundo caso es el contemplado en el artculo 627, que se refiere a la disposicin fiduciaria por causa de muerte. Se trata, en otras palabras, de la hiptesis en la que el testador indica como destinatario de una disposicin, a ttulo de herencia o de legado, a una persona que se ha puesto de acuerdo con l, previamente, para transmitir lo que va a recibir, sobre la base del testamento, a otra persona innominada. El artculo citado precisa que no se concede accin al verdadero destinatario para obtener del destinatario aparente la transferencia de lo que es objeto de la disposicin. Pero en el 2. prrafo se aade que si ste ha ejecutado espontneamente la disposicin fiduciaria, y si ha efectuado la transferencia a la persona efectivamente querida por el testador, no puede demandar la repeticin (a menos que sea un incapaz, y la razn de esta excepcin es la misma que hemos recordado al referirnos al artculo 2034). Aqu, en realidad, no hay obligacin, porque la previa aseguracin dada por el fiduciario no tiene relevancia; lo que hay es un deber moral y no sujeto a coercin, el cual justifica, no tanto un pago, sino una atribucin patrimonial, en el sentido ya indicado. Una explicacin anloga es vlida tambin las hiptesis de juego y apuesta, a las cuales se refiere el artculo 1933, donde se niega accin al vencedor para obtener el pago, con lo cual se niega la relevancia de obligaciones propiamente dichas, a la vez que se excluye, nuevamente (2. prrafo), la repeticin de lo que el perdedor no incapaz haya pagado de manera espontnea, siempre y cuando el juego y la apuesta se hayan efectuado sin que medie fraude. En torno de los deberes indicados en el primer prrafo, genricamente llamados morales o sociales, ellos, segn la jurisprudencia, se deducen de las concepciones comunes, de la moral media (Corte dAppello di Potenza, sentencia del 8 de marzo de 1961), deben ser concretos y determinados (Corte dAppello di Genova, sentencia del 7 de marzo de 1952) y deben tener contenido patrimonial. Ejemplos al respecto los tenemos en la prestacin dirigida a eliminar el dao sufrido por la mujer, a causa de su relacin more uxorio (Corte di Cassazione, sentencia n. 68 del 25 de enero de 1960), a menos que la propia prestacin constituya una donacin remuneratoria propiamente dicha; en
los alimentos que el padrastro paga a su hijastra, a la cual ha dado siempre el trato de hija (Tribunale di Bologna, sentencia del 16 de mayo de 1952); en la ejecucin voluntaria de una disposicin testamentaria nula (Corte di Cassazione, sentencia n. 1659 del 26 de junio de 1964); en el cumplimiento de particulares deberes morales frente a un pariente cercano (Corte di Cassazione, sentencia n. 1218 del 5 de abril de 1975). En todos estos casos se niega la repeticin del pago de lo indebido ex artculo 2033. Tradicionalmente, la doctrina admite la misma conclusin en la hiptesis del pago efectuado sobre la base de un negocio nulo por defecto de forma. Pero la jurisprudencia se ha orientado, constantemente, en un sentido diverso, en relacin con los casos de nulidad de documentos privados sobre transferencias inmobiliarias, por causa de falta de inscripcin de stos en los trminos establecidos por el Decreto n. 1015 del 27 de septiembre de 1941. Entre las hiptesis especficas previstas en el Cdigo Civil de 1865 se sealaba el pago de los intereses no pactados (artculo 1830). En el Cdigo Civil vigente no se ha reproducido dicha disposicin, pero la jurisprudencia, prcticamente, la ha reconfirmado (Corte di Cassazione, sentencia n. 3862 del 22 de agosto de 1977). Tambin se ha reconfirmado la hiptesis tradicional del pago de intereses mayores que los intereses legales (artculo 1284), incluso en ausencia del requerido pacto, especfico y por escrito (vase el ltimo artculo citado, 3er. prrafo).
12.
Las caractersticas fisonmicas de la obligacin. Michele Giorgianni (*)
La patrimonialidad de la prestacin. Una vez afirmada la pertenencia de la obligacin a la categora del deber jurdico, es necesario investigar sobre la base de qu criterios y elementos se caracteriza ella, en el mbito de dicha categora. En dicha investigacin cobra suma importancia la norma del artculo 1174 del Cdigo Civil, la cual, por el lugar que ocupa en el Cdigo, en el Captulo I (Disposiciones preliminares), Ttulo I del Libro IV, tiene la funcin, incluso en la propia mente del legislador, de delimitar el mbito de aplicacin y la esfera de incidencia de la relacin obligatoria (vase, en efecto, la Relazione al Codice, n. 557, donde se afirma que la disposicin se ha incluido con el especfico propsito de brindar elementos para la configuracin prctica de la relacin obligatoria). En el artculo 1174 pueden verse dos previsiones, de las cuales, la primera impone el principio de que la prestacin debe ser valorizable econmicamente, y la segunda, que ella debe corresponder a un inters, aunque no sea patrimonial, del acreedor. Las dos previsiones indican dos caractersticas fiso*
GIORGIANNI, Michele. Voz Obbligazione (diritto privato). En: Novissimo Digesto italiano, vol. XI, Turn: Utet, 1965, pp. 584-588. Con excepcin de las referencias jurisprudenciales, se omiten notas a pie de pgina.
nmicas de la obligacin, o sea, la patrimonialidad de la prestacin y el inters del acreedor. Una norma explcita sobre la patrimonialidad de la prestacin se debe considerar una novedad del nuevo Cdigo, respecto del Cdigo abrogado. Durante la vigencia del Cdigo Civil de 1865, se dud por mucho tiempo de dicha caracterstica de la prestacin. Al final, prevaleci la tendencia ahora codificada, para lo cual se crea contar con un argumento textual: el artculo 1116, donde se estableca que slo las cosas que estn en el comercio pueden ser objeto de contrato. Slo que se entiende con facilidad que en aquella disposicin estaba contenido un lmite a la libertad contractual en lo que atae al objeto de la prestacin, y no una norma sobre la patrimonialidad del contenido de la obligacin, es decir, de la prestacin. Adems, la patrimonialidad de la prestacin es independiente de su comercialidad. Qu significa que la prestacin [...] debe ser susceptible de valoracin econmica, como se expresa en el artculo 1174 del Cdigo Civil? La opinin imperante, sobre la base de la Relazione al Codice (n. 557) considera que una prestacin, de por s no patrimonial, puede adquirir el carcter de la patrimonialidad que le hace falta si las partes estipulan una clusula penal o una contraprestacin en dinero. Ello se justifica afirmando que, de esa manera, una valorizacin pecuniaria del dao derivado del eventual incumplimiento ya habra sido hecha por los interesados. A nuestro modo de ver, dicha opinin parte de una confusin de dos problemas que deberan, por el contrario, mantenerse completamente distintos, y ser resueltos con criterios distintos, a saber: el problema, propiamente dicho, de la patrimonialidad de la prestacin, y el de la juridicidad del deber. Que se trate de dos problemas distintos resulta, sobre todo, de la consideracin de que muchos deberes jurdicos no tienen contenido patrimonial, y su violacin puede tambin ocasionar dao pecuniario. Pinsese, por ejemplo, en una invitacin a comer. Cuando se dice que el deber de no tocar el violn, asumido por el vecino de casa, deviene jurdicamente relevante slo cuando se establezca una contraprestacin en dinero o una clusula penal se est diciendo algo que, desde cierto punto de vista, podra ser exacto. Pero cuando se aade que dicha transformacin se produce porque la contraprestacin en dinero o la clusula penal atribuyen a aquel deber naturaleza patrimonial se dice algo, a nuestro parecer, no slo inexacto, sino tambin peligroso. Es inexacto frente a la clara disposicin del artculo 1174, y peligroso porque disminuira notablemente el valor de esta disposicin, dado que con aquel razonamiento toda prestacin no patrimonial podra formar el contenido una obligacin, atendiendo nicamente a que las partes establezcan una contraprestacin en dinero o una clusula penal. La verdad en el ejemplo propuesto es, segn nosotros, que la contraprestacin o la clusula penal no transforman la prestacin no patrimonial en patrimonial; ellas constituyen, ms bien, un indicio de que las partes han querido realizar una relacin jurdica. Nosotros pensamos que la patrimonialidad, en cambio, constituye un carcter objetivo de la prestacin. Para estos efectos, ser necesario prestar atencin al ambiente jurdico-social en el cual ha surgido la obligacin. La posibilidad de valoracin pecuniaria de una prestacin indica, en efecto, que en un
determinado ambiente jurdico-social los sujetos estn dispuestos a un sacrificio econmico para gozar de las ventajas de dicha prestacin, y que ello puede producirse sin ofender los principios de la moral y de las costumbres sociales, as como la ley. En tal sentido, la energa fsica del hombre es un bien objeto de valoracin pecuniaria y puede ser, por lo tanto, el contenido de una prestacin (como la prestacin de trabajo); empero, podra concebirse un ambiente jurdico-social en el cual una valoracin semejante no fuera posible, debido a un ms noble reconocimiento de la persona humana. Un tema distinto es que un comportamiento no patrimonial pueda constituir el contenido de una condicin (potestativa), como, por ejemplo, la condicin de contraer matrimonio. A la luz de estas consideraciones, en el clsico ejemplo del deber de no tocar el violn estamos, sin lugar a dudas, en presencia de una prestacin con contenido patrimonial. La contraprestacin en dinero o la clusula penal establecida por las partes tienen importancia, en cambio, respecto de otra cuestin, distinta de la patrimonialidad de la prestacin: la cuestin de la juridicidad del deber. Ellas constituyen indicios, entre los ms importantes, a partir de los cuales se pone en evidencia que las partes han querido someter su relacin a la esfera del derecho. Aplicando los principios desarrollados hasta este punto, puede facilitarse la solucin de algunos casos sometidos al examen de la jurisprudencia, y que han merecido la atencin de la doctrina. Ocurri, por ejemplo, que un individuo pidi a un pariente hacerse cargo de su hija, a fin de alegrar, con la compaa de sta, a la suya, privada de madre, y obligndose, como contraprestacin, a mantenerla, educarla e instruirla como si fuera su propia hija, y depositndole luego, al momento de la boda de ella, una suma a ttulo de gratificacin1. En otra ocasin, ocurri que un msico, antes de comenzar la musicalizacin de una pera, a partir de un libreto tomado de un drama, encarg las tratativas necesarias con el autor de dicho drama a un cantante lrico, amigo del autor mismo, con la promesa de asignarle, como compensacin, una parte adaptada a sus aptitudes en la primera puesta en escena de la futura pera2. En uno y otro caso se discuti sobre la presencia o no del requisito de la patrimonialidad en la prestacin. Nosotros creemos que dicho problema debi resolverse, sin duda, en sentido afirmativo, de ser exactas las consideraciones que ya hemos expuesto. En los dos casos citados el problema se refera, en realidad, a la juridicidad de la obligacin. El carcter determinado de los sujetos. Junto con la patrimonialidad de la prestacin, otra caracterstica de la obligacin que cobra notable relevancia para efectos de la identificacin de sta dentro de la ms amplia categora del deber jurdico, puede tomarse de la
1
Corte di Cassazione di Firenze, sentencia del 27 de abril de 1914, en Il Foro italiano, 1914, I, col. 1446. Corte dAppello di Milano, sentencia del 16 de febrero de 1915, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 1915, parte II, p. 470.
circunstancia de que la obligacin se refiere a dos sujetos, ambos determinados. Al respecto, hay que hacer notar, ante todo, que a diferencia de lo que ocurre en otros deberes jurdicos, en la obligacin, junto con el sujeto gravado con el deber, y que, por ello, est obligado al comportamiento, cobra relevancia el sujeto al cual la ley asigna un poder jurdico, por ser l titular del inters que dicho comportamiento est destinado a satisfacer. Por tal razn, hemos ubicado, junto al sujeto que est en situacin de subordinacin, al sujeto que est en una situacin de preeminencia. Esto podra ser contradicho por la afirmacin de la existencia de relaciones obligatorias unisubjetivas, es decir, aquellas en las cuales las posiciones activa y pasiva se refieren a la misma persona. De ello nos ocuparemos ms adelante. La necesidad de que ambos sujetos estn determinados es negada por la doctrina imperante, la cual afirma, comnmente, que para la existencia de la relacin obligatoria es suficiente que los sujetos sean, simplemente, determinables. Esta afirmacin buscara explicar la existencia de algunas figuras prcticas, en las cuales est ausente la determinacin de uno u otro de los dos sujetos de la relacin obligatoria, a pesar de que s estn presentes los criterios sobre cuya base se podr arribar a la identificacin de ellos. Al respecto, opinamos, ante todo, que ningn problema puede surgir para los ttulos valores y la llamada obligacin real, en la cual el sujeto es determinado sobre la base de un elemento extrnseco, es decir, sobre la base de la relacin jurdica o de hecho con una cosa (por ejemplo, los artculos 882, 883, 1090, 1104 del Cdigo Civil). En dichas hiptesis, en efecto, slo en sentido impropio se puede hablar de carcter indeterminado del sujeto activo o pasivo de la relacin obligatoria, es decir, entendiendo que se hace referencia a la mutabilidad del sujeto. Pero hay que observar que una mutabilidad del sujeto activo o pasivo puede tener lugar, aunque sea en medida ms limitada o con actitudes diversas, respecto de toda relacin obligatoria. Respecto de las hiptesis que venimos examinando, la mutabilidad cobra un carcter particular, porque ella est vinculada con la posicin en la cual el sujeto se halla en relacin con una cosa o un documento (por lo cual se usa, en dichos casos, la expresin obligaciones ambulatorias); empero, el fenmeno deber encuadrarse en uno ms amplio: la mutacin de la posicin activa o pasiva de la relacin obligatoria. Por ello nos ocuparemos del problema a continuacin, cuando tendremos la oportunidad de examinar este ltimo, y ms amplio, fenmeno. La mutabilidad del sujeto no implica, por lo tanto, un carcter indeterminado propiamente dicho, porque, por el contrario, en todo momento de la vida de la relacin obligatoria el sujeto est rigurosamente determinado, sobre la base de los elementos que la ley prev para su identificacin. El hecho de que tal identificacin se realice sobre la base de elementos extrnsecos, como la posicin del sujeto respecto de una cosa o de un documento, no afecta, en modo alguno, el requisito del carcter determinado, porque aunque se trate de una determinacin que se efecta per relationem, no existe ningn momento de la vida de la relacin obligatoria en el cual el sujeto no est identificado. Puede ocurrir, solamente, que en algn momento de la vida de la relacin falte la identificacin del sujeto, en caso de que nadie est en la posicin querida (por ejemplo, en el caso de un ttulo al portador abandonado). Pero en este ltimo supuesto, el sujeto, ms que estar indeterminado, est ausente del todo, y la
obligacin, por lo tanto, desaparece, o se encuentra en una situacin que podra calificarse como de reposo. En definitiva, creemos que no se puede considerar exacta, entonces, la comn afirmacin segn la cual las hiptesis descritas son la prueba de que los sujetos de la relacin obligatoria sean simplemente determinables. Por el contrario, en aquellas hiptesis se puede afirmar que sea perfectamente satisfecho el principio de la necesaria presencia y del necesario carcter determinado de los dos sujetos de la obligacin. En otras hiptesis, en cambio, parece en verdad, por lo menos a primera vista, que uno de los dos puntos de referencia de la relacin el acreedor, para ser precisos est ausente, a pesar de la existencia de criterios para su futura identificacin. Parece, por ello, que la relacin se instaura con un sujeto todava no determinado, sino solamente determinable. Se trata, sobre todo, de la promesa al pblico (artculo 1989 del Cdigo Civil) y del legado obligatorio a favor de persona simplemente determinable (artculos 628 y 631 del Cdigo Civil). En estas figuras parece ms legtimo el uso de la expresin obligatio in incertam personam (uso que proviene del paso al terreno de la obligacin de una expresin que se acostumbra reservar al contrato o a la promesa unilateral: llamada oferta de contrato o promesa ad incertam personam). Slo que creemos que es dado dudar que aquellas hiptesis, presentadas por la doctrina como ejemplos de carcter no determinado de la persona del acreedor, sean suficientes para demostrar el principio de que el sujeto de la obligacin pueda ser simplemente determinable. En ellas, en efecto, el carcter no determinado del sujeto impide el surgimiento de la relacin obligatoria. En relacin con la promesa al pblico, es cierto que el nuevo Cdigo Civil, al regular explcitamente la institucin ha acogido, entre las varias opiniones que contendan en el campo, aquella que hace derivar los efectos de la promesa, directamente y exclusivamente, de la declaracin unilateral de voluntad del promitente, y no ya de la unin de la voluntad de ste con la del beneficiario1. Dicha configuracin que propone una muy clara diferenciacin respecto de la oferta contractual al pblico (artculo 1336 del Cdigo Civil) resulta, sea de la clara enunciacin del artculo 1989, sea de los trabajos preparatorios (Relazione al Codice, n. 783). Si bien ello es verdad, no creemos, sin embargo, que se deba deducir necesariamente la consecuencia de que la obligacin del promitente nazca inmediatamente, luego de la promesa, de modo que sta tendra como sujeto activo a una persona, no determinada, sino simplemente determinable. El hecho de que los efectos de la promesa deriven de la declaracin unilateral del promitente no significa, en efecto, que ellos deban surgir necesariamente, y todos, a continuacin de la declaracin; lo que significa es que los efectos de la promesa tienen origen, exclusivamente, en aquella declaracin unilateral de voluntad, y no en la unin de ella con la voluntad del beneficiario. El hecho de que la obligacin no surja inmediatamente, sino slo en un momento posterior, que es, presumiblemente, aquel en el cual la situacin prevista en la promesa se verifica o la accin es realizada, deriva, a nuestro parecer, de la consideracin de que la ley (artculo 1990, 1er. prrafo) permite al
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Corte di Cassazione, sentencia del 21 de abril de 1949, n. 962, en Massimario del Foro italiano, 1949, p. 202.
promitente revocar la promesa, lo cual demuestra que un derecho de crdito, aunque sea a favor de persona indeterminada, no existe todava. Si tal derecho se considerase existente, en efecto, sera contrario a los principios que l pueda desaparecer por medio de la sola voluntad del obligado. La ley declara ineficaz la revocacin, ni ms ni menos, si la situacin prevista ya se ha verificado, o si la accin ya ha sido realizada (artculo 1990, 2. prrafo), con la clara indicacin de que en dicho momento nace la relacin obligatoria. El vnculo que nace en cabeza del promitente, como inmediata consecuencia de la promesa de la que habla el artculo 1989, no es el que nace de a una obligacin; en otras palabras, no designa la situacin pasiva de la relacin obligatoria, sino que indica, simplemente, que los efectos de la promesa derivan solamente de la declaracin unilateral de la voluntad del promitente. Dicho vnculo puede acercarse al que nace de una oferta contractual cuando el proponente se haya obligado a mantenerla vigente por cierto tiempo (artculo 1329 del Cdigo Civil). Tambin aqu el sujeto est vinculado por su declaracin de voluntad, porque l no puede modificarla; empero, la relacin nacer slo a continuacin de un hecho posterior, que aqu est constituido por la aceptacin de la otra parte. En lo tocante al legado (obligatorio) a favor de persona incierta, es necesario tener en cuenta que del artculo 628 se deriva el principio de la validez de la disposicin cuando la persona del beneficiario, a pesar de no ser determinada, sea determinable sobre la base de criterios objetivos. As acontece en el caso de legado que se hace a quien se encontrar en una determinada situacin, por ejemplo, a quien realizar un descubrimiento cientfico o se casar con la hija del testador. Dicha hiptesis tiene una notoria analoga, ciertamente, con la promesa al pblico, a la que ya hemos hecho referencia. El legislador permite, adems, que el gravado o un tercero puedan escoger al legatario entre varias personas o varias entidades determinadas por el testador, o entre varias personas pertenecientes a familias o categoras de personas por l determinadas (artculo 631, 2. prrafo). Pero tambin respecto de esta ltima hiptesis se debe dudar, legtimamente, de que la relacin obligatoria se pueda considerar surgida antes de que el acreedor sea determinado. La identificacin de la persona del legatario debe considerarse un elemento necesario de la fattispecie generadora de la relacin obligatoria. Por ello, antes de dicha identificacin, estamos en presencia slo de una situacin previa, producida por la fattispecie todava incompleta. De tal forma, el poder que la ley atribuye a los interesados para que recurran a la autoridad judicial a fin de que sta realice la eleccin en lugar del gravado o del tercero que no pueden o no quieren hacerla (artculo 751 del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con el artculo 631, ltimo prrafo, del Cdigo Civil), debe considerarse derivado, simplemente, de la situacin de expectativa, en la cual se encuentran todos aquellos sobre los que puede recaer la eleccin, durante la fase previa de la relacin. Como conclusin de lo que hemos anotado hasta este punto, entonces, se puede afirmar que los dos sujetos de la obligacin deben ser determinados, y no es suficiente que ellos sean, simplemente, determinables. En la hiptesis en que existe una no determinacin, propiamente dicha, de los sujetos, la rela-
cin obligatoria surge slo luego de la identificacin de ellos, atravesando una fase preliminar. Queremos advertir, finalmente, que el fenmeno de la no determinacin de los sujetos no debe ser confundido o comprendido en el supuesto del sujeto que todava no ha llegado a existir (tpico es el caso del legado obligatorio a favor del nasciturus no concebido, pero hay otros casos que pueden imaginarse en la sucesin mortis causa). En estas hiptesis excepcionales, en efecto, ocurre que la relacin obligatoria surge (o sigue), y la prev formas especiales de representacin y de administracin, las cuales tienen como consecuencia que la posicin activa o pasiva de la relacin se enlaza con una persona determinada. Tendremos ocasin de volver sobre el argumento ms adelante, a propsito de los sujetos de la relacin. El inters, aunque no sea patrimonial, del acreedor. Otra caracterstica fisonmica de la obligacin est constituida por la presencia de un inters del acreedor, destinado a ser satisfecho por el deber del deudor. A primera vista, podra parecer que esta caracterstica de la obligacin es demasiado genrica como para ser elevada a la condicin de elemento identificador de ella en la categora del deber jurdico. Se podra afirmar, en efecto: puesto que todo derecho subjetivo (y el acreedor est investido, como veremos, de un derecho subjetivo) presupone un inters que la ley reconoce digno de proteccin, que la funcin del inters del acreedor en nada se diferencia de la del inters del titular de todo derecho subjetivo. Estas consideraciones, a pesar de ser exactas, no son idneas, sin embargo, para desmentir que la presencia de un inters del acreedor pueda ser elevada a la condicin de elemento fisonmico de la obligacin, dado que se trata de un elemento que sirve para identificarla en el seno de la categora del deber jurdico, y no ya en la del poder jurdico. En efecto, si es verdad que en todos los deberes jurdicos asistimos al fenmeno por el cual el comportamiento de quien debe someterse al deber est destinado a satisfacer el inters de los miembros de la sociedad, porque el derecho se impone, justamente, para la proteccin de intereses humanos, no es menos cierto que es posible distinguir atendiendo a si el deber es impuesto para la satisfaccin del inters de un sujeto determinado, o para la satisfaccin del inters de los miembros de la sociedad en general. Y la obligacin pertenece, ciertamente, a la primera categora. El carcter fisonmico de la obligacin que estamos analizando puede deducirse, principalmente, de toda la regulacin de la relacin obligatoria, y en especial de la funcin que la ley asigna a esta ltima en el cuadro de los deberes jurdicos. Ello, por lo dems, est explcitamente previsto en la segunda de las disposiciones contenidas en el artculo 1174 del Cdigo Civil: la prestacin que forma objeto de la obligacin [...] debe corresponder a un inters, aunque no sea patrimonial, del acreedor. Afirmando que el inters del acreedor tambin puede ser no patrimonial, el legislador siguiendo en ello la doctrina imperante bajo el imperio del Cdigo Civil abrogado confirma que la obligacin no est destinada a satisfacer so-
lamente los intereses patrimoniales del sujeto, sino tambin sus intereses culturales, religiosos, morales, en una palabra: no patrimoniales. La obligacin, ms que otra institucin jurdica, es expresin de la vida en sociedad, y ha surgido, justamente, por la necesidad del hombre de satisfacer sus necesidades, y por la imposibilidad de satisfacer la mayor parte de ellas en la vida aislada. De dicho principio se deduce, as mismo, que el ordenamiento jurdico permite que a los sujetos les impongan deberes frente a otros sujetos slo en tanto y en cuanto ello sea til socialmente, es decir, que el cumplimiento de aquel deber pueda satisfacer el inters de los miembros de la sociedad en general, o satisfacer, por lo menos, el inters de un sujeto determinado. Teniendo en cuenta la funcin descrita, que podemos considerar social, un primer corolario del principio contenido en la segunda parte del artculo 1174 puede considerarse el siguiente: la idoneidad del deber del deudor de satisfacer un inters del acreedor debe ser evaluada, no slo en ocasin del nacimiento, sino en todo momento de la vida de la relacin obligatoria, de manera que sta no podr mantenerse en vigor si aquel inters desaparece luego. Creemos, igualmente, que es posible derivar del artculo 1174 otro principio muy importante. Dado que el inters del acreedor puede ser no patrimonial, mientras que la prestacin debe ser patrimonial, no puede considerarse inherente a la funcin de la obligacin que el inters del acreedor tenga como objetivo el resultado econmico de la prestacin del deudor. Ello justifica que el resultado econmico de la prestacin pueda redundar en ventaja de una persona distinta del acreedor, o incluso en ventaja del deudor (siempre, naturalmente, que el acreedor tenga un inters en la prestacin). Un ejemplo seguro en el cual la ventaja econmica de la prestacin recae en un tercero puede ser el de la obligacin que nace de la donacin sujeta a modalidad. El hecho de que la prestacin pueda producir un resultado econmico favorable, exclusivamente, al deudor, ha sido a veces reconocido por la doctrina, muy a menudo a propsito de la donacin sujeta a modalidad, pero en alguna ocasin de manera ms general. De lo anterior se deduce que el inters del acreedor es satisfecho por la prestacin del deudor, y no por el resultado econmico de ella (que puede ser en ventaja de un tercero o del propio deudor). Se trata de un principio cuya importancia fundamental para la valoracin del fenmeno obligatorio es fcil de apreciar. A veces se ha pretendido ver protegido en la obligacin, no slo el inters del acreedor, sino tambin el del deudor. Pero la cuestin, que puede tener algn reflejo prctico para la valoracin de la llamada mora del acreedor (artculos 1206 y siguientes del Cdigo Civil), se resuelve en sentido decididamente contrario por la doctrina imperante. Los defensores de la solucin afirmativa sostienen la presencia en la obligacin, junto con el deber de prestacin del deudor, del deber del acreedor de recibir la prestacin. La obligacin constara, entonces, de una pareja de deberes ligados, uno con el deudor, y el otro con el acreedor. As, si yo encargo al sastre la confeccin de un traje, yo no slo tendra el derecho a la prestacin del sastre, sino tambin el deber de hacerle tomar las medidas para ello.
El problema es de tal complejidad que aqu slo podemos mencionarlo. Nosotros creemos, con la doctrina imperante, que la existencia de un deber a cargo del acreedor no pueda derivarse de las normas que regulan la obligacin, dado que la obligacin, por definicin, est destinada a satisfacer el inters del acreedor (artculo 1174) y dado que el deber satisface siempre el inters de una persona distinta del sujeto al que est impuesto. La doctrina imperante aade, precisamente, que el deudor pueda tener, junto con el acreedor, inters en la prestacin. Pero a fin de que se pueda proteger en concreto tambin el inters del deudor, es absolutamente necesario el nacimiento de un deber, propiamente dicho, a cargo del acreedor. El rgimen de la llamada mora del acreedor no contradice tales principios. La ley frente al rechazo o la inercia del acreedor brinda al deudor los medios para conseguir la liberacin del vnculo, pero no da muestras de constreir al acreedor, jams, a recibir coactivamente la prestacin, o a considerarlo, en todo caso, obligado a recibirla. Tambin en la obligacin de entregar, en la cual podra apreciarse la proteccin del inters del deudor de conseguir (a travs del procedimiento de la denominada oferta real), adems de la liberacin del vnculo, tambin la realizacin de la prestacin, la ley brinda, en realidad, y ante todo, los instrumentos aptos para poner al deudor en condicin de mostrar, por un lado, su voluntad efectiva del cumplir, y por otro, de liberarse de la carga, a veces no indiferente, de la custodia de las cosas destinadas al cumplimiento. El hecho de que la ley parifique sustancialmente la oferta, seguida por el depsito y por la convalidacin judicial, a un cumplimiento propiamente dicho, no contradice la funcin del complejo procedimiento puesto a disposicin deudor, siempre dirigido a la liberacin de ste del vnculo. En esta hiptesis, el deudor consigue su liberacin a travs de la realizacin de la prestacin ntese bien sin que esta realizacin se corresponda con la satisfaccin del inters del acreedor. La consideraciones anteriores son mucho ms vlidas para el caso en el que la liberacin del deudor, como ocurre, por ejemplo, en las obligaciones de hacer, se obtiene a travs de la pura y simple liberacin del vnculo, sin ninguna realizacin de la prestacin. En consecuencia, el resarcimiento del dao, que la ley asegura al deudor, por cuenta del acreedor moroso (artculo 1207 del Cdigo Civil) est dirigido a proteger el inters en conseguir la liberacin del vnculo, pero no ya el de realizar la prestacin. En conclusin, la relacin obligatoria genera exclusivamente el derecho del acreedor, o sea, su facultad de satisfacer su inters a travs de los instrumentos que el ordenamiento pone a su disposicin, pero no ya un deber de satisfacerlo.
PARTE IV LA RELACIN OBLIGATORIA COMO RELACIN COMPLEJA: LOS DEBERES DE PROTECCIN
1.
Relaciones obligatorias simples y complejas. Joo de Matos Antunes Varela(*)
La relacin jurdica en general se califica como nica o simple cuando comprende el derecho subjetivo atribuido a una persona y el deber jurdico o estado de sujecin correspondiente que recae sobre otra. Se califica como compleja o mltiple, en cambio, cuando abarca el conjunto de derechos y deberes o estados de sujecin nacidos de un mismo hecho jurdico. Esta distincin es perfectamente aplicable en el mbito de las obligaciones. Imaginemos que un estudiante presta un libro a uno de sus compaeros por quince das, para estudiar una determinada materia. De esta situacin nace una obligacin (relacin obligatoria o creditoria) nica o simple: el derecho (subjetivo) del autor del prstamo es el de exigir la restitucin del libro; el deber jurdico correlativo de su compaero es el de efectuar la restitucin de la cosa prestada. Supongamos que A, conduciendo un automvil, atropella culposamente a B, el cual atravesaba la calle mientras haba pase libre para los peatones. En este caso, por los daos causados a B por A, se crea una obligacin (relacin obligatoria o creditoria) nica o simple: el deber jurdico del propietario y del conductor del automvil de pagar el resarcimiento de los daos causados, y el derecho subjetivo correspondiente, de la persona atropellada, a exigir el pago de tal resarcimiento. Distintamente, si nos referimos al ms comn, corriente y divulgado de los negocios jurdicos, que es el contrato de compraventa, verificamos que la relacin jurdica que nace de ella (tambin de carcter obligativo) es ms bien una relacin (obligacin) mltiple o compleja.
ANTUNES VARELA, Joo de Matos, Das obrigaes em geral, vol. I, 10. ed. (2000), reimpresin, Coimbra: Almedina, 2005, pp. 64-68. Se omiten las notas a pie de pgina.
En efecto, al lado del deber jurdico de entrega de la cosa debida (deber que recae sobre el vendedor) y del correlativo derecho subjetivo de exigir la entrega de dicha cosa (atribuido al comprador), se encuentra el deber jurdico de entregar el precio, a cargo del comprador, y el correspondiente derecho (subjetivo) del vendedor para exigir el pago del precio. La complejidad de la relacin obligatoria ser mayor cuando a los dos derechos y deberes que se acaban de describir (y que son comunes a las compraventas en general) se aadan otros derechos y deberes correlativos (derecho a la entrega de ciertos documentos, compensacin de los gastos realizados para emitir el acta notarial, la reparacin o sustitucin de la cosa, el resarcimiento del perjuicio causado por la mora del vendedor o del comprador, etc.). Estos derechos y deberes se insertan en la relacin constituida entre el vendedor y el comprador. Fenmenos idnticos al descrito en torno de la relacin jurdica nacida de la compraventa pueden verificarse en la generalidad de otras especies contractuales. Tambin en los contratos bilaterales o plurilaterales, como el arrendamiento, el contrato de sociedad, el contrato de trabajo, la contrata o el mandato oneroso, el derecho de una de las partes (la renta, las contribuciones de los otros socios, la remuneracin, la entrega de la obra o del estipendio fijado) y el correspondiente deber de la otra u otras, se suma el derecho tpico, fundamental, que constituye la contraprestacin de tales derechos y deberes, de manera tal que pueden aumentar, inclusive, los mltiples derechos subjetivos o potestativos a los que frecuentemente da lugar el proceso de la relacin nacida de contrato. La distincin entre la relacin obligatoria compleja y las obligaciones nicas o simples que se pueden aislar, artificialmente o abstractamente, dentro de la primera se hace evidente, sobre todo, en las relaciones obligatorias duraderas, como el contrato de arrendamiento, de suministro (por ejemplo, de agua, de gas, de luz o de otros productos) o de mutuo oneroso, los cuales, al desenvolverse en el tiempo, van dando lugar a una creacin sucesiva de nuevas obligaciones. Las dos o ms obligaciones que se crean entre las partes en el momento del perfeccionamiento del contrato aumentan, en los casos mencionados, a medida que la relacin contractual se desenvuelve en el tiempo. Una idea profundamente arraigada en la bibliografa moderna sobre las obligaciones, es aquella de que la obligacin, en su acepcin ms amplia, comprende todos los poderes y deberes (variables, de momento a momento) que se van constituyendo en el camino de la relacin. Dicha idea llev Larenz, inspirado en el pensamiento de Hartmann, a enunciar la concepcin de la obligacin como una estructura (ein Gefge) o proceso. La obligacin, entonces, no slo sera compleja (es decir, compuesta por varios actos, enlazados lgicamente entre s), sino esencialmente mutable en el tiempo, y orientada hacia un determinado fin. Las nuevas obligaciones que se van formando sucesivamente en el seno de las obligaciones duraderas (la de pagar la renta referida al mes de enero, luego de la del mes de diciembre; la deuda por el agua consumida en un mes, luego de cancelar la anterior; los pagos correspondientes a un determinado ao) tambin pueden tener una vida completamente distinta y autnoma respecto de la relacin obligatoria (compleja) que las engendr. Nada impide, por
ejemplo, que se ceda a otro el derecho a los pagos correspondientes a ciertos perodo de tiempo, mantenindose la titularidad del mutuante sobre el derecho (bsico) a la restitucin del capital. Por otro lado, es de sealar que las obligaciones simples se extinguen por la verificacin de cualquiera de las varias causas que ponen trmino a las obligaciones en general, mientras que la relacin obligatoria compleja tambin puede cesar por cualquiera de las causas que extinguen directamente el hecho jurdico de donde ella ha surgido (por ejemplo, la declaracin de nulidad, anulabilidad, resolucin, denuncia del vencimiento del contrato, etc.). Hay que hacer notar, finalmente, que la doctrina moderna de las obligaciones ha subrayado, con razn, la complejidad de las propias obligaciones nicas o simples. Esta complejidad se refleja en el vnculo obligativo en general, y se traduce en una serie de deberes secundarios y de deberes accesorios de conducta, los cuales gravitan, las ms de las veces, en torno del deber principal de prestacin y del derecho a la prestacin (principal).
2.
La relacin obligatoria como relacin compleja I. Luigi Mengoni (*)
El Cdigo Civil alemn, oportunamente no imitado por el italiano, contiene una definicin de la relacin obligatoria que invierte el planteamiento de las definiciones romanas, al estar basada en el lado activo, y no en el lado pasivo. Aquella definicin conserva la concepcin de la obligacin como relacin elemental, limitada a la prestacin debida por el deudor, a la cual el acreedor tiene derecho. Sin embargo, es suficiente dar una mirada a los comunes manuales alemanes de Schuldrecht, y a los comunes manuales italianos de instituciones de derecho privado, para darse cuenta de que en la actualidad las doctrinas jurdicas de ambos pases estn lejos de dicha concepcin. La obligacin es reconstruida como una estructura compleja, en la cual el nucleo primario constituido por el deber de prestacin es integrado por una serie de deberes accesorios coordinados en un nexo funcional unitario. El aspecto ms interesante de esta evolucin est representado por la teora de los deberes de proteccin, que ha extendido la tutela de la relacin obligatoria, y consiguientemente el rgimen de la responsabilidad contractual, al inters de ambas partes en preservar su propia persona y sus propios bienes del riesgo especfico de dao creado por la particular relacin que se ha instaurado entre los dos sujetos. En el ordenamiento italiano, esta teora tiene una base normativa y una posibilidad de definicin dogmtica ms puntuales que en el ordenamiento alemn. Por ello, la teora debera ser inmune a las crticas y a los propsitos de desmantelamiento, digmoslo as, recientemente aparecidos en un sector de la novel doctrina alemana. Cierto es que entre nosotros tampoco faltan vo-
MENGONI, Luigi, La parte generale delle obbligazioni, en Rivista critica del diritto privato, ao II, nm. 3, 1984, pp. 508-513. Se omiten las notas a pie de pgina.
ces que niegan autonoma a los deberes de proteccin, y que reconocen stos slo en la medida en que sean analizabales como partes no independientes del contenido del propio deber de prestacin principal. Empero, los ataques de nuestros crticos son fciles de rechazar, con la sola base de los indicios normativos que ellos utilizan. Por ejemplo, el art. 1681 del Cdigo CivilNT1, en materia de transporte de personas, indica claramente que el deber de preservar la incolumidad personal del pasajero es considerado por la ley, no como una especificacin del deber de transportar, sino como trmino de referencia de una fattispecie distinta de responsabilidad contractual. Algo anlogo se debe decir, para formular otro ejemplo, a propsito del deber a cargo del empleador, previsto en el art. 2087NT2. Para nosotros, la norma fundamental es el artculo 1175NT3. Aunque no posee el alcance generalsimo que parece asignarle su ubicacin entre las disposiciones preliminares, ella trasciende el mbito de las relaciones contractuales. Con todo, si se le evala en relacin con el contrato, no parece dudoso que ella opere como fuente de integracin del reglamento negocial. Para ser precisos, las fuentes indicadas en el artculo 1374NT4 concurren para integrar los efectos obligatorios en orden a las prestaciones comprometidas en el contrato, respecto de cuya ejecucin el principio de la buena fe luego invocado en el art. 1375NT5 imparte una medida de control. Este principio, que tiene en la correccin no ms que una de sus variante, asume el papel de fuente de integracin del contrato para la salvaguardia del inters de proteccin de cada una de las partes, e incluso de los terceros ligados a alguna de ellas por relaciones particulares que los asocien con el mismo riesgo especfico. De ello se deduce, ante todo, que la lesin de dicho inters, producida por comportamientos de la
NT1
Cdigo Civil italiano (1942): 1681. Responsabilidad del transportista. Sin perjuicio de la responsabilidad por el retraso y por el incumplimiento en la ejecucin del transporte, el transportista responde por los accidentes que afecten a la persona del pasajero durante el viaje, y por la prdida o avera de las cosas que el pasajero lleve consigo, a menos que pruebe haber adoptado todas las medidas idneas para evitar el dao. Son nulas las clusulas que limiten la responsailidad del transportista por los accidentes que afecten al pasajero. Las normas de este artculo se observan tambin el transporte gratuito.
NT2
Cdigo Civil italiano (1942): 2087. Tutela de las condiciones de trabajo. El empresario est obligado a adoptar, en el ejercicio de la empresa, las medidas que atendiendo a las particularidades del trabajo, la experiencia y la tcnica, sean necesarias para tutelar la integridad fsica y la personalidad moral de los trabajadores.
NT3
Cdigo Civil italiano (1942): 1175. Comportamiento con arreglo a la correccin. El deudor y el acreedor deben comportarse con arreglo a las reglas de la correccin.
NT4
Cdigo Civil italiano (1942): 1374. Integracin del contrato. El contrato obliga a las partes no slo a cuanto se ha expresado en l, sino tambin a todas las consecuencias que deriven de l segn la ley o, en ausencia de sta, de los usos y de la equidad.
NT5
Cdigo Civil italiano (1942): 1375. Ejecucin de buena fe. El contrato debe ser ejecutado segn la buena fe.
contraparte, causalmente conexos con la ejecucin del contrato, cambia de naturaleza: ella no plasma un ilcito civil, como ocurrira fuera del mbito del art. 1175, sino una fattispecie de incumplimiento del contrato, sujeta a la regla del art. 1218NT6. En segundo lugar, y en consecuencia, un comportamiento contrario a un deber de proteccin puede cobrar relevancia jurdica independientemente de la produccin de un dao concreto, en funcin de los remedios de la resolucin del contrato, y de la excepcin de incumplimiento. El Cdigo Civil alemn no conoce una norma del tipo de nuestro art. 1175, tampoco conoce la categora general del incumplimiento como comportamiento antijurdico en cuanto tal. La responsabilidad del deudor se centra en el concepto de imposibilidad sobrevenida de la prestacin por causa imputable a l. Dicho concepto tiene una subespecie en el caso del retraso de la prestacin, porque ste determina la imposibilidad en lo tocante al tiempo en el cual ella deba ser realizada. Puesto que las violaciones de los deberes de proteccin no son asimilables ni a uno ni al otro trmino de referencia del rgimen codificado de la responsabilidad contractual, ellas son concebidas como fattispecie de ilcito, atradas hacia el campo de la responsabilidad contractual por el principio del pargrafo 242 del BGB. Por lo tanto, estas fattispecie son desvinculadas de los criterios de calificacin del ilcito extracontractual previsto en los pargrafos 823 y 826 del BGB. De este modo, concebida como una suerte de enclave de la responsabilidad por ilcito en el territorio de la responsabilidad contractual, y destinada a corregir defectos de rgimen de la responsabilidad extracontractual, la categora de los deberes de proteccin deviene precaria. Se hace perpleja, ante todo, la configuracin de estos deberes como un fenmeno de integracin del contrato. En efecto, la mayora de los autores alemanes los concibe como elementos de una relacin ex lege, distinta de los efectos del contrato, y destinada a servir de corniza o manto protector a la relacin contractual. Correlativamente, la categora es extendida ms all del lmite sealado por el concepto de integracin del contrato, hasta someter al rgimen de la responsabilidad contractual incluso los daos ocasionados a la persona o a los bienes de una de las partes por comportamientos culposos de la otra, de los cuales la relacin contractual ha sido una simple ocasin. As ha ocurrido, por ejemplo, en el caso del ama de casa que entr en un establecimiento de abarrotes a hacer sus compras y resbal, en la entrada, con una cscara de pltano que el administrador haba obligado retirar. Es evidente, sin embargo, que peligros como los de la cscara de la pltano o el de la hoja de ensalada no permiten establecer diferencias entre el ama de casa de nuestro ejemplo, y el de un caminante que se detenga en el establecimiento a preguntar sobre la va a seguir para llegar a cierta direccin. De ello resulta, ulteriormente, la inaplicabilidad, en favor del damnificado, de la presuncin de culpa impuesta al deudor por el pargrafo 282 del BGB. Esto realza la incertidumbre de la separacin respecto del rea del ilcito civil, aun cuando la doctrina ms reciente ha observado que la permanencia de la carga de la prueba de la culpa a cargo del damNT6
Cdigo Civil italiano (1942): 1218. Responsabilidad del deudor. El deudor que no ejecuta exactamente la prestacin debida est obligado al resarcimiento del dao, a menos que pruebe que el incumplimiento o retraso ha sido determinado por imposibilidad de la prestacin derivada de causa no imputable a l.
nificado es compensada, prcticamente, por el mecanismo de la prueba prima facie, lo cual resulta verdadero, hay que anotarlo, slo hasta cierto punto. En ltimo anlisis, la consecuencia de lo anterior es que la construccin de los deberes de proteccin en el mbito de la responsabilidad contractual perdera su razn de ser en un ordenamiento como el italiano o el francs, en los cuales la fattispecie del ilcito civil ha sido determinada, no con el mtodo casustico, sino con la tcnica de la clusula normativa generalNT7. En el ordenamiento alemn, segn la opinin de Huber, la doctrina de las Schutzpflichten refleja una fase de conocimientos dogmticos que hoy ha sido superado por la dogmtica de la responsabilidad por delito. La jurisprudencia ms reciente ha elaborado dos clusulas generales parciales: el derecho general de la personalidad (allgemeines Persnlichkeitsrecht) y los deberes generales de seguridad en la vida de relacin (Verkehrssicherungspflichten), las cuales han atenuado, decisivamente, la construccin casustica original de los actos ilcitos en el BGB. La segunda de ellas, al operar como una suerte de catalizador de la responsabilidad por delito, permitira resituir a la teora del ilcito civil la solucin de los problemas que, anteriormente, la doctrina de los deberes de proteccin haba intentado afrontar en el terreno de la responsabilidad contractual. La doctrina italiana no debe dejarse impresionar por estas reflexiones de la dogmtica alemana. En nuestro ordenamiento, la teora de los deberes de proteccin no tiene la funcin poltica de corregir o compensar deficiencias del rgimen del ilcito civil. Por ello, la suerte de esta teora no est asociada con los desarrollos de dicho rgimen. Es una teora que tiene un fundamento dogmtico preciso en las normas que configuran la relacin obligatoria como una relacin compleja, cuyo fin de tutela comprende, adems del inters en la prestacin, definido en el art. 1174, tambin el inters de proteccin, atendiendo a la norma subsiguiente. A tenero del art. 1175, y en la medida en que ste los implica, los deberes de proteccin reciben su determinacin de sentido, no ya del deber genrico del neminem laedere, sino de la relacin especfica en la cual estn incluidos. La relacin obligatoria, entendida como relacin fundamental, no es una entidad normativa ontolgicamente distinta de los deberes y derechos particulares que la constituyen, pero tampoco es, simplemente, la suma de ellos. La relacin obligatoria posee una autonoma propia, atendiendo a que sus elementos particulares son determinados, esencialmente, por su posicin en la estructura unitaria de la relacin. Si se separaran de sta, ellos dejaran de ser lo que eran primero. El aporte prctico de esta teorizacin, realizada sobre la base de la teora general de las estructuras complejas, es que la calificacin de los comportamientos contrarios a los deberes de proteccin como violaciones contractuales positivas, es decir, como incumplimientos contractuales, resulta ser una alternativa que no es compatible con su calificacin como actos ilcitos. Por ello, no debera admitirse el concurso acumulativo de la accin contractual con la accin aquiliana, por lo menos cuando ellas hagan valer la misma pretensin. La jurisprudencia francesa, que, a diferencia de la jurisprudencia alemana e
NT7
Este es el caso del Cdigo Civil peruano, donde el artculo 1969, 1. parte (aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo), repite lo dispuesto en los artculos 1382 del Cdigo Civil francs y 2043 del Cdigo Civil italiano.
italiana, niega la acumulacin, demuestra haber intuido con mayor perspicacia el significado de la insercin de los deberes de proteccin en la estructura de la relacin obligatoria.
3.
La relacin obligatoria como relacin compleja II. Luigi Mengoni (*)
A diferencia del BGB, el libro de las obligaciones del Cdigo italiano no comienza con una definicin normativa de la relacin obligatoria. A esta feliz omisin le debemos, en primer lugar, que hoy no tengamos que escribir, como s lo hacen los autores alemanes, que el derecho de obligaciones, entendido como derecho aplicado, no puede ser reconstruido a partir del Cdigo Civil. La ausencia de una norma definitoria de la relacin tiene una validez metodolgica, porque favorece una aproximacin al tema libre de preconceptos ontolgicos. La conocida definicin justinianea, que en el primer proyecto ministerial del libro IV se propona introducir, a imitacin del pargrafo 241 del BGB (donde aquella definicin es repetida, pero en trminos de deber recibir del acreedor, y no de deber dar del deudor) configura la obligacin como relacin elemental de dbito y crdito, representable con una lnea trazada entre dos puntos. Esta definicin, justamente, haba sido el origen del interminable debate sobre la distincin entre dbito y responsabilidad, hoy olvidada. La letra del art. 2740 del Cdigo Civil italiano (conforme al art. 1949 del Cdigo Civil anterior) indica que ambos elementos, el vnculo personal del deudor y el vnculo de su patrimonio, contribuyen a formar la obligacin. La responsabilidad del deudor por el cumplimiento es un elemento de la relacin sustancial, el cual se revela ya en los medios de tutela preventiva del crdito, y resulta ser distinto del fenmeno procesal de la sujecin a la ejecucin forzada, consiguiente al incumplimiento. Sin embargo, la complejidad de la relacin obligatoria es afirmada por la doctrina moderna atendiendo, no slo y no tanto a la copresencia de los elementos personal y patrimonial, sino a la estructura del elemento personal, en la cual, adems del deber primario de prestacin y de los deberes secundarios instrumentales que forman con l un cuerpo, para efectos del cumplimiento exacto y de la conservacin de la posibilidad de cumplir, se integra otro orden de deberes, llamados de proteccin, susceptibles de gravar a ambos sujetos de la relacin, en funcin de la tutela de intereses distintos de aquel presupuesto en el art. 1174. Elaborada por la doctrina alemana del decenio 1930-1940, para suplir normativas lagunosas del ordenamiento germano, la categora de los deberes de proteccin tiene, en el Cdigo Civil italiano, un slido fundamento, a partir de un dato positivo libre de apriorismos dogmticos. Subestimado por los primeros comentadores, e incluso juzgado como un flatus vocis o un oropel intil, el art.
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MENGONI, Luigi, Le obbligazioni, en I cinquantanni del Codice civile, actas del Congreso celebrado en Miln, 4-6 de junio de 1992, vol. I, Relazioni, Miln, Giuffr, 1993, pp. 243-247.
1175 ha sido progresivamente revalorado, como una de las innovaciones ms determinantes del libro IV, como si se tratara de un ncleo central del derecho general de las obligaciones. A travs de la clusula normativa general de la correccin, el rgimen del Cdigo Civil ha podido insertarse en el nuevo ordenamiento de los valores constitucionales, con disposicin para recibir consideraciones de solidaridad que atenan su original planteamiento individualista. Para tal efecto, la clusula tradicional de la buena fe, que opera en el mbito de las relaciones negociales, no habra sido suficiente, porque su funcin est limitada a la proteccin de los intereses que el contrato est destinado a realizar: la buena fe es un criterio de interpretacin del acuerdo de las partes, y una medida de control de la ejecucin del contrato, el cual debe desenvolverse con todas las modalidades necesarias para la plena obtencin del fin. En cambio, el art. 1175 del Cdigo Civil italiano tiene una funcin complementaria de la relacin, independiente de la fuente de la cual sta deriva. La clusula normativa general de la correccin es una fuente autnoma de deberes integrativos ex lege, destinados a ampliar la responsabilidad por incumplimiento, y a hacer que sta comprenda los perjuicios sufridos por la esfera jurdica de cada una de las partes a causa de comportamientos lesivos de la ora, ligados por un nexo de ocasionalidad necesaria con el contacto social instaurado por la relacin. En dicho sentido, el art. 1175 es completado por el art. 1337NT1, en el cual se anticipa la tutela de los deberes de proteccin a la fase de las tratativas y de la formacin del contrato, adscribindose al rea de la responsabilidad contactual, independientemente de la circunstancia de que el contrato se haya celebrado o no, los daos causados a una parte por los comportamientos, contrarios a la buena fe, de la otra. Aqu no viene al caso exponer la teora de los deberes de proteccin (recientemente acogida por la jurisprudencia constitucional, inclusive, en la sentencia n. 74 de 1992), ni tampoco confrontarla con los desarrollos doctrinales recientes en Alemania, donde ella sigue una lgica extraa a nuestro Cdigo Civil. Lo que s es necesario es hacer referencia a dos tendencias expansivas de tal categora: la primera, ya ampliamente elaborada por la doctrina; la segunda, solamente perfilada. Ninguna de las dos tendencias, por lo dems, carece de respaldo en la jurisprudencia. La primera tendencia, como excepcin al principio de relatividad de los efectos del contrato, y justificndose por el principio de solidaridad, extiende la tutela del art. 1175 a terceros singularizados por mantener una relacin estable de convivencia o de colaboracin con el acreedor. Dicha relacin asocia a aquellos terceros con el mismo riesgo especfico creado por la relacin obligatoria. Famosa, al respecto, es la sentencia de la Corte dAppello di Roma, que se pronuncia sobre la relacin de portera. En este fallo, el empleador fue llamado a responder contractualmente incluso por los daos a la salud sufridos por los familiares convivientes con el trabajador, a causa de las infiltraciones de humedad en el cuarto destinado para uso del portero. Menos conocida, tal vez, sea una sentecia equivalente de la Corte di Cassazione (la n. 682 de 1966),
NT1
Cdigo Civil italiano (1942): 1337. Tratativas y responsabilidad precontractual.- Las partes, en el desenvolvimiento de las tratativas y en la formacin del contrato, deben comportarse segn la buena fe.
donde se consider co-responsable a la cnyuge de un arrendatario, en virtud del art. 1227 del Cdigo CivilNT2, por un accidente sufrido a causa de la cada del inmueble, atribuible a que no se efectuaron las reparaciones urgentes que habran impedido o limitado el dao, en aplicacin de la facultad concedida por el art. 1577, 2. prrafoNT3. La otra perspectiva de desarrollo ha sido trazada en relacin con la responsabilidad por folletos informativos destinados a inversionistas. Una parte de la doctrina, seguida por una sentencia del Tribunale di Milano, atribuye naturaleza contractal a esta responsabilidad, en el mbito del art. 1337 del Cdigo Civil, pues considera que la letra de la ley no impide extender esta norma, para comprender as a sujetos como los intermediarios financieros que, si bien con un papel distinto del que tienen las partes, participan en la tratativa. El significado normativo del art. 1175 no se agota en la funcin de fuente de deberes legales complementarios o integrativos de la relacin obligatoria, para efectos de la proteccin de intereses distintos de aquel que da origen a la obligacin, pero que de todas maneras estn involucrados en la dinmica de la relacin. La regla de la correccin cumple tambin una funcin de lmite para el ejercicio de la pretensin creditoria, cuando la realizacin del inters del acreedor no sea posible si no es a costa del sacrificio de un inters que, confrontado con la tabla de los valores constitucionalmente protegidos, se presenta como ms merecedor de tutela. Desde este ltimo punto de vista, la norma brinda una base positiva para la teora de la inexigibilidad de la prestacin, entendida como razn de exoneracin de responsabilidad por incumplimiento, distinta de la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable. Es ms, puesto que la figura de la inexigibilidad implica una prohibicin de abuso del derecho, se ha afirmado que la regla de la correccin trasciende a la propia materia de las obligaciones, porque en dicha figura puede encontrar una base satisfactoria la teora del abuso del derecho. De tal forma, se ha tocado el punto de mxima expansin del art. 1175. En el campo de las obligaciones, cabe destacar el significado de la norma analizada para la teora de la argumentacin jurdica. En lo sustancial, el art. 1175 atena la rigidez del vnculo del juez en cuanto a la subsuncin del incumplimiento bajo la fattispecie del art. 1218. En otras palabras, aun en presencia de todos los presupuestos de la responsabilidad, el juez est autorizado
NT2
Cdigo Civil italiano (1942): 1227. Concurrencia del hecho culposo del acreedor.- Si el hecho culposo del acreedor ha concurrido para ocasionar el dao, el resarcimiento se aminora, de acuerdo con la gravedad de la culpa y la dimensin de las consecuencias que se hubieren producido. El resarcimiento no procede por los daos que el acreedor habra podido evitar utilizando la diligencia ordinaria.
NT3
Cdigo Civil italiano (1942): 1577. Necesidad de reparaciones.- Cuando la cosa arrendada requiere reparaciones que no estn a cargo del arrendatario, ste tiene la obligacin de dar aviso al arrendador. Si se trata de reparaciones urgentes, el arrendatario puede efectuarlas directamente, sin perjuicio de su reembolso, siempre que, simultneamente, d aviso de ellas al arrendador.
a proceder a balancear los intereses en juego. A tenor de este balance, el incumplimiento puede resultar justificado por un inters del deudor con un valor preeminente respecto del inters del acreedor en recibir oportunamente la prestacin. El juez, entonces, no decide con la tcnica de la subsuncin, sino que formula, por s mismo, la regla de la decisin, obtenindola de los estndares valorativos a los cuales remite la clusula normativa general de la correccin. Aqu la referencia a las consecuencias, bajo la forma del balance de los intereses, orienta la decision del caso concreto, y opera como correctivo de la categora dogmtica de la imposibilidad sobrevenida, la cual impera, en general, en las decisiones judiciales en materia de responsabilidad contractual. La legislacin especial italiana presenta algunas hiptesis en las cuales la ley misma realiza el balance anteriormente indicado, y enlaza con ciertas condiciones tpicas, de carcter excepcional, la exoneracin del deudor de responsabilidad por el retraso del cumplimiento. En uno de tales casos, la sentencia de la Corte Costituzionale n. 149 de 1992 ha derivado del encuadramiento de la norma citada en la categora sistemtica de la inexigibilidad, la ratio decidendi para una declaracin de ilegitimidad parcial.
4.
Los deberes de proteccin I. Francesco Benatti (*)
El art. 1175 como clusula normativa general Como es sabido, el art. 1175 del Cdigo Civil italiano es una clusula normativa general, la cual, por lo tanto, debe ser concretizada. Ella tiene, en potencia, una capacidad de expansin idntica a la del pargrafo 242 del BGB (el deudor est obligado a ejecutar la prestacin segn la buena fe y atendiendo a los usos del trfico). Sin embargo, la gran enseanza de los autores del otro lado de los Alpes no ha sido seguido por nosotros. Varias han sido las razones del uso limitado de la clusula normativa general de la correccin y de la buena fe. La primera se debe a las particulares races histricas y el distintos proceso de formacin del Estado italiano en comparacin con Alemania (MENGONI). Tambin ha tenido infuencia la idea de que el principio del 242 BGB es el fruto del germanismo en el Cdigo Civil alemn, de manera tal que l no podra tener carta de ciudadana en un ordenamiento latino. Por ltimo, ha sido igualmente determinante la falta de elaboracin, por parte de nuestra doctrina, de una serie de figuras sintomticas en las cuales se especifica la buena fe, motivo por el cual no se brinda al sector de los operadores prcticos los criterios para su utilizacin provechosa, y tampoco se brinda modelos de decisin a los jueces. En las pginas que siguen se enumeran las principales figuras aplicativas del art. 1175 que ya han sido experimentadas.
BENATTI, Francesco, Comentario sub art. 1175, en Commentario al Codice civile diretto da Paolo Cendon, vol IV, Turn: Utet, 1991, pp. 8-10.
La categora de los deberes de proteccin El art. 1175 del Cdigo Civil ha sido utilizado, sobre todo, como fundamento de la categora dogmtica de los deberes de proteccin. Con la instauracin de una relacin obligatoria se ha anotado (MENGONI, BENATTI), siguiendo a la doctrina alemana las partes exponen sus propias esferas jurdicas al peligro que puede derivar de la actividad de una para la persona y el patrimonio de la otra. Interviene, entonces, el principio de la buena fe, de acuerdo con el art. 1175, para regular el comportamiento de los sujetos, con la creacin de una serie de deberes destinados a proteger intereses que podran resultar perjudicados con dicha actividad. Estos deberes, que se califican como de proteccin, atendiendo a la finalidad a la cual estn orientados, se distinguen del deber de prestacin que es propio de la posicin jurdica del deudor, y que tiende, en cambio, hacia la realizacin del inters del acreedor en la prestacin. Los deberes de proteccin tienen la caracterstica de la reciprocidad, es decir, la de recaer sobre el deudor y el acreedor, y la de estar dirigidos a la satisfaccin del inters de cada una de las partes de preservar de hechos lesivos a su propia esfera jurdica. Los especficos deberes de proteccin Entre los deberes de proteccin se han enumerado a los de comunicacin, aviso, custodia, cooperacin, secreto y conservacin. Para ello, se ha recurrido tambin a lo indicado por el Cdigo Civil, que, al reglamentar algunos contratos, ha previsto una serie de deberes que son, ciertamente, asociables con el art. 1175, como los deberes de aviso, de secreto, de salvataje, de cooperacin y de conservacin. Los deberes de conservacin En relacin con los deberes de conservacin, se ha puesto en duda que ellos pueden ser tilmente comprendidos dentro del mbito de los deberes de proteccin. En efecto, mientras los deberes de aviso, custodia y secreto estn vinculados con el contenido de la relacin, los deberes de conservacin parecen ser, en cambio, totalmente independientes. Por otro lado, el inters de cada sujeto en no ser damnificado en su persona o en sus cosas, que es el inters protegido por los deberes de conservacin, existe con anterioridad, independientemente de la existencia de una relacin obligatoria, y ya es tutelado por el art. 2043 del Cdigo Civil(NT1). Estas perplejidades han sido superadas sobre la base del art. 2087. Esta norma ha sido dictada por la preocupacin en asegurar al trabajador condiciones ambientales idneas para garantizar su integridad fsica. Si el trabajador fuera forzado a prestar sus labores en locales insalubres, con mquinas privadas de dispositivos de seguridad adecuados, su salud quedara expuesta a peligro. Exigencias anlogas a las trazadas para la relacin laboral se presentan en una serie de contratos diversos, como los de hospedaje, los de los centros de recuperacin, los de competencia deportiva, etc. Tambin en estas hiptesis
NT1
Se refiere a la clusula normativa general de responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil italiano, equivalente a la primera parte de nuestro art. 1969.
se debe conceder una tutela anloga a la prevista en el art. 2087. El automovilista profesional, contratado para una competencia, tiene derecho a que el organizador disponga todas las medidas que sean ms oportunas para la seguridad de la prueba. Si tales medidas no se han tomado, o si son insuficientes, se puede pedir la resolucin del contrato. No es admisible que el automovilista tenga que participar. En todo caso, l mantiene su pretensin al resarcimiento de los daos a su persona que se derivaren de la ausencia de los dispositivos de seguridad. Por lo tanto, dado que en algunos contratos la reglamentacin de intereses perseguida no puede ser lograda si una de las partes no tiene una conducta capaz de salvaguardar de hechos daosos a la persona o a los bienes de la otra, el art. 1175 permite deducir el deber directo de proteccin de la integridad fsica o del patrimonio ajeno. Este deber desenvolver una funcin anloga a la que caracteriza los deberes de aviso, custodia, etc. Luego de las observaciones realizadas, resulta evidente que los deberes de conservacin tienen razn de ser, por el principio de la buena fe, slo en aquellas relaciones cuya ejecucin comporta una exposicin de la persona y de las cosas de un contratante a riesgos, como consecuencia de la actividad de la otra. Por el contrario, no hay motivo para configurar tales deberes cuando el comportamiento destinado a la proteccin de la esfera jurdica ajena se manifieste al margen del contenido del contrato. As, por ejemplo, si a un vendedor se le cae de la mano el objeto que est mostrando al cliente, y hiere a ste, no se puede afirmar que se ha violado un deber de conservacin, porque en la compraventa no se presentan, para la persona del adquirente, peligros ms graves que aquellos a los que ste se enfrenta, normalmente, en el desarrollo de la vida de relacin cotidiana. Por ello, no sera justificado disponer de una tutela ms incisiva del comprador, que se tenga que derivar del deber de conservacin. La posicin de la doctrina y de la jurisprudencia De un vistazo global a la doctrina italiana aparece que sta ha utilizado cada vez con mayor frecuencia la categora dogmtica de los deberes de proteccin. Su importancia est destinada a aumentar a medida que se alejan los tiempos de la aparicin del nuevo Cdigo Civil y, sobre todo, a medida que se acrecienta la exigencia prctica de construir nuevas figuras negociales. Ms complejo es el discurso relativo a la posicin de la jurisprudencia. A pesar de que la expresin deberes de proteccin le es extraa, la jurisprudencia ha admitido, en ocasiones, que de la buena fe se derivan deberes accesorios respecto del deber principal de prestacin. Los deberes que han sido reconocidos son, en particular, los de aviso y de cooperacin. En lo tocante al deber de custodia, nuestros jueces prefieren recurrir a una ficcin evidente: en lugar de deducir dicho deber de la buena fe, cuando el inters de las partes requiere su existencia, ellos consideran que se ha celebrado un contrato de depsito. Finalmente, en cuanto a los deberes de conservacin, no hay huella de ellos en la jurisprudencia (con la sola excepcin de la sentencia n. 5048 de 1985 de la Corte di Cassazione). Al respecto, es probable que se piense que quien ha sufrido un dao al patrimonio o a la persona en la realizacin de la relacin obligatoria ya est suficientemente protegido por el art. 2043 del Cdigo Civil.
El rgimen de los deberes de proteccin Los deberes de proteccin estn sujetos al rgimen de las obligaciones. Empero, se discute si se trata de una aplicacin directa o de una aplicacin analgica. Lo cierto es que este problema tiene escasa importancia prctica, porque tambin los que sostienen la segunda tesis terminan recurriendo a las normas dictadas en materia de obligaciones. De otra forma se reconoce no tendra sentido la construccin de la categora de los deberes de proteccin.
5.
Los deberes de proteccin II Manuel A. Carneiro da Frada (*)
Hoy es un dato descontado en la ciencia jurdica que la relacin jurdica obligatoria alberga en su seno, sin perjuicio de su unidad, una pluralidad de elementos que se pueden identificar tilmente para comprender su rgimen; ella constituye, por consiguiente, una realidad compleja. Normalmente, la relacin jurdica obligativa surge polarizada, en torno de una o ms prestaciones que definen su configuracin tpica. Estos son los deberes principales o primarios de prestacin, cuya realizacin es el camino a travs del cual se pretende alcanzar el fin determinante de la constitucin del vnculo obligativo. Al lado de tales deberes, los autores aaden otros deberes de prestacin, los cuales se encuentran en una relacin de accesoriedad respecto de la prestacin principal y que apuntan a la satisfaccin cabal del inters que el acreedor deposita en esta ltima (deberes accesorios de la prestacin principal). Estos deberes constituyen un sucedneo o complemento de la prestacin principal, en caso de que se presente una vicisitud de sta que justifique la aparicin de los primeros (deberes secundarios sustitutivos o complementarios). Para todos aquellos deberes apuntan a conferir al acreedor un determinado beneficio, a travs de un derecho a la prestacin respecto del deudor, nuestra ley reserva la designacin de obligaciones. Son, sobre todo, aquellas a las que se refiere, explcitamente o implcitamente, la mayor parte de las disposiciones del derecho de obligaciones, desde aquellas que regulan los presupuestos para una vlida constitucin de la relacin obligatoria, pasando despus a las fuentes y a las que inciden sobre las modalidades diversas de las obligaciones, su transmisin, garantas, formas de extincin, cumplimiento y realizacin coactiva. Fuera de los deberes de prestacin, cualquiera que fuera su naturaleza, en la relacin obligatoria se dispone toda otra serie de deberes esenciales para su correcto desarrollo. Estos deberes no apuntan, pura y simplemente, a la ejecucin del deber de prestacin, sino a la salvaguarda de otros intereses que
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FRADA, Manuel A. Carneiro da. Contrato e deveres de proteco. Coimbra: s.e., 1994, pp. 36-44.
deben ser tomados en cuenta por las partes en el trascurso de su relacin. De un modo general, ellos expresan segn la formulacin de Larenz la necesidad de considerar los intereses justificados de la contraparte, y de adoptar un comportamiento que se espera de una parte negocial honesta y correcta, y se les acostumbra fundamentar en el principio de la buena fe. Por su ndole, estos deberes son susceptibles de aparecer en toda relacin obligatoria, sin importar el tipo de sta, incluso si se especifican en funcin de los contornos que se derivan de la vida de la relacin contractual que se va desplegando. Estos deberes colaterales a que hacemos referencia son, por su naturaleza, opuestos a toda enumeracin o descripcin definitiva. Su contenido es variado: se pueden enunciar deberes de informacin y de consejo, de cooperacin, de secreto y de no hacerse competencia, de custodia y vigilancia, de lealtad, etc. Por ello, ms importante que describir la fisonoma del comportamiento que normativizan, es indagar la funcin que desempean en el mbito de la relacin obligatoria. Slo as ser posible, en ltima instancia, derivar consecuencias en lo que atae a su rgimen, y slo as podremos contar con una gua para la delimitacin correcta del tema que venimos abordando. Dentro del mosaico de los deberes colaterales de conducta se pueden distinguir aquellos que apuntan a hacer posible el inters perseguido por el acreedor con la prestacin (el fin secundario o mediato de la prestacin) y que son susceptibles de ser determinados mediante la buena fe. Tambin pueden identificarse aquellos deberes que buscan defender a las partes de todas aquellas intromisiones daosas en su esfera de vida (persona y patrimonio) que son propiciadas por el contacto recproco que tiene lugar durante todo el ciclo vital de la relacin obligatoria. Los primeros persiguen un inters vinculado con la prestacin, de modo que tienen una finalidad positiva. Los segundos, por el contrario, pretenden proteger a la contraparte de los riesgos de daos a su persona o patrimonio que nacen de (y por causa de) la relacin particular establecida: su finalidad, entonces, es negativa. Estos ltimos fueron llamados, por Stoll, deberes de proteccin, y es segn su criterio que se har referencia a la figura de aqu en adelante. Para la distincin entre estos ltimos deberes colaterales y aquellos que guardan conexin con la prestacin puede trazarse una diagonal cualquiera a fin de catalogarlos segn su contenido: lo que sea exigible a una de las partes para preservar a la otra de daos durante la relacin puede, por ejemplo, ser una actividad de informacin, de vigilancia diligente de una cosa, una omisin de ciertos actos perjudiciales o bien, puramente y simplemente, un comportamiento leal. El reconocimiento de los deberes de proteccin como elementos de la relacin contractual compleja, por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, traduce, de cierta forma, una ligazn con el contrato celebrado. Por ello, su violacin representa, segn una opinin bastante generalizada, un ilcito contractual, bajo la forma de la violacin contractual positiva. Al mismo tiempo, la conciencia de la independencia de estos deberes respecto del nivel de la prestacin (un Leistungsebene) posibilit tambin una extensin en lo tocante a sus sujetos activos o pasivos. As, se reconocer como titulares activos de los deberes de proteccin a ciertos terceros, en atencin a su exposicin (fctica o tpica) a los riesgos de daos personales o patrimo-
niales provenientes de la ejecucin de un determinado contracto; riesgos que el deudor tiene que prevenir. El contrato con eficacia de proteccin para terceros expresa, precisamente, este desenvolvimiento: hay ciertos negocios que comprenden bajo su manto protector a determinados terceros, confiriendo a stos un derecho de resarcimiento, no por la violacin de un deber de prestacin (porque ste slo existe, como regla general, entre las partes), sino por la infraccin de un especfico deber de salvaguarda de su integridad personal o patrimonial. Igualmente, se admite que el acreedor podra tener su esfera patrimonial o personal defendida, no slo por la conminacin de deberes de proteccin a la contraparte en el contrato, sino tambin por la extensin de dichos deberes a ciertos terceros, en atencin a la proximidad de stos a la esfera de aqul, y a la correspondiente posibilidad de stos de interferir daosamente en el contrato. El contrato con eficacia de proteccin contra terceros dara una derecho a resarcimiento al acreedor contra terceros, pero no por la violacin de su inters en la prestacin (porque ste slo puede ser hecho valer, como regla, contra el deudor) sino por la inobservancia de un deber de proteccin de su integridad, el cual recae en ellos.
5.
El inters de proteccin. Adolfo Di Majo(*)
La concepcin que hemos expuesto, a pesar de tener fundamento en la tradicin del Cdigo, parece ser reductiva. Da la impresin de que en ella no se tuviera en cuenta el hecho de que un cabal desenvolvimiento de la relacin obligatoria puede estar ligado con intereses que no se identifican solamente con el inters en la prestacin, entendida en sentido estricto, como intercambio de bienes o utilidades. La creacin y el desarrollo de una relacin obligatoria puede constituir la causa o la ocasin para la lesin de intereses que pueden no haber sido expresamente asumidos como objeto de la obligacin. En experiencias distintas de la italiana, se ha venido configurando la relevancia de intereses que tienen relacin con la proteccin de bienes, pero que constituyen el objeto del inters especfico creditorio, pero que deben considerarse, necesariamente, presupuestos o implcitos en la realizacin de dicho inters. Parecera intil, inclusive, o de evitar, la satisfaccin del inters en la prestacin si no se salvaguardan, al mismo tiempo, los intereses primarios de proteccin segn la definicin que se ha dado (por ejemplo, el inters de un acreedor de una reparacin, que espera que el objeto a reparar no sea daado de otra forma por el propio deudor; o el inters del acreedor de una prestacin que espera que su persona no sea damnificada o lesionada en el transcurso de la ejecucin de la prestacin primaria).
DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176. En: Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano. Bolonia: Nicola Zanichelli editore Roma: Societ editrice del Foro italiano, 1988, pp. 121-127.
Aunque no venga al caso, por lo menos en este punto, proceder a un examen detallado de esta serie de intereses, se presenta el problema dogmtico de establecer su relevancia concreta en la estructura de la obligacin. Como se ha anotado, hay doctrinas distintas de la italiana que han reconocido ampliamente su relevancia en el mbito de la estructura de la relacin obligatoria, y que incluso han llegado a trazar una nocin extendida de la prestacin, capaz de comprender los llamados deberes de proteccin (Schutzpflichten) (frente a los bienes o intereses primarios del acreedor). La relevancia de tales deberes contribuira a aadir a la dimensin estrictamente mercantil (o de intercambio) de la obligacin, una dimensin, digmoslo as, social, que tenga en cuenta intereses relativos a la integridad personal o a la esfera del partner contractual. Objeciones tericas a la configuracin de deberes de proteccin en la estructura de la relacin obligatoria pueden basarse (como ya se ha hecho) en el carcter superfluo de dichos deberes, ya que ellos estaran incluidos o comprendidos, sustancialmente, en el deber primario de ejecutar la prestacin debida. Una variante de esta tesis es propuesta por quien considera que el respeto de bienes o de intereses primarios del otro sujeto ya forma parte del deber de diligencia en el cual debe inspirarse el cumplimiento de la obligacin. En cambio, una objecin de carcter prejuicioso podra oponer un fin de non recevoir a la proteccin de intereses cuya tutela segn se dice no es tarea de la obligacin. Hacer que dicha proteccin sea de cargo de la obligacin significara, desde esta ltima perspectiva, desnaturalizar su carcter. Es necesario responder a ambas objeciones. A la segunda objecin es fcil responder que es real y efectiva la exigencia de reforzar, con la proteccin de la obligacin, intereses que de otra manera resultara protegidos solamente en va aquiliana. Si as no fuera, se colocara a los sujetos de la relacin obligatoria en una situacin sustancialmente inferior a la de los dems sujetos, porque los riesgos mayores a los aquellos estn expuestos (por el contacto que la obligacin ha establecido) no tendran una tutela correspondiente y adecuada. Esta es una exigencia fuertemente sentida en ordenamientos donde la proteccin aquiliana, por tradicin, es menos fuerte que aquella asegurada por la obligacin. La primera objecin es, sin duda, la ms delicada, porque se refiere a la autnoma configuracin de un inters de proteccin, tal cual ste ha sido definido en el mbito de la estructura de la relacin obligatoria. Es una objecin que ha tenido como portavoz a uno de nuestros estudiosos, al menos para aquellas hiptesis en las cuales un inters como ste parece estar necesariamente comprendido en el inters primario en la prestacin. Las hiptesis a las que se suele hacer referencia son las del transporte, el arrendamiento, el trabajo subordinado. No tendra sentido se indica concebir del transportista de conducir a destino a una persona sin, al mismo tiempo, pensar en la exigencia de que dicho transporte deba realizarse sin dao para la propia persona o para las cosas de sta. La prestacin, en otras palabras, presentara un contenido mnimo unitario en tales hiptesis. No sera nada conveniente, entonces, fragmentarla en dos partes, y distinguir entre un inters en la prestacin y un inters que se ha llamado de proteccin. Observaciones anlogas pueden hacerse en materia de arrendamiento, a pesar de que respecto de esta figura
no se prev expresamente un deber de salvaguardar la persona o los bienes del arrendatario. En relacin, finalmente, con las prestaciones que involucran directamente la cosa del acreedor (como en los deberes de restitucin), la norma seala expresamente que la obligacin de entregar una cosa determinada incluye la de custodiarla hasta su entrega (artculo 1177). El contenido de la prestacin, en dicho caso, es restituir sin dao. En cambio, en lo tocante a los deberes de proteccin que pesan sobre el acreedor, la hiptesis es bastante rara, lo que explica por qu slo en el supuesto del trabajo subordinado el legislador ha visto por conveniente intervenir (artculo 2087). Con todo, las objeciones explicadas no convencen de la inutilidad de los deberes de proteccin. En primer lugar, se debe acoger una exigencia de fondo, que es, como se ha visto, la extensin de la nocin de prestacin ms all del bien o utilidad, objeto de intercambio. La exigencia es extender la proteccin asegurada por la obligacin tambin a intereses que de otra manera se tutelaran en va aquiliana, es decir, erga omnes y sin distincin. La circunstancia de que, en muchos casos, dichos deberes est previstos expresamente por normas legales puede probar lo contrario de lo que se querra demostrar, es decir, que la relevancia de los intereses de proteccin no deriva automticamente de la naturaleza de la prestacin, sin constituir especificaciones de sta. El hecho es que la ley misma (artculo 1681) distingue entre el deber de prestacin y una responsabilidad del transportista que va ms all del incumplimiento. Hay que aadir que la posicin aqu criticada deja sin proteccin hiptesis en las cuales no es lcito deducir de la naturaleza de la prestacin la exposicin al riesgo o a peligro de la persona o de las cosas del acreedor. Tal riesgo podra nacer de particulares circunstancias y, por lo tanto, no estar implcito en la (ejecucin) de la prestacin debida. La tcnica de los deberes de proteccin cubre tambin estas hiptesis, porque ella tiene relacin generalmente con intereses cuya exigencia de proteccin o tutela puede ser simplemente ocasionada por la presencia de una relacin obligatoria. Desde este punto de vista, el inters de proteccin goza de plena autonoma (respecto del inters en la prestacin). No se descarta la situacin inversa, naturalmente, es decir, que el inters de proteccin se asimile a tal punto con el inters en la prestacin que no goce de ninguna autonoma (como ocurre en el caso de las relaciones que tienen por objeto la custodia de cosas). La tcnica de los deberes de proteccin ha sido invocada, particularmente, para resolver hiptesis en las cuales daos o perjuicios se han verificado en ocasin de contactos (todava) no formalizados en una relacin obligatoria (vlida). Basta pensar en el conocido caso de la culpa in contrahendo. Entonces, considerarlos especificaciones de prestaciones principales, objeto de obligaciones ya surgidas, significara descartar su empleo en hiptesis en las cuales dichas obligaciones an no se han formado, o se han formado de manera invlida o han desaparecido retroactivamente. Ello demuestra, en concreto, que los llamados deberes de proteccin son expresin de una exigencia ms amplia, de expandir la zona de proteccin de la obligacin tambin a intereses que no guardan conexin con las usuales relaciones de intercambio.
La invocacin de los deberes de proteccin est ligada con algunos problemas. Puede sealarse el problema relativo a su exigibilidad. As, es dado preguntarse no slo si la violacin de tales deberes expone al obligado al resarcimiento de los daos lo cual parece admitirse pacficamente, sino tambin si, respecto de tales deberes cabe una accin para obtener el cumplimiento en forma especfica. Es necesario preguntarse, por ejemplo, si el arrendatario de un inmueble puede exigir que el arrendador se abstenga de realizar actos que pongan en peligro la estabilidad de la cosa arrendado, o que efecte positivamente comportamientos dirigidos a garantizar dicha estabilidad. La misma pregunta puede hacer referencia a la relacin entre el trabajador subordinado y el empleador. La respuesta debe ser positiva. Una vez establecida la idea de que el deber de proteccin forma parte del contenido de la relacin obligatoria, sera ilgico negarle aquella forma de proteccin (especfica) que asiste al deber de prestacin. En esto radica la ventaja asegurada por la proteccin de la obligacin, mientras que la proteccin aquiliana presupone que el dao se haya producido. Se ha afirmado que los deberes de proteccin pueden tener contenido positivo (deberes de hacer) o negativo (deberes de abstencin). Para ellos se darn las medidas de proteccin dirigidas a la ejecucin especfica (artculos 2930 y siguientes). Ms frecuente, si embargo, ser el recurso a la proteccin inhibitoria. Si se verifica una situacin de peligro, se podr requerir la cesacin de sta (incluso hacia el futuro) de comportamientos que hayan ocasionado o contribuido a la situacin de peligro. Empero, el problema relativo a la exigibilidad de los deberes de proteccin envuelve tambin otro aspecto. Tratndose de deberes de concretizacin en orden a la realizacin de la relacin, ser necesario que esta concretizacin se obtenga, a fin de que los comportamientos respectivos puedan ser objeto de demanda judicial. El discurso no estara completo, llegados a este punto, si no se hiciera referencia a las dems formas de proteccin que pueden asistir a los llamados deberes de proteccin. La violacin de tales deberes puede constituir, as, un motivo justificado de desistimiento en las relaciones a tiempo indeterminado. Se puede discutir, en cambio, si dicha violacin autoriza al otro sujeto a demandar la resolucin del contrato (o a valerse de la excepcin de incumplimiento), por no ser el deber de proteccin parte del sinalagma. Al mismo resultado parece conducir, segn se cree, el recurso analgico a las normas sobre la imposibilidad parcial de la prestacin de vida, de modo que se justificara el desistimiento de la parte que no tiene un inters apreciable en el cumplimiento (parcial) de la otra (artculo 1464).
6.
La regla de la correccin y los deberes de proteccin. Vincenzo Roppo(*)
ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 4 . ed, Bologna: Monduzzi, 2001, p. 265.
Justamente al inicio del libro De las obligaciones se fija un importante principio general, que ilumina toda la regulacin de la relacin obligatoria: el deudor y el acreedor deben comportarse segn la regla de la correccin (artculo 1175). Esto significa que el deudor debe hacer cuanto sea razonablemente posible para maximizar la utilidad que el acreedor recibe de la prestacin. El acreedor, por su parte, debe hacer cuanto sea razonablemente posible para minimizar los sacrificios que la prestacin impone al deudor. Este principio tiene muchas aplicaciones especficas, sea en ventaja del acreedor, sea en ventaja del deudor, a travs de reglas que iremos analizando. En particular, este principio es el fundamento de los llamados deberes de proteccin que pesan sobre el deudor. Por regla, el deudor debe una prestacin principal, pero a fin de que sta sea llevada a cabo de la mejor manera, en inters del acreedor, y garantizando la mxima utilidad para ste, puede ser necesario que el deudor realice tambin prestaciones accesorias, que resultan instrumentales para el mximo rendimiento de la prestacin principal. Las normas prevn diversos casos: por ejemplo, quien debe entregar una cosa tiene tambin el deber de custodiarla hasta el momento de la entrega (artculo 1177 C.C.); quien se obliga a realizar un transporte, frente a imprevistos que pueden perjudicar su ejecucin regular, debe requerir instrucciones al remitente (artculo 1686 C.C.). Sin embargo, hay deberes de este gnero, ligados con la especificidad del caso concreto, que pueden gravar al deudor aun en ausencia de una previsin expresa; dichos deberes derivan del principio general de correccin en la relacin obligatoria.
PARTE V LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
1.
Responsabilidad patrimonial y garanta patrimonial. Cesare Massimo Bianca(*)
El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (art. 2740 del Cdigo Civil). En dicha norma se expresa el principio fundamental de la responsabilidad patrimonial. La responsabilidad patrimonial es la sujecin del patrimonio del deudor al derecho a la satisfaccin coactiva de los crditos. La satisfaccin coactiva de los crditos se realiza a travs de la expropiacin forzosa. La expropiacin forzosa es una institucin procesal, y el poder judicial de expropiacin es de naturaleza pblica. Sin embargo, dicho poder pblico es instrumental respecto de un derecho privado, es decir, respecto del derecho del acreedor a satisfacerse a costa del patrimonio del deudor. Aqu se presenta uno de aquellos casos en los cuales el derecho del sujeto de modificar, en ventaja propia, la esfera jurdica ajena, requiere la intermediacin de un poder pblico. El derecho del acreedor sobre el patrimonio del deudor constituye, ms en particular, un derecho potestativo de expropiacin. La responsabilidad patrimonial, por lo tanto, es al mismo tiempo una sujecin a la expropiacin forzosa y una sujecin al derecho de los acreedores a satisfacerse a costa de los bienes del deudor. Como sujecin al poder de expropiacin judicial, la responsabilidad patrimonail pertenece al rea procesal; como sujecin al derecho de los acreedores, pertenece al rea privatstica. Una parte de la doctrina reconoce en la responsabilidad patrimonial una institucin de derecho sustancial, pero de descarta que el acreedor tenga un poder, correspondiente, sobre el patrimonio del deudor. Desde esta perspectiva, la responsabilidad patrimonial sera un mero presupuesto de la accin de expropiacin.
BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilit, Miln: Giuffr, 1994, pp. 407-409. Se omiten las notas a pie de pgina.
Desde esta perspectiva, se ha llegado a identificar en la responsabilidad patrimonial un presupuesto, en general, de la accin ejecutiva. No se tratara solamente, entonces, de una sujecin a la expropiacin, sino tambin de una sujecin a la ejecucin en forma especfica. Discrepando de lo anterior, hay que confirmar, por el contrario, que la responsabilidad es correlativa, especficamente, del derecho de los acreedores de satisfacerse a costa de los bienes del deudor (art. 2741 del Cdigo Civil)NT1; derecho que se ejerce a travs de la expropiacin forzosa. La expropiacin forzosa es el procedimiento de liquidacin coactiva del patrimonio del deudor. Dicho procedimiento est orientado a la satisfaccin de los crditos en dinero, y puesto que todas las obligaciones son pecuniarias o son susceptibles de convertirse en obligaciones pecuniarias de resarcimiento, lo que se deduce es que la expropiacin forzosa es el instrumento coactivo general de satisfaccin del crdito. Dado que el patrimonio del deudor est sujeto a la expropiacin forzosa, el patrimonio tiende, por consiguiente, a asegurar la satisfaccin de los derechos de crdito en caso de incumplimiento. En aplicacin del principio de la responsabilidad patrimonial, el patrimonio del deudor constituye, por lo tanto, la garanta legal de los crditos. Esta garanta accede, en virtud de la ley, a todos los derechos de crdito, y grava todos los bienes del deudor. Ella toma el nombre de garanta patrimonial o garanta genrica, para distinguirla de las garantas especficas, es decir, de aquellas fundadas en ttulos particulares. La responsabilidad patrimonial se diferencia de la responsabilidad personal, que es la sujecin del deudor a las sanciones por el incumplimiento. De todas formas, la responsabilidad patrimonial tambin es una posicin subjetiva. La expropiacin tiene por objeto los bienes, pero est a cargo del sujeto ejecutado, es decir, del deudor o del tercero que es titular de los bienes sobre los cuales puede ser ejercida la accin ejecutiva. En el lenguaje comn, los bienes mismos son ocasionalmente sealados como responsables. Esta expresin se detecta tambin en la ley. En materia de sociedad de gananciales, por ejemplo, se habla de bienes de la sociedad de gananciales, los cuales responden por determinadas obligaciones (art. 189 del Cdigo Civil). Pero se trata de una expresin inapropiada, que debe ser entendida, correctamente, en el sentido de que los bienes en mencin constituyen objeto de responsabilidad patrimonial.
2.
Los medios de conservacin de la garanta patrimonial.
NT1
Cdigo Civil italiano (1942): 2741. Concurrencia de acreedores y causas de preferencia.- Los acreedores tienen igual derecho a ser satisfechos a costa de los bienes del deudor, sin perjuicio de las causas legtimas de preferencia. Son causas legtimas de preferencia los derechos privilegiados, la prenda y las hipotecas.
Paolo Gallo (*) La conservacin de la garanta patrimonial. El patrimonio del deudor constituye, por entero, la primera forma de garanta con la que cuentan los acreedores, incluso cuando no disponen de derechos privilegiados (artculo 2740 C.C.). Se trata, obviamente, de una garanta genrica, que sin perjuicio de los derechos privilegiados, como la prenda o la hipoteca, existe mientras estn presentes en el patrimonio del deudor bienes susceptibles de expropiacin y de ejecucin forzada. En particular, la mxima es que los acreedores no pueden entrometerse en los negocios personales del deudor ni interferir en su administracin. El deudor, en efecto, sigue siendo libre de administrar, como le plazca, su entero patrimonio. Sin embargo, esta libertad del deudor, y el correspondiente deber de no injerencia que pesa en los acreedores, tiene lmites. El deudor no puede, para ser precisos, abstenerse de ejercer sus derecho, por ejemplo, cuando no exige el pago de sus crditos, cuando de esto se pueda derivar un perjuicio a sus acreedores. Igualmente, el deudor no puede llevar a cabo actos de disposicin destinados a excluir uno o ms de sus bienes de la ejecucin por parte de los acreedores. La accin subrogatoria. Normalmente, todo aquel que sea titular de un derecho, como por ejemplo un derecho de crdito, es puntual en su ejercicio o en pretender su cumplimiento en primer lugar, para proteger as su inters. Slo que puede ocurrir que esto no tenga lugar. Pinsese, en particular, en un deudor que se abstiene de reivindicar sus bienes, de demandar judicialmente el resarcimiento de daos por l sufridos, o incluso de pretender por esta ltima va el pago de sus crditos. La inercia del deudor puede deberse al hecho de que sus bienes seran expropiados por sus acreedores, o tal vez a otras razones. En estos casos, los acreedores pueden, de todas formas, sustituir al deudor en el ejercicio de sus derechos o de sus acciones frente a terceros (accin subrogatoria: artculo 2900, prrafo 1., C.C.). La sustitucin de los deudores por sus acreedores, en el ejercicio de los derechos o acciones de los primeros es posible en presencia de tres presupuestos fijados por el legislador. a) La inercia del deudor: la subrogacin de los acreedores es posible slo si el deudor se abstiene de ejercer sus derechos o acciones, mas no en caso de que los ejerza de manera incorrecta o perjudicial para sus acreedores. b) El perjuicio para los acreedores: adems de la inercia del deudor en el ejercicio de sus derechos o acciones, es necesario que ella ocasiones un perjuicio a los acreedores. En otras palabras, la subrogacin no sera posible
* a
GALLO, Paolo, Diritto privato, 4 . ed., Turn: Giappichelli, 2006, pp. 869-872.
en caso de que la dimensin del patrimonio del deudor sea tal que permita una fcil satisfaccin de las pretensiones de los acreedores. c) El carcter patrimonial de los derechos o de las acciones en cuestin: los acreedores, en efecto, no pueden sustituir al deudor en el ejercicio de derechos o acciones con contenido personal o familiar, por ms que el ejercicio de stos pueda tener aspectos de naturaleza patrimonial. Pinsese, por ejemplo, en el desconocimiento de la paternidad de un hijo (artculo 244 C.C.), en la separacin de los cnyuges (artculo 150 C.C.), etc. Tampoco se pueden ejercer en va subrogatoria derechos o acciones que, a pesar de tener carcter patrimonial, sean estrictamente personales: pinsese, por ejemplo, en el derecho de obtener una pensin alimentaria (artculo 433 C.C.), el derecho de revocar una donacin por ingratitud (artculo 801 C.C.), etc. Si el acreedor promueve el juicio, debe citar tambin al deudor que pretende sustituir, a fin de que lo resuelto pueda producir efectos frente a ste (artculo 2900, prrafo 2., C.C.). Estamos, pues, ante un supuesto de litisconsorcio necesario. Tngase en cuenta, igualmente, que el ejercicio de la accin subrogatoria termina beneficiando, indirectamente, a todos los acreedores. Ella, en efecto, permite que se reintegre enteramente el patrimonio del deudor, con la consecuencia, entonces, de que todos los acreedores podrn aprovecharse de su mayor consistencia. La accin subrogatoria no debe ser confundida con la accin directa que el legislador atribuye, en algunos casos, al acreedor (artculos 1676, 1717, prrafo 1., C.C.). Por ejemplo, segn el artculo 1705, prrafo 2., C.C., el mandante puede, en sustitucin del mandatario, puede ejercer directamente los derechos de crdito que deriven de la ejecucin del mandato. La accin revocatoria. Diferente es la situacin, as mismo, cuando el deudor no se limita a permanecer inerte, sino que lleva a cabo actos que comportan una reduccin de la consistencia de su patrimonio y, como ulterior consecuencia, un perjuicio para los acreedores. Pinsese, por ejemplo, en el deudor que hace donacin de uno o ms bienes. La hiptesis ahora indicada no debe ser confundida, obviamente, con aquella en la cual las partes simulan la celebracin de un contrato. En efecto, mientras que el contrato simulado est completamente privado de efectos (artculo 1414, prrafo 1., C.C.), el contrato en fraude a los acreedores es, en principio, plenamente vlido y eficaz. Sin embargo, en estos casos se puede ejercer la accin revocatoria. Segn el artculo 2901, prrafo 1., C.C., el acreedor, aunque el crdito se encuentre sujeto a condicin o plazo, puede demandar que se declaren ineficaces frente a l los actos de disposicin del patrimonio con los cuales el deudor perjudique sus intereses. Dado que se trata de un acto de injerencia notable en los negocios del deudor, las condiciones para el ejercicio de la accin revocatoria ordinaria son ms bien rigurosas.
a) El primer presupuesto tiene carcter objetivo, y consiste en el perjuicio para el acreedor a consecuencia del acto de disposicin (eventus damni). Dicho perjuicio puede consistir en una renuncia (artculo 1236 C.C.) o en la enajenacin a ttulo gratuito de un bien o por una contraprestacin inferior a la debida. Slo que para estos fines es esencial que el patrimonio restante resulte insuficiente para satisfacer los intereses del deudor. En otras palabras, nadie puede impedir al deudor la donacin de parte de sus bienes si lo que queda es ms que suficiente para satisfacer a los acreedores. Segn la jurisprudencia, el perjuicio puede consistir tambin la simple modificacin de la composicin cualitativa del patrimonio del deudor, a causa, por ejemplo, de un acto de enajenacin a ttulo oneroso por una contraprestacin justa. En efecto, el dinero es mucho ms fcil de ocultar en comparacin con los bienes inmuebles. b) El segundo presupuesto es de carcter subjetivo, y consiste en la conciencia por parte del deudor del perjuicio que ocasiona, con su acto de disposicin, a los intereses del acreedor (scientia fraudis). Si se trata de un acto a ttulo oneroso, es necesario que el tercero tambin tenga este conocimiento. c) Si el acto de disposicin es precedente al surgimiento del crdito, es necesario que se pruebe la premeditacin dolosa (consilium fraudis) del deudor, y tambin del tercero en caso de acto a ttulo oneroso, con el fin de perjudicar los intereses del acreedor. Para la aplicacin de esta norma, las prestaciones de garanta son consideradas actos a ttulo oneroso si son contemporneas al surgimiento del crdito garantizado; en cambio, se les considera a ttulo gratuito si son posteriores a ste (artculo 2901, prrafo 2., C.C.). Mucho ms simple es la situacin, por el contrario, cuando el deudor es un empresario comercial. Frente a l se puede ejercer, efectivamente, la accin revocatoria concursal, cuyo radio de accin es mucho ms amplio que el de la accin ordinaria (artculo 64 de la Ley Concursal). Los efectos de la accin revocatoria. La accin revocatoria, a diferencia de la accin subrogatoria (artculo 2900 C.C.), beneficia slo al acreedor que la ejerce. Ella no determina la desaparicin del acto que es revocado, sino simplemente su ineficacia frente al acreedor que ha interpuesto la accin (artculo 2901, prrafo 1., C.C.). De ello resulta que el acreedor, luego de haber obtenido la declaracin de ineficacia, puede promover directamente frente a los terceros adquirentes las acciones ejecutivas o conservativas previstas por la ley (artculo 2902, prrafo 1., C.C.). Tambin puede ocurrir que, en el entretanto, el bien haya sido posteriormente enajenado una o ms veces. En casos de este tipo, el inters del acreedor en satisfacerse con el bien entra en conflicto con el inters, no menos merecedor de proteccin, de la proteccin de los terceros derechohabientes. El legislador resuelve este conflicto con una norma de compromiso. La ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a ttulo oneroso por los terceros de buena fe, sin perjuicio de los efectos de la inscripcin de la demanda de revocacin (articulo 2901, prrafo 4., C.C.). Ello significa que los terceros adquirentes estn al reparo de las acciones ejecutivas del acreedor que ha ejerci-
do la revocatoria, siempre que hayan adquirido de buena fe y a ttulo oneroso. En cambio, si han adquirido a ttulo gratuito, prevalece la exigencia de proteger a los acreedores. Esta ltima solucin se aplica tambin cuando la adquisicin, aun cuando hecha a ttulo oneroso, fuera de mala fe. La accin revocatoria, justamente porque puede perjudicar incluso a los terceros derechohabientes, est sujeta a un plazo de prescripcin bastante breve. Ella prescribe, en efecto, a los cinco aos de la fecha del acto (artculo 2903, C.C.). En este ltimo aspecto hay otra diferencia entre la accin revocatoria y la accin subrogatoria. Esta ltima se puede ejercer sin lmite de tiempo, siempre que se cumplan sus requisitos.
PARTE VI LAS OBLIGACIONES COMPLEJAS
1.
Las obligaciones complejas. Vincenzo Roppo (*)
El esquema ms simple de obligacin contempla que un solo deudor est obligado a una sola prestacin frente a un solo acreedor. Sin embargo, este esquema puede padecer complicaciones. Pueden existir obligaciones subjetivamente complejas, y la complejidad puede referirse a la parte pasiva de la relacin obligatoria, cuando en lugar de un solo deudor hay una pluralidad de deudores, o bien a la parte activa, cuando no existe un solo acreedor, sino ms de uno. En cambio, en las obligaciones objetivamente complejas, la complejidad se refiere a la prestacin: en lugar de una sola prestacin se prevn varias prestaciones distintas. Tal es el caso de las obligaciones alternativas y las obligaciones facultativas.
2.
Obligaciones alternativas y facultativas I Pietro Perlingieri y Geremia Romano (*)
Cuando una nica relacin obligatoria tiene por objeto varias prestaciones, como, por ejemplo, cuando el ganador de una contrata se compromete a ejecutar la obra con la provisin de la materia, cuando el mandatario se compromete a ejecutar el encargo con anticipacin de los medios, cuando el deudor de una prestacin de dar una cosa cierta y determinada est obligado a custodiar sta hasta su entrega, el deudor se libera ejecutando todas ellas
* *
ROPPO, Vincenzo. Istituzioni di diritto privato, 4 . ed., Bolonia: Monduzzi, 2001, p. 262. PERLINGIERI, Pietro y Geremia ROMANO. Obbligazioni alternative e facoltative. En: a PERLINGIERI, Pietro (director), Manuale di diritto civile, 3 . ed., Npoles: ESI, 2002, pp. 287-289.
acumulativamente. En realidad, la unicidad de la relacin es dada por la unicidad de la prestacin debida. Hay, sin embargo, quien ante la presencia de varias prestaciones a ejecutar acumulativamente tiende a proponer una pluralidad de relaciones (obligaciones accesorias) coligadas a una relacin fundamental (obligacin principal). La perspectiva teleolgica induce a preferir la configuracin de una nica relacin con prestacin compleja, donde la pluralidad de comportamientos debidos es instrumental para la satisfaccin de un inters unitario del acreedor. Una nica relacin puede tener por objeto dos o ms prestaciones cuando el deudor est obligado (en fuerza de una disposicin expresa, o de un acuerdo negocial) a ejecutar una de las prestaciones comprometidas alternativamente in obligatione. En tal hiptesis, el deudor no puede constreir al acreedor a recibir una parte de cada prestacin. La facultad de eleccin corresponde, como regla, al deudor, pero puede ser atribuida por convenio al acreedor o a un tercero. Con la notificacin de la declaracin de eleccin o la ejecucin de una de las prestaciones, la eleccin se vuelve irrevocable. Ella presupone un plazo para su ejercicio, de modo que la falta de fijacin de ste (o su inobservancia) comporta distintas consecuencias segn el sujeto al que se atribuya la facultad especfica. La eleccin realiza la llamada concentracin de la obligacin, la cual, desde este momento, pasa a considerarse simple (la imposibilidad de la prestacin, en caso de verificarse luego de la eleccin, extingue la obligacin). La concentracin se produce, as mismo, cuando una de las prestaciones no poda formar objeto de obligacin o deviene imposible por causa no imputable a alguna de las partes. La imposibilidad sobrevenida de una o ambas prestaciones, debida a causa imputable a una de las partes, produce efectos diferentes atendiendo a si la facultad de eleccin corresponde al deudor o al acreedor. En la primera hiptesis (eleccin concedida al deudor), si una de las prestaciones se vuelve imposible por causa imputable al deudor, la obligacin se concentra en la prestacin que sigue siendo posible. Si la imposibilidad es imputable al acreedor, el deudor queda liberado, a menos que prefiera cumplir la otra obligacin y demandar resarcimiento del dao. Si ambas prestaciones se vuelven imposibles, pero slo en una de ellas hay imputabilidad del deudor, este ltimo tiene que pagar el equivalente de la prestacin que se volvi imposible en ltimo lugar; de igual forma, el deudor tiene la facultad de pagar el equivalente de una u otra si ambas prestaciones se vuelven imposibles a causa de un nico evento imputable a l. En la segunda hiptesis (eleccin concedida al acreedor), el deudor se libera si una de las prestaciones deviene imposible por causa imputable al acreedor, a menos que este ltimo prefiera exigir la otra prestacin y resarcir el dao; en este supuesto, si la imposibilidad es imputable al deudor, el acreedor puede exigir la otra prestacin o pedir el resarcimiento del dao. Cuando la imposibilidad afecta a ambas prestaciones y es imputable al deudor por lo menos respecto de una de ellas, el acreedor puede demandar el equivalente de una o de otra. Las obligaciones facultativas (o con facultad alternativa) tienen por objeto una sola prestacin, pero el deudor en fuerza de disposicin expresa, legislativa o convencional tiene la facultad de liberarse ejecutando una prestacin distinta. La mera voluntad o el explcito compromiso para ejecutarla se resuelve en la atribucin gratuita al acreedor de una facultad (la de pretender la ejecucin de la prestacin facultativa). Aqu la ratio de la facultad alternativa
permite semejante reconstruccin por lo menos en el momento gentico del vnculo en inters exclusivo del deudor. El acreedor puede exigir solamente la prestacin principal (y, eventualmente, accionar los remedios por el incumplimiento o el retraso), pero no puede rechazar la eventual ejecucin de la prestacin facultativa. Slo son relevantes los cambios en la prestacin principal; si esta ltima se vuelve imposible, la obligacin se extingue.
3.
Obligaciones alternativas y facultativas II Pietro Rescigno (*)
La obligacin es simple cuando tiene por objeto una sola prestacin que deba ser ejecutada por el deudor, o varias prestaciones que deben ser ejecutadas en su totalidad (obligaciones acumulativas). Se llama obligacin alternativa, en cambio, aquella en la que se comprometen dos prestaciones (o ms de dos), pero se permite al deudor liberarse con la ejecucin de slo una de ellas. En esta ltima prestacin se concentra la obligacin, en virtud de una eleccin, la cual es realizada por el deudor cuando no ha sido atribuida al acreedor o a un tercero. La cancelacin de la facultad de eleccin, del obligado o del acreedor que no procedan a ella dentro del plazo asignado, determina su paso al otro sujeto de la relacin; de igual forma, la inercia del tercero es suplida por el juez. La imposibilidad original de una de las prestaciones o la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable a una de las partes, concentra la obligacin en la prestacin que todava es posible. El rgimen de la imposibilidad culposa de una de las prestaciones y de la imposibilidad sobrevenida de todas tiene en cuenta la atribucin de la facultad de eleccin a uno u otro sujeto de la relacin. La obligacin alternativa no debe confundirse con aquellas obligaciones en las cuales la prestacin es nica, slo que se permiten al deudor modos diversos para llevarla a cabo. Pinsese en la obligacin alimentaria, que se cumple mediante una pensin de alimentos pagada en perodos anticipados, o bien acogiendo o manteniendo en la casa propia a quien tiene el derecho a ella. La alternativa se refiere, entonces, a las modalidades de cumplimiento, y se hace posible el paso de uno a otro modo de ejecucin sin que exista una mutacin objetiva. Lo mismo ocurre en el divorcio, cuando las partes acuerdan pagar y recibir una suma en un nico acto, en lugar de una pensin peridica. Tambin es distinta la obligacin que tiene por objeto una especfica y determinada prestacin, pero en la cual el deudor tiene la facultad de liberarse con una prestacin diversa. La facultad le es conferida por la ley, lo cual ya es suficiente para ubicar al fenmeno fuera de la figura de la prestacin en vez de cumplimiento. En las obligaciones descritas, que se acostumbra llamar facultativas, slo la eventual imposibilidad de la prestacin comprometida en la rela-
RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato italiano. 9 . ed. Npoles: Jovene, 1990, pp. 683-684.
cin incide en la suerte de la relacin misma. Ejemplos de obligaciones facultativas pueden identificarse en la satisfaccin de la porcin de reserva que corresponde a los hijos naturales, por parte de los hijos legtimos, y de la porcin atribuida al cnyuge, por parte de los hijos, en dinero o bienes inmuebles hereditarios, si los hijos naturales o el cnyuge no se oponen a ello; o en la entrega de los bienes hipotecados y en la liberacin de las hipotecas por parte del tercer adquirente que haya inscrito el ttulo y que no est obligado a ttulo personal, si l no prefiere pagar a los acreedores inscritos. Un supuesto tomado del rgimen general de las obligaciones puede ser el de la norma relativa a la deuda de la moneda que no tiene curso legal, y que no se indique con el trmino efectivo o similares: aqu el deudor tiene facultad de pagar en moneda legal, segn el cambio vigente el da del vencimiento y en el lugar establecido para el pago.
4.
Las obligaciones facultativas Franco Girino (*)
En este caso, no previsto por el legislador italiano ni por el francs (y hay quien, como Czachrski, considera que no se puede aplicar analgicamente a las obligaciones facultativas el rgimen de las obligaciones alternativas), el deudor debe una sola prestacin, pero tiene la facultad de liberarse ejecutando otra prestacin determinada. Aqu la eleccin correspondera solamente al deudor. En tal hiptesis, hay una sola prestacin comprometida in obligatione e in solutione. La obligacin tiene un nico objeto. La segunda prestacin se prev solamente in facultate solutionis. Sin perjuicio de lo anterior, parece infundado el temor de admitir obligaciones facultativas con eleccin para el acreedor. La fuente de la obligacin facultativa es el contrato, y a veces ella es prevista de manera implcita por el legislador. Por lo tanto, si el objeto que se debe perece por caso fortuito o si la prestacin debida es ilcita, la obligacin se extingue. El deudor no debe aquello que tena la facultad de entregar para liberarse. La facultad alternativa no est en posicin de paridad con la prestacin comprometida, sino que se ubica en un plano subordinado. En la obligacin facultativa, el deudor puede y debe ejecutar la prestacin principal, salvo eleccin distinta del acreedor, en caso de que la decisin correspondiera a ste. Cuando el acreedor de una obligacin alternativa demanda judicialmente, debe reclamar todas las prestaciones debidas, para permitir la eleccin del deudor; en cambio, cuando se trata de una obligacin facultativa, el acreedor demanda solamente la prestacin debida, a la cual deber
GIRINO, Franco. Voz Obbligazione III) Obbligazioni alternative e facoltative, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXI, Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1990, pp. 4-5 (de la separata).
ser condenado el deudor. Luego de la sentencia, el deudor podr invocar la facultad que se le concede, de liberarse con la otra prestacin. La obligacin con clusula penal no constituye una hiptesis de obligacin alternativa, porque el deudor no tiene la facultad de liberarse pagando el importe de la clusula penal.
5.
Obligaciones parciarias y solidarias en el derecho romano Matteo Marrone (*)
A. Se llaman parciarias aquellas obligaciones en las cuales, teniendo como presupuesto una pluralidad de acreedores o deudores, cada acreedor tiene el derecho de pretender, o cada deudor tiene el deber de prestacin, de slo una parte del objeto de la prestacin. Esta se reparte entre los acreedores o entre los deudores en partes iguales (partes o portiones viriles) o desiguales, de acuerdo con la situacin, y dan, lugar, en definitiva, a varias obligaciones, cada una con una prestacin propia, correspondiente a la parte debida a cada uno o por cada uno. Para el derecho romano, este era el caso de los crditos o de los dbitos hereditarios, cuando la herencia recaa en varios herederos. As lo imponan las XII Tablas, donde, en efecto, los crditos y dbitos del difunto se imputaban a los herederos de manera tal que, automticamente (ipso iure), a cada uno le corresponda, o cada uno deba, slo una parte proporcional a su propia cuota hereditaria (aunque exista la excepcin de las obligaciones indivisibles). El fenmeno de las obligaciones parciarias se produca en otros casos. Los veremos a propsito de las obligaciones solidarias llamadas electivas. B. A las obligaciones parciarias se suele contraponer las solidarias, por las cuales se entienden aquellas obligaciones donde, al haber varios acreedores que tienen derecho o con varios deudores comprometidos a la misma prestacin, cada acreedor podr exigir o cada deudor deber cumplir con el total. Entre las obligaciones solidarias, las que tienen pluralidad de acreedores se llaman solidarias activas, y las que tienen pluralidad de deudores solidarias pasivas. La calificacin de solidarias hay que hacerlo notar se refiere a que la prestacin puede ser exacta o debe ser cumplida in solidum, por entero (la diversa acepcin del adjetivo solidario y del sustantivo solidaridad, propia de nuestro lenguaje comn, deriva, con una extensin del significado, del lenguaje jurdico, en atencin al rgimen de las obligaciones solidarias llamadas electivas). Al respecto, es igualmente necesario distinguir que a veces la prestacin es debida tantas veces cuantos sean los acreedores o deudores, y entonces se habla de obligaciones solidarias acumulativas. Otras veces la prestacin es debida una sola vez, de modo que con el cumplimiento frente a un acreedor
MARRONE, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 2 . ed. (1994), 7. reimpresin, Palermo: Palumbo, 2000, pp. 564-571.
o por parte de un deudor la obligacin se extingue para todos: se habla, entonces, de obligaciones solidarias electivas. 1) El fenmeno de la solidaridad acumulativa puede tener lugar, en el derecho romano, sea en materia de legados per damnationem, sea en materia de delicta o de ilcitos sancionados por acciones penales. En materia de legados per damnationem se trataba de solidaridad acumulativa activa: era el caso en que una misma cosa era legada por el testador disjuntivamente (disiunctim) a varias personas. En dicho caso, el heredero deba toda la res a cada legatario; a la vez, cada legatario tena contra el heredero la actio ex testamento in solidum, sin que la prestacin hecha en favor de uno liberara al heredero respecto de los dems (se entiende que cuando el legado tena por objeto una res identificada en la species, el heredero habra dado como prestacin a un legatario la res, a los dems la aestimatio). En materia de ilcitos sancionados por acciones penales, en cambio, la regla era la de la solidaridad acumulativa pasiva: por la funcin aflictiva de las actiones poenales, la vctima del ilcito cometido por varias personas poda pretender la entera poena de cada uno de los ofensores, y el pago por parte de uno no liberaba a los dems: todos podan ser demandados, uno despus del otro, con la actio poenalis. En materia de iniuria, haba solidaridad acumulativa tambin desde el lado activo, de manera que si alguien, con el mismo acto, haba cometido iniuria frente a varias personas, todas estas tenan contra l la actio iniuriarium, y podan exigir la entera poena, sin que el pago de ella a uno de los ofendidos liberara al ofensor frente a los dems. Se suele hablar, en los casos aqu vistos, de obligacin en singular. Pero se trataba, en realidad, y en cada caso, de varias obligaciones, tantas cuantos eran acreedores y deudores, cada una con su propia y distinta prestacin, aun cuando todas las prestaciones fueran, en realidad, iguales las unas con las otras. Viene al caso sealar que con el proceso de gradual atenuacin de la penalidad privada, se fue derogando, entre otras cosas, el principio de la acumulacin de las acciones penales contra varias personas responsables por el mismo ilcito. En el derecho justinianeo iban a quedar, relativamente, pocas huellas del rgimen anterior. 2) Ya hemos brindado el concepto de las obligaciones solidarias electivas: uno solo de los acreedores exige por todos la entera prestacin, o bien uno solo de los deudores la cumple por todos. La calificacin de electivas deriva de la eleccin que se determina concretamente en orden al acreedor que exige o al deudor que paga por s y por los dems. En el pasado, especialmente, en el siglo XIX, se debati ampliamente sobre si la obligacin solidaria llamada electiva era realmente una o si eran varias obligaciones, tantas como los acreedores o deudores solidarios. Al respecto, en las fuentes se habla a veces de una o eadem obligatio, otras veces de plures obligationes y, al margen de ello, el rgimen no es uniforme. Esto ha llevado a creer que en la materia existan dos categoras de obligaciones: las correales y las solidarias. En las obligaciones correales (para esta denominacin se tom como base el uso recurrente, en las fuentes, de expresiones como duo rei stipulandi y duo rei promittendi, para indicar, respectivamente, a
los acreedores y deudores solidarios por stipulatio, as como del uso, en un nico texto, de conreus), la obligacin habra sido una, mientras que en las obligaciones solidarias habran sido tantas cuantas los acreedores y deudores. Hoy hay un mayoritario consenso, sin embargo, y con buen fundamento de que los juristas romanos consideraban el fenmeno de una manera sustancialmente unitaria, y que no se plantearon el problema que habra sido ocioso para ellos de si las obligaciones eran una o ms. El hecho de que en los textos jurisprudenciales se hable, a veces, de una o (eadem) obligatio, otras veces de plures obligationes, depende de las circunstancias atinentes a los puntos de vista en los que se ubicaba segn la ocasin el jurista. Por otro lado, una no uniformidad de rgimen se puede captar en las fuentes slo por el efecto extintivo o no, de la litis contestatio.
6.
Tipologa de las obligaciones segn el derecho romano. Danillo Dalla y Renzo Lambertini (*)
Sobre la base de la detallada casustica, especialmente en materia de estipulaciones y de legados obligatorios, la cual fluye de las fuentes, la doctrina ha aislado algunas figuras de obligationes caracterizadas por un ncleo de reglas propias. En relacin con el objeto de la prestacin, se pueden identificar obligaciones alternativas y obligaciones genricas; en relacin con los sujetos de la relacin, hay obligaciones solidarias; en relacin con uno y otro elemento, hay obligaciones indivisibles; en relacin con los efectos, hay obligaciones naturales. Trataremos de ellas en orden. Obligaciones alternativas. Se llama alternativa el trmino es de los intrpretes medioevales la obligatio que admite ms de una prestacin posible (las fuentes contemplan, en general, una dualidad) y, por lo tanto, una eleccin, la cual se demanda a una de las partes. Si dicha eleccin debe ser realizada por un tercero, se escapa del campo propiamente dicho de las obligaciones alternativas, porque se configura un caso de relacin condicionada: el vnculo nace si la eleccin se cumple y sobre la base de tal eleccin. Clsico ejemplo de obligacin alternativa es el propuesto en la estipulacin Prometes dar el esclavo A o el esclavo B? En este caso, y en todos aquellos en los cuales no se ha establecido algo distinto, la remisin es a la eleccin del deudor, el cual, ejerciendo una de las prestaciones, queda liberado. Por su parte, el acreedor que sale a juicio deber cuidarse de incluir en la frmula una intentio certa, con la eliminacin de la alternativa original, porque de lo contrario incurrira en una pluris petitio causa. Obviamente, si la facultad corresponde al acreedor, el sujeto pasivo del vnculo debe atenerse a la eleccin realizada por el primero, y slo as queda liberado.
*
DALLA, Danillo y Renzo LAMBERTINI, Istituzioni di diritto romano, Turn: Giappichelli, 1996, pp. 322-326.
Los mayores problemas surgen en relacin con la imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones. Al respecto, es necesaria una distincin: si la eleccin corresponde al deudor, la imposibilidad de una de las dos prestaciones, aun cuando atribuible a este ltimo, concentra la obligacin en la que todava es posible, con cuya ejecucin el vnculo se extingue. Por otro lado, dado que la eleccin es suya, el deudor bien habra podido, ab origine, ejecutar la prestacin que resultara an posible. Si la eleccin corresponde al acreedor y la imposibilidad no es causada por el deudor, se recae en el caso precedente; de otra forma, el acreedor, si as lo prefiere, puede demandar la valorizacin de la prestacin que se volvi impracticable. Obligaciones genricas. Es genrica la obligatio cuya prestacin consiste en dar una cosa o una determinada cantidad de cosas identificadas slo por su categora de pertenencia, en mayor o menor medida precisada. Es necesario aclarar algo: la distincin entre obligaciones genricas (que son aquellas particularmente relevantes) y obligaciones especficas no depende necesariamente de la naturaleza intrnseca, fungible o infungible, del objeto, sino solamente del modo en que ste es identificado, en concreto, en la relacin. En dicho sentido, y aunque sea raro, hay cosas fungibles que pueden ser objeto de una obligatio especfica (por ejemplo, los odres de vino que se encuentran en mi cantina); a menudo, en cambio, las cosas infungibles pueden ser objeto de una obligacin genrica (por ejemplo: un caballo azabache, una esclava glica). Si no se ha establecido otra cosa, aqu la eleccin compete al deudor, el cual, en el derecho clsico, se libera incluso si presta la calidad ms mala, como por ejemplo, un siervo enfermo. No se trataba, sin embargo, de una situacin arbitraria, porque la obligatio de dar comporta la transferencia de propiedad estable (en lo que atae a la pluris petitio causa es vlido lo que ya se ha anotado respecto de las obligaciones alternativas: as, si se estipula un hombre, el acreedor no puede pretender que sea el hombre Ticio, por ms que este sea de poca calidad). De la misma manera, no se puede impedir al acreedor con facultad de eleccin exigir la calidad excelente. En el derecho justinianeo, al cabo de una tendencia progresiva en esta direccin, se afirma el principio de que la eleccin debe corresponder, en el caso del deudor, por lo menos a la calidad media, y en el del acreedor, que ste debe considerarse satisfecho con la calidad media. Para este tipo de obligaciones, la regla es que no se plantea el problema de la imposibilidad sobrevenida de la prestacin, porque segn se afirma el genus no est sujeto a extincin. Slo que esto es verdad cuando no se trata de genus limitado, como, por ejemplo, el vino de una vendimia precisa, con mayor razn si se trata de una vendimia lejana en el tiempo. Obligaciones solidarias. Son solidarias las obligaciones con pluralidad de acreedores (solidaridad activa) o con pluralidad de deudores (solidaridad pasiva), cuando a cada uno se deba, o cuando cada uno deba, por entero, la misma prestacin.
En la doctrina se distingue, en este ltimo mbito, la solidaridad acumulativa de la solidaridad electiva. En la primera figura, que se presenta mucho ms a menudo en el lado pasivo, cada deudor puede ser demandado por el acreedor por el total, con acciones que se suman. Pinsese en el caso de un robo cometido en perjuicio de Ticio, por parte de varias personas concurrentes: el afectado podr pretender la pena en dinero de cada cmplice, obtenindola tantas veces cuantos sean los ladrones mismos. En la solidaridad electiva, en cambio, que es la de mayor relieve (la solidaridad por antonomasia), el pago efectuado a uno de los coacreedores por parte del deudor lo libera tambin frente a los dems. As mismo, el pago al acreedor efectuado por uno de los codeudores libera tambin a todos los dems. En definitiva, en las obligaciones solidarias (electivas), los sujetos, activos o pasivos, de la relacin, son ms de uno, pero el objeto es visto como nico. Por ello es entendible que, una vez que el objeto es correspondido a uno de los acreedores o por uno de los deudores, la obligatio se extingue necesariamente. Cuando hay varios sujetos en el lado activo o en el lado pasivo, la solidaridad no se presume. Si no se dispone nada, por las partes o por el ordenamiento, la obligatio se considera parciaria, en el sentido de que cada acreedor puede accionar, y cada deudor est comprometido, slo pro quota. De igual forma, el pago a uno, o por parte de uno, no tiene efecto extintivo en las dems relaciones (en presencia de varios deudores, en el derecho italiano hoy vigente rige la regla contraria). La solidaridad nace, en general, de estipulaciones en las cuales, siempre segn el contexto, varios sujetos se hacen prometer, o prometen, la misma prestacin, por lo cual el discurso sobre las obligaciones solidarias se conecta, en cierta medida, en el relativo a las garantas personales de las obligaciones. Aqu nos limitaremos a concluir con algunas referencias en materia de extincin de la obligatio solidaria. El crdito-dbito en su integridad se extingue, no slo por el cumplimiento, sino por acceptilatio, novatio, litis contestatio, longi temporis praescriptio, perencin fortuita de la res especfica. Extinguen el vnculo slo respecto de la persona interesada la capitis diminutio, la confusin, as como en el plano pretorio el pactum de non petendo in personam. Ya hemos sealado que las obligaciones indivisibles representan una categora dogmtica fundada sea en la naturaleza de la prestacin, sea en la pluralidad de los sujetos. A decir verdad, los dos puntos cardinales tienen una relevancia desigual: el relativo a la tipologa de la prestacin es conceptualmente imprescindible; en cuanto al relativo al nmero de los sujetos, no se puede afirmar con rigor lo mismo. Puede ser indivisible, en efecto, incluso la obligacin que media entre un solo acreedor y un solo deudor. Slo que desde el punto de vista de la problemtica jurdica, la clasificacin tiene importancia, casi de modo exclusivo, en presencia de varios sujetos, activos o pasivos. De aqu el planteamiento que seguimos nosotros. Obligaciones indivisibles. Es indivisible la obligatio cuya prestacin no puede ser descompuesta en prestaciones parciales que conserven, cada una, relevancia econmica proporcional respecto de la unitaria. Parece ser evidente que la indivisibilidad de la
cosa objeto de la obligacin de dar hace siempre indivisible la prestacin respectiva. En cambio, la prestacin de dar cierta cantidad de cosas fungibles puede ser fraccionada en tantas daciones parciales que, si son sumadas, equivalen al total. Pero hay que comprender la situacin: la objetiva posibilidad de fraccionamiento no equivale, en modo alguno, a una anloga posibilidad jurdica. Por ello, si Ticio ha prometido a Cayo veinte sacos de heno, Cayo no est obligado a aceptar cumplimientos parciales. Sin embargo, dichos cumplimientos siguen siendo posibles en teora, y si se realizan con el consentimiento del acreedor, se computan en lo que se debe, y reducen el monto del resarcimiento del dao. Por el contrario, la prestacin de fabricar una armadura de bronce no puede ser objeto sino de una obligacin indivisible, porque una obra artesanal de dicha suerte, a pesar de conocer tcnicamente fases intermedias, no admitir en el plano econmico una posibilidad de descomposicin. Siempre en el mbito del facere, propio del ltimo ejemplo, es ms bien divisible la prestacin de operae, es decir, de trabajo subordinado. La obligacin de non facere es divisible. Por ejemplo, si tiene por objeto la abstencin de reivindicar una cosa. Es indivisible, en cambio, si la actio que no debe ejercerse es la confessoria, en la cual se refleja la indivisibilidad de las servidumbres prediales. La indivisibilidad, como decamos, hace impracticables cumplimientos parciales, y por ello, en caso de varios sujetos activos o pasivos del vnculo no ligados por solidaridad lo cual resolvera el problema de raz se plantea la quaestio de la exigibilidad en concreto de la prestacin, que no puede, como quiera que sea, descomponerse. La solucin, en verdad, parece ser imperiosa, y es a ella a la que se arriba: uno de los acreedores o uno de los deudores resulta, respectivamente, legitimado a demandar u obligado a ejecutar la prestacin unitaria, con rgimen anlogo, en definitiva, con el de la ya analizada solidaridad, activa y pasiva. Siguen siendo diferentes, en cambio, los efectos en cuanto a las causas de extincin del vnculo, pero este es un tema del que podemos prescindir.
7.
La pluralidad de deudores: obligaciones parciarias y solidarias. Vincenzo Roppo (*)
Cuando en una relacin obligatoria la parte pasiva est conformada por varios deudores, la obligacin puede ser parciaria o solidaria. Las consecuencias jurdicas de ello son muy distintas. En la obligacin parciaria, la prestacin est fraccionada entre los distintos deudores: si stos son cuatro, y el dbito consiste en 100, cada uno debe 25. Para realizar el crdito por entero, el acreedor debe requerir a cada deudor
ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 3 . ed., Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 262264.
su cuota, y si alguno de ellos es insolvente, el acreedor pierde la cuota correspondiente, porque no puede pedirla a los dems. La obligacin solidaria tiene una regulacin distinta, que refuerza el crdito y da ventajas al acreedor: el acreedor puede requerir la entera suma a quienquiera de los deudores. Ello significa un doble beneficio: para realizar el crdito, el acreedor no est constreido a dirigirse a todos los deudores, uno despus de otro; y si alguno de los deudores no est en condicin de pagar, ello no perjudica la ntegra satisfaccin del crdito, porque se puede requerir a alguno de los dems la prestacin por entero. Por otro lado, es obvio que este mecanismo no debe permitir al acreedor multiplicar las prestaciones (por ejemplo, que se meta al bolsillo 400, por haber requerido a cada uno de los deudores la suma de 100). Esto es impedido por la regla que establece que el pago realizado por uno de los deudores libera a todos los dems. As pues, si el acreedor obtiene los 100 de uno de los cuatro deudores, no puede pedir nada a los otros tres. La solidaridad es la regla general(*). El rgimen de las obligaciones solidarias se aplica todas las veces que una obligacin recae en varios deudores, aunque las partes no lo hayan previsto as expresamente. Por ejemplo, si dos sujetos compran un bien juntos, su obligacin de pagar el precio se considera, automticamente, una obligacin solidaria. La solidaridad es descartada, y la obligacin se configura como parciaria, slo en los casos en que as se prev, por voluntad de las partes o por una norma legal. Un caso importante es el de las deudas del difunto: la regla es que los herederos, a pesar de reemplazar al finado en su patrimonio, no responden solidariamente de las deudas de ste, sino en proporcin a la cuota que cada uno de ellos recibe. En el rgimen de las obligaciones solidarias, es conveniente distinguir las reglas sobre las relaciones entre acreedor y codeudores, y las reglas sobre las relaciones internas entre los codeudores. El rgimen de las obligaciones solidarias: Relaciones entre acreedor y codeudores. Aqu el problema fundamental es saber si lo que ocurre a un codeudor especfico produce efectos solamente respecto de l, o si se extiende, por el contrario, a todos los dems. Se puede identificar un criterio general: los efectos favorables para la parte pasiva se aplican a todos los codeudores; en cambio, los efectos desfavorables afectan slo al codeudor directamente involucrado. Entonces, en aplicacin de este criterio: Si el deudor condona la deuda en favor de uno solo de los codeudores, la condonacin libera, como regla, a todos los dems.
Esta afirmacin es vlida respecto del derecho italiano. En el derecho peruano, conforme a la tradicin romanista que ya se ha visto en las lecturas anteriores, la regla es la no solidaridad. El Proyecto de enmiendas (publicado en El Peruano en abril de 2006) que actualmente se viene debatiendo, contempla la regla de la solidaridad, inspirndose, precisamente, en el Cdigo Civil italiano.
La transaccin realizada por un codeudor con el acreedor no compromete a los dems codeudores: ella produce efectos para los dems solamente si stos la consideran ventajosa, y declaran que se quieren beneficiar de ella. La renuncia a la prescripcin realizada por un codeudor no perjudica a los dems. Este criterio tiene una excepcin, porque hay un episodio desfavorable que s se expande en cuanto a sus efectos: si el acreedor realiza un acto que interrumpe la prescripcin frente al deudor, la prescripcin queda interrumpida frente a todos. Otro problema concierne a la eleccin, por parte del acreedor, del codeudor al cual se dirigir para obtener toda la prestacin. La regla es que el acreedor se puede dirigir contra el que le parezca, sin necesidad de observar un orden de prelacin. Sin embargo, por acuerdo de las partes o, en casos particulares, por autoridad de la ley, se puede establecer que el acreedor se tenga que dirigir, en primer lugar, a uno u otro de los codeudores, y que slo en caso de no obtener el pago pueda dirigirse contra uno de los dems o contra todos los dems. En tal supuesto, se dice que estos ltimos gozan del llamado beneficio de excusin. Las relaciones internas entre codeudores. En las relaciones internas, la deuda se divide entre los distintos codeudores. El codeudor que paga toda la deuda puede requerir que cada uno de los dems lo reembolse en proporcin a su cuota. La accin para hacer valer esta pretensin se llama accin de regreso. Por ejemplo, si A y B compran de C, por 200, un bien del cual se hacen copropietarios, respectivamente, en un 75% y en un 25%, y A paga a C todo el precio, A puede accionar de regreso contra B por 50. Lo anterior no vale si la obligacin es asumida en inters exclusivo de uno solo de los codeudores. Por ejemplo, el deudor y su fiador (ste garantiza al primero) estn co-obligados in solidum, pero la obligacin ha nacido slo en inters del primero. Por dicha razn, si el acreedor ha sido pagado por entero por el deudor, ste no puede ejercer ningn regreso contra el fiador. En cambio, si es el fiador quien paga, tiene derecho de obtener del deudor el reembolso integral. Las obligaciones indivisibles. Las obligaciones indivisibles son aquellas que no pueden cumplirse de manera fraccionada, ya sea por la naturaleza misma de la prestacin (por ejemplo: la entrega de un caballo de carrera), o bien por el modo en que la prestacin ha sido considerada por las partes contratantes (por ejemplo, quien adquiere una serie completa de estampillas entiende, por lo general, que los timbres que componen la serie le sern entregados todos juntos). Cuando una obligacin como sta se refiere a varios deudores, sera imposible fraccionarla segn el modelo de la obligacin parciaria: se aplica, por consiguiente, un rgimen anlogo al de las obligaciones solidarias.
La solidaridad activa. Hasta este punto hemos hablado de la solidaridad pasiva, en la cual la obligacin recae e varios codeudores. Se presenta la solidaridad activa, en cambio, cuando en la relacin obligatoria hay un deudor frente a una pluralidad de acreedores. La regla esencial es que cada acreedor tiene derecho de requerir toda la prestacin, y que el pago obtenido por alguno de los acreedores libera al deudor frente a los dems. En el Cdigo Civil se dictan numerosas reglas para resolver problemas anlogos a los que se plantean en relacin con la solidaridad pasiva. Pero este rgimen tiene aplicacin limitada. En efecto a diferencia de la solidaridad pasiva, que es la regla la solidaridad activa representa una hiptesis excepcional. Ella opera solamente si ha sido prevista por las partes o por la ley. Tal es el caso de la caja de seguridad que tiene como titular a varias personas: cada una de ellas tiene derecho de presentarse individualmente al banco a pedir la apertura de la caja. Tambin e el caso, naturalmente, de las obligaciones indivisibles. Fuera de estos supuestos, se aplica el criterio de la parciariedad: cada acreedor puede requerir solamente su parte.
8.
La obligacin subjetivamente compleja. Francesco Donato Busnelli(*)
Los elementos constitutivos. Tres son los elementos de la obligacin subjetivamente compleja: una pluralidad de sujetos ligados por un vnculo de comunin; una eadem res debita; una eadem causa obligandi. Sobre lo imprescindible de los dos primeros elementos, la doctrina es unnime, a pesar de que existen discrepancias sobre su significado y alcance. En cambio, la necesidad del tercer requisito ha sido puesta en discusin. Al respecto, se ha hablado de un pseudo-requisito, porque la presencia de una comunidad de fines entre los distintos sujetos sera necesaria, pero al mismo tiempo suficiente para constituir el dato unitario que es indispensable para la instauracin de una obligacin subjetivamente compleja. Otro autor sostiene incluso que la presencia de una comunidad de fines no es ni siquiera necesaria para dar vida a una obligacin subjetivamente compleja, porque la calificacin normativa de una obligacin as deriva de la existencia de un elemento material que es relevante desde la propia fase gentica de la relacin obligatoria, como lo es una misma causa, o bien es impuesta para una pluralidad de supuestos privados de dicho requisito, a travs de una previsin expresada, segn cada situacin, con normas especficas.
BUSNELLI, Francesco Donato. Voz Obbligazione IV) Obbligazioni divisibili, indivisibili e solidali. En: Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXI, Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1990, pp. 1-3 (de la separata).
Estas son tesis que para explicar la categora de la obligacin subjetivamente compleja parte de la variada tipologa de las obligaciones in solidum (que pueden responder a un inters comn a todos los sujetos, o bien a un inters unisubjetivo). Lo correcto, por el contrario, desde un punto de vista metodolgico, es partir de la identificacin directa de los elementos constitutivos de la categora misma, sin perjuicio de verificar, luego, si ella comprende todas las obligaciones in solidum, o slo aquellas donde el inters es comn. No es casual que respecto de esta ltima especie de obligaciones solidarias, ni siquiera aquellos que sostienen la tesis ahora analizada tengan dudas acerca de la presencia imperiosa de una eadem causa obligatio. La pluralidad de codeudores y/o de coacreedores. El primer elemento constitutivo de la obligacin subjetivamente compleja est constituido, entonces, por una pluralidad de sujetos (codeudores y/o coacreedores). Sobre la naturaleza e intensidad del vnculo que los uno entre s existe gran discusin en la doctrina. Aquellos que lo explican como una mera coligacin funcional entre sujetos independientes recprocamente (tal es la posicin de Campobasso; por su parte, Salvestroni habla analticamente de una comunin de intereses que se especifica en las distintas formas de legitimacin subjetiva plural para un ejercicio en comn de las distintas posiciones jurdicas) tiene dificultad en distinguir tal vnculo en el plano indicado de la (mayor o menor) intensidad de la coligacin que media entre varias obligaciones simplemente conexas, y as, terminan favoreciendo una inadmisible asimilacin entre hiptesis heterogneas. La fundamental distincin adquiere, en cambio, todo su alcance cualitativo cuando se sostiene que frente a la coligacin funcional que es propio de las obligaciones (simplemente) conexas, existe, en la obligacin subjetivamente compleja, una comunin, propiamente dicha, del crdito o de la deuda, y no una mera comunin de intereses, de contenido tan vago que se podra resolver incluso en una ligazn contingente y transitoria. Una conclusin como sta postula, entindase bien, la superacin de las afirmaciones corrientes segn las cuales la comunin del crdito (o del dbito) no es comunin si no en sentido vulgar y errado. Adems, el descarte de dicha figura de comunin por lo previsto en los artculos 1100 y siguientes del Cdigo Civil, lejos de asumir el significado de una implcita negacin de su admisibilidad, tiene una simple aclaracin en la Relazione (**), donde se reconoce abiertamente que el lugar ms oportuno en el cual dicha figura puede encontrar su rgimen es el de las obligaciones. Incluso la doctrina ms reciente admite ahora, con pleno conocimiento, la posibilidad de explicar de manera interpretativa, en el mbito del genus comunin la species comunin del crdito o del dbito. La eadem res debita. La pluralidad de los sujetos se corresponde, como segundo elemento constitutivo de la obligacin subjetivamente compleja, con una nica prestacin
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Una suerte de exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil italiano de 1942, redactada por el ministro de gracia y justicia de aquel entonces, Dino GRANDI.
(la eadem res debita del derecho romano). Esta puede tener como contenido, segn las reglas generales, un dar, un hacer o un no hacer. La doctrina tradicional opina, sin embargo, que la prestacin nace nica, pero que estara destinada a descomponerse, al momento de su ejecucin, en una pluralidad de prestaciones, con la consecuencia de que la obligacin subjetivamente compleja terminara disgregndose en tantas relaciones obligatorias cuantos sean los codeudores o los coacreedores (tal es el parecer de Rubino y de Barassi, quien, no por casualidad, habla de la extraa anomala de un contenido de la prestacin [...] absolutamente idntico que se represente en varias relaciones obligatorias). Esta explicacin, claramente artificiosa, es por lo general considerada como un medio necesario para superar la irreducible antinomia que existira entre la pluralidad de sujetos y la unicidad de la prestacin (y de la relacin obligatoria). Bien vistas las cosas, empero, la firmada antinomia se disuelve en una configuracin ms racional del fenmeno, si y slo si se considera admisible ampararse, tambin en el campo de las obligaciones, en el esquema general de la cotitularidad, la cual se caracteriza, como es sabido, por la posibilidad de hacer referencia a varios sujetos (cotitulares) de un nico derecho subjetivo. Dicho esquema, que sirve para encuadrar unitariamente todas las formas de comunin de los derechos reales reconocidos por el ordenamiento vigente, segn la definicin del artculo 1100 del Cdigo Civil, puede cumplir la misma funcin en el campo de los derechos de crdito, aunque la variedad de los modos posibles de ejercer la facultad de pretensin por parte de una pluralidad de coacreedores puede dar vida a algunos problemas peculiares que afectan, en todo caso, el ejercicio, mas no la titularidad del derecho. El hecho de que la facultad de pretensin se descomponga, al momento de su ejercicio, en una serie de iniciativas de competencia de los distintos coacreedores, no comporta de por s, como quiera que sea, una verdadera autonoma entre las posiciones de ellos. La posibilidad de descomponer que ahora se constata se explica, en trminos ms convincentes, como un modo, adecuado al contenido de la propia pretensin, de ejercer dicha facultad (que sigue siendo una) y de realizar, al mismo tiempo, el inters comn. Si se tiene en cuenta la fundamental distincin entre el elemento de la titularidad y el momento del ejercicio, tambin para las situaciones subjetivas de deber, se hace posible configurar, en presencia de una pluralidad de codeudores, una cotitularidad de del dbito, con lo cual se revalora la tradicional afirmacin de que el deber se identifica, por naturaleza, a partir de la persona del obligado (esta afirmacin de Chiovenda era considerada verdadera e insuperable por otro gran procesalista: Redenti). En el nivel de la titularidad, en efecto, el deber expresa simplemente una necesidad de obrar que bien puede referirse, no slo a un individuo, sino a una pluralidad de sujetos, sin perjuicio de tener en cuenta esta variante, el mbito del ejercicio, para determinar el modo de ejecutar la actividad demandada por parte de los distintos codeudores. La eadem causa obligandi.
La simple existencia de una eadem res debita frente a varios acreedores (o por parte de varios deudores) no es suficiente de por s para identificar una comunin del crdito (o del deudor) y, desde el punto de vista estructural, una hiptesis de cotitularidad. Dicha insuficiencia es particularmente evidente en las obligaciones genricas. Aqu, por ejemplo, para distinguir entre el caso en que una suma de dinero es el objeto de la prestacin debida en comn, y la gama infinita de casos en los cuales la misma suma funge de objeto de varias obligaciones independientes y destinadas a dar lugar a un cmulo de cumplimientos, es necesario, forzosamente, remitirse al momento gentico. Ahora bien, la unidad de la fuente es el requisito que distingue la obligacin subjetivamente compleja, y representa su ulterior e indispensable elemento constitutivo. La eadem causa obligandi puede ser identificada, segn la previsin general del artculo 1173 del Cdigo Civil, en un contrato, en un hecho ilcito o, en fin, en otro acto o hecho idneo para producir una obligacin (subjetivamente compleja), de conformidad con el ordenamiento jurdico. Queda por aclarar, sin embargo, cundo es que una de tales fuentes se puede considerar unitaria para todos los sujetos a los cuales ella se refiere. En lo tocante a los hechos ilcitos, existe una referencia normativa en el artculo 2055 del Cdigo Civil, a tenor del cual, la eadem causa obligandi parece deberse identificar en un nico hecho daoso [...] imputable a varias personas. En lo que atae a los contratos, a falta de una indicacin normativa de carcter general (y sin perjuicio de la verdad de la afirmacin de que la doctrina jams ha estudiado ex professo la estructura del contrato entre partes subjetivamente complejas), pueden resultar tiles para el intrprete algunas indicaciones normativas que se deducen del rgimen de determinados tipos contractuales (venta, mandato, transporte) y concernientes al fenmeno de la complejidad subjetiva en el mbito de aquellos contratos. La unidad del contrato podr deducirse, entonces, de la presencia de algunos indicios sintomticos, como la unidad formal del documento (la llamada coniunctio verbis), la unidad sustancial del negocio (la llamada coniunctio re), la unicidad de la contraprestacin, etc. Una especfica indicacin normativa puede apreciarse en la Ley N . 772 del 11 de noviembre de 1986, sobre el Rgimen de la coaseguracin comunitaria, cuyo artculo 2 establece que las aseguraciones sealadas en el artculo 1 deben efectuarse con contrato nico, suscrito por todos los coaseguradores, con una misma duracin y con prima global. La jurisprudencia, en todo caso, ha tenido ocasin de precisar que la unidad debe resultar de un especfico pacto, aunque no sean necesarias frmulas sacramentales.
9.
Las obligaciones pecuniarias Paolo Zatti y Vittorio Colussi (*)
ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7 . ed., Padua: Cedam, 1999, pp. 333-338.
Los artculos 1277-1284 del Cdigo Civil estn dedicados a las obligaciones pecuniarias, es decir, a las deudas de sumas de dinero, como vulgarmente se expresa el subttulo del artculo 1277 (pecunia significaba dinero en latn, y lo sigue significando hoy en el idioma italiano). La definicin de la obligacin pecuniaria parece muy simple: es aquel dbito que tiene por objeto una suma de dinero. Pero es en este punto, justamente, donde se esconde un problema. En efecto, en la concepcin tradicional, el dinero era considerado como una cosa genrica. En consecuencia, la deuda de suma de dinero se calificaba como una obligacin de dar, que tiene por objeto una cosa genrica: el dinero, precisamente. Como ya hemos indicado, este modo de pensar se justificaba cuando la moneda estaba constituida por piezas monetarias dotadas de un valor intrnseco equivalente a la unidad monetaria (por ejemplo, a la lira italiana) o a un mltiplo o a una fraccin de dicha unidad. La pieza monetaria era, entonces, una cosa que perteneca al gnero moneda (con curso legal), y que funga como unidad representativa de valores econmicos y, por ello, como medio de intercambio. El dinero en papel moneda privado de valor intrnseco tiene, hoy en da, una funcin simblica: todo billete representa simblicamente una unidad ideal de medida de los valores econmicos, o un mltiplo de stos (en Italia no tenemos las fracciones, es decir, los cntimos). Esta es la razn por la cual se sigue hablando de dinero como cosa, porque los billetes son de todas maneras algo material, que se puede entregar y hasta identificar a travs de los nmeros de serie. Actualmente, la expresin material del dinero piezas monetarias o billetes es slo uno de los modos de ser de la moneda, en rpido declive. El dinero desmaterializado deviene moneda contable, moneda bancaria, moneda electrnica: la suma de dinero no es la indicacin que resume una cantidad de cosas genricas, sino la referencia a una disponibilidad monetaria existente en una relacin con un banco y, en segundo grado, de ste con el Banco Central. En sentido econmico, nosotros pagamos, es decir, transferimos, dinero, pero no entregando ciertas cosas de papel, que seran los billetes, sino disponiendo transferencias contables de unidades monetarias ideales. As pues, se encuentra en evolucin la propia definicin del objeto de la prestacin pecuniaria: la moneda-cosa o la disponibilidad monetaria? Y ocurre lo mismo con las caractersticas de la prestacin: entrega de cosas (billetes) o transferencia de unidades monetarias desmaterializadas, es decir, de meras unidades ideales contabilizadas? Bajo la lupa estar tambin, entonces, la definicin de pago de deuda de dinero. Hasta la fecha, la jurisprudencia diferenciaba el pago propiamente dicho de la suma de dinero (entrega de los billetes) de la prestacin en vez de cumplimiento (realizada con otros medios, como la entrega de un cheque o una orden de pago bancaria, que requeran el asentimiento del acreedor, a menos que estuvieran previstos en el ttulo). Esta diferenciacin se revela cada vez ms arbitraria en el mundo de la moneda electrnica: si un sistema telemtico permite transferir instantneamente sumas de dinero desde la cuenta del adquirente a la cuenta del vendedor, es difcil afirmar que no se trate del pago de una suma de dinero.
El principio del nominalismo. Ahora todos saben que el problema ms grave, para quien se encuentra en la posicin del acreedor de una suma de dinero es la prdida de poder de adquisicin de la moneda, vinculada con las resoluciones de devaluacin pero, aun ms, con la continua inflacin, que disminuye el poder de adquisicin del dinero en cierto porcentaje anual. El Cdigo Civil italiano establece una regla (el llamado principio del nominalismo) que representa un indudable beneficio para los deudores: las deudas pecuniarias se extinguen con moneda de curso legal en el Estado al momento del pago, y por su valor nominal (artculo 1277, prrafo 1.). Por lo tanto, si yo contrato, en 1972, un prstamo de 20 mil, tendr que restituir, en 1992, sin perjuicio del pago de los intereses pactados, slo los mismos 20 mil, a pesar de que en 1972 el valor representado por dicha cifra era por lo menos 9 veces el que representa en 1992. Deudas de valor y deudas de dinero. El principio del nominalismo no es vlido para todas las deudas expresadas en dinero. Hay casos en los cuales la obligacin tiene por objeto transferir a la otra parte cierto valor que, en el momento del cumplimiento, deber traducirse necesariamente en una suma de dinero. En estos casos, el dinero es slo el medio que representa el valor a atribuir y, por ello, si vara el poder de adquisicin del dinero, vara tambin la suma que debe ser pagada al acreedor. Se habla, entonces, de deudas de valor, en contraposicin a las deudas de dinero, en las cuales la suma de dinero es el objeto de la deuda, y en la cual es vlido el principio del nominalismo. Deuda de valor es, por ejemplo, el resarcimiento de los daos derivados de responsabilidad contractual o extracontractual. Supongamos que se ocasiona hoy, por culpa, un dao al inmueble de alguien, y que tal dao, en 1989, representa una prdida de 1000. Si el daador no repara los daos, y el damnificado tiene que hacerle juicio, la sentencia que se da en 1992 calcular la suma que se debe pagar sobre la base de los precios de 1992, porque el resarcimiento tiene por objeto el equivalente en dinero (artculo 2058, prrafo 2.) del dao sufrido. En este ltimo momento, sin embargo, ya se ha producido la liquidacin del dao, es decir, se le ha determinado en su monto, el cual es expresado en dinero. Desde entonces, por lo tanto, el objeto de la prestacin es la suma establecida: la deuda es ahora de dinero y, por ello, si el damnificado demora en exigirla, el daador continuar estando obligado a pagarla, pero segn el principio del nominalismo. En cambio, si el daador incurre en mora, es vlido lo que sealaremos ms adelante, respecto de los intereses. Clusulas de remisin a un valor. Las partes pueden evitar la aplicacin del principio nominalista y caracterizar una deuda de dinero como deuda de valor, a travs del acuerdo de ciertas clusulas que ligan la suma adeudada con el valor de un bien que sirve como
trmino de parangn. Con la clusula oro, por ejemplo, las partes pueden establecer que se deba una suma de dinero equivalente a aquella con la cual se puede comprar cierta cantidad de oro al momento del pago (la misma operacin se puede efectuar con un trmino de referencia distinto, como una mercadera: el aceite, el algodn, el cobre, etc.). Otra alternativa es evitar el riesgo de la devaluacin con un ndice aplicable a la suma adeudada, es decir, con un pacto para la mutacin de dicha suma con arreglo a un cdigo que se escoge, como el ndice estadstico del costo de vida. Otro sistema consiste en expresar la deuda en moneda extranjera. En este caso, el deudor tiene la facultad de pagar con moneda italiana, segn el cambio vlido el da del pago, a menos que se haya establecido una clusula de pago con la moneda indicada, y salvo que no sea posible procurarse sta al vencimiento de la obligacin. Los intereses. Los efectos econmicos del principio nominalista son corregidos parcialmente con el rgimen de los intereses. A los intereses se dedican no slo las normas relativas a particulares relaciones, sino tambin los artculos 1282 y siguientes del Cdigo Civil, en la seccin que regula las obligaciones pecuniarias y el artculo 1224 del captulo III, que regula las consecuencias del incumplimiento. Este doble rgimen sigue la distincin entre intereses retributivos e intereses moratorios, es decir, entre dos funciones diferentes del inters: una de retribucin por el uso y disfrute de la suma por parte de quien est obligado a pagarla o a restituirla, y una de reparacin del dao derivado al acreedor por el hecho de no haber podido disponer de la suma por un retraso en el pago. A menudo se habla de una tercera categora de intereses, los compensatorios. Esta expresin se encuentra en el artculo 1499 del Cdigo Civil e indica los intereses que se aplican sobre el precio, an no exigible, de la cosa fructfera vendida y entregada al comprador. En el lenguaje de la jurisprudencia (y en algunas leyes tributarias) se llaman intereses compensatorios, en cambio, aquellos que corren desde el da en que se ha cometido un ilcito, o sea, una suma debida a ttulo de resarcimiento del dao. Sin embargo, la doctrina tiende a considerar estos intereses como moratorios, y niega, por lo tanto, la validez de la sealada triparticin. El inters retributivo se basa en la idea de que el dinero es un bien que por su naturaleza es fructfero. Por ello, las deudas de dinero lquidas y exigibles (es decir, no sometidas a condicin, o a plazo no vencido) producen intereses, incluso si las partes no los han previsto. Se trata de frutos civiles, como retribucin del uso y disfrute, concedidos a otro, del bien-dinero. La obligacin de pagar intereses se presenta como una accesoria respecto de la obligacin de pagar una suma de dinero, y acompaa a esta ltima de pleno derecho. No es necesario, entonces, que los intereses sean pactados expresamente. Salvo acuerdo distinto de las partes, se aplica la tasa de inters legal. En el artculo 1284 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N . 622 de 1996 (Ley del presupuesto para 1997), prev que el Ministerio de Hacienda, con decreto a
ser publicado en la Gazzetta Ufficiale no ms all del 15 de diciembre de cada ao, puede modificar (para el ao posterior, naturalmente) la tasa misma, sobre la base del rendimiento anual bruto de los ttulos del Estado a corto plazo (no ms all de doce meses), y teniendo en cuenta la tasa de inflacin registrada en dicho ao. Si no hay modificacin, la tasa se mantiene sin variaciones para el ao sucesivo. Esta constante adecuacin puede tener el efecto de mantener la medida de los intereses legales ms cercana a la que se practica en el mercado, con una reduccin de las oportunidades de conflicto litigioso entre las partes. Para pactar un inters distinto del legal es necesaria la forma escrita. Pero hay que tener presente que existe un lmite a la libertad de aplicar una tasa de inters elevada. Se trata de la prohibicin (penalmente sancionada) de la usura. Sobre la base del artculo 644 del Cdigo Penal, y de la Ley N . 108 de 1996, que lo ha reformado, son usurarios : Las tasas que superan el lmite fijado por la ley, es decir, la tasa media (que comprende comisiones, remuneraciones y gastos) de los intereses aplicados por los bancos e intermediarios financieros regularmente inscritos, aumentado en la mitad (esta tasa resulta de una sealacin trimestral del Ministerio de Hacienda). Las tasas que, a pesar de no violar dicho lmite, resulten desproporcionadas, de todos modos, si se tiene en cuenta la prestacin de la contraparte, cuando el que los paga o promete se encuentra en condiciones de dificultad econmica o financiera. El inters legal no debe confundirse con la tasa de descuento, fijada por indicacin de la Banca dItalia, y que es el principal instrumento de poltica monetaria: de la tasa de descuento dependen los intereses aplicados por los bancos y, ms en general, en el mercado, e incluso el rendimiento bruto de los ttulos del Estado, a los cuales se debe adecuar el inters legal. Los intereses vencidos devienen, a su vez, una deuda cualquiera de dinero. Sin embargo, la norma sobre el llamado anatocismo establece que estas sumas no producirn intereses si no a partir de la fecha de la demanda judicial, o por acuerdo posterior a su vencimiento, y siempre que se refieran a un perodo superior de seis meses. Sin perjuicio de lo anterior, la ley admite una excepcin cuando el anatocismo est previsto en los usos. Los intereses moratorios son aquellos que se deben a ttulo de resarcimiento del dao por el retraso en el pago de una deuda de dinero. Para ser precisos, desde la fecha de la mora (que, en el caso de la deuda de dinero vencida se considera, por regla, automtica) el dao se considera, sin ms, como existente, en la medida del inters legal, sin que el acreedor tenga que brindar la prueba. El acreedor, empero, puede probar el dao ulterior. Esta ltima norma es de aplicacin particularmente delicada cuando una fuerte inflacin y el alto rendimiento del dinero quitan al inters legal su funcin de reparacin adecuada. Como hemos anotado, la adecuacin de la tasa legal puede reducir las razones que suscitan la litigiosidad. Es conveniente, por lo tanto, conocer bien los trminos de este problema. La cuestin de la prueba del dao ulterior puede ser considerada desde dos puntos de vista:
La prdida debida al hecho mismo de la devaluacin, por la cual el acreedor recibe una suma que representa un valor menor al que sta habra tenido si se pagaba en el momento previsto para el cumplimiento. Aqu la prueba del dao se puede reducir a la prueba de la cantidad de poder de adquisicin perdido de la moneda. La adecuacin de la suma debida al poder de adquisicin no se opone al principio del nominalismo, porque este principio no opera cuando tiene lugar la mora del deudor. Desde este momento, en efecto, el deudor est obligado, no slo a pagar una suma de dinero, sino a resarcir el dao (deuda que, como ya se seal, es siempre de valor). La ganancia frustrada para el acreedor, que no ha podido disponer de la suma para usos fructferos. El acreedor puede probar esto si demuestra que habra empleado el dinero de una manera ms beneficiosa en comparacin con la tasa legal. A pesar de todo, y en relacin con los criterios de prueba, la jurisprudencia ha afirmado a travs de los aos principios muy distintos. A veces ha requerido una prueba detallada de las posibilidades concretas de inversin fructfera del acreedor especfico; otras veces ha considerado suficiente la mera cuantificacin del fenmeno inflacionario. Es vlida hasta la fecha la directriz afirmada por la Corte di Cassazione (sentencia n. 2368 de 1986), segn la cual: No basta la referencia al fenmeno inflacionario. Es posible una prueba por presunciones, basada en la probabilidad y normalidad de las inversiones productivas. Dichas presunciones no pueden, sin embargo, fundarse en criterios automticos que sean vlidos para todos los sujetos (como, por ejemplo, un ndice general ISTAT). Las presunciones deben estar en ntima vinculacin con las calidades y condiciones de la categora a la que pertenece el acreedor, y con las posibilidades normales de inversin, propias de dicha categora.
10.
Categoras de obligaciones Lina Bigliazzi-Geri Umberto Breccia Francesco D. Busnelli Ugo Natoli (*)
El Cdigo Civil italiano de 1865, en sintona con la tradicin del derecho romano, distingua tres categoras de obligaciones: hablaba de obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, e indicaba, respecto de cada una de ellas, cules eran las consecuencias del incumplimiento. Es claro que en todas estas categoras el contenido (aquel que, si se sigue lo indicado por el Cdigo Civil actual,
BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo NATOLI, Diritto civile 3, Obbligazioni e contratti, Turn: Utet, 1992, pp. 18-20.
es sealado como prestacin) siempre estaba representado por un comportamiento del deudor, el cual era negativo (es decir, una abstencin de hacer) en el tercer caso, y positivo en los otros dos (es decir, un hacer, aun cuando estructurado en dos supuestos). En principio, dar exiga un comportamiento dirigido a provocar un efecto jurdico, como la transferencia o la constitucin de un derecho y, por lo tanto, un comportamiento negocial, las ms de las veces, pero no necesariamente, como ocurra cuando era necesario completar una figura in itinereNT1. En cambio, hacer indicaba un comportamiento de orden predominantemente material o de hecho, que presentaba una utilidad para el acreedor, ya sea en s mismo o por los resultados (distintamente apreciables) a los que daba lugar, segn la situacin. Sin embargo, la calificacin dar ya haba dado muestras de no ser del todo idnea para destacar la sustancia del fenmeno, y tambin como no carente de equivocidad, porque poda indicar incluso una operacin puramente material como la traditio o entrega de una cosa, que era vlida para realizar la base fctica (corpus) sobre la cual poda surgir la situacin que se ha denominado posesin, pero no, por lo menos por s sola, para producir un efecto como el indicado en el prrafo anterior. Por ello, en el Cdigo Civil de 1865 se sealaba cuanto era necesario para distinguir los problemas, al afirmarse, en el artculo 1219, que la obligacin de dar incluye la de entregar. Y dar tena un mbito mucho ms amplio, porque se hablaba tambin, en el artculo 1240, del pago (o, por mejor decir, acto de cumplimiento) que tiene por objeto transferir [...]; mientras que el entregar se precisaba con una detallada descripcin de los modos en los cuales se poda ejecutar la prestacin respectiva. Con el Cdigo Civil de 1942 se ha querido, como quiera que sea, evitar toda posibilidad de equvoco, con la eliminacin de toda referencia a la categora del dar. Lo que se hace es hablar, aunque sea de manera incidental, de prestacin (que) consiste en la transferencia de la propiedad o de otro derecho. Tambin de manera incidental se hace referencia a las obligaciones de hacer, en las cuales la prestacin consiste en un hacer (artculo 1217), que luego se especifica variadamente (custodiar, conservar, transportar, realizar una obra, un servicio, uno o ms actos jurdicos, etc.), y a las negativas o de no hacer. En cambio, se ha dado particular relevancia a la obligacin de entregar, la cual, a pesar de ser puramente instrumental, ha terminado convirtindose en una categora autnoma. Dada su frecuencia, ello no debe ser motivo de asombro. Por lo expuesto, el esquema tradicional se ha relativizado, a pesar de que es comn hablar de obligaciones de dar, en la cuales se comprende, por
NT1
Se refiere al caso de las obligaciones cuyo cumplimiento se completa (es decir que estn pendientes de completarse) con un dar visto como acto no negocial. El ejemplo que se cita es el de la individualizacin en las obligaciones genricas, regulada en el artculo 1378 del Cdigo Civil italiano: Transferencia de cosa determinada slo en su gnero.- En los contratos que tienen por objeto la transferencia de cosas determinadas slo en su gnero, la propiedad se transmite con la individualizacin realizada por acuerdo de las partes, o de la manera que ellas establezcan. Si se trata de cosas que deben ser transportadas de un lugar a otro, la individualizacin se produce tambin con la entrega al transportista o al encargado de enviarlas. Esta norma no ha sido recogida en el Cdigo Civil peruano.
lo general, las de entregar. Pero el cuadro, por ms preliminar que sea, de las prestaciones posibles, no estara completo, ciertamente, si no se recordara el redescubrimiento, por obra de un sector de la doctrina, de una particular categora de obligaciones: las de garanta, que, sin diferenciarse de la posicin de aquel que, en el derecho romano de los orgenes, praes stabat (en otras palabras, aquel que era garante), no tendran por contenido un comportamiento (positivo o negativo). As las cosas, se podra pensar que respecto de ellas no se podra hablar ni siquiera de prestacin; slo que no se puede negar la utilidad representa, de manera inmediata, para el acreedor, la asuncin, por parte del deudor (garante), de la cobertura de un riesgo temido por el primero. Aqu, a lo sumo, se podra considerar presente el compromiso de una prestacin puramente virtual, y destinada a realizarse solamente en la hiptesis de que se produzca el evento temido por el acreedor. La obligacin de las compaas de seguros seran, en tal sentido tpicas, y lo mismo cabe afirmar de la obligacin del fiador, de quien promete el hecho de un tercero, del que resulta garante por la cesin de un contrato, etc.
11.
Obligaciones de medios y obligaciones de resultado I. Valeria de Lorenzi (*)
Hacia fines del decenio 1920-1930, un estudioso [Demogue] plante en Francia la distincin, relativa al objeto de la obligacin, entre obligacin de medios (obligation de moyen) y obligacin de resultado (obligation de rsultat). Esta distincin iba a tener gran xito en la doctrina y jurisprudencia francesa posteriores1. Existen obligaciones en las cuales el deudor promete al acreedor cierto resultado y otras en las cuales el deudor promete slo los medios, o sea, ciertas medidas que por lo general son tales que conducen a un resultado, o bien la diligencia. La distincin es relevante desde varios aspectos. En primer lugar, lo es respecto de la determinacin del contenido del deber, y de los presupuestos del cumplimiento y, por lo tanto, de los extremos del incumplimiento. En las obligaciones de medios, a diferencia de las otras, la diligencia es el contenido de la actividad debida; en otras palabras el contenido de la actividad debida o del deber se precisa con el criterio de la diligencia del buen padre de familia, que es modo, medida del cumplimiento y sirve para establecer si la obligacin ha sido cumplida exactamente o no.
*
DE LORENZI, Valeria. Voz Obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XII, Turn: Utet, 1995, p. 398. (Nota de la Autora): DEMOGUE, Trait des obligations en gnral, V, Pars, 1928, n. 1237, y VI, Pars, 1932, n. 153 y ss., n. 597 y ss., n. 599 y ss. La distincin ya era conocida en la doctrina alemana: BERNHFT, Kauf, Miete und verwandte Vertrge, en Beitrge zur Erluterung und Beutheilung des Entwurfs eines BGB, cuadernos dirigidos por BEKKER y FISCHER, XII, Berln, 1889; FISCHER, Vis maior in Zuzammenhang mit Unmglichkeit der Leistung, en Jherings Jahrbcher, vol. 37, 1897, pp. 199 y ss.; y tambin en la doctrina italiana.
En segundo lugar, es relevante en lo que atae a la carga de la prueba. Las reglas sobre la carga de la prueba son distintas en atencin al contenido de la obligacin incumplida. En el caso de obligaciones de resultado, en ausencia del resultado prometido, el deudor responde, a menos que consiga probar una causa extraa no imputable. En el caso de las obligaciones de medios, en cambio, para que el deudor responda se necesita que el acreedor pruebe una negligencia, imprudencia o desviacin de una regla de conducta en el deudor, o bien la culpa de ste. En este ltimo supuesto, el deudor, a fin de liberarse, podr probar la ausencia de culpa, o la causa extraa. Las mismas reglas seran vlidas en el sector de los hechos ilcitos. Por lo tanto, la distincin asumira el carcter de summa divisio en materia de obligaciones, en vez de la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual (aunque aqu la teora encuentra las mayores oposiciones). Subrepticiamente, y a pesar de estar negado expressis verbis en las reglas sobre la carga de la prueba, la distincin termina incidiendo en el fundamento de la responsabilidad contractual, que viene a ser subjetivo o por culpa en las obligaciones de medios, y objetivo o de plein droit (o por presuncin de culpa) en las obligaciones de resultado. La jurisprudencia, si bien con incertidumbre de clasificacin de las relaciones, ha adoptado la distincin, la cual representa, hasta hoy un pilar del derecho de las obligaciones, una norma no codificada, pero vigente, del derecho francs. Una mxima jurisprudencial consolidada afirma que el deudor, en las obligaciones de medios, no puede ser condenado sino sobre la base de une faute personnelle, la cual debe ser probada por el acreedor. Mientras tanto, en las obligaciones de resultado, el deudor responde sin ninguna investigacin de su conducta, sobre la base de la mera prueba de la ausencia de resultado, y con la sola causa liberatoria de la cause trangre (y no de la ausencia de culpa).
12.
Obligaciones de medios y obligaciones de resultado II Umberto Breccia (*)
A menudo, el momento objetivo de la prestacin (a veces identificado, en las prestaciones que consisten en entregar cosas, con estas ltimas) ha sido separado del comportamiento instrumental del deudor. La distincin ha influido tambin en una de las clasificaciones ms difundidas, y ms discutidas, de los tiempos modernos: la dicotoma entre las obligaciones en las que tendra relevancia solamente el comportamiento diligente del deudor, en tanto medio para conseguir el resultado al cual el acreedor aspira, pero que el deudor no est obligado a garantizar, y las obligaciones en las cuales tendra relevancia solamente la obtencin del resultado, al margen del
*
BRECCIA, Umberto, Le obbligazioni, en Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Miln: Giuffr, 1991, pp. 137-142. Se omiten las referencias bibliogrficas.
comportamiento diligentemente realizado por el deudor con el fin de conseguirlo. El anlisis de la doctrina alemana sobre el nexo entre medios y fines en la obligacin tuvo como reflejo, en la cultura francesa, la distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, que rpidamente adquiri un notable xito en el derecho aplicado [Demogue]. Tambin en la bibliografa italiana se anticiparon, aunque sin utilizar originalmente las frmulas medios y resultado, algunos desarrollos a los cuales habra conducido la reconstruccin del contenido de las relaciones en las cuales la prestacin debida se identifica con la actividad realizada segn reglas de diligencia y de pericia profesional (relaciones en las cuales, por lo tanto, un comportamiento objetivamente conforme a dichos cnones integra los extremos del cumplimiento exacto, as como el comportamiento contrario se configura como comportamiento inexacto) [Osti]. Posteriormente, la distincin fue profundizada crticamente [Mengoni]. En algunos estudios de carcter general, finalmente, se le ha ubicado como base de la propuesta de reglas aplicativas distintas, segn la relevancia que asumen, respectivamente, el comportamiento y el resultado [Galgano]. La jurisprudencia italiana ha recurrido ampliamente a esta clasificacin, con el fin de distinguir la relacin de trabajo subordinado (en la cual solamente se debe la actividad laboral, y no se promete un resultado materialmente distinto de la actividad) y la relacin de trabajo autnomo (art. 2222 del Cdigo Civil, donde, como se lee en una mxima jurisprudencial sobre la organizacin de la venta de productos en inters del acreedor, slo se prometera el resultado til: Corte di Cassazione, sentencia n. 2916 de 1989). Sin perjuicio de lo anterior, el rea en la cual la categora de las obligaciones de medios ha tenido ms aplicacin, en Francia y en Italia, se refiere, sobre todo, a las profesiones liberales e inteletuales, y a sus correspondientes prestaciones. Tal es el caso del abogado que promete a su cliente brindarle el patrocinio necesario con arreglo a criterios de escrupulosa profesionalidad, pero no puede garantizarle el buen resultado del proceso (un caso en que los jueces identificaron los indicios de un error incompatible con la competencia que debe acreditar un abogado se presenta en la sentencia n. 3463 de 1988 de la Corte di Cassazione: para efectos del xito de la causa, era suficiente que el profesional aprovechara la circunstancia de que en la materia no se admita la prueba testimonial, pero el abogado, con descuido, insisti en admitir dicha prueba, y el resultado fue catastrfico). Mucha mayor difusin tiene la referencia a la prestacin del mdico, porque la aliatoriedad de la garanta de la salud se presta a describir, eficazmente, la extraeza del resultado esperado al vnculo obligatorio (entre las sentencias ms significativas puede recordarse una en la cual, paralelamente a la tendencia seguida por los tribunales franceses, se atenu la separacin entre medios y resultado, siempre se trate de intervenciones quirrgicas de fcil ejecucin o de rutina: Corte di Cassazione, sentencia n. 6141 de 1978). Tambin es importante la casustica que se ha venido perfilando en relacin con la actividad debida por el mandatario. Esto ha tenido lugar, sobre todo, en la hiptesis en que el papel profesional cobra una relevancia especial. En tal
sentido, ha sido ejemplar la posicin de los bancos en la gestin de los crditos de sus clientes (como en el caso del control de la firma de ttulos que se presentan para ser cobrados: sentencias n. 2885 de 1985 y n. 4209 de 1982 de la Corte di Cassazione). En el otro mbito, donde se comprenden las prestaciones en las cuales es posible aislar, materialmente, un resultado distinto de la actividad dirigida a conseguirlo, las aplicaciones ms tpicas se presentan en materia de contratas (incluso en el caso en que el objeto est constituido por servicios). La determinacin de las dos esferas de relaciones se sujeta, sin embargo, a fuertes contrastes de opinin. Son muy numerosas (tambin en la amplia casustica francesa y, en menor medida, en la italiana) las figuras de incierta ubicacin o de sistematizacin intermedia. Las dudas ms graves nacen por el hecho de que la distincin se basa en dos nociones distintas de resultado: una de ellas influye desde el exterior, en la razn de ser de la prestacin, pero se mantiene extraa a la obligacin (como en el ya citado caso de la curacin como evento que no est comprendido en la obligacin asumida por el mdico); la otra est comprendida, con seguridad, en la esfera de la prestacin, pero es fruto de un comportamiento que es igualmente debido y que constituye, de todas formas, un momento esencial del contenido del deber (como en el caso de la obra entregada por el artesano a su comitente en el marco de una prestacin de obra). Adems, el respeto de las reglas profesionales es un comportamiento que bien puede ser considerado en trminos objetivos, justamente, como la utilidad (resultado til) esperado por el acreedor y conforme a su derecho (aunque no puede llevar a una satisfaccin plena del fin, como resultado-motivacin o finalidad externa al vnculo jurdico). En dichas hiptesis, lo que se mantiene diferenciado del resultado comprometido en la obligacin es el compromiso subjetivo y profuso para conseguirlo, en el cual no se agota jams la prestacin, porque siempre dicha actitud de la voluntad humana debe expresarse por medio de un comportamiento que se traduzca en actos (en tal sentido, tambin en resultados) objetivamente apreciables [Bianca, Giorgianni, Rescigno]. Por consiguiente, cuando se dice que en las obligaciones de medios cobran relevancia la diligencia y la culpa, no hay que pensar que el ordenamiento ha querido crear un privilegio general para esta categora de relaciones. Cuando se habla de diligencia (a menudo, en el significado objetivo de la pericia), se hace referencia, en dichas hiptesis, no ya a un comportamiento que permita exonerarse de responsabilidad, a pesar del cumplimiento no realizado o inexacto, sino a un comportamiento que contribuya, en primer lugar, a determinar si el cumplimiento ha tenido lugar y si ha sido exacto. Esta duplicidad de acepciones de la diligencia y de la culpa tiene orgenes histricos, y est igualmente presente en el sistema. En ciertos aspectos, se puede llegar a pensar que la nocin objetiva est destinada a prevalecer, con el declive de concepciones moralistas o equitativas (los historiadores del derecho hablan, a veces, de un regreso a la concepcin clsica de la culpa). No se puede decir, por lo tanto, que uno de los dos significados sea, sin ms, incompatible con nuestra tradicin jurdica. Con todo, se debera evitar la confusin entre un criterio objetivo de valoraci y un criterio de atenuacin de la responsabilidad, inspirado en el canon de la no reprochabilidad y, en todo caso, del esfuerzo voluntario del sujeto.
Debe aadirse que muy frecuentemente existen prestaciones profesionales no genricas y no aleatorias, en las cuales, sobre la base de la experiencia misma, el resultado no solamente resulta materialmente distinguible del comportamiento instrumental, sino que puede comprenderse en el compromiso debido. La jurisprudencia, por ejemplo, califca como resultado el proyecto elaborado por el ingeniero, con miras a la construccin de un edificio. Pero el ingeniero, por lo general, es tambin el director de las labores, y se afirma, comnmente, que el director de las labores no promete el resultado, sino una actividad (hay, entonces, respecto de un mismo sujeto, una obligacin que es de resultado, cuando opera como ingeniero, y que es de medios, cuando interviene como director de las labores: Corte di Cassazione, sentencias n. 488 de 1985 y n. 5509 de 1984). Tal vez el aspecto ms importante en el estudio de toda la materia se refiere a la precisa determinacin del contenido de la prestacin debida. La identificacin de un resultado diverso de los medios necesarios para conseguirlo simplifica, como regla, este aspecto del problema. Pero en la hiptesis en que la determinacin de la calidad de la prestacin debida es confiada solamente a las reglas de la profesin (lex artis), es mayor el mbito discrecional reservado al deudor. Se ha destacado, con mucha claridad, el papel que el ttulo contractual puede asumir en dichos casos, con el fin de aportar, en inters del acreedor, algunos parmetros tiles para efectos de la determinacin de la exacta ejecucin de la prestacin debida [Galgano; pinsese en la fijacin de mnimos de rendimiento, en relacin, por ejemplo, con la actividad de los productores ligados con las compaas de seguros y con los agentes comerciales: Corte di Cassazione, sentencias n. 7063 de 1987, n. 3062 de 1987]. As pues, cuando la prestacin debida no es cumplida, la reconstruccin del mbito del vnculo impuesto al deudor puede tener importantes consecuencias en la carga de la prueba del incumplimiento, y en la distribucin de dicha carga entre el acreedor y el deudor. Bien vistas las cosas, sin embargo, estos reflejos en la prctica sintonizan con las directrices generales del sistema. Con frecuencia es slo aparente, al menos en el aspecto que aqu se realza, la imagen de un dualismo (o de un pluralismo) de reglas y de criterios de valoracin del incumplimiento, y de la denominada exoneracin de responsabilidad del deudor. Es variable, ciertamente, el contenido de las prestaciones debidas. No deben confundirse, empero, los reflejos que la diversidad del contenido produce en la aplicacin de las reglas generales, con las disposiciones especiales que el legislador puede haber previsto en funcin de aquel contenido. Se comprende, entonces, por qu el arguemento es tratado, ante todo, en el marco de los estudios dedicados al cumplimiento y al incumplimiento de las relaciones obligatorias. Estas referencias preliminares buscan subrayar solamente el sentido normativo que ha sido identificado en la doble acepcin del concepto de prestacin y, al mismo tiempo, advertir los equvocos vinculados con la imprecisin y la unilateralidad del punto de vista que se adopte en el anlisis [Mengoni]. La nocin de prestacin, en cuanto comportamiento debido que corresponde a la pretensin del acreedor y satisface su inters, siempre es unitaria, y
siempre es objetivamente valorable, con mayor o menor precisin, en trminos de resultado (Erfolg). La sola consideracin de la utilidad esperada por el acreedor se refiere al objeto o al momento final de la prestacin debida. De cualquier modo, ella no debe ser confundida con la aspiracin del acreedor a obtener del cumplimiento del deber ulteriores ventajas que no estn comprendidas en el contenido de la relacin, siempre que sean determianntes para efectos de la valoracin del inters (o de las motivaciones subjetivamente decisivas) que afectan desde el exterior todo el vnculo (si el cliente gana el proceso a pesar, y tal vez como efecto, de un grueso error profesional de su abogado, l no tiene ningn inters en hacer valer la violacin del deber, que de todas maneras ha existido, a pesar de que la prestacin debida se identifica con la ejecucin conforme a aquellas reglas de diligencia y de pericia que deben inspirar siempre el patrocinio legal). Estos y otros casos similares pueden plantearse tambin en un sentido opuesto [Cannata], con el fin de indicar la posibilidad de que el inters del acreedor en el respeto del comportamiento instrumental para la obtencin de un especfico resultado comprometido en la obligacin (por ejemplo: entrega de la mercadera a transportar) cobre relevancia, incluso de forma independiente del resultado final de la relacin, y del dao causado al acreedor por efecto de la defectuosa ejecucin de la actividad debida (durante la ejecucin repetida del deber, el acreedor puede percatarse de que ha sido puesto en peligro, varias veces, el resultado esperado: pinsese, por ejemplo, en el comportamiento de quien desarrolla una serie de prestaciones de transporte de mercaderas en condiciones bastante precarias; en dicho caso, el acreedor bien puede resolver la relacin, y demandar los daos, sin tener que esperar el accidente probable) [Benatti]. El hecho de que la prestacin sea siempre un comportamiento dirigido a la satisfaccin del crdito es, por lo tanto, difcil de rebatir. El comportamiento suele indicar el contenido del deber. La satisfaccin depende tambin del objeto, con el cual se evala la relevancia jurdica del inters del acreedor (en trminos diversamente definidos como bien, utilidad, resultado y otros similares). sta, por lo menos, es la opinin ms difundida en la actualidad. No puede considerarse divergencia decisiva la circunstancia de que algunos autores formulen la distincin entre contenido y objeto tambin en el plano de la obligacin, mientras que otros, por respeto al lxico del Cdigo Civil, dan relevancia, en dicho contexto, solamente al objeto, y lo identifican con la prestacin, con la consecuencia de que la obligacin tendra por objeto la prestacin, la cual, a su vez, tendra un contenido y un objeto en los trminos conocidos.
PARTE VII EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
1.
El cumplimiento en general. Pietro Trimarchi (*)
El cumplimiento consiste en ejecutar la prestacin debida, sin importar la naturaleza de sta. Igual significado tiene, en el lenguaje jurdico, la palabra pago, aun cuando en el uso comn se la suele referir solamente a las obligaciones pecuniarias. El cumplimiento del deudor es un acto material, no un negocio jurdico (a menos que la obligacin tenga como objeto la celebracin de un contrato o la estipulacin de otro negocio jurdico). Ello implica, entre otras cosas, que el pago efectuado por el deudor incapaz no puede ser impugnado, lo cual es comprensible: puesto que se trata de una prestacin debida, poco importa la voluntad del deudor (importa tan poco que, en ausencia del cumplimiento, el acreedor puede obtenerla mediante la ejecucin forzada, es decir, contra la voluntad del deudor). Tampoco la voluntad del acreedor tiene importancia, si l obtiene materialmente lo que le corresponda. Pero si el acreedor es incapaz, existe el peligro de que desperdicie lo que se le paga. Por ello el pago debe hacerse a su representante legal; en caso contrario, el deudor puede liberarse de todos modos, pero slo si ste prueba que lo pagado ha redundado en ventaja para el incapaz. La obligacin puede ser cumplida por el deudor, personalmente o bien por medio de un auxiliar (por ejemplo, el titular de una contrata puede hacer ejecutar la obra por sus dependientes; el deudor de una suma de dinero puede hacer que el pago sea realizado por su banco; un comerciante puede hacer entregar la mercadera a su cliente de manera directa, de su propio proveedor). Sin embargo, la posibilidad de hacer realizar la prestacin por un auxiliar est descartada cuando la prestacin misma tenga carcter personal: pinsese en las prestaciones artsticas o en ciertas prestaciones profesionales.
TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, 11 . ed., Miln: Giuffr, 1996, pp. 412-416.
El pago debe hacerse al acreedor o a su representante, o bien al sujeto indicado por el acreedor (un banco, por ejemplo) o autorizado por la ley o por el juez a recibirlo. Como regla, el pago hecho a un tercero no legitimado para recibirlo no libera al deudor, el cual tendr, por ello, que pagar nuevamente (a menos que el acreedor ratifique el pago al tercero, o se haya aprovechado de l). Pero la ley establece una excepcin a este principio de notable importancia: el deudor que realiza el pago a quien est legitimado para recibirlo segn circunstancias unvocas, queda liberado si prueba haberlo hecho de buena fe (y al verdadero acreedor no le quedar ms que actuar contra el que ha recibido el pago). Tambin aqu, entonces, se protege la confianza. Es fcil imaginar que si no pudieran contar con esta proteccin, los deudores tenderan continuamente a tomar decisiones en forma calculadora, con lo cual se haran gravosas las transferencias monetarias, y se daara a los acreedores en general. Esta proteccin de la confianza opera, por ejemplo, cuando el deudor paga al heredero aparente del acreedor original; cuando el responsable de un dao ocasionado a una cosa paga el resarcimiento a quien, teniendo la posesin material de aquella cosa, parece ser su propietario; o cuando el deudor paga a una persona que errneamente le ha sido indicada como cesionaria del crdito. A pesar de que en el Cdigo Civil se hace mencin slo del acreedor aparente, la amplia frmula del artculo 1189, de la mano con una interpretacin realizada teniendo en cuenta su finalidad, imponen su aplicacin tambin en el caso del pago hecho al representante o auxiliar aparentes. La apariencia de la legitimacin para recibir en calidad de auxiliar del acreedor puede derivar, por ejemplo, de la posesin de un recibo suscrito por el acreedor, o bien de la circunstancia de encontrarse en la caja del negocio, en la oficina o en el almacn del empresario. La prestacin debe ser ejecutada enteramente: a menos que los usos sean diversos, el acreedor puede rechazar un cumplimiento parcial, aunque la prestacin sea divisible, y sin incurrir, al hacerlo, en mora del acreedor. Hay importantes excepciones a esta regla en el rgimen legal de la letra de cambio y del cheque. Adems, el deudor debe cumplir exactamente lo que se adeuda: no puede liberarse ejecutando una prestacin distinta, aunque sea de valor igual o mayor que la otra, a menos que el deudor lo consienta. En el caso particular de que la obligacin tenga por objeto una suma de dinero, y se la extinga, por acuerdo de las partes, con la transferencia de una cosa, se habla de dacin en pago, y se aplican reglas anlogas a las de la compraventa. Cuando existen varias obligaciones de la misma especie entre las mismas personas, y el deudor realiza un pago insuficiente para extinguirlas todas, es necesario saber a cul de las deudas se refiere. Este es el problema de la imputacin del pago. La ley la hace depender de la voluntad del deudor, declarada al momento del pago (pero el deudor no puede imputar el pago al capital, si todava no se ha liberado de los intereses vencidos). En ausencia de la declaracin del deudor, el pago debe ser imputado a la deuda vencida: entre varias deudas vencidas, se debe imputar a aquella que tenga menos garantas; entre varias deudas con iguales garantas, se debe imputar a la que sea ms
onerosa para el deudor; entre varias deudas igualmente onerosas, se debe imputar a la ms antigua. Si estos criterios no resuelven el problema, la imputacin se hace de modo proporcional a las distintas deudas. La ley dicta tambin algunas disposiciones sobre el momento y el lugar del cumplimiento, cuando stos no sean determinados con el acto constitutivo de la deuda. Si no existe un plazo, la obligacin es exigible inmediatamente. Empero, los usos o la naturaleza de la prestacin puede descartar su exigibilidad inmediata, y en tal caso, a falta de acuerdo de las partes, el plazo lo establecer el juez. En cuanto al lugar, las obligaciones de hacer y las de dar cosas fungibles distintas del dinero se cumplen en el domicilio del deudor. Las obligaciones pecuniarias, en cambio, se cumplen, como regla, en el domicilio del acreedor. La obligacin de entregar una cosa cierta y determinada debe ser realizada en el lugar donde se encuentra la cosa al momento del surgimiento de la obligacin. El cumplimiento del tercero. La obligacin puede ser cumplida por un tercero no obligado. El inters que mueve al tercero a pagar la deuda ajena puede ser variado: puede tratarse, por ejemplo, del tercer adquirente de un inmueble hipotecado, que paga la deuda a fin de extinguir dicha garanta, o del subadquirente de una cosa vendida con reserva de propiedad, que paga las ltimas cuotas para no sufrir la reivindicacin, o el accionista mayoritario de una sociedad annima, que paga las deudas para impedir la quiebra, o el padre que paga la deuda de su hijo, para ayudarlo, o el tercero que puede tener el deseo de beneficiar a un acreedor que se halla en dificultad por el cumplimiento retrasado por parte del deudor; y as por el estilo. Una vez realizado el pago, las relaciones entre el tercero y el deudor sern reguladas por sus acuerdos, si stos existen. En caso contrario, el tercero podr pedir al deudor el reembolso, sobre la base de la regla general del enriquecimiento sin causa. La liberacin de la deuda constituye, en efecto, un enriquecimiento obtenido a costa del tercero. El deudor no puede oponerse al cumplimiento del tercero. Cualquiera que sea la razn que lo mueva a oponerse, la ley considera preeminente el inters en la realizacin de la relacin obligatoria. El acreedor, por su parte, puede rechazar el cumplimiento del tercero slo cuando la obligacin tenga por objeto una prestacin de hacer de carcter personal. En dicho caso, efectivamente, el acreedor tiene un inters justificado en que el deudor ejecute la prestacin personalmente. No es as cuando se trata de una obligacin pecuniaria o de otra obligacin de dar. En estos casos, sin embargo, la intervencin del tercero se descarta si el acreedor y el deudor se oponen a ella. Hemos anotado que el pago por parte del deudor no es un negocio jurdico, sino un acto material. Puesto que se trata de una prestacin debida, la existencia objetiva de la deuda es suficiente para justificar el pago, incluso sin una voluntad plena y consciente del deudor. Para el cumplimiento del tercero las cosas son distintas: el tercero no est obligado a pagar, y por ello el pago
tiene que estar justificado por su voluntad de cumplir la deuda ajena. Si esta voluntad falta o est viciada, el pago es invlido, y el tercero puede pedir la restitucin de lo pagado. La causa del pago del tercero est en la relacin obligatoria entre deudor y acreedor. Si esta relacin no existe, el pago es invlido, y el tercero puede requerir la restitucin. La repeticin del pago de lo que no se debe corresponde, en este supuesto, al tercero, porque l ha ejecutado la prestacin en nombre y por cuenta propia. Las cosas seran distintas si el tercero hubiese declarado que pagaba por delegacin del deudor. En esta hiptesis, no habra un cumplimiento del tercero, sino un cumplimiento del delegante por medio del tercero, y la eventual repeticin de lo que no se debe correspondera al delegante. El pago por subrogacin. Al pagar la deuda ajena, el tercero puede reemplazar al acreedor en el derecho de crdito frente al deudor. Se puede tratar de un tercero codeudor solidario o de un tercero garante. Se puede tratar tambin de un tercero no obligado, que intervenga segn lo que hemos indicado en el acpite anterior. Un resultado anlogo puede presentarse cuando el deudor paga la deuda con dinero obtenido en prstamo de un tercero, y hace entrar a este ltimo en los derechos del acreedor. En todos estos casos se habla de pago por subrogacin (subrogacin significa sustitucin). Ntese que incluso en ausencia de la subrogacin, el tercero tendra accin contra el deudor: si se trata de un codeudor solidario que paga toda la deuda, la ley le reconoce el derecho de ser reembolsado, segn las cuotas, por los dems codeudores. Si se trata de un tercero que interviene, sus derechos frente al deudor se regulan por sus eventuales acuerdos. Si no hay acuerdos, el tercero tiene accin para el reembolso sobre la base del enriquecimiento sin causa. En cuanto al tercero que da en prstamo al deudor la suma necesaria para el pago, l tiene derecho al reembolso sobre la base del contrato de mutuo. Sin embargo, al tercero le interesa sustituir en su derecho al acreedor, si ste cuenta con particulares garantas o intereses particularmente elevados. La subrogacin puede producirse: a) De pleno derecho (subrogacin legal), en una serie de casos previstos por la ley, entre las cuales es de mencionar el del tercero que, estando obligado con otros (es decir, un codeudor solidario), o por otros (garante) al pago de la deuda, tuviera inters en satisfacerla. b) Por voluntad del acreedor, el cual, al recibir el pago de un tercero, declara expresamente que ste lo reemplaza en sus derechos. c) Por voluntad del deudor, el cual, al tomar en prstamo una suma de dinero u otra cosa fungible a fin de pagar la deuda, declara, mediante formalidades determinadas, que el mutuante (prestamista) subroga al acreedor en sus derechos.
2.
La extincin de las obligaciones: el cumplimiento.
Francesco Gazzoni (*) Desde el punto de vista estructural, la obligacin se caracteriza por el deber del deudor y por el derecho (de crdito) del acreedor: el primero est en funcin del segundo. En efecto, la extincin de la obligacin coincide, como regla, con la satisfaccin del inters del acreedor, y la consiguiente realizacin del derecho. Sin embargo, lo anterior no siempre es verdad, porque hay tambin hiptesis en las cuales esta correlacin no se percibe. En otras palabras, el derecho del acreedor se realiza, a veces, sin que se verifique el deber; y viceversa, a veces el deber se consuma sin realizacin del derecho. Dentro de poco veremos, en cuanto al primer caso, la figura del cumplimiento del tercero, y en cuanto al segundo caso, las hiptesis del pago al acreedor aparente y la oferta real seguida de depsito. Se admite pacficamente que con el trmino cumplimiento (que se equipara, sustancialmente, al trmino pago, slo que ste se refiere, con ms propiedad, al cumplimiento de obligaciones pecuniarias, aunque es utilizado por el legislador fuera de dicho mbito) se indica la forma como se realiza el contenido de la obligacin. Lo que se discute es en qu cosa consiste dicho contenido. Si se pone el acento en la posicin activa del acreedor (en el sentido de que el contenido del deber sea el resultado de la prestacin, es decir, el bien debido), constituir cumplimiento, evidentemente, y desde el punto de vista funcional, no slo el cumplimiento del tercero, sino tambin la propia ejecucin forzada, porque al final del procedimiento ejecutivo el acreedor realizar su propio inters, a pesar de la total inercia del deudor. En cambio, si se pone el acento en la posicin pasiva, se deber sealar que constituye cumplimiento, siempre en trminos funcionales, todo comportamiento del deudor encaminado a ejecutar la prestacin, con lo cual tendr dicha calidad, no slo el pago al acreedor aparente, sino tambin la oferta real. Si se presta atencin a las normas positivas, resulta evidente, sin embargo, que el legislador ha puesto el acento, ni ms ni menos, en el esfuerzo al que est obligado el deudor a fin de satisfacer el inters del acreedor. As lo demuestra la regla fundamental de la diligencia, impuesta en el artculo 1176 del Cdigo Civil, la cual adquiere un sentido preciso slo en clave subjetiva, es decir, si se subraya que el contenido del deber consiste, justamente, en el comportamiento al que est obligado el deudor. El citado artculo 1176, modificando la orientacin vigente bajo el Cdigo Civil de 1865, ha fijado un criterio de valoracin que por un lado es objetivo, es decir, del hombre promedio (el llamado buen padre de familia) y, por otro lado, relativo, porque la investigacin del juez, en caso de oposicin, deber realizarse al especfico caso, con una variacin del alcance de la diligencia segn las distintas situaciones. Se trata, por lo tanto, de una clusula normativa general. En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad
GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, 10 . ed., Npoles: ESI, 2003, pp. 564575.
profesional la diligencia debe evaluarse atendiendo a la naturaleza de la actividad ejercida. La regla de la diligencia es decisiva para efectos de evaluar la exactitud de la ejecucin de la prestacin, es decir, la presencia de un incumplimiento en el caso de imposibilidad objetiva de cumplir, porque se trata de verificar hasta qu punto el esfuerzo del deudor habra podido conducir a un cumplimiento exacto, y hasta qu punto habra podido impedir la imposibilidad sobrevenida. Hay que recordar, igualmente, que el comportamiento del deudor, adems de ser diligente, debe desenvolverse con arreglo a la correccin, de acuerdo con los principios que vinculan en la realidad a ambas partes de la relacin obligatoria. En la doctrina se discute sobre si el cumplimiento es un acto negocial o no negocial. La teora negocial se basa, esencialmente, en el realce de que si el acto de cumplimiento no se sustentara en un animus solvendi, se mantendra neutro y, por lo tanto, se le podra asociar con justificaciones diversas (por ejemplo, una donacin), del todo ajenas a la existencia de una obligacin. Sin embargo, a pesar de que es innegable la relevancia de la voluntad en el acto de cumplimiento, dicha voluntad no es relevante desde el punto de vista de la produccin del efecto tpico, consistente en la realizacin de la prestacin con funcin de pago, porque lo nico que cuenta es, por un lado, la idoneidad objetiva de la prestacin ejecutada, y por otro lado, que dicha prestacin se dirija al exterior, frente al acreedor o a quien parece ser tal. Tanto la extincin del deber cuanto la realizacin del derecho son efectos ulteriores, dispuestos por la ley con prescindencia de la voluntad del solvens. El animus solvendi, entonces, a pesar de considerarse presente, queda al margen desde el punto de vista jurdico, y no sirve para calificar el acto. Esta conclusin es confirmada por el hecho de que el cumplimiento no es, jurdicamente hablando, un acto libre, sino un acto necesario: el deudor debe cumplir y el cumplimiento es sancionado con el resarcimiento de los daos, porque constituye un ilcito. Por lo tanto, el cumplimiento es un acto debido, el cual, justamente por ostentar dicha caracterstica, se ubica en un plano opuesto al del acto negocial, que es libre en trminos jurdicos. Desde el punto de vista positivo, adems, no habra otra manera de explicar la norma contenida en el artculo 1191 del Cdigo Civil (*). En efecto, sera del todo incompatible con una estructura negocial la irrelevancia de la capacidad del deudor que cumple, sin perjuicio de distinguir caso por caso, segn las caractersticas de la prestacin. Se puede discutir solamente el punto de si la norma, al referirse genricamente a la capacidad, ha pretendido comprender tambin la incapacidad natural, o si se ha referido a la pura incapacidad legal. Si el cumplimiento es un acto debido, sin embargo, deber concluirse que es irrelevante todo tipo de incapacidad, ya que lo que se pone en evidencia es nicamente el aspecto objetivo del comportamiento del deudor y de la exactitud de la prestacin. En el propio artculo 428, prrafo 1., del Cdigo Civil, se
Cdigo Civil italiano: 1191. Pago realizado por un incapaz.- El deudor que ha ejecutado la prestacin debida no puede impugnar el pago por causa de su propia falta de capacidad. El legislador peruano no ha recogido esta norma.
subordina la anulabilidad del acto unilateral realizado por el incapaz de entender y de querer a la circunstancia de que dicho acto sea perjudicial. No podra ser perjudicial un acto de cumplimiento, porque ste, slo en caso de ser omitido, determinara la obligacin de resarcir el dao, con el perjuicio consiguiente. Es necesario, en relacin con este tema, distinguir el cumplimiento que comporta una mera actividad material (entrega de una cosa, abstencin o prestacin de hacer) y el cumplimiento que comporta una actividad jurdica, es decir, que se resuelve en la realizacin de un acto negocial. En dicho caso, en efecto, y segn una parte de la doctrina, se requerira la capacidad de obrar, adems de la capacidad natural, en aplicacin del rgimen ordinario del negocio. Pinsese en las hiptesis del deber de prestar el propio consentimiento y el deber de dar, respecto de las cuales se discute si el contrato definitivo y el pago traslativo tienen naturaleza negocial o si, justamente por su funcin de pago, son actos debidos. Otro indicio del carcter no negocial del acto de cumplimiento se encuentra en su particular configuracin desde el punto de vista causal. No se presenta, en efecto, un problema propiamente dicho de causa del cumplimiento, porque la funcin de pago es absorbida y encuentra su justificacin en la existencia de la obligacin. Dicho problema nace slo si la obligacin es negocial y slo respecto del negocio, y no del posterior acto de ejecucin. El acto de cumplimiento est ligado necesariamente, por lo dems, con la obligacin cumplida, en el sentido de que la inexistencia o la invalidez de sta incide en los efectos atributivos, de modo que ser posible repetir lo que se ha ejecutado como prestacin. En concreto, dado que en nuestro ordenamiento no se admiten prestaciones abstractas se requiere la presencia de una causa solvendi a fin de justificar el cumplimiento, y dicha causa se identifica, precisamente, en el hecho de que existe una obligacin. En ausencia de sta, en cambio, ser posible recurrir a las normas en materia de repeticin del pago de lo que no se debe (de naturaleza objetiva). En el plano de los presupuestos objetivo, el Cdigo Civil dicta algunas normas. Ante todo, y a menos que se realice un acuerdo con el acreedor, el cumplimiento debe ser exacto, en el sentido de que no puede existir disconformidad entre el objeto de la obligacin y el objeto de la prestacin concreta. Adems, el cumplimiento tiene que ser ntegro, porque el acreedor puede rechazar el cumplimiento parcial, aunque la prestacin sea divisible, salvo disposicin en contrario de la ley o de los usos. Sin perjuicio de ello, la aceptacin de una prestacin parcial, en el silencio del acreedor, no equivale a renuncia o condonacin de la deuda restante. En cambio, el acreedor puede pretender un cumplimiento fraccionado incluso por la va ejecutiva. Hay tambin normas especiales que regulan el deber de garanta, el deber de custodia cuando la obligacin tiene por objeto la entrega de una cosa determinada, y el deber de transferir cosas de calidad no inferior a la media cuando la obligacin tiene por objeto la prestacin de cosas determinadas slo en su gnero. Importante es lo que se establece en el artculo 1192 del Cdigo Civil: el deudor no puede impugnar el pago realizado con cosas de las que l no poda
disponer, a menos que ofrezca ejecutar la prestacin debida con cosas de las cuales s puede disponer. El acreedor que ha recibido el pago de buena fe, en cambio, puede impugnar ste, restituir lo que ha sido objeto de cumplimiento (siempre que ello sea posible), y pretender un nuevo cumplimiento, adems del resarcimiento del dao. Segn algunos autores, esto procede slo si existe peligro de reivindicacin. Por su parte, el tercer propietario puede, en todos los casos, ejercer la accin de reivindicacin frente al acreedor, sin perjuicio de la aplicacin de la regla de que la posesin vale como ttulo respecto de las cosas muebles, y de la maduracin de la prescripcin, eventualmente abreviada en el caso de los bienes inmuebles. Naturalmente, si la accin es ejercida con xito, el acreedor podr pretender siempre un nuevo cumplimiento, aunque la cosa se haya recibido de buena fe: el conocimiento de la ajenidad no es, en efecto, causa de extincin de la obligacin. Puesto que el cumplimiento debe ser exacto, el deudor no puede liberarse ejecutando una prestacin distinta de la debida, aunque tenga valor igual o mayor, a menos que el deudor d su consentimiento. En dicho caso, las partes habrn estipulado un contrato propiamente dicho, con carcter de pago, llamado datio in solutum (o dacin en pago) con eficacia extintiva de la obligacin. Por tener carcter de pago (es decir, por ser solvendi), la causa de este contrato es externa. El efecto extintivo se produce, por otro lado, slo cuando la prestacin distinta se ejecuta. Desde el punto de vista del perfeccionamiento, la datio in solutum resulta caracterizada atendiendo a la realidad, pero, digmoslo as, en sentido impropio, porque si el objeto del contrato de datio consiste en la transferencia de un derecho, la (diversa) prestacin es ejecutada en el momento en el cual el efecto real se produce, es decir, cuando el acuerdo para la transferencia se haya alcanzado (si la cosa es determinada) o si se ha producido la especificacin (si la cosa es genrica), mas no cuando la cosa (ya) transferida en propiedad haya sido efectivamente entregada. Si la entrega no ha sido realizada, el acreedor siempre podr proceder a la ejecucin forzada mediante entrega o emisin, sin que por esta razn reviva la prestacin original, que ya se extingui. Esta ltima posibilidad s est prevista por la ley, en cambio, en caso de que acreedor sufra eviccin, es decir, cuando la cosa transferida est viciada, sin perjuicio de la aplicacin de las normas sobre la compraventa. En todos los casos se descarta que de la datio puedan surgir efectos obligatorios. Ello explica por qu este contrato se diferencia de la novacin, en la cual la extincin de la obligacin es consecuencia de la asuncin de una nueva obligacin con funcin sustitutiva. Por lo tanto, est comprendida en el mbito de la datio la dacin en pago de un cheque de gerencia en lugar de una suma en efectivo, o la restitucin de la mercadera adquirida y no pagada. En cambio, no es configurable como tal la dacin de una letra de cambio, que tiene naturaleza de promesa de pago, incompatible con una dacin eficaz.
Para todos los efectos legales (por ejemplo, los relativos a la accin revocatoria o a la accin de reduccin) la datio in solutum es un contrato a ttulo oneroso, porque comporta la extincin de la obligacin. En el artculo 1198 se dicta, finalmente, una regla especial para el caso de que se ceda un crdito para suplir al cumplimiento. En dicha eventualidad, la obligacin se extingue con el cobro del crdito, salvo voluntad diversa de las partes. La ley, entonces, sin perjuicio de prueba en contrario, asimila esta hiptesis a la cesin pro solvendo, tanto es verdad que el artculo 1198, prrafo 2., deja a salvo lo dispuesto en el artculo 1267, prrafo 2., que apunta a imponer un lmite a la responsabilidad del cedente en caso, justamente, de cesin pro solvendo, o sea, cuando el cedente ha garantizado la solvencia del deudor cedido. En el plano subjetivo, el artculo 1188, prrafo 1., establece que el pago debe realizarse frente al acreedor o su representante, o bien ante la persona indicada por el acreedor o autorizada, por la ley o por el juez, para recibirlo. El representante es tal solamente en sentido lato, porque no desarrolla una funcin representativa. Se trata de un mero nuncius, de un mero instrumento del acreedor para efectos de recibir la prestacin. El representante se distingue del autorizado para recibir el pago porque en el primer caso el acreedor otorga el poder para cobrar, directamente, al apoderado; por lo tanto, no tiene ninguna relacin con el deudor. En el segundo caso, en cambio, el acreedor se dirige justamente al deudor, comunicando a ste el nombre del autorizado para recibir el pago, el cual acta en nombre propio. El autorizado para recibir el pago se distingue tambin del delegatario de pago, porque en la delegatio solvendi, el delegante ordena a su deudordelegado que pague al tercero-delegatario. ste ltimo, sin embargo, no recibe el pago en inters del acreedor-delegante, sino en inters propio. Ello es tan cierto que el delegado, una vez aceptada la delegacin, ya no puede cumplir frente al delegante, pues debe hacerlo, necesariamente, frente al delegatario. Se discute, para terminar, si la adiectus solutionis causa se identifica o no con el autorizado para recibir el pago. La adiectio tiene, ciertamente, naturaleza contractual, y se prev en el acuerdo original constitutivo de la relacin obligatoria, o bien mediante una modificacin posterior del acuerdo mismo. Pasando a otro punto, el pago que se hace a alguien que no est legitimado para recibirlo libera al deudor, de todas maneras, si el acreedor lo ratifica, expresamente o tcitamente, o si se aprovecha de l. Esta ltima hiptesis se presenta cuando el objeto de la prestacin ha enriquecido, de alguna manera, el patrimonio del acreedor. En el artculo 1190, adems, la extincin de la obligacin, si el cumplimiento ha sido realizado frente a un acreedor incapaz, est subordinada al hecho de que ste haya obtenido una ventaja efectiva. Tambin hay discusin sobre la incidencia del reenvo genrico a la capacidad y, en particular, si dicho reenvo comprende la incapacidad natural. Al respecto, es conveniente establecer una distincin: para la obligacin de non facere o de facere que no comporte una colaboracin del acreedor, es evidente que no se requerir la capacidad natural. sta, en cambio, s se considera ne-
cesaria cuando es indispensable una forma de colaboracin. Para las obligaciones de dar, por el contrario, la liberacin del deudor exige la capacidad de obrar, a menos que el acreedor est sometido a interdiccin o tenga calidad de emancipado, y siempre que el cumplimiento se refiera a un negocio comprendido entre los de administracin ordinaria. Esta conclusin no debe hacer pensar que se vuelva a plantear, en cierto modo, el problema del carcter negocial del cumplimiento, visto desde la parte del accipiens, y no del solvens. Dicha interpretacin de las normas, en efecto, es coherente con el principio general de proteccin del incapaz, y no es consecuencia de una toma de posicin en torno del problema de la naturaleza del acto de cumplimiento. Esto es tan cierto que si el incapaz se aprovecha de la prestacin, es decir, si obtiene la ventaja patrimonial correspondiente, se supera todo problema; en cambio, si el incapaz dispone de manera patrimonialmente negativa de la cosa recibida, parece que lo justo es imputar ello al deudor. Una regla particular se dicta para el caso en que el deudor cumple frente al llamado acreedor aparente. Segn lo dispuesto en el artculo 1189, el deudor que paga a quien, aparentemente, est legitimado para recibir el pago, atendiendo a circunstancias unvocas, queda liberado si prueba haber procedido de buena fe. En dicho caso, es evidente que se determina un deslinde entre extincin del deber y realizacin del derecho. Adems, por tratarse de una hiptesis completamente excepcional, el legislador exige la presencia de una serie de presupuestos: en el plano objetivo, es necesaria la presencia de circunstancias unvocas; en el plano subjetivo, ser de cargo del deudor probar su buena fe, porque sta, fuera del mbito de lo establecido en el artculo 1147 del Cdigo Civil, no se presume. La jurisprudencia (con una orientacin criticable) ha considerado obstculo para el nacimiento de una situacin de apariencia la circunstancia de que el ordenamiento haya predispuesto, para una determinada situacin jurdica, una forma de publicidad particular, aunque sta tenga funcin meramente noticiosa. Se entiende que el efecto liberatorio indicado tambin puede ser consecuencia de una datio in solutum pactada con un acreedor aparente. En este caso, sin embargo, es dudoso que la liberacin pueda ser consecuencia de medios de satisfaccin del crdito distintos del pago. El artculo 1189 se aplica tambin en el supuesto del pago que se hace, sin que medie culpa, al que en apariencia es (pero no es) representante del acreedor, y que, por lo tanto, pareca estar legitimado para recibirlo, segn el artculo 1188. Para ello, sin embargo, la apariencia debe ser ocasionada por un comportamiento culpable del propio acreedor. El mismo deslinde entre extincin del deber y la realizacin del derecho se puede observar en el caso del cumplimiento por parte del tercero. Segn lo establecido en el artculo 1180 del Cdigo Civil, la obligacin puede ser cumplida por un tercero, incluso contra la voluntad del acreedor (a menos que ste tenga inters en que el deudor ejecute personalmente la prestacin). El deudor puede oponerse y el acreedor, en dicho caso, puede rechazar el cumplimiento.
El rechazo es debido, en cambio, si la oposicin estaba prevista en el contrato fuente de la obligacin a cumplir, celebrado entre el deudor y el acreedor. Segn una tesis, el acreedor podra, en dicho caso, aceptar de todas maneras el cumplimiento del tercero, pero no sin resarcir el dao eventual sufrido por el deudor. Aunque en el Cdigo Civil se utiliza la expresin cumplimiento, en realidad no existe identidad de naturaleza y estructura entre el cumplimiento del deudor y el del tercero, sino solamente identidad funcional. El cumplimiento del tercero, en efecto, no realiza en modo alguno el deber del deudor, porque dicha realizacin nicamente puede derivar de un comportamiento del deudor mismo. Adems, se trata de un acto que no comporta necesariamente la extincin del deber, porque el tercero puede subrogarse al acreedor en el derecho a pretender el cumplimiento por parte del deudor. El cumplimiento del tercero es un acto libre, no un acto debido. No cabe discutir, entonces, la naturaleza negocial del acto, ni la necesaria relevancia del animus solvendi. Solamente puede discutirse acerca de la unilateralidad o bilateralidad, es decir, acerca del carcter contractual de la figura negocial. Una autorizada doctrina toma partido por el carcter contractual, y subraya, por un lado, que el cumplimiento del tercero est destinado al acreedor, en funcin de la realizacin de un derecho suyo, pero jams se presenta en relacin con el deudor, cuyo deber no se realiza de ningn modo; por otro lado, siempre es necesaria una declaracin del acreedor, en cuya ausencia el comportamiento del tercero no es idneo para producir efectos en el esfera patrimonial del deudor. En otras palabras, y desde esta perspectiva, el comportamiento del acreedor se configura como una carga, porque este debe aceptar el cumplimiento del tercero con miras a la realizacin de un inters suyo. Sin embargo, la figura de la carga implica siempre una situacin sustancialmente libre (tanto as que es una situacin activa y no pasiva), lo cual estara confirmado, adems, por el hecho de que la norma atribuye al acreedor, en definitiva, un poder discrecional de rechazo si se presenta un inters (que debe ser cierto, concreto y real) en que el deudor ejecute en persona la prestacin. Se admite pacficamente que el tercero, previo acuerdo con el acreedor, puede cumplir mediante una prestacin distinta de la pactada entre el acreedor y el deudor. En dicho caso, sin embargo, el carcter contractual de la situacin es la consecuencia necesaria del pacto de una datio in solutum por las partes. En la relacin interna (la llamada relacin de provisin) con el deudor, el tercero puede haber asumido el deber de cumplir frente a la extincin de un dbito propio frente al deudor mismo, o bien con subrogacin en los derechos del acreedor, segn el artculo 1202 del Cdigo Civil, con lo cual se configura una datio in solutum o un mutuo. En ausencia de ello, el pago es a ttulo gratuito o de donacin indirecta, a menos que el tercero sea subrogado por el acreedor en los derechos (artculo 1201) y no rechace o no existan los presupuestos de la gestin de negocios ajenos. Desde el punto de vista espacial, en el artculo 1182, prrafo 1., del Cdigo Civil se establece que si el lugar en el cual la prestacin debe ser ejecutada no ha sido determinado por la convencin o por los usos, y no se le puede deducir de la naturaleza de la prestacin o de otras circunstancias, si aplican las reglas fijadas por el propio artculo 1182. Se trata, por lo tanto, de una nor-
ma supletoria, en el sentido ya aclarado, con la cual se busca poner remedio a una laguna de regulacin, tenindose en cuenta que el pacto tambin puede formarse tcitamente, a travs del continuo y perdurable sistema adoptado y aceptado por las partes. Se puede hablar, en tal caso, de usos negociales individuales, con la advertencia de que los usos referidos en el prrafo 1. del artculo 1182 son, en cambio, los usos normativos referidos en el artculo 8 de las disposiciones preliminares. Las reglas supletorias son, por lo tanto, las siguientes. La obligacin de entregar una cosa cierta y determinada debe ser cumplida en el lugar donde se encontraba la cosa cuando surgi la obligacin. La obligacin que tiene por objeto una suma de dinero (la llamada obligacin pecuniaria) debe ser cumplida en el domicilio que el acreedor tenga a su vencimiento. De aqu la expresin portables que se aplica a algunas deudas, con la cual se subraya que el deudor es el que debe presentarse ante el acreedor para realizar el pago. Pero si el domicilio, cuando se produce el vencimiento, es distinto del que tena el acreedor cuando surgi la obligacin, y con ello se hace ms gravoso el cumplimiento, el deudor tiene derecho, previa declaracin al acreedor, de realizar el pago en su propio domicilio. Esta regla rige tambin en hiptesis de cesin del crdito. Al respecto, la jurisprudencia ha aclarado que dicha normativa se aplica slo a las obligaciones que desde su surgimiento tienen por objeto el pago de sumas de dinero. Se trata, por lo tanto, de deudas de valor, que deben derivar de ttulo judicial o de ttulo convencional que hayan establecido su contenido y fecha de vencimiento. En cambio, cuando la suma tiene que ser fijada y, por lo tanto, requiere una liquidacin (tal es el caso, por ejemplo, del resarcimiento por hecho ilcito o por incumplimiento), el pago debe realizarse en el domicilio del deudor, a menos que la liquidacin no se pueda realizar mediante un mero clculo aritmtico. En esta hiptesis, as como en las dems donde el crdito no es portable (en las obligaciones de hacer y de no hacer, por ejemplo), es vlido el artculo 1182, prrafo 4. La deuda es qurable y, por lo tanto, la obligacin debe cumplirse en el domicilio que el deudor tiene al momento del vencimiento. Se deben tener en cuenta, adems, las reglas particulares dictadas, segn el caso, por la ley. En el artculo 1183 se establece un rgimen sobre el momento del cumplimiento (que tambin tiene carcter supletorio, como el rgimen relativo al lugar). La regla base es que si no se ha determinado el momento en que la prestacin debe ser ejecutada, el acreedor podr exigirla inmediatamente, sin perjuicio de aquel mnimo de tiempo material que es necesario segn la correccin. Sin embargo, cuando en virtud de los usos o por la naturaleza de la prestacin o por el modo y lugar de la ejecucin es necesario un plazo, ste, en ausencia de acuerdo de las partes, y siempre que no sea deducible del contexto del pacto, es establecido por el juez. Si el plazo para el cumplimiento debe ser establecido por voluntad del deudor, tambin le corresponde al juez establecerlo segn las circunstancias.
En cambio, si es la voluntad del acreedor la que debe decidirlo, el plazo puede ser fijado a requerimiento del deudor que pretende liberarse. En todos los casos, se asume que el deudor no ha cumplido, incluso antes e independientemente de la fijacin judicial del plazo, si el retraso es considerado incompatible con la naturaleza de la prestacin, lo cual revela la intencin de no cumplir, siempre que dicha intencin se manifieste de manera inequvoca. Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden fijar convencionalmente un plazo de cumplimiento, el cual se diferencia claramente del llamado plazo de eficacia. Este ltimo tiene la tarea de fijar el momento a partir del cual o hasta el cual est vigente entre las partes cierta relacin contractual (por ejemplo, un arrendamiento de cuatro aos a partir del mes posterior a la estipulacin); el otro, en cambio, es un plazo que presupone una relacin ya nacida y plenamente eficaz, que slo tiene que ser ejecutada. Como regla, una vez fijado el plazo ste se presume favorable al deudor, salvo que haya sido establecido en favor del acreedor o de ambas partes. El acreedor, si el plazo es favorable a l, puede exigir la prestacin incluso antes del vencimiento (en todo caso, respetando el lmite de la correccin), y el deudor no podr constituirlo en mora pretendiendo cumplir antes. Si el plazo es favorable a ambas partes, surge una situacin de bloqueo, y se tendr que prestar atencin al vencimiento convencional, salvo que existan acuerdos derogatorios, que se pueden celebrar en virtud del artculo 1333 del Cdigo Civil. La aceptacin sin reservas del cumplimiento tardo no implica renuncia al resarcimiento del dao por retraso. El acreedor no puede exigir la prestacin antes del vencimiento, salvo que el plazo haya sido establecido exclusivamente para favorecerlo. Sin embargo, el deudor no puede repetir lo que ha pagado anticipadamente, incluso si ignoraba la existencia del plazo. En dicho caso, empero, l puede repetir, segn los criterios fijados en el artculo 2041 y dentro de los lmites de la prdida sufrida, aquello en lo que resulte enriquecido el acreedor por efecto del pago anticipado (el llamado interusurium): por lo menos los intereses segn la tasa legal, entonces. El deudor pierde el beneficio del plazo, aunque ste haya sido establecido en su favor, si cae en insolvencia o si disminuye, por hecho propio, las garantas que haba otorgado o si no otorgado, a pesar de requerimientos al respecto, las garantas que haba prometido. La consecuencia (artculo 1186) es que el acreedor podr exigir la prestacin inmediatamente, salvo pacto en contrario. Por insolvencia la jurisprudencia entiende una situacin de precariedad econmica que hace verosmil la imposibilidad para el deudor de afrontar sus compromisos. Esta situacin se diferencia, por lo tanto, del incumplimiento en particular, y no presupone la calidad de empresario que s se requiere, en cambio, para efectos de la Ley de Quiebras. La prueba de la insolvencia puede ser brindada de cualquier modo, incluso por presunciones simples. En principio, el deudor que tiene varias deudas de la misma especie frente al mismo acreedor puede declarar, cuando paga, cul es la deuda que pretende satisfacer. Esto ocurre, como es obvio, cuando la suma pagada es
insuficiente para extinguir todas las deudas, y stas tienen causa y ttulos diversos. La declaracin, unilateral y no negocial debe ser, adems, contextual al pago, y no puede ser dada en un momento posterior (artculo 1193, prrafo 1.). Si el deudor no ejerce la facultad anterior, la eventual imputacin corresponde al acreedor, al momento de emisin del recibo de pago. En el artculo 1195 del Cdigo Civil se establece, en efecto, que si el deudor, teniendo varias deudas, acepta un recibo donde el acreedor ha decidido imputar el pago a una de ellas, no puede pretender una imputacin distinta, si no ha existido dolo o sorpresa por parte del acreedor mismo. Aqu estamos, evidentemente, ante una imputacin convencional, y no unilateral a parte creditoris, porque el deudor puede rechazar el recibo y pretender otro, relativo a una deuda distinta. La ltima palabra, entonces, se concede al deudor, y la voluntad del acreedor tiene el valor de una mera propuesta. Ello explica por qu el legislador ha protegido la libertad de la voluntad en el momento en que ha pretendido que la aceptacin del recibo por parte del deudor no pueda ser fruto del dolo o de la sorpresa operada por el acreedor, entendindose por sorpresa un engao destinado a desviar la atencin del deudor que se encuentra, en consecuencia, frente a una situacin imprevista. Tpico es el caso del acreedor que en un primer momento comunica oralmente al deudor cierta imputacin, y luego le entrega un recibo escrito con imputacin distinta, sorprendiendo la buena fe. En ausencia de imputacin a parte debitoris o a parte creditoris, se aplica lo dispuesto en el artculo 1193, prrafo 2. El pago, entonces, se imputar a la deuda vencida. Entre varias deudas vencidas, se imputar a la que cuente con menos garantas. Entre varias deudas igualmente garantizadas, se imputar a la ms onerosa para el deudor. Entre varias deudas igualmente onerosas, se imputar a la ms antigua. Si tales criterios no bastan, la imputacin se realiza proporcionalmente a las distintas deudas. Finalmente, en el artculo 1194 se establece que el deudor no puede imputar el pago al capital, y no a los intereses y gastos, sin el consentimiento del acreedor. Por el contrario, el pago hecho a cuenta por el capital y los intereses debe ser imputado, en primer lugar, a los intereses. Es evidente que esta norma presupone la liquidez, y por lo tanto, la exigibilidad del crdito respecto del capital, de los intereses y de los gastos.
PARTE VIII LAS MODIFICACIONES DE LA RELACIN OBLIGATORIA
1.
Modificaciones en los elementos de la relacin obligatoria. Alberto Trabucchi (*)
Las transformaciones en el ttulo. Diferencias entre la novacin y la reproduccin, y entre la reproduccin y la determinacin. La relacin obligatoria puede modificarse o transformarse en algunos de sus aspectos, aunque se mantengan firmes y eficientes los dems elementos fundamentales. Distingamos las modificaciones en el ttulo de las modificaciones en el contenido y de aquellas que se producen en los sujetos. Las modificaciones en el ttulo constituyen una renovacin de la relacin entre los mismos sujetos. Por ejemplo, la deuda de 100 a ttulo de resarcimiento de daos puede novarse en la deuda por el mismo monto a ttulo de mutuo (novacin objetiva). Algunas modificaciones meramente formales deben ser diferenciasdas de las transformaciones en el ttulo. Modificaciones formales se producen con la reproduccin o renovacin textual del contrato que es fuente de las distintas obligaciones. No se trata de una nueva relacin obligatoria, como ocurre en la novacin. Existe solamente una mutacin extrnseca en la fuente de la relacin, porque las partes, sea para evitar discusiones, o para aclarar los trminos de un contrato precedente (interpretacin autntica, en este supuesto), o para completar la relacin con particularidades sobre la ejecucin que en un primer momento se descuidaron, o bien, como es frecuente en la prctica, con la finalidad de dar al ttulo la forma requerida para facilitar la prueba o para realizar la inscripcin registral, se ponen de acuerdo reproduciendo en sus trminos objetivos un negocio anterior. La modificacin, reiteramos, es slo de carcter extrnseco, porque lo que de verdad ha cambiado es nicamente el texto que contiene un negocio, el cual se mantiene invariable en lo sustancial.
TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di diritto civile, 38 . ed., Padua: Cedam, 1998, pp. 575587. Se omiten las notas a pie de pgina.
Otros negocios tienen el fin de determinar la existencia de una situacin precedente: la voluntad se orienta hacia la existencia y al contenido de la relacin. Ello tiene lugar, sea bajo la forma de una determinacin realizada de acuerdo entre las partes, o mediante el reconocimiento que un sujeto haga del derecho ajeno. En estos casos, dada la naturaleza de determinacin de la situacin preexistente, ni siquiera tenemos una mutacion formal en la fuente de la obligacin. La obligacin se har ms cierta, pero el ttulo sigue siendo el anterior. En cambio, en la reproduccin, que vimos antes, se tiene un ttulo formalmente nuevo, que sustituye al antiguo. De por s, el reconocimiento escapa de la figura negocial, por ser sustancialmente confirmativo de una situacin preexistente. Su contenido y fin es, sobre todo, el refuerzo derivado de una facilitacin de prueba en el campo procesal. Las transformaciones en el contenido o en los sujetos Las modificaciones pueden referirse al conteido de la obligacin. Existen casos de modifaciones que se realizan por voluntad de los sujetos de la relacin (la novacin es la figura tpica) y casos de modificaciones legales o judiciales (tpica es la perpetuatio obligationis, que se presenta cuando el deber de resarcimiento se subroga en el lugar del deber de prestacin original que no ha sido ejecutado por culpa del deudor). Un cambio en el contenido de la obligacin tambin se produce en la subrogacin real, de la cual nos ocuparemos en el prximo pargrafo, y con la transaccin. Del contrato de transaccin hablaremos ms adelante. Por ahora, nos bastar sealar que dicho contrato, debido a una afirmacin, aunque sea parcial, de ambas pretensiones contrapuestas, se distingue del mero reconocimiento de la pretensin ajena o del negocio de determinacin, los cuales tienen como fin volver cierta una situacin de incertidumbre, y no producen, como se ha anotado, modificaciones en el contenido obligatorio. La transformacin, en fin, puede producirse en los sujetos. Cambios de uno o de otro sujeto son frecuentes, no slo en la sucesin mortis causa, sino tambin en las relaciones inter vivos. La cesin del crdito, la delegacin, la expromisin, la asuncin de deuda y la cesin del contrato deben ser vistas desde esta ltima perspectiva. La subrogacin real y el subingreso del acreedor. A menudo ocurre que en una relacin jurdica una cosa o una persona tome el lugar de otra cosa o persona. Aqu hablaremos de la sustitucin del objeto de la relacin. Ms adelante, en cambio, el propio concepto de subrogacin ser aplicado a la sustitucin de un sujeto por otro. Existe subrogacin real cuando, por voluntad de la ley, una cosa sustituye a otra como objeto de la relacin. En relacin con la universitas iuris habamos anotado que sus distintos elementos son permutables: por ejemplo, el bien adquirido con dinero hereditario pasa a formar parte de la herencia, de la misma manera que se comprende en la herencia el derecho al precio por la venta de bienes hereditarios.
Fenmenos anlogos a stos se manifiestan tambin en el derecho de las obligaciones, sea con la sustitucin de una obligacin en el lugar de un derecho real precedente (obligacin subrogatoria), sea con la sustitucin de un objeto por otro en el mbito de una misma obligacin. En el art. 1780 C.C. se obliga al depositario a transferir al depositante lo que el primero haya obtenido como consecuencia de la prdida del objeto depositado. En el art. 1211 C.C., a propsito de la mora del acreedor, se establece que una vez enajenadas las cosas perecibles, el crdito se transfiere al precio. Finalmente, en el art. 66 C.C., el muerto presunto que regresa tiene derecho al precio de los bienes enajenados, o bien un derecho sobre los bienes en los cuales el dinero ha sido invertido (pretium succedit in locum rei; res succedit in locum pretii). Importante es la subrogacin en la indemnizacin debida por la compaa de seguros en lugar de la cosa sujeta a privilegio, prenda o hipoteca, que hubiere perecido o que se hubiere deteriorado (art. 2742 C.C.). Se sigue el criterio econmico en virtud del cual la preferencia tiene significado, no por la cosa en s, sino por su valor. Antes habamos visto que la indemnizacin debida por la compaa de seguros o por el responsable sustituye tambin como objeto de usufructo al bien perecido. De lo expuesto deducimos un derecho, ms general, de subingreso en los derechos del deudor, que la ley reconoce al acreedor, cuando la prestacin tenga por objeto una cosa determinada y devenga imposible (commodum repraesentationis). El acreedor, que ha visto extinguirse por imposibilidad su crdito a la prestacin de cosa determinada, aun con prescindencia de la responsabilidad del deudor, subingresa en los derechos que corresponden al deudor mismo, y que dependen del hecho que ha causado la imposibilidad. As mismo, el acreedor puede exigir aquello que el deudor haya obtenido a ttulo de resarcimiento. Las modificaciones en los sujetos de la obligacin y la sucesin En la concepcin de los antiguos, la obligacin, en cuanto ligazn personal de dos individuos, no poda ser transferida de un sujeto a otro sin que, al mismo tiempo, se considerase tambin modificado el propio vnculo jurdico. La mutacin en el sujeto activo o en el sujeto pasivo solamente tena lugar por sucesin hereditaria, en tributo al principio de la continuidad de la persona del difunto en el heredero, o por medio de una novacin, la cual implica, sin embargo, la cesacin de la relacin primigenia. La idea de una rgida ligazn personal, empero, tena que superarse, y as hubo de ocurrir cuando se hizo frente a la idea de una preeminente y sustancial valoracin econmica. Si la obligacin es un valor en el patrimonio del acreedor, ella tambin ser transmisible, anlogamente a los dems derechos patrimoniales. Por lo tanto, la posibilidad de una sustitucin en la persona del acreedor, como forma de cesin del crdito, se admiti con cierta facilidad. Ms difcil parece haber sido, en cambio, la sustitucin en la persona del deudor. La razn no es que la prestacin deba ser ejecutada personalmente por el deudor, sino que aun con la sustitucin del patrimonio en el lugar de la persona, y con la reduccin de la obligacin a un valor que se desprende del
patrimonio del deudor, el significado de la relacin obligatoria sigue estando ntimamente vinculado, si no con la persona fsica del deudor, s con su posicin y con su patrimonio personal. A pesar de ello, tambin se termin admitiendo la sucesin particular en la deuda, pero con una diferencia: para la sustitucin del acreedor por otro no se requiere el asentimiento del deudor; en cambio, no hay sustitucin del deudor por acto inter vivos sin el consentimiento del acreedor. El nico caso de transmisin de deudas sin el consentimiento del acreedor es el de la sucesin hereditaria, en la cual la deuda pasa tambin como uno de los elementos del entero patrimonio que se transfiere. En su momento veremos que el acreedor del de cuius tiene el remedio de pedir la divisin entre los bienes del difunto y los bienes del heredero. En la fusin de sociedades que es otro caso de sucesin universal los acreedores pueden oponerse dentro del breve plazo indicado en el art. 2503 C.C. En la cesin de una empresa, para que se pueda realizar una sucesin completa en las deudas de la universitas, en el sentido de liberar al titular precedente, se requiere el consentimiento del acreedor especfico. En algunas hiptesis se admite la sucesin en la posicin global de una de las partes en los contratos de los que surgen obligaciones recprocas. A veces, la propia ley lo determina, como en caso de la venta de la cosa arrendada, por la cual el arrendatario pasa a tener sus derechos y deberes frente al nuevo propietario. Esta sucesin tambin procede mediante negocio, con la cesin del contrato. La sucesin en el crdito y la subrogacin en los derechos del acreedor Sucesin en el crdito significa transferencia a otro del crdito tal como ste se hallaba en el patrimonio del autor, cum omni causa, con todas las limitaciones, pero tambin con todas las garantas. En cuanto a las limitaciones, el deudor podr, por ejemplo, oponer al nuevo acreedor las excepciones que eran vlidas frente al precedente. En cuanto a las garantas, aquellas que sean especiales del crdito sobrevivirn no obstante el cambio en la persona del acreedor, y aun cuando ellas hubieren sido prestadas por un tercero (arts. 1204 y 1263 C.C.). La sucesin en el crdito es a ttulo universal (si es mortis causa o si acaece en una fusin de varias sociedades), o bien a ttulo particular. Si la sucesin a ttulo particular deriva de un especfico acto de disposicin, tenemos la cesin del crdito. Sin embargo, dicha sucesin tambin puede ser consecuencia de otro hecho (por lo general, del pago), y tendremos, entonces, la subrogacin. En la ejecucin coactiva se puede obtener contra el deudor que no ha cumplido la satisfaccin judicial de sus crditos frente a terceros. La subrogacin es una forma de sucesin en el derecho del acreedor. Dado que tiene que ser vista como una consecuencia del pago, ella representa una anomala, porque, como regla, la satisfaccin del acreedor (es decir, el cumplimiento) extingue el crdito. Por lo tanto, la subrogacin es reconocida slo en los casos previstos por la ley. En la seccin del Cdigo Civil titulada
del pago con subrogacin, los arts. 1201-1203 prevn tres formas de subrogacin, atendiendo a su ella acontece por voluntad del acreedor, por voluntad del deudor, o por ley. A) La subrogacin por voluntad del acreedor tambin es denominada subrogacin al momento del pago, en atencin a que se hace expresamente y en simultneo con el pago, es decir, prcticamente, al recibir el pago. Un tercero paga, y el acreedor, independientemente de la voluntad del deudor, al recibir el pago, subroga en su derecho a aquel que ha pagado. La subrogacin debe ser contempornea al pago, porque de lo contrario el que paga extingue la obligacin, y as no sera posible una sucesin en el crdito. B) La subrogacin por voluntad del deudor se llama subrogacin por prstamo. Ella tiene lugar, independientemente de la voluntad del acreedor satisfecho, cuando el deudor, para pagar, obtiene un prstamo de un tercero, y subroga al mutuante, entonces, en los derechos del acreedor. C) En otros casos, la ley autoriza al tercero que paga a subrogarse en los derechos del acreedor, sin que se requiera la concurrencia de la voluntad de una u otra parte de la relacin obligatoria. Son casos limitados, porque no es concebible que pueda existir siempre la facultad de sustitucin en las relaciones ajenas. Se admite que un tercero pague la deuda de quienquiera qu buena gente!, pero en tal caso, el pago slo tiene efectos extintivos. En cambio, existe un ius offerendi et succedendi en ventaja del acreedor que paga a otro acreedor que tiene por delante segn un orden de preferencia de crditos distintos frente a un mismo deudor. Esto puede hacerse por el inters en acelerar el proceso ejecutivo y en asumir la direccin de ste, o para eliminar la presencia de sujetos con intereses contrarios. Otro supuesto frecuente de subrogacin legal es el del adquirente de un inmueble que paga, hasta el lmite del precio de adquisicin, a los acreedores que tienen a su favor hipotecas sobre dicho bien. Adems de estas hiptesis, y de las dems indicadas en el art. 1203 C.C., es importante recordar la subrogacin legal que tiene el fiador, frente al deudor beneficiario de la fianza, cuando el primero paga (art. 1949 C.C.), y la subrogacin en ventaja de la compaa de seguros, frente al responsable del accidente, una vez que la primera indemniza al asegurado (art. 1916 C.C.). Fuera de las hiptesis previstas, no se permite al tercero que paga subrogarse en el crdito. La subrogacin, como forma de sucesin en el crdito, se distingue de la cesin voluntaria realizada por el acreedor a un tercero, porque en la subrogacin existe, previamente, un pago de deuda. En la cesin, en cambio, el enajenante pretende transferir el derecho. Los casos de subrogacin estn previstos en la ley. La cesin del crdito, a su vez, se remite a la libertad de las partes. Los efectos de ambas operaciones son anlogos, pero la subrogacin est limitada al monto de la suma desembolsada por quien ha pagado y se ha subrogado en los derechos del acreedor. En la cesin, por el contrario, es indiferente que el cedente haya obtenido la entera suma del crdito, que obtenido menos, o incluso que haya realizado la cesin a ttulo gratuito. La cesin del crdito. El factoring.
La cesin de los crditos tiene mucha importancia en la prctica. La cesin del crdito est comprendida entre las facultades del acreedor. Ella se realiza sin el consentimiento del deudor, y puede tener diversas causas. Adems de la cesin venditionis causa, que es el caso normal de cesin, equivalente a la venta de un bien cualquiera, recordaremos la cesin donandi causa, que sigue las reglas generales de la donacin, y la cesin solvendi causa, que se efecta para extinguir otra obligacin. Un crdito puede ser cedido unilateralmente, en un testamento, a ttulo de legado. En tal caso, por tratarse de un acto mortis causa, no se requiere la notificacin a la que nos referiremos ms adelante. No son cedibles los crditos de carcter estrictamente personal, como el derecho a recibir alimentos o los crditos de prestaciones especiales en favor de determinados sujetos (por ejemplo, el derecho correspondiente al compromiso de un msico para tocar en una determinada orquesta). Con la cesin del crdito se instauran relaciones entre el cedente y el cesionario, entre el cesionario y el deudor cedido, y entre los participantes de la cesin y los terceros. La relacin entre cedente y cesionario surge en virtud del contrato de cesin, el cual se perfecciona con el consentimiento (se trata, en otras palabras, de un contrato con eficacia traslativa), y no requiere formalidades especiales. El cedente debe consignar al cesionario los documentos probatorios del crdito que estn en su poder. Frente al deudor cedido, la cesin tiene efecto cuando l la haya aceptado, o bien cuando le haya sido notificada. Luego de la aceptacin o notificacin, el acreedor, para todos los efectos, es nicamente el cesionario. Por el contrario, no se puede afirmar que antes de estos actos el acreedor, a ojos del deudor, siga siendo el cedente. En efecto, el deudor que paga al cedente antes de la notificacin no queda liberado si el cesionario demuestra que el primero conoca, de cualquier manera, la cesin realizada. La notificacin o la aceptacin de la cesin no tienen significado nicamente en las relaciones entre el cesionario y el deudor cedido, sino tambin respecto de los terceros, porque ambos actos producen, por igual, un efecto que es anlogo al que se obtiene, en otras relaciones, con los medios de publicidad. En el art. 1265 C.C. se dispone que si el mismo crdito ha sido objeto de varias cesiones a diversos sujetos, la adquisicin se realiza por aquel que ha efectuado primero la notificacin o por aquel que ha recibido primero la aceptacin del deudor cedido. La cesin del crdito modifica el elemento subjetivo de la obligacin mediante una sucesin de derechos. En efecto, el cesionario se encuentra en la misma posicin que antes tena el cedente. Por la misma razn, junto con el crdito, se transmiten los accesorios, comprendidas las garantas (art. 1263 C.C.). Otra consecuencia es que el deudor puede oponer al cesionario las excepciones personales (personae cohaerentes: pago, derecho de pedir la resolucin por incumplimiento, etc.) y reales (rei cohaerentes: invalidez, prescripcin, etc.) que l habra podido hacer valer frente al cedente. Respecto de los intereses, la cesin no comprende los que ya hubieren vencido.
En la transferencia de los derechos por acto inter vivos, la regla es que el autor debe una garanta al sucesor. La cesin es realizada solvendi causa (cesin sustitutiva o en lugar del cumplimiento) cuando el cedente, que sea deudor frente al cesionario sobre la base de una relacin distinta pretenda librarse de su deuda atribuyendo al mismo cesionario el crdito que l tiene frente a un tercero. En dicho caso, el art. 1198 establece que la obligacin preexistente frente al cesionario se extingue solamente con el cobro del crdito cedido, cuyo riesgo de satisfaccin sigue recayendo en el cedente. En otras palabras, para los efectos extintivos, la cesin se considera hecha pro solvendo (sin perjuicio del cobro). Una forma de contrato que se presta para el financiamiento de las empresas y que se suele incluir grosso modo en el esquema de la cesin de los crditos, es usual en el comercio, y lleva el nombre de factoringNT. En la prctica, algunas empresas, con una sola operacin, ofrecen sus crditos a la sociedad de factoring para una sserie de servicios, como la administracin, la garanta y el financiamiento de varias relaciones nacionales o internacionales. A cambio de una contraprestacin, estos crditos comerciales (es decir, y por ley, slo aquellos que surgen en el ejercicio de una empresa), que todava no son exigibles, son cedidos, justamente, antes de su vencimiento, al factor, el cual asume el compromiso de su cobro. Normalmente, existe una garanta de buen fin, la cual se corresponde con un derecho de comisin que vara en relacin con el tipo y los riesgos del servicio prestado (funcin de aseguramiento). La cesin debe ser vista como el antecedente necesario de toda una serie de obligaciones posibles, correspondientes tambin a servicios colaterales: pago anticipado de las sumas depositadas a cuenta de la contraprestacin de la cesin (funcin de financiamiento, hoy considerada preeminente), contabilizacin, asumida por el factor, y acreeditada con facturas, con medios que permiten el registro de datos (funcin de gestin), etc. En Italia existe una ley general (la n. 52 del 21 de febrero de 1991) sobre la cesin de los crditos de empresa. Sin embargo, debido a los intereses pblicos ligados con la solidez de las empresas, y con el fin de evitar la circulacin de dinero de proveniencia ilcita, la materia ha sido comprendida dentro de la normativa general del T. U. (Texto nico) sobre Bancos (D. Leg. n. 385 de 1993), as como en la Ley n. 250 de 1993, a travs de la cual se ha ejecutado en nuestro pas la Convencin Unidroit de Ottawa de 1998, sobre el leasing
NT
Mediante esta operacin, normalmente, una institucin financiera adquiere la totalidad o parte de las cuentas por cobrar (facturas) generadas por las ventas de una empresa. As, la institucin financiera asume la titularidad de los crditos cedidos, a cambio de un adelanto de tales fondos a la empresa cedente, la cual queda libre de los riesgos de las cobranzas. En el Per, el contrato de factoring se encuentra reglamentado por la Resolucin 102198 de la Superintendencia de Banca y Seguros, Reglamento de Factoring, Descuentos y Empresas de Factoring. En el art. 1. se formula la siguiente definicin: El factoring es la operacin mediante la cual el Factor adquiere, a ttulo oneroso, de una persona natural o jurdica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribucin. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante Deudores.
internacional, que ha introducido, entre otras cosas, el requisito de la forma escrita. En el caso anterior, la cesin de los crditos es vlida y oponible a los terceros sin los requisitos ordinarios de la cesin misma. Por lo tanto, esta operacin debe ser vista, no tanto como la cesin de un crdito (que sera correspondiente a un prstamo bancario), sino ms bien como un servicio, o mejor aun, como un conjunto de servicios. Su origen se encuentra en la necesidad que tenan los comerciantes cuando venan en regiones lejanas, y tenan dificultad de encontrar in loco alguien (como el factor, que a menudo es un banco) que garantizara, lo ms posible, el buen fin de su crdito. En tiempos modernos, la esfera de desarrollo de tal instrumento se ha ido ampliando, y se ha extendido mucho ms all del mero cobro de los crditos, gracias a la existencia de acuerdos bilaterales o de acuerdos en cadena, internacionales inclusive que permiten vastas posibilidades operativas. En ausencia de una reglamentacin legislativa completa, la relacin conserva un buen margen de variabilidad. La prctica, por lo dems, ha permitido crear operaciones que se pueden llamar de factoring indirecto, las cuales, facilitando pagos diferidos (pensemos en la venta por cuotas) implican valoraciones de clientes y aligeramiento de servicios contables, mediante esquemas particularmente sofisticados e idneos para intervenciones prestas y eficaces. Delegacin, expromisin, asuncin de deuda y sucesin en la deuda. Los cambios en el lado subjetivo pasivo de la obligacin dan lugar a diversas situaciones, ms complejas que las referidas a la sucesin en el crdito. Siguiendo una distincin fundamental, consideraremos dos formas de modificacin, atendiendo a si el nuevo deudor, insertndose en la relacin preexistente, se suma al antiguo deudor o entra, ms bien, para liberar a este ltimo. Ante todo, es clara la regla de que no se puede obtener la liberacin del deudor precedente sin el consentimiento del acreedor. Ello, sin perjuicio de lo que ya hemos indicado respecto de la sucesin universal, y en especial, de la sucesin hereditaria. Las figuras negociales de posibles modificaciones en el sujeto pasivo de la obligacin son tres: la delegacin, la expromisin y la asuncin de deuda, que corresponden a hiptesis bien distintas. En la primera, Ticio, como deudor de Cayo, y tomando la iniciativa, se dirige a Sempronio, quien le debe una suma, y delega a ste para que asuma una obligacin que el primero tiene frente al acreedor Cayo. Simultneamente, Ticio asigna al acreedor Cayo al nuevo deudor Sempronio. En la segunda hiptesis, Martino, respecto de la relacin de deuda que tienen Ticio y Cayo, se presenta ante el acreedor Cayo y, de manera espontnea, sin mediar una orden del deudor Ticio, asume la deuda de ste. En la tercera hiptesis, finalmente, el deudor Ticio se pone de acuerdo con un tercero, Sempronio, para que ste asuma una obligacin que el primero tiene.
Los tres ejemplos aclaran, pese a su esquema fundamental, la esencia de las tres figuras: la delegacin, la expromisin y la asuncin de deuda. Para cada una de las figuras mencionadas tenemos dos posibilidades: o la acumulacin de deudores, o la sustitucin del nuevo deudor en el lugar del primero, el cual, correspondientemente, queda liberado. Si en la delegacin, expromisin o asuncin de deuda, el acreedor no permite expresamente que el deudor quede liberado, existe una nueva deuda que se aade a la antigua: delegacin acumulativa o simple, expromisin acumulativa o simple, asuncin de deuda acumulativa. Sin embargo, en la expromisin y en la asuncin de deuda, el nuevo deudor queda obligado solidariamente con el primero; en la delegacin, en cambio, el acreedor no puede cobrar al deudor original si antes no ha requerido el cumplimiento al deudor delegado (es decir, luego de la aceptacin del delegatario, la obligacin del primer deudor se vuelve subsidiaria). A veces, la delegacin, expromisin y asuncin de deuda tiene una eficacia distinta, con la liberacin del deudor precedente. Esto significa como hemos indicado que de ellas puede derivar, no una acumulacin de deudores, sino la sustitucin de un deudor nuevo en el lugar del original. Cuando el sujeto pasivo cambia porque el deudor original es liberado por el acreedor, no parece justificado que el tercero tenga que garantizar la solvencia del nuevo deudor. Por ello, en el art. 1275 C.C. se dispone que se extinguen las garantas si aquel que las ha otorgado no permite conservarlas expresamente. Otra regla es vlida para todos los casos de liberacin del deudor original: en el art. 1276 C.C. se prev que renace la obligacin del deudor liberado si la obligacin del nuevo deudor frente al acreedor es declarada invlida, sin perjuicio del efecto extintivo sobre las garantas prestadas por los terceros. La delegacin Ticio, delegante, ordena a Sempronio, delegado, asumir la deuda que el primero tiene frente a Cayo, su acreedor, delegatario. Segn una tesis ampliamente difundida, este fenmeno se realiza mendiante un nico negocio trilateral (concepcin unitaria). Segn otros autores, la orden constituye, ms bien, un negocio autnomo preparatorio del contrato entre delegado y delegatario (concepcin atomstica). El delegado queda directamente obligado slo si se adecua a la orden. La relacin entre delegante y delegado, que brinda una posibilidad de disponer (delegacin cubierta), se llama relacin de provisin. La relacin entre delegante y delegatario, por cuya causa el primero, Ticio en nuestro ejemplo, deba pagar, se llama relacin de valuta. Cuando en la delegacin se hace expresa referencia a estas relaciones subyacentes se habla, propiamente, de delegacin titulada o causal. Sin embargo, la orden puede prescindir de ello, y entonces tendremos la delegacin pura o abstracta. Como ya hemos indicado, la delegacin puede ser acumulativa, o bien con liberacin del antiguo deudor. Sealado ello, sobre la delegacin en general, debemos tener presente la norma del art. 1271 C.C., que, al reglamentar el sistema de las excepciones que se pueden hacer valer, constituye el eje del rgimen de la institucin.
Es justo que el deudor delegado pueda oponer al nuevo acreedor delegatario todas las excepciones relativas a sus eventuales relaciones directas con l. En cambio, puesto que el deudor delegado ha aceptado la delegacin, obligndose frente el acreedor delegatario, l no puede oponer a este ltimo las excepciones de la relacin de provisin que s habra podido oponer el delegante. En efecto, el acreedor, una vez aceptado el nuevo deudor, no debe ser expuesto al peligro de excepciones que el deudor habra podido oponer al delegante. El delegado puede oponer las excepciones relativas a la relacin de valuta entre el delegante y el delegatario solamente cuando se trate de delegacin titulada, con expresa referencia a dicha relacin. Queda afirmado, as, el criterio segn el cual la obligacin del deudor delegado es independiente de los vicios de las dos relaciones bsicas, al menos cuando las partes no han acordado algo distinto. El delegante puede revocar la orden dada al delegado mientras este ltimo no haya asumido la obligacin frente al delegatario o no haya ejecutado su prestacin. En la delegacin acumulativa el delegado que paga puede extinguir, al mismo tiempo, tres obligaciones: la de l frente al delegatario y las de las relaciones de valuta y de provisin. Expromisin Un tercero, con su iniciativa frente al acreedor, asume la deuda ajena. No se requiere la concurrencia de la voluntad del acreedor original. El expromitente puede revocar la oferta, como ocurre en cualquier contrato, hasta que se produzca la aceptacin del acreedor. Tambin la expromisin puede ser acumulativa (o simple), o bien con liberacin del deudor. La liberacin del deudor original como hemos indicado se produce bajo las dos formas de la novacin (expromisin novatoria) o de sucesin particular en el dbito (expromisin privativa). En lo tocante a las excepciones oponibles por el nuevo deudor, no tienen relevancia aquellas derivadas de la relacin eventualmente existente entre el expromitente (nuevo deudor) y el deudor original. La asuncin de deuda La asuncin de deuda se constituye con un contrato entre deudor y tercero, que est destinado a tener eficacia en la esfera jurdica de otra persona, que es el acreedor. El legislador ha concebido dicha figura como un contrato en favor de tercero. Por ello, la regla es que el contrato produce directamente los efectos frente al tercero, es decir (en nuestro caso), frente al acreedor, cuya adhesin vuelve irrevocable el acuerdo que se refiere a l. Un ejemplo tpico de asuncin de deuda se presenta en la divisin hereditaria, cuando uno de los coherederos asume frente a los dems el deber de pagar las deudas. Otro ejemplo sera el siguiente: el adquirente de un inmueble hipotecado, que debera garantizar con el bien el crdito por el cual se inscribi la hipoteca, asume tambin personalmente, frente al acreedor hipotecario, la deuda garantizada, que era del vendedor. En algunos casos, el efecto de la asuncin de deuda se
manifiesta por efecto de la ley. Ya hemos tocado el punto, a propsito de la cesin de empresas, y lo retomaremos al tratar la venta de herencias. El acuerdo de asuncin de deuda puede celebrarse para una relacin de carcter interno, no destinada a tener efectos directos respecto del acreedor (asuncin de deuda simple). El que asume se compromete al pago sin entrar directamente en la posicin del deudor. Sin embargo, en dicho caso tambin es posible la adhesin del acreedor. En la asuncin de deuda acumulativa, el efecto para el acreedor es similar, como veremos, a aquel que deriva para l de una garanta personal. En la asuncin de deuda privativa, con la liberacin del antiguo deudor, se realiza una sucesin, propiamente dicha, en la deuda: el tercero que asume la deuda est obligado frente al acreedor que ha adherido a la estipulacin, con los lmites de las excepciones que derivan, sea de la relacin original entre los dos antiguos titulares (relacin que sigue siendo fundamental), sea del acuerdo de asuncin de deuda entre el viejo y el nuevo deudor. Como conclusin de lo que hemos indicado sobre la asuncin de deuda, y de la posibilidad reconocida a las partes como excepcin del rgimen dispositivo de la ley de establecer una referencia a la relacin de valuta tambin en la delegacin y en la expromisin, se deduce que con el consentimiento del acreedor es igualmente posible (y no del todo infrecuente) la sucesin en la deuda a ttulo particular. La cesin del contrato Si hemos visto que se pueden ceder los crditos, y si a veces tambin se produce en el dbito, de alguna manera, una sustitucin de un sujeto por otro, ahora debemos sealar que la ley admite, del mismo modo, la cesin del contrato, es decir, la cesin a otro de la compleja posicin que un contratante tiene respecto a deberes y derechos en el mbito de uno de los contratos sinalagmticos, siempre que las prestaciones respectivas no hayan sido ejecutadas todava. Estos contratos son llamados, en el Cdigo Civil, contratos con prestaciones recprocas (tambin denominados, tradicionalmente, bilaterales o sinalagmticos). En ellos surgen, entre las partes, obligaciones recprocas e interdependientes: el vendedor, por ejemplo, en virtud del contrato, es al mismo tiempo acreedor y deudor, porque tiene derecho al precio, pero tiene tambin los deberes relativos a la entrega. La cesin del contrato, con los derechos y deberes respectivos, tiene difusin en la prctica. Adems de los ejemplos comunes de cesin del contrato de venta o de arrendamiento, recordaremos la cesin de los contratos de suministro o de los contratos de seguros. Se habla de cesin nicamente en los contratos con prestaciones recprocas, porque en las dems relaciones se cede slo la posicin del acreedor, o bien se procede, eventualmente, a la sustitucin del deudor. Dada la importancia que tiene la determinacin de la persona en el mbito del contrato, es evidente que la cesin no puede llevarse a cabo sin la voluntad del contratante cedido. El consentimiento, que tiene la naturaleza de una autorizacin, no slo es sucesivo: puede tambin ser preventivo. En este ltimo
caso, la sustitucin del otro contratante es eficaz frente al cedido solamente a partir del momento en que le sea notificada o que la acepte. Este consentimiento se deduce implcitamente si el contrato ha sido redactado en un documento con clusula a la orden de. Entonces, la liberacin del cedente opera por efecto del solo giro. La cesin del contrato realiza una verdadera sucesin. Como regla, y salvo pacto en contrario, ella comporta la liberacin del cedente frente a la otra parte del contrato original (cedido). La cesin del contrato mediante la cual un tercero toma el lugar de uno de los contratantes originales se diferencia de la subcontratacin, en el cual el objeto est constituido por una parte del objeto del contrato principal (por ejemplo: sub-aprovisionamiento, sub-locacin o sub-arrendamiento parciales). Tambin el subcontrato instaura entre las partes una forma de cooperacin en el vnculo principal, pero distinta del consorcio o del joint venture, que instauran formas de integracin asociativa entre posiciones que se mantienen distintas o complementarias.
2.
La circulacin de las obligaciones. Massimo Paradiso (*)

CONTENIDO: 1. Introduccin.- 2. a) Las modificaciones del lado activo.- 3. La cesin del crdito.- 4. Efectos de la cesin.- 5. Las garantas de la cesin.- 6. b) Las modificaciones del lado pasivo.- 7. La delegacin de pago.- 8. La delegacin de deuda.- 9. Efectos de la delegacin de deuda.- 10. La expromisin.- 11. La asuncin de deuda.- 12. Modos e instrumentos de circulacin de las obligaciones.
1. Introduccin. Segn hemos visto, los bienes o, por mejor decir, los derechos sobre las cosas pueden transferirse da un sujeto a otro. Por ello se dice que son susceptibles de circulacin jurdica. Anlogamente, tambin pueden circular, es decir, transferirse de un sujeto a otro, los derechos de crdito. Esto significa que se transmiten las posiciones jurdicas de dbito y crdito. En efecto, dichas posiciones constituyen una forma de riqueza, un recurso igual a los dems bienes econmicos, cuya utilizacin e insercin en el mercado, antes del vencimiento, constituye, por cierto, uno de los fenmenos ms caractersticos de la economa moderna. En este mbito tambin son posibles las adquisiciones a ttulo originario y a ttulo derivativo. En las obligaciones, sin embargo, el primer modo de adquisicin tiene espacio, exclusivamente, en relacin con los ttulos de crdito, en los cuales la prestacin est incorporada en un bien mueble: el documento, y
PARADISO, Massimo, Corso di istituzioni di diritto privato, Turn: Giappechilli, 2001, cap. XXVII, pp. 254-266.
circula segn las reglas propias de dichos bienes. Adems, este tipo de circulacin permite abstraer (es decir, hacer independiente) la prestacin indicada en el documento (por ejemplo: la suma de dinero sealada en la letra de cambio), haciendo segura y rpida la circulacin de los crditos, tal cual ocurre con los bienes muebles. Sobre este punto, sin embargo, tenemos que reenviar a la prosecucin del discurso. Fuera de tales hiptesis, la circulacin de las obligaciones se realiza a ttulo derivativo, a travs de una sucesin derivativa-traslativa, de un sujeto hacia otro. En otras palabras, el derecho se transfiere con los mismos lmites y caractersticas que tena respecto del titular precedente. Es necesario subrayar, ms bien, que las expresiones comunes con las cuales se designa dicho fenmeno (circulacin de las obligaciones, sucesin en la deuda y en el crdito, modificacin de los sujetos de la obligacin) constituyen denominaciones genricas y sustancialmente equivalentes. Esto quiere decir que ellas designan el mismo fenmeno. Sin embargo, en su interior se encuentran figuras profundamente distintas desde el punto de vista jurdico. En particular, las hiptesis de modificaciones en el lado activo de la relacin obligatoria dan lugar a fenmenos de sucesin, propiamente dicha, en la misma relacin por lo tanto, fuera de la modificacin subjetiva, la relacin sigue siendo idntica en todos los dems elementos; en cambio, las modificaciones en el lado pasivo pueden dar lugar a fenmenos diversos: una sucesin propiamente dicha, o una novacin que extingue la antigua deuda, o una mera adicin de un nuevo deudor (en la antigua obligacin) o la adicin de una nueva obligacin (que tiene fuente diversa de la originaria). Hablando en rigor, por lo tanto, sera correcto hablar, globalmente, como de una (genrica) modificacin de los sujetos de la obligacin. Sin embargo, en la realidad social, la eleccin de una o de otra figura depende de circunstancias diversas y, a veces, contingentes, aunque el papel econmico desarrollado por ellas es totalmente similar. Como se ha indicado, estas figuras sirven para hacer circular en un momento aquella riqueza futura (en contraposicin a la riqueza actual constituida por los bienes propiamente dichos) en la cual consisten los crditos y, por ello, para transferir de un sujeto a otro dicho recurso. Ello es vlido tambin para las transferencias de las deudas, porque (al menos cuando se trata de transferencias voluntarias) si convenzo a otro sujeto a asumir una de mis deudas hacia un tercero puede ser porque ostento, por mi parte, un crdito frente a l (de manera que lo que hago es disponer de dicho crdito), o porque le propongo la adquisicin de otro (conveniente) crdito frente a m. Dentro de tales lmites, y slo dentro de tales lmites, parece ser justificado hablar de transferencia y de circulacin de las obligaciones que, como se ha advertido, no siempre se realiza tcnicamente. 2. a) Las modificaciones del lado activo. Las modificaciones del lado activo, como se ha advertido, dan lugar a una sucesin en el crdito, es decir, a figuras en las cuales el acreedor originario es reemplazado por un nuevo acreedor. Se trata de una sucesin propiamente dicha, es decir, del ingreso de un sujeto en una situacin jurdica cuyo contenido se mantiene invariable: el nuevo
acreedor, por lo tanto, podr ejercer el derecho con los mismos poderes y con los mismos lmites que corresponda al titular precedente. Para subrayar esta caracterstica, se habla tambin de transferencia del crdito de un sujeto a otro (anlogamente a la transferencia de la propiedad), limitndose dicha expresin a describir el mismo fenmeno desde una distinta perspectiva. Dicho efecto se realiza, sobre todo, en la cesin del crdito, que constituye la figura general de referencia, sino tambin en la subrogacin y en la delegacin activa. Se trata de hiptesis, negociales y no negociales, en las cuales la transferencia del crdito constituye el objeto propio o exclusivo de las diversas fattispecie traslativas. Sin embargo, el efecto se realiza tambin en el mbito de acaecimientos de ms amplio alcance, los cuales comportan el ingreso de un sujeto en una ms amplia situacin jurdica ajena (y por ello, entre otras cosas, tambin en su deudas). As ocurre en las sucesiones por causa de muerte y en las fusiones entre sociedades (hiptesis de sucesin a ttulo universal), y en la cesin del contrato y en la cesin de empresas (sucesiones a ttulo particular). Tambin a dichas hiptesis se les aplican las normas generales relativas a la cesin de los crditos, en tanto no exceptuadas del especfico rgimen dictado para cada una de ellas. Un principio general de la sucesin en el lado activo es aquel en virtud del cual la transferencia del crdito no requiere el consentimiento del deudor, siendo indiferente para l (jurdicamente, por lo mento) cumplir frente a uno de los acreedores, y no frente al otro. Al mismo tiempo, sin embargo, la posicin debitoria no debe ser agravada por la mutacin de la persona del acreedor. 3. La cesin del crdito. La cesin del crdito consiste en la transferencia de un crdito del acreedor originario (llamado cedente) a un nuevo acreedor (llamado cesionario). Es importante subrayar que la cesin no es, en s misma, un contrato, sino solamente el objeto posible de un contrato, que podr ser una venta, una donacin, un contrato solutorio, atendiendo a la causa por la cual ocurre la atribucin. Puede suceder, por ejemplo, que la cesin se produzca a cambio del pago de un precio, y entonces se presentar una venta (vase la definicin de este contrato en el art. 1470 C.C.), o por espritu de liberalidad, y se presentar una donacin (vase el art. 769 C.C.). As, yo puedo procurarme dinero lquido si vendo a un banco un crdito de vencimiento futuro (vase el art. 1840 C.C. sobre el contrato de descuento), o puedo ayudar a un pariente en dificultades cedindole, por ejemplo, las rentas de alquiler que me debe el inquilino de un departamento de mi propiedad. Tambin puedo ceder un crdito para exinguir una deuda que tengo frente al cesionario. Se presentar, entonces, un contrato solutorio as denominado porque se quiere pagar, o sea solvere, una deuda, a travs de una prestacin sustitutiva del cumplimiento (art. 1198 C.C.). Es frecuente, por ejemplo, la llamada cesin del quinto (del) estipendio, figura que consiste en ceder a una entidad financiera, en pago de un mutuo, la quinta parte (es decir, la nica parte embargable) del salario o del estipendio.
La cesin no requiere formas particulares, con excepcin de aquellas que sean necesarias, eventualmente, en atencin a un contrato ms amplio en el que se inserte la operacin. No todos los crditos son cedibles. Existe una incedibilidad objetiva, que depende del tipo de crdito que tenga carcter estrictamente personal (los crditos alimentarios, por ejemplo). Y existe una incedibilidad subjetiva, que depende de la calidad de los posibles cesionarios o de la voluntad de las partes que hayan descartado dicha cedibilidad. El pacto, sin embargo, slo es oponible al cesionario si se prueba que ste lo conoca al momento de la cesin. 4. Efectos de la cesin. Celebrado el acuerdo de cesin, el crdito se transfiere al cesionario con efecto inmediato, juntamente con los accesorios del crdito (como las garantas reales y personales, los intereses convencionales, etc.). La posicin debitoria, por lo tanto, permanece inmutable. En particular, se mantienen sin perjuicio las excepciones relativas al crdito. El deudor, en otras palabras, podr oponer al cesionario todas las excepciones que habra podido hacer valer contra el cedente, con lo cual se confirma que la cesin realiza una sucesin (ntegra) en la posicin del cedente. Por ejemplo, el deudor cedido podr oponer que la mercadera, de la cual la deuda constitua la contraprestacin, no le ha sido entregada, o que ha sido defectuosa, o que se ha producido una condonacin o una compensacin, y as por el estilo. La cesin no requiere el consentimiento del deudor cedido (art. 1260 C.C.), pero s es necesario que se le informe al respecto, para evitar que, en estado de ignorancia, pague al acreedor original. El art. 1264 C.C. establece que la cesin tiene efecto frente al deudor cedido cuando ella le sea notificada, o cuando l la haya aceptado. En dicha hiptesis, el deudor que paga al cedente no queda liberado. Tampoco queda liberado el deudor si se prueba que l, aun en ausencia de una notificacin, tena prueba cierta de la cesin. En cambio, cuando el conocimiento no se presente, el deudor quedar liberado incluso si cumple frente a quien ya no es titular del crdito. Aqu opera el principio que exonera al deudor de los hechos perjudiciales imputables al acreedor, as como la proteccin de la buena fe. Ntese, de todas formas, que la eventual aceptacin del deudor no tiene valor de consentimiento negocial al transferencia (sin que la cesin deje de ser un negocio bilateral), sino de un (implcito) reconocimiento de la deuda. Adems de los efectos propios del reconocimiento, ste impide al deudor oponer las excepciones de la compensacin y de incedibilidad del crdito mediante pacto. La notificacin, adems, tiene una funcin ulterior: sirve para resolver el conflicto entre varios cesionarios de un mismo crdito. Segn la regla general, en la hiptesis de varias enajenaciones de un mismo derecho, debera prevalecer la enajenacin precedente en el tiempo. Tambin aqu, por otro lado, hay exigencias de seguridad que sugieren una solucin distinta del conflicto: prevalece la cesin notificada o aceptada en primer lugar por el deudor con documento de fecha cierta, incluso si ella ha sido de fecha posterior.
5. Las garantas de la cesin. La garanta que el cedente est obligado a brindar al cesionario se configura distintamente en atencin a la causa de la cesin. En particular, la garanta reitera el rgimen vigente para la venta y para la donacin, respectivamente, para las hiptesis de cesin onerosa y gratuita. Si la cesin es a ttulo oneroso, el cedente slo debe garantizar, por ley, la existencia del crdito (el llamado nomen verum del deudor), mas no la solvencia del cedido (art. 1266 C.C.). En lo sustancial, el cedente responde dentro de los lmites en los que el vendedor responde por la eviccin. Por ello, l responde en caso de ausencia de titularidad o de invalidez de la obligacin. Tambin es posible excluir, mediante pacto, dicha garanta. Sin embargo, el cedente siempre queda obligado por sus propios hechos, como por ejemplo, en caso de cobro anterior del pago o de condonacin de la deuda. Es posible, as mismo, que las partes pacten una extensin de la garanta, de modo que sta comprenda la solvencia del deudor cedido (el llamado nomen bonum). Este es el significado que tienen las clusulas contractuales donde se anota: sin perjuicio del buen fin o sin perjuicio del cobro. En estos casos, empero, el art. 1267 C.C. limita la responsabilidad del cedente al dao emergente. As, l tiene que responder dentro de los lmites de lo que haya recibido como contraprestacin, adems de los intereses, gastos y daos eventuales. Es nulo todo pacto orientado a agravar ms all de tales lmites la responsabilidad del cedente. Cesin pro solvendo y cesin pro soluto No se confunde con las previsiones anteriores sobre la responsabilidad del cedente la regla en virtud de la cual, salvo pacto en contrario, la cesin se entiende como realizada pro solvendo y no pro soluto. Esta regla se refiere, sobre todo, a una hiptesis particular: la cesin solutoria. Ella est contemplada en el art. 1198 C.C. Por lo tanto, se trata de una figura especfica de prestacin sustitutiva del cumplimiento (o datio in solutum), y sigue las reglas correspondientes. Entonces, segn dichas reglas, en caso de cesin de un crdito para sustituir el cumplimiento, la cesin se entiende como hecha para pagar o sea, pro solvendo, justamente de modo que la vieja obligacin (en cumplimiento de la cual se realiz la cesin) se extingue solamente con el cobro efectivo del crdito cedido. Es posible, sin embargo, que las partes hayan convenido expresamente que la cesin se realice en pago es decir, pro soluto, y en dicho caso la obligacin se extinguir inmediatamente por efecto del acuerdo de cesin, siendo indiferente que luego el crdito cedido sea pagado o no. Un ejemplo servir para aclarar el punto. En lugar del cumplimiento debido a Secundus (por ejemplo, un cuadro), el deudor Primus cede un crdito de 1000 euros que tiene frente a Tertius. Tertius no paga, pero, segn las reglas de la cesin (y a falta de pacto en contrario) el cedente Primus no garantiza su solvencia. Por lo tanto, Primus no deber pagar 1000 euros a su acreedor, sino que seguir estando obligado por la deuda original (el cuadro). En efecto, dicha
obligacin no se ha extinguido con el mero acuerdo de cesin (la cual se entiende como realizada pro solvendo). No existe interferencia, por lo tanto, con la regla fijada en el art. 1267 C.C., relativa a la garanta a cargo del cedente. Esta garanta se refiere al crdito cedido (no a la vieja deuda que debe cumplirse). Por ley, ella no comprende la solvencia del deudor. Por lo tanto, si el deudor no paga, el cedente no responde de la obligacin cedida, sino por la prestacin originalmente debida, de manera tal que el acreedor podr exigir la prestacin original. 6. b) Las modificaciones del lado pasivo. Como hemos advertido, las modificaciones de la obligacin en el lado pasivo se caracterizan po la variedad de las figuras y de las consecuencias jurdicas. Rendiremos cuentas de dichas caractersticas, pero slo en tanto resulten de utilidad prctica. Las modificaciones del lado pasivo pueden realizarse, o por sucesin en una relacin ms amplia (sucesin hereditaria y fusin entre sociedades, cesin del contrato y de la empresa), o bien en el caso de figuras negociales tpicas delegacin, expromisin, asuncin de deuda cuyo contenido especfico consiste en realizar, justamente, una modificacin en el lado pasivo de una obligacin. El principio general es que sin el consentimiento del acreedor slo es posible asociar a un nuevo sujeto con el vnculo obligatorio, es decir, aadir a un nuevo deudor, junto al deudor original, el cual no queda liberado sin el consentimiento expreso del acreedor. 7. La delegacin de pago. La delegacin es el encargo que un sujeto (delegante) da a otro sujeto (delegado) para pagar, o para prometer un pago, a un tercero (delegatario). La hiptesis ms frecuente es aquella en la cual un sujeto, A, es al mismo tiempo acreedor de B y deudor frente a C (B A C). Entonces, A puede utilizar el crdito que tiene frente a B para cumplir la deuda que tiene frente a C, a travs de la institucin de la delegacin, que significa, en s misma, encargo o comisin. Pueden presentarse dos figuras: la delegacin de pago y la delegacin de deuda. Con la delegacin de pago (o delegatio solvendi), el delegante encarga al delegado efectuar un pago al delegatario. El delegado no est obligado a aceptar el encargo, aunque l sea deudor del delegante; empero, si l acepta el encargo y lo ejecuta, su cumplimiento tiene el efecto de extinguir, simultneamente, su deuda frente al delegante y la deuda que ste tiene frente al delegatario. Represe, en efecto, que el delegado no tiene una deuda frente al delegatario, y que su cumplimiento est justificado por el fin de cumplir la deuda de A (el cual, por consiguiente, quedar extinguido). Al mismo tiempo, B habr efectuado indirectamente una prestacin en ventaja de A, y por ello se extinguir tambin su deuda frente a A. En otras palabras, la prestacin de B tiene jus-
tificacin en las relaciones subyacentes, en decir, en las relaciones entre delegante y delegado (la llamada relacin de provisin)NT1 y en la relacin entre delegante y delegatario (la llamada relacin de valuta). B ------- provisin ------- A --------- valuta ------- C (delegante) (delegado) (delegatario) Este es un esquema muy frecuente en la prctica, que se presenta, por ejemplo, en el cheque y en la orden de pago. As, en lugar de tener disposicin de mi dinero en efectivo, puedo depositarlo en un banco, y encargar a ste la provisin de mis pagos. El cheque, en efecto, a pesar de ser entregado al acreedor, contiene una orden dirigida al banco (el texto impreso en la chequera dice, en efecto pguese tanto a la orden de X). El mismo esquema se presenta cuando una entidad pblica emite una orden de pago, exigible ante una entidad bancaria. As pues, ya que el deudor debe prestar su consentimiento, la delegacin se configura como un contrato, para ser precisos, como un mandato. El acreedor, por su parte, no puede lamentarse de nada, porque su posicin no es alterada. Simplemente, ser otro sujeto el que efectuar el pago, lo cual es permitido con carcter general. 8. La delegacin de deuda. La delegacin de deuda (o delegatio promittendi) retoma el esquema antes indicado, pero se diferencia de l porque el delegante encarga al delegado (no pagar inmediatamente, sino) prometer un pago, es decir, asumir una obligacin frente al delegatario. Dicho esquema se presenta en la letra de cambio, la cual consiste en una invitacin que el delegante hace a un tercero por lo general, a un deudor suyo para que se obligue frente a otro (el delegatario). La figura se organiza en pasos sucesivos qe es conveniente examinar de manera distinta: 1) El delegante invita al delegado a obligarse frente a otra persona (el delegatario, pero el delegado, como se ha visto, no est obligado a aceptar el encargo. 2) Si acepta, el delegado efectuar la promesa al delegatario, con lo cual quedar obligado frente a ste. 3) En simultneo con dicha promesa, el delegado podra hacer referencia a una o a ambas relaciones subyacentes (la de provisin y la de valuta). Por ejemplo, la promesa del delegado podra ser de este tenor: por invitacin de A, me comprometo a pagar a Ud. la suma de 1000 euros que A le debe a ttulo de precio por la mercadera a Ud. adquirida. En tal caso, la promesa es
NT1
En algunos manuales espaoles, el rapporto de provvista de la bibliografa italiana se traduce como relacin de cobertura. Se acostumbra mantener, en cambio, el mero calco de la expresin rapporto di valuta, como relacin de valuta.
titulada conforme a la relacin de valuta (pero tambin podra ser titulada conforme a la relacin de provisin), y se habla, entonces, de delegacin titulada o causal. Ello tiene el efecto de hacer oponibles frente al delegatario las excepciones fundadas en dichas relaciones. Por ejemplo, el delegado podr rechazar el pago prometido si la mercadera adquirida por el delegante no fue entregada, o si tena vicios, y as por el estilo. 4) Sin perjuicio de lo anterior, es comn que la promesa no haga referencia a las relaciones subyacentes (por ejemplo, el delegado declara: por invitacin de A, me comprometo a pagar a Ud. la suma de 1000 euros). En tal caso, se habla de delegacin abstracta o pura. Aqu el delegado queda vinculado segn su promesa, y no podr oponer las excepciones fundadas en dichas relaciones, a menos que ambas sean ineficaces (la llamada nulidad de doble causa). Es obvio que la naturaleza abstracta de la delegacin refuerza el vnculo obligatorio del delegado, volvindolo insensible a las modificaciones de las relaciones sustanciales subyacentes. El lmite planteado por la hiptesis de nulidad de doble causa se explica atendiendo a que un cumplimiento eventual sera intil, porque faltara tanto la relacin de provisin cuanto la relacin de valuta, de manera tal que las prestaciones tendran que ser restituidas. 5) La promesa del delegado, aun cuando aceptada por el delegatario, no libera al delegante. Por ello, la delegacin es, como regla, acumulativa, a menos que el delegatario consienta expresamente a liberar al delegante (la llamada delegacin liberatoria o privativa). 9. Efectos de la delegacin de deuda. Efecto de la delegacin de deuda, por consiguiente, es el de crear una nueva obligacin a cargo del delegado, como efecto de la promesa dada por ste. Dado que la delegacin, como regla, es acumulativa, esa nueva obligacin no extingue la del delegante. Esta ltima, se mantiene con vida, pero se vuelve subsidiaria, porque el delegatario aceptante no puede dirigirse al delegante si antes no ha requerido al delegado el cumplimiento. Por otro lado, si (con el consentimiento del delegatario) la delegacin fuera liberatoria, ella tendra el efecto de crear una nueva obligacin sustitutiva de la anterior. Tendr lugar, entonces, una novacin, si la delegacin es abstracta, o una sucesin (al operarse slo una sustitucin del deudor en la relacin original), si la delegacin es titulada. * * * * La hiptesis de la que hemos partido para hablar de la delegacin es aquella en la cual el delegante es, simultneamente, acreedor del delegado, y deudor del delegatario (el delegante utiliza su crdito para extinguir el dbito). Este tipo de delegacin es definido, por ello, como activa y pasiva al mismo tiempo. Sin embargo, tambin es posible la hiptesis en la que el delegante A es solamente deudor del delegatario C (A C). En dicho caso, si l invita a un tercero a obligarse frente a su acreedor, interviene en una deuda propia, de la
cual dispone, en cierto sentido. Esta, entonces, es la delegacin pasiva, as denominada porque el delegante es el deudor, y el delegado es un tercero. El tercero, al no deber nada al delegante, adquirir frente a ste un crdito. La delegacin pasiva es la nica regulada por el Cdigo Civil, que define dicha hiptesis como aquella en la cual el deudor [delegante] asigna al acreedor un nuevo deudor (art. 1268 C.C.). Sin perjuicio de lo anterior, tambin es admisible la delegacin activa, que se presenta cuando el delegante es el acreedor (B A): el acreedor A encarga a B obligarse frente a un tercero (C). En dicho caso, A acta como acreedor: con la delegacin, l interviene en el lado activo de una relacin obligatoria (y por ello se habla de delegacin activa), disponiendo de un crdito propio frente a B. El delegado B, al cumplir, extinguir su propio dbito frente a A, mientras que este ltimo adquirir un crdito frente al delegatario C. Como se ha advertido, por lo dems, el delegante es usualmente acreedor del delegado (delegacin activa) y deudor del delegatario (delegacin pasiva), de modo que la delegacin ser, a la vez, activa y pasiva. En lugar de hacer que nazcan crditos, entonces, la delegacin estar dirigida a extinguir las dos relaciones (las de provisin y valuta) en las cuales se inserta. 10. La expromisin. La expromisin es un contrato entre el acreedor y un tercero. Sobre la base de dicho acuerdo, el tercero, sin delegacin del deudor, asume la deuda frente al acreedor (art. 1272 C.C.). Las razones de esta intervencin pueden ser variadas El socio puede obligarse espontneamente frente a los acreedores de la sociedad, a fin de obtener una prrroga de pago; el adquirente de un bien puede obligarse frente al inquilino por las deudas relativas a las mejoras, a fin de obtener la entrega del bien mismo; y as por el estilo. La caracterstica de esta figura es la iniciativa del tercero expromitente, el cual interviene sin un encargo previo del deudor (el exprometido) y, en todo caso, sin manifestar al acreedor expromisario el eventual acuerdo con el deudor. En ello est la diferencia respecto de la delegacin. Por otro lado, la expromisin se diferencia tambin de la intervencin del tercero (art. 1180 C.C.), porque el expromitente no paga inmediatamente, sino que se limita a prometer, por s mismo, el pago de la deuda ajena. El deudor exprometido permanece, entonces, ajeno al contrato. ste se produce, exclusivamente, entre el tercero y el acreedor, y no requiere el consentimiento del deudor. La expromisin no libera automticamente al deudor original. Como regla, por lo tanto, es acumulativa, a menos que el acreedor declare expresamente que libera al deudor (art. 1272, prrafo 1 . C.C.). Como efecto de la expromisin, el tercero entra en la misma posicin del deudor, y queda co-obligado, in solidum, por la misma deuda. Por lo tanto, l podr oponer al acreedor todas las excepciones (en la relacin de valuta) que habra podido oponer el deudor original, salvo las de carcter personal, la compensacin y las que deriven de hechos posteriores a la expromisin. No se admiten, en cambio, las excepciones referidas a las relaciones entre el expromitente y el deudor original (en la llamada relacin de provisin). En efecto,
dichas excepciones terminaran volviendo intil la expromisin, subordinndola a relaciones ulteriores. 11. La asuncin de deuda. Es posible, finalmente, que el acuerdo para la asuncin de una deuda se produzca entre un tercero y el deudor. Esto se produce en la asuncin de deuda, que es el contrato entre un tercero y un deudor, en virtud del cual el primero asume la deuda del segundo frente al acreedor (art. 1273 C.C.). Aqu tambin pueden ser variadas las razones que inducen al tercero a obligarse: de los fines de liberalidad a un especfico inters econmico. En la prctica, es frecuente que el adquirente de un departamento de nueva construccin, hipotecado en favor de un banco, pague una parte del precio asumiendo las cuotas faltantes del mutuo pactado entre el constructor y el banco. Aqu es el acreedor que asume el que es ajeno al contrato, el cual, por lo tanto, no requiere su consentimiento. Es posible, es ms, que del contrato no surja ningn derecho a su favor. En dicho caso, se habla de asuncin interna, porque solamente frente al deudor es que se obliga el tercero (por ejemplo, para intervenir como tercero, de acuerdo con el art. 1180 C.C., o para proveerle, peridicamente, los medios financieros para cumplir), y el acreedor no podr pretender nada de aquel que asume, en caso de incumplimiento. Como regla, sin embargo, el acuerdo se estructura como una asuncin externa, la cual, atribuyendo un derecho al acreedor, tiene las caractersticas del contrato en favor de tercero. En dicho caso, el acreedor puede adherir a la convencin, con lo cual hace irrevocable la estipulacin en su favor (art. 1273, prrafo 1 .); por lo tanto, podr pretender e l pago tambin de manos del tercero que asume, que se convierte en codeudor solidario. En tal supuesto, igualmente, el deudor original no queda automticamente liberado (la asuncin, como regla, es acumulativa). Para estos efectos, es necesario que exista una declaracin expresa del acreedor, o que la liberacin constituya condicin expresa de la estipulacin (que el acreedor demuestra aceptar al adherir a la convencin: art.1273, prrafo 2 .). Por efecto de la asuncin de deuda, el tercero entra en la misma posicin del deudor: por ello, podr oponer al acreedor todas las excepciones (sobre la relacin de valuta) que habra podido oponer al deudor original, con exclusin de aquellas contempladas en el art. 1272, prrafo 3 . Adems, el tercero podr oponer al acreedor las excepciones nacidas del contrato de asuncin de deuda (art. 1273, prrafo 3 .). El acreedor, en efecto, se mantiene ajeno a dicho contrato: slo puede aprovecharse de las ventajas que l le concede, pero, justamente, dentro de los lmites en que ellas les son atribuidas. 12. Modos e instrumentos de circulacin de las obligaciones. En las pginas anteriores hemos visto algunos de los instrumentos a los que se recurre ms frecuentemente, con el fin de hacer circular las obligaciones. Ahora viene al caso subrayar brevemente cmo es que dichos instrumentos son, en amplia medida, intercambiables, a pesar de sus diversas consecuencias en el plano jurdico.
Partamos de la hiptesis, bastante comn en la realidad, de que un sujeto, A, sea deudor de C, y a la vez tenga un crdito frente a B (B A C). Los medios que se brindan para enlazar esas dos relaciones, para efectos de cumplir la deuda con el crdito, son de lo ms variados. En el esquema trazado, A puede limitarse a indicar a C como destinario del pago de B (art. 1188, prrafo 1 .). Otra posibilidad es que lleve a cabo a una delegacin de pago (art. 1269 C.C.). Tambin puede invitar a B a prometer un pago a C, y entonces tendremos una delegacin de deuda (art. 1268 C.C.), o puede estipular con B (su deudor) un contrato de asuncin de deuda frente a C (art. 1263 C.C.). Pero A podr realizar un resultado sustancial anlogo con una cesin a C de su propio crdito frente a B (art. 1260), realizando una cesin voluntaria. En todos estos casos, entonces, A ha utilizado su propio crdito frente a B para realizar una atribucin a C. Por esta va, ha hecho frente a una deuda propia. Dada la analoga del resultado sustancial de las operaciones indicadas, la eleccin de uno u otro instrumento depender de varias razones y, en particular, de la diversidad de las consecuencias juridicas derivadas en los distintos casos.
PARTE IX LOS MODOS DE EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES DISTINTOS DEL CUMPLIMIENTO
1.
Causas extintivas de la relacin obligatoria distintas del cumplimiento. Lina Bigliazzi-Geri Umberto Breccia Francesco D. Busnelli Ugo Natoli (*)
CONTENIDO: 1. Inters del acreedor y extincin de la relacin.- 2. Causas extintivas distintas del cumplimiento: A) La novacin objetiva.3. B) La condonacin de la deuda.- 4. C) La compensacin: premisa.- 5. Tipos de compensacin.- 6. Casos en los cuales no se admite la compensacin.- 7. Modus operandi de la compensacin y sus relaciones con la prescripcin.- 8. Compensacin y cesin del crdito. Otras hiptesis.- 9. D) La confusin.- 10. E) La imposibilidad sobrevenida: a) en general y b) en relacin con el objeto de la prestacin.- 11. (Contina): c) modalidades de esta imposibilidad.- 12. La llamada subrogacin legal (art. 1259 C.C.).- 13. La imposibilidad en las relaciones con prestaciones recprocas: generalidades.
1. Inters del acreedor y extincin de la relacin. La relacin obligatoria se extingue naturalmente, por decirlo as, cuando ella se realiza regularmente, con la ejecucin de la prestacin por parte del deudor y la recepcin de sta por parte del acreedor, cuyo inters (respecto del cual la relacin ha surgido y se ha desarrollado) queda satisfecho de tal manera. As mismo, la relacin puede extinguirse, un poco menos naturalmente, cuando, como ya hemos visto, la no recepcin de la prestacin es imputable al acreedor, y el deudor, entonces, procede a la oferta y al sucesivo depsito de la res debita o, si es el caso, al nombramiento de un secuestrador de la cosa, o si demanda la resolucin de la relacin, segn las reglas fijadas en los arts.
BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo NATOLI, Diritto civile 3, Obbligazioni e contratti, Turn: Utet, 1992, pp. 170-199. Se omiten las notas a pie de pgina.
1206-1217 C.C., con lo cual obtiene la liberacin aun contra la voluntad del acreedor, e independientemente de la satisfaccin efectiva del inters de ste, atendiendo, sin embargo, a la realizacin de todas las condiciones objetivamente necesarias y suficientes para hacer posible dicha satisfaccin. Sin perjuicio de lo anterior, la relacin tambin podra extinguirse por otras causas. Ello no ocurre, en todo caso, en el supuesto del incumplimiento, es decir, de la ausencia (total o parcial) de la prestacin imputable al deudor, porque el incumplimiento, como ya hemos visto, puede tener como consecuencia la perpetuatio obligationis (art. 1221 C.C.) y agotarse, en definitiva, en la necesidad del resarcimiento del dao, es decir, en una obligacin sustitutiva que surge y toma el lugar de la precedente, que no ha sido realizada. En tal supuesto, el cumplimiento (a travs del resarcimiento efectivo del dao segn los arts. 1223 y sgtes. C.C.), que satisface, aunque sea de manera distinta, el inters del acreedor, sera vlido para provocar, finalmente, la extincin de toda la relacin. Este procedimiento tambin sera natural, entonces, pero claramente patolgico. La perspectiva es distinta cuando se presenta una de las causas que estn previstas en el captulo IV (arts. 1230-1259 C.C.), a pesar de que en relacin con algunas de ellas se ha llegado a identificar una, ciertamente cuestionable, funcin satisfactiva. Dichas causas aparecen ordenadas de la siguiente manera: la novacin (arts. 1230-1235), la condonacin (arts. 1236-1240), la compensacin (arts. 1241-1252), la confusin (arts. 1253-1255) y la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor (arts. 1256-1259). No hay que olvidar, sin embargo, otra causa, que de alguna manera acta indirectamente y hace decaer el derecho del acreedor, y por lo tanto, por reflejo, la obligacin de la otra parte, y as, en ltimo anlisis, toda la relacin: es el caso de la prescripcin (arts. 2934 y ss.), que ya ha sido estudiada como modo de posible extincin de todos los derechos (no imprescriptibles), y que aqu no ser objeto de anlisis ulterior. 2. Causas extintivas distintas del cumplimiento: A) La novacin objetiva. Hay que observar, como primer punto, que de los modos de extincin antes enumerados, dos tienen naturaleza negocial (la novacin y la condonacin); otro puede tenerla (la compensacin: art. 1252 C.C.) u operar de otra forma (arts. 1242 y 1243). Los dems modos operan ex lege, con la verificacin de ciertos presupuestos (confusin, imposibilidad sobrevenida de la prestacin). A) En cuanto a la novacin, que, como dice el propio trmino, se agota en la sustitucin de la obligacin original con una nueva y distinta obligacin, el Cdigo Civil italiano propone dos versiones, que son denominadas, respectivamente, objetiva y subjetiva (arts. 1230 y 1235 C.C.). La novedad de la segunda hiptesis debera estar representada por la sustitucin del deudor (que por ello queda liberado) con un nuevo deudor, pero el Cdigo Civil no indica el mecanismo, limitndose (con la segunda de las dos disposiciones citadas) a remitir a las normas contenidas en el captulo VI, es decir, a los arts. 1268 y ss., que se refieren a la delegacin, la expromisin y la asuncin de deuda; tres
mecanismos mediante los cuales se puede (no debe) obtener aquella modificacin de la relacin que se agota en la sustitucin del deudor original por un nuevo deudor o, en otras palabras, en la sucesin (por acto inter vivos) en el lado pasivo de la relacin obligatoria. Por ahora, pues, no podemos sino remitir a lo que sealaremos ms adelante sobre el tema. La atencin debe centrarse, por lo anotado, en la novacin objetiva, a la cual, por lo dems, se refieren cinco de las seis disposiciones que el Cdigo dedica al fenmeno. Estamos, como se precisa en el art. 1230 C.C., frente a un negocio bilateral y, ms precisamente, a un contrato (art. 1321), es decir, a un acuerdo con el cual las partes (acreedor y deudor) establecen que ponen fin a la relacin precedente que tenan, y sustituirla con una nueva, de objeto distinto (por ejemplo: ya no se deber cierta suma de dinero, sino una cantidad de abarrotes) o, sin modificar el objeto, de ttulo diferente (por ejemplo, que el pago de la suma mensual ya no sea a ttulo de arrendamiento, sino como cuota del precio de una compraventa). Por lo tanto, no sera suficiente como se hace explcito en el art. 1231 C.C.- la modificacin de un elemento puramente accesorio de la relacin, como el aadido o eliminacin de un trmino, o la fijacin de modalidades particulares de ejecucin de la prestacin (por ejemplo: el fraccionamiento del precio adeudado en cuotas, o el acuerdo para que el pago sea mediante otorgamiento de letra de cambio, a menos que la intencin sea sustituir la obligacin original con una obligacin cambiaria). Tampoco sera suficiente el otorgamiento, por parte del deudor, de un documento de reconocimiento de deuda, por ejemplo, para los efectos del art. 2944 C.C. y de la interrupcin del transcurso de la prescripcin, ni la renovacin o reproduccin del docmento en el cual se haban fijado las condiciones y modalidades de desenvolvimiento de la relacin. Aunque se pueden detectar en dichos actos los rasgos de nuevas fattispecie negociales, stas no sustituiran la relacin existente por una nueva; a lo sumo, serviran complementar su contenido, o para reforzarlo. Lo anterior explica cmo y por qu en el prrafo 2. del art. 1230 C.C. se precisa que la voluntad de extinguir la obligacin precedente debe resultar de manera inequvoca, lo cual no ocurrira, ciertamente, en los casos que se acaban de mencionar. Sin embargo, resultad de manera inequvoca no significa que la voluntad indicada (el llamado animus novandi) siempre, y necesariamente, tenga que ser expresa. Se admite, por el contrario, que dicha voluntad sea implicita, y que se deduzca tcitamente cuando la nueva obligacin (a la que las partes pueden haber dado vida, en lo sustancial) sea incompatible con la preexistente. Slo que si tal incompatibilidad no existiera, la nueva obligacin se sumara a la anterior, y tendra vida autnoma. En todo caso, se trata de una quaestio voluntatis, que el juez debe resolver teniendo en cuenta los criterios establecidos por los arts. 1362 y sgtes. C.C., a menos, como es entendible, que las partes hayan declarado expresamente su intencin de extinguir la relacin precedente, la cual tendra que ser reconocida, ineluctablemente, por el magistrado. Por otra parte, para que se pueda hablar realmente de novacin es necesario que la relacin obligatoria precedente tenga existencia vlida, y que no se haya extinguido al momento en que la nueva relacin deba sustituirla. En tal sentido, en el art. 1234 C.C. se establece que la novacin no tiene efecto si no
exista la obligacin original. Ello tiene lugar, sobre todo, si el ttulo constitutivo de la obligacin era nulo (art. 1418 C.C.), o si no se trataba de una obligacin civil, sino de una obligacin natural, o si la obligacin precedente, a pesar de existir vlidamente, se extingue, en simultneo, por otra causa (por una renuncia o, por mejor decir, por una condonacin, por ejemplo). Podra pasar, en cambio, que la novacin no sea obstaculizada por el hecho de que la obligacin original derive de un ttulo meramente anulable (arts. 1425 y ss.). Slo se requiere, entonces, que el deudor haya asumido vlidamente la nueva deuda, una vez conocido el vicio del ttulo original (art. 1234, prrafo 2 . C.C.). Aqu hay una aplicacin evidente de los mismos principios que rigen, en general, en la convalidacin del negocio anulable. Los efectos extintivos de la obligacin repercuten tambin en las garantas y, ms genricamente, en las causas de preferencia (art. 2741, prrafo 2 . C.C.) que acompaaban el crdito original. Dichas garantas, por ser elementos accesorios del crdito, se extinguen junto con l, a menos que las partes convengan expresamente que las mantendrn con vida para el nuevo crdito (art. 1232 C.C.). Empero, si la novacin es realizada con uno solo de varios deudores solidarios, y est destinada a liberar a todos ellos (como ocurre, por regla, salvo pacto en contrario: art. 1300, prrafo 1 . C. C.), los privilegios, la prenda y las hipotecas que respaldaban, eventualmente, el crdito anterior, pueden ser preservados para el nuevo crdito, aunque slo respecto de los bienes de aquel deudor con el cual se ha efectuado la novacin (art. 1233 C.C.). Esto es muy obvio, dada la simplificacin de la relacin como consecuencia de la liberacin de los dems codeudores. 3. B) La condonacin de la deuda. Con la denominacin condonacin de deuda (arts. 1236 y sgtes. C.C.) se suele indicar aquel acto de disposicin que el acreedor realiza renunciando a su derecho, en caso, naturalmente, de que se trate de un crdito renunciable (no lo es, por ejemplo, segn se deduce del art. 447 C.C., el crdito alimentario). Como ocurre con toda otra renuncia, aqu estamos ante un acto o, para ser ms precisos, ante un negocio jurdico unilateral que segn se afirma puede tener causa variable, al poder cumplir una funcin de liberalidad o solutoria, inclusive. Sin embargo, parte de la doctrina ha sostenido, en cambio, que la condonacin tendra estructura contractual, dado que en el art. 1236 C.C. parece subordinarse la eficacia extintiva de la declaracin de condonacin, comunicada al deudor, a la ausencia de una contradeclaracin, dentro de un trmino razonable, en la que se manifieste la voluntad de no beneficiarse de aqulla. La ausencia de una contradeclaracin como sta, por lo tanto, debera ser considerada segn la opinin descrita como manifestacin implcita de aceptacin de la oferta hecha por el acreedor, a travs de su declaracin, de acuerdo con el principio qui tacet consentire videtur, al menos cuando, como en el supuesto planteado, loqui potuit et debuit. Desde tal punto de vista, aqu se presentara el mismo iter constitutivo del contrato que se prev en el art. 1333 C.C., para el llamado contrato con obligaciones a cargo del solo ofertante. En esta figura, la oferta es irrevocable despus de que llega a conocimiento de la otra parte, a la cual est destinada, sin perjuicio de que sea rechazada por ella dentro del plazo requerido por la naturaleza del negocio o por los usos, a fin de impedir que,
en caso contrario, el contrato se considere celebrado. Para justificar esta conclusin, se aade que nadie puede interferir lcitamente en la esfera de otro sujeto, ni siquiera si es en forma ventajosa para ste. Se observa, adems, que si de verdad se tratara de una renuncia, el acto no tendra valor como causa extintiva de la relacin, sino nicamente del derecho del acreedor, con lo cual la obligacin fenecera slo de forma indirecta, luego de la extincin de tal derecho. A pesar de todo, ninguna de las consideraciones expuestas parece ser fundada o capaz, en modo alguno, de quitar validez a la tesis tradicional. En cuanto a la ltima tesis, si ella fuera verdadera, no sera menos cierto el resultado prctico final, que es el que cuenta. Tampoco la segunda tesis sera admisible, porque lo importante es que se permita al destinatario de un efecto no querido, o no deseado, poder rechazar dicho efecto, y eso es lo que se garantiza al deudor en el art. 1236 C.C., al permitrsele resolver con su declaracin, siempre que sea dentro de un plazo razonable, los efecto de la declaracin de condonacin comunicada por el acreedor. Basta, por lo tanto, que esta declaracin sea acompaada, ope legis, por una condicin resolutoria potestativa, cuya realizacin dependa de la voluntad del deudor, sin necesidad de invocar el art. 1333 C.C. Tan es as, que en la frmula del art. 1236 C.C. se recuerda, ms bien, el mecanismo propio de todas las declaraciones recepticias, las cuales producen sus efectos (en este caso, la extincin de la relacin) cuando y al cabo de que sean comunicadas al destinatario. Las cosas no variaran si el deudor declarara expresamente que acepta la condonacin, porque una declaracin como sta slo podra tener la funcin de descartar la posibilidad de resolver el efecto liberatorio (impidindose al mismo deudor toda decisin vlida al respecto), mas no, ciertamente, la funcin de perfeccionar el negocio. La declaracin de condonacin no da vida a un negocio solemne y no debe responder, por ello, a particulares requisitos de forma. Sus rasgos, entonces, podran tambin manifestarse tcitamente, siempre que resulte de prueba cierta el propsito del acreedor de renunciar a su derecho. Ello no ocurre, segn la jurisprudencia ms reciente, cuando se emite un recibo a cuenta o de no tener nada que pretender, salvo que se presenten elementos capaces de hacer evidente, sin posibilidad de equvocos, el alcance liberatorio, es decir, la voluntad efectiva del autor para renunciar a toda pretensin ulterior. En todo caso, s es prueba de la liberacin, incluso respecto de los acreedores solidarios, segn el art. 1237, prrafo 1 ., la restituc in voluntaria del ttulo original del crdito hecha por el acreedor al deudor. No se ha considerado suficiente para tal efecto, sin embargo, la restitucin de un ttulo o de un documento atinente a la prueba de slo uno de los elementos del crdito, porque lo que se requiere es la restitucin del ttulo que documenta el crdito en todos sus elementos. Parece haber sido decisiva, en cambio, la restitucin del documento privado original emitido por el deudor. A su vez, para el prrafo 2 . del citado art. 1237, se ha considerado que si el ttulo original ha sido redactado con formalidad pblica, la entrega al deudor de una copia de l, expedida por va ejecutiva, hace presumir la voluntad del acreedor de condonar la deuda, sin perjuicio, claro est, de la prueba en contrario.
Finalmente, no hace presumir la condonacin de la deuda la renuncia a las eventuales garantas de sta (art. 1238 C.C.). En cambio, la condonacin concedida al deudor principal libera a los fiadores (art. 1239, prrafo 1 .). Pero si el acreedor ha liberado solamente a uno entre varios fiadores, dicho hecho repercute en la posicin de los dems slo respecto de la parte del fiador liberado, a menos que los otros fiadores hayan admitido la liberacin de ste ltimo, en cuyo caso, ellos quedarn obligados por el total (art. 1239, prrafo 2 .). Tambin podra ocurrir que la liberacin de uno de los garantes se produzca a cambio de una contraprestacin: entonces, la suma correspondiente debe ser imputada a la deuda principal, en disminucin de la garanta a cargo de los otros garantes (art. 1240 C.C.). Hay que indicar, para concluir, que pueden ser objeto de condonacin (con las reservas ya indicadas) los crditos de toda especie, siempre que no se hayan extinguido, y sea en su integridad o pro parte. Segn la jurisprudencia, nada se opone a que trate de crditos futuros y eventuales, con el solo lmite de la inexistencia de prohibiciones legales particulares, y siempre que sean crditos determinados o determinables en su contenido. Por otro lado, y siempre de acuerdo con la jurisprudencia, si de un mismo hecho se derivan crditos que deben ser satisfechos por sujetos distintos, la renuncia a favor de uno de stos no debera hacer presumir, en modo alguno, que se ha renunciado tambin a favor del otro u otros. 4. C) La compensacin: premisa. La compensacin es un modo de extincin de la obligacin que se califica como satisfactorio, y que, en cuanto tal, se ubica en el mismo plano que el cumplimiento (en realidad, se trata de un instrumento que hace legtima la ausencia de cumplimiento, y que es indicio de la no realizacin de la relacin, al ser un medio de satisfaccin, no del crdito, sino del inters del acreedor). En virtud de ella, si dos personas estn obligadas una frente a la otra, las deudas se extinguen (en cantidades correspondientes) si se verifican determinados presupuestos y condiciones (art. 1241 C.C.). Por ejemplo, si A es deudor de 100 frente a B, y B es deudor de 100 frente a A, ninguno de ellos estar constreido a dar 100 a su contraparte. Cada uno de los sujetos mantendr sus 100, con lo cual se eliminar la necesidad de dos prestaciones cuya ejecucin sera totalmente intil y, por la misma razn, antieconmica. El mismo fenmeno se produce si A debe 100 a B, y ste debe 70 a A, aunque en dicho caso, la deuda de A se extinguir slo hasta el lmite de lo que le debe B, de manera que A todava tendr necesidad de pagar 30. Es evidente, en consecuencia, cmo y por qu las relaciones obligatorias entre A y B no llegan a realizarse. Ello no quita que las relaciones se extingan (en todo o en parte, como en nuestra segunda hiptesis), a causa de la implcita satisfaccin (de hecho) del inters de uno o del otro sujeto. Para que se pueda empezar a hablar de compensacin, por otro lado, es indudable que debe tratarse de deudas nacidas de fuentes distintas. As ocurre, por ejemplo, cuando A debe 100 a B a ttulo de contraprestacin de una compraventa que los dos han realizado, y B debe a A 100 a ttulo de resarcimiento de daos por un ilcito extracontractual. La compensacin no podra operar, en efecto, entre deudas comprendidas en una relacin obligatoria nacida de un
contrato con prestaciones recprocas. En caso contrario, habra una contradiccin clara con la causa misma del contrato y, por lo tanto, con la funcin que ste cumple, a saber, el asegurar a cada parte la prestacin acordada. 5. Tipos de compensacin. La ley (arts. 1243-1252 C.C.) contempla tres tipos distintos de compensacin: legal, judicial y voluntaria. a) Hay compensacin legal cuando las prestaciones que conforman el contenido de las prestaciones recprocas son homogneas, lquidas y exigibles. Ello significa, ante todo, que las prestaciones deben tener por objeto bienes fungibles del mismo gnero y cantidad: el dinero, que es un bien fungible por excelencia, se compensar con dinero (aunque puede dudarse que las liras sean compensables con marcos o dlares), no con abarrotes alimentarios, porque la equivalencia econmica (total o parcial) no sera vlida para superar la infungibilidad funcional de estos dos tipos de bienes. Tambin se requiere que el monto de las prestaciones sea determinado (liquidez) ,y que ninguna de ellas est sujeta a condicin suspensiva o a plazo de vencimiento (exigibilidad). As, la deuda ya vencida no podr compensarse con la deuda cuyo plazo de vencimiento no se haya cumplido todava. Lo mismo vale para los crditos litigiosos, que, en cuanto tales, se consideran ilquidos e inexigibles. En cambio, no es impedimento para la compensacin la prrroga de pago gratuitamente concedida por el acreedor al deudor. b) La compensacin judicial, a pesar de presumir la homogeneidad y exigibilidad, prescinde, dentro de ciertos lmites, de la liquidez. En el art. 1243, prrafo 2 ., C.C. es establece, en efecto, que si la deuda opuesta en compensacin es ilquida, pero es tambin de pronta y fcil liquidacin, el juez puede declarar la compensacin para la parte de la deuda que reconozca existente, y puede tambin suspender la condena para el crdito lquido hasta la determinacin del crdito (no lquido) opuesto en compensacin. La excepcin a la regla se refiere, entonces, slo al requisito de la liquidez, mas no al de la exigibilidad ni, mucho menos, al de la homogeneidad. Tambin se ha observado que la norma citada se referira a dos hiptesis distintas. En un caso, el juez ante el cual se oponga un crdito ilquido dictaminara la compensacin por la parte de deuda que reconozca existente; en el otro, se retrasara la decisin judicial para el crdito lquido hasta que se determine aquel que se opone en compensacin. En el primer caso, el pronunciamiento terminara con la determinacin del quantum; en el otro, sera necesario proceder a la determinacin del an debeatur. En ambos supuestos, atendiendo a la iliquidez del crdito opuesto, el juez debera proceder a la liquidacin respectiva, es decir, sea si se pronuncia slo sobre el quantum, sea si se pronuncia tambin sobre el an. c) Aun en ausencia de los presupuestos antes sealados, la compensacin podra realizarse por voluntad de las partes interesadas, las cuales, adems, podran fijar anticipadamente las condiciones (art. 1252 C.C.). En tal caso, la compensacin cobra carcter negocial y, para mayor precision, contractual.
La deuda de una suma de dinero, entonces, podra compensarse con la una deuda consistente en un facere o en la entrega de una cantidad de mercadera; la deuda ilquida o pendiente de vencimiento podr ser compensada con una deuda lquida y vencida; dos crditos igualmente ilquidos e inexigibles podran ser compensados recprocamente; y as por el estilo. En este mbito rige soberana la voluntad de las partes que, como regla, pueden hacer lo que quieren. No vendra al caso recurrir a la compensacin, sin embargo, y tal como ya hemos sealado, si el acuerdo tuviera por objeto deudas nacidas de un contrato con prestaciones recprocas. Un acuerdo de dicho tenor, en efecto, no dara lugar a compensacin, sino que equivaldra a un desistimiento convencional del contrato, o a una renuncia recproca y pactada, y por cantidades correspondientes a los crditos. Junto con la compensacin voluntaria, se suele proponer una compensacin facultativa que, a decir verdad, tiene contornos indefinidos. Sin embargo, ella se presentara cuando una de las partes renunciara unilateralmente a hacer valer un obstculo que impedira la compensacin legal. Ello pasa, por ejemplo, cuando dicha parte consiente a que la compensacin proceda, no obstante la iliquidez del crdito de su contraparte. 6. Casos en los cuales no se admite la compensacin. Sin perjuicio de lo expuesto, hay crditos que no son susceptibles de compensacin. En el art. 1246 C.C., en efecto, se indican los casos en los cuales la compensacin no se verifica. Un sector de la doctrina tiende a limitar la relevancia de dicha indicacin normativa a las hiptesis de compensacin legal y judicial. As, la prohibicin no se referira a la compensacin voluntaria, a menos que el pacto estuviera destinado a violar derechos de terceros o a eludir prohibiciones imperativas impuestas por el ordenamiento. Al margen de lo sealado, nos bastar recordar que, segn lo normado en el citado art. 1246, la compensacin no procede: a) En caso de crdito para la restitucin de cosas, cuyo propietario hubiere sido injustamente expropiado (art. 1168 C.C.). b) En la hiptesis de crdito a la restitucin de cosas depositadas (arts. 1766 y sgtes. C.C.) o entregadas en comodato (arts. 1803 y sgtes. C.C.). c) Respecto de los crditos declarados inembargables (por ejemplo, el art. 1923, prrafo 1 . C.C., relativo a las suma s debidas por la compaa de seguros, en caso de seguro de vida, al contratante o al beneficiario de la pliza; o el art. 545 del Cdigo de Procedimientos Civiles). d) En la hiptesis de renuncia anticipada del deudor a la compensacin. e) En todos los casos previstos en la ley (por ejemplo, arts. 447, prrafo 2 . C.C.; 1271, prrafo 2 ., en materia de de legacin; art. 1272, prrafos 2 . y 3 ., en materia de expromisin; art. 2271, en lo tocante a la deuda que un tercero tenga frente a una sociedad simple y el crdito que l mismo tenga frente a un socio; y as por el estilo).
Merece una mencin especial, entre las hiptesis antes indicadas, la del art. 447, prrafo 2 . C.C., concerniente al carcte r no compensable del crdito alimentario (arts. 433 y sgtes. C.C.). Esta figura, por lo dems, est destinada a escapar de la compensacin, en atencin, igualmente, a su caracterstica inembargabilidad (vase, sin embargo, el art. 545 del Cdigo de Procedimientos Civiles). Este es un derecho cuyo contenido patrimonial no descarta su vinculacin con la propia persona del titular, en tanto est destinado a garantizar una supervivencia digna (si bien dentro de las posibilidades del obligado) a quien se encuentra en situacin de necesidad y en la imposibilidad de proveer para su sustento. Dada la posicin que tiene el acreedor, entonces, no sera nada ventajoso para l que la eventual deuda que tuviera frente al deudor alimentario se extinga por compensacin con el crdito alimentario. As, es posible afirmar que se trata de un derecho que, por ser absolutamente indisponible, no puede ser objeto ni siquiera de la compensacin voluntaria. Finalmente, en lo concerniente a la relacin entre compensacin y obligaciones solidarias e indivisibles (arts. 1302, 1320 C.C.), remitimos a los sealado a propsito de ellas sedes materiae. Modus operandi de la compensacin y sus relaciones con la prescripcin. Lo expuesto hasta este punto tiene valor puramente descriptivo de un fenmeno respecto del cual se plantean problemas de importancia para nada escasa, tal cual se advierte cuando se profundiza el examen. Ante todo, no parece caber la duda sobre el hecho de que todo deudor tiene un derecho potestativo a oponer en compensacin su crdito propio. Esta, por lo dems, es la situacin en la cual se traducen las llamadas excepciones de derecho sustancial, a las cuales pertenece tambin la (excepcin de) compensacin. En segundo lugar, el art. 1242 C.C., al indicar los efectos de la compensacin, establece con una frmula genrica que las deudas se extinguen a partir de la fecha de su coexistencia. En realidad, aqu hay que efectuar una distincin, porque en lo tocante a la compensacin voluntaria, lo anterior slo puede significar que las deudas se extinguen a partir del momento del acuerdo o, si el acuerdo ha sido previo, a partir del momento en que se verifican las condiciones dispuestas por las partes. En cambio, en lo que concierne a la compensacin legal, la extincin no podr realizarse sino en el momento en que las dos deudas, que ya deben ser homogneas, se vuelvan, si es el caso, lquidas y exigibles. En cuanto a la compensacin judicial, finalmente, puesto que el requisito de la liquidez se realiza por el acto de la (y sucesivamente a la) liquidacin efectuada por el magistrado, ella tendr efecto, necesariamente, desde dicho momento. Sin perjuicio de lo anterior, se afirma que la compensacin legal, al igual que la voluntaria, operan ipso jure. Ello no ocurre con la compensacin judicial, que puede (no debe: art. 1243, prrafo 2 ) ser re alizada por el juez mediante sentencia (constitutiva). Lo que se sostiene no quita que la compensacin, incluso cuando opera de pleno derecho, deba ser hecha valer, por la parte interesada, en va de excepcin. El juez, en efecto, no est autorizado a estable 7.
cerla de oficio (art. 1241, prrafo 1 C.C.), porqu e ella debe ser hecha valer, en todos los casos, con iniciativa de parte. A decir verdad, resulta bastante cuestionable que en lo tocante, en particular, a la compensacin legal, el efecto extintivo se produzca automticamente, sobre la base del hecho objetivo de la coexistencia de dos deudas que presentan la caracterstica de la compensabilidad. Por lo tanto, es cuestionable tambin que la declaracin del interesado de valerse de la compensacin equivalga a una manifestacin de voluntad dirigida a obtener ventaja de un efecto ya realizado, con lo cual el (eventual) pronunciamento judicial tendra naturaleza meramente declarativa, al apuntar a determinar, con eficacia retroactiva, la acaecida extincin de las deudas recprocas. En efecto, la verificacin los mencionados requisitos y condiciones, no es de por s un hecho extintivo de las deudas-crditos; se trata, a lo sumo, de un hecho modificativo-constitutivo, en el sentido de que, manteniendo inalteradas las dos relaciones obligatorias recprocas, introduce un nuevo elemento: la venida a existencia, a favor de las partes, del derecho (potestativo)de argumentar la compensacin, cuyo ejercicio es lo nico que produce (en el plano sustancial y en el del proceso), con real eficacia retroactiva, el efecto extintivo. La imposibilidad de atribuir al hecho-coexistencia alteraciones de las obligaciones sera ulteriormente confirmada por la circunstancia de que estas ltimas no se degradan, en virtud de ella, a la condicin de obligaciones naturales. As, en ausencia de la excepcin de compensacin, el cumplimiento puede ser requerido regularmente, y una vez realizado no es repetible, incluso si no fue pagado espontneamente, ni es susceptible de configurar los presupuestos de un pago indebido. Es evidente, por lo tanto, la analoga existente entre compensacin y prescripcin, desde el punto de vista del modus operandi: ellas no operan ipso jure (es decir, que no determinan la automtica extincin del derecho que no ha sido ejercido durante el tiempo previsto en la ley), sino como consecuencia de la excepcin formulada por el sujeto o los sujetos interesados en hacerla valer. De aqu la imposibilidad de reducir al pago de una obligacin natural el cumplimiento de la deuda prescrita. Como quiera que sea, la referencia a la prescripcin trae consigo el problema de las relaciones entre sta y la compensacin, sobre lo cual es conveniente brindar un breve alcance. Al respecto, en el art. 1242, prrafo 2 C.C. se es tablece, justamente, que la prescripcin no impide la compensacin si la primera no se haba realizado al momento en que se verifica la existencia de las dos deudas. Entonces, teniendo en cuenta lo que hemos sealado sobre la forma como operan la prescripcin y la compensacin, el nico significado que se deduce de esto es que la compensacin no tendr lugar si el plazo de prescripcin del crdito de A se ha vencido antes del momento en que el crdito de B se vuelva exigible, pero con la condicin de que B responda la excepcin de compensacin formulada por A con una excepcin de prescripcin. 8. Compensacin y cesin del crdito. Otras hiptesis. En virtud del art. 1248 C.C., si el deudor cedido ha aceptado la cesin puramente y simplemente (art. 1264 C.C.), no puede oponer al cesionario la
compensacin que s habra podido oponer (pero no lo hizo) al cedente. En cuanto a la cesin no aceptada por el deudor, pero notificada a ste, ella impide solamente la compensacin de aquellos crditos nacidos con posterioridad a la notificacin. La jurisprudencia advierte en la aceptacin referida en el art. 1264 C.C. algo ms que una simple constatacin, por parte del deudor cedido, de un hecho (la cesin) realizado entre cedente y cesionario. En efecto, y al menos en lo tocante a la materia que nos ocupa, se considera que tal aceptacin cobra el valor de una renuncia tcita, por parte del cedido, a hacer valer la compensacin. Se deduce, entonces, que en caso de aceptacin, el cedido podr oponer la compensacin al cesionario nicamente si ha aceptado reservndose expresamente la compensacin. En ausencia de aceptacin, la notificacin de la cesin realizada no impide al cedido la compensacin del crdito nacido con anterioridad a la notificacin misma. Sin embargo, la singularidad del art. 1248 C.C. radica en que, adems de las condiciones previstas en la norma, la compensacin sigue siendo posible a pesar de que luego de la cesin el cedente, aunque mantenga la calidad de deudor frente al cedido, deja de ser acreedor de ste. La compensacin es posible, pues, aunque desaparezca la coexistencia de las dos deudas y los dos crditos. Ello est lejos de representar una excepcin a la regla de que el deudor cedido slo puede oponer al cesionario las excepciones que nacen del ttulo al que se refiere el crdito cedido. Se tratara, ms bien, de la respuesta que el legislador da a una exigencia de proteccin del deudor cedido frente a posibles colusiones, daosas para l, entre el cedente y el cesionario. El legislador ha considerado merecedor de tutela la confianza legtima del deudor en la compensacin que habra podido oponer al cedente; tanto es verdad que en el prrafo 1 . del art. 1248 C.C. se prohbe la compen sacin cuando el deudor ha aceptado de forma pura y simple la cesin que el acreedor ha hecho, de sus intereses, a un tercero, porque en esta hiptesis no opera aquella confianza. Lo que sigue, para terminar, es preguntarse si la norma en mencin se refiere solamente a la compensacin legal, o si comprende tambin la judicial. La solucin en el primer sentido se plantea, usualmente, con el presupuesto de la ausencia, en la compensacin judicial, de la automaticidad del efecto extintivo y de la retroactividad de ste. Fuera de lo relativo de la primera observacin (porque, como hemos visto, ni siquiera en el caso de la compensacin legal la coexistencia es condicin suficiente para que se produzca dicho efecto), tambin se ha hecho notar, al respecto, que en la propia compensacin legal la causa extintiva podra sobrevenir a la aceptacin y a la notificacin, si el crdito opuesto en compensacin se hace lquido y exigible despus de dicho momento, siempre que sea antes del proceso judicial. As pues, no existira razn para que, en respeto del art. 1248 C.C., se tenga que negar la inoponibilidad de la compensacin judicial por parte del deudor cedido que ha aceptado con reserva la cesin, ni en lo que atae a crditos que hubieren nacido antes de la notificacin de la cesin, aunque stos hayan sido liquidados, con posterioridad, en el proceso. Cabe recordar, en fin, y en rpida sntesis, lo siguiente:
a) Cuando dos deudas no se puedan pagar en el mismo lugar para efectos de la compensacin, se debern considerar los gastos de transporte al locus solutionis (art. 1245 C.C.). b) Cuando una persona tenga varias deudas compensables, debern aplicarse las reglas contenidas en el art. 1193 C.C., acerca de la imputacin del pago. c) Los terceros garantes (fiador o tercero otorgante de prenda o de hipoteca) pueden oponer en compensacin la deuda que el acreedor tuviere frente al deudor principal (art. 1247 C.C.). d) La compensacin no se realiza en perjuicio de los terceros que hubieren adquirido derechos de usufructo o de prenda sobre uno de los crditos (art. 1250 C.C.). e) Quien paga una deuda cuando poda valerse de la excepcin de compensacin ya no puede hacer valer, en perjuicio de terceros, los privilegios y las garantas en favor de un crdito propio, a menos que haya ignorado la existencia de ste por justo motivo (art. 1251 C.C.). 9. D) La confusin. La relacin obligatoria puede extinguirse tambin por confusin. Esto ocurre (segn el art. 1253 C.C.) cuando la calidades de acreedor y deudor se renen en la misma persona, por ejemplo, si el deudor es sucesor del acreedor (o viceversa), sea por causa de muerte (a ttulo de herencia o legado, entonces, segn el art. 658 C.C.), sea por acto inter vivos. Puesto que la relacin (y especialmente la relacin obligatoria) presupone, como regla, la existencia de dos centros de imputacin subjetiva, cuando el crdito y la deuda terminan reunidos en la misma persona no puede evitarse que la relacin desaparezca. La nica excepcin, en todo caso, estara constituida por las hiptesis (bastante raras, por lo dems) en que, como se ha sealado, se puede hablar, con fundamento, de relaciones unisubjetivas. As, si el acreedor es llamado, a ttulo de herencia, a suceder a su deudor, la eventual aceptacin de la herencia con beneficio de inventario (arts. 484 y sgtes.), al mantener diferenciado el patrimonio del difunto (deudor) y el del heredero (acreedor), hace que este ltimo conserve frente a la masa hereditaria todos los derechos (y todas las obligaciones) que tenia el difunto (art. 490, prrafos 1 . y 2 ., nm. 1 C.C.). Entonces, la relacin que media entre el acreedor (heredero) y el deudor (difunto) no podr extinguirse por confusin. Esta figura, adems, constituye un modo general de extincin de derechos (y de las situaciones de ventaja), porque el otro nomen con el cual el legislador alude textualmente a ella en materia de derechos reales o sea, el de consolidacin no tiene por qu modificar (mutatis mutandis) la sustancia del fenmeno. Concentrndonos, sin embargo, en el fenmeno contemplado en los arts. 1253 y sgtes. C.C., hay que preguntarse si l constituye un modo satisfactivo o no satisfactivo de extincin de la obligacin. La respuesta en el primer sentido parece ser de preferir, atendiendo a que si es el acreedor quien sucede a su deudor, su inters (mas no el crdito) quedar, de alguna manera, satisfecho. Y si es el deudor quien sucede a su acreedor, quedar satisfecho el inters del primero en liberarse del vnculo.
Una vez realizada la confusin, no cabe duda que los terceros garantes del deudor quedan liberados (segn el citado art. 1253 C.C.). Por lo tanto, se extinguir tambin la relacin nacida de una fianza. A su vez, el tercero que hubiere otorgado prenda o hipoteca odr requerir la restitucin del bien entregado en prenda, o la cancelacin registral de la hipoteca (segn los arts. 2882 C.C.). Una hiptesis particular, que luego es considerada en el art. 1255 C.C., se refiere a la reunin en una misma persona, no de la calidad de deudor y acreedor, sino de las de deudor principal y fiador. La consecuencia es que la fianza terminar desapareciendo, a menos que el acreedor tenga inters, a pesar de todo, en mantenerla con vida. Esto ocurrira, segn algunos, cuando el deudor llamado a suceder por causa de muerte al fiador haya aceptado la herencia con el ya indicado beneficio de inventario. As, el hecho de que una misma persona (el deudor principal) resulte obligada por la deuda y por la garanta de sta, no quita que ella se comprometa con patrimonios distintos (el personal y el hereditario). Si el primer patrimonio resultara insuficiente, entonces, el acreedor podr satisfacerse a costa del patrimonio vinculado con la garanta. En el art. 1254 C.C. (con disposicin anloga a la del art. 1250, dictado en materia de compensacin) establece, en fin, que la confusin no perjudica a los terceros que hubieren adquirido derechos de usufructo o de prenda sobre el crdito. Por otro lado, en cuanto a los arts. 1301 y 1320 C.C., relativos a la confusin en las obligaciones solidarias e indivisibles, respectivamente, no nos queda sino reenviar, una vez ms, a lo ya sealado al respecto. 10. E) La imposibilidad sobrevenida: a) en general y b) en relacin con el objeto de la prestacin. a) Segn la norma del art. 1256, prrafo 1 ., C.C., la obligacin tambin se extingue cuando, por una causa no imputable al deudor, la prestacin devenga imposible. En dicho caso, como se suele decir, res perit creditori, de modo que el inters del acreedor queda insatisfecho. Luego de lo ya anticipado en torno del (aparente) dilema entre responsabilidad subjetiva y objetiva que surge a raz de la frmula de los (y, por lo tanto, de la necesidad de coordinacin entre los) arts. 1176 y 1218 C.C., y del significado que se debe asignar a la causa no imputable a la cual se alude textualmente en la ltima norma, queda poco por aadir, llegados a este punto. Al respecto, nos limitaremos a observar que si bien la existencia de una causa no imputable descarta, en virtud del art. 1218 C.C., la responsabilidad del deudor que no cumple, la imposibilidad de cumplir, unida a la no imputabilidad del hecho que la ha provocado, puede conducir a la misma liberacin del deudor, por extincin del vnculo. No hay duda, en efecto, de que cuando el deudor a pesar de haber hecho lo que deba para ejecutar la prestacin no cumple como consecuencia de un evento capaz de volver irrealizable la relacin, la obligacin desaparece, y l queda liberado sin que quede a su cargo ninguna responsabilidad. As sucede, por ejemplo, cuando el deudor obligado a una prestacin de facere infungible no puede ejecutarla, por haber perdido a pesar de haber empleado la diligencia indispensable el uso de una mano, a causa del imprevisto y defectuoso funcionamiento de una mquina (caso fortuito). Todo
ello tiene lugar, naturalmente, a condicin de que el deudor no se encuentre ya en situacin de retraso calificado (mora debendi) en la ejecucin de la prestacin misma. En caso contrario, l tendr que responder de todos modos, en aplicacin del art. 1221, prrafo 1 C.C. Sin embargo, para que se pueda identificar el efecto (extintivo) indicado se considera que la imposibilidad tiene que ser sobrevenida, objetiva y absoluta. En cuanto al primer requisito, es claro que una imposibilidad de origen volvera nulo el acto del cual la obligacin, en caso contrario, habra nacido (vase el art. 1418, prrafo 2 ., concordado con el art. 1346 C.C.). En este ltimo caso, no se tratara de una extincin, sino de la inexistencia jurdica de la obligacin misma. Una cuestin distinta, como puede intuirse, es la concerniente a la previsibilidad, al momento de surgimiento de la obligacin, del evento (futuro) capaz de impedir que el deudor cumpla. Al respecto, se suele afirmar que quien asume la obligacin sin ser consciente, sobre la base de las normas de la diligencia comn, de poder cumplir, incurre en culpa, y no puede escapar de la responsabilidad invocando la fuerza mayor. Hay, empero, quien juzga conveniente efectuar una distincin, atendiendo a si el evento impeditivo resultaba cierto o extremadamente probable al momento de la asuncin del dbito, o a si dicho evento era posible slo de acuerdo con un ndice normal de probabilidades. En el primer caso, se recaera en la hiptesis, ya examinada, de la imposibilidad de origen, con la consiguiente, y eventual, responsabilidad precontractual (ex arts. 1337, 1338 C.C.) del tratante que no lleg a convertirse en deudor. En el segundo caso, la simple probabilidad del evento impeditivo podra constituir el indicio del propsito especfico del deudor deducible de la interpretacin de la voluntad de los contratantes y de su comportamiento global de asumir el riesgo del caso fortuito eventual, o bien de hacerse cargo de una diligencia particular, para neutralizar, justamente, el incumplimiento previsto y posible. En el segundo caso, slo la inobservancia de dicha diligencia impedira la aplicacin del art. 1256 C.C., que est indudablemente descartada, en cambio, en el primer supuesto. En cuanto al segundo requisito, se califica como objetiva la imposibilidad de la prestacin considerada en cuanto tal. Se trata, entonces, de un imposibilidad originada por un impedimento extrao a la persona del deudor o a su economa. Sin embargo, no se descarta que impedimentos inherentes a la esfera personal o patrimonial del deudor puedan tener relevancia, a condicin de que se muestren idneos para afectar la prestacin misma, o los presupuestos objetivos de sta. Finalmente, el carcter absoluto entendiendo la absolutez como la existencia de un impedimento definitivo, insuperable con las fuerzas humanas y, por lo tanto, absolutamente inevitable- induce a negar relevancia a la mera difficultas praestandi, es decir, a toda causa que se limite a hacer ms dificultoso el cumplimiento. Se ha observado que la frmula de los arts. 1218 y 1256 C.C. debe ser entendida de modo bastante relativo. Habra que evitar, entonces, asignar a la imposibilidad de la prestacin aquel significado de extrema rigidez al cual [...]
parece hacerse referencia cuando se afirma que ella debe cumplir abstractamente, por lo menos los requisitos de la objetividad y de la absolutez. En efecto, y tal como hemos sealado, se trata de una nocin dotada de un notable grado de relatividad, sea en el sentido de una imposibilidad necesariamente ligada al particular tipo de relacin que tiene como objeto a la prestacin, sea en el sentido de una imposibilidad referida a las modalidades concretas de realizacin de tal relacin. As pues, no estamos ante una imposibilidad concerniente a la prestacin en cuanto tal, y vista como objeto o resultado del comportamiento debido por el deudor, sino a una imposibilidad para el deudor de asumir dicho comportamiento: en otras palabras, a una imposibilidad para ejecutar la prestacin, pero entendiendo sta en su genuino e inequvoco significado de comportamiento exactamente correspondiente al contenido del dbito. Desde esta perspectiva, tambin una grave dificultad (aunque fuera subjetiva, pero de todas maneras objetivamente apreciable) debera poder influir en la vida de la obligacin. El problema es, en todo caso, si tal dificultad puede conducir a la extincin de la obligacin, con la liberacin consiguiente del deudor. Para dicho efecto no sera vlido apoyarse, por ejemplo, en el art. 1818 C.C., relativo al mutuo e, igualmente, a una obligacin de restituir cosas fungibles (adems de genricas, hay que decirlo) distintas del dinero. Esta norma pone en el mismo plano, quoad effectum, la imposibilidad y la notable dificultad para el deudor de efectuar la restitucin. Slo que el resultado es, en ambos casos, no la liberacin del deudor, sino una modificacin objetiva de la relacin. Lo que la norma establece, en efecto y hay que tener presente su formulacin es que si se dan en mutuo cosas distintas del dinero, y la restitucin deviene imposible o notablemente difcil por causa no imputable al deudor, ste (no queda liberado, sino que) se encuentra obligado a pagar su valor, teniendo en cuenta el tiempo y el lugar donde deba realizarse la restitucin. Sin perjuicio de lo anterior, no debe descartarse que tambin una grave dificultad pueda llegar a conducir a la extincin del vnculo y, por lo tanto, a la liberacin del deudor, siempre que una valoracin de los intereses en juego, efectuada a la luz de las circunstancias del caso concreto, evidenciara merced a un juicio inspirado en el criterio de la buena fe objetiva (arts. 1175 y 1375 C.C.). la sustancial (y definitiva) inexigibilidad, por parte del acreedor, de la prestacin debida por el deudor y devenida, por causa no imputable a ste, no imposible, sino de difcil ejecucin. Adems, dado que lo ms comprende lo menos, no parece que pueda dudarse de que en situaciones como stas, aun cuando el efecto mayor (extincin) se tenga que considerar inadmisible, la grave dificultad s puede conducir al efecto distinto (y menor) de la exclusin de la responsabilidad del deudor por el retraso en el cumplimiento. b) De lo expuesto debera resultar que el mecanismo descrito se refiere, sin duda, a las obligaciones que tienen por objeto una prestacin de hacer infungible, o bien la datio, por cualquier ttulo, de cosas especficas (o especificadas, si son genricas). Merece una consideracin ulterior, en cambio, el tema de la imposibilidad cuando la obligacin tiene por objeto cosas pertenecientes a un genus.
Dado que, como se suele afirmar, genus non perit, el perecimiento (entendido en sentido lato, valga la aclaracin) de una cosa o de cosas genricas (y, en primer lugar, de sumas de dinero), no debera conducir, si no fuera imputable, a la extincin de la obligacin y a la consiguiente liberacin del deudor. Esto parecera confirmarse puntualmente en el caso singular, ya examinado, recogido en el art. 1818 C.C. En dicha norma, jams se presenta la cuestin de la liberacin del deudor. A lo sumo, hay una modificacin objetiva de la relacin misma, y slo en la hiptesis del mutuo que tenga por objeto cosas distintas del dinero. De aqu la irrelevancia, para efectos extintivos, de la imposibilidad o de la grave dificultad, cuando el mutuo tenga por objeto una suma de dinero. En realidad, no puede dudarse, en primer lugar, de que la obligacin se extingue si la datio de cosas genricas deviene imposible por la sobrevenida incomerciabilidad (debida a factum principis, como habremos de ver) del genus. La situacin es distinta cuando la imposibilidad se presenta como un mero incommodum para el deudor lo cual ocurre usualmente en estos casos, dada la naturaleza del objeto de la prestacin y ste, por lo tanto, se ve obligado a procurarse de cualquier modo la o las res debitae (incluso recurriendo al prstamo usurario, en los casos de obligaciones pecuniarias, porque as lo requerira la diligencia en el cumplimiento). Hechos como stos tienden a ser ajenos a la vida de la obligacin. Con todo, tambin en la hiptesis examinada el caso fortuito parecera cobrar relevancia, more solito, en dos distintos aspectos. Por un lado, y siempre sin perjuicio de la hiptesis particular del art. 1818 C.C., tendra relevancia para efectos extintivos, cuando el incommodum se traduzca en una grave dificultad para el deudor (pinsese en la situacin que enfrentara el deudor, incluso en el plano econmico, si se le obligara a procurarse un producto agrcola difcil de hallar en el mercado interno, a consecuencia de un evento natural, como una sequa prolongada). Por otro lado, tendra relevancia, cuando menos, en lo que atae a la exclusin de la responsabilidad por el retraso (pinsese, ahora, en el caso del deudor que ha perdido, sin culpa de su parte, la suma separada para ejecutar puntualmente la prestacin, y que, a fin de procurarse la cantidad de dinero necesaria para cumplir, haya solicitado el otorgamiento de un prstamo bancario, pero cuyo contrato con el banco se encuentre todava pendiente de celebracin). Todo lo que sealamos tiene lugar en virtud de la intervencin de la normativa de correccin y buena fe. Empero, tal vez no est de ms una precisin: que lo que justifica en las diversas hiptesis consideradas hasta este punto, con prescindencia de la naturaleza misma de la res debita (es decir, sea que se trate de obligaciones genricas o especficas) la extincin de la relacin o la imposicin al acreedor de la espera ms all del plazo de vencimiento (es decir, de tolerar el retraso) no es tanto el evento no imputable de por s, sino ms bien la repetidamente invocada valoracin, segn la buena fe, de la situacin creada. Respecto de esta valoracin, el caso fortuito debera asumir el papel y el alcance de una de las distintas circunstancias a ser apreciadas en concreto, teniendo en cuenta los intereses en conflicto de ambas partes, para efectos (mayores) de la extincin de la obligacin, o para efectos (menores) de la exclusin de la responsabilidad del deudor por el retraso.
11. (Contina): c) modalidades de esta imposibilidad. Queda por tratar el tema de las modalidades como puede manifestarse la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor. Ante todo, esta imposibilidad, para tener relevancia y para los efectos indicados hasta este acpite, podra ser material o jurdica. En el primer sentido, puede pensarse en el perecimiento o en la sustraccin, por obra de terceros, de la res infungible debida. En el segundo sentido, puede pensarse en una incomerciabilidad sobrevenida (por el llamado factum principis) del producto comprometido in obligatione (por ejemplo, en caso de prohibicin de venta de un determinado producto alimentario o farmacutico que se ha revelado daoso para la salud). La extincin de la obligacin prevista en el art. 1256, prrafo 1 . C.C. requiere, adems, una imposibilidad definitiva de la prestacin. Ello se deduce del prrafo 2 . de la norma, segn cuyo tenor, como es sabido, si la imposibilidad es solamente temporal, el deudor, mientras ella perdure, no es responsable del retraso en el cumplimiento. Sin perjuicio de lo anterior (como se lee en la parte final del prrafo 2 . de la norma citada), la obligacin se extingue si la imposibilidad perdura hasta que, en atencin al ttulo de la obligacin o a la naturaleza del objeto, el deudor ya no pueda ser considerado obligado a ejecutar la prestacin, o si el acreedor ya no tiene inters en obtenerla. A un obstculo (de hecho o de derecho), que podra desaparecer dentro de un tiempo ms o menos dilatado, y que slo valga para descartar, a cargo del deudor, las consecuencias del retraso, se superpone, para efectos de la (eventual) extincin de la obligacin, un criterio que, si bien presupone la imposibilidad, resulta basado, sin embargo, en la apreciacin del inters del deudor y del acreedor, y destinado a provocar, por un lado, y con las condiciones previstas por la norma, la inexigibilidad definitiva de la prestacin, con el consiguiente (y definitivo) sacrificio del inters del acreedor en obtenerla, aunque fuera tardamente. Por otro lado, resultar irrelevante el inters del deudor en efectuar la prestacin (y ello cobra particular relevancia en las relaciones con prestaciones recprocas), cuando dicha ejecucin no fuera ya de ninguna utilidad para el acreedor. As pues, la norma prev dos posibilidades distintas. No hay que decir, entonces, que si el impedimento perdura, la liberacin constituye un mero reflejo de la desaparicin del inters del acreedor en obtener una prestacin tarda. El problema, en todo caso, es establecer qu sucede cuando, una vez cesado el impedimento, el deudor, frente al requerimiento del acreedor, an interesado en obtener la prestacin, se niega a ejecutar sta. La solucin debera orientarse (sin perjuicio de la habitual incidencia del criterio de la buena fe) en el sentido de conceder preeminencia a la posicin del deudor. Una hiptesis particular de imposibilidad temporal est regulada en el art. 1257, prrafo 2 . C.C., y se refiere al caso d e la prestacin que tiene por objeto la entrega de una cosa determinada, la cual se pierde (y por ello no es entregada dentro del plazo) por causa no imputable al deudor, pero luego es encontrada y recuperada. Es de aplicacin, por lo tanto, el prrafo 2 . del art. 1256 C.C. En cambio, si la misma cosa se ha perdido definitivamente, la obli-
gacin resultar extinguida, en virtud del prrafo 1 . de la norma citada, incluso si no se puede probar el perecimiento efectivo de la cosa (art. 1257, prrafo 1 . C.C.). El efecto previsto en el prrafo 1 . del art. 1256 C.C. presupone, adems, la imposibilidad total de la prestacin. Ello se deduce del art. 1258 C.C., el cual si concurren las condiciones all requeridas concede relevancia, de todos modos, a una imposibilidad que fuera solamente parcial. En este caso, se establece que el deudor se libera de la obligacin ejecutando la prestacin en la parte que todava es posible. La extincin de la obligacin y el consiguiente efecto liberatorio para el deudor constituyen, entonces, el resultado de un efecto (parcialmente) extintivo (y, por lo tanto, parcialmente liberatorio) inmediato, unido al comportamiento requerido (cumplimiento por la parte an posible) del deudor. Se presupone, pues, una prestacin divisible, as como una imposibilidad concerniente a la cantidad objetiva de la prestacin misma. La disposicin del art. 1258, prrafo 1 . C.C. tamb in se aplica (segn el prrafo 2 . de la misma norma) cuando, debindose una cosa determinada, esta ha sufrido deterioro, o cuando queda algo del perecimiento total de la cosa). En realidad, las hiptesis recordadas son bastante diversas de las tomadas en consideracin pro el prrafo 1 . de la dispo sicine examinada. En un caso, en efecto, no se trata de la res debita; en el otro, ms aun, se trata de perecimiento total de la cosa, con la consiguiente sustitucin ex lege de la obligacin original, que se extingue, por una obligacin con objeto distinto (es decir, la datio de lo que queda del perecimiento). En uno y otro supuesto, el deudor queda liberado slo a condicin de que, o entregue la cosa, aunque est deteriorada, en el tiempo y lugar previstos, o efecte la prestacin distinta. Hay dos ejemplos que pueden extraerse del rgimen de usufructo, contenido en los arts. 996 y 994, prrafo 2 . C.C. De la primera norma se deduce que el usufructuario de cosas detereriorables, que se haya servido de ellas para el uso permitido, y empleando la diligencia imprescindible (art. 1001, prrafo 2 . C.C.) est obligado, al trmino del usufructo, a restituir [tales cosas] en el estado en que se encuentren. De la segunda norma, se deduce que si el rebao de ovejas ha perecido por causa no imputable al usufructuario, ste no resulta obligado frente al propietario, sino para rendir cuenta de las pieles y de su valor. 12. La llamada subrogacin legal (art. 1259 C.C.). La norma aqu estudiada prev que si la prestacin tiene por objeto una cosa determinada, y si ella deviene totalmente o parcialmente imposible, el acreedor sustituye al deudor en los derechos que corresponden a ste, atendiendo al hecho que hubiere provocado la imposibilidad (subrogacin legal ex art. 1203, n. 5 C.C.). El acreedor, en tal caso, podr exigir al deudor la prestacin de lo que ste hubiere obtenido a ttulo de resarcimiento. El mecanismo previsto en la primera parte del art. 1259 C.C. es claro. El acreedor est legitimado para ejercer, directamente, en lugar del deudor, el derecho que ste tenga frente al tercero autor (o responsable) del hecho lesivo,
por los daos sufridos por el deudor a consecuencia del perecimiento (total o parcial) de la res debita. Una vez descartada la referencia a una intervencin sustitutiva del acreedor en va subrogatoria propiamente dicha (art. 2900 C.C.), la norma en mencin apunta a salvaguardar la posicin del acreedor respecto de la del deudor. De hecho, teniendo en cuenta la causa no imputable, el deudor resulta totalmente o parcialmente liberado, y el dao que l hubiere sufrido por efecto del perecimiento de la cosa termina recayendo en el acreedor al que se deba la cosa, y que queda totalmente o parcialmente insatisfecho. De lo anterior, entonces, resulta una suerte de doble legitimacin (del deudor y del acreedor) a obrar frente al tercero responsable, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de ste frente al acreedor, y slo frente a l, por lesin del crdito, en virtud del art. 2043 C.C. Esta responsabilidad es capaz de cubrir, as mismo, los casos en los cuales no exista un dao para el deudor (pinsese en las obligaciones de entregar que nace de un contrato consensual con eficacia real, en el cual res perit domino, es decir, res perit creditori), y no exista, por lo tanto, un derecho de ste al resarcimiento en el cual el acreedor pueda subrogarse, segn el art. 1259 C.C., dentro de los lmites del dao sufrido. En cuanto a la segunda parte de la norma, la legitimacin reconocida al acreedor insatisfecho se refiere al caso en que (sea porque la prestacin, al momento del perecimiento del bien, todava no era exigible, sea por la iniciativa inmediata del deudor, que ya hubiere requerido y obtenido el resarcimiento del tercero) el acreedor pretenda participar en un episodio ya concluido. La ley, entonces, permite al acreedor exigir al deudor siempre, como se entiende, dentro de los lmites del dao sufrido lo que ste ya hubiere obtenido del tercero. Para terminar, cabe recordar, ulteriormente, la tendencia doctrinal a incluir dentro del mbito del art. 1259 C.C. los casos en los cuales la imposibilidad de la prestacin, no hubiere dependido del hecho del tercero, sino de un caso fortuito o de un factum principis. Y existe, igualmente, la tendencia a aplicar esta norma, por analoga, a obligaciones que tienen objeto distinto de una res certa, o en las cuales el bien pertenece a un genus limitatum, cuyo perecimiento ntegro no permita al deudor procurarse otro bien del mismo gnero. 13. La imposibilidad en las relaciones con prestaciones recprocas: generalidades. Una particular incidencia es la que tiene el fenmeno que venimos analizando en el mbito de las relaciones con prestaciones recprocas, en lo tocante a la resolucin del contrato. Este tema ya ha sido abordado por nosotros en otro lugar, as que en este acpite nos limitaremos a llamar la atencin sobre el hecho de que, en virtud del art. 1463 C.C., la imposibilidad sobrevenida de la prestacin por causa no imputable al deudor hace que la parte liberada ya no pueda pretender la contraprestacin a la cual, de ser contemporneamente acreedora, tendra derecho (a menos que la imposibilidad misma hubiere sobrevenido luego de la mora credendi: art. 1207 C.C.); adems, la parte liberada queda obligada a restituir la prestacin que ya hubiere recibido, en aplicacin
de las diposiciones acerca de la repeticin del pago indebido (arts. 2033 y sgtes. C.C.). Empero, como se aade en el art. 1464 C.C., si la prestacin de una de las partes deviene slo parcialmente imposible, la otra tendr derecho a una reduccin correspondiente del precio, y podr tambin apartarse del contrato, siempre que no tuviere un inters apreciable en el cumplimiento parcial. Tambin en dicho supuesto, habr que tomar en cuenta la presencia eventual de la mora del acreedor. Finalmente, en cuanto a la aplicacin del art. 1259 C.C. (relativo a la subrogacin, como ya hemos visto), la previsin de los primeros tres prrafos del art. 1465 C.C. descarta su aplicabilidad in subiecta materia. En esta hiptesis, por lo tanto, al acreedor no le quedar ms que accionar contra el tercero, en virtud del art. 2043 C.C. 2. Los modos de extincin de las obligaciones distintos del cumplimiento. Mauro Paladini (*)
I.
NOCIONES GENERALES.
1. La realizacin regular de la relacin obligatoria. El captulo IV del ttulo I del libro IV del Cdigo Civil contiene el rgimen de los modos de extincin de la obligacin distintos del cumplimiento. Las figuras previstas y reguladas en dicho captulo son la novacin (artculos 1230-1235); la condonacin (artculos 1236-1240); la compensacin (artculos 1241-1252); la confusin (artculos 1253-1255); y la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor (artculos 1256-1259). Es unnime, por lo dems, la tesis de que estas figuras no representan un numerus clausus. Existen, en efecto, otras hiptesis en las cuales la obligacin se extingue, a pesar de la ausencia de un cumplimiento exacto, el cual constituye el modo normal de extincin de la obligacin. Para que exista una realizacin regular de la relacin obligatoria se necesitan tres requisitos: En primer lugar, el que debe cumplir tiene que ser el deudor, o sea, la parte que se ha obligado al cumplimiento al momento constitutivo de la relacin obligatoria. En segundo lugar, la prestacin debe ser cumplida frente al acreedor, o sea, al sujeto en cuyo inters ha surgido la relacin obligatoria. Finalmente, el cumplimiento debe tener por objeto, exactamente, la prestacin originalmente prevista.
PALADINI, Mauro. I modi di estizione delle obbligazioni diversi dalladempimento. En: BRECCIA, Umberto y otros. Diritto privato, parte I, Turn: Utet, 2003, pp. 482-501.
Cuando el legislador establece la extincin de la relacin obligatoria, no obstante la ausencia de uno de estos tres elementos de identidad que hemos descrito, se configura lato sensu, una causa de extincin de la obligacin distinta del cumplimiento. En relacin con el primer requisito es decir, si no hay cumplimiento del deudor la obligacin se extingue en la hiptesis del cumplimiento del tercero (artculo 1180 del Cdigo Civil) y, segn parte de la doctrina, en la hiptesis del pago por subrogacin. En el artculo 1235 del Cdigo Civil en la seccin dedicada a la novacin se califica como modo de extincin de la obligacin distinto del cumplimiento la figura de la novacin subjetiva, que se presenta, precisamente, cuando un nuevo deudor sustituye al original, el cual queda liberado. Tambin en dicho caso, el cumplimiento no es efectuado por el deudor original; sin embargo, la tesis predominante asimila la figura de la novacin subjetiva a la categora sistemtica de las modificaciones subjetivas de la relacin obligatoria, caracterizada, no tanto por la extincin de la obligacin, sino por la mera circulacin subjetiva de la relacin obligatoria original. La propia norma del artculo 1235 del Cdigo Civil, en efecto, se limita a efectuar un reenvo a las normas contenidas en el captulo VI, es decir, a los artculos 1268 y siguientes, relativos a la delegacin, la expromisin y la asuncin de deuda, tres mecanismos mediante los cuales se puede (no se debe) conseguir la sucesin (mediante acto inter vivos) en el lado del dbito de la relacin obligatoria. En el Cdigo Civil se prevn algunas figuras en las cuales la extincin de la obligacin es consecuencia del cumplimiento efectuado a un sujeto distinto del acreedor. Tal es el caso del pago al acreedor aparente (artculo 1189 del Cdigo Civil) y del pago hecho a quien no estaba legitimado para recibirlo, siempre que el acreedor lo ratifique o, en todo caso, se aproveche del pago (artculo 1188). No hay satisfaccin directa en el inters del acreedor, tampoco, en el procedimiento de liberacin coactiva, al cual puede recurrir el deudor sin la voluntad, e incluso contra la voluntad, del acreedor, si ste rechaza, sin motivo legtimo, el pago que se le ofrece (artculos 1206 y siguientes). La obligacin se extingue cuando el deudor realiza, con el consentimiento del acreedor, una prestacin distinta de la originalmente debida (datio in solutum: artculo 1197 del Cdigo Civil). Constituye una causa de extincin de la obligacin distinta del cumplimiento, as mismo, la prescripcin, slo que sta opera ope exceptionis (es decir, si lo requiere la parte deudora) y se limita a paralizar la accin del acreedor dirigida a conseguir lo que se le deba. Por lo tanto, la obligacin en s no se extingue por el mero transcurso del tiempo; es ms, el deudor puede tomar la decisin de cumplir incluso con posterioridad a la expiracin del plazo de prescripcin, sin que por ello su prestacin se considere como pago de lo que no se debe o como cumplimiento de una obligacin natural. La obligacin no se extingue por la muerte del deudor. sta, a lo sumo, puede determinar que sea intransmisible la fuente contractual de aqulla, en el caso de los contratos estipulados intuitu personae.
2. El incumplimiento. El incumplimiento no extingue la obligacin: lo que hace es que surja en el deudor la obligacin sucednea de resarcimiento del dao, que sustituye la obligacin original. Del mismo modo, el retraso en el cumplimiento no extingue la obligacin. En este supuesto, el efecto de la mora del deudor es la llamada perpetuatio obligationis (artculo 1221 del Cdigo Civil), que es una excepcin a la eficacia extintiva de la imposibilidad sobrevenida de la prestacin por causa no imputable al deudor. Existe controversia en la jurisprudencia sobre si la demanda de resolucin por incumplimiento, en virtud del artculo 1453, prrafo 2., del Cdigo Civil, implica la imposibilidad de requerir posteriormente el cumplimiento, y si configura de por s, por lo tanto, una causa extintiva de la obligacin que grava a la parte que no cumple. La jurisprudencia imperante afirma que la prohibicin de demandar la ejecucin de la prestacin no debe considerarse operante en el supuesto de la prdida del inters del acreedor en la resolucin de la relacin, como ocurre en caso de desestimacin o declaratoria de inadmisibilidad de la demanda de resolucin o en caso de extincin del juicio. Una parte minoritaria de la jurisprudencia, empero, se opone a la orientacin anterior, y establece que el demandado en el juicio de resolucin del contrato debe considerarse liberado en todo caso del deber de ejecucin de la prestacin a su cargo, sin importar cul sea el resultado procesal del juicio de resolucin. Desde esta ptica, aunque sea como consecuencia de la prdida de la eficacia del ttulo contractual, la demanda judicial de resolucin del contrato parecera configurar, de por s, una causa extintiva de la obligacin incumplida. Extincin de la obligacin y extincin de la fuente de la relacin obligatoria. Ya se ha sealado que la extincin de la obligacin puede constituir una mera consecuencia del cese de eficacia de la fuente contractual de la relacin jurdica (anulacin, rescisin, desistimiento y resolucin del contrato, condicin resolutoria y trmino final). La doctrina ha puesto en evidencia la clara distincin conceptual entre extincin de la fuente contractual y extincin de la obligacin. La extincin del contrato consiste en el cese definitivo de sus efectos; en cambio, la extincin de la obligacin que nace del contrato representa la mutacin de un efecto contractual y, por lo tanto, no afecta el contrato, sino que constituye una modalidad de ejecucin de ste. 4. Hiptesis de clasificacin. Tradicionalmente, las causas de extincin distintas del cumplimiento han sido clasificadas en causas satisfactivas y no satisfactivas. Tendran el carcter de satisfactivas la compensacin, la confusin y la datio in solutum. 3.
No tendran dicho carcter, en cambio, la novacin, la condonacin y la imposibilidad sobrevenida de la prestacin por causa no imputable al deudor. Esta distincin ha sido criticada, no slo por su valor puramente descriptivo, sino, sobre todo, por la incertidumbre inherente a la nocin misma de satisfaccin. Pero si se acoge la distincin, se podran aplicar a las causas satisfactivas, en va analgica (en tanto compatibles) las normas sobre el cumplimiento, especialmente, las relativas a la imputacin, a la subrogacin y al pago de lo que no se debe. II. NOVACIN OBJETIVA
1. Nocin y elementos constitutivos. La novacin es el contrato a travs del cual las partes de la relacin obligatoria acreedor y deudor sustituyen la obligacin original con una nueva obligacin, con objeto o ttulo distintos. Cuando la nueva obligacin tiene objeto distinto (por ejemplo, si el acreedor y el deudor se ponen de acuerdo para sustituir el pago de una suma de dinero con la entrega de una cantidad de productos agrcolas) se habla de novacin real. En cambio, si se trata de un ttulo distinto (las partes establecen que el pago de una suma mensual se produce, no a ttulo de renta de arrendamiento, sino de cuota de pago de precio de venta) se habla de novacin causal. Dos son los elementos constitutivos de la novacin: el aliquid novi (elemento objetivo) y el animus novandi (elemento subjetivo). a) El elemento objetivo (aliquid novi) consiste en la diversidad de la nueva obligacin por el objeto o el ttulo. La ley descarta que las modificaciones accesorias de la relacin obligatoria puedan configurar novacin. As lo establece el artculo 1231 del Cdigo Civil, segn el cual la entrega de un documento o su renovacin, la fijacin o eliminacin de un plazo de cumplimiento y toda otra modificacin accesoria de la obligacin no producen novacin. No existe novacin, por lo tanto, cuando las partes regulan simplemente las modalidades de ejecucin de la obligacin preexistente, sin alterar su objeto o el ttulo (si ellas concuerdan, por ejemplo, que el precio se pague en cuotas, o si redefinen las modalidades de pago). En la jurisprudencia se descarta, por ejemplo, la existencia de novacin en el caso de la mera variacin cuantitativa de la renta de arrendamiento, a fin de adecuarla a la devaluacin monetaria. El elemento del aliquid novi es vlida para distinguir la figura de la novacin de la figura de la prestacin en vez del cumplimiento (artculo 1197 del Cdigo Civil). En la segunda, la ejecucin de una prestacin distinta de la debida extingue la obligacin, sin ningn efecto constitutivo simultneo de una nueva relacin obligatoria. Segn algunos pronunciamientos jurisprudenciales, para que exista novacin es necesaria la presencia de una incompatibilidad entre la nueva obligacin, derivada del acuerdo y la obligacin precedente. Si esta incompatibilidad no se presenta, debe presumirse que las partes han pretendido
acumular dos relaciones jurdicas sucesivas, y no sustituir la primera con la segunda. La doctrina, sin embargo, ha tomado distancia de este ltimo planteamiento, porque la pretendida incompatibilidad, dado el carcter genrico y opinable que le es inherente, puede constituir, a veces, solamente un indicio presuntivo de la intencin de novar; otras veces, sin embargo, puede presuponer simplemente un error, en condicin de descartar una expresin vlida de la voluntad negocial. b) El animus novandi indica la necesidad de que la voluntad de las partes se encamine a extinguir la obligacin precedente: la extincin de la obligacin no es un efecto legal del acuerdo, sino que debe ser querida. Ella se produce en tanto y en cuanto sea efectivamente querida por las partes. La ley especifica, adems, que la voluntad de extinguir la obligacin anterior debe resultar de manera inequvoca (artculo 1230, prrafo 2., del Cdigo Civil). Sin embargo, como precisa la jurisprudencia, ello no descarta que dicha voluntad se pueda deducir, de manera implcita de comportamientos concluyentes. Desde este punto de vista, la frmula legislativa se diferencia de la adoptada por el legislador en materia de fianza, en la cual se prev que la voluntad de obligarse debe ser expresa (artculo 1937 del Cdigo Civil). Si la voluntad de las partes, dirigida a la extincin de la obligacin precedente, no resulta con certeza, se debe entender que ellas han entendido acumular la constitucin de la nueva obligacin y la obligacin original. Se trata de un problema interpretativo, que debe ser resuelto por el juez con aplicacin de los criterios dictados por los artculos 1362 y siguientes. 2. La causa de la novacin. La novacin es un contrato solutivo, al cual la doctrina reconoce una causa autnoma (causa novandi), consistente en la sustitucin de la obligacin con la otra obligacin. En concreto, la llamada causa solutiva va a menudo acompaada de la causa del contrato (tpico o atpico) en el cual est contenido el acuerdo novativo. Por ejemplo, en el caso de la venta al arrendador del inmueble alquilado, las partes imputan al pago del precio el importe de rentas anteriores no pagadas. En dicha situacin, la venta cumple tambin una funcin novativa de la obligacin precedente de pago de la renta. Otro ejemplo puede ser el del titular de una contrata que reconozca, sobre la base del compromiso negocial precedente, la existencia de vicios en la obra ejecutada y, admitiendo su responsabilidad, asuma el deber de eliminarlos. Si se acepta dicha oferta, surge un nuevo contrato (una contrata o un contrato de obra) con funcin extintiva (y, por lo tanto, novativa) de la obligacin de garanta nacida de la contrata. Si el contrato estipulado con funcin novativa consiste en una transaccin, se habla de transaccin novativa. Esta figura es referida en el artculo 1976 del Cdigo Civil, que descarta el poder de las partes de demandar la resolucin por incumplimiento, salvo que el derecho a la resolucin haya sido estipulado expresamente. Adems del caso de la incompatibilidad objetiva en-
tre los regmenes que se suceden, la transaccin implica novacin de la obligacin precedente cuando las partes le atribuyan tal funcin de modo expreso. 3. Ineficacia de la novacin. En el artculo 1234, prrafo 1., del Cdigo Civil, se establece que la novacin no produce efecto si no exista la obligacin original. Por obligacin inexistente se debe entender una obligacin nula o anulada o extinguida por otra causa (por ejemplo, por resolucin del contrato que constitua la fuente de la obligacin). Aunque en el Cdigo Civil se habla de ineficacia, se debe entender que se trata de nulidad de la novacin, porque la inexistencia de la obligacin original hara que el acuerdo novativo estuviera privado de causa. En cambio, si el ttulo constitutivo de la obligacin original es slo anulable, la novacin es vlida, siempre que el deudor haya sido consciente del vicio (artculo 1234, prrafo 2., del Cdigo Civil). Dicha norma constituye una aplicacin especfica del principio general de la convalidacin tcita (artculo 1444 del Cdigo Civil). Se discute sobre la eficacia o ineficacia de la novacin relativa a la obligacin que pueda ser removida a travs de una accin de resolucin posterior (resolucin por incumplimiento o por excesiva onerosidad sobrevenida). Se considera aplicable, por analoga, el prrafo 2. del artculo 1234 del Cdigo Civil y, por lo tanto, la novacin es vlida solamente si el deudor ha asumido vlidamente el nuevo dbito, conociendo la casa que habra podido comportar la resolucin del ttulo original. Este razonamiento no puede ser aplicado, como es evidente, a la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable, porque que esta ltima provoca la automtica extincin de la obligacin. Si se trata de un ttulo rescindible, no puede ser aplicado analgicamente el artculo 1234, prrafo 2. del Cdigo Civil, porque el contrato rescindible no puede ser convalidado. Por lo tanto, si la accin de rescisin ya ha sido eficazmente promovida, la obligacin ser inexistente, y ser aplicable el prrafo 1. En caso contrario, la novacin se deber considerar vlida. Finalmente, si se trata de un ttulo revocable en virtud del artculo 2901 del Cdigo Civil, la obligacin que deriva de l jams puede considerarse inexistente, ni siquiera en caso de ejercicio exitoso de la accin revocatoria. As pues, el artculo 1234 del Cdigo Civil es absolutamente inaplicable en dicho caso. La jurisprudencia ha descartado la posibilidad de novar una obligacin natural, porque las obligaciones naturales no pueden producir ms efectos, diversos y ulteriores, que los previstos en el artculo 2034 del Cdigo Civil. Por lo tanto, no pueden producir el efecto de fundar una novacin de la cual surja una obligacin civil. 4. Efectos de la novacin en las garantas. Los efectos extintivos de la obligacin repercuten tambin en las garantas y, ms en general, en las causas legtimas de preferencia que acompa-
an al crdito original. En efecto, en el artculo 1232 del Cdigo Civil se dispone que los gravmenes, la prenda y las hipotecas del crdito original se extinguen si las partes no convienen de manera expresa que los mantendrn para el nuevo crdito.
5. Novacin de la obligacin solidaria. La novacin puede ser estipulada respecto de una obligacin solidaria. En el artculo 1300, prrafo 1., del Cdigo Civil se establece, como regla, que la novacin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios libera a los dems deudores. En dicho caso, los gravmenes, la prenda y las hipotecas del crdito anterior se extinguen, a menos que las partes establezcan que los reservan como garanta del crdito que nace de la novacin. Sin embargo, dicho pacto puede ser eficaz nicamente en lo relativo a los bienes del deudor que realiza la novacin (artculo 1233 del Cdigo Civil). No se puede descartar, por otro lado, que los dems deudores den su consentimiento, con acuerdo por separado, para mantener con vida las garantas, en beneficio del nuevo crdito. Es posible, con todo, que la novacin se limite, por acuerdo, slo al deudor estipulante. En dicho caso, los dems deudores no quedan liberados sino en la parte del deudor estipulante. No se produce ningn efecto en los gravmenes y en las garantas, que continan sirviendo de sustento al crdito original, aun cuando sea con la exclusin de la parte relativa al deudor, con el cual el acreedor ha estipulado la novacin. La novacin puede ser pactada, igualmente, entre uno de los acreedores solidarios y el deudor. En el artculo 1300, prrafo 2., del Cdigo Civil se prev que dicho acuerdo extingue la obligacin original, pero slo en la parte del acreedor que ha estipulado la novacin. Para la parte restante, los dems acreedores solidarios mantienen inalterado su derecho, y tambin las garantas originales se mantienen, sin extenderse al nuevo crdito surgido en las relaciones entre el deudor y el acreedor solidario que ha estipulado la novacin (salvo, tambin en dicho caso, que los dems acreedores presten su consentimiento para que las garantas originales se extiendan al nuevo crdito que nace de la novacin). Cuando la relacin obligatoria tiene por objeto una obligacin indivisible, si uno de los acreedores estipula una novacin con el nico deudor, este ltimo queda obligado frente a los dems por la prestacin indivisible en su totalidad. Los dems acreedores, a su vez, solamente podrn demandar la prestacin indivisible descontando o reembolsando el valor de la parte de prestacin de aquel con el cual se ha estipulado la novacin (artculo 1320, prrafos 1. y 2. del Cdigo Civil). III. CONDONACIN
1. Nociones generales y estructura de la condonacin. El acreedor puede condonar la deuda declarando esta intencin al deudor.
En el Cdigo Civil se establece que la declaracin de condonacin produce efecto cuando es comunicada al deudor (artculo 1236). Sin embargo, en la misma norma se precisa que el deudor tiene el poder de paralizar el efecto de la remisin si declara, en un plazo razonable, que no quiere aprovecharse de ella. En la doctrina es controvertida la configuracin de la condonacin. Hay quienes la ven como acto unilateral, y quienes la consideran un contrato. En la jurisprudencia predomina la calificacin de negocio jurdico unilateral, porque segn el artculo 1236 del Cdigo Civil, el efecto extintivo se produce en el momento en que la declaracin del acreedor es comunicada al deudor. La oposicin eventual del deudor no constituye, entonces, aceptacin de una oferta contractual, sino una simple condicin resolutiva legal, que deshace, con eficacia retroactiva, un efecto jurdico (el de la extincin de la obligacin) que ya se ha producido. La tesis contractual invoca como fundamento el principio de que no se permite incidir unilateralmente en la esfera jurdica ajena, ni siquiera cuando se busca generar una utilidad jurdica y patrimonial para el destinatario. Desde este punto de vista, la condonacin configurara un contrato con obligaciones slo a cargo del oferente, capaz de perfeccionarse mediante la mera inercia del destinatario de la oferta, si ste no acta para expresar su rechazo dentro del plazo exigido por la naturaleza del negocio o por los usos (artculo 1333 del Cdigo Civil). En realidad, aunque se adoptara la calificacin como acto jurdico unilateral, el principio antes invocado queda siempre a salvo, si consideramos que en el artculo 1236 del Cdigo Civil como acabamos de anotar se garantiza al deudor su facultad de no beneficiarse de la declaracin de condonacin. Incluso una eventual aceptacin expresa de la condonacin, por parte del deudor, no cambiara la calificacin jurdica del acto, porque ella tendra la exclusiva funcin de renuncia al poder del deudor (expresamente atribuido a ste en el artculo 1236 del Cdigo Civil, in fine) de deshacer el efecto liberatorio. La tesis de la naturaleza unilateral de la condonacin vuelve irrelevante, entonces, todo eventual vicio de la voluntad presente en la declaracin del deudor, porque esta ltima no servira para perfeccionar el acto, sino slo para hacer definitiva su eficacia. El nico presupuesto indispensable estara constituido segn un sector de la doctrina por la capacidad de entender y de querer del sujeto deudor. La declaracin de condonacin es un acto unilateral de autonoma privada de carcter recepticio. Por ello, es eficaz desde el momento en que llega a conocimiento del deudor, y se presume conocida desde que llega a la direccin del destinatario. Si est dirigida a un sujeto distinto del deudor, la condonacin es ineficaz. En la doctrina no hay acuerdo sobre cul es la relacin entre la figura de la condonacin de deuda y la llamada renuncia al crdito. La opinin tradicional y preeminente es el sentido de que la condonacin no sera ms que una renuncia a un derecho de crdito. Sin embargo, si se considera que la renuncia en sentido estricto existe slo en la hiptesis de renuncia con efectos abdicativos circunscritos a la esfe-
ra del renunciante, entre las dos figuras (condonacin y renuncia) emergera una clara diferenciacin. En efecto, la condonacin, por generar directamente una ventaja para el sujeto pasivo de la relacin obligatoria, produce efectos externos. En cambio, la renuncia abdicativa agota sus efectos en el mbito de la esfera jurdica del renunciante. En sntesis, la condonacin extinguira la relacin obligatoria; la mera renuncia extinguira el derecho de crdito, mas no, simultneamente y automticamente, la relacin obligatoria. Todo el problema consiste en verificar si puede cobrar relevancia jurdica la renuncia al derecho sin extincin de la relacin y, por consiguiente, la existencia de una relacin obligatoria temporalmente sin objeto. Al respecto se formula, a veces, el ejemplo de la renuncia por parte del acreedor solidario. En dicho caso a diferencia de lo previsto en el artculo 1301, prrafo 2., del Cdigo Civil, acerca de la condonacin realizada por uno de los acreedores solidarios (que libera al deudor frente a los dems acreedores por la parte de la deuda correspondiente al que hizo la condonacin), la renuncia dejara intacto el derecho de los dems acreedores solidarios frente al deudor. La condonacin puede ser subordinada a condicin o a plazo. Su rechazo es, en cambio, actus legitimus, y debe efectuarse dentro de un plazo razonable. La doctrina imperante considera razonable el plazo que integre una de las condiciones previstas (para otros fines) en el artculo 1326 del Cdigo Civil, sobre la celebracin del contrato. As pues, tendr dicha calidad: El plazo que establece el que hace la condonacin. El plazo ordinariamente necesario segn la naturaleza del negocio. El plazo ordinariamente necesario segn los usos. Se ha objetado, sin embargo, que el plazo fijado unilateralmente por el acreedor no puede ser perentorio, y debe colocar al deudor en las condiciones concretas de ejercer, eventualmente, su oposicin. No sera razonable, por ejemplo, un plazo que corriera mientras que el deudor es incapaz. Por lo tanto, y segn esta tesis, la razonabilidad debe ser evaluada con aplicacin de la clusula normativa general de la buena fe objetiva en la realizacin de la relacin obligatoria. 2. Forma de la condonacin y valoraciones legales tpicas. La condonacin de la deuda no requiere forma solemne. Se admite, por lo tanto, que cuando no se haga de forma expresa, ella pueda ser tcita, es decir, deducible a partir de comportamientos concluyentes e inequvocos de la parte, incompatibles con la intencin de hacer valer el derecho de crdito. Se debe considerar, por otro lado, que la forma de la condonacin tiene que ser la misma que la prevista en el contrato del que surge la deuda objeto de la condonacin, segn la teora de la forma instrumental, adoptada por la jurisprudencia italiana desde hace mucho tiempo, pero a menudo fuertemente criticada por la doctrina. Hay que recordar que la ley subordina la condonacin de la deuda a los mismos lmites de prueba, eventualmente existentes en relacin con la fuente de la que deriva la obligacin condonada. Por lo tanto, la condonacin no pue-
de ser objeto de prueba testimonial, y tampoco de presunciones precisas y concordantes, por ms graves que stas sean. El efecto de la condonacin puede producirse en atencin a un comportamiento voluntario del acreedor, valorado de manera tpica por el legislador, como se prev en el artculo 1237, prrafo 1., del Cdigo Civil, segn el cual la restitucin voluntaria del ttulo original del crdito hecha por el acreedor al deudor constituye prueba de la liberacin tambin respecto de los codeudores solidarios. La opinin doctrinal imperante no considera que dicha previsin regule una especfica hiptesis de condonacin. En dicho supuesto, precisamente, los efectos de la condonacin se producen en presencia de la pura voluntariedad del acto, y el acreedor puede brindar la prueba contraria, solamente en el sentido de que puede demostrar que la restitucin no ha sido voluntaria. Se trata, por lo tanto, de un acto jurdico en sentido estricto. En virtud del prrafo 1. del artculo 1237 del Cdigo Civil, la restitucin del ttulo constituye prueba de la liberacin; en cambio, segn el prrafo 2. de la misma norma, si el ttulo tiene forma pblica, la entrega voluntaria de la copia emitida en forma ejecutiva hace presumir la liberacin, salvo prueba en contrario. Segn la doctrina, la relacin entre los prrafos 1. y 2. de la norma citada debe ser explicado como sigue: En el prrafo 1., el legislador habra hecho referencia slo a los crditos incorporados en ttulos valores en sentido estricto, en los cuales el crdito se hace uno con el documento comercial que lo representa. En dicho caso, la voluntad de privarse de tal documento es suficiente para expresar la voluntad de privarse del crdito mismo. En el prrafo 2. del artculo 1237, en cambio, se prev la hiptesis en la que el crdito resulta de acto pblico. En ausencia de una previsin precisa, esta figura tendra que confluir en la hiptesis del artculo 1236. Al atribuir relevancia a la documentacin en forma pblica del ttulo valor, la ley ha establecido que la entrega voluntaria de la copia emitida en forma ejecutiva hace presumir la liberacin, salvo prueba en contrario. En dicho caso, entonces, el acreedor puede probar que, no obstante ser voluntaria, la restitucin de la copia emitida en forma ejecutiva se ha debido a una voluntad distinta de la voluntad de condonar la deuda. La renuncia a las garantas no hace presumir la condonacin de la deuda (artculo 1238 del Cdigo Civil). 3. Causa y objeto de la condonacin. La tesis doctrinal imperante configura la condonacin como acto esencialmente gratuito, ya que, por definicin, est privada de contraprestacin. En cambio, no sera necesariamente un acto de liberalidad. Si la condonacin se funda, eventualmente, en un propsito de liberalidad, est comprendida entre las liberalidades atpicas a las que se refiere el artculo 809 del Cdigo Civil.
Otra tesis (seguida por la jurisprudencia ms reciente), basndose en lo sostenido por la doctrina alemana, califica la remisin como acto neutro quoad causam. En otras palabras, ella producira la extincin de la relacin obligatoria sin tocar la causa del acto del cual deriva la relacin. En sostn de esta ltima tesis se sealan tres ejemplos: En la hiptesis de una relacin obligatoria nacida de un contrato anulable, con la condonacin se extingue la relacin obligatoria, pero ello no descara que el contrato anulable como tal se mantenga y que pueda subsistir en el plano procesal, por lo tanto, un inters para demandar su anulabilidad, por ejemplo, para demandar la responsabilidad establecida en el artculo 1338 del Cdigo Civil. En la hiptesis de una condonacin de obligacin solidaria, para la cual se prev que el acreedor pueda reservar su derecho frente a los dems deudores, dicha reserva ser posible en tanto y en cuanto se considere que la condonacin no elimina la causa generadora de la obligacin misma. Finalmente, en las obligaciones a tiempo indeterminado, de constituirse estructuralmente una pluralidad de obligaciones, aun en presencia de una causa nica, la condonacin de una sola no elimina todas las dems. Siempre que no se trate de un crdito irrenunciable (como ocurrira, por ejemplo, y segn fluye del artculo 447 del Cdigo Civil, en el crdito alimentario), la condonacin puede tener por objeto toda deuda, siempre que sea posible, lcita, determinada o determinable (artculo 1346 del Cdigo Civil). Tambin es posible condonar deudas futuras y eventuales. 4. Efectos de la condonacin en las garantas. La condonacin de la deuda, al extinguir la obligacin, hace que cesen los vnculos de garanta (prenda, hipoteca) que hubieren sido estipulados en proteccin del crdito. La condonacin de la deuda principal se extiende tambin a la fianza que se hubiere otorgado en garanta de dicho crdito. En caso de pluralidad de fiadores, la condonacin realizada respecto de uno de ellos libera a los dems slo en lo que atae a la parte del fiador liberado, a menos que los dems fiadores hayan dado su consentimiento para la liberacin, en cuyo caso ellos quedarn obligados por el total. En el artculo 1240 del Cdigo Civil se regula, finalmente, el caso en que el acreedor renuncia, a cambio de una contraprestacin, a la garanta (real o personal) otorgada por un tercero. En el Cdigo Civil no se permite que la renuncia onerosa a la garanta atribuya al acreedor una ventaja ulterior respecto de la prestacin a la cual ste tiene derecho. Por consiguiente, el acreedor tiene el deber de reducir, en la cantidad de la contraprestacin recibida, la prestacin a la que est obligado el deudor, as como las eventuales y ulteriores garantas de ste. 5. Figuras afines.
a) La condonacin de deuda debe distinguirse del pactum de non petendo, que consiste en el acuerdo en virtud del cual el acreedor se compromete, aunque sea de modo temporal, a no accionar para obtener la satisfaccin de su pretensin, que, en s misma, se mantiene existente. Puesto que la condonacin de deuda, a diferencia del pactum de non petendo, produce efectos extintivos de la obligacin, la jurisprudencia, en tributo al principio de que la condonacin debe ser inequvoca, prefiere, en caso de duda, la calificacin en el segundo sentido. As, por ejemplo, la mera asuncin del deber de restitucin del ttulo, no acompaada de la restitucin efectiva, y en ausencia de elementos ciertos que hagan considerar a la renuncia como extintiva de la obligacin, debe calificarse como pactum de non petendo y, por lo tanto, como mera renuncia a accionar el ttulo en juicio. Los efectos de la condonacin de deuda, al derivar de acto unilateral, no pueden resolverse. La condonacin, entonces, produce efectos definitivos. Distintamente, la asuncin del deber de no hacer valer la propia pretensin creditoria o de reducir sta se enmarca, por lo general, en el mbito de un pacto ms amplio y complejo, en atencin sinalagmtica con los compromisos asumidos por el deudor. Como ejemplo, se puede citar el caso de la obligacin de pagar a corto plazo (o con modalidades o garantas particulares) el importe convenido, con la consecuencia de que el incumplimiento de tales compromisos, si se presenta el presupuesto de la relevancia (artculo 1455 del Cdigo Civil), puede determinar la resolucin de todo el contrato, y el restablecimiento de las posiciones creditorias y debitorias preexistentes. Una diferencia ulterior entre condonacin y pactum de non petendo se presenta en la hiptesis de la obligacin solidaria. En virtud del artculo 1301, prrafo 1., del Cdigo Civil, la condonacin en favor de uno de los deudores solidarios libera tambin a los dems, a menos que el acreedor haya reservado su derecho frente a los dems. En cambio, la eficacia del pactum de non petendo no se extiende a los dems coobligados en sus relaciones externas con el acreedor, ni en las internas entre coobligados (los cuales tienen accin de regreso contra el beneficiario del pacto). b) Otra figura que debe diferenciarse de la condonacin de deuda es la transaccin (artculo 1965 del Cdigo Civil). Estas dos figuras se distinguen: Por la estructura, porque la condonacin es un acto unilateral, mientras que la transaccin es un contrato Por la causa, porque en la transaccin ella consiste en prevenir o componer una litis entre las partes, a travs de concesiones recprocas, mientras que en la condonacin, por tratarse de un acto esencialmente gratuito (o, segn otra tesis defendida en la doctrina, un acto causalmente neutro), no requiere ninguna reciprocidad de concesiones. Adems, en el caso de las obligaciones solidarias la transaccin no extiende automticamente sus efectos extintivos de la obligacin original (novada o no) frente a los deudores solidarios ajenos a ella. Para que ello ocurra, segn el artculo 1304 del Cdigo Civil es necesario que los dems deudores declaren que se quieren aprovechar de la transaccin. Por el contrario, la condonacin, como se indica en el artculo 1301, libera a los otros deudores a menos que el acreedor haya reservado de manera implcita o explcita su derecho frente a
ellos, con la consiguiente posibilidad de exigirles el crdito, con el descuento de la parte que gravaba, en las relaciones internas, al deudor favorecido por la condonacin. A menudo, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de evaluar la calificacin de determinadas y especficas hiptesis como transaccin o condonacin de deuda. Son muy frecuentes en la prctica, por ejemplo, los llamados recibos por saldo, que el acreedor emite, no slo para reconocer el pago realizado por el deudor, sino para declarar tambin que no tiene nada ms que pretender. En estas hiptesis, el recibo tiene, en realidad, la funcin de poner fin a una o ms relaciones vigentes entre el declarante y el destinatario y, por lo tanto, de exonerar al segundo de todo pago ulterior. Un negocio documentado como ste puede ser, segn el caso, una transaccin, si se presenta el requisito de la reciprocidad de las concesiones respecto de un conflicto, aun cuando ste fuera potencial (independientemente de la equivalencia entre el datum y el retentum); o una condonacin de deuda, si se trata de una mera dimisin de toda ulterior pretensin parte del acreedor, que ha recibido un pago parcial. c) Entre las dos figuras anteriores transaccin y condonacin de deuda se ubica, segn la jurisprudencia, la figura del llamado acuerdo de remisin, que consiste en el acuerdo, estipulado entre el acreedor y el deudor, dirigido a extinguir la deuda ante el pago, por parte del deudor, de una cuota de ella. A pesar de encontrarse, al igual que la condonacin de deuda, entre las causas de extincin distintas del cumplimiento, el acuerdo de remisin constituye un acto atpico de estructura bilateral (o plurilateral), que se perfecciona con el consentimiento manifestado por ambas partes. d) La transaccin debe distinguirse, finalmente, de la condonacin parcial de deuda, que es el acto unilateral con el cual el acreedor renuncia a slo una parte de su derecho. La condonacin parcial produce un efecto, no de tipo extintivo, sino modificativo del objeto de la obligacin. Segn la jurisprudencia, el llamado descuento de una parte del precio de la cosa vendida, realizado por el vendedor en favor del adquirente, no configura transaccin, sino condonacin parcial de la deuda, porque en dicho caso no hay ni res litigiosa ni reciprocidad de concesiones. Frente al sacrificio del acreedor, lo que se presenta es una mera ventaja para el deudor. IV. COMPENSACIN
1. Nociones generales y ratio de la institucin. Las calidades de acreedor y de deudor pueden concentrarse: un sujeto que en el mbito de cierta relacin obligatoria sea acreedor frente a otro puede figurar tambin como deudor de este ltimo, en el contexto de una relacin distinta. En esta situacin, tal como se prev en el artculo 1241 del Cdigo Civil, ambas deudas se extinguen por las cantidades correspondientes, dando vida a aquella causa de extincin de la obligacin que se denomina compensacin.
Por ejemplo, si Prez es deudor de Gonzlez por 100, pero ste, a su vez, debe 100 a Prez, ninguno de los dos llevar a cabo la prestacin a la que est obligado (slo se requiere que la compensacin sea requerida). Sin embargo, si Prez es deudor de Gonzlez por 70 y Gonzlez debe 100 a Prez, el resultado de la compensacin de tales deudas por las cantidades correspondientes ser que Gonzlez continuar siendo deudor de Prez por 30. Esta institucin responde a exigencias de carcter lgico y prctico. Resulta totalmente antieconmico, en efecto, que cada deudor realice su propio cumplimiento cuando, a consecuencia de las prestaciones recprocas, los patrimonios de cada uno se beneficiarn de un enriquecimiento o sufrirn un empobrecimiento, que ser igual slo a la diferencia de valor entre ambas prestaciones (y si las cantidades son exactamente iguales, no habr ni enriquecimiento ni empobrecimiento). Adems, la compensacin previene el riesgo de que alguien que pague en primer lugar no reciba, a su vez, la prestacin a la que tiene derecho por causa de insolvencia sobrevenida de su deudor. En el Cdigo Civil se recoge un tipo contractual el contrato de cuenta corriente (artculo 1823 y siguientes) que se funda, ni ms ni menos, en el mecanismo de la compensacin de las deudas derivadas de una serie de relaciones jurdicas que vinculan a las partes. Teniendo en cuenta, justamente, la ratio de la compensacin, sta presupone que las deudas tengan su fuente en relaciones jurdicas distintas. Por contrario, no habr compensacin en caso de deudas reciprocas derivadas de una misma relacin jurdica. Ello sera contrario a la causa misma del contrato y, por lo tanto, a la funcin que el contrato cumple, que consiste en asegurar a cada parte la prestacin convenida. Debe recordarse, con todo, que la jurisprudencia ha reconocido el requisito de la autonoma de las relaciones jurdicas para efectos de la operatividad de la compensacin en la hiptesis de que alguien haga valer su crdito, cuyo objeto sea el pago del precio de una provisin de mercaderas, cuando el obligado al pago de dicho precio demanda para conseguir el resarcimiento del dao derivado para l por el retraso en la ejecucin de la provisin. 2. Prohibiciones de compensacin. El legislador prohbe la compensacin cuando pretende asegurar al acreedor la prestacin a la que tiene derecho, con prescindencia de eventuales obligaciones a las que aqul est comprometido frente al deudor. Adems de reenviar a todos los casos establecidos por la ley, en el artculo 1246 del Cdigo Civil se prevn cuatro hiptesis taxativas (que, por lo tanto, no son susceptibles de aplicacin analgica, como exactamente lo asume la jurisprudencia). 1) En primer lugar, no es compensable con el eventual y recproco crdito de la otra parte la obligacin de restituir la cosa al propietario que hubiere sido injustamente despojado de ella. 2) No es compensable la obligacin de restituir la cosa depositada o recibida en comodato.
Las dos disposiciones sealadas hacen referencia, en sus formulaciones literales, a hiptesis que pueden considerarse ejemplos escolsticos, pues tienen por objeto bienes infungibles, para los cuales, ab origine, se excluye toda forma de compensacin. Sin embargo, tales disposiciones han sido objeto de aplicaciones jurisprudenciales idneas para atribuirles la razonabilidad que generalmente le niegan los comentaristas. En aplicacin de la primera disposicin, se establece, por ejemplo, que no es admisible la compensacin entre el crdito del mandatario y los crditos del mandante, que deriven del ilcito desvo de las sumas que el mandante ha puesto a disposicin del mandatario, mediante la utilizacin de dichas sumas, por parte del mandatario, para la extincin de sus propias deudas, a fin de prevenir una declaracin de quiebra. En aplicacin de la segunda disposicin, en cambio, se ha descartado la compensacin de la obligacin restitutoria del notario, que tenga por objeto una suma de dinero depositada por el vendedor de un inmueble, en garanta del cumplimiento del compromiso para la cancelacin de una hipoteca que grava tal inmueble, con el crdito opuesto por el notario sobre la base de sus prestaciones profesionales. 3) No es compensable el crdito inembargable. La regla que establece el carcter inembargable (absoluto o relativo) apunta a proteger, en efecto, al acreedor, el cual debe recibir la prestacin a la que tiene derecho incluso en la hiptesis en que l sea, a su vez, por otro ttulo, deudor frente a su deudor. Esta regla es aplicable, por lo tanto, en las relaciones en que el titular del crdito inembargable sea destinatario de una particular proteccin por parte del legislador (por ejemplo, en caso de crdito laboral o de crdito frente al asegurador en caso de seguro de vida); o en las relaciones de derecho pblico en las cuales es primaria la exigencia del cobro de las sumas por parte de la Administracin pblica. Por ejemplo, si un banco delegado para el cobro por el IRPEF(*) deposita en la Tesorera Provincial del Estado una suma de importe superior a la debida, el crdito a la restitucin de lo depositado en exceso no se puede compensar con el crdito de la administracin financiera al depsito del importe exacto de los impuestos a depositar por el banco posteriormente. En consecuencia, el banco estar obligado siempre al depsito de una suma no inferior a las sumas cobradas, sin perjuicio de la accin de repeticin de lo depositado precedentemente en exceso. 4) No se puede ejercer compensacin en la hiptesis de renuncia previa por parte del deudor. Ello no descarta, por otro lado, que la compensacin pueda ser opuesta por la parte no renunciante. Las prohibiciones legales de compensacin protegen como hemos anotado a la parte titular del crdito no compensable. Por consiguiente, la operatividad de la prohibicin depende de la excepcin de incompensabilidad que puede formular el titular antedicho. Si la incompensabilidad no es opuesta por
Siglas del Impuesto a la Renta de Personas Fsicas.
la parte interesada, la compensacin podr ser aplicada en todos los casos descritos. La nica hiptesis de determinacin ex officio de la prohibicin de compensacin, aunque sea voluntaria, parece ser la del crdito alimentario, en el cual el aspecto estrictamente personal del derecho es inseparable del aspecto patrimonial, ya que el crdito est ligado con la satisfaccin de una exigencia primaria de la vida. En dicho caso, entonces, la absoluta indisponibilidad del derecho hace de todas maneras inadmisible la compensacin, incluso si el propio titular del crdito alimentario omite hacer valer lo previsto en el artculo 447, prrafo 2., del Cdigo Civil. 3. Tipos de compensacin. La compensacin es de tres tipos: legal, judicial y voluntaria. a) La compensacin realiza ex lege la extincin de las obligaciones respectivas (y se define como legal, por lo tanto) slo cuando ambas deudas tienen por objeto una suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles del mismo gnero, y son igualmente lquidas y exigibles (artculo 1243, prrafo 1., del Cdigo Civil). El primer requisito es, por lo tanto, el de la homogeneidad de las deudas que, incluso cuando el objeto est constituido por sumas de dinero, presupone la identidad del valor monetario. El requisito de la liquidez indica la determinacin del monto de las deudas. A su vez, el de la exigibilidad atae al vencimiento producido de los deberes respectivos, los cuales (al no estar sometidos a condicin o plazo) pueden ser objeto de pretensin inmediata por parte del acreedor. Al respecto, es necesario recordar, por un lado, que la prrroga concedida gratuitamente por el acreedor no obsta para la compensacin (artculo 1244 del Cdigo Civil); y por otro lado, que para efectos de la determinacin del monto, cuando las deudas no pueden pagarse en el mismo lugar, se deben computar los gastos del transporte al lugar de pago (artculo 1245). La doctrina y la jurisprudencia concuerdan en requerir el ulterior presupuesto de la certeza de las deudas, la cual se resuelve en la ausencia de oposicin entre las partes acerca de su existencia y monto, o bien en la fijacin procesar de las deudas con una sentencia con autoridad de cosa juzgada. El concepto de compensacin legal podra generar el equvoco de considerar que, en presencia de los requisitos descritos, ella realiza automticamente la extincin de las obligaciones recprocas y por las cantidades correspondientes. En realidad, la extincin se realiza siempre como consecuencia de la propuesta de la excepcin por parte del deudor interesado. En otras palabras, es necesario que el deudor, al que se ha requerido el pago de su prestacin, oponga al acreedor su propio crdito a una prestacin correspondiente, que se caracterice por su homogeneidad, por su liquidez y por su exigibilidad. La compensacin legal no puede ser determinada de oficio ni siquiera por el juez.
Si los presupuestos se presentan, y la compensacin es hecha valer, la extincin de las dos deudas se produce a partir de la fecha de su coexistencia (en esto radicara la llamada retroactividad de la compensacin legal). Si a la fecha de tal coexistencia una de las deudas ya haba prescrito, la excepcin de prescripcin prevalece sobre la excepcin de compensacin. Por lo tanto, frente a la extincin por prescripcin de uno de los dos crditos, la prestacin objeto del crdito no prescrito deber ser ejecutada. En cambio, si a la fecha de la coexistencia la prescripcin todava no se haba producido (porque el plazo correspondiente madur slo con posterioridad a la fecha de coexistencia), la compensacin legal se podr realizar y la excepcin correspondiente prevalecer sobre la de prescripcin (artculo 1242, prrafo 2., del Cdigo Civil). Puede ocurrir, igualmente, que el deudor tenga esta condicin frente al acreedor en virtud de una pluralidad de relaciones jurdicas. En dicho supuesto, se plantea el problema de establecer sobre cul de estas deudas va a operar de manera extintiva la excepcin de compensacin. Sobre este punto, el artculo 1249 del Cdigo Civil (norma aplicable incluso a la compensacin judicial, as como a la compensacin voluntaria, siempre que no exista una distinta previsin contractual) reenva a las disposiciones del artculo 1193, prrafo 2., del Cdigo Civil, concerniente a la imputacin de pago. b) El segundo tipo de compensacin es la judicial, que se produce cuando, a pesar de la presencia de los requisitos de la homogeneidad y exigibilidad, una de las deudas (o ambas) carezca de liquidez (o sea, que no sea cierta en su monto) y requiera, para dicho fin, un pronunciamiento por parte del juez. La liquidacin se realiza con una sentencia constitutiva del juez, y solamente en tal momento se produce la compensacin de las deudas coexistentes y recprocas. En lo sustancial, cuando Prez demande judicialmente a Gonzlez para requerir que ste sea condenado al pago de una deuda cierta, lquida y exigible, Gonzlez podr oponer en compensacin un crdito propio (por ejemplo, un crdito por resarcimiento del dao por hecho ilcito) que requiera ser liquidado por el juez. En el Cdigo Civil (artculo 1243, prrafo 2.) se propone, en dicho caso, una condicin de admisibilidad de la excepcin. El crdito contrario puede ser opuesto en compensacin slo en tanto y en cuanto, a pesar de no estar liquidado, sea de fcil y pronta liquidacin. Si dicha condicin no se presenta, el deudor demandado podr hacer valer su inters como acreedor en un juicio separado. En cambio, si dicho crdito es de fcil y pronta liquidacin (en el sentido de no requerir una compleja y detallada labor de investigacin, capaz de prolongar el tiempo del proceso, en perjuicio de los intereses hechos valer por el acreedor-demandante), el juez tiene dos vas a seguir: en primer lugar sobre la base de los actos y sin desarrollo de actividad de investigacin puede declarar la compensacin por la parte de la deuda que reconoce existente. La otra alternativa, cuando sea necesaria una actividad de investigacin para determinar el crdito opuesto, y antes de proceder a tal fijacin, es pronunciar sentencia condenatoria contra el deudor-demandado al pago de la prestacin pretendida por el demandante, pero a fin de no perjudicar los intereses del
demandado constrindolo a pagar y, por lo tanto, neutralizando todo efecto de la excepcin de compensacin el juez puede suspender la ejecutoriedad de la sentencia condenatoria respecto del crdito lquido, hasta que se determine el crdito opuesto en compensacin. En la compensacin judicial, la fecha de coexistencia de las deudas es la misma de la sentencia de determinacin del crdito no lquido y de condena ejecutiva de la contraparte al pago de dicho crdito. c) La compensacin, finalmente, puede ser voluntaria, y consistir, por lo tanto, en un contrato estipulado por los sujetos interesados. En dicho caso, las partes de las relaciones obligatorias tienen la facultad de crear excepciones a los requisitos indicados en la compensacin legal y judicial, si deciden, por ejemplo, compensar una obligacin de facere con una obligacin de dare, o bien compensar deudas no lquidas o todava no exigibles. El nico presupuesto que debe existir, de todas maneras, es la reciprocidad de los crditos que tengan fuente en relaciones jurdicas distintas. Segn el Cdigo Civil, adems, se permite que las partes estipulen una suerte de contrato normativo, en el cual establezcan, previamente, las condiciones que regirn la compensacin de sus recprocas relaciones obligatorias (artculo 1252, prrafo 2.). En caso de mediar acuerdo contractual de las partes para que slo una de ellas (y no la otra) tenga la facultad de oponer la compensacin, se habla, en la doctrina, de compensacin facultativa. Esta misma definicin se aplica, sin embargo, al supuesto de la renuncia unilateral a hacer valer un obstculo que se opondra a la operatividad de la compensacin legal (permitiendo, por ejemplo, que se d lugar a compensacin a pesar de la iliquidez del crdito de la contraparte). En la compensacin voluntaria, el dies de la extincin de las recprocas deudas, salvo voluntad diversa de las partes, coincide con el de la estipulacin del acuerdo. 4. Compensacin y garantas del crdito. El crdito a oponer en compensacin puede haber sido garantizado en modo real (por ejemplo, con una prenda) o en modo personal (por ejemplo, con una fianza). Ahora bien, si el deudor requerido al pago no opone la compensacin sino que decide pagar, su conducta no podr resolverse en perjuicio de terceros. Por lo tanto, al momento de ejecutar su propio crdito, tal deudor ya no podr valerse de los gravmenes y garantas que asistan dicho crdito, a menos que en el acto de pago de su deuda haya ignorado que tena un crdito a oponer por justos motivos (artculo 1251 del Cdigo Civil). El tercero garante y se comprende en dicha nocin al fiador y al tercero que otorga prenda o hipoteca puede oponer en compensacin la deuda que el acreedor tiene frente al deudor en favor del cual ha sido estipulada la garanta (artculo 1247 del Cdigo Civil).
5. Compensacin y circulacin del crdito. En caso de cesin del crdito, se presenta el problema de si el deudor cedido puede oponer al cesionario la compensacin de su propia deuda con un crdito que l tenga frente al cedente. Es necesario distinguir las siguientes hiptesis. 1) Si se ha aceptado la cesin, el deudor puede oponer la compensacin con un crdito en su favor, surgido con anterioridad, solamente cuando haya hecho reserva expresa al acto de la aceptacin. En cambio, si ha aceptado puramente y simplemente, el deudor no puede oponer al cesionario la compensacin que s habra podido oponer al cedente (artculo 1248, prrafo 1., del Cdigo Civil). 2) Si no ha habido aceptacin, sino una mera notificacin, el deudor cedido puede oponer al cesionario sus crditos surgidos frente al cedente con anterioridad a la notificacin, pero no podr oponer los crditos surgidos posteriormente. Como es obvio, el cedido siempre puede hacer valer, frente al cesionario, la compensacin con un crdito que aqul tenga frente a este ltimo. Las reglas que se acaban de describir son vlidas tambin en caso de que el crdito, para cuya extincin se quiera hacer valer la compensacin, sea objeto de derechos de usufructo o de prenda (artculo 1250 del Cdigo Civil). Al usufructuario y al acreedor prendario, entonces, el deudor no les puede oponer en compensacin crditos surgidos luego de la notificacin de la constitucin del usufructo o del derecho de prenda. En cambio, s puede oponer los crditos surgidos en poca anterior, slo si ha hecho reserva expresa para ello al momento de aceptar. 6. Compensacin concursal. El mecanismo compensatorio opera tambin en el mbito del proceso concursal (artculo 56 de la Ley de Quiebras). Ello comporta la facultad del deudor del quebrado para oponer, incluso ante el sndico de quiebras, la compensacin de la deuda con un crdito en su favor, vlido frente al quebrado. Esta posibilidad constituye una excepcin al principio de la par condicio creditorum. En efecto, el deudor-acreedor del quebrado terminar obteniendo en la hiptesis de deudas de igual importe la ntegra satisfaccin de su pretensin creditoria, a travs de la extincin de su propia y contrapuesta obligacin (como hemos anotado, la compensacin es considerada, ni ms ni menos, uno de los modos satisfactivos de extincin de la obligacin, y distintos del cumplimiento). Empero, el legislador en materia concursal ha visto por conveniente extender dicha excepcin a la par condicio creditorum, al permitir la compensacin incluso en caso de que el crdito contra el quebrado no est vencido a la fecha de la quiebra (artculo 56, prrafo 1., de la Ley de Quiebras). La ratio de esta ltima previsin resulta evidente. La quiebra constituye un evento no imputable al acreedor, el cual, en caso de que el deudor haya quedado in bonis (o sea, que no haya quebrado y prosiga con su empresa),
habra podido compensar su deuda cuando su crdito se hubiese vencido. Para no hacer recaer en el acreedor el perjuicio de tener que cumplir, luego de la quiebra, la prestacin debida, y de tener que incorporarse al pasivo del quebrado para pretender el cumplimiento de su crdito, el legislador ha visto por conveniente poner excepciones a los requisitos ordinarios de la compensacin legal, y permitir la compensacin incluso en caso de crdito no vencido a la fecha de la quiebra. La jurisprudencia ha extendido, ulteriormente, y en ausencia del requisito de la liquidez del crdito contra el quebrado, la compensacin judicial durante la quiebra, cuando el crdito frente al quebrado sea ilquido, pero, como se prev en el artculo 1243 del Cdigo Civil, de fcil y pronta liquidacin. La facultad de compensacin no puede operar, en cambio, cuando el crdito no vencido haya sido adquirido por el acreedor luego de la declaracin de quiebra, o en el ao anterior (artculo 56, prrafo 2., de la Ley de Quiebras). As el legislador ha querido evitar que, en presencia del estado de insolvencia (artculo 5 de la Ley de Quiebras), los deudores del quebrado puedan adquirir (y se presume que lo haran a precio nfimo) crditos contra el empresario, a fin de evitar el cumplimiento a travs del mecanismo compensatorio. V. CONFUSIN
1. Nociones generales. La obligacin se extingue cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en la misma persona (artculo 1253 del Cdigo Civil). La extincin de la obligacin por confusin evita que el mismo sujeto sea constreido a pagar a s mismo, con un resultado totalmente irrelevante en el plano patrimonial. La reunin de las calidades de acreedor y deudor puede producirse por acto mortis causa (por ejemplo, si el deudor se convierte en heredero del propio acreedor) o por acto inter vivos (por ejemplo, si el deudor adquiere, a travs de un mandatario sin representacin, el crdito que alguien tiene contra l). En la sucesin mortis causa, por lo dems, la confusin entre heredero y de cuius no opera en caso de que los patrimonios respectivos se mantengan separados, tal cual ocurre en la aceptacin de herencia con beneficio de inventario (artculos 484 y siguientes del Cdigo Civil) y en la separacin entre los bienes del difunto y los bienes del heredero (artculos 512 y siguientes del Cdigo Civil). La confusin libera a los terceros que han otorgado garantas. El fiador quedar automticamente liberado, mientras que el tercero otorgante de prenda o de hipoteca podr requerir la restitucin del bien dado en prenda o la cancelacin de la hipoteca. 2. La confusin respecto de los terceros. La confusin no opera en perjuicio de los terceros que han adquirido derechos de usufructo o de prenda del crdito (artculo 1254 del Cdigo Civil). Por lo tanto, incluso frente a su extincin, el crdito contina correspondiendo a las utilidades que tocan, respectivamente, al usufructuario o al acreedor prendario.
3. Reunin de las calidades de fiador y deudor. Fenmeno distinto de la confusin, pero regulado por el legislador en el mbito de la misma seccin, es el de la reunin en la misma persona de las calidades de deudor y de fiador (artculo 1255 del Cdigo Civil). Esta reunin no extingue la fianza, a menos que se presente un concreto inters del acreedor en la permanencia de aquella duplicidad de ttulos (relacin principal y relacin de fianza) en la esfera de una misma persona. En la Relazione al Codice se hace referencia al caso del fiador que acepta con beneficio de inventario la herencia del deudor principal, y al de la invalidez por falta de capacidad del deudor, del ttulo de donde se origina el deudor principal (artculo 1939 del Cdigo Civil). Se puede aadir la hiptesis en la cual la deuda principal se funda en un ttulo nulo y, en el contrato de fianza de la misma deuda, la hiptesis en la que se crea una excepcin a lo dispuesto en el artculo 1939 del Cdigo Civil, a travs de la llamada clusula de supervivencia. Esta previsin legislativa que, al igual de la del artculo 1254 del Cdigo Civil, no ha tenido aplicaciones jurisprudenciales conocidas brinda un apoyo sistemtico para dudar de lo fundado de aquella orientacin jurisprudencial segn la cual el socio de una sociedad de personas, por ser ya ilimitadamente responsable ex lege del cumplimiento de las obligaciones sociales, no podra vincularse vlidamente, en calidad de fiador, en garanta de aquellas mismas obligaciones. Tambin en esta situacin se puede apreciar, en realidad, el inters del acreedor en dirigirse contra el socio en su calidad de fiador, y no en su calidad de sujeto ilimitadamente responsable. Existe, entonces, un smil exacto entre esta ltima hiptesis y lo previsto en el artculo 1255 del Cdigo Civil, para el caso de reunin en la misma persona de las calidades de fiador y de deudor principal. 4. Confusin y consolidacin. La confusin debe ser diferenciada de la consolidacin, la cual representa un modo de extincin de los derechos reales menores (por ejemplo, el propietario sucede mortis causa a su usufructuario; el titular del fundo sirviente adquiere la propiedad del fundo dominante: artculo 1072 del Cdigo Civil, donde se habla, impropiamente, de confusin).
VI.
IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA POR CAUSA NO IMPUTABLE
1. Nocin y clasificaciones. Si la prestacin deviene imposible de modo total y definitivo, por una causa no imputable al deudor, la obligacin se extingue (artculo 1256, prrafo 1., del Cdigo Civil). La prestacin tambin se considera imposible cuando, tratndose de una obligacin que tenga por objeto una cosa determinada, la cosa misma desaparece, sin que se pueda probar su prdida (artculo 1257, prrafo 1.).
En el Cdigo Civil se adopta, por lo tanto, el principio general segn el cual res perit creditori: la destruccin o prdida de la cosa, cuando no media culpa, perjudica al acreedor, que no ve satisfecho su inters. Sin embargo, dicho principio experimenta correctivos importantes en el mbito de las relaciones con prestaciones recprocas, en las cuales el acreedor (de la prestacin que deviene imposible por causa no imputable) no puede ser constreido, a su vez, al cumplimiento de su propia prestacin. Si la imposibilidad es imputable al deudor surge la figura del incumplimiento. Desde este punto de vista, el artculo 1256 del Cdigo Civil constituye una disposicin equivalente a la del artculo 1218, que impone la conversin de la obligacin que no se cumple en la obligacin sucednea del resarcimiento del dao. As se explica por qu, en el caso del incumplimiento, el principio res perit creditori no es aplicable. En efecto, en virtud del artculo 1221 del Cdigo Civil, el deudor en mora no es liberado por la imposibilidad sobrevenida de la prestacin que deriva de causa no imputable a l, a menos que pruebe que el objeto de la prestacin se habra perdido de todos modos en la esfera del acreedor. En concreto, la imposibilidad sobrevenida no imputable no extingue la obligacin que pesa en el deudor que no haya cumplido dentro del plazo previsto y que, por tal razn, haya sido constituido en mora por su acreedor. La imposibilidad puede ser definitiva o temporal. Slo la primera extingue la obligacin; la segunda se limita a eximir al deudor de la responsabilidad por el retraso. Sin embargo, tambin la imposibilidad temporal extingue la obligacin cuando perdura hasta que, atendiendo al ttulo de la obligacin o a la naturaleza del objeto, el deudor ya no puede ser considerado obligado a ejecutar la prestacin, o si el acreedor ya no tiene inters en conseguirla (artculo 1256, prrafo 2., del Cdigo Civil). Esta ltima disposicin se aplica tambin si la cosa perdida se encuentra posteriormente (artculo 1257, prrafo 2.). Desde otra perspectiva, la imposibilidad puede ser total o parcial. En este caso, como se establece en el artculo 1258, prrafo 1., el deudor se libera de la obligacin ejecutando la prestacin en la parte que sea posible, a menos que la prestacin, por su naturaleza o por el modo en que la han considerado las partes, sea indivisible (situacin en la cual la imposibilidad parcial extinguir toda la obligacin). Desde el punto de vista estructural, la imposibilidad puede ser material (por ejemplo, la prdida o sustraccin de la res) o jurdica (sobrevenida no comercialidad del bien objeto de la prestacin). 2. Requisitos de la imposibilidad. Adems de caracterizarse por ser definitiva y total, la imposibilidad debe ser sobrevenida, objetiva y absoluta. a) En cuanto al primer requisito, es obvio que la imposibilidad original de la prestacin volvera nulo el ttulo constitutivo de la obligacin (artculos 1418, prrafo 2., y 1346 del Cdigo Civil). En dicho caso, entonces, no habra extincin, sino inexistencia de la propia de la obligacin. La imposibilidad original de la prestacin debe distinguirse de la imposibilidad previsible.
Al respecto, se suele afirmar que quien asume la obligacin sin conciencia de si podr cumplir, segn las normas de la diligencia comn, incurre en culpa, y no puede eximirse de responsabilidad invocando la imposibilidad sobrevenida en el sentido del artculo 1256 del Cdigo Civil. Es oportuno distinguir, sin embargo, el caso en que el evento impeditivo, al momento de asuncin de la obligacin, resulta cierto y extremadamente probable, y el caso en que dicho evento se presenta slo como posible, atendiendo a un ndice normal de probabilidad. En el primer supuesto, se presenta la imposibilidad original, con la consiguiente y eventual responsabilidad precontractual (artculos 1337-1338 del Cdigo Civil) del contratante-deudor que se haya representado la certeza y probabilidad extrema de la imposibilidad sobrevenida de la prestacin. En el segundo supuesto, en cambio, la mera probabilidad de que la prestacin sea inexigible podra ser nicamente sintomtica de la voluntad del deudor de hacerse cargo de una diligencia especial, para poder superar el incumplimiento posible que se prev. En este ltimo caso, entonces, solamente la inobservancia de dicha diligencia impedira la aplicacin del artculo 1256 del Cdigo Civil. b) El segundo requisito consiste en la objetividad, en el sentido de que la imposibilidad debe derivar de un evento extrao a la persona del deudor, capaz de impedir el cumplimiento a todo otro sujeto que estuviera obligado, en hiptesis, a la prestacin. La doctrina no niega, sin embargo, la relevancia de impedimentos inherentes a la esfera personal o patrimonial del deudor, que incidan directamente en la prestacin o en sus presupuestos objetivos (por ejemplo, la enfermedad prolongada del artista al que se ha comisionado la ejecucin de una obra dentro de un plazo determinado). c) El requisito del carcter absoluto alude a la imposibilidad del deudor, a pesar de todos sus esfuerzos, para neutralizar el evento que vuelve imposible la prestacin (el incendio y la consiguiente prdida de la cosa, por ejemplo, no extinguen la obligacin de dar, si se le pudo apagar fcilmente, mediante un diligente recurso a medios fcilmente obtenibles). El carcter absoluto quita relevancia a la simple difficultas praestandi, es decir, a aquellos eventos que se limiten a volver dificultoso, nada ms, el cumplimiento. La nocin de difficultas praestandi es aludida en el artculo 1818 del Cdigo Civil, relativo al mutuo y atinente a la obligacin de restituir cosas fungibles distintas del dinero. En dicha norma se establece que si la restitucin ha devenido imposible o notablemente difcil por causa no imputable al deudor, ste se encuentra obligado a pagar el valor, teniendo en cuenta el momento y el lugar donde se deba ejecutar la restitucin. Segn la misma disposicin, por lo tanto, la sobrevenida dificultad de cumplimiento no extingue la obligacin, sino que se limita a cambiar su objeto. La doctrina, empero, ha observado que no se debe descartar que tambin una grave dificultad puede conducir a la extincin del vnculo, inclusive, y por lo tanto a la liberacin del deudor cuando una evaluacin de los intereses en juego, realizada a la luz de las circunstancias del caso concreto, ponga en evidencia gracias a un juicio basado en el criterio de la buena fe objetiva (art-
culos 1175 y 1375 del Cdigo Civil) la sustancial (y definitiva) inexigibilidad, por parte del acreedor, de la prestacin que le debe el deudor y que ha devenido, por causa no imputable a este ltimo, no imposible, sino de difcil ejecucin. La imposibilidad sobrevenida no imputable en los contratos con prestaciones recprocas. Hay reglas particulares que son vlidas cuando la prestacin devenida imposible se ubica en el mbito de un contrato con prestaciones recprocas. a) Si se trata de imposibilidad total, la parte liberada de su obligacin no puede pretender la contraprestacin, y debe restituir la que ya ha recibido (artculo 1463 del Cdigo Civil). b) Si se trata de imposibilidad parcial, la otra parte tiene derecho a una reduccin correspondiente de la prestacin debida, y hasta puede desistirse del contrato cuando no tenga un inters apreciable en el cumplimiento parcial (artculo 1464 del Cdigo Civil). Sin embargo, si la parte que tena derecho a recibir la prestacin devenida imposible estaba en mora (es decir, si no haba recibido, sin motivo legtimo, el pago ofrecido segn las formas legales: artculos 1206 y siguientes del Cdigo Civil), ella no queda liberada del deber de contraprestacin (en caso de imposibilidad total) ni puede pretender la reduccin de la prestacin o desistirse del contrato (si hay imposibilidad parcial). Dicha parte, entonces, estar obligada a cumplir aunque ya no pueda pretender la contraprestacin (artculo 1207). El legislador no ha regulado el caso de la imposibilidad temporal en los contratos con prestaciones recprocas. Segn una primera tesis, el contratante deudor de la prestacin temporalmente imposible est exonerado de responsabilidad por el retraso. Sin embargo, cuando la imposibilidad perdura ms all del lmite del otro contratante en conseguir la prestacin, su obligacin se extingue, y el contrato queda resuelto como se prev en el artculo 1463 del Cdigo Civil. De acuerdo con otro planteamiento, en cambio, aplicando analgicamente la norma dictada para la imposibilidad parcial (artculo 1464 del Cdigo Civil), el contratante acreedor puede desistirse del contrato si, debido al tiempo transcurrido, l ya no tiene un inters apreciable en el mantenimiento del contrato. En los contratos a tiempo indeterminado, la jurisprudencia descarta, en la hiptesis de imposibilidad temporal de una de las prestaciones, el derecho del acreedor a una correspondiente prrroga de la duracin del contrato por un tiempo correspondiente a la duracin de la imposibilidad temporal, a menos que exista una especfica previsin contractual en dicho sentido. Por consiguiente, los nicos remedios consiste en la reduccin de la contraprestacin o en el desistimiento (artculo 1464 del Cdigo Civil). 4. Subrogacin del acreedor en los derechos del deudor. La imposibilidad sobrevenida de la prestacin puede ser imputable a un tercero que haya injerido, ilcitamente, en la esfera jurdica o personal del 3.
deudor. En este caso, el hecho del tercero puede ser fuente de responsabilidad y el deudor puede obtener del tercero el resarcimiento del dao sufrido. En el artculo 1259 del Cdigo Civil se atribuye al acreedor, si la prestacin ha tenido como objeto una cosa determinada, el derecho de subrogarse en los derechos correspondientes al deudor en dependencia del hecho que ha causado la imposibilidad (por ejemplo, el acreedor se subroga al deudor en el derecho de exigir lo que se debe a este ltimo por la compaa aseguradora de la cosa). Si el deudor ya ha obtenido el resarcimiento, el acreedor puede exigir de aqul cuanto le ha sido concedido. Se discute si el artculo 1259 del Cdigo Civil que regula, a la letra, solamente la hiptesis de prestacin que tiene por objeto una cosa determinada es aplicable en va analgica a las prestaciones de hacer y de no hacer. Si se sigue la tesis ms restrictiva, se tiene que admitir que a pesar de no subrogar al deudor en sus derechos frente al tercero el acreedor puede demandar directamente al tercero para hacer reparar, en el plano extracontractual (artculo 2043 del Cdigo Civil), la lesin del crdito que l tena frente al deudor. Este remedio sera igualmente aplicable en la figura regulada en el artculo 1259 del Cdigo Civil, alternativamente a la subrogacin en las pretensiones del deudor frente al tercero.
PARTE X LAS IRREGULARIDADES EN LA EJECUCIN DE LA PRESTACIN EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
1.
Los remedios frente al incumplimiento. Vincenzo Roppo (*)
Cuando se produce el incumplimiento, el problema fundamental consiste en proteger al acreedor insatisfecho, en compatibilidad con la justa consideracin de los intereses del deudor. Al respecto, el espritu de los ordenamientos modernos es muy distinto si se le compara con los sistemas jurdicos del pasado, que en ocasiones estaban animados por una verdadera ferocidad frente al deudor que no cumpla. En el derecho romano, la propia persona del deudor quedaba a merced del acreedor insatisfecho, y en el siglo XIX, todava se poda ir a prisin por deudas. El hecho es que en aquellas pocas la materia estaba cargada de fuertes prejuicios ticos. No pagar las deudas era algo que se consideraba, ante todo, reprobable desde el punto de vista moral. Hoy en da, esta dimensin tica se ha debilitado mucho. La actitud del derecho consiste, ms simplemente, en buscar una ordenacin de los intereses en juego, segn criterios de equilibrio, racionalidad y eficiencia. La proteccin del acreedor puede realizarse de formas distintas, a las cuales corresponden las distinas consecuencias jurdicas del incumplimiento. En concreto, existen varios remedios posibles que se brindan al acreedor para hacer frente al deudor que no cumple, cada uno de los cuales se activa slo en presencia de presupuestos especficamente previstos para ello. Un primer remedio es el bridado en atencin a una particular forma de incumplimiento: el retraso. Se trata de la mora del deudor, que ser ilustrada en este captulo. Un segundo remedio, que es vlida para el retraso, y para toda otra forma de incumlimiento, es el resarcimiento del dao sufrido por el acreedor a causa del incumplimiento. El deudor que no cumple, que sea reconocido como
ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 4 . ed., Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 279291.
responsable del incumplimiento, estar obligado a resarcir el dao, a favor del acreedor. Este remedio fundamental el ms importante entre los que se dan frente al incumplimiento ser ilustrado en el siguiente captulo. Otros remedios contra el incumplimiento se activa en una situacin particular (pero muy importante y difundida), cuando la obligacin incumplida nace de un contrato y se inserta, por consiguiente, en una relacin contractual, en la cual se enlaza con una contra-obligacin. Por esta ltima razn el acreedor (por ejemplo, el cliente que tiene derecho de recibir la mercadera del proveedor) figura, a su vez, como deudor (al encontrarse obligado, por ejemplo, a pagar al proveedor por la mercadera). En dicho caso, los remedios a favor del acreedor-contratante que sufre el incumplimiento de la contraparte son, esencialmente, dos: 1) Ante todo, la excepcin de incumplimiento, sobre cuya base, el acreedor puede negarse, legtimamente, a ejecutar la contraprestacin debida a la contraparte, justificando su rechazo por el incumplimiento de esta ltima (art. 1460 C.C.). Si el proveedor no entrega la mercadera, el cliente est autorizado a no pagar el precio, y viceversa. 2) Otro remedio, aun ms radical, permite al acreedor librarse totalmente de sus obligaciones frente a la contraparte que no cumple (y no simplemente suspenderlas, como ocurre con la excepcin de incumplimiento): la resolucin del contrato, que tiene el efecto de cancela las obligaciones y los dems efectos nacidos del contrato mismo, como se ver mejor ms adelante. Cuando se presenten todos los presupuestos de cada remedio, los distintos remedios se pueden acumular entre s. Por ejemplo, el cliente al que el proveedor no le entregue la mercadera en el plazo acordado puede suspender el pago del precio (excepcin de incumplimiento). Por lo tanto, dicho cliente puede constituir en mora al proveedor, y sacar provecho de las consecuencias correspondientes (moral del deudor). Si el incumplimiento persiste, se puede cancelar la operacin, y el cliente puede liberarse totalmente de su obligacin de pagar el precio o, si ya lo pag, puede obtener la restitucin de lo pagado (resolucin del contrato). Y en adicin a todo lo anterior, el cliente puede demandar el resarcimiento del dao que hubiere sufrido por el incumplimiento de la contraparte (es decir, por no haber recibido la mercadera, o por haberla recibido con retraso). Frente al incumplimiento de la obligacin, la exigencia fundamental es proteger al acreedor, cuyo inters es el fundamento y la sustancia de la obligacin misma. Sin embargo, la ley no puede descuidar totalmente la posicin y los intereses del deudor. Esta es la razn por la cual los remedios frente al incumplimiento se activan, a favor del acreedor, en compatibilidad con la justa consideracin de los intereses del deudor que no cumple. As, se pueden presentar casos en los que el acreedor a pesar de que existe incumplimiento, en vista de que el deudor, objetivamente, no ha ejecutado la prestacin, o el acreedor, en todo caso, no ha recibido sta no podr utilizar dichos remedios. Un caso lmite, que ya conocemos, es el de la falta de ejecucin de la prestacin atribuible al propio acreedor (mora del acreedor). Otros casos, distintamente previstos por la ley, a fin de tomar en cuenta la posicin y los intereses del deudor, sern vistos a continuacin.
2.
La importancia del derecho comparado en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propsito de la modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung). Leysser L. Len (*)
CONTENIDO: 1. Introduccin.- 2. La peruanidad de nuestro derecho civil y el mito de su supuesta Escuela.- 3. El derecho comparado como herramienta para la buena comprensin, modificacin y mejora de nuestras instituciones jurdicas: trascendencia de la Schuldrechtsmodernisierung en Europa y justificacin de su divulgacin en el Per.- 4. Inadmisibilidad de la visin latina del derecho como excusa para el desconocimiento de la cultura jurdica alemana en el Per.5. Actualidad del Cdigo Civil alemn a cien aos de su entrada en vigor: su influencia en los pases del civil law.- 6. Antecedentes de la modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania. 7. Esquema de la reforma y dos casos de aplicacin: 7.1. El rgimen en materia de irregularidades en la ejecucin de la prestacin. 7.1.1. La imposibilidad de la prestacin y la reafirmacin de la culpa como base de la responsabilidad del deudor. 7.1.2. El retraso en la ejecucin de la prestacin y la constitucin en mora del deudor. 7.1.3. La lesin positiva del crdito y la infraccin de los deberes de proteccin. 7.2. Las tratativas precontractuales y la responsabilidad in contrahendo.- 8. Reflexiones finales y precisiones terminolgicas.- 9. Apndice normativo.
1. Introduccin. En uno de los nmeros que va acumulando un bien intencionado informativo mensual de actualidad jurdica, recientemente aparecido en nuestra Facultad, se acoge la opinin de un lector que se pronuncia en favor de la necesidad de reformar de modo radical, si no eliminar, el Cdigo Civil, amparndose en el deleznable, pero a estas alturas acostumbrado, argumento de que se trata de un texto legal inaplicado en un importante porcentaje de las operaciones comerciales y, ms precisamente, bancarias. No sera admisible sostener, en descargo del comit de redaccin del boletn mencionado, que una necedad semejante se exhibe bajo la especie de una carta, en una seccin que se limita a dar cabida a la opinin de los lectores, donde toda consideracin ajena es bienvenida y, por lo tanto, publicable. En el momento actual es de ingenuos dar crdito a estas manifestaciones, llammoslas as, de la libertad de expresin. Tamaa ingenuidad sera imperdonable, adems, porque las caractersticas del medio escrito ahora involucrado estn a la vista, y porque no es difcil identificar el mismo juicio disparatado en las conferencias y estudios de aca*
Artculo originalmente publicado en Ius et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, ao XIII, nm. 26, Lima, 2003, pp. 12-47. La versin definitiva figura en LEN, Leysser L., El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Lima: Palestra, 2004, pp. 141 y ss.
dmicos, en mayor o menor medida ilustres, pero siempre respetables, que, de la noche a la maana, han salido a dictaminar la pena de muerte para el Cdigo Civil o para algunas de las instituciones que en l se reglamentan. Como quiera que sea, constituira una alevosa prdida de tiempo una asignacin ineficiente de los recursos, ni ms ni menos desmentir el ridculo argumento de la inadecuacin de las normas vigentes a la contratacin moderna o, como reza el clich, a las exigencias del mercado en general. Un error de perspectiva de tales dimensiones no es ni siquiera moderno, si por moderno se entiende de nuestros das: no es ms que la repeticin histrica predictiblemente, e imperdonablemente, ignorada de lo ocurrido durante las primeras codificaciones, en la lejana y superada poca en que los nicos temas importantes eran la libertad del individuo, la propiedad y los contratos. En aquel entonces, todas las instituciones del derecho privado se regulaban, se justificaban ante la colectividad y se explicaban a los estudiantes en funcin a la circulacin de la riqueza. Pero hoy, qu duda cabe, es imposible discutir sobre el Cdigo Civil sin tener en cuenta los derechos de la personalidad, el derecho de familia, las reglas del derecho internacional privado, etc. Por ello, no debe generar extraeza que estos tres ltimos temas (personas, familia, conflicto de normas), brillen por su ausencia en el discurso, y acaso en el conocimiento, de los que vociferan contra el Cdigo Civil. Si se tiene la honestidad de admitir que uno de los grandes y caricaturizables defectos de la suma de individuos que componemos la sociedad peruana es el desorden la mediocridad y la criollada, para los ms pesimistas no debera existir dificultad para reconocer tambin, como se propondr a continuacin, la peruanidad1 de nuestro derecho civil. La peruanidad de nuestro derecho civil y el mito de su supuesta Escuela. En el prlogo escrito para uno de los tomos de los Comentarios al Cdigo Civil peruano de Jos Len Barandiarn (1899-1987), comercialmente reimpresos y reordenados con el engaoso ttulo de Tratado de derecho civil peruano, un visionario profesor escribi, por ensima vez, que al recordado jurista lambayecano se deba la fundacin de la Escuela del derecho civil peruano. 2.
Hace algunos aos, en una reveladora y esclarecedora conferencia brindada en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, Carlos RAMOS NEZ expuso con lujo de argumentos, la palpable existencia de un derecho chicha en el Per. Y mencionaba en favor de sus apreciaciones, por ejemplo, la circunstancia de que prcticamente ninguna editorial jurdica peruana fuese administrada por abogados o personas vinculadas al mundo del derecho. Si en esta introduccin se prefiere hablar de la peruanidad de nuestro derecho civil, no ha sido para oponer una distinta opinin a tan apreciado y docto amigo, sino, sencillamente, para evitar el empleo de un vocablo que, acaso ms por su forma de sonar que por los distintos sentidos que admite, podra resultar de insoportable incomodidad.
No faltan otras expresiones fuera de lugar en aquellas pginas, como una, que se me ha quedado grabada en la memoria, en la que el prologuista agradece a Len Barandiarn por haberle enseado a ser maestro(!). En esta oportunidad, renuncio de plano a desvirtuar tan obvia fatuidad, y me autoimpongo el objetivo, ms modesto, de denunciar, y lamentar, la falsedad de tan osados enunciados. Vamos por partes. En primer lugar, la etiqueta con la que ahora circula la obra de Len Barandiarn es engaosa, en tanto y en cuanto presupone la improbable e insostenible existencia de un verdadero derecho civil peruano2. A despecho de los incontables tratados de derecho civil argentino, no menos falaces, que han venido gozando de fama, muchas veces inmerecidamente, entre nosotros, todos los ordenamientos latinoamericanos, tienen en comn una actitud pasiva y receptiva frente a las familias jurdicas forneas; tan pasiva y receptiva como la que han manifestado siempre los autores espaoles frente a la doctrina alemana, italiana, etc.3. Salvo mejor parecer, no existen sino cuatro grandes familias jurdicas, a saber: la romanista, la germnica, la nrdica y la angloestadounidense, y otras de no tan amplio espectro geogrfico, aunque s demogrfico, como la islmica, la china, la talmdica, etc.4
Lo cierto es que Jos LEN BARANDIARN no evit utilizar la expresin en algunas de sus obras, como por ejemplo, las publicadas en la imprenta de la Universidad de San Marcos: Contratos en el derecho civil peruano (2 vols., 1965) y Curso elemental de derecho civil peruano (1973). La aparente naturalidad que se percibe en derecho civil peruano, en cuanto equivalente a ordenamiento jurdico peruano, me sugiri el ttulo de uno de mis ltimos estudios: LEN, Leysser L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano, en Revista peruana de jurisprudencia, nm. 23, Trujillo, 2003, pp. I y ss., ahora en ID., La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, 2. ed., Lima: Jurista Editores, 2007, pp. 223 y ss.
ROPPO, V., Negozio giuridico, Stato, societ civile. Sui rapporti tra teoria del negozio e teoria dellatto amministrativo, en Categorie giuridiche e rapporti sociali Il problema del negozio giuridico, al cuidado de C. SALVI, Feltrinelli, Miln, 1978, pp. 201-202, anota, por ejemplo, que el espacio obtenido por la teora general del negocio jurdico en los ordenamientos de Amrica latina, y en el mismo ordenamiento espaol, fue el resultado de un transfert cultural bastante mecnico, y no el fruto de elaboraciones relativamente autnomas y originales, como las que s tuvieron lugar en Italia, a pesar de lo cual dicha teora consigui enraizarse fuertemente en el terreno de la opinin jurdica comn de tan vasto mbito geogrfico. ZWEIGERT, K. y H. KTZ, Einfhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts (3. ed. alemana, 1996), 3. ed. inglesa, An Introduction to Comparative Law, al cuidado de T. W EIR, Clarendon Press, Oxford, 1998, pp. 63 y ss. MERRYMAN, J. H., The Civil Law Tradition An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America, 2. ed., Stanford University Press, California, 1985, pp. 1 y ss., postula la existencia de tres tradiciones jurdicas (legal traditions): la del civil law, la del common law, y la del socialist law. La obra de MERRYMAN ha gozado de cierta difusin entre nosotros, gracias a una muy mala traduccin: La tradicin jurdica romano-cannica, a cargo de E. L. SUREZ, 2. ed. corregida, 3. reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997.
El ttulo original de la obra de Len Barandiarn reflejaba, sin lugar a dudas, la verdadera, y en modo alguno ambiciosa, intencin de su autor: el comentario del Cdigo Civil peruano de 1936, pero a la luz, en definitiva, y como se aprecia en todas sus pginas, de la doctrina extranjera. Considerando crticamente los cuarenta cdigos civiles entrados en vigor slo entre 1948 y 1988, el profesor Rodolfo Sacco nos advierte que dicha cantidad no significa, ni debe hacer creer, que en esas mismas cuatro dcadas se hayan elaborado cuarenta nuevos cdigos. La adopcin de un cdigo prosigue Sacco no presupone necesariamente una elaboracin ex novo. La extragrande mayora de los cdigos est constituida por imitaciones, en mayor o medida revisadas, de modelos vigentes en otros lugares. Por tal motivo, la historia y la problemtica de la codificacin resulta distinta si alguien decide concentrarse en la elaboracin de cdigos originales, o en la adopcin de cdigos secundarios5. El carcter secundario de nuestro Cdigo Civil es indiscutible. En segundo lugar, la comunin en un cenculo, hasta hoy a la espera de un juicio crtico por parte de las nuevas generaciones de juristas peruanos, no hace una Escuela; tampoco la circunstancia de haber recibido, como otros miles de estudiantes, las lecciones de un mismo catedrtico. La verdadera Escuela, y es ocioso sealarlo, se aprecia en la obra, en la forma de escribir, en la actitud ante el estudio, en la difusin y desarrollo de ideas originales del supuesto maestro, en la herencia de un modo de ser y de un don de gentes, y al final, slo al final, en la prosecucin de la docencia, que no siempre llega a ser un magisterio, entre los jvenes. Y si aqu se opina que es lamentable tener que desconocer la existencia de la imaginaria Escuela, es porque quien escribe tiene la conviccin de que ella hubiera contribuido en gran medida al progreso de la investigacin jurdica sera orondo y ridculo escribir al progreso de la ciencia jurdica en nuestro medio6.
DAVID, R., Les grandes systmes de droit contemporains (10. ed. francesa, definitiva, al cuidado de C. JAUFFRET-SPINOSI, 1992), 4. ed. italiana, I grandi sistemi giuridici contemporanei, trad. de O. CALLIANO y otros, coordinada por R. SACCO, Cedam, Padua, 1994, passim, prefera hablar de familia romanista-germnica, de common law y de derecho de los pases socialistas. Como resulta claro, las expresiones socialist law y derecho de los pases socialistas se pueden considerar anacrnicas (vase infra, nota 12).
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SACCO, R., voz Codice, II) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. VI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 1 (de la separata). El problema bien puede ser generacional, a juzgar de las honestas reflexiones de RIBEYRO, J. R., La tentacin del fracaso, Seix Barral, Barcelona, 2003, p. 489: Cuando comparo a mi generacin con las anteriores, me digo que es bastante presuntuosa y desvalida. La verdad es que no hemos tenido un poeta como Vallejo, ni un ensayista como Maritegui, ni un historiador como Basadre, ni un poltico como Victor Ral (de su influencia, tenacidad y fuerza de seduccin, dejando a un lado las ideas). Quizs la nica figura de nuestro equipo sea Vargas Llosa, pero en lo restante (incluyendo juristas, prosistas, oradores, periodistas) los viejos nos sacaron ventaja. Un Gonzlez Prada, un Riva Agero, un Luis Alberto Snchez, dnde estn? (las cursivas son aadidas).
No se falta a la verdad si se especula que ninguno de los confesos integrantes de la apcrifa Escuela ha ledo por lo menos la ventsima parte de cuanto ley, o declar haber ledo, el antiguo maestro. Se tratara, pues, de una Escuela a la peruana, que ha producido, como era lgico esperar, estudiantes que no leen a Len Barandiarn ni a sus antecesores y contemporneos Francisco Samanam, ngel Gustavo Cornejo, Jorge Eugenio Castaeda, Eleodoro Romero Romaa, Anbal Corvetto Vargas, Rmulo Lanatta Guilhem, slo por desenterrar algunos nombres, y tampoco, una vez desengaados, a los pretenciosos discpulos. Como si no bastara, el lector informado que es, adems, el nico y verdadero buen discpulo puede descubrir en la obra de Len Barandiarn, y repetidamente, la cita inconfesada de la opinin de juristas forneos. Con ello, creo que terminan derrumbndose las paredes de ceniza, digmoslo con Garca Mrquez, de la supuesta Escuela. La peruanidad tambin se constata en la historia de nuestro Cdigo Civil, hecho a pedazos, en una frankensteineana reunin de normas extranjeras por parte de acadmicos y polticos que se limitaron a hacer su parte, sin buscar jams la concordancia con cuanto iban escribiendo los dems redactores: el libro dedicado a las personas, es de influencia italiana; el libro sobre el acto jurdico es seudofrancs en su denominacin, alemn en su primera norma (con pinceladas inspiradas en el Cdigo Civil de Brasil de 1916) e italiano en su estructura interna; el libro sobre la familia tiene alguna cercana con la doctrina y legislacin espaolas (a las que ninguno de los dems legisladores prest atencin prioritariamente, y era justo que as fuera), pero los esponsales son regulados conforme a las prescripciones del Cdigo Civil italiano, y se abusa de las llamadas normas de aplicacin progresiva, que bien haramos en calificar de declaraciones demaggicas (defecto atribuible a la visin ms poltica que jurdica de su redactor); el libro sobre las sucesiones es el ms variopinto de todos, y por lo mismo, el de peor estructura interna; el libro de derechos reales tiene pasajes de gran originalidad, pero resulta totalmente inconexo y no concordante con el resto de las disposiciones; tenemos una normativa mayoritariamente afrancesada sobre las obligaciones en general y la responsabilidad extracontractual, y un italianizado tratamiento del contrato en general, de los contratos tpicos, y de las dems fuentes de las obligaciones; y el triste repertorio puede proseguir. En este ltimo mbito, en la codificacin civil, la peruanidad se propaga, y deja huellas imborrables en la totalidad de los anteproyectos, as como en los comentarios compilados por Delia Revoredo, un extraordinario documento que permite constatar la irregular preparacin de los artfices del Cdigo. Por obra de la peruanidad, igualmente, la dacin de nuestro Cdigo Civil marca la fecha de nacimiento de muchos nuevos juristas, de cuya existencia y pensamiento no existen pruebas, en algunos casos ni un solo libro o artculo, antes de tan importante episodio legislativo y cultural, pero que empiezan
La anotacin citada se remonta a 1976. Nuestro ilustre escritor, quien, como se sabe, estudi Derecho en la Universidad Catlica, naci en Lima en 1929, y falleci en la misma ciudad en 1994.
a escribir, caticamente, con la evidente intencin de defender cuanto creen haber legado a la posteridad en la codificacin; y cada uno de ellos, para que no queden dudas, se reserva la parte de la normativa en la que obraron a sus anchas, y se vuelven especialistas en los distintos temas. Y paralelamente, quin sabe con qu intenciones, un autor se apura en advertir al pblico que los comentarios en cuestin no constituyen la verdadera, la oficial, exposicin de motivos, y por algn tiempo, auspicia la publicacin en El Peruano de los trabajos preparatorios autnticos, hasta que pierde el inters, si no es que, sencillamente, cae en la cuenta de la inutilidad de su propsito, ya por la mediocridad de los textos difundidos, ya por la imposibilidad de encontrar ms material de tal naturaleza. Tambin son atribuibles a la peruanidad las tomas de posicin que se inspiran exclusivamente en malas lecturas, que es como llamamos a las traducciones de las traducciones, a las citas de las citas, o citas de segunda mano, a las traducciones poco fieles, a los falsos tratados y a toda obra que proponga una lectura en clave no nacional de las instituciones jurdicas. Lo mismo puede afirmarse respecto de la consulta reverencial de textos cientficos y cdigos extranjeros (como viene ocurriendo con el cuestionable proyecto argentino de Cdigo Civil elaborado por una comisin presidida por Atilio Anbal Alterini); a la ignorancia, no siempre justificada, de la evolucin de los sistemas jurdicos forneos; a la arrogante e indocumentada crtica contra los estudios dogmticos; a la inexistencia de una comunidad jurdica nacional, en cuyo mbito se podran debatir ideas y promover iniciativas, y que hara sentir su voz para hacer pblico el proceso de reforma en curso; a la imposibilidad de obtener certeras y atendibles referencias de jurisprudencia (lase, imposibilidad de obtener sentencias precedentes sobre casos similares a alguno que nos interese), a menos que se tenga la capacidad econmica de pagar una suscripcin (aunque por la mala calidad del servicio jams se resuelve el problema); a la importacin de polmicas que no sirven para nada o que no nos atienen (como, por ejemplo, la unificacin de la responsabilidad civil, la responsabilidad objetiva por incumplimiento de obligaciones, la distincin entre dao moral y dao a la persona, etc.); a falacias como el denominado derecho gentico, que vuelven aun ms folclrica nuestra realidad frente a los investigadores extranjeros, que echan de menos los serios estudios sobre la contratacin moderna o el derecho de familia, pero que sonren, asombrados, como el primer nufrago holands que vio un dodo en las Mauricio, cuando constatan que existe una ctedra dedicada a tan insostenible e intil materia en la Universidad pblica ms importante de uno de los pases ms pobres de Amrica; etc. En un reciente congreso internacional de derecho patrimonial, uno de los expositores peruanos comunic al perplejo auditorio sus planes para una futura regulacin de la clusula penal, que no eran otra cosa, en el fondo, que la repeticin de casi todos los errores cometidos en nuestro Cdigo Civil vigente, en cuya redaccin l haba participado, y donde, para comenzar, el captulo correspondiente sigue formando parte del ttulo dedicado a la inejecucin de las obligaciones, con el afrancesado encabezado de obligaciones con clusula
penal7, que resulta contradictorio con la decisin de seguir al Cdigo Civil italiano y sobre todo, ntese bien, la doctrina y terminologa italianas en las dems reglas, as como en la normativa sobre el contrato en general8. El esquema sugerido en aquella conferencia puede resumirse como sigue: para la reglamentacin general de la clusula penal se puede mantener, sin problemas, la traduccin de los artculos respectivos del Cdigo Civil italiano de 1942; para los preceptos complementarios de la institucin, hay que preservar la enseanza del Cdigo Civil brasileo (la del antiguo Cdigo de Clvis Bevilaqua, de 1916, porque, claro, el expositor recomendaba y se comprometa a tener en cuenta tambin las nuevas disposiciones del nuevo Cdigo del 2002, vigente desde el 11 de enero del 2003); y para la ubicacin sistemtica de todas estas normas, nada como seguir siendo fieles al Cdigo de Napolen (!). Al margen de los notorios problemas de fondo que presenta este instrumento en la contratacin cotidiana (su exigibilidad, ante todo), no se puede ignorar que segn el razonamiento expuesto en la conferencia aqu recordada, la lgica del codificador italiano, que dispuso sus normas sobre la clusula penal, como tena que ser (pues la penalidad, desde luego, es contractualmente pactada, y ello no lo ponen en discusin ni siquiera los civilistas franceses)9, en el rgimen sobre los efectos del contrato (ttulo II, del contrato en general, separado del ttulo I de las obligaciones en general, ambos insertos en el libro IV, de las obligaciones), seguir presentndose deformada para nosotros, en tanto combinada, por un lado, con el autnomo e incompatible modelo francs, y por otro, con la normativa brasilea, que tambin es de derivacin francesa en este punto. En el Code Napolon, la clause pnale es regulada en el rea de las diversas especies de obligaciones, que se enmarca, a su vez, en el sector de los contratos o de las obligaciones convencionales en general, y ms ampliamente, en el de las diferentes maneras de adquisicin de la propiedad. En el Cdigo Civil de Brasil de 191610, la clusula penal (o multa, como se le conoce en la prctica) tena su espacio en el ttulo I, de las modalidades de las obligaciones, y, ms en general, en el libro III, del derecho de las obli-
Es una traduccin literal del encabezado de la seccin IV, Des obligations avec clauses pnales, del captulo IV, Des diverses espces dobligations, del ttulo III, Des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral, del libro II, Des diffrentes manires dont on acquiert la proprit, del Cdigo Civil francs. De este Cdigo, el legislador peruano ha copiado el art. 1227, 2. prrafo (nuestro art. 1345). Las tres normas sobre la clusula penal incluidas en el Cdigo Civil italiano (arts. 1382 a 1384) han sido copiadas, con cambios menores, pero generadoras de enorme confusin, en el Cdigo Civil peruano (arts. 1341, 1342, 1343 y 1346). PAISANT, G., voz Clause pnale, en Encyclopdie juridique Dalloz, Rpertoire de droit civil, t. III, Dalloz, Pars, 1993, p. 2 (de la separata), afirma que constituye un engagement contractuel [...] destin garantir lexecution dune obligation determine, dite obligation premire ou principale; [...] la clause pnale se prsente comme une sorte de contrat dans le contrat. De dicho Cdigo, el legislador peruano copi literalmente el art. 916 (art. 1344 del nuestro) y el sentido de la regla del art. 925, 2. prrafo (art. 1350 del nuestro).
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gaciones. Ahora, en cambio, forma parte de la sub-rea del incumplimiento de las obligaciones del Cdigo Civil del 200211. Nada de lo expuesto quiere decir que el esquema del Cdigo Civil francs, o el del Cdigo brasileo, en cuanto a la clusula penal, sean ineficientes o generadores de equvocos en sus respectivos ordenamientos jurdicos. Cada reglamentacin posee una lgica interna, que se altera, y se desfigura para el intrprete, cuando el legislador que importa el peruano, en este caso toma porciones de varias, y a veces incompatibles, experiencias extranjeras, y mucho ms cuando da rienda suelta a sus, generalmente desafortunados, raptos de originalidad Lanse, y hgase el intento de entender, por si existieran dudas, los artculos 1347 a 1349 de nuestro Cdigo Civil, donde el legislador inventa, tal es la palabra, el problema de la divisibilidad o solidaridad de la clusula penal (como si la clusula, en cuanto tal, fuera escindible!), que no tiene precedentes en el Cdigo Civil francs, ni en el brasileo (donde lo esencial, lgicamente, es la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin a la que se aplica la clusula penal), ni en el italiano. Tal es el panorama. Y, entonces, un tema de descontado inters internacional en el campo jurdico, como la Ley alemana de modernizacin del derecho de obligaciones, Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, del 26 de noviembre del 2001, vigente desde el 1 de enero del 2002, exige, cuando menos, unas reflexiones iniciales por parte de quien pretenda rendir cuenta sobre ella al pblico lector peruano. El derecho comparado como herramienta para la buena comprensin, modificacin y mejora de nuestras instituciones jurdicas: trascendencia de la Schuldrechtsmodernisierung en Europa y justificacin de su divulgacin en el Per. Escribiendo sobre la utilidad del derecho comparado, el gran estudioso francs Ren David (1906-1990), sealaba que dicha materia, que l contribuy a perfeccionar durante toda su vida, era fundamental para el cabal conocimiento, y mejora, del propio derecho nacional. Consideraba David, de igual forma, que el derecho de obligaciones tiene, como factor unificante para los ordenamientos de la familia romanistagermnica, una importancia igual a la que puede tener, para los mismos fines, 3.
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En efecto, en el Cdigo Civil brasileo de 1916, organizado, sistemticamente, a la manera alemana (parte general y parte especial; derecho de familia, derecho de cosas, etc.), las reglas sobre la clusula penal (artculos 916 y ss.), estaban en el captulo VII, Da clusula penal, del ttulo I, Das modalidades das obrigaes, del libro III, Do direito das obrigaes. En la misma rea se normaban, por ejemplo, las obligaciones de dar, las obligaciones alternativas, las obligaciones solidarias, y las obligaciones divisibles e indivisibles.
el trust en los pases del common law, o el rgimen de la propiedad en los pases socialistas12. Si bien es habitual que el intrprete se escude en opiniones tan reconfortantes, y autorizadas, como la anterior, nada hay que autorice a renunciar, de plano, a la bsqueda de una justificacin ms satisfactoria para el estudio de la modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania, y que demuestre, convincentemente, la importancia de su conocimiento en un pas como el Per. En otras palabras, hay que hacer algo ms, o mucho ms, que parafrasear el discurso de los juristas europeos que, como era de esperar, se han interesado masivamente por el tema, ya desde la perspectiva comunitaria, ya desde el punto de vista de las posibles influencias que el acontecimiento puede tener en sus pases de proveniencia. El catedrtico de la Universidad de Padua, y discpulo de Alberto Trabucchi (1907-1998), Giorgio Cian, juzga que la reforma del Brgerliches Gesetzbuch (del Cdigo Civil alemn, en adelante BGB) constituye un acontecimiento de primaria trascendencia en el panorama de los procesos legislativos europeos, y para todas las codificaciones de esta rea jurdica-geogrfica, atendiendo a dos razones13: (i) La firme y declarada voluntad que los legisladores alemanes han tenido para recuperar el lugar central del Cdigo Civil en el sistema de la rama privatstica del ordenamiento jurdico; y que se ha concretizado en un proceso de insercin en el corpus del Cdigo de distintas leyes especiales precedentes, nacionales y comunitarias
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DAVID, R., op. cit., pp. 5 y 70. Como es obvio, la apreciacin sobre los pases socialistas es producto de la poca en que se escribi la obra, cuya 1. ed. se remonta a 1964. Acaso por la misma razn, las nicas lneas que DAVID dedica a nuestro pas (ibid., p. 61) no expresan ms que un antiguo estereotipo: As pues, un derecho agrario original puede mantenerse en las comunidades indgenas de Mxico, Guatemala o Per; quien se presenta, en teora, como el propietario de la tierra, puede ser, en realidad, el mero representante del grupo por cuya cuenta, o en cuyo inters, debe, conforme a la costumbre, explotar la tierra.
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Aqu y en lo que sigue, expongo lo sealado por Giorgio CIAN en su ponencia La figura generale dellobbligazione nellevoluzione giuridica contemporanea. Fra unitariet e pluralit degli statuti, leda en el congreso en honor del profesor Angelo FALZEA, Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia, celebrado en Mesina, del 4 al 7 de junio del 2002, y ahora publicada en la Rivista di diritto civile, 2002, parte I, pp. 504-505. Similarmente, un autor espaol entiende que la reforma del Cdigo Civil alemn merece ser estudiada, sobre todo, porque ha supuesto una verdadera modernizacin del derecho de obligaciones, acercndolo al siglo XXI, para que el BGB sea ms europeo y ms internacional: ALBIEZ DOHRMANN, K. J., Un nuevo derecho de obligaciones. La Reforma 2002 del BGB, en Anuario de derecho civil, t. LV, fasc. III, 2002, p. 1135. En el mismo nmero del Anuario espaol, pp. 1229-1310, se ha publicado una versin en castellano de la Ley de modernizacin, Traduccin de la Reforma 2002 del BGB, realizada por M. L. VIVES MONTERO, revisada por ALBIEZ DOHRMANN, la cual me ha servido de referencia, en ningn caso definitiva, para la transcripcin de los pargrafos citados en el texto y apndice normativo del presente estudio. Tambin he tenido a la vista la traduccin al ingls de THOMAS, G. y G. DANNEMANN, publicada en http://www.iuscomp.org/gla/statutes/BGB.htm.
As ha ocurrido, por ejemplo, con la normativa sobre las condiciones generales de contratacin, y de una parte de la directiva europea en materia de comercio electrnico (e-commerce). Al mismo tiempo, han sido objeto de consagracin legislativa construcciones clsicas de la jurisprudencia y doctrina alemanas, como la alteracin de la base del negocio jurdico (Strung der Geschftsgrundlage), las lesiones positivas del crdito (positive Forderungsverletzungen), el trmino de las relaciones obligatorias por causa importante, y los deberes que pueden surgir con ocasin del inicio de tratativas precontractuales (Vertragsverhandlungen)14. Finalmente, han tenido lugar importantes reformulaciones posteriores en el campo de la responsabilidad por acto ilcito, en especial, en lo que concierne al resarcimiento del dao no patrimonial15. (ii) El contundente certificado de validez recibido por la figura de la relacin obligatoria, como categora general y abstracta, al haber sido legalmente ratificada como punto de referencia para una normativa destinada a aplicarse, en principio, a todos los tipos de relaciones obligatorias. Para tal efecto se ha revisado, por ejemplo, la regulacin de los supuestos de incumplimiento de las obligaciones, que ha pasado a formularse en una clusula normativa general (Generalklausel), y desde el punto de vista de la infraccin de un deber (Pflichtverletzung), que ha reemplazado el antiguo sistema tripartito que distingua entre imposibilidad de la prestacin (Unmglichkeit der Leistung), retraso en la ejecucin de la prestacin (Verzug) y lesin positiva del crdito16. En cuanto al segundo punto, Claus-Wilhelm Canaris ha tenido la oportunidad de afirmar, recientemente, que la categora de la relacin obligatoria constituye una slida y sensata base para construir una codificacin, que no puede ser sustituida por la categora del contrato17.
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Tanto la base del negocio jurdico, cuanto la responsabilidad precontractual, constituyen temas clsicos de la doctrina y jurisprudencia espaola. Puede recordarse, a propsito, la traduccin al castellano del libro de Karl LARENZ, Geschftsgrundlage und Vertragserfllung (Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, al cuidado de C. FERNNDEZ RODRGUEZ, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956). En Latinoamrica, el impacto del primer tema ha sido menor. En el Cdigo Civil peruano se sigue el esquema italiano de la excesiva onerosidad de la prestacin.
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El autor se refiere a la llamada Schadensersatzrechtsreform, reforma del derecho de la responsabilidad civil (literalmente, el derecho del resarcimiento), plasmada, por ejemplo, en el Zweites Gesetz zur nderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften, del 19 de julio del 2002, en vigor desde el 1 de agosto del mismo ao. He rendido cuenta sobre dicha reforma en mi trabajo Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano, cit., passim. Vase: infra, 7.1. CANARIS, C.-W., Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: Profili generali. Il nuovo diritto delle Leistungsstrungen. Se trata del texto mecanografiado de la ponencia del autor, leda en el referido congreso de Ferrara La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per un futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?, 7-8 marzo del 2003, que tiene un precedente en su extenso estudio Die Reform des Rechts des Leistungsstrungen, en Juristenzeitung, ao 56, nm 10, 2001, pp. 499 y ss.
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Esta ltima consideracin es fundamental al verificarse que todos los proyectos de codificacin civil europea actualmente en curso, de palmaria cercana al common law, se centran en la normativa sobre los contratos, en desmedro de la parte general de las obligaciones. En efecto, Cian observa, agudamente, que los esfuerzos de unificacin de las legislaciones europeas, como los Principles of International Commercial Contracts del Instituto Unidroit, los Principles of European Contract Law de la Commission on European Contract Law, presidida por el profesor dans Ole Lando, as como el Code europen des contrats, coordinado por Giuseppe Gandolfi, a la cabeza de la Academia de Iusprivatistas de Pava (Italia), muestran un planteamiento que parece tener en cuenta el contrato, y no la relacin obligatoria en general; y cuando se hace referencia a esta ltima, la consideran desde la perspectiva de los efectos (obligatorios, justamente) de la fattispecie constitutiva, del contrato que las genera, precisamente: as pues, da la impresin de que se hubiera invertido, por decirlo de alguna manera, el pndulo de la historia jurdica, que registr, en el siglo XIX, el triunfo definitivo del proceso de focalizacin de la relacin y de su normativa, atendiendo al tipo de fuente que la produce; una focalizacin que representaba el resultado final de la creacin pandectista, la cual parta, a su vez, de la base brindada, en tal sentido, por el derecho romano mismo. Hoy, en cambio, parece que primara la perspectiva anglosajona del contract y del breach of contract, que se contraponen a las obligaciones que nacen de los torts, o que primaran, si se prefiere, las perspectivas del Vertrag und Unrecht, propuestas por cierta doctrina alemana de los aos treinta, y presentes en la reforma del curriculum de los estudios, adoptada en Alemania en 1935, las cuales, adems, eran expresin de tendencias antiromanistas y antipandectistas18. Con idntica certeza, Aurelia Colombi Ciacchi percibe que la opcin alemana no representa un fenmeno aislado, sino una expresin de la tenden-
En una conferencia anterior a la reforma, el catedrtico de la Universidad de Mnich quien tiene a su cargo la reelaboracin del famoso tratado de obligaciones de Karl LARENZ, nada menos, ya haba sostenido que, hoy en da, la relacin obligatoria sigue presentndose como un fundamento vlido, para el mundo cientfico y para el mundo legislativo, con miras a reglamentar determinadas materias, tradicionalmente comprendidas en la nocin de Schuldrecht [derecho de obligaciones]: CANARIS, Die Bedeutung einer allegemeinen Regelung des Schuldverhltnisses und die Abschnitte I und II des zweites Buches des BGB, trad. italiana de M. C. DALBOSCO, Il significato di una regolamentazione generale dellobbligazione e i titoli I e II del secondo libro del BGB, en I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, actas del congreso celebrado en Ferrara, del 26 al 28 de septiembre de 1996, Cedam, Padua, 2002, p. 287.
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CIAN, La figura generale dellobbligazione nellevoluzione giuridica, cit., pp. 505-506. Vase, respecto de la pandectstica, infra, 4. Al respecto, ALBIEZ DOHRMANN, op. cit., pp. 1143-1144, destaca, a propsito del objetivo de la reforma consistente en lograr un BGB ms europeo, que la incorporacin de leyes especiales, cuyo origen fue la trasposicin de las presentes y futuras directivas al BGB convierten a ste en un cuerpo legal cada vez ms europeo. Pero no slo las directivas estn europeizando el BGB, sino tambin por el hecho de que la Reforma 2002 ha tomado muchas notas de los informes elaborados por las Comisiones Lando y Papper. No sin razn se est hablando, en la doctrina alemana, de una progresiva europeizacin [Europisierung] del BGB.
cia, ms general, del derecho privado europeo, en camino hacia la recodificacin: tanto el nuevo Cdigo Civil holands anota que tambin incorpor la normativa especial, y anterior, en materia de proteccin de los consumidores, cuanto el gran debate sobre un futuro (y an hipottico) cdigo civil de la Unin Europea, pueden ser interpretados como tangibles indicios de la veracidad de dicha premisa19. Un reciente congreso italiano-alemn celebrado en Ferrara, en marzo del 2003, organizado por el Centro Interuniversitario para la Documentacin y Estudio de las Relaciones Jurdicas entre Italia y Alemania, las Universidades de Padua, Trieste y Ferrara, y el Centro para la Investigacin y Enseanza del Derecho Privado Europeo de la Universidad de Verona, en el que participaron juristas como Canaris, Cian, Reiner Schulze, Pietro Rescigno, Stefan Grundmann, Massimo Bianca, Peter Kindler, Adolfo Di Majo, Gerhard Hohloch, Salvatore Patti, Karsten Schmidt, Alessio Zaccaria y Alessandro Somma, entre otros, tuvo como llamativo ttulo una pregunta: La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per un futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti? Como es bien sabido, los cambios legislativos que se producen el mundo no siempre tienen el mismo efecto que los cambios econmicos o geopolticos. Por ello, nunca hay que caer en la falsa erudicin de estudiar un acontecimiento por su trascendencia, o aparente trascendencia, en otros pases. Para una correcta apreciacin, qu duda cabe, es imprescindible leer, s, leer, y tener buen juicio para diferenciar lo relevante y lo ftil. Por ejemplo, hace aos que lleg al Per, proveniente del Ro de la Plata la ya mencionada chchara del derecho de daos y la unificacin de la responsabilidad civil, acerca de la cual existen infinidad de estudios; pero a inicios del decenio 1990-2000, slo por citar una noticia realmente digna de estudio, la naciente repblica de Eslovenia emiti una Constitucin en la que, acaso por primera vez en el mundo, se reconoce como derecho fundamental del individuo el resarcimiento de los daos que se cometen en el ejercicio de funciones pblicas. Ahorro comentarios sobre la importancia de uno u otro tema. A tan lamentable actitud, al facilismo de platicar con el locuaz vecino, y plagiar sus dilemas jurdicos, se debe el arribo a nuestro medio de polmicas que, como si fuera poco, carecen de todo respaldo en la legislacin peruana. Llegados a este punto, entonces, lo legtimo es preguntarse si todos aquellos juicios de valor expuestos por juristas que desarrollan sus actividades en pases de la Unin Europea tambin pueden ser vlidos para justificar la importancia del conocimiento de la Schuldrechtsmodernisierung en el Per. Como es obvio, el defecto ms grave al que se tiene que hacer frente consiste en el desconocimiento sobre la evolucin de los sistemas jurdicos forneos.
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COLOMBI CIACCHI, A., Il nuovo diritto tedesco delle obbligazioni: prime osservazioni, en Annuario di diritto tedesco, al cuidado de S. PATTI, 2001, pp. 111-112.
Con particular referencia a la bibliografa jurdica alemana, no hay cmo negar que esta no tiene ningn indicio importante de acogida entre nuestros civilistas, sobre todo luego de la desaparicin de Jos Len Barandiarn, quien menciona en varias partes de sus Comentarios, con su particular tcnica de citado, por medio de los parntesis, a autores como Carl Crome, Otto Gierke, Paul Oertmann, u obras clebres como el Staudingers Kommentar, y de Jorge Eugenio Castaeda, quien profundiz, en cierta medida, sus estudios germnicos en el ltimo perodo de su vida acadmica. En el Cdigo Civil peruano de 1984, como es habitual afirmar respecto del Cdigo anterior (aunque ninguno de los codificadores de 1936 dominara el alemn, ni manifestara especial inters en la doctrina alemana, a juzgar de las actas en las que recopilaron sus trabajos preparatorios, y de su, casi inexistente, obra), se detecta una influencia menor, esencialmente, y limitadamente, en la sistemtica20. Sin embargo, la peruanidad del proceso formativo de nuestro Cdigo Civil puede llegar a confundir, y generar equivocadas creencias en los cultores del derecho comparado, incluso en los ms destacados. Luego de apreciar la regulacin del negocio jurdico en el Cdigo Civil del Per, Sacco se apresura en escribir que en nuestro pas, la influencia alemana ha sido ms reciente, y que esta se ha transmitido, no slo a travs de la ciencia, sino tambin del BGB: Al cdigo de 1851 [sic], de influencia francesa, subsigue el de 1936, y luego el de 1984; este ltimo dedica a la figura del negocio (acto) casi cien artculos (140 y sgtes.)21. Y a juicio de Sacco, la recepcin del negocio jurdico en un cdigo presupone, entre otras cosas, que un mnimo de cultura alemana haya arribado y haya sido aceptado en el pas22 del que se trate. Respecto del Per, ninguna de las citadas observaciones es exacta. El nico rastro germano, y ms exactamente pandectista, que se percibe en nuestra normativa sobre el negocio jurdico, llamado acto jurdico a causa de una mala lectura de textos de derecho civil francs, de traducciones francesas, y de traducciones castellanas del francs23, es su definicin como ma-
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Sobre la sistemtica y organizacin del BGB, y la adopcin de este modelo en Cdigos como el peruano, se ha pronunciado ROPPO, en su Presentacin a Estudios sobre el contrato en general por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002), seleccin, traduccin y notas de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2003, p. 28. Vase tambin lo que refiero infra, 5. SACCO, voz Negozio giuridico (circolazione del modello), en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, XII, Utet, Turn, 1995, p. 92. Ibid., p. 93. Como creo haberlo demostrado en mi estudio Las malas lecturas y el proceso de codificacin civil en el Per: el acto jurdico, el negocio jurdico y la historia de una confusin, en Proceso & Justicia, nm. 2, Lima, 2002, pp. 121 y ss., ahora en ID., El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Lima, Palestra, 2004, pp. 61 y ss.
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nifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas24. El resto de las reglas del Cdigo Civil peruano en materia de negocio jurdico han sido tomadas, casi ntegramente, del rgimen sobre el contrato en general del Cdigo Civil italiano de 1942, y su organizacin coincide, sospechosamente, con los esquemas o ndices de las obras alemanas e italianas sobre el tema (generalidades interpretacin, representacin, vicios de la voluntad, nulidad y anulabilidad, etc.), que, por reflejo, se recibieron en Espaa. Para darse cuenta de ello, basta con echar un vistazo a las lecciones de derecho romano de Vittorio Scialoja, al manual de derecho privado de Nicola Coviello, a los tratados de Emilio Betti, Giuseppe Stolfi, Luigi Cariota Ferrara (todas estas obras han sido traducidas al castellano), o al de Federico de Castro y Bravo, o al libro de Manuel Albaladejo. Si se procede con cuidado, para no formular conclusiones equivocadas como las que se acaban de rebatir, es posible encontrar, de todas maneras, la justificacin que estamos buscando. Veinte aos atrs, al comentar las iniciativas que apuntaban a la reelaboracin del derecho de las obligaciones en la antigua Repblica Federal Alemana, Adolfo Di Majo escribi que verificar una toma de decisin tan importante en un pas donde la fascinacin por la sistemtica y el conceptualismo ha sido siempre muy fuertes, puede querer decir que los tiempos estn cambiando, y que la urgencia de reformas vuelve a plantear, por decirlo as, un ajuste de cuentas, digno de elogio, entre soluciones legislativas y categoras conceptuales estratificadas25. Conocer la modernizacin del derecho civil de obligaciones que ha tenido lugar en la Alemania de nuestros das, permite constatar una reafirmacin de la fe en la codificacin como pilar de una cultura jurdica a la que tambin nosotros pertenecemos, y una enseanza de altsimo nivel sobre el modo de proceder cuando el contexto presente la actualidad, en una palabra conflagra con un cuerpo legal que, con el correr del tiempo, deja de ser adecuado para su regulacin26. La Schuldrechtsmodernisierung representa, igualmente, una demostracin de la posibilidad de armonizar la propia tradicin, sin tener que renunciar a ella, con las persistentes y atendibles demandas de los pragmticos del derecho, en una poca donde la palabra globalizacin est en boca de todos, no pocas veces con grosera ignorancia sobre su verdadero sentido y trascendencia.
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Dicha definicin es bastante similar a la de Andreas von TUHR (1864-1925), Der allgemeiner Teil des deutschen brgerlichen Rechts, vol. II-1, Die rechtserheblichen Tatsachen, insbesondere das Rechtsgeschft (1914), reimpresin, Duncker & Humblot, Mnich y Leipzig, 1957, p. 144: la manifestacin de voluntad (Willensuerung) de un individuo (Privatperson), dirigida a un efecto (Wirkung) jurdico (creacin, extincin o modificacin de una relacin jurdica o de un derecho). DI MAJO, A., La rielaborazione del diritto delle obbligazioni nella Germania Federale, en Rivista critica del diritto privato, ao I, nm. 1, 1983, pp. 167-168 Lo que no quiere decir que la reforma haya estado exenta de crticas, como veremos ms adelante: infra, 8.
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Porque la reforma del BGB, as como las directivas comunitarias que se emiten permanentemente en la Unin Europea, en torno de los ms diversos temas, pueden ser atribuidas, en gran parte, a la necesidad de uniformar las normas del derecho civil alemn, y el derecho europeo en general, a los estndares estadounidenses, ya institucionales, ya lingsticos, por el solo hecho de que as lo exige la competencia econmica. Esta no es la sede adecuada para debatir sobre la legitimidad de tal asimilacin. Recuerdo, nada ms, las desafiantes preguntas de un amigo tan perspicaz como Ugo Mattei profesor en Estados Unidos, por aadidura en las emotivas pginas de uno de sus ms recientes artculos, a propsito de los proyectos de Americanization del derecho privado europeo: Acaso el mercado Europeo tiene que competir con el estadounidense con la oferta de una cantidad excesivamente alta de productos a un precio excesivamente bajo, drogado, como el otro, por costos sociales y ambientales soportados en el sur del mundo? En Bruselas, con el cdigo civil, se est preparando la constitucin econmica de la nueva Europa. Sabr ser la constitucin de un bloque fuerte, autorizado y responsable, capaz de asumir sus propias responsabilidades polticas, econmicas e histricas, incluso frente a pases donde se producen los bienes que nosotros consumimos (a menudo con el trabajo de mujeres o nios atrozmente explotados)? O ser, acaso, como es ms probable, la constitucin econmica de otra provincia de aquello que Hardt y Negri reconocan, con justicia, como el Imperio, sucesor del imperialismo? Queremos una Europa donde los Logo-Lords globales definan, libremente, sus propias reglas de juego? Quien crea que el derecho y la poltica deberan seguir guiando el mercado (y no a la inversa) no puede conformarse con mirar lo que pasa 27. Pese a dicha actitud sumisa, de lamentable paralelismo con la del perodo del fujimorato y con la de los actuales congresistas peruanos de los que hemos heredado, y estamos heredando, un sistema de soft law, de reglas a la medida de los inversionistas, donde el Estado renuncia a intervenir en la economa, con la finalidad de establecer un marco favorable para el exclusivo enriquecimiento de las empresas transnacionales enclavadas en nuestro pas, pero sorprendente, y menos entendible, tratndose de una alianza econmica compuesta por algunos de los pases ms industrializados del mundo, hay quienes, como Alessandro Somma, tienen el valor de declarar que el estudio del propio modelo jurdico estadounidense demuestra que es ste, ni ms ni menos, el verdadero obstculo para la armonizacin internacional del derecho privado28.
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MATTEI, U., Quale Codice Civile per lEuropa?, en Rivista critica del diritto privato, ao XX, nm. 1, 2002, p. 6. SOMMA, A., Patrimonio culturale europeo o modelli americani per lUE?, en ID., Diritto comunitario vs. diritto comune europeo, Giappichelli, Turn, 2003, p. 101, tras los pasos, segn refiere el mismo autor, de REIMANN, M., Amerikanisches Privatrecht und europische Rechtseninheit, en Amerikanische Rechtskultur und europisches Privatrecht, al cuidado de R. ZIMMERMANN, Tubinga, 1995, pp. 147 y ss.
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Inadmisibilidad de la visin latina del derecho como excusa para el desconocimiento de la cultura jurdica alemana en el Per. No llama la atencin que uno de nuestros ms destacados autores haya llegado a sostener que la doctrina alemana no es compatible con nuestra visin latina del derecho29. Es ello cierto? No existe ningn indicio que permita postular inequvocamente la existencia de un rechazo premeditado frente a la tradicin jurdica germana30, a la que se debe, adems, el mtodo sistemtico31. Ms razonable es especular que aquella lejana cultural, percibida por el profesor Manuel de la Puente y Lavalle, se debe a circunstancias que no tienen nada que ver con una, de suyo cuestionable, visin latina del derecho. Acaso no es latina la doctrina alemana?! Las reglas de la lengua latina misma, y la ms autorizada acuarela de aquello que pudo haber sido el derecho romano, si no es que la refundacin de este ltimo, han llegado a nosotros gracias a la cultura alemana. Entre las circunstancias que podran haber influido, con mayor verosimilitud, en la subrayada incomunicacin cultural s destaca, por ejemplo, el general desconocimiento de la lengua de Goethe32 y Heine33 (ambos abogados, por lo dems), y, en consecuencia, el poco inters que existe en procurarse y consultar bibliografa jurdica alemana34.
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4.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., Influencia del Cdigo Civil italiano en los libros de las obligaciones y contratos en la codificacin peruana, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002), cit., p. 71. Recurdese, para eliminar hesitaciones, el opsculo de Estuardo NEZ, La influencia alemana en el derecho peruano, Imprenta Gil, Lima, 1937. Al ilustre maestro, nuestro primer y ms importante estudioso de literatura germnica, y de la obra potica egureniana, se debe, as mismo, el artculo Goethe y la vocacin por el derecho, publicado en la Revista jurdica del Per, ao I, nm. 1, Lima, 1950, pp. 39 y ss. SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5 . ed., en Trattato di diritto comparato, dirigido por R. SACCO, Utet, Turn, 1992, p. 238: Si varios juristas proponen definiciones divergentes, ser necesario un criterio para discriminar la definicin verdadera de la falsa. Dicho criterio ser brindado por la coherencia: la definicin verdadera ser la que armonice bien con las dems definiciones del sistema. El mtodo del jurista alemn se llamar, por lo tanto, mtodo sistemtico. Aqu recordar una frase goethiana, tomada de sus Sprche in Prosa, citada por DAVID, S., Appunti su Goethe giurista, en Studi senesi, vol. LXIV, 1952, p. 159: quien pretenda defender algo injusto tiene motivo para andar con calma y profesar maneras finas. Quien siente que el derecho est de su parte debe, necesariamente, exponer de manera enrgica: un derecho corts no significa nada. Heinrich HEINE (1797-1856) estudi en las Universidades de Bonn, Gttingen y Berln. Aunque al final obtuvo la licenciatura en Gttingen (1825), donde tuvo un decepcionante y nico encuentro con GOETHE, es comn recordar que en Berln tuvo como profesores a SAVIGNY y HEGEL (a quien recuerda, y cuya filosofa critica, en varios pasajes de sus Gestndnisse, confesiones) y que en esta ciudad public un volumen de Gedichte (poesas) y le fue dado conocer a CHAMISSO, FICHTE y HUMBOLDT. Ni siquiera la biblioteca del propio Instituto Goethe de Lima, como he comprobado personalmente, dispone de buenas o actuales obras jurdicas en alemn.
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Tal anomala represe bien podra ser una caracterstica de la generalidad de los ordenamientos jurdicos de lengua castellana, donde existe la antigua costumbre de conocer la doctrina alemana a travs de intermediarios y divulgadores, incluso en reas distintas del derecho civil, como el derecho constitucional, el derecho penal y el derecho mercantil. No es necesario aguzar tanto la vista para comprobar ello: si se aprecia con criterio, por ejemplo, muchos de los autores espaoles religiosamente y mecnicamente citados aunque las ms de las veces no sean mencionados de modo explcito en las resoluciones del Indecopi sobre signos distintivos, competencia desleal o proteccin al consumidor, no son ms que divulgadores, a veces de cuestionable calidad, de la doctrina alemana en materia. En reveladoras pginas, Sacco refiere un dato histrico fundamental: que los juristas italianos, tras descubrir las creaciones doctrinales alemanas, superpusieron stas a sus propios modelos, que en aquel entonces eran de raz francesa35. Segn concluye Sacco, se debi al prestigio que tenan los modelos italianos en Espaa el hecho de que quedara confiada a la literatura italiana la tarea de divulgar en el mundo de habla castellana los modelos cientficos germanos36. Con todo, la admiracin suscitada, hoy como ayer, por la cultura germana hace legtimo intuir las bondades que podra encerrar una suerte de regin no revelada del mundo del derecho civil. Y si cuanto se va anotando no fuere suficiente para instarnos a mirar un poco ms all, tngase en cuenta, as mismo, que tratndose de la ms importante reforma del BGB en sus ms de cien aos de historia, el lector de lengua castellana, estudiante, investigador, acadmico en general, de aqu en adelante, ya no podr considerar fuentes fiables, ni citables, en gran medida, las clsicas traducciones de la obra de Ludwig Enneccerus (1843-1928) actualizada por Heinrich Lehmann (1876-1967)37, y de los tratados de Justus Wilhelm Hedemann (1878-1963), Karl Larenz (1903-1993) y Dieter Medicus (nacido en 1929), que continan sirviendo de fuente bibliogrfica a los trabajos de investi-
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El Cdigo Civil italiano de 1865 era una traduccin del Code Napolon, y desde la mitad del siglo XIX abundaban ediciones en italiano de obras de civilistas franceses como AUBRY y RAU, TOULLIER, MARCAD y TROPLONG, y la del belga LAURENT. SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 241. Recurdense, al respecto, las viejas traducciones espaolas de las obras (en los dos primeros casos, de muchos tomos) de Francesco RICCI, Giorgio GIORGI, Gian Pietro CHIRONI o Carlo Francesco GABBA. El volumen dedicado al derecho de las relaciones obligatorias, Recht der Schuldverhltnisse, de Ludwig ENNECCERUS, actualizado por Heinrich LEHMANN (la 15. ed., definitiva, fue publicada en Tubinga, en 1958), que forma parte del Lehrbuch des brgerlichen Rechts, de ENNECCERUS, Theodor KIPP y Martin W OLFF, fue traducido al castellano por Blas PREZ GONZLEZ y Jos ALGUER en el decenio 1930-1940 (para la editorial Bosch, de Barcelona), y dividido en dos partes, esta ltima en dos tomos. La parte general alcanz una 2. ed. en castellano, al cuidado de Jos PUIG BRUTAU; la parte especial tiene una 3. ed., a cargo de Jos FERRANDIS VILELLA. La edicin barcelonesa del Lehrbuch todava figura en los catlogos de las libreras, y si nos fiamos de lo que se lee en las primeras pginas de los diversos tomos, la traduccin ha sido actualizada, segn la ltima edicin alemana, por Eduardo VALENT FIOL.
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gacin jurdica dedicados al derecho de obligaciones en nuestro medio38. Hace mucho tiempo que los libros traducidos de los autores citados dejaron de ser actuales, y disponen, en casi todos los casos, de nuevas ediciones en su lengua original39. No es imposible que se deba a esta ltima razn, es decir, a la permanente actualizacin de las versiones originales de los manuales europeos, la ausencia de las otrora frecuentes ediciones en castellano de textos jurdicos alemanes, y tambin italianos40, que podran no resultar un buen negocio para las editoriales. 5. Actualidad del Cdigo Civil alemn a cien aos de su entrada en vigor: su influencia en los pases de civil law. Algo hay que decir, cmo no, del centenario Cdigo Civil alemn.
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No se ha actualizado el volumen de Justus Wilhelm HEDEMANN, Schuldrechts des Brgerlichen Gesetzbuches, y ello es entendible, porque la traduccin de Jaime SANTOS BRIZ (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958) fue posterior a la 3. ed. alemana, definitiva (Walter de Gruyter & Co., Berln, 1949). Distinto es el caso del tratado de Karl LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, tambin traducido por SANTOS BRIZ, a partir de la 2. ed. alemana, de 1957 (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958-1959), que sigue publicndose, actualizada, en su parte especial, ahora dividida en dos tomos, al cuidado de Claus-Wilhelm CANARIS (la 14. ed. de la parte general, la ltima revisada por el autor, fue publicada por la editorial muniquesa Beck, en 1987; el segundo tomo de la parte especial tiene una 13. ed. de 1994). En esta ltima situacin se encuentra tambin la obra de Dieter MEDICUS, Schuldrecht ein Studienbuch, traducida por ngel MARTNEZ SARRIN (Bosch, Barcelona, 1995, 2 vols., 1 de apndices). La edicin espaola lleva el pomposo ttulo castellano de Tratado de las relaciones-obligacionales, cuando se trata, como es bien sabido en el medio alemn y europeo, de un manual destinado al uso de los estudiantes de derecho. El ttulo original del libro (donde se lee: ein Studienbuch), y la prctica, no admiten dudas. De aqu que sus ediciones se sucedan permanentemente. Sus dos vlumenes, el primero dedicado al allgemeiner Teil, y el segundo, al besonderer Teil, han llegado a la 13. ed. (Beck, Mnich, 2002 y 2003, respectivamente).
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Diferente, y envidiable, es la experiencia fornea. Entre las obras que se han citado previamente, por ejemplo, Tony W EIR ha actualizado por segunda vez, en 1998, su traduccin de la Einfhrung in die Rechtsvergleichung de Konrad ZWEIGERT y Hein KTZ (luego de publicada la 3. ed. alemana, Mohr, Tubinga, 1996). Por su parte, Rodolfo SACCO ha coordinado de nuevo, en 1994, la 4. ed. italiana de la obra de Ren DAVID Les grands systmes de droit contemporains, para mantenerla al da con la edicin francesa definitiva (10. ed., Dalloz, Pars, 1992). Porque no hay que olvidar, en efecto, la antigua tradicin de las versiones en nuestro idioma de los manuales italianos destinados a los estudiantes universitarios del curso de Instituciones de Derecho Privado. Ac me limito a recordar los nombres de algunos de los autores traducidos: Nicola COVIELLO, Roberto DE RUGGIERO, Lodovico BARASSI, Biagio BRUGI, Domenico BARBERO (los dos concisos volmenes de la ltima edicin de su Sistema del diritto privato italiano, publicada por la Utet, en 1965, fueron groseramente transformados en cinco tomos por Santiago SENTS MELENDO, aunque es justo reconocer que tambin pudieron pesar los intereses econmicos de la editorial argentina que cre, de la nada, y vendi, un tratado), Salvatore PUGLIATTI, Francesco SANTORO-PASSARELLI, Aurelio CANDIAN, Giuseppe BRANCA, Alberto TRABUCCHI, y ms recientemente, Ugo NATOLI, Lina BIGLIAZZI-GERI, Francesco Donato BUSNELLI y Umberto BRECCIA.
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En alguna oportunidad41, todava con el sinsabor que me produjo la lectura de sus incontables e inservibles definiciones, escrib que el Proyecto de Cdigo Civil argentino de la comisin de Alterini constitua un vano intento de imitacin del BGB, pero ejecutada sin el talento de Bernhard Windscheid (18171892) ni de Gottlieb Planck (1824-1910). Ni Windscheid ni Planck habran llegado a tanto! Para que no queden dudas al respecto, hago saber que el doctor Alterini y los corredactores del citado proyecto42, completamente prescindible en los futuros trabajos de reforma de nuestro Cdigo Civil, llegan al colmo de incluir una definicin del alemansimo, jheringniano, concepto del inters negativo (negatives Vertragsinteresse). En efecto, en el artculo 920 del criticable documento, bajo el subttulo deber de buena fe, se dice que las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todava no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por dao al inters negativo. En los ordenamientos de civil law, la regla anterior, donde se habla, a la italiana, de frustracin injusta de las tratativas, se ha podido deducir, sin problemas, del deber de buena fe que rige la negociacin contractual. Pero sigamos adelante. En la letra c) del artculo 1600 del proyecto, anclado en una seccin dedicada a definir todo lo que es innecesario e intil definir en un Cdigo Civil respecto de la categora del dao, aparece la siguiente definicin, ms apropiada para un manual, y aun ello sera discutible: El dao al inters negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado, y, en su caso, un resarcimiento por la prdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de stas debe ser apreciada con criterio estricto43.
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En mi Nota preliminar a Estudios sobre el contrato en general por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002), cit., p. 37, y con anterioridad, en mis Consideraciones sobre los daos por homicidio de un ser querido y las tcnicas para su resarcimiento, en Revista peruana de jurisprudencia, nm. 18, Trujillo, 2002, passim, especialmente, pp. XXX-XXXI, nota (49). Que puede consultarse en http://www.alterini.org., y donde, como si fuera poco, se falsea la realidad. En efecto, en el documento El proyecto de Cdigo civil de 1998: perspectiva y prospectiva (1999), que puede leerse en la referida pgina-web, el doctor ALTERINI malinforma a los usuarios de Internet lo siguiente: En Per algunos hasta quieren volver al Cdigo Civil de 1852, no obstante que fue reemplazado por otro en 1936, y nuevamente subrogado por un tercero en 1984. El Maestro peruano Max Arias-Schreiber Pezet ha dicho con dureza que ello nos lleva al recuerdo de una estupenda pelcula, Parque Jursico, llena de dinosaurios que existan en pocas pretritas. El dato y el calificativo son, naturalmente, falsos.
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La intil definicin, y las vanidosas expresiones de ALTERINI en defensa de su proyecto, desperdigadas en su pgina-web, me hacen recordar otra argentinada jurdica. Para resaltar el conocimiento del derecho romano por parte de VLEZ SARSFIELD, el doctor Abelardo LEVAGGI, La formacin romanstica de Dalmacio Vlez Sarsfield, en Studi sassaresi, III serie, nm. V, Diritto romano, codificazioni e unit del sistema giuri-
Como se ver ms adelante, ni siquiera la Schuldrechtsmodernisierung ha determinado la regulacin normativa del concepto, ni mucho menos una definicin del inters negativo. Los autores del proyecto de Alterini han superado en imaginacin jurdica, pues, a los propios alemanes. El juicio apriorstico contra el Cdigo Civil alemn, sera intil disimularlo, obedece a la difundida creencia en que fue el resultado del trabajo de juristas, de grandes juristas, que privilegiaban, sin embargo, la dogmtica, la abstraccin, los conceptos ( Begriffe). Hay que reconsiderar tan prejuiciosa apreciacin. John Henry Merryman sostiene que a diferencia del carcter esencialmente revolucionario, racionalista y no tcnico del Code Napolon, el Cdigo Civil alemn de 1896 (en vigor desde 1900) estuvo histricamente condicionado, era cientfico y profesional44. La relatividad de tal dictamen ha quedado bien evidenciada en anlisis como el de Antonio Gambaro, quien hace bien en atribuirlo a la pura exageracin: La idea de un cdigo capaz de hablar al corazn de todos los ciudadanos, de un cdigo claro y preciso en su lenguaje comn, de modo que todos puedan comprender sus disposiciones es un mero sueo antilegalista nacido en el seno de la ilustracin radical, y cultivado, desde entonces, con fines veladamente propagandsticos. La lectura de un cdigo civil, sin importar el estilo literario en que est escrito, puede ser til, nicamente, para los juristas. El lenguaje del BGB es rido y no elegante, es verdad, pero es preciso y jams cae en el desorden. Los trminos tcnicos siempre son utilizados rigurosamente, con el mismo significado; las anfibologas son completamente evitadas45. La mala fama acompaa al BGB desde su primer proyecto (erste Entwurf), que se remonta a diciembre de 1887, elaborado por una comisin (Vor-
dico latinoamericano, ao acadmico 1977-1978, Miln, 1981, p. 344, articula los siguientes chovinismos: Ni POTHIER, ni SAVIGNY, ni TROPLONG, revelaron a VLEZ SARSFIELD la magnificencia de ese derecho. El derecho romano se introdujo en su mente a travs de la enseanza impartida por la universidad cordobesa y fue ese germen el que, fertilizado por el talento del jurista, lo indujo a tomar contacto con los modernos representantes de la jurisprudencia europea, adems de FREITAS, pero no por otro motivo que no fuese la comn pertenencia de todos ellos a la escuela romanista, si bien matizada, segn los casos, con mayores o menores ingredientes histricos o filosficos, aunque invariablemente centrada en el estudio de este derecho. El derecho romano obr as, en la mente del Codificador, como elemento catalizador y gracias a l puedo ser realidad la sntesis alcanzada entre el derecho tradicional y la ciencia jurdica moderna. Esta fue la concepcin talentosa de VLEZ y la causa de la justa admiracin que despert su obra. Sin comentarios.
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MERRYMAN, The Civil Law Tradition, cit., p. 30. GAMBARO, A., Il modello tedesco, en GAMBARO, A. y R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, 2. ed., a su vez en Trattato di diritto comparato, dirigido por R. SACCO, Utet, Turn, 2002, p. 355. SACCO, voz Codice, II) Diritto comparato e straniero, cit., p. 2, califica de ingenuo el caer en la tentacin de imputar la diferencia entre el Code Napolon y el BGB a la diferencia, de tipo nacional, entre el ambiente francs y el ambiente alemn.
kommission) que trabaj en l desde 187446. Dicho texto preliminar, acompaado de cinco tomos de exposiciones de motivos (comnmente conocidos como Motive), fue posteriormente remitido a universidades, tribunales y altos dignatarios estatales, para proceder a su examen y redaccin definitiva. Pier Giuseppe Monateri relata que las crticas principales que se formularon contra el proyecto fueron tres47: en primer lugar, estaba el problema de su excesivo planteamiento doctrinal, atribuido a la influencia de Windscheid48, que era de tal medida que la obra resultaba complicada de entender para las personas que no eran juristas. En segundo trmino, se realzaba lo incomprensible del lenguaje, que era abundante en trminos exclusivamente tcnicos, fruto, a su vez, del estilo de las altas burocracias y cancilleras imperiales. Finalmente, se cuestionaba la intrincada tcnica de remisiones del texto, a causa de la cual, para saber lo que se deca sobre determinada institucin se tena que ir, primero, a la parte general, luego al libro de la materia en cuestin, y luego a la parte especial donde se regulaba la especie. No fueron las nicas objeciones. Otto Gierke (1841-1921) reproch a los autores del proyecto la ignorancia de algunas instituciones (del derecho de familia, por ejemplo) identificadas con lo que l consideraba como el verdadero derecho de raz germana. Desde este punto de vista, un defecto tan grave tena que ser exclusivamente achacable al privilegio concedido las soluciones romanistas y al culto rendido, y plasmado en el papel, a las enseanzas de la Escuela pandectista. Por su parte, un exponente del socialismo jurdico, el aus46
La comisin fue creada mediante la ley Miquel/Lasker del 20 de diciembre de 1873, segn las referencias de HEDEMANN, voz Brgerliches Gesetzbuch, en Handwrterbuch der Rechtswissenschaft, al cuidado de F. STIER-SOMLO y A. ELSTER, vol. I, Walter de Gruyter, & Co., Berln y Leipzig, 1926, p. 840; BETTI, E., Cours de droit civil compar (dictado en la Universidad dAin Chams, El Cairo, 1962-1963), vol. II, Systme du code civil allemand, Giuffr, Miln, 1965, pp. 11 y ss.; ZWEIGERT y. KTZ, op. cit., p. 141; STURM, F., La formazione del BGB en las actas del congreso I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, cit., pp. 43 y ss., especialmente, pp. 58 y ss. Para la exposicin sobre el itinerario de la codificacin alemana, me baso, adems, en lo informado por TUHR, A. von, Der allgemeiner Teil des deutschen brgerlichen Rechts, t. I, Allgemeine Lehren und Personenrecht (1910), reimpresin, Duncker & Humblot, Mnich y Leipzig, 1957, pp. 2 y ss. Esta ltima obra fue traducida al castellano por un jurista italiano, discpulo de Tullio ASCARELLI, y exiliado en Argentina: Tito RAV, y fue publicada por la editorial Depalma, de Buenos Aires, entre 1946 y 1948.
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MONATERI, P. G., Il modello di civil law, 2 . ed. revisada, Giappichelli, Turn, 1997, p. 111. Autores como MAZZACANE, A., voz Pandettistica, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXI, Giuffr, Miln, 1981, p. 607; STURM, op. cit., p. 59; SCHDER, R. y J. THIESSEN, Von Windscheid zu Beckenbauerdie Schuldrechtsreform im Deutschen Bundestag, en Juristenzeitung, ao 57, nm. 7, 2002, p. 326, recuerdan las famosas expresiones de Otto BHR, quien, hacia 1888, calific el proyecto de BGB como un kleiner Windscheid (Windscheidcito). SCHRDER y THIESSEN, op. cit., p. 327, nota (34), y SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 242, refieren que BHR fue autor de un Gegenentwurf zu dem Entwurfe einen brgerliches Gesetzbuches (1892), de un contraproyecto, propiamente dicho, que contena una propuesta alternativa completa, ms leal para con el derecho germnico.
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triaco Anton Menger (1841-1906), en un libro que no tard en hacerse clebre: Brgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen (1890), vio en el Cdigo el fruto de la imposicin de los intereses de los que tienen sobre los intereses de los que no tienen: segn Menger, figuras como la propiedad privada y las sucesiones tenan como objetivo garantizar la perpetuacin del poder de control de los medios de produccin, en manos de unos pocos49. Fritz Sturm prefiere resumir con cuatro adjetivos las crticas de los opositores: el proyecto era hyperromanistisch (hiperromanista), undeutsch (noalemn), doktrinr (doctrinario) y unsozial (no-social)50. A pesar de todas aquellas denuncias, y con algunas modificaciones posteriores, introducidas en las propuestas que se sucedieron51, y en el marco de las labores de una segunda comisin, en las que particip el famoso jurista e historiador Rudolf Sohm (1841-1917), adems de representantes de diversos sectores profesionales, el Brgerliches Gesetzbuch fue aprobado el 24 de agosto de 1896, y entr en vigencia el 1 de enero de 1900. Lo anotado hasta este punto tiene que ver con el planteamiento general de la codificacin alemana; desde el punto de vista estructural, en cambio, el BGB es considerado como fruto de la pandectstica52. Derecho de Pandectas (Pandektenrecht) es el nombre que recibe el derecho privado comn alemn de origen romano53, o ms precisamente, el
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Informan sobre estas crticas: TUHR, op. cit., t. I, p. 2, y notas (4) y (5); HEDEMANN, voz Brgerliches Gesetzbuch, cit., p. 841; DI MAJO, op. cit., pp. 169, 174 y ss.; MONATERI, op. cit., pp. 108, 111; MARKESINIS, B. S., LORENZ, W. y G. DANNEMANN, The German Law of Obligations, vol. I, The Law of Contracts and Restitution: A Comparative Introduction, Clarendon Press, Oxford, 1997, p. 6; ZWEIGERT y KTZ, op. cit., p. 142; STURM, op. cit., pp. 60-61. La mencionada obra de Anton MENGER (4. ed., pstuma, Tubinga, 1908), fue traducida al castellano por Adolfo Gonzlez POSADA, con el ttulo El derecho civil y los pobres (Librera general de Victoriano Surez, Madrid, 1898; una de las tantas reimpresiones se public por Atalaya, de Buenos Aires, en 1947).
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STURM, op. cit., p. 60. Estas modificaciones mueven a KRMER-DIETHARDT, F., voz Windscheid, Bernard [sic], en Novissimo Digesto italiano, vol. XX, Utet, Turn, 1975, p. 1085, as como a SCHDER y THIESSEN, op. cit., passim, a aclarar que el BGB se basa en el segundo proyecto, presentado por una comisin de la que W INDSCHEID no form parte. ZWEIGERT y KTZ, op. cit., p. 144; en el mismo sentido: GAUDEMET, J., La reception du droit romain dans les pays latins, en Studi sassaresi, III Serie, nm. 5, cit., p. 490; DAVID, R., op. cit., p. 73, quien no pierde la oportunidad para efectuar este comentario: la parte general del BGB es fruto de la enseanza, bastante dogmtica, impartida en las universidades alemanas por la Escuela de los pandectistas, que renov profundamente, con el pretexto de sistematizarlo, el jus commune aplicado en Alemania durante el siglo XIX; MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, pp. 5 y ss.; SACCO, voz Codice, II) Diritto comparato e straniero, cit., p. 3; ID., Introduzione al diritto comparato, cit., p. 242; GAMBARO, op. cit., p. 355. W INDSCHEID, B., Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. I, 8. ed. al cuidado de Th. KIPP, Rtten & Loening, Frankfurt am Main, 1900, p. 1: Unter Pandektenrecht wird vestanden das gemeine deustche Privatrecht rmischen Ursprungs. MAZZACANE, op. cit., p. 593, identifica como elementos distintivos del derecho de las Pandectas: (i) la visin histrica de los ordenamientos, en particular, del derecho roma-
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movimiento de estudio que tom el nombre de los ttulos de sus tratados generales ms recientes en aquel entonces, que ech races en el mbito de la Escuela histrica alemana, cuyos inicios se remontan al siglo XVIII y que tuvo su mximo desarrollo en el XIX, y que tenda a crear una teora general de la parte del derecho privado que se fundaba, principalmente, en el derecho romano; para ser ms precisos, en el derecho justinianeo, que constitua el derecho comn vigente. Dicha orientacin persisti, no obstante la promulgacin de los cdigos germnicos, que ella consider expresiones legislativas del derecho comn mismo, para pasar a afirmar, entonces, la necesidad de estudiar este derecho para comprender y analizar tales expresiones54. El ejemplo que propone Monateri para explicar el proceder de los pandectistas es muy claro: en el derecho romano, se conocan el contrato, la donacin y el testamento; el pandectista encuentra en todas estas figuras el elemento de la declaracin de voluntad privada dirigida a producir efectos jurdicos; el resultado sera la construccin del concepto de negocio jurdico. El jurista alemn de la Escuela pandectista explica Monateri se trazaba como meta descubrir los conceptos subyacentes a las categoras de la tradicin romanista, los cuales, por ende, eran ms generales. [...] La construccin jurdica iba a transformarse en el verdadero arte del jurista, es decir, el saber descomponer y recomponer las distintas figuras jurdicas concretas [...] sobre la base de las categoras generales abstractas del derecho55. Pero, a continuacin, el catedrtico de la Universidad de Turn aclara que dicha abstraccin conceptualista era razonable si se tiene en cuenta la situacin institucional de Alemania en aquella poca, y para con la filosofa de fondo de los pandectistas: Esta elaboracin de una estructura jurdica comn tena que ser, y era til que as lo fuera, un esqueleto conceptual riguroso, adecuado para comprender todo ordenamiento. Conformemente, an hoy la dogmtica pandectista es un instrumento til y riguroso para encuadrar el mundo
no; (ii) la idea de sistema; y (iii) la valoracin respecto de las tareas de la jurisprudencia.
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IMPALLOMENI, G., voz Pandettistica, en Novissimo Digesto italiano, vol. XII, Utet, Turn, 1967, p. 350. Los tratados alemanes recientes a los que hace referencia el autor, fueron clsicos en el siglo XIX, y sus ttulos permitan apreciar que en ellos se explicaban las Pandectas, es decir, la segunda parte del Corpus iuris justinianeo (tal cual informa STEINWENTER, A., voz Pandekten, en Handwrterbuch der Rechtswissenschaft, cit., t. IV, 1927, p. 349), tambin llamada, conforme al ttulo de la obra ms importante de Friedrich Carl von SAVIGNY (1789-1861), heutiges rmisches Recht, es decir, derecho romano actual (as: BRUNS, C. G. y L MITTEIS, Das Pandektenrecht, en Encyklopdie der Rechtswissenschaft, iniciada por F. VON HOLTZENDORFF, luego al cuidado de J. KOHLER, 6. ed., vol. I, Duncker & Humblot y J. Guttentag, Leipzig y Berln, 1904, p. 291). Son de recordar, entre tales obras, adems de la de W INDSCHEID, citada retro, nota (53), que fue la ms famosa de todas: la de Anton THIBAUT (1772-1840), System des Pandekten-rechts, 9. ed., pstuma, Mauke, Jena, 1846; la de Georg Friedrich PUCHTA (1798-1846), Pandekten, 12. ed., pstuma, al cuidado de A. F. RUDORFF, Barth, Leipzig, 1877; la de Heinrich DERNBURG (1829-1907), Pandekten, 7. ed. al cuidado de J. BIERMANN, Mller, Berln, 1902-1903; la de Alys BRINZ (1820-1887), Lehrbuch der Pandekten, 1. ed., Deichert, Erlangen, 1857-1868; y la de Ferdinand REGELSBERGER (1831-1911), Pandekten, Duncker & Humblot, Leipzig, 1893.
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MONATERI, op. cit., p. 104.
desde el punto de vista del derecho. Mediante la pura dogmtica, es decir, mediante las puras definiciones no se poda cambiar el mundo, ni derivar reglas jurdicas concretas, pero se poda enmarcar todo el mundo y construir toda regla y toda relacin. En tal sentido, la abstraccin de la dogmtica constituye su fuerza perenne56. La herencia de la pandectstica se reconoce, comnmente, en la organizacin y presentacin general del Cdigo57. El BGB est compuesto por libros dedicados, respectivamente, al allgemeiner Teil (a la parte general), al Recht des Schuldverhltnisse (derecho de las relaciones obligatorias), al Sachenrecht (derecho de cosas), al Familienrecht (derecho de familia), y al Erbrecht (derecho de sucesiones). Se trata, y no cuesta mucho apreciarlo, de la normal distribucin de los tratados de derecho civil alemn, algunos conocidos entre nosotros, como el, ya mencionado, de Enneccerus, Kipp y Wolff, y corresponde, notoriamente, al esquema seguido por el codificador peruano de 198458, no obstante la inentendible decisin de ste de destinar dos libros distintos (para dos, o ms, legisladores distintos, claro est) a un mismo fenmeno, el VI, Las obligaciones, y el VII, Fuentes de las obligaciones, cuando la razn aconsejaba procurar un tratamiento uniforme. De todos modos, se debe reconocer que lo finalmente plasmado en el Cdigo Civil peruano, coincide ms con el modelo italiano, que tambin efecta la divisin (obligaciones en general y contrato en general), pero que, al interior del libro cuarto, dedicado a las obligaciones, tiene el debido cuidado de incluir, entre sus normas preliminares, un artculo (1173) sobre las fuentes de las obligaciones: contrato, acto ilcito, o todo hecho o acto idneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurdico. En la estructura del BGB, el derecho de las relaciones obligatorias predomina sobre los derechos reales, en oposicin a lo decidido por los autores del Cdigo Civil francs59, y ello implica la conciencia de que en una sociedad
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Ibid., pp. 104-105 (las cursivas son aadidas). HEDEMANN, voz Brgerliches Gesetzbuch, cit., p. 843; ZWEIGERT y KTZ, op. cit., p. 145; MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, cit., pp. 11-13. En relacin con este punto, vase lo que se ha referido retro, nota (11), acerca del Cdigo Civil de Brasil. Respecto del Cdigo de Napolon, GHESTIN, J. y G. GOUBEAUX, Introduction gnrale, 3. ed., en Trait de droit civil, dirigido por J. GHESTIN, L.G.D.J., Pars, 1990, p. 98, destacan, cmo no, la coherencia lgica del trabajo de los legisladores franceses, que se expresara, entre otras cosas, en la organizacin del Code: un libro sobre las personas, otro sobre los bienes y las diferentes modificacin de la propiedad, y otro, ms bien de orden aproximativo como reconocen los autores citados sobre las diferentes maneras de adquisicin de la propiedad. La tcnica sera satisfactoria siempre segn GHESTIN y GOUBEAUX porque los codificadores franceses superaron dos peligros: por un lado, se abstuvieron de enunciar principios filosficos: cest une uvre pratique faite par des praticiens; y por otro, evitaron entrar en los detalles de la reglamentacin: les rdacteurs du Code civil se sont borns poser des principes juridiques, laissant aux juges le soin de les appliquer la diverit de cas deespces. Como observa TARELLO, G., Storia della cultura giuridica moderna, vol. I, Assolutismo e codificazione del diritto, Il Mulino, Bolonia, 1976, p. 24: en Francia, el pas de las decla-
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industrial, las relaciones de colaboracin tienen una relevancia preeminente respecto de las situaciones de pertenencia60. La estructura del texto del BGB vigente sigue siendo la original. Aunque en sus cien aos de aplicacin se han producido algunas modificaciones y supresiones, todas ellas han sido menores en comparacin con la Schuldrechtsreform que nos ocupa en la presente oportunidad. Bajo el rgimen nacionalsocialista, la Akademie fr deutsches Rechts, la Academia de derecho alemn, hizo el intento de imponer un Volksgesetzbuch, un Cdigo popular61, pero la idea no prosper, y slo se lleg a redactar el primer libro. Y en la poca previa a la cada del muro de Berln, existi un Cdigo Civil de la Repblica Democrtica Alemana, el Zivilgesetzbuch de 1976, de tono socialista y antidogmtico, que qued derogado el 3 de octubre de 1990, con el establecimiento formal de la reunificacin. Con entendible nfasis, Mattei resalta que las races del BGB estn tan bien afirmadas en la cultura alemana que han hecho posible la supervivencia de dicho cdigo a pesar de la sucesin de formas de gobierno incompatibles, como el Imperio, la Repblica de Weimar, el nazismo, el rgimen comunista en el Este, y la experiencia democrtica posterior a la Segunda guerra62. Aun cuando Sacco advierte que el prestigio de la ciencia jurdica alemana ha dado lugar a que esta tenga una difusin mucho mayor que la del texto del BGB63, lo cierto es que se trata de uno de los dos cdigos de mayor irradiacin en el mundo del civil law. Sirvi de inspiracin, casi contemporneamente a su promulgacin, al Cdigo Civil del Japn, luego al de la Unin Sovitica y ahora, al de la Federacin Rusa y al de Ucrania, al de Mxico, al de Tailandia (Siam), al de Grecia, al de Portugal64. En algn momento, as mismo, lleg a
raciones de derecho, de las constituciones y de los cdigos, la codificacin constitucional y la formacin de los cdigos civiles penales y procesales han estado histricamente e ideolgicamente, estrictamente ligadas. Para MONATERI, op. cit., p. 87: el modelo del Cdigo francs, aun cuando presentado bajo el manto de una lgica aparentemente banal, se comprende slo como modelo contra el ancien rgime, es decir, como conjunto de decisiones polticas fundamentales.
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GAMBARO, op. cit., p. 356. Lo recuerdan, entre otros, STURM, op. cit., p. 72, nota (102), y RESCIGNO, P., Relazione introduttiva alla terza sessione, en las actas del congreso I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, cit., p. 268; SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., pp. 245-246; GAMBARO, op. cit., p. 361; y sobre todo, SOMMA, El derecho fascista de los contratos: Una comparacin con el modelo nacionalsocialista, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 88, 97-98. MATTEI, op. cit., p. 3. En el mismo sentido se pronuncian STURM, op. cit., pp. 72-73; RESCIGNO, op. cit., p. 268: Un cdigo que ha sobrevivido a experiencias como la dictadura y la laceracin de la unidad revela, de suyo, su fuerza interna, aun cuando la neutralidad, a juicio de algunos, signifique disponibilidad a toda lectura y a toda aventura poltica y econmica; y SOMMA, El derecho fascista de los contratos: Una comparacin con el modelo nacionalsocialista, cit., p. 81. SACCO, voz Codice, II) Diritto comparato e straniero, cit., p. 4. Son referencias de ZWEIGERT y KTZ, op. cit., pp. 154-155. De resultas, en los Cdigos de Japn y Rusia, por ejemplo, se reconoce la categora del negocio jurdico o declaracin de voluntad, como informan, entre otros, LUCIDI, I.,
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constituir el modelo para los proyectos de codificacin que se redactaron en Hungra y la antigua Yugoslavia (antes asimilados, por su dependencia poltica, a la tradicin iusnaturalista del Cdigo Civil de Austria, el Allgemeines brgerliches Gesetzbuch, ABGB, de 1811), en Polonia y en China. En tiempos ms recientes, su influencia se percibe, notablemente, en la elaboracin de los nuevos Cdigos Civiles de Holanda y Brasil, donde, por ejemplo, se brindan amplios espacios a la teora general del negocio jurdico. En un minucioso anlisis, Monateri ha llegado a encontrar rastros del BGB en la antigua Sales of Goods Act de Gran Bretaa, y en el Uniform Commercial Code de Estados Unidos65. En este ltimo caso, la influencia del pensamiento alemn tiene un punto de referencia fundamental en la obra del ms importante exponente de la sociological wing del realismo jurdico estadounidense: el catedrtico de la Universidad de Columbia, Karl Nickerson Llewellyn (1893-1962), quien jefatur la elaboracin del citado documento, adoptado en 195266. En un congreso de acadmicos que conmemor el centenario del Cdigo Civil alemn, Sacco haca ver que la grandeza del BGB no se deduce de la actualidad de sus soluciones, juzgada segn criterios del ao 2000, sino en la circunstancia de que en su elaboracin se aprovech la obra coherente de una de las Escuelas ms importantes de la historia del pensamiento jurdico, y quiz la ms importante de la historia del pensamiento jurdico de la humanidad. Y la grandeza del BGB debe apreciarse en la perfeccin del discurso, y del sistema, que hace del mismo el Cdigo ms culto de la historia de las codificaciones67. Acaso por todo lo expresado, Frederic William Maitland (1850-1906) coment que el BGB era the best code that the world has yet seen. Never, I
La recezione del negozio giuridico in altri paesi, en Atlante di diritto comparato, al cuidado de F. GALGANO, con la colaboracin de F. FERRARI, 1. ed., Zanichelli, Bolonia, 1992, pp. 62-63; y SACCO, voz Negozio giuridico (circolazione del modello), cit., p. 92. Con referencia a la codificacin brasilea (1916), mexicana (1928), peruana (1936), y la revisin de la codificacin venezolana (1942), BETTI, op. cit., p. 20, consideraba preferible hablar de sntesis latino-germnica, y no de sntesis franco-alemana.
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MONATERI, op. cit., pp. 114-115; CARUSO, D., La culpa in contrahendo: lesperienza statunitense e quella italiana, Giuffr, Miln, 1993, p. 6, y nota (3); MCLAUGHLIN K. y D. A. JENSEN, jr., The Uniform Commercial Code: How it Effects Construction Contracts (1998), en http://asceditor.unl.edu/archives/1998/mclaughlin98.htm. Karl N. LLEWELLYN realiz estudios en Alemania, incluso antes de su inscripcin en el Yale College (1911), y posteriormente, en la Yale Law School, donde obtuvo la licenciatura en 1918. La germanofilia de LLEWELLYN, quien ense, adems, en las Universidades de Yale (1922-1925) y Chicago (1951-1962) es bien conocida. La Primera guerra mundial lo sorprendi en Pars, y se enrol, entonces, en la infantera prusiana, donde lleg a obtener la medalla al valor. En el ao acadmico 1928-1929, fue visiting professor en la Universidad de Leipzig.
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SACCO, Relazione introduttiva alla quarta sessione, en las actas del congreso I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, cit., p. 481.
should think, has so much first-rate brain power been put into an act of legislation68. 6. nes. Segn las reseas de Reinhard Zimmermann, Walter Rolland y Aurelia Colombi Ciacchi69, el antecedente ms cercano de la reforma del derecho de obligaciones en el BGB, se remonta a la poca anterior a la unificacin, en 197870, cuando el ministro de justicia de entonces, Hans-Jochen Vogel, la propuso, tanto en el nivel parlamentario, cuanto en la 52. Asamblea de Juristas Alemanes (el prestigioso Deutscher Juristentag). A partir de entonces, se sucedieron una serie de contribuciones bibliogrficas en favor de una futura reforma. Antecedentes de la modernizacin del derecho de obligacio-
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MAITLAND fue uno de los ms grandes juristas e historiadores ingleses, catedrtico de la Universidad de Cambridge y fundador de la Selden Society, entidad dedicada al estudio del derecho ingls. Su obra ms famosa, The History of English Law Before the Time of Edward I (2 vols., 1895), escrita en colaboracin con el no menos famoso profesor de Oxford, sir Frederick POLLOCK (1845-1937), es considerada como el primer documento de la literatura anglosajona donde se evidencia una concepcin moderna del empleo del mtodo histrico en la ciencia jurdica. La cita es de STURM, op. cit., p. 73; y aparece, as mismo, en ZWEIGERT y KTZ, op. cit., p. 148. ZIMMERMANN, R.,Schuldrechtsmodernisierung?, en Juristenzeitung, ao 56, nm. 4, 2001, p. 171, tambin recuerda pasajes del estudio de MAITLAND, The Making of the German Civil Code (1906), publicado en The Collected Papers of Frederic William Maitland, al cuidado de H. A. L. FISHER, t. III, 1911. El citado ensayo de ZIMMERMANN ha sido traducido al italiano por S. BUCHBERGER, y publicado con el ttulo Modernizzazione del diritto delle obbligazioni?, en Annuario di diritto tedesco 2001, al cuidado de S. PATTI, pp. 55 y ss.
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Para la exposicin de los antecedentes recojo la informacin que figura en ZIMMERMANN, Das neue deustche Verjhrungsrecht ein Vorbild fr Europa?, en Wandlungen des Schuldrechts, al cuidado de P. SCHLECHTRIEM, Nomos, Baden-Baden, 2002, pp. 53 y ss.; ROLLAND, W., Einfhrung al volumen de ensayos Das neue Schuldrecht, Beck, Mnich, 2002, pp. 2 y ss.; COLOMBI CIACCHI, op. cit., pp. 89 y ss., y nota (1); y ALBIEZ DOHRMANN, op. cit., pp. 1135 y ss. En Internet puede consultarse la sntesis de SCHULTE-NLKE, H., The New German Law of Obligations: an Introduction, http://www.iuscomp.org/gla/literature/schultenoelke.htm; y en castellano, la pgina-web http://www.indret.com, donde se han publicado dos artculos de LAMARCA I MARQUS, A., La modernizacin del derecho alemn de obligaciones: la reforma del BGB (abril del 2001), y Entra en vigor la ley de modernizacin del derecho alemn de obligaciones (enero del 2002). La edicin del BGB que he tenido a la vista es la 53. de la editorial Beck de Mnich, 2003, con introduccin de Helmut KHLER.
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Tambin hay que tener en cuenta la Ley regulatoria de las condiciones negociales, Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGBGesetz) del 9 de diciembre de 1976, en vigor desde el 1 de abril de 1977, traducida al italiano y comentada por FRANCESCHELLI, V. y M. LEHMANN, La nuova legge tedesca sulle condizioni generali di contratto, en Il Foro italiano, 1978, parte V, Roma, cols. 35 y ss. Como se ha anotado antes, esta ley ha sido incorporada al BGB con la reforma ( 305 a 310).
En 1984, el Ministerio Federal de Justicia (Bundesministerium der Justiz) nombr una comisin encargada de preparar la reelaboracin del derecho de obligaciones (Kommission fr die berarbeitung des Schuldrechts), cuyo informe final y conclusiones fueron publicados luego de ocho aos de trabajo (Abschlussbericht der Schuldrechtkommission, 1992). Paralelamente, en el seno de la Unin Europea se emiten, una tras otra, diversas directivas, estrechamente vinculadas con la temtica del derecho de obligaciones, a saber: la n. 1999/44, sobre las garantas de la venta de bienes de consumo; la n. 2000/31, sobre el comercio electrnico; y la n. 2000/35 que reprime el retraso en el cumplimiento en el marco de operaciones comerciales. En dicho marco, la idea de fondo del legislador alemn es que desde el punto de vista de la claridad y coherencia sistemtica lo preferible es hacer compatible con las normas comunitarias la entera regulacin de las relaciones obligatorias, en lugar de crear ulteriores normativas especiales y diferenciadas, aplicables a la venta de bienes de consumo, al comercio electrnico, o al retraso en los pagos en los contratos entre comerciantes profesionales71. El proyecto reformador del derecho de obligaciones del BGB se public el 4 de agosto del 2000, y fue difundido por Internet, inclusive. En su parte justificativa se deja constancia que la modernizacin abarcaba el derecho sobre prescripcin de acciones, la responsabilidad por incumplimiento, la obligacin de saneamiento, la transposicin de tres directivas comunitarias y la incorporacin al BGB de las recientes leyes especiales en materia de obligaciones y contratos, especficamente dirigidas a la proteccin de los consumidores72. La iniciativa refiri en su momento, Albert Lamarca i Marqus manifiesta una profunda confianza en el BGB como una de las normas estructurales del ordenamiento jurdico, y que, en palabras del propio proyecto, vera ahora restituido y fortalecido su significado como centro de la codificacin civil73. Klaus Jochen Albiez Dohrmann observa, adicionalmente, que el Gobierno Federal alemn actu con astucia poco comn al someter desde el primer momento la iniciativa legislativa a la opinin pblica, en particular al mundo universitario, atrayndose hacia s algunos juristas de mximo prestigio, y supo encajar muchas de las crticas que se formularon durante la redaccin hasta el proyecto final74. La propuesta fue se transform en proyecto de ley el 9 de mayo del 2001. En el recorrido parlamentario de la norma, en el Bundestag y el Bundesrat (la Cmara de diputados, y la Cmara alta), se introdujeron diversas modificaciones. La reforma entr en vigor el 1 de enero del 2002. 7. Esquema de la reforma y dos casos de aplicacin.
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COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 90. LAMARCA I MARQUS, La modernizacin del derecho alemn de obligaciones: la reforma del BGB, cit., p. 2 (del documento pdf). Ibid., loc. cit. ALBIEZ DOHRMANN, op. cit., p. 1136.
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Intil intentar brindar un panorama completo de la reforma. En este punto es conveniente aclarar, sin embargo, que ella ha afectado no solamente la regulacin en materia de obligaciones, sino tambin la normativa sobre la prescripcin75, ubicada en el libro I del BGB (Seccin 5, Verjhrung, 194 y sgtes.), donde la novedad ( 202) es la admisin de la modificacin convencional (de reduccin o ampliacin) de los plazos de prescripcin para el ejercicio de derechos, con la sola excepcin de la responsabilidad por dolo: 202. Inadmisibilidad de los acuerdos de prescripcin. La prescripcin no puede ser reducida anticipadamente por medio de un negocio jurdico, en el supuesto de la responsabilidad [Haftung] por dolo [Vorsatz]. La prescripcin no puede ser ampliada mediante negocio jurdico, si se trata de un plazo mayor que el de treinta aos, previsto legalmente. El tema es de una importancia fundamental, y debera ser estudiado con ms profundidad. Se trata, nada menos, que de un reconocimiento de la posibilidad, y libertad, de los interesados para hacer lo que juzguen ms conveniente, incluso respecto de los plazos de prescripcin, que tradicionalmente tienen carcter imperativo, o, como se dice, de orden pblico. En el Cdigo Civil peruano los plazos de prescripcin slo se fijan mediante la ley (art. 2000). Asimismo, el derecho de prescribir es irrenunciable, y son nulos los pactos destinados a impedir los efectos de la prescripcin (art. 1990). Por todo ello, me limito a referir aquel importante aspecto de la reforma alemana para demostrar cmo podra resultar limitada la denominacin que se aplica al episodio legislativo bajo examen (Schuldrechtsmodernisierung). Sin perjuicio de lo anterior, el esquema de la reforma puede resumirse en cuatro sectores principales76: (i) la prescripcin; (ii) las irregularidades en la ejecucin de la prestacin (Leistungsstrungen); (iii) la compraventa y el contrato de prestacin de obra; y (iv) la normativa de proteccin al consumidor. Por la cercana de los siguientes temas al discurso de la doctrina y codificacin peruana, he decidido analizar con ms profundidad, por un lado, el nuevo rgimen en materia de irregularidades del cumplimiento, con nfasis en el papel de los conceptos de imposibilidad de la prestacin (Unmglichkeit der Leistung) e infraccin de un deber (Pflichtverletzung) y, por otro lado, las trata75
La nueva configuracin de la regulacin de la prescripcin anota, ms detalladamente, COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 93 persigue la doble finalidad de volver clara y simplificar la materia y adecuarla a las necesidades el mundo econmico. El antiguo sistema prevea una gran variedad de plazos de prescripcin, de seis meses a treinta aos, y no siempre era claro qu plazo deba aplicarse al caso concreto. En algunas hiptesis, el plazo era considerado demasiado breve (por ejemplo, en materia de compraventa), en otras hiptesis, demasiado largo, porque en ausencia de disposiciones especiales se aplicaba el plazo general de treinta aos. La reforma ha invertido la relacin reglaexcepcin, al reducir el plazo general de prescripcin a slo tres aos ( 195) y al prever para determinados supuestos plazos especiales ms largos o ms breves ( 196 a 199). Adopto el esquema de exposicin propuesto por COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 92, quien traduce la expresin Leistungsstrungen como patologie della prestazione (patologas de la prestacin).
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tivas precontractuales y la responsabilidad que ellas pueden conllevar (responsabilidad in contrahendo). El rgimen en materia de irregularidades en la ejecucin de la prestacin. Desde el punto de vista del derecho comparado, considero que las reformas producidas en el BGB en lo relativo a las irregularidades del cumplimiento y, ms en general, en la responsabilidad del deudor que no ejecuta la prestacin, admiten dos lecturas: la del common lawyer y la del civil lawyer. En una notable sntesis, y dirigindose, evidentemente, a quienes conocen y aplican el derecho contractual del common law, Hans Schulte Nlke expresa que el system of remedies alemn antes de la modernizacin tena como caracterstica esencial el reconocimiento de cuatro tipos de breach of contract, a saber: la imposibilidad [impossibility], el retraso [delay], la lesin positiva del contrato [positive breach of contract] y los defectos del bien en la compraventa [obligees rights in the event of defects]. Ese sistema seala generaba dificultades, porque cada especie de breach of contract dependa de prerrequisitos: En muchos casos, el acreedor (el comprador, por ejemplo), se encontraba en una situacin relativamente desfavorable si tena lugar un cumplimiento imperfecto (la entrega de bienes defectuosos, por ejemplo). Sus derechos estaban sujetos a un perodo de prescripcin muy breve (en nuestro ejemplo, seis meses contados desde la fecha de la entrega) y el resarcimiento slo poda ser demandado en casos excepcionales. Sin embargo, la situacin del comprador variaba si el vendedor no haba entregado nada (inejecucin de la prestacin) [non-performance]. En este caso, el comprador poda, en general, demandar el resarcimiento, incluso por las prdidas subsiguientes, y el perodo de prescripcin para ello era mucho mayor (las ms de las veces, dos aos). En el nuevo BGB prosigue Schulte-Nlke el system of remedies ha cambiado completamente, con miras a hacer que dichas distinciones se vuelvan innecesarias o, en todo caso, menos relevantes. El nuevo prerrequisito esencial para los remedies a disposicin del acreedor en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso es la infraccin de un deber [breach of duty], que es un concepto mucho ms amplio. [...] Los prerrequisitos para los remedios a disposicin del acreedor dependen, ahora, del tipo de remedy que l seleccione. Estos seran: el resarcimiento, como sustituto de la prestacin, en caso de retraso o ante otros daos; el poner trmino al contrato; u otros remedios como la eliminacin de un defecto, la reduccin del precio o la entrega de nuevos bienes libres de defectos. [...] Luego de la reciente reforma, es mucho ms fcil para el acreedor poner trmino al contrato y demandar el resarcimiento en lugar de la prestacin. En otras palabras: es mucho ms perjudicial para el deudor no ejecutar la prestacin. Y ello por supuesto incrementa el incentivo en el deudor, para que cumpla. Esta era una meta explcita de la reforma77.
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7.1.
SCHULTE-NLKE, H., op. cit.. Anlogas simplificaciones, siempre respecto de la situacin precedente a la modernizacin, se encuentran en MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, pp. 401 y ss.; y en la traduccin inglesa de ZWEIGERT y KTZ, op. cit., pp. 488 y ss.
El discurso anterior, que, como es claro, privilegia la compraventa como punto de referencia para la exposicin en tanto ella constituye el contrato de intercambio por excelencia, y es como decir el contrato en el lenguaje del common law78, y responde a las preguntas sobre los aspectos funcionales del nuevo sistema, tpicas del razonamiento anglosajn, experimenta notables modificaciones si seguimos los estndares tradicionales de comunicacin de los civilistas. Nada de lo que se anotar seguidamente debe postergar un ejercicio de autocrtica sobre la complejidad que cobrar el discurso, que en los ltimos aos ha colocado al doctrinario a merced del pragmtico, al acadmico, en la mira del abogado o, a la estadounidense, del asesor legal. 7.1.1. La imposibilidad de la prestacin y la reafirmacin de la culpa como base de la responsabilidad del deudor. Un principio generalmente admitido en el derecho de obligaciones es que la imposibilidad de la prestacin puede tener como consecuencia la responsabilidad del deudor, o bien la liberacin de ste de su deber de ejecutarla, sin que tenga que responder por nada. Todo depende, naturalmente, de las circunstancias en que dicho acontecimiento, la imposibilidad, tenga lugar. Para hablar de responsabilidad por incumplimiento en el derecho alemn, es determinante hacer referencia al sistema de las Leistungsstrungen, que son los eventos que obstaculizan la exacta ejecucin de la prestacin e impiden que el acreedor realice su pretensin. Si son atribuibles al hecho del deudor, las llamadas irregularidades del cumplimiento pueden dar lugar a un juicio de responsabilidad y obligar a aqul al resarcimiento del dao79. La referencia a la imposibilidad es forzosa, porque el sistema alemn de responsabilidad contractual llammosla as, pero sin ignorar lo impropio del calificativo80 tiene como caracterstica la ausencia de una categora general, o nocin unitaria, de incumplimiento, en cuanto comportamiento antijurdico81. .Se reconocen como Leistungsstrungen, la imposibilidad sobrevenida de la prestacin, el retraso en el cumplimiento, y las infracciones o violaciones positivas del crdito.
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GALGANO, F., Il negozio giuridico, 2 . ed., en Trattato di diritto civile e commerciale dirigido por A. CICU y F. MESSINEO, continuado por L. MENGONI, y ahora dirigido por P. SCHLESINGER, Giuffr, Miln, 2002, pp. 33-34. MEMMO, D., La responsabilit per inadempimento contrattuale, II, Il modello tedesco, en Atlante di diritto comparato, cit., p. 120. BETTI, op. cit., p. 64. MENGONI, L., La parte generale delle obbligazioni, en Rivista critica del diritto privato, ao II, nm. 3, 1984, p. 510: la responsabilidad del deudor se funda en el concepto de imposibilidad de la prestacin sobrevenida, por causa a l imputable; MEMMO, op. cit., p. 121.
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Tambin hay que tener en cuenta que desde la poca de los pandectistas se diferenciaban la imposibilidad objetiva (natural, jurdica, prctica, etc.) de la imposibilidad subjetiva; la imposibilidad de origen de la imposibilidad sobrevenida; y la imposibilidad imputable de la imposibilidad no imputable. Si se consulta una de las ms famosas ediciones comentadas del BGB, como la fundada por Otto Palandt (1877-1951), que ha alcanzado su 63. edicin, y nada digamos sobre los manuales, todos estos trminos que tambin han llegado hasta nosotros, no lo perdamos de vista son explicados didcticamente. Segn propone Canaris83, lo ms importante que se debe subrayar es el lugar central de la imposibilidad de la prestacin como supuesto de liberacin del deudor. En el BGB se prescriba originalmente que el deudor quedaba libre de su deber de ejecutar la prestacin si esta devena imposible, por causa no imputable a l: 275. El deudor queda liberado del deber de prestacin [Verpflichtung zur Leistung] si esta se vuelve imposible [unmglich] por una circunstancia de la que l no tenga que responder, sobrevenida luego de surgida la relacin obligatoria. La incapacidad [Unvermgen] sobrevenida del deudor se equipara a la imposibilidad [Unmglichkeit] producida luego del surgimiento de la relacin obligatoria. La citada norma importante es sealarlo sirvi directamente de inspiracin al art. 1256 del Cdigo Civil italiano de 1942:
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En el Lehrbuch der Pandekten del profesor de la Universidad de Viena, Karl Ludwig ARNDST (la 2. ed., que he tenido a la vista, fue publicada en Mnich, en 1855), traducidas al italiano por su discpulo Filippo SERAFINI, Trattato delle Pandette, vol. II, Fava e Garagnani, Bolonia, 1875, pp. 190-191, se enseaba: la obligacin [Obligatio] se extingue cuando el incumplimiento deviene imposible de casualidad [durch Zufall], es decir, sin culpa del obligado, a menos que la mora o una convencin previa lo hagan responsable aun en tal circunstancia. W INDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, cit., vol. II, 1900, pp. 80 y ss., explica que en caso de invocacin de la imposibilidad de la prestacin, hay que distinguir los casos, en atencin a si la imposibilidad exista desde el principio (ursprngliche Unmglichkeit, imposibilidad de origen), o si sta ha tenido lugar en un momento posterior (nachfoldende Unmglichkeit, imposibilidad sobrevenida). En la primera, la imposibilidad puede ser objetiva o subjetiva, en funcin si es absoluta o si afecta slo al deudor. En la segunda, lo relevante es si establecer si el deudor es culpable (y por ende, responsable) o no de la imposibilidad. DERNBURG, Pandekten, cit., t. II, Obligationenrecht, 1903, p. 185, en fin, seala que la obligacin se extingue si la prestacin de lo que se debe deviene objetivamente imposible, ya desde el punto de vista real, ya desde el punto de vista jurdico. Sin embargo, la obligacin se mantiene, bajo la especie de una pretensin a una compensacin en dinero [Geldersatz], si el deudor ocasion la imposibilidad con actos por los cuales l tenga que responder, o si estaba en mora. [...]. La extincin de la obligacin se produce, as mismo, cuando impedimentos [Hindernisse] en la persona del acreedor hicieren imposible la prestacin.
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Aqu y en lo que sigue, expongo lo sealado por CANARIS en el texto mecanografiado de su antes citada ponencia Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto delle Leistungsstrungen.
Art. 1256. Imposibilidad definitiva e imposibilidad temporal.- La obligacin se extingue cuando por una causa no imputable al deudor la prestacin deviene imposible. Si la imposibilidad es slo temporal, el deudor, mientras ella perdure, no es responsable del retraso en el cumplimiento. Sin embargo, la obligacin se extingue, si la imposibilidad perdura hasta cuando, en mrito al ttulo de la obligacin o a la naturaleza del objeto, el deudor no pueda ya ser considerado obligado a ejecutar la prestacin, o si el acreedor ya no tiene inters en obtenerla. En Italia, la norma citada ha servido de sustento a la llamada teora de la responsabilit contrattuale oggettiva (responsabilidad objetiva por incumplimiento de obligaciones), inicialmente representada por Giuseppe Osti, quien particip en la redaccin del texto legal en cuestin. Dicha tesis ha sido retomada y defendida, en tiempos ms recientes, por Giovanna Visintini, e incluso trat de ser importada, sin mayor fortuna, a Espaa por un ex-becario del Colegio de Albornoz de la Universidad de Bolonia, Francisco Jordano Fraga. Sin embargo, ella ha sido desvirtuada por completo, y en su oportunidad, por autores como Michele Giorgianni y Massimo Bianca, quienes han demostrado suficientemente, la plena vigencia de la culpa como fundamento general de la imputacin de la responsabilidad en el incumplimiento. En Italia, como en Per, el principio general es que el deudor responde de los daos causados al acreedor por efecto de la inejecucin de la prestacin si le es imputable dolo o culpa de ello. La culpa tambin ha salido victoriosa en la Schuldrechtsmodernisierung. 276. Responsabilidad del deudor [Verantwortlichkeit des Schuldners]. El deudor es responsable por dolo y negligencia [Fahrlssigkeit] cuando no se hubiere determinado una responsabilidad [Haftung], mayor o menor, ni ella se derive de otro contenido de la relacin obligatoria, en particular, de la asuncin de una garanta o de un riesgo de suministro. Las prescripciones de los 827 y 828 son de aplicacin en este caso. Existe negligencia cuando no se ha tenido el cuidado normalmente exigible en el trfico [Verkehr]. El deudor no puede ser liberado anticipadamente de la responsabilidad por dolo. En Alemania, la responsabilidad del deudor sigue ligada, determinantemente, a la culpa. En el antiguo 276, 1er. prrafo, del BGB que es la nica parte modificada con la reforma, se prescriba: A menos que se haya dispuesto algo distinto, el deudor debe responder del dolo y negligencia. Se han aadido, entonces, los casos en los que la responsabilidad deriva, de otro contenido de la relacin obligatoria. Volveremos sobre el tema dentro de poco, al analizar los deberes de proteccin. Lo importante, por el momento, es sealar que el aval reconocido a la culpa no quiere decir que ahora se reste valor a la importante evolucin que alterna, en la praxis jurisprudencial, los criterios de
culpabilidad y los criterios que prescinden de este anlisis. As ocurre, por ejemplo, en el caso de las obligaciones genricas84. Aun ms importante es sealar que en el Cdigo Civil peruano aparece copiada una porcin de la norma italiana. El nico problema, para nuestro pesar, es que en la copia se deform la expresin ms importante de la regla que se estaba importando, es decir, la imposibilidad: Art. 1316.- La obligacin se extingue si la prestacin no se ejecuta por causa no imputable al deudor. Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligacin se extingue si la causa que determina la inejecucin persiste hasta que al deudor, de acuerdo al ttulo de la obligacin o a la naturaleza de la prestacin, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda el inters en su cumplimiento o ya no le sea til. Con las cursivas, pongo en evidencia el calco parcial de la norma italiana (incluso en la traduccin literal de ritardo como retardo, que es menos comn que retraso en castellano), y la deplorable aplicacin de muchos atributos de la imposibilidad (en la norma italiana) a la causa de la imposibilidad. Si en Per se formula la pregunta por qu se responde de la inejecucin de la obligacin? segn la terminologa de nuestro Cdigo Civil la previsible e inmediata respuesta sera por dolo o culpa. Y de qu cosa? De la inejecucin, porque como se prev en el artculo 1321: Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Paradjicamente, en Alemania e Italia, de donde tambin hemos importado normas aplicables a la figura, lo central es el dolo o la culpa, s, pero ligados al hecho de la imposibilidad. Pero retornemos al BGB. El rgimen sobre la imposibilidad de la prestacin fue sometido a una fuerte y permanente crtica por parte de la doctrina alemana, ya desde los primeros aos de aplicacin del Cdigo. Ello determin, segn relata Canaris, que tanto la primera comisin para la reforma del derecho de obligaciones, en 1991, cuanto el Ministerio Federal de Justicia, inspirndose en aqulla, en el 2000, renunciaran completamente, en sus proyectos, a la categora de la imposibilidad. La razn fundamental de esta decisin radicaba en la insatisfaccin frente al hecho de que los redactores del BGB hubiesen sobrevalorado, ampliamente, la importancia de la imposibilidad, convirtindola en el eje de la regulacin de las pretensiones resarcitorias derivadas de la relacin obligatoria. Se lleg, as, a tal punto que muchos casos particularmente importantes de incumplimiento no estaban contemplados ni regulados, por lo que se hizo necesario resolverlos a travs del recurso a la teora de la llamada lesin positiva del crdito85.
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CANARIS, Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto delle Leistungsstrungen, cit., p. 20. Ibid., p. 3.
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La solucin del reformador alemn ha sido la siguiente: 275. Liberacin del deber de prestacin [Ausschluss der Leistungspflicht]. La pretensin de recibir una prestacin no procede cuando esta sea imposible para el deudor o para todos en general. El deudor puede negar la prestacin en caso que esta exija gastos que, teniendo en cuenta el contenido de la relacin obligatoria y el deber de buena fe, resulte desproporcionado respecto del inters que el acreedor pudiera tener en la prestacin [Leistungsinteresse]. Para la determinacin de las exigencias al deudor tambin deber considerarse si el deudor es responsable del impedimento de la prestacin [Leistungshindernis]. El deudor tambin puede negar la prestacin cuando tiene que realizarla personalmente, y la misma no puede serle exigida en atencin a los impedimentos [Hindernisses] que se opongan a su realizacin frente al inters que el acreedor pudiera tener en la misma. Los derechos del acreedor se regirn por los 280, 283 a 285, 311 y 32686. Como se advierte, no se elimina la categora de la imposibilidad porque con ello, como explica Canaris, se habran ignorado las funciones que ella est llamada a cumplir: por un lado, es fundamento de una pretensin resarcitoria, y desde esta perspectiva, le compete, en efecto, una relevancia modesta; pero, por otro lado, la imposibilidad tambin sirve como fundamento de la liberacin del deudor de su deber de ejecutar la prestacin, y desde esta perspectiva, ella tiene una funcin decisivamente til. Se debe distinguir, por lo tanto, entre el denominado deber primario de ejecutar la prestacin in natura, y el deber subsidiario, relativo a la prestacin resarcitoria en dinero. Conforme a esta perspectiva, y contrariamente a los proyectos originales, en la nueva formulacin del BGB, en definitiva, se ha mantenido, y es ms, se ha reforzado, el papel central de la imposibilidad como hiptesis de liberacin del deber de ejecutar la prestacin primaria. En el nuevo 275 del BGB se comprenden, ahora, todos los tipos de imposibilidad la original y la sobrevenida, la objetiva y la subjetiva, la imputable y la no-imputable. Un cambio, para estos efectos, reside en el hecho de que el efecto liberatorio, distintamente de cuanto se prevea en el antiguo texto, se produce, hoy, tambin en el caso en que el deudor deba responder de la imposibilidad. En efecto, incluso si, por ejemplo, en el perodo que media entre la celebracin del contrato y la entrega, la cosa debida se pierde por una causa imputable a culpa del deudor, no tendra sentido condenar a este ltimo a la ejecucin de la prestacin, desde el momento que la cosa ya no existe, y la ejecucin coactiva de la sentencia, por lo tanto, no sera posible. De estas consideraciones emerge con claridad cul es la razn fundamental por la cual la imposibilidad debe seguir siendo configurada como hiptesis liberatoria del deber de ejecutar la obligacin primaria. Ella reside en el hecho de que para el acreedor sera intil mantener al deudor vinculado a un deber que no puede ser cumplido y no que ni siquiera puede ser realizado por el ordenamiento jurdico en va coactiva, a travs de la ejecucin forzada. En ello debe identificarse
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La traduccin de todos estos pargrafos figura ms adelante, y en el apndice normativo, infra, 9.
el contenido de justicia sustancial de la configuracin de la imposibilidad como hiptesis liberatoria87. Qu ocurre si la imposibilidad es imputable? Antes, si la imposibilidad era debida a causa de un hecho por el cual el deudor estaba obligado a responder parafraseando el texto del antiguo 275, exista responsabilidad, y se deba resarcir el dao segn el 280: 280. Si la prestacin deviene imposible a causa de una circunstancia de la que debe responder el deudor, este tiene que resarcir al acreedor el dao ocasionado por el incumplimiento [Nichterfllung]. En caso de imposibilidad parcial [teilweiser Unmglichkeit], el acreedor puede pretender, rechazando la parte todava posible de la prestacin, el resarcimiento de los daos por el incumplimiento de todo el compromiso [Verbindlichkeit], si el cumplimiento parcial no tiene ningn inters para l. Las normas sobre el derecho convencional de poner trmino al contrato [Rcktrittrecht] de los 346 a 356 encuentran una aplicacin anloga. El nuevo texto dice como sigue: 280. Resarcimiento por infraccin de un deber [Schadensersatz wegen Pflichtverletzung]. Si el deudor lesiona un deber [Pflicht] de la relacin obligatoria, el acreedor puede demandar resarcimiento por el dao producir. Ello no rige cuando el deudor no sea responsable de la infraccin del deber. El resarcimiento por retraso [Verzgerung] en la ejecucin de la prestacin slo puede ser demandado por el deudor conforme a los presupuestos adicionales del 286. El resarcimiento en sustitucin del cumplimiento de la prestacin slo puede ser demandada por el deudor segn los presupuestos adicionales de los 281, 282 o 283. Hasta la fecha aprecia Canaris exista una grave laguna en el derecho alemn, porque solamente las hiptesis de imposibilidad y mora estaban previstas expresamente, y reguladas como posibles fuentes de una pretensin resarcitoria derivada de una relacin obligatoria; en cambio, para las dems formas de inejecucin del deber, y en particular, para el cumplimiento inexacto, no exista ninguna norma directamente aplicable. En consecuencia, nos hemos visto constreidos [...] a elaborar la institucin de las llamadas positive Vertragsverletzungen, que no est contemplada en la ley. La nueva normativa del Cdigo, en cambio, recorre un camino completamente distinto en el 280: la infraccin de un deber derivado de una relacin obligatoria por parte del deudor se ubica, en efecto, en una posicin primaria y central. Se trata, en realidad de una clusula normativa general, que conforme al propsito del legislador, debera representar el fundamento de las pretensiones resarcitorias derivadas de toda tipologa de infraccin de un deber88.
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CANARIS, Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto delle Leistungsstrungen, cit., pp. 3-4. Ibid., p. 13.
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El nuevo fundamento de la responsabilidad del deudor ha pasado a ser, entonces, la infraccin de un deber (Pflichtverletzung). El objetivo perseguido con esta nueva figura resume Colombi Ciacchi es claro: comprender todas las instituciones, de la culpa in contrahendo a la positive Forderungsverletzung, a la culpa post contractum finitum, y al Vertrag mit Schutzwirkung fr Dritte, que la jurisprudencia alemana haba tenido que crear para resolver los casos que no se podan incluir en los abstractos supuestos de las disposiciones del Cdigo Civil, o bien para remediar los inconvenientes ligados con la aplicacin de estas ltimas. En Alemania, dichas instituciones gozaban de un reconocimiento tan universal que eran pacficamente consideradas como normas de derecho consuetudinario89. 7.1.2. El retraso en la ejecucin de la prestacin y la constitucin en mora del deudor. En relacin con el retraso en la ejecucin de la prestacin, me limito a referir sus aspectos fundamentales conforme al nuevo rgimen. Segn la legislacin anterior ( 284-292), las reglas esenciales del BGB en materia de mora establecan que si el deudor, ante requerimiento (Mahnung) del acreedor o intimacin por parte acreedor, conforme a la italianizada terminologa del Cdigo Civil peruano, realizado luego del vencimiento del plazo para la ejecucin de la prestacin, no proceda a realizar aqulla, quedaba constituido en mora (in Verzug) ( 284). A rengln seguido, se precisaba: (i) que el deudor no incurra en mora si la prestacin no se ejecutaba oportunamente por una causa de la que l no estuviese obligado a responder ( 285); (ii) que el deudor estaba obligado a resarcir al acreedor por el dao derivado de la mora; y (iii) que si la prestacin, luego de la mora, perda inters para el acreedor, este poda rechazar la ejecucin de aqulla, y demandar, en cambio, el resarcimiento de los daos por incumplimiento ( 286). Tambin se consideraba que el deudor, durante la mora, tena que responder de toda negligencia, y que pesaba sobre l la responsabilidad por la imposibilidad de la prestacin sobrevenida mientras persista la mora, si no demostraba que el dao se habra producido aunque hubiese ejecutado a tiempo la prestacin ( 287). No reviste dificultad identificar las huellas de algunos de estos principios en el Cdigo Civil peruano. En efecto, en nuestro artculo 1336, se fusionan, sin el ms mnimo criterio, dos de las citadas reglas, y se establece que el deudor constituido en mora responde de los daos y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligacin y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habra afectado la prestacin, aunque se hubiese cumplido oportunamente. En la primera parte, la equivalencia es total: slo el deudor ya constituido en mora responde por los daos moratorios, aun en caso de imposibilidad sobreviniente no culpable. Pero en la segunda parte, se exime de responsabilidad al deudor si el retraso no ha sido culpable, que es como decir que un deudor
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COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 96.
puede ser constituido en mora intilmente (si l consigue demostrar que no hubo culpa). Mas lo increble viene luego, en la segunda parte, donde se habla (lo he resaltado con las cursivas) de afectacin de la prestacin, cuando la regla importada de Alemania habla claramente de dao, es decir, del dao que iba a tener lugar de todas maneras, aun en caso de ejecucin puntual de la prestacin. Qu ocurri? En el antiguo 287 se seala, literalmente: El deudor, durante la mora, tiene que responder de toda negligencia. Es responsable tambin de la imposibilidad de la prestacin sobrevenida fortuitamente durante la mora, salvo que se trate de un dao que habra tenido lugar aun si la prestacin se hubiese ejecutado a tiempo. El dao al que hace referencia el legislador alemn es, evidentemente, el dao ligado con la imposibilidad, no la imposibilidad misma. En nuestro artculo 1337 se dice: cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligacin resultase sin utilidad para el acreedor, este puede rehusar su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios. Aqu la coincidencia s es absoluta con el antiguo 286, 2. prrafo, del BGB. El rgimen actual del BGB respecto de la mora no ha variado mucho. Las modificaciones han sido, en notoria mayora, de carcter procedimental. Me parece oportuno, entonces, seguir limitndome al esquema general. Si la prestacin todava es posible, y el plazo para su ejecucin se ha vencido, el deudor incurre en mora luego de que el acreedor efecta la intimacin respectiva. Dicha intimacin puede obviarse cuando, por ejemplo, la prestacin est vinculada a una fecha precisa (da calendario), o cuando las partes prevn un aviso y un tiempo razonable para la ejecucin de la prestacin. Adems, el deudor moroso responde por el retraso solamente si ste se ha debido a su negligencia. Sin embargo, el rgimen de la especie hace que la imputacin del retraso tenga que ser considerada objetiva desde el punto de vista de la carga de la prueba: es el deudor quien tiene la posibilidad de probar que no tuvo responsabilidad en la demora. 286. Mora del deudor. Si el deudor no ejecuta la prestacin luego de la intimacin del acreedor, efectuada despus del vencimiento, incurre en mora desde dicha intimacin. Son equivalentes a la intimacin la interposicin de la demanda que tenga como objeto la prestacin y la notificacin de la orden de pago en el proceso sumario de pago. No ser necesaria la intimacin: 1. Cuando se haya fijado un da del calendario para la prestacin. 2. Cuando se haya previsto un aviso y un tiempo razonable para la prestacin, de modo que ella pueda computarse mediante el calendario, a partir del momento en que se verifica el aviso. 3. Cuando el deudor se niegue, seriamente y definitivamente, a ejecutar la prestacin. 4. Cuando por motivos especiales, teniendo en cuenta los intereses de ambas partes, se justifique el inicio inmediato de la mora.
El deudor en un crdito remuneratorio incurrir en mora, a ms tardar, cuando no ejecute la prestacin dentro de los treinta das posteriores al vencimiento y la recepcin de la factura o liquidacin equivalentes. Esta norma se aplica al deudor que sea consumidor solamente si se le informa de dichas consecuencias en la factura o liquidacin. Cuando el momento de la prestacin o de la liquidacin sea incierto, el deudor que no sea consumidor incurrir en mora, a ms tardar, luego de pasados treinta das desde el vencimiento y de la recepcin de la contraprestacin. El deudor no incurre en mora mientras la ejecucin de la prestacin no se realice por una circunstancia de la que l no sea responsable. 287. Responsabilidad durante la mora. Durante el tiempo en que est en mora, el deudor es responsable por toda negligencia. l es responsable de la prestacin aun en caso fortuito, a menos que se trate de un dao que se habra producido aunque se hubiese cumplido a tiempo. Colombi Ciacchi subraya un error en el nuevo 286, en la parte donde se prev que en caso de incertidumbre sobre la fecha de recepcin de la liquidacin equivalente, los efectos de la mora comenzarn a ms tardar treinta das despus del vencimiento del crdito y de la recepcin de la contraprestacin. La razn es el siguiente absurdo que se producira: si existe incertidumbre sobre la fecha de recepcin de un pedido de pago enviado, con seguridad, no antes del 15 de junio, por mercaderas recibidas el 15 de marzo, el deudor debera pagar los intereses moratorios a partir del 15 de abril90. En las deudas dinerarias, tales intereses, los moratorios, estn ahora sujetos a una nueva tasa de inters ( 288). En los negocios jurdicos que tienen como parte a un consumidor, dicha tasa es de cinco punto porcentuales por arriba de la tasa bsica; para los dems negocios es de ocho puntos porcentuales ms la tasa bsica. En ningn caso, por lo dems, se perjudica el derecho del acreedor al resarcimiento de un dao mayor91. 7.1.3. La lesin positiva del crdito y la infraccin de los deberes de proteccin. Mayor inters revisten las lesiones positivas del crdito, que en el nivel jurisprudencial alemn han superado los casos de imposibilidad y retraso en el cumplimiento92. Con la expresin positive Vertragsverletzung (lesin positiva del contrato), atribuida a la obra del abogado berlins Hermann Staub93 que se suele
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Ibid., p. 104. Todo esto lo informan COLOMBI CIACCHI, op. cit., loc. ult. cit.; ALBIEZ DOHRMAN, op. cit., p. 1171; y LAMARCA I MARQUS, Entra en vigor la ley de modernizacin del derecho alemn de obligaciones, cit., p. 6. As lo haca ver, ya a inicios del decenio 1980-1990, BUNTE, H.-J., Sulla programmata rielaborazione del diritto delle obbligazioni, trad. de S. PATTI, en Rivista critica del diritto privato, ao I, nm. 1, 1983, p. 187. HEDEMANN, Schuldrechts des Brgerlichen Gesetzbuches, cit., p. 115, quien hace notar la costumbre alemana de definirlo todo en funcin de positivo y negativo;
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traducir al ingls como positive breach of contract, y que ahora ha dejado su lugar a positive Forderungsverletzung (lesin positiva del crdito, precisamente), los juristas alemanes han calificado, por tradicin, dos supuestos de comportamiento del deudor (de all su positividad), en nada similares a la imposibilidad ni a la mora, en los que l, de todas maneras, tiene que ser considerado responsable: por un lado, el cumplimiento inexacto, y por otro, la infraccin de los denominados deberes de proteccin [Schutzpflichten] que estn ligados al deber, llammoslo central, de prestacin [Leistungspflicht]94. Todo ello obedece a que en la doctrina alemana como explicaba Luigi Mengoni la relacin obligatoria es vista orgnicamente, como una estructura compleja, en la cual el ncleo primario, constituido por el deber de prestacin, es complementado con una serie de deberes accesorios, coordinados en un nexo funcional unitario95. El aspecto ms interesante de esta forma de apreciar el fenmeno, est representado por la teora de los deberes de proteccin que ha extendido el mbito de la relacin obligatoria, y por ende, el rgimen de la responsabilidad por incumplimiento al inters que las partes tienen en preservar su propia persona y sus propios bienes frente al riesgo especfico de dao que se genera por la relacin instaurada entre ellas. Estos deberes de proteccin no estn
CASTRONOVO, C., Obblighi di protezione e tutela del terzo, en Jus, ao XXIII, Miln, 1976, p. 128. La citada obra de STAUB, Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen [Las lesiones positivas del contrato y sus consecuencias jurdicas], se public en 1902. Ahora existe una versin italiana: Le violazioni positive del contratto, trad. de G. VARANESE, ESI, Npoles, 2001.
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CIAN, Relazione introduttiva al congreso de Ferrara La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?, p. 7 (del texto mecanografiado). Sobre los deberes de proteccin, con particular referencia a la responsabilidad civil de los mdicos, vase: LEN, Leysser L., El consentimiento informado al tratamiento mdico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente, en Revista peruana de jurisprudencia, ao 4, nm. 32, Trujillo, 2003, pp. 58 y ss.
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MENGONI, op. cit., p. 509. Tambin CASTRONOVO, op. cit., p. 124, considera que al interior de dicha relacin compleja, el deber de prestacin es slo el ncleo fundamental de una estructura complementada por una serie de situaciones subjetivas que se vinculan a l de modo funcional. En el mismo sentido, y con tiles referencias histricas, BENATTI, F., voz Doveri di protezione, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. VII, Utet, Turn, 1991, p. 222: La categora de los deberes de proteccin (Schutzpflichten) fue elaborada en Alemania, a inicios de los aos treinta, por Heinrich STOLL. Con la instauracin de una relacin obligatoria escriba el clebra autor de la Escuela de Tubinga las partes exponen sus respectivas esferas jurdicas al peligro de que la actividad de uno de ellas pueda originar para la otra un dao a la persona o al patrimonio. La obra de STOLL a la que hace referencia este ltimo autor es Abschied von der Lehre von der positive Vertragsverletzung, en Archive fr die civilistische Praxis, vol. 136, 1932, pp. 257 y ss.
vinculados con el cumplimiento o garanta del inters ligado a la prestacin; lo que buscan es tener al reparo los dems bienes jurdicos del acreedor96. Los deberes de proteccin tienen como sustento el deber de buena fe de los sujetos de la relacin obligatoria. Francesco Benatti aclara que el deber de prestacin se determina sobre la base del contenido de la obligacin y tiene un fin positivo, en tanto sirve para la realizacin del Leistungsinteresse; los deberes de proteccin, en cambio, derivan del principio de la buena fe, y si bien pueden consistir en un facere, tienen una funcin negativa, pues estn dirigidos a la conservacin de la esfera jurdica ajena97. Pero los deberes de conservacin tienen razn de ser, por el principio de buena fe, slo en las relaciones cuya ejecucin conlleva la exposicin de la persona y cosas de un contratante, a riesgos, como consecuencia de la actividad del otro. En oposicin, no existe motivo de configurarlos cuando el comportamiento dirigido a la proteccin de la esfera jurdica ajena resulta extrao al contenido del contrato. As, si a un comerciante se le cae de la mano un objeto que est mostrando un objeto a su cliente, y hiere a ste, no se puede afirmar que existe infraccin de un deber de conservacin, porque en la compraventa no se plantean para la persona del adquirente peligros ms graves que aquellos que surgen en el desarrollo de la vida cotidiana de relacin; por ello, no sera justificado disponer una proteccin del comprador ms acentuada, tal cual derivara del deber de conservacin98. Veamos otros ejemplos de la jurisprudencia alemana, que brinda el mismo Benatti99: Dos personas estaban jugando al ajedrez en un local; poco despus, arriban otros sujetos que se ponen a jugar en una mesa de billar que estaba cerca de donde se encontraban los ajedrecistas; en un momento, una de las bolas de billar vuela y golpea en la cabeza a uno de ellos, y lo lesiona de gravedad. La vctima demanda resarcimiento del propietario del saln de juegos, sobre la base de que la mesa de ajedrez estaba demasiado cerca de la mesa de billar. El tribunal alemn, concede lo requerido, y admite la responsabilidad contractual del demandado porque considera que entre los deberes
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CANARIS, Il significato di una regolamentazione generale dellobbligazione e i titoli I e II del secondo libro del BGB, cit., p. 274. El elemento ms importante de una relacin obligatoria expresa el mismo autor (ibd. p. 272) es el derecho de crdito [Forderung], a una prestacin, que un sujeto acreedor [Glubiger] tiene frente al deudor [Schuldner]. [...] Lo que tienen en comn todas las obligaciones no debe ser visto en alguna caracterstica relativa a la figura, sino nicamente en su efecto jurdico [Rechtsfolge], que es, justamente, el pretender una prestacin [eine Leistung zu fordern]. En la doctrina alemana, conformemente, las Schutzverpflichten se distinguen de los deberes relativos a la prestacin [Leistungpflichten]. Toda esta interpretacin es desarrollada por CANARIS sobre la base de la primera norma del libro del BGB dedicado a las relaciones obligatorias: 241 Deberes que derivan de la relacin obligatoria [Pflichten aus dem Schuldverhltnis]. En virtud de la relacin obligatoria el acreedor tiene el derecho de pretender una prestacin del deudor. La prestacin tambin puede consistir en er una omisin [Unterlassung] (1 . prrafo). BENATTI, Osservazioni in tema di doveri di protezione, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ao XIV, Miln, 1960, p. 1346. BENATTI, voz Doveri di protezione, cit., p. 223. BENATTI, Osservazioni in tema di doveri di protezione, cit., p. 1343. Estas didcticas sentencias alemanas se remontan a 1914 y 1915, respectivamente.
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contractuales del propietario de una sala de este tipo se encuentra el de garantizar la seguridad de sus clientes. Una persona entra a una estacin ferroviaria, y cuando va a tomar su tren, resbala, y se lesiona, a causa de la nieve que haba cado durante la noche. La causa tambin es resuelta segn los criterios de la responsabilidad contractual, porque, en opinin del tribunal, la empresa administradora, en virtud del contrato de transporte ferroviario, tena que efectuar todos los actos adecuados para evitar que se pusiera en peligro la integridad e incolumidad de los pasajeros. Se consideran deberes de proteccin: la comunicacin, el aviso, la custodia, la cooperacin, el secreto y la conservacin100. Los civilistas italianos han promovido exitosamente su reconocimiento, con carcter general, sobre la base del art. 1175 del Cdigo de 1942, que obliga a los sujetos de la relacin obligatoria a comportarse con arreglo a la lealtad (correttezza). En el ordenamiento francs se habla, desde un famoso fallo de 1911, de obligations de securit. En el rgimen anterior del BGB, para admitir la responsabilidad por infraccin de los deberes de proteccin se tena que razonar por analoga, sobre la base de la normativa en materia de mora. Dado que el deudor est obligado a resarcir en caso de no hacer lo que deba (mora), anlogamente tendr que responder por los daos derivado de haber hecho lo que no deba hacer, o simplemente, de la ejecucin inexacta de la prestacin101. Ahora la primera norma ( 241) del libro II del BGB ha sido objeto de una ampliacin. Originalmente, se limitaba a establecer una regla fundamental: En virtud de la relacin obligatoria el acreedor tiene el derecho de pretender una prestacin del deudor. La prestacin tambin puede consistir en una omisin. Ahora se ha aadido un segundo prrafo, donde se prescribe: Por el contenido de la relacin obligatoria cada una de las partes puede estar comprometida al respeto [Rcksicht] de los derechos, bienes jurdicos e intereses de la otra. Y con el nuevo texto del 280 del BGB, la infraccin, por parte del deudor, de un deber nacido de una relacin obligatoria ha cobrado un papel esencial. Si dicha norma es, tal cual se ha sealado, una clusula normativa general, habr de servir de sustento, en el futuro, para demandas de resarcimiento originadas en toda especie de Pflichtverletzung: daos por mora, vicios de la cosa entregada al comprador, y, en el caso de los deberes de proteccin, se aplicar al dao que el deudor ocasiona cuando, en la ejecucin de la prestacin, no adopta los cuidados y la prudencia que son necesarios para evitar lesionar otros bienes jurdicos del acreedor102, y con ello perjudica, por ejemplo, la integridad fsica o las cosas que son propiedad del acreedor.
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Ibid., p. 222. CASTRONOVO, op. cit., p. 129, quien reproduce, en este punto, el pensamiento de STAUB. CANARIS, Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto delle Leistungsstrungen, cit., p. 13.
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Las tratativas precontractuales y la responsabilidad in contrahendo. Como la teora del negocio jurdico, como la patrimonialidad de las relaciones obligatorias, tambin la responsabilidad que puede nacer de los tratos preliminares al contrato constituye un tema predominantemente germnico. En Alemania, la responsabilidad in contrahendo abarca, segn refiere Canaris, los siguientes supuestos: (i) la responsabilidad en el caso de celebracin de un contrato invlido (por ejemplo, cuando una de las partes causa conscientemente un disenso, o si guarda silencio sobre la necesidad de obtener una autorizacin para la procedencia del contrato, por parte de la autoridad administrativa o estatal); (ii) la ruptura injustificada de las tratativas; (iii) los casos en que se responde cuando una parte, antes de la celebracin del contrato, ocasiona un dao a la otra, en los bienes jurdicos de sta que no tienen relacin con el contrato (como una lesin corporal o un dao a una cosa de su propiedad); y (iv) los casos en que el contrato se celebra, pero en condiciones desfavorables para una de las partes, como ocurre, por ejemplo, cuando el transferente de una empresa presenta al adquirente un balance falso, en cuyo caso, la jurisprudencia reconoce al afectado la posibilidad entre la anulacin del contrato o la disminucin del precio de la adquisicin, siempre por culpa in contrahendo103. Salvo mejor parecer, los ecos de la institucin de la culpa in contrahendo que han llegado hasta nosotros comprenden nicamente el segundo caso. El tratante que se aparta de las negociaciones maliciosamente es responsable como ensean, en bloque, los contractualistas peruanos por la infraccin del artculo 1362, donde se dice, a la letra: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. Hay que hacer ver, a quienes comparten dicho criterio, que sus apreciaciones son netamente germnicas. La responsabilidad precontractual en Alemania, siempre deriva de la infraccin del principio de Treu und Glaube (buena fe, aunque la traduccin al castellano, como la italiana y la francesa, no signifiquen exactamente lo mismo)104. Si por algo se caracteriza el ordenamiento jurdico alemn es por el
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Toda esta explicacin es de CANARIS, Il significato di una regolamentazione generale dellobbligazione e i titoli I e II del secondo libro del BGB, cit., p. 296-297. ALPA, G., Las nuevas fronteras del derecho contractual, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 10721073. Mention good faith to a German Lawyer and his mind will dart to the twenty words of 242 BGB and next, perhaps, to the voluminous tome in Staudingers Kommentar which dedicates over five hundred pages exclusively to it. If you push an AngloAmerican down that path, a number of thoughts will start crossing his mind, escriben MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, cit., p. 511. En el citado 242, sistemticamente ubicado en la primera seccin del libro dedicado a las relaciones obligatorias, y ahora subtitulado Leistung nach Treu und Glauben [prestacin con arreglo a la lealtad y confianza, literalmente], se prescribe: El deudor
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amplio espacio que en l se concede a la buena fe, y a las clusulas normativas generales105. En tal contexto, un juicio de responsabilidad para el caso de ruptura, y la eventual redistribucin de los daos que son consecuencia del trmino de las tratativas, no requieren particulares justificaciones, porque, como mxima, justamente, no se duda que sea merecedor de proteccin la parte que ha confiado, razonablemente, en las apariencias creadas por el comportamiento de la otra106. Por ello, el inters negativo y es todo lo que diremos en este momento es definido, en la doctrina alemana moderna, como Vertrauensschaden (dao a la confianza), esto es, dao causado por la violacin de la confianza de una persona en la seriedad, lealtad, en la honestidad del otro tratante107, ligado, naturalmente, con un Vertrauenssinteresse (inters de confianza), que es la pretensin a un especfico comportamiento, diligente y leal de la contraparte108, y con una Vertrauenshaftung (responsabilidad derivada de la relacin de confianza). Sin negar la importancia de los antecedentes de la especie en el derecho romano propiamente dicho, y que, como se ha visto previamente, era el derecho comn y aplicado en Alemania hasta la promulgacin del BGB, es usual atribuir a Rudolf von Jhering (1818-1892) la primera reflexin en torno de los daos que pueden tener lugar en el perodo anterior a la celebracin del contrato, y sobre la necesidad y procedencia de su resarcimiento109; y no menos habitual es exponer que dicha tesis sacudi las bases del magisterio pandectista del que Jhering decidi apartarse, y al que atac speramente, luego de una revelacin intelectual que ha dado lugar a importantes estudios en el terreno de la metodologa del derecho, de conformidad con el cual, slo la voluntad de las partes, manifestada en la celebracin del contrato, poda servir de respaldo a una pretensin resarcitoria de naturaleza, valga la redundancia, contractual110, ms aun, teniendo en cuenta que el fenmeno no poda ser
est obligado a ejecutar la prestacin segn lo exige la buena fe, en el respeto de los usos del trfico.
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SOMMA, Il diritto dei contratti tra scienze economiche e scienze sociali, en ID., Diritto comunitario vs. diritto comune europeo, cit., p. 56. BESSONE, M., Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1972, p. 1015; la cita es de ALPA, voz Responsabilit precontrattuale, II) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 3 (de la separata). BENATTI, Culpa in contrahendo, en Contratto e impresa, ao 3, nm. 1, Padua, 1987, p. 306. TURCO, C., Interesse negativo e responsabilit precontrattuale, Giuffr, Miln, 1990, p. 172. JHERING, R. von, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Vertrgen (1861) [Culpa in contrahendo, o resarcimiento en los contratos nulos o que no llegan a perfeccionarse], ahora en ID., Gesammelte Aufstze aus den Jahrbchern fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deustchen Privatrechts (1881), reimpresin, Aalen, Scientia, 1969, pp. 327 y ss. CARUSO, op. cit., p. 7.
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comprendido en la responsabilidad por hecho ilcito, o extracontractual, debido a que en el BGB, esta ltima est sometida a un rgimen estricto de tipificacin111. El caso es que el estudio de Jhering sobre la culpa in contrahendo se public en su revista Anales para la dogmtica, en 1861. Era un trabajo bien conocido, entonces, por los padres del BGB112. Sin embargo, en el texto del Cdigo Civil alemn no se estableci ninguna norma que dispusiera con carcter general el deber de resarcimiento del dao por responsabilidad precontractual113. El tratamiento de la figura fue ms bien fragmentario114, y limitado a la hiptesis del contrato afectado por un vicio que lo vuelve invlido: en un pargrafo se establece el deber de resarcimiento para el supuesto de la invalidez del contrato por error o por falta de seriedad de la declaracin de voluntad ( 122); en otro, el del contrato en que la prestacin, a sabiendas de una de las partes, resulta imposible ( 307); y en otro, el del contrato celebrado por alguien que no es representante, falsus procurator, y que, por ende, carece de poderes para ello ( 179). A pesar de todo anota Medicus, desde 1900 se afirm, y con gran rapidez, la difundida opinin de que, desde su ingreso a las tratativas, cada una de las partes est obligada a la observancia de una particular diligencia frente a la otra. Frente a una infraccin de este deber, del cual el sujeto deba responder, existe obligacin de resarcimiento del dao115.
Para desvirtuar las ideas de Gabriele FAGGELLA, quien haba desarrollado y divulgado, doctrinariamente, y auspiciado, desde su alto cargo judicial en Npoles, la tesis jheringniana, Giovanni CARRARA, La formazione dei contratti, Vallardi, Miln, 1915, p. 12, haca notar la unanimidad de los juristas respecto del hecho de que en el perodo de las tratativas no se incurre en ninguna responsabilidad, porque no existe voluntad de obligarse; de aqu que las partes puedan retirarse si as lo quieren, romper o modificar las tratativas, sin temor a ningn deber de resarcimiento, a menos que sean responsables por culpa extracontractual. Por lo tanto, el receso, que representa la ms concreta expresin de una voluntad contraria al proyecto contractual, no sera ms que el ejercicio de un derecho, y en cuanto tal, no producira responsabilidad.
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BENATTI, Culpa in contrahendo, cit., p. 288: En Alemania, donde la rgida tipificacin de los hechos ilcitos prevista en el 823 del BGB, no permite comprender entre ellos la culpa in contrahendo, se ha configurado la relacin instaurada entre los sujetos en las tratativas como una relacin de confianza con carcter cuasicontractual, y por ello, fuente de deberes de lealtad, cuya infraccin da lugar a responsabilidad contractual. En el 823 del BGB (que en la nueva edicin oficial ha sido subtitulado deber de resarcimiento, Schadensersatzpficht) se establece que slo se resarcen los daos ocasionados ilcitamente (widerrechtlicht) por dolo o culpa contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho ajeno.
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As los llama MEDICUS, Culpa in contrahendo, trad. italiana de M. R. MARELLA, en Rivista critica del diritto privato, ao II, nm. 3, 1984, p. 573. A diferencia de la opcin tomada en el Cdigo Civil italiano de 1942, al menos en el subttulo del art. 1337: Tratativas y responsabilidad precontractual.- Las partes, en el desenvolvimiento de las tratativas y en la formacin del contrato deben comportarse segn la buena fe. La expresin es de MARKESINIS, en MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, p. 65. MEDICUS, Culpa in contrahendo, loc. ult. cit.
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Con la reforma, se ha reconocido normativamente que una relacin obligatoria, con los deberes que ella involucra, puede surgir de las tratativas precontractuales: 311. Relaciones obligatorias de carcter negocial y cuasinegocial. Para la constitucin [Begrndung] de una relacin obligatoria mediante un negocio jurdico [Rechtsgeschft], as como para la variacin [nderung] del contenido de una relacin obligatoria, es necesaria la celebracin de un contrato [Vertrag] entre las partes interesadas, salvo disposicin en contrario. Una relacin obligatoria con deberes segn lo previsto en el 241, 2. prrafo, tambin nace: 1. Mediante la iniciacin de tratativas contractuales [die Aufname von Vertragsverhandlungen]. 2. Mediante la preparacin de un contrato con el cual una parte da a la otra, con miras a una eventual relacin negocial, la posibilidad de influir en sus derechos, bienes jurdicos e intereses, o se los confa. 3. Mediante contactos de carcter cuasinegocial. Una relacin obligatoria con deberes segn lo previsto en el 241, 2. prrafo, puede producirse entre personas que en definitiva no sern parte en el contrato. Tal relacin obligatoria se produce especialmente cuando un tercero exige para s una confianza especial y a travs de sta influye notablemente en las tratativas o en la celebracin [Vertragsschluss] del contrato. Es imposible informar a cabalidad sobre los distintos matices que cobra la responsabilidad precontractual en la prctica de los tribunales alemanes. No puedo, sin embargo, dejar de retomar el tema del inters negativo, al que ya he hecho referencia en mi comentario sobre su previsin explcita en el proyecto de la Comisin Alterini en Argentina(116). La explicacin tradicional quiere que la determinacin del dao resarcible se concentre: (i) en la ausencia del contrato, y entonces, la reintegracin consistir en la pretensin de la ejecucin, o cuando menos en el resarcimiento del dao causado por el incumplimiento (inters positivo); o bien (ii) la ineficacia del contrato es tolerada, y entonces se consideran solamente aquellas prdidas patrimoniales que el contratante frustrado ha sufrido por haber confiado en la eficacia del contrato (inters negativo), entre ellas, los gastos afrontados en vano, para la celebracin, o el cumplimiento del contrato que en definitiva resulta ineficaz, pero tambin la ganancia que se pudo obtener con la celebracin de otro contrato(117). Como bien expresa Benatti, quien es uno de los ms autorizados estudiosos italianos de la responsabilidad precontractual, la locucin inters negativo, es slo una expresin meramente descriptiva para indicar el dao que nace de la infraccin de los deberes precontractuales, y no reviste ningn valor
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Vase, retro, 5. El esquema es de MEDICUS, Culpa in contrahendo, cit., p. 576.
en relacin con la entidad de dicho dao, ni con los criterios a travs de los cuales tiene que ser especificado(118). Para Jhering detalla Benatti quien causa culposamente la invalidez del contrato no est obligado a abonar el equivalente de la prestacin comprometida, pues de un contrato nulo no surge ningn deber de cumplimiento. Estar obligado, eso s, a poner a la otra parte en la idntica situacin patrimonial en la que ella se encontrara si no hubiese estipulado el negocio. De ello se deduce, entonces, que el dao a resarcir coincide, no con e inters en la ejecucin, es decir, con el inters positivo, sino con el inters en la falta de celebracin del contrato, es decir, con el inters negativo. A partir de esta premisa, era fcil para Jhering identificar la diferencia entre los dos tipos de inters: el primero presupone la validez del contrato, el segundo, la invalidez del mismo119. Por su parte, Claudio Turco aclara que en el ensayo de Jhering, la frmula negatives Vertragsinteresse parece responder, esencialmente, a la finalidad de contraponer direccionalmente la situacin jurdica de crdito, que acompaa a la celebracin de un contrato vlido (positives Vertragsinteresse) y se concreta en la pretensin a la ajena diligente ejecucin de la respectiva prestacin, a la situacin de crdito ligada con la (inutilidad de la tratativa, en tanto culminada en la) celebracin de un contrato invlido por culpa de la contraparte (negatives Vertragsinteresse) y que tiene como objeto, por lo tanto, el ajeno comportamiento diligente, apto para evitar dicha invalidez: de aqu que se deduzca una lgica diversidad de tratamiento en el plano de la proteccin resarcitoria, cuando dicha situacin sea infringida120.
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BENATTI, Culpa in contrahendo, cit., p. 306. Este parecer es secundado por MONATERI, La responsabilidad precontractual en el ordenamiento jurdico italiano, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 517-518. Desde otra perspectiva, pero con similar, y legtimo, inconformismo, TURCO, op. cit., p. 150, expresa: la definicin corriente de inters negativo como inters en no participar de una tratativa intil o en no celebrar un contrato invlido, que busca diferenciar, justamente, el contenido y el inters positivo en el cumplimiento respectivo, parece, ms bien, ser criticable, incluso en el plano de la semntica, por su connotacin sustancialmente negativa: es como si la esencia de una figura jurdica, y, ms en general, de una realidad ontolgica cualquiera, pudiera, apropiadamente y cabalmente, definirse por lo que no es, en lugar de apelar a caractersticas y requisitos que la identifican en sentido positivo.
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Ibid., p. 305. En opinin de MONATERI, La responsabilidad precontractual en el ordenamiento jurdico italiano, cit., pp. 516-517, el concepto del inters negativo es empleado en contraposicin al inters positivo, es decir, al inters en el cumplimiento, para indicar el inters en que las tratativas contractuales infructuosas ni siquiera se hayan iniciado o no hayan sido contiunadas; para emplear la frmula latina: id quod interest contractum initum non fuisse. El resarcimiento del inters positivo es descartado, en efecto, porque de otra manera se eliminara la libertad de apartarse de las tratativas, que es invariablemente reconocida por el ordenamiento a aquel que no la ejerce de un modo incorrecto.
120
TURCO, op. cit., p. 47.
El examen crtico de Benatti121, en fin, termina de demostrar la relatividad de las concepciones jheringnianas: a) Puesto que existe culpa in contrahendo, no slo en relacin con hiptesis de celebracin de un contrato invlido, sino tambin cuando se celebra un negocio vlido, o cuando no se ha llegado a ningn acuerdo, ya que las tratativas se han interrumpido, se propone la primera correccin a la concepcin de Jhering, esto es, se rechaza que el criterio distintivo entre inters negativo e inters positivo consista en el hecho de que el primero presupone la invalidez del contrato y el segundo la validez. b) Jhering sostena que en el caso de la culpa in contrahendo por invalidez del contrato se tiene que resarcir el dao que una parte ha sufrido por haber confiado, sin su culpa, en la validez del negocio. La frmula es tan persuasiva que ha sido adoptada en los 122, 307 y 309 del BGB [...]; slo que ella no brinda ningn elemento apto para identificar los daos que deben ser resarcidos en la hiptesis de responsabilidad precontractual por contrato invlido, y sobre todo, cuando se ha celebrado un contrato vlido, o cuando no se ha logrado ningn acuerdo a causa de la ruptura de las tratativas. c) Jhering afirm que el inters negativo puede ser superior al positivo. Esta doctrina no ha sido seguida por el legislador alemn en los 122 y 179, 2. prrafo del BGB, en tanto all se dispone que el resarcimiento causado por la invalidez o ineficacia del contrato no debe ser mayor de cuanto se habra obtenido a travs de la ejecucin del contrato. Fuera de valoraciones sobre la exactitud en mi opinin, fuera de duda, o falsedad de lo subrayado por Benatti y Turco, la enseanza que se puede, y debe, rescatar de sus exmenes es que no se puede continuar hablando mecnicamente, e inconscientemente, de inters negativo, sin advertir la evolucin que la expresin ha tenido en el ordenamiento donde surgi, y lo inconveniente de importar una voz que en nuestro idioma, bien podra no significar absolutamente nada. Mucho menos, naturalmente, encapsular un concepto puramente dogmtico, pero que se ha mostrado dctil en la experiencia jurisprudencial alemana e italiana, en una mediocre definicin legislativa. The student of Jurisprudence is at times troubled by the thought that he is dealing not with things, but with words, that he is busy with the shape and size of counters in a game of logomachy, but when he fully realizes how these words have been passed and are still being passed as money, not only by fools and on fools, but by and on some the acutes minds, he feels that there is work worthy of being done, if only it can be done worthily, enseaba, hace ms de un siglo, el profesor John Chipman Gray122. 8. Reflexiones finales y precisiones terminolgicas.
121 122
BENATTI, Culpa in contrahendo, cit., pp. 305-307. La cita es de HOHFELD, W. N., Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, en Yale Law Journal, vol. XXIII, 1913-1914, p. 29, nota (25). All mismo, impresiona por su actualidad y veracidad la afirmacin del juez Oliver Wendell HOLMES, It is one of the misfortunes of the law that ideas become encysted in phrases and thereafter for a long time cease to provoke further analysis.
Adolfo Di Majo pona punto final a uno de sus estudios dedicados a la reelaboracin del derecho de obligaciones en el BGB con esta frase: non resta altro che lonere di documentarsi per poi riflettere123. Pero las objeciones, naturalmente, no han estado ausentes. Las crticas contra la modernizacin, que informar en esta oportunidad, se deben a Zimmermann124, y son ms dignas de atencin, porque haber sido formuladas antes de la entrada en vigor de los artculos reformados: (i) La ausencia de debate, respecto de las normas que se han introducido en materia de proteccin del consumidor; y lo que es peor, el carcter puramente externo de la integracin anhelada, que recuerda a una cancin moderna que se ha perdido en el interior de una sinfona clsica: un cuerpo extrao, privado de todo enlace temtico o estilstico con su ambiente. No se ha tenido cuenta el hecho de que el BGB se basa en un orden interno, en un sistema. (ii) Las divergencias, para nada irrelevantes, que se detectan a lo extenso de la Ley de modernizacin, como por ejemplo, en lo relativo a la prescripcin, en las que se aprecia, adems, la falta de estudio de los avances internacionales, en el nivel de la doctrina y de la legislacin. (iii) El hecho de que la Ley de modernizacin consista en normas que se remontan al inicio de todo el proceso de reelaboracin, es decir, a inicios del decenio 1990-2000, y que, por ende, ignoran cambios importantes acaecidos en el mundo jurdico, como la recogida en el nuevo Cdigo Civil holands, y el debate que por l generado en Europa. De igual forma, la no bien lograda europeizacin del derecho civil alemn, que determinar, algn da, que el BGB parezca provincial y superado. (iv) Para el legislador de un pas que se precia del valor cientfico de su propio derecho debera resultar obvio que los conocimientos ms recientes deben ser utilizados como base de sus acciones. Una propuesta de reforma slo puede ser sensata si tiene como origen una lex artis y un anlisis del derecho vigente, desarrollado con ciencia y conciencia. As pues, la modernizacin corre el peligro de terminar en un retroceso reaccionario. Ha transcurrido poco ms de un ao desde la entrada en vigor de la Ley de modernizacin; los procesos de codificacin europea prosiguen, y slo el tiempo comprobar o desvirtuar las citadas predicciones. Pero tambin al observador peruano, y latinoamericano, no le queda ms que documentarse y reflexionar, como aconseja Di Majo. Los esfuerzos de los juristas de nuestro pas, en el poco cultivado campo del derecho de obligaciones, deberan concentrarse en conocer, y luego en explotar las ventajas de este particular modo de emprender una reforma, y de establecer un rgimen elaborado, por ejemplo, para un fenmeno tan importante como lo que nosotros llamamos inejecucin de obligaciones.
123
DI MAJO, op. cit., p. 179: no queda sino el compromiso de documentarse, para luego reflexionar. ZIMMERMANN, Modernizzazione del diritto delle obbligazioni?, cit., pp. 82 y ss.
124
La enorme dimensin de la tarea de la doctrina, queda evidenciada en las siguientes expresiones de Piero Schlesinger, que bien pueden ser ledas como un llamado a nuestros acadmicos: Si no existiera una constante actividad de bsqueda, anlisis, de cotejo histrico y crtico, comparacin, documentacin, catalogacin, coordinacin, conceptualizacin, argumentacin, sistematizacin, valoracin equitativa y social, etc., que la doctrina desarrolla de mil formas aunque los resultados no tengan continuidad, y sean de muy distinto valor, desde las puras prdidas de tiempo, privadas de toda utilidad, hasta estudios ejemplares, no siempre reconocidos y apreciados en su pleno valor los abogados, en primer lugar, y los tribunales, al final, se veran privados de la mayor parte de sus recursos, y se veran constreidos a efectuar un trabajo deshonesto y, prcticamente, de imposible realizacin, si no es a costa de demasiado tiempo, y de una inevitable degradacin de los resultados125. Leo que dentro de poco se realizar en Lima el primer congreso universitario sobre la reforma del Cdigo Civil peruano, en el que no podan estar ausentes, por obvias razones, algunos profesores extranjeros, que no estaran dispuestos a prestar atencin, tengmoslo por seguro, a ninguna sugerencia peruana en la reforma de sus propios Cdigos. Creo que la reforma debera ser vista, entre otras cosas, como una oportunidad, como la oportunidad, para corregir los errores sistemticos del texto original de nuestro Cdigo, y para solucionar su falta de coordinacin interna, adems, desde luego, de adecuar la regulacin, sensatamente, a las democrticas exigencias de la hora actual. Sin embargo, veo tambin que, por un lado, las tan negativas especialidades, a las que se deben todas las incongruencias del pasado, y por otro lado, la presencia de abogados sin ningn antecedente acadmico, ha vuelto a imperar. Y en los artculos que estn circulando ya comienzan a leerse referencias de segunda mano, como todas las que se sustentan en el proyecto de Cdigo Civil del doctor Alterini, sin el menor cuidado, y lealtad intelectual, de investigar cul es la verdadera fuente de las futuras normas que se importarn, y la razn de ser de stas en sus ordenamientos de origen. Como ya se ha sealado, coincidentemente, y lamentablemente, en el viejo continente est a la orden del da el debate sobre la necesidad y conveniencia de crear un Cdigo Civil Europeo, que se sumar, y quiz sustituir, los Cdigos nacionales. Hasta el momento, el debate se ha desarrollado en un mero nivel tcnico-acadmico. Pero la cuestin es rica en implicancias polticas, econmicas y culturales, y en consecuencia, la ausencia de debate pblico confirma el peligroso dficit de democracia, tpico de las instituciones europeas(126).
125
SCHLESINGER, P., Interpretazione della legge civile e prassi delle corti, en Rivista di diritto civile, ao XLVIII, nm. 4, 2002, p. 542. MATTEI, op. cit., p. 4. Y prosigue (p. 5), con referencia a la virtual imposibilidad de detener el proceso de euro-codificacin, en la que, inicialmente, nadie crea: los juristas europeos, en su mayora conservadores, por tradicin, teman un cambio muy importante,
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Somos, pues, ms parecidos a los europeos de cuanto pudiramos creer. En una reciente entrevista televisiva, un integrante de la comisin encargada de revisar el Cdigo Civil explicaba al pblico que se trataba de la norma ms importante despus de la Constitucin. La historia permite relativizar dicha afirmacin, aunque, desde luego, no puede desmentirla. El estado-nacin escribe Ugo Mattei no tiene como nica caracterstica la constitucin. Existen documentos jurdicos mucho ms antiguos que las constituciones, que han conquistado un puesto central en la identidad de los pueblos. Estos documentos, los Cdigos Civiles, no tienen solamente un alcance tcnico, en tanto contienen las bases de las relaciones jurdicas entre los particulares. Los Cdigos Civiles tienen tambin una clara dimensin poltica, porque contienen las reglas fundamentales de las relaciones econmicas127. Ello hace an ms delicada y comprometedora la tarea. Respecto del derecho de obligaciones, me parece oportuno recordar las palabras de Hermann-Josef Bunte, quien, aos antes de la modernizacin, opinaba que una reelaboracin de este importante sector no se poda limitar a una mera transferencia al BGB de las disposiciones contenidas en leyes especiales ni a la codificacin de algunas evoluciones nuevas de la jurisprudencia y de la praxis contractual. En realidad, estn presentes importantes cuestiones de fondo: lo principal es determinar cmo se puede preservar, y desarrollar ulteriormente la sistemtica y la estructura bsica del BGB, a la cual, generalmente, no se ha prestado atencin con ocasin de la evolucin del derecho de las obligaciones a travs de la legislacin y la jurisprudencia. Se deben adoptar, as mismo, decisiones de carcter valorativo, si se pretende eliminar los conocidos puntos dbiles del BGB [...]. En lo tocante a las dems reglas, se debera reflexionar sobre su conformidad a criterios de justicia128. Todos los cometidos anteriores son legtimamente predicables, y dignos de auspicio, respecto de la reforma del derecho de obligaciones, y de las dems secciones del Cdigo Civil peruano. Concluir con algunas reflexiones de carcter terminolgico. Para nuestro codificador los tropiezos expresivos han sido permanentes, debido su poco cuidado en la importacin de trminos del francs e italiano. Cito un ejemplo. En el Cdigo Civil peruano se utilizan varias veces las expresiones ejecucin e inejecucin de las obligaciones, pero tambin hay casos en los que se habla de ejecucin de la prestacin, como ocurre, por ejemplo, en el artculo 1220: Se entiende efectuado el pago slo cuando se ha ejecutado ntegra-
porque la complejidad del derecho brinda grandes oportunidades de retorno profesional a la clase que monopoliza su conocimiento.
127
Ibid., p. 3. Ac, y en la nota anterior, mantengo las maysculas en Cdigos Civiles, con las cuales Ugo enfatiza aun ms sus veraces expresiones.
128
BUNTE, op. cit., p. 188.
mente la prestacin; o el artculo 1316: La obligacin se extingue si la prestacin no se ejecuta por causa imputable al deudor. La razn de la confusin es un desarreglado empleo de los trminos, y la omisin de la consulta de las fuentes originales. En francs, se habla de excution e inexcution de las obligations, porque lo que se ejecuta, o no, para la doctrina francesa, es la obligacin. En italiano, en cambio, las expresiones correspondientes son adempimento e inadempimento, que se traducen como cumplimiento e incumplimiento. En el Cdigo Civil peruano se habla de cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin (arts. 1153, 1314 in fine, 1321, 2. prrafo, 1329 a 1331, etc.) y de incumplimiento de las obligaciones de hacer (art. 1150) y no hacer (art. 1158), y de las obligaciones solidarias (art. 1195). La doctrina italiana entiende que la obligacin no puede ejecutarse, porque no es un hecho, como s lo es el comportamiento, la prestacin129. La obligacin se cumple o incumple, la prestacin se ejecuta (el verbo es eseguire) o no. Es claro que el discurso correcto, en castellano, coincide, a menos que se atente contra la lgica, con el del idioma italiano. Basta reflexionar un momento sobre las realidades que se quieren explicar, en el fenmeno que se quiere definir, conforme a las reglas de nuestro idioma, para comprobarlo. Intil describir, luego, lo arduo que ha resultado verter al castellano el lenguaje tcnico-jurdico no s de qu otro modo podra calificarlo alemn, mucho ms, porque quien escribe est an muy lejos de lograr su conocimiento ptimo. Di Majo atribuye a una tradicin secular y culta la caracterizacin del lenguaje jurdico alemn como la fiel expresin de un pensamiento cientfico, de fuerte densidad conceptual. Si el derecho de Alemania sigue siendo fascinante para el observador forneo es por el gran rigor y la riqueza terminolgica del lenguaje jurdico, a pesar de que, muy a menudo, existe el peligro de que bajo semejante nitidez terminolgica no se esconda una sustancia de pensamiento de igual nivel130. Por esta ltima razn, he procurado andar con cuidado. En relacin con este punto, juzgo que la lengua italiana resulta ms fcil de amoldar. Una palabra central de la modernizacin del derecho de obligaciones, por ejemplo, es la voz femenina Pflicht, que he traducido siempre como deber. Los juristas italianos, al menos todos los autores que he citado en estas pginas, han sacado del bal la palabra obbligo para sus propias traducciones, con el fin de aclarar que se trata de un deber ms exigible que el mero deber jurdico (dovere giuridico). Ello ha ocurrido, a pesar de que desde hace algn tiempo se haba propuesto asimilar las voces dovere giuridico y obbli-
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IRTI, N., Introduzione al diritto privato, 4 . ed., Cedam, Padua, 1990, p. 93, aclara que lo que se ejecuta no es el contrato, porque de ste slo derivan deberes de comportamiento; lo que se ejecuta es la prestacin debida. DI MAJO, op. cit., p. 168.
130
go131, con lo cual se haba aliviado el trabajo del traductor de lengua castellana, tradicionalmente en problemas cuando tiene que enfrentar estas sutilezas lingsticas. Lo mismo cabe decir del trmino Schadensersatz, que he traducido siempre como resarcimiento. El vocablo alemn est compuesto de las palabras Schaden, dao, y Ersatz, sustituto; la fusin de ambos es lo que se puede llamar resarcimiento. En la citada traduccin espaola de la reforma, elaborada por Mara Luisa Vives Montero, se propone indemnizacin de daos, lo que, segn mi modesto parecer, constituye una reiteracin. Por ello, creo que el subttulo del 823, Schadensersatzpflicht, debe traducirse, sencillamente, como deber de resarcimiento, y no como obligacin de resarcimiento, ni deber de indemnizacin de daos. La riqueza del idioma alemn, y la precisin que exige el lenguaje jurdico, permite que a propsito de la suma que se recibe, en una causa de responsabilidad civil, por concepto de aquello que conocemos con la expresin de origen francs dao moral, y que en el BGB ( 253) tiene algn parecido con dao no-patrimonial, nicht Vermgensschaden (o Schmerzensgeld, precio del dolor, en la doctrina), se hable de Entschdigung in Geld (en la edicin del BGB fundada por Palandt se utiliza tambin Geldentschdigung), que no es indemnizacin, ni resarcimiento, porque no puede hablarse de una sustitucin en tal caso (el dinero jams llega a reparar el sufrimiento); Entschdigung es, si se quiere, y con las cautelas necesarias, compensacin. En realidad, creo que si en algo se puede mejorar el lenguaje tcnico entre nosotros, lo ideal sera utilizar resarcimiento, como en italiano (risarcimento) nicamente para la reparacin de un dao a ttulo de responsabilidad civil, e indemnizacin, como en italiano (indennizo, aunque la similitud sea menor), para las cantidades que se abonan, no por la comisin de un hecho ilcito, sino en virtud de los ms diversos ttulos (como la suma que se paga en virtud de un contrato de seguro, donde el origen de la obligacin no es legal, ni tiene su raz en la imputabilidad del dao a sujeto que paga, es decir, la compaa de seguros, sino la voluntad de las partes). Fahrlssigkeit es negligencia, y ms exactamente, descuido, falta de cuidado. En las traducciones espaolas, dicho trmino siempre ha sido traducido como culpa (que en alemn se dice Schuld, que tambin significa dbito). Quien conozca la materia, podr evocar, ahora desde una perspectiva crtica, los intiles debates en torno de la distincin entre culpa y negligencia. El mismo ejercicio se puede practicar, por ejemplo, respecto de la distincin entre objeto y contenido del negocio jurdico, objeto del contrato, objeto de la obligacin, etc., todas expresiones mal copiadas del italiano. Al margen de estas precisiones, siempre he procurado tener presente los valiosos pasajes en los que Sacco describe las peripecias de los romanistas, civilistas, procesalistas y publicistas italianos que, movidos por la pura admiracin, importaron a su pas la doctrina alemana, sobre todo, desde fines del siglo XIX. Para hacer realidad su cometido, tuvieron que aprovisionarse de todas las palabras necesarias para expresar las ideas, el mtodo y los conceptos
131
GUASTINI, R., voz Dovere giuridico, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 1 (de la separata).
que los haban fascinado. Sacco anota que el prestigio de la cultura alemana, que se encontraba en la cspide, exiga el sacrificio debido para aprender un idioma ms132. A la sufrida labor y, por qu no anotarlo, al derroche de fantasa, de aquellos juristas, se debi la creacin de trminos y definiciones que no existan en la lengua italiana, que resultarn raramente familiares para los lectores peruanos, aunque nuestra lengua sea el castellano: soggetto (Subjekt), rapporto giuridico (Rechtsverhltniss), diritto potestativo (Gestaltungrecht), pretensione (Anspruch), fattispecie (Tatbestand), negozio giuridico (Rechtsgeschft), rapporto obbligatorio (Schuldverhltnis), diritto di credito (Forderung), prestazione (Leistung), etc. Y entonces, cuando pienso en los trminos de tercera mano (aado la de los divulgadores espaoles) que hemos heredado en Latinoamrica, recuerdo un artificio que le en el manual de obligaciones peninsular que consultaba cuando era estudiante: que se tena que hablar de relacin obligatoria as rezaba el cuento porque as, y slo as, se lograba apreciar la total relacin jurdica que liga a los sujetos para la realizacin de una determinada funcin econmico-social en torno del inters protegido. Por mucho tiempo me la cre. Ahora puedo leerlo como lo que siempre fue: un calco de las ideas de Michele Giorgianni, en el que, sin nada de imaginacin, se nos complica la vida con la castellanizacin de por lo menos tres expresiones, y definiciones, italianas de raz germana: rapporto obbligatorio, funzione economico-sociale, interesse protetto. Pisa, 15 de abril del 2003 9. Apndice normativo. Reproduzco nicamente el texto de los pargrafos reformados del BGB a los que remiten las dems normas citadas en los subcaptulos de mi artculo, y aun en dicho caso, slo los que he considerado imprescindibles para una visin global de la reglamentacin actual sobre los medios de los que dispone el acreedor en caso de inejecucin o irregularidades de la prestacin133.
132
SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 260. En aquella poca relata el autor, que titula esta parte de su obra, en actitud autocrtica, Italia, pas imitador, la lengua italiana posea todos, o casi todos, los trminos que son necesarios para expresar una idea conocida en Francia. La descendencia de las dos lenguas (jurdicas) del latn (jurdico), y la derivacin de los modelos italianos ms recientes de los modelos franceses explican adecuadamente dicho estado de cosas. En este punto, sin embargo, la lengua italiana tuvo que aprovisionarse de todos los trminos que son necesarios para expresar las ideas alemanas; la ductilidad de este idioma, debida al libre juego de los sufijos, ayud a resolver el problema. Dacin en pago (dation en payement) sufrir la competencia de prestacin en lugar de cumplimiento; el esquema de la nulidad, subdividida en relativa y absoluta, dej su lugar al esquema de la invalidez, subdividida en nulidad y anulabilidad; y as por el estilo. Como he sealado retro, nota (13), la base de los pargrafos citados es la traduccin de M. L. VIVES MONTERO, publicada en el Anuario de derecho civil espaol, que he reescrito, donde me ha parecido conveniente, a la luz del texto original, y de la edicin en ingls de THOMAS y DANNEMANN.
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281. Resarcimiento en sustitucin de la prestacin por la inejecucin de la misma o por su falta de conformidad a lo debido. Cuando el deudor no ejecuta una prestacin vencida, o cuando esta no sea ejecutada conforme a lo debido, el acreedor podr demandar, segn los presupuestos establecidos en el 280, primer prrafo, el resarcimiento en lugar de la prestacin, en caso de que l hubiere otorgado sin xito al deudor un plazo razonable para ejecutar la prestacin o para su cumplimiento posterior. Si el deudor hubiere ejecutado una prestacin parcial, el acreedor slo podr demandar resarcimiento en lugar de la prestacin total si no tiene ningn inters en la prestacin parcial. Si el deudor hubiere ejecutado la prestacin en modo no conforme al debido, el acreedor no podr demandar resarcimiento en lugar de la prestacin si la infraccin del deber no es de consideracin. No ser necesario fijar un plazo cuando el deudor niegue la prestacin seriamente y definitivamente, o cuando concurran circunstancias especiales que, teniendo en cuenta el inters de ambas partes, justifiquen la inmediata demanda del derecho a resarcimiento. Si no se pudiere tomar en consideracin la fijacin de un plazo, debido al tipo de infraccin del deber, se sustituir por una intimacin. La pretensin de la prestacin no procede tan pronto como el acreedor haya demandado el resarcimiento. Si el acreedor demandara resarcimiento en lugar de la prestacin total, el deudor podr exigir la restitucin de lo cumplido, segn los 326 a 348. 282. Resarcimiento en lugar de la prestacin por infraccin del deber segn el 241, 2. prrafo. Si el deudor lesiona un deber de prestacin segn lo establecido en el 241, 2. prrafo, el acreedor podr, segn los presupuestos del 280, 1er. prrafo, demandar resarcimiento en lugar de la prestacin, cuando esta deje de ser exigible al deudor. 283. Resarcimiento en lugar de la prestacin en caso de liberacin del deber de prestacin.- Si el deudor no tiene que realizar la prestacin conforme a lo dispuesto en el 275, prrafos 1 a 3, el acreedor podr demandar, segn los presupuestos establecidos en el 280, 1er. prrafo, resarcimiento en lugar del cumplimiento. Aqu ser de aplicacin lo previsto en el 281, 1er. prrafo, partes 2 y 3, y 5. prrafo. 284. Compensacin por gastos infructuosos. En lugar del resarcimiento, el acreedor podr demandar la compensacin de los gastos infructuosos que hubiere efectuado por su confianza en recibir la prestacin, y que sera justo pedir, a menos que su finalidad tampoco se hubiese alcanzado en ausencia de la infraccin del deber por parte del deudor.
285. Cumplimiento del resarcimiento. Si el deudor obtuviere, por circunstancias en cuya virtud ya no est obligado a ejecutar su prestacin segn el 275, prrafos 1 a 3, un resarcimiento por la cosa debida o una pretensin de resarcimiento, el acreedor podr solicitar la entrega de los recibido como resarcimiento o la cesin de la demanda de resarcimiento. Si el acreedor pudiere demandar resarcimiento en lugar de la prestacin, aqul se reducir cuando l haga uso del derecho reconocido en el 1er. prrafo, por el valor del resarcimiento obtenido, o de la pretensin de resarcimiento. 311. Impedimento de ejecucin de la prestacin al momento de perfeccionamiento del contrato. No es contrario a la eficacia del contrato el hecho de que el deudor no tenga que ejecutar la prestacin conforme al 275, prrafos 1 a 3, y el impedimento de la prestacin exista ya al momento de perfeccionamiento del contrato. El acreedor puede demandar, a su eleccin, el resarcimiento en lugar de la prestacin, o el reembolso de sus gastos, dentro de los lmites establecidos en el 284. Lo anterior no ser de aplicacin cuando el deudor no haya conocido el impedimento de la prestacin al momento del perfeccionamiento del contrato, y l no sea responsable por su desconocimiento. Aqu ser de aplicacin el 281, 1er. prrafo, partes 2 y 3, y 5. prrafo. 326. Liberacin de la contraprestacin y resolucin por exclusin del deber de prestacin. Si el deudor no tuviere que cumplir, segn lo previsto en el 275, prrafos 1 a 3, no proceder la pretensin a la contraprestacin; en caso de cumplimiento parcial, ser de aplicacin el 441, 3er. prrafo. La parte 1 no ser de aplicacin cuando el deudor, en el caso de que la prestacin no se ajustara a lo debido, no necesite repetir la prestacin, segn se prev en el 275, prrafos 1 a 3. Si el acreedor fuere, por s mismo, o principalmente, el responsable de la circunstancia por la cual el deudor no necesita cumplir la prestacin, segn lo previsto por el 275, prrafos 1 a 3, o si tal circunstancia no fuere imputable al deudor, y ella se produce en un momento en que el acreedor se haya retrasado en la aceptacin, el deudor mantendr su pretensin a la contraprestacin. Sin embargo, l tendr que dejarse descontar lo ahorrado como consecuencia de haberse librado de la prestacin, o lo ganado por utilizar sus empleados en otro lugar o lo que haya dejado de ganar intencionalmente. Si el acreedor requiere, segn prev el 285, la entrega de una reparacin por la cosa debida o la cesin de un derecho a resarcimiento, entonces seguir obligado a la contraprestacin. Esta disminuir, sin embargo, en la medida del 441, 3er. prrafo, siempre que el valor de la reparacin o de la pretensin de resarcimiento sea inferior al de la prestacin debida.
Cuando se efecte una contraprestacin no debida, segn esta disposicin, se puede exigir la restitucin de lo prestado, segn lo previsto en los 346 a 348. Si el deudor no necesitare cumplir, segn lo previsto en el 275, prrafos 1 a 3, el acreedor podr poner trmino a la relacin. A dicho receso, se aplicar el 323, en la medida en que sea prescindible la fijacin de una fecha. 10. Nota de actualizacin. La reforma del Brgerliches Gesetzbuch del 2000, la modernizacin del derecho de obligaciones alemn me impresion, sobre todo, como demostracin de la posibilidad de armonizar el propio derecho interno, a la luz de los cambios operados al cabo de un siglo de vigencia, y de las exigencias del mercado moderno134, sin alterar una tradicin nacional, compuesta de aportes de la doctrina y de tendencias jurisprudenciales. Al mismo tiempo, La importancia del derecho comparado represent para m un primer intento de profundizacin en el conocimiento de una doctrina y de una experiencia jurdica con toda justicia admiradas en el mundo entero, a partir de algunas fuentes directas135.
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Bien lo advierte DI MAJO, A., La Modernisierung del diritto delle obbligazioni in Germania, en Europa e diritto privato, 2004, pp. 380-381: En lo sustancial, la reforma del Schuldrecht alemn se ha planteado simplemente, por un lado, un problema de modernizacin, es decir, de actualizacin del rgimen del derecho de las obligaciones, ms adecuado al estado actual del trfico; pero, por otro lado, aspira a permitir aperturas hacia modelos de tutela ms cercanos a lgicas de mercado. De la restante bibliografa aparecida con posterioridad a la publicacin de mi citado estudio son de destacar: MLLERS, Th. M. J., European Directives on Civil Law The German Approach: Towards the Re-codification and New Foundations of Civil Law Principles, en European Review of Private Law, vol. 10, nm. 6, 2002, pp. 777 y ss.; TACCANI, I., La riforma del diritto delle obbligazioni in Germania: la nuova disciplina in materia di inadempimento e di impossibilit, en Contratto e impresa/Europa, ao VIII, 2003, pp. 379 y ss.; EBERS, M., La nueva regulacin del incumplimiento contractual en el BGB, tras la Ley de modernizacin del Derecho de obligaciones de 2002, trad. de E. ARROYO I AMAYUELAS, en Anuario de derecho civil, t. LVI, 2003, fasc. 4, pp. 1575 y ss.; y sobre todo, el volumen de CANARIS, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni Contenuti fondamentali e profili sistematici del Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, ed. italiana al cuidado de G. DE CRISTOFARO, Cedam, Padua, 2003. El texto constituye la traduccin de la Einfhrung de CANARIS al volumen, por l cordinado, Schuldrechtsmodernisierung, Beck, Mnich, 2002. As mismo: SCHULZE, R., Il nuovo diritto tedesco delle obbligazioni e il diritto europeo dei contratti, trad. de M. GIROLAMI, en Rivista di diritto civile, ao L, parte I, 2004, pp. 57 y ss.
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Estudiar la experiencia alemana tiene, adems, el valor de conocer el que quizs sea el nico modelo jurdico capaz de hacer frente a la Americanization. Se ha notado, en efecto, que en materia de exportaciones jurdicas, fuera del rea [geogrfica] estrictamente francfona, Estados Unidos y Alemania se disputan el resto del mundo. Hoy, por lo tanto, la real alternativa es entre una globalizacin conforme al modelo estadounidense, o una europeizacin parcialmente rival a la Americanization, sobre la base del modelo alemn. Es un cuadro de rivalidad entre Estados Unidos y Europa-Alemania, que resulta a todas luces realista, incluso ms all del panorama estricamente jurdico: MONATERI, en MONATERI y XUE JUN, Dialogo sulla codificazione del diritto civile in Cina, en Rivista critica del diritto privato, ao XXI, 2003, p. 474.
Con toda razn, se ha escrito que entrar en contacto con derechos extranjeros puede significar, para un jurista, un atractivo viaje metafrico de exploracin, hacia el descubrimiento de tierras ignotas; la materia singularmente adecuada para enriquecer la experiencia propia y afinarla; el terreno en el cual poner a prueba el discernimiento propio y, sobre todo, reducir a justas proporciones el alcance de los dogmas jurdicos a los cuales uno podra verse inducido a conferir valor absoluto. As, la investigacin comparativa puede ser el medio a travs del cual el jurista logra superar el mundo que lo circunscribe, extender sus propios horizontes y reconocer la indefinida variedad de los derechos; en pocas palabras: el medio a travs del cual l retoma contacto con la realidad136. Valindome, pues, de los mtodos de la comparacin, me fue posible rastrear el origen de diversas normas del libro de obligaciones del Cdigo Civil peruano sin duda alguna, uno de los ms defectuosos del texto137, y comprobar cul fue la suerte de ciertas soluciones del legislador germano, tras pasar por varias manos en su camino de asimilacin por parte de nuestro Cdigo. Estudi, igualmente, el espinoso tema de los fines u objetivos de la comparacin jurdica; desde entonces, he sostenido que ellos, negados de modo terminante por una autorizada Escuela138, son irrenunciables para los comparatistas que operan en pases en va de desarrollo. Estos ltimos, en efecto, se encuentran sometidos a condicionamientos que, por lo general, no se presentan para sus pares de pases desarrollados. Tienen que escoger, por ejemplo, cul es la experiencia con la que es ms conveniente efectuar la comparacin, y deben imponer a sus pesquisas la meta del mejoramiento de su derecho nacional, y de la mejor comprensin de s136
MESSINEO, F., Lindagine comparativa negli studi giuridici, en Archivio giuridico Filippo Serafini, vol. CV, 1931, p. 20. Un autor espaol que goza de cierta fama entre nosotros ha juzgado en idntico sentido la parte general de las obligaciones y contratos del Cdigo Civil de su pas, a la que se refiere como una de las ms endebles de la arquitectura del texto, con una denuncia del poco esfuerzo que pusieron en ella los codificadores de 1888-1889: DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, L., Reforma de los Cdigos y Derecho Europeo, en Anuario de derecho civil, t. LVI, fasc. IV, 2003, p. 1566. Ello no obstante, el codificador peruano import el notoriamente desfasado esquema franco-espaol de la triparticin de las obligaciones, de dar, hacer y no hacer que a su vez plasma, imperfectamente, la herencia jurdica romana, y lo que es peor, no muestra la menor disposicin de modificarlo o erradicarlo, como es conveniente, en la reforma actualmente en curso.
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GAMBARO, A., MONATERI, P. G. y R. SACCO, voz Comparazione giuridica, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. III, Utet, Turn, 1988, pp. 51; SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., pp. 3 y ss. Al igual que la afirmacin de su carcter cientfico, la inexistencia de fines y objetivos de la comparacin jurdica es uno de los postulados que identifica a la Escuela comandada por Rodolfo SACCO, a la cual, salvo en este aspecto, me siento ligado intelectualmente. El manifiesto de esta Escuela, son las llamadas tesis de Trento, recogidas en la voz enciclopdica citada. Sobre ellas cfr., ahora, GAMBARO, The Trento Theses, en Global Juris Frontiers, vol. 4, nm. 1, art. 2, en http://www.bepress.com/gj/frontiers/vol4/iss1/art2, Universidad de Berkeley, 2004, passim.
te139, atendiendo al presupuesto de que el suyo es un derecho conformado por imitaciones. A mi modesto parecer, entonces, es posible establecer una diferencia de tareas entre los comparatistas puros y los comparatistas comprometidos. Los primeros, geogrficamente asentados en sedes acadmicas de pases industrializados, se han interesado, en algn momento, en el resalto de los elementos de similitud de los distintos ordenamientos con miras a establecer los valores, principios e instituciones que operan ms all de los lmites de un Estado140, y, en tiempos ms cercanos, en el cultivo de la comparacin en cuanto ciencia, como vehculo para la adquisicin de un mejor conocimiento del derecho141, o en establecer las bases para la formacin de un nuevo derecho comn142. En cambio, los comparatistas comprometidos, provenientes de los pases en va de desarrollo, sin estar impedidos de participar en el debate que concentra a sus colegas, estn en cierta medida conminados a seguir razonan-
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Como propona Ren DAVID (1906-1990), Mthode et buts de la recherche comparative en matire de droit, en Inchieste di diritto comparato, 2, Buts et mthodes du droit compar, al cuidado de M. ROTONDI, Cedam y Oceana Publications Inc., Padua y Nueva York, 1973, p. 91; ID., Les grandes systmes de droit contemporains (10. ed. francesa, definitiva, al cuidado de C. JAUFFRET-SPINOSI, 1992), 4. ed. italiana, I grandi sistemi giuridici contemporanei, trad. de O. CALLIANO y otros, coordinada por R. SACCO, Cedam, Padua, 1994, pp. 5, 70. Desde el punto de vista de la educacin jurdica, ZWEIGERT, y KTZ, op. cit., p. 21, destacan que el estudiante de derecho que compara puede aprender a respetar las particulares culturas jurdicas de otros pueblos, puede entender mejor su propio derecho, puede desarrollar los estndares crticos en condicin de guiar el mejoramiento del mismo, y puede aprender cmo es que las reglas jurdicas estn condicionadas por hechos sociales, y cules son las diferentes formas que ellas pueden asumir.
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SCOGNAMIGLIO, R., Considerazioni sulloggetto del diritto comparato, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, ao LXII, I, 1964, p. 349; y ahora, GALLO, P., Introduzione al diritto comparato, vol. I, Grandi sistemi giuridici, 2. ed., Giappichelli, Turn, 2001, pp. 14-15. Tal es la primera tesis de Trento: la tarea de la comparacin jurdica, sin la cual ella no sera ciencia, es la adquisicin de un mejor conocimiento del derecho, del mismo modo que es tarea de todas las ciencias comparatsticas, en general, la adquisicin de un mejor conocimiento de los datos pertenecientes al rea en la cual ellas se aplican. La ulterior bsqueda y promocin del mejor modelo legal o interpretativo son resultados de la comparacin que merecen la mayor de las consideraciones, pero ella sigue siendo ciencia aun cuando estos no se produzcan: GAMBARO, MONATERI y SACCO, voz Comparazione giuridica, cit., pp. 51-52; a partir de ideas expuestas originalmente en SACCO, Comparazione giuridica e conoscenza del dato giuridico positivo, en Lapporto della comparazione alla scienza giuridica, al cuidado de R. SACCO, Giuffr, Miln, 1980, pp. 243 y ss. Sobre el mismo punto: SACCO, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, en American Journal of Comparative Law, vol. 39, 1991, pp. 4 y ss.; ID., Introduzione al diritto comparato, cit., pp. 11-12; GAMBARO, The Trento Theses, cit., passim; y tambin ZWEIGERT, y KTZ, op. cit., p. 15.
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SMITS, J., A European Private Law as a Mixed Legal System. Towards a Ius Commune Through the Free Movement of Legal Rules (1998), en http://wwwedocs.unimaas.nl/files/pr98004.pdf, Universidad de Maastricht, pp. 9 y ss. (del documento pdf).
do, principalmente, en funcin de la modificacin y mejora de sus propios ordenamientos, dados los escasos recursos destinados a la educacin y a la investigacin, que determina que los esfuerzos se desplieguen con una inevitable carga de pragmatismo. Una de las metas tradicionales del estudio comparativo del derecho consiste, por lo tanto, en sustentar razonablemente e informadamente la eventual necesidad de modificar, para mejor, las soluciones normativas imperantes143. Es por ello que el comparatista comprometido, debe reflexionar sobre los modelos que compara sin jams perder de vista el estado de la cuestin en su propio ordenamiento.
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La responsabilidad por incumplimiento contractual: El modelo alemn. Daniela Memmo (*)

CONTENIDO: 1. El sistema de las perturbaciones del cumplimiento.2. La imposibilidad sobrevenida de la prestacin.- 3. La imposibilidad por causa no imputable al deudor.- 4. La responsabilidad del deudor.- 5. La reparticin de la carga de la prueba.- 6. La presuncin de imposibilidad de la prestacin.
1. El sistema de las perturbaciones del cumplimiento. El anlisis de la responsabilidad contractual en el ordenamiento jurdico alemn tiene como punto de partida fundamental la consideracin del sistema de las Leistungsstrungen, es decir, de aquellos eventos que obstaculizan la exacta ejecucin de la prestacin y que impiden al acreedor la realizacin de su pretensin. En tanto asimilables al hecho del deudor, las llamadas perturbaciones del cumplimiento pueden dar lugar a un juicio de responsabilidad y obligar al deudor mismo al resarcimiento del dao.
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Durante algn tiempo, se pensaba que la legitimidad de la comparacin jurdica estaba condicionada, exclusivamente, a su idoneidad para producir propuestas de reforma legislativa. As lo refiere SACCO, Legal Formants: A Dinamic Approach to Comparative Law, cit., p. 1; y de hecho, tal era uno de los puntos en los cuales insista DAVID, I grandi sistemi giuridici contemporanei, cit., p. 5. Hoy en da, en cambio, dicho aspecto es considerado como una de las aplicaciones prcticas de la comparacin, en el mismo nivel, por ejemplo, que su contribucin a la unificacin del derecho o a la interpretacin de las leyes domsticas: ZWEIGERT y KTZ, op. cit., p. 16. BIANCA, C. M., Diritto civile, 1, La norma giuridica-I soggetti, 2. ed., Giuffr, Miln, 2002, pp. 33-34, insta a que la comparacin jurdica no se limite a la confrontacin de leyes o sistemas jurdicos, sino que se concentre en la identificacin de los problemas comunes y de los factores ambientales e ideolgicos que han tenido influencia en la normativa que propicia el estudio.
Tomado del Atlante di diritto privato comparato Zanichelli, al cuidado de Francesco GALGANO, con la colaboracin de Franco FERRARI, Bolonia: Zanichelli, 1992, pp. 120125.
Se califican como perturbaciones del cumplimiento tomadas en cuenta por el Cdigo Civil alemn (BGB), por un lado, las hiptesis de la imposibilidad sobrevenida (Unmglichwerden) de la prestacin ( 275-283 y 323-325 del BGB) y de la mora (Verzug) del deudor ( 284-289 y 326 del BGB); por otro lado, las variaciones no expresamente reguladas por el BGB, y calificadas por los intrpretes como violaciones positivas del contrato (positive Vertragsverletzungen) (definicin que se remonta a la obra de Staub; entre los estudios ms significativos sobre el tema, cfr. Kpcke, Stoll, Thiele). Con esta ltima definicin se indican tanto el cumplimiento inexacto (Schlechtleistung), cuanto el incumplimiento de los llamados deberes accesorios (Verletzung von Nebenpflichten). Entre los deberes accesorios a la obligacin principal, cuyo incumplimiento es calificado como violacin positiva del contrato, son de recordar, por ejemplo, el deber de proteccin, entendido como deber de comportarse, en la realizacin de la relacin obligatoria, en forma tal que no se ocasione perjuicio a la persona y a los bienes del otro contratante, as como los deberes de informacin y de aclaracin. El sistema alemn de la responsabilidad contractual toma un elemento caracterizador y distintivo de la ausencia de una nocin unitaria de incumplimiento. De ello se deduce que el jurista tiene que hacer frente a esta fragmentacin de las figuras en la aplicacin de una normativa como la de los 275 y ss. BGB, elaborada directamente sobre el modelo de una sola de las posibles perturbaciones, a saber, la imposibilidad sobrevenida de la prestacin (la introduccin de una figura unitaria de incumplimiento fue una de las propuestas centrales lanzadas por la doctrina alemana de inicios del decenio 1980-1990, en el debate relativo a una reforma programada del derecho de obligaciones. 2. La imposibilidad sobrevenida de la prestacin. La imposibilidad sobrevenida de la prestacin est regulada por el BGB en diversas normas: el 275 considera la imposibilidad por causas no imputables al deudor (nicht zu vertretende Unmglichkeit); el 280 prev, en cambio, la imposibilidad por hecho del deudor, y establece la responsabilidad respectiva (Haftung bei zu vertretender Unmglichkeit); finalmente, los 323-325 regulan las consecuencias de la imposibilidad en los contratos con prestaciones recprocas. La imposibilidad es entendida, por lo general, en sentido objetivo. Ella se presenta cuando la prestacin se vuelve irrealizable por parte de todo sujeto. Y ello puede depender de causas fsicas (por ejemplo: destruccin de la cosa a entregar), de impedimentos legales (por ejemplo: prohibicin general de enajenacin de cierta mercadera, prohibicin de entrada en un determinado pas, en los contratos de viaje), de la necesidad de adoptar medios que por su carcter extraordinario e impracticable no pueden ser tomados en cuenta (el ejemplo clsico es la bsqueda de un anillo perdido en el fondo del mar). Segn una difundida corriente doctrinal y jurisprudencial, se asimilaba a la imposibilidad, entendida en el sentido que acabamos de describir, la llamada imposibilidad econmica (wirtschaftliche Unmglichkeit). Se trata del caso en que la prestacin todava es posible en s misma, pero se oponen a su ejecucin dificultades tales que ella no puede ser pretendida razonablemente, ya que
ello superara el lmite del sacrificio exigible al deudor, segn la buena fe. Esta tendencia se remonta a fines de la Primera guerra mundial (v. Stoll, Brecht), pero ha perdido su importancia original entre los intrpretes, los cuales, para el tratamiento jurdico de esta suerte de excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin prefieren recurrir alas reglas sobre la prdida del fundamento negocial (Fortfall der objektiven Geschftsgrundlage) (Larenz, Locher). En el BGB, la imposibilidad (sobrevenida) objetiva es equiparada a la imposibilidad (sobrevenida) subjetiva del acreedor para ejecutar la prestacin (Unvermgen) ( 275, 2. prrafo). Una condicin de Unvermgen puede apreciarse cuando, aunque no sea de por s imposible la prestacin, porque podra ser ejecutada por otro sujeto, aquel deudor en particular ya no es capaz de realizarla. Tambin en este caso, la imposibilidad puede derivar de causas materiales, o bien de impedimentos jurdicos (a la relevancia de la imposibilidad subjetiva de la prestacin en el derecho alemn presta amplia atencin Mengoni). La imposibilidad objetiva y subjetiva tienen, adems, un tratamiento jurdico distinto cuando sean de origen: slo la imposibilidad objetiva original de la prestacin hace nulo el contrato ( 306 BGB); en cambio, la imposibilidad subjetiva, si es original, no libera al deudor. Por otro lado, hay una relevante diferencia de tratamiento entre los dos tipos de imposibilidad que tiene que ver con aquellas obligaciones que tienen por objeto una prestacin de cosas genricas. Aqu la imposibilidad subjetiva, aun cuando sea sobrevenida y no imputable, no libera al deudor. El 279 BGB (Unvermgen bei Gattungsschuld) establece, en efecto, que el deudor no se libera de su condicin de imposibilidad, aunque sta no le sea imputable, si la prestacin de cosas genricas concertada en la obligacin se mantiene posible. 3. La imposibilidad por causa no imputable al deudor. La imposibilidad sobrevenida de la prestacin, sea objetiva, sea subjetiva, debida a causa no imputable al deudor, o mejor aun, como se expresa en el 275 BGB, a una causa de la cual ste no debe responder, libera al deudor. El acreedor ya no puede pretender la prestacin, y soporta, por lo tanto, el riesgo de la imposibilidad sobrevenida. La regla tiene una aplicacin correspondiente en los contratos con prestaciones recprocas. En esta serie de contratos, la parte que se liberta de la obligacin por la imposibilidad sobrevenida pierde, adems, el derecho a la contraprestacin ( 323 BGB), segn un principio que refleja la lgica de la correlatividad. Por su parte, el contratante acreedor de la prestacin que deviene imposible queda liberado de pleno derecho, de su deber de cumplimiento, sin que sea necesaria una declaracin de desistimiento. La imposibilidad sobrevenida de la prestacin debida a causa no imputable al deudor acarrea, por lo tanto, la extincin del contrato de prestaciones recprocas. Tambin puede ocurrir que la prestacin devenga imposible por hecho del acreedor. Desde el punto de vista del derecho de las obligaciones, rige tambin la regla del 275 BGB, y con ella el efecto liberatorio para el deudor, ya que se trata, de todas maneras, de imposibilidad no imputable a l. En los contratos con prestaciones recprocas, empero, la reduccin a una nica categora de las diversas causas de imposibilidad resultara discutible. En efecto, la
aplicacin de la regla antes descrita, o sea, la prdida del derecho a la contraprestacin en cabeza del contratante cuya prestacin devenga imposible ( 323 BGB), producira consecuencias no equitativas en caso de que la imposibilidad se deba a hecho del otro contratante. ste, como se nota, quedara liberado del deber de cumplir su propia obligacin, y quedara totalmente libre del vnculo contractual, a pesar de que l mismo hubiese hecho imposible la contraprestacin de la otra parte, y hubiese vuelto vana, as, toda la relacin contractual. La necesidad de aislar y distinguir el tratamiento jurdico de la imposibilidad sobrevenida por hecho del acreedor en los contratos con prestaciones recprocas representa, justamente, la base de la norma dictada en el 324 BGB (von Glubiger zu vertretendes Unmglichwerden). En sta se establece que si la prestacin de un parte deviene imposible a consecuencia de un hecho de la cual la otra parte est obligada a responder, la parte que no puede cumplir sigue conservando el derecho a la contraprestacin, aunque se deba tener en cuenta lo que ella hubiere ahorrado como consecuencia de la liberacin de la prestacin o de lo que ella hubiere obtenido, u omitido obtener dolosamente, por el empleo distinto de su capacidad de trabajo. El Cdigo Civil alemn descarta con una norma expresa, por lo tanto, la extincin del contrato por imposibilidad sobrevenida de la prestacin, siempre que sta se deba a hecho del otro contratante, acreedor de la prestacin misma (en el Cdigo Civil italiano, por ejemplo, falta una solucin normativa equivalente a la alemana; al respecto, cfr. Santoro, Chessa). 4. La responsabilidad del deudor. Si la prestacin deviene imposible por un hecho del cual el deudor est obligado a responder, el deudor mismo incurre en responsabilidad y debe resarcir el dao al acreedor por incumplimiento de la obligacin ( 280 BGB). El punto central de la investigacin en torno de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones radica, en consecuencia, en identificar los hechos de los cuales est obligado a responder el deudor, es decir, las circunstancias que der Schuldner zu vertreten hat. Las disposiciones respectivas estn contenidas en los 276-278 BGB. En ellas se establecen los criterios de imputabilidad del cumplimiento. A pesar de estar incluidas entre las normas sobre la imposibilidad sobrevenida de la prestacin, la opinin general es que las mismas disposiciones aportan criterios de juicio sobre la imputabilidad al deudor de toda hiptesis de perturbacin del cumplimiento, y que tambin se aplican, por lo tanto, al retrase en el cumplimiento y a las violaciones positivas del contrato. En el 276 BGB (Haftung fr eigenes Verschulden) se establece que salvo que lo contrario est previsto por la ley o por el contrato, el deudor est obligado a responder por dolo o por culpa. La responsabilidad por incumplimiento se deriva, entonces, de un juicio de culpabilidad en orden al comportamiento del deudor, al cual se imputa el no haber obrado en aquella determinada situacin en el modo en que habra debido y podido obrar si hubiese empleado la diligencia y atencin normales. El principio de la responsabilidad por culpa (Verschuldensgrundsatz), codificado en el 276 BGB, es expresin de la tradicin romanista, y convive,
dentro del ordenamiento jurdico alemn, con la inversa tendencia a la objetivacin de la responsabilidad del deudor. Indicios en este sentido provienen, no slo de las reglas de responsabilidad elaboradas para determinados tipos contractuales (tal es el caso, por ejemplo, del contrato de trabajo subordinado, para el cual la jurisprudencia extiende la responsabilidad del empleador ms all de los lmites del 276 BGB sobre la base de la mencin de la buena fe y de la remisin al correspondiente 242 BGB: BAG, sentencia del 9 de noviembre de 1947; BAG, sentencia del 10 de junio de 1969), sino tambin de las normas generales sobre las obligaciones, las cuales llaman al deudor a responder, en determinados casos, incluso en ausencia de dolo y de culpa. As, en primer lugar, en el 278 BGB (Verschulden des Erfllungsgehilfen), se establece que el deudor responde, en todos los casos, del hecho doloso o culposo de sus auxiliares. Adems, en el ya recordado 279 (Unvermgen bei Gattungschuld) se descarta la liberacin del deudor en el caso de imposibilidad subjetiva de la prestacin que tiene por objeto cosas genricas, aun cuando se haya debido a una causa no imputable a l y, por lo tanto, en ausencia de un comportamiento negligente. Ya que la prestacin, en el mbito del gnero, sigue siendo posible en este tipo de obligaciones, el deudor soporta el riesgo de su condicin de impotencia hasta el momento en que la eleccin al interior del gnero o la mora del acreedor ( 300 BGB) no transfieran aquel riesgo a este ltimo. Finalmente, una agravacin de la responsabilidad por incumplimiento es consecuencia de la constitucin en mora del deudor; desde dicho momento, ste es responsable aun en caso de imposibilidad de la prestacin debida a caso fortuito, como expresamente se establece en el 287 BGB (durch Zufall eintretende Unmglichkeit). De las reglas que se acaban de recordar se deduce que el deudor responde incluso de hechos y circunstancias distintas del comportamiento culposo propio. Junto con la forma tradicional de responsabilidad por culpa, enunciada en el 276 BGB, se afirma una responsabilidad objetiva del deudor, que alinea el ordenamiento alemn con las decisiones tomadas por otros legisladores. La afirmacin de esta tendencia, ms moderna, del derecho de las obligaciones, ha comprometido a los intrpretes para la bsqueda de una justificacin terica satisfactoria. Aqu me limito a recordar, al respecto, la elaboracin del concepto de deber de garanta (Garantiepflicht) del deudor, entendido como una suerte de obligacin de garanta y de salvaguardia, no del resultado efectivo satisfactorio que, evidentemente, es el objeto principal de la pretensin creditoria, sino de la condicin de eficiencia y de buen rendimiento del deudor, segn lo comprometido en la obligacin (sobre este punto, cfr. Larenz). 5. La reparticin de la carga de la prueba. El acreedor que no consigue la ejecucin de la prestacin porque sta deviene imposible por hecho imputable al deudor o, en todo caso, porque se producen perturbaciones atribuibles a ste, puede actuar para el resarcimiento de los daos en el sentido del 280 BGB. En los contratos con prestaciones recprocas el remedio del resarcimiento del dao est acompaado a los dems remedios posibles para la proteccin del contratante acreedor. ste puede, alternativamente: 1) demandar el resarcimiento del dao ( 280 y 325 BGB); 2) demandar el cumplimiento (a menos
que la imposibilidad de la prestacin se haya verificado definitivamente, en cuyo caso, resultara evidente la inadmisibilidad de un juicio de condena a una prestacin que ya no es posible); 3) desistir del contrato (la extincin del contrato es, por lo tanto, y a diferencia de otros ordenamientos, como el italiano, una posibilidad alternativa al resarcimiento del dao; sobre la alternativa entre desistimiento del contrato y resarcimiento del dao establecida en el 325 BGB, v. ampliamente Larenz); 4) hacer valer los derechos que le correspondera en el caso, opuesto, de la imposibilidad no imputable al deudor, es decir, en el sentido del 323 BGB, pretender aquello que el deudor haya recibido, eventualmente, del tercero, a ttulo de resarcimiento por la prdida de la cosa prometida, o bien obtener la cesin del crdito correspondiente. La cabal comprensin del complejo sistema de remedios concedidos al acreedor en el caso del incumplimiento, y con ella, ms en general, la comprensin del rgimen de la responsabilidad contractual, se alcanza slo con el estudio de las reglas en materia de reparticin de la carga de la prueba, a la cual el legislador alemn ha prestado una especial atencin. En el sistema del BGB, el juicio de responsabilidad del deudor se organiza en la determinacin de dos presupuestos: a) la existencia de una Leistungsstrgung, bajo la forma de la imposibilidad objetiva (Unmglichkeit) o subjetiva (Unvermgen) de la prestacin, o bien de violacin positiva del contrato (positive Vertragsverletzung), o bien de retraso (Verzug); b) la imputabilidad al deudor de la causa que ha determinado la imposibilidad o, ms en general, la perturbacin. En lo tocante a la primera fase del juicio, entra a tallar el principio general por el cual la carga de la prueba de la imposibilidad recae en aquel que hace valer derechos que derivan de sta, es decir, sobre el acreedor, si ste acta directamente para el resarcimiento de los daos por incumplimiento en virtud del 280 BGB, o sobre el deudor, si ste es demandado por el incumplimiento y opone la imposibilidad de la prestacin requerida. En relacin con la segunda fase del juicio que trata sobre la determinacin de la causa de la imposibilidad, y de la imputabilidad de sta al deudor, en cambio, el BGB dicta una norma especfica. En el 282 BGB se establece que cuando se discuta si la imposibilidad de la prestacin es consecuencia de la que el deudor est obligado a responder, la carga de la prueba recae en el deudor. La norma no regula la prueba de la imposibilidad de la prestacin, la cual, como acabamos de subrayar, sigue los principios generales; lo que se regula es la prueba de la causa de la imposibilidad misma y de la imputabilidad de sta, prueba que recae en el deudor. Por lo tanto, ste debe probar que el evento que ha hecho imposible la prestacin est fuera de su esfera de influencia y control. Sin embargo, en la jurisprudencia se asume que es suficiente la demostracin, por parte del deudor, de que l y sus auxiliares han obrado con la diligencia necesaria. El contenido y lmites del llamado Entlastungsbeweis se han precisado con claridad por el Bundesgerichtshof (BGH)NT, en una sentencia del 12 de noviembre de 1952: para demostrar que la imposibilidad no es imputable a l, el llamado a juicio es libre de aportar la prueba de que su comportamiento no ha sido determinante para que se produzca la perturbacin, o
NT
El Tribunal Federal alemn.
bien de probar la ausencia de un comportamiento culposo de su parte. En todo caso, de conformidad con el 282 BGB, a esta prueba no se le deben imponer requisitos excesivamente rgidos. No se puede pretender que el deudor aporte siempre la prueba del evento que ha determinado la imposibilidad no imputable [...]. Por otro lado, el mbito del Entlastungsbeweis no debe resultar tan reducido como para hacer caer en el acreedor, en la prctica, el riesgo de la imposibilidad de probar la causa de la perturbacin. Expresamente dictada para el caso de la imposibilidad sobrevenida (Beweislast bei Unmglichkeit), la norma del 282 BGB da lugar a opiniones discordantes acerca de su aplicabilidad incluso a perturbaciones que sean calificables como violaciones positivas del contrato. Una parte de la doctrina le atribuye alcance general y sostiene, en consecuencia, que incluso en estas hiptesis le corresponde al acreedor probar la violacin positiva del contrato que ha tenido lugar, es decir, el cumplimiento inexacto o el incumplimiento de los llamados deberes accesorios, mientras que el deudor, por su parte, debe demostrar que la violacin que se afirma no es imputable a l (as: Raape; para observaciones crticas, vase, en cambio: Prlss, Larenz). La jurisprudencia tambin ha acogido, aunque con mucha prudencia, y slo para determinados tipos contractuales, la aplicabilidad directa del 282 BGB (en relacin, particularmente, con las violaciones positivas producidas en las contratas y en los contratos de obra: BGH, sentencia del 5 de julio de 1973; BGH, sentencia del 31 de mayo de 1978; BGH, sentencia del 7 de julio de 1980). Para ello ha recurrido, en la reparticin de la carga de la prueba para las positive Vertragsverletzungen, del criterio de la llamada rea del riesgo (Gefahrenbereich). As se considera aquel mbito de dominio y de organizacin del sujeto, bien definido y reconocible, respecto del cual, exclusivamente, el sujeto asume la responsabilidad. Segn dicho criterio, la carga de la prueba de la no imputabilidad de la causa de la violacin positiva recae tambin en el deudor, en concordancia con lo establecido en el 282 BGB para la imposibilidad sobrevenida, cuando el evento lesivo proviene del rea del riesgo del deudor mismo (para la indicacin de las sentencias ms significativas en materia, vase: BGH, sentencia del 18 de diciembre de 1990; cfr. Baumgrtel). La aplicabilidad del 282 est circundada por lmites y excepciones relativos a las perturbaciones de las prestaciones de medios. La reparticin de la carga de la prueba, en particular, sigue criterios especiales en el caso de la responsabilidad de los mdicos y de las entidades hospitalarias. Aqu la jurisprudencia ha elaborado una distincin entre ncleo central de la prestacin sanitaria, respecto del cual no tiene aplicacin la regla del 282 BGB atendiendo a la particular naturaleza de la prestacin misma, y actividades colaterales inherentes al ejercicio de la empresa sanitaria comprendidas en la esfera de dominio y control (la llamada esfera del riesgo) de la entidad hospitalaria y del personal de salud que opera en ella, para las cuales la carga tributaria se distribuye, ms bien, segn el criterio general establecido en el 282 BGB. Segn esta interpretacin jurisprudencial, en el primer tipo de prestaciones de salud, es decir, aquellas que constituyen el ncleo central de la actividad del profesional, el mdico no se obliga a obtener la curacin del paciente, sino al esfuerzo diligente de cuidado y asistencia de ste; las reacciones del organismo humano no siempre pueden ser controladas, ni siquiera por el mejor mdico, de forma
tal que se pueda deducir un comportamiento negligente y, por lo tanto, culpable, del mero fracaso en el tratamiento o de la frustrada obtencin de un resultado esperado (BGH, sentencia del 18 de diciembre de 1990). A este planteamiento obedece, entonces, que el paciente deba probar, como regla, el error especfico en el tratamiento de salud, as como el nexo causal entre ste y el dao. Se analizan distintamente, en cambio, las prestaciones inherentes a la organizacin y a la coordinacin de la actividad sanitaria: la jurisprudencia ha hecho recaer en los directivos del centro de salud y en los mdicos la carga de la prueba del respeto de las condiciones necesarias para un tratamiento sanitario adecuado y seguro, incluso en lo que atae a la regular manutencin y de la utilizacin no riesgosa de la infraestructura y de los materiales necesarios para sus fines (sobre los diversos supuestos, v. las amplias referencias contenidas en la sentencia del BGH, del 18 de diciembre de 1990). La presuncin de imposibilidad de la prestacin. El acreedor puede demandar el resarcimiento de los daos por incumplimiento en virtud del 280 BGB (y del 325 BGB). En este caso, el acreedor afirmar en juicio que la prestacin ha devenido imposible por hecho imputable al deudor y que, en consecuencia, este ltimo incurre en responsabilidad: se ha visto que el acreedor debe probar, segn los principios generales, la imposibilidad que afirma. Lograda la prueba respectiva, y al no estar ms en discusin este primer presupuesto del juicio de responsabilidad, el citado 282 estipula en su favor una presuncin de imputabilidad de la causa de la imposibilidad al deudor. En efecto, corresponde al deudor que pretende oponerse a la demanda de resarcimiento aportar la prueba en contrario, es decir, demostrar que la imposibilidad no se ha debido a un hecho imputable a l. En ausencia de dicha prueba, el deudor es considerado responsable. El acreedor, por otro lado, puede decidir demandar el cumplimiento. Y la dificultad de la prueba de la imposibilidad requerida para la accin de resarcimiento explica por qu ste es el camino privilegiado cuando la imposibilidad no se haya producido y el acreedor no tenga los medios para probarla. Frente a una accin de cumplimiento, siempre segn los principio generales, ser el deudor, en va de excepcin, quien tendr que probar, en primer lugar, que la prestacin ha devenido imposible y, luego, que ella se ha debido a un hecho imputable a l. Se prev, sin embargo, una atenuacin del rigor probatorio que caracteriza la posicin del acreedor. Atendiendo a la larga espera que se impondra por la necesidad de recorrer todo el iter procesal de la accin de cumplimiento hasta el infructuoso resultado de la ejecucin forzada, para demostrar la efectiva imposibilidad de cumplir del deudor y, en consecuencia, su responsabilidad, el mismo Cdigo Civil alemn asiste al acreedor con una norma que le facilita el paso de la accin de cumplimiento a la accin de resarcimiento, y le permite valerse de una presuncin de imposibilidad. En el 283 BGB (Fristetzung nach Veurteilung) se establece que el acreedor, luego de haber obtenido una sentencia de condena al cumplimiento, puede fijar un plazo para el deudor, con la declaracin de que una vez transcu 6.
rrido dicho plazo, rechazar la prestacin (en virtud del 255 del ZPO, el acreedor, ya en el primer proceso instaurado con la accin de cumplimiento, puede demandar que se fije aquel plazo, por medio del juez, que lo pronunciar junto con la sentencia condenatoria). Luego de vencido el plazo sealado, infructuosamente, el acreedor mismo est legitimado para demandar el resarcimiento de los daos, sin necesidad de probar la imposibilidad de la prestacin, sin perjuicio, en todo caso, de la posibilidad que tiene el deudor de oponer que la prestacin ha devenido imposible por un hecho no imputable a l. Por lo tanto, el legislador enlaza la ausencia de la prestacin dentro del plazo impuesto al deudor condenado judicialmente a cumplir con una presuncin de imposibilidad, con un mecanismo que atena la gravosa carga probatoria que, de otra manera, se impondra al acreedor, por la aplicacin de la regla general en materia de responsabilidad por incumplimiento ( 280 BGB).
3.
El nuevo rgimen del incumplimiento en el BGB. Peter Kindler (*)

CONTENIDO: 1. Los defectos de la normativa anterior.- 2. La necesidad de la reforma desde el punto de vista internacional.- 3. Los objetivos principales de la reforma.- 4. La norma general sobre el resarcimiento del dao: 4.1. El requisito objetivo: la violacin de un deber (Pflichtverletzung). 4.2. El requisito subjetivo: la responsabilidad del deudor. 4.3. La carga de la prueba.- 5. Los presupuestos del resarcimiento del dao y de la resolucin del contrato en caso de incumplimiento (Nichterfllung) o de cumplimiento inexacto (Schlechterfllung). 5.1. La obligacin exigible. 5.2. El incumplimiento. 5.3. El plazo suplementario.
1. Los defectos de la normativa anterior. La provisin de un bien afectado por vicios es un subtipo del incumplimiento. Al analizar la compraventa, por lo tanto, se ha examinado la estructura del rgimen legal del incumplimiento (Recht der Leistungsstrungen). En este captulo se profundizarn sus aspectos ms importantes. A fin de comprender el alcance de las novedades introducidas con la Ley de Modernizacin del 2002 es necesario, ante todo, efectuar un panorama sobre los defectos de la normativa precedente. Por un lado, se criticaba la complejidad del rgimen del incumplimiento, debida, sobre todo, a la multiplicidad de distinciones entre las diversas instituciones; distinciones que, en la mayora de casos, no tenan un fundamento teleolgico, sino que se deban, a menudo, a la voluntad de los intrpretes de lograr la aplicacin de ciertas normas en materia de carga de la prueba, prescripcin y responsabilidad por los auxiliares. Un ejemplo es la relacin entre el rgimen especial de garantas en el campo de la venta y de las contratas, por un lado, y el rgimen general del incumplimiento, por otro. Las
Tomado de KINDLER, Peter y Amalia DIURNI, Il Codice civile tedesco modernizzato, Turn: Giappichelli, 2004, pp. 47-58.
distinciones se referan, por ejemplo, a la lnea de demarcacin entre vicios materiales y vicios jurdicos y la distincin entre vicio y aliud pro alio. La complejidad de la materia se incrementa, ulteriormente, con la emersin de diversas instituciones de fuente jurisprudencial-consuetudinaria, las cuales se unieron a las instituciones de fuente legislativa. Antes de la reforma, el derecho alemn se basaba en un sistema de incumplimiento tripartito, con dos figuras de fuente legislativa, y una tercera, de fuente jurisprudencialconsuetudinaria. 1) El Brgerliches Gesetzbuch prevea la hiptesis de la imposibilidad objetiva de la prestacin (Unmglichkeit), a la cual se equiparaba la inaptitud (Unvermgen). Estas formas de imposibilidad libraban al deudor de la obligacin, siempre que no fueran debidas a una circunstancia de la cual el deudor mismo tuviera que responder ( 275 BGB, segn el texto anteriormente vigente). 2) Junto con las figuras de imposibilidad de la prestacin, el Brgerliches Gesetzbuch prevea la figura de la mora debitoris (Schuldnerverzug), la cual presupona la culpa. 3) Nada deca el Cdigo, en cambio, acerca del cumplimiento inexacto de la prestacin (Schlechterfllung) o de los casos de violacin de los deberes de proteccin. Estas dos figuras haban sido recogidas bajo la nocin de positive Forderungsverletzungen, por las cuales el deudor responda siempre, y solamente, en presencia de culpa (G. CIAN, Significato e lineamenti della riforma dello Schuldrecht tedesco, en Riv. dir. civ., 2003, I, p. 12; C.-W. CANARIS, La mancata attuazione del rapporto obbligatorio: profili generali. Il nuovo diritto delle Leistungsstrungen, ivi, p. 20). Faltaba una norma general que pudiera parangonarse al artculo 1218 del Cdigo Civil sobre el resarcimiento del dao en caso de ausencia o inexacto cumplimiento. La necesidad de la reforma desde el punto de vista internacional. En el nivel internacional, prevalece la idea de una figura nica de incumplimiento, para la cual se prevean los distintos remedios. Este es el incumplimiento en el sentido de los artculos 45, 1er. prrafo, y 61, 1. prrafo, CISGNT, del artculo 7.1.1 de los Principles of International Commercial Contracts (PICC), y de los artculos 8:101 de los Principles of European Contract Law (PECL). Una caracterstica comn de estos textos internacionales es, adems, el remedio del derecho a la resolucin del contrato, con prescindencia de la culpa del deudor. Frente a este panorama de textos internacionales, el legislador alemn ha visto la ocasin para adoptar la Directiva 99/44/CE, a fin de rescribir, no solamente el derecho de la compraventa, sino tambin el del incumplimiento en general, por encontrarse estrictamente ligado, este ltimo, con la venta, por el simple hecho de que la venta es el tipo de relacin obligatoria ms frecuente en la praxis. 2.
NT
United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980).
3. Los objetivos principales de la reforma. En lo que atae al rgimen del incumplimiento en general, dos fueron los objetivos principales de la reforma del 2002. El primero era crear una regulacin sustancialmente uniforme del incumplimiento en el contrato de compraventa y en la contrata, con el enlace de estos dos regmenes con el rgimen general del incumplimiento, normado en los 275-288 y 323-326 BGB. Las dos normas principales de este rgimen son el 280 BGB sobre el resarcimiento del dao, y el 323 BGB sobre la resolucin del contrato. Ambas son, ahora, remedios principales del deudor, y ya no tienen una reglamentacin diferenciada para los distintos tipos de contrato. Las dos normas, como clusulas normativas generales, corresponden, generalmente, a los artculos 1218 y 1453 del Cdigo Civil italiano (cfr. tambin el artculo 45, 1er. prrafo, letra b, el artculo 61, 1er. prrafo, letra b CISG, sobre el resarcimiento del dao, y los artculos 49 y 64 CISG sobre la resolucin del contrato). El segundo objetivo de la reforma del 2002, en lo que atae al incumplimiento en general, era recoger en el Cdigo las instituciones clsicas de elaboracin jurisprudencial que se haban desarrollado desde la entrada en vigor del Brgerliches Gesetzbuch, el 1 de enero de 1900. Ahora se encuentran normas sobre la alteracin del fundamento negocial ( 313 BGB Strung der Geschftsgrundlage), sobre la responsabilidad precontractual ( 311, 2. y 3er. prrafo BGB), sobre los deberes de proteccin ( 241, 2. prrafo, BGB), sobre el desistimiento por justa causa en las relaciones duraderas ( 314 BGB Kndigung von Dauerschuldverhltnissen aus wichtigem Grund) y sobre la llamada lesin positiva del crdito (positive Forderungsverletzung), que est comprendida en la clusula normativa general relativa al resarcimiento del dao en caso de violacin de un deber ( 280, 1er. prrafo BGB Schadenersatz wegen Pflichtverletzung). Entre las novedades principales del nuevo rgimen del cumplimiento hay que mencionar, principalmente, una notable simplificacin del sistema de los remedios a disposicin del deudor en las tres categoras fundamentales del incumplimiento (imposibilidad, mora debitoris, cumplimiento inexacto). Las tres figuras son reguladas por los 275-288 y 323-326 BGB, con slo pocas normas especiales para los distintos contratos tpicos. Desde el punto de vista de su contenido, queda por mencionar cierto reforzamiento de la posicin del acreedor, no slo en la mora debitoris, sino tambin respecto de las otras situaciones. As, en caso de imposibilidad inicial o de inaptitud (Unvermgen) inicial, el negocio obligatorio a diferencia de la normativa antes vigente es vlido ( 311a, 1er. prrafo BGB) y constituye el fundamento para una pretensin del acreedor al resarcimiento del dao. Este resarcimiento, a diferencia de lo que aconteca en el rgimen normativo anterior en materia de obligaciones, no slo cubre el inters negativo, es decir, los gastos intilmente realizados por la confianza en el cumplimiento regular del contrato, sino tambin el inters positivo del acreedor, es decir, la ganancia frustrada. Por ejemplo: Ticio vende a Cayo una mquina. Al momento de la celebracin del contrato, esta mquina ya no exista (imposibilidad) o haba sido robada a Ticio (inaptitud). Cayo, que habra podido realizar una ganancia revendiendo la mquina a Sempronio, puede pretender de Ticio el resarcimiento
de esta ganancia frustrada, sobre la base del 311a, 2. prrafo, BGB, si Ticio no demuestra que no saba nada de la destruccin o del robo de la mquina y que, adems, esta falta de conocimiento no se deba a causa no imputable a l. La posicin del acreedor se ha reforzado ulteriormente, si se considera que ahora el derecho de declarar resuelto el contrato est desligado de la culpa del deudor ( 323 BGB). Anteriormente, el 326 BGB (texto original) presupona, para la resolucin del contrato, la mora del deudor, y entre los requisitos de la mora estaba tambin la culpa del deudor ( 285 BGB, texto original). La nueva regla guarda coherencia con la regulacin de la venta internacional (artculos 49 y 64 CISG) y con la mayor parte de los ordenamientos extranjeros (cfr. en el derecho italiano, el artculo 1453 del Cdigo Civil). Finalmente, las nuevas normas se inspiran en el principio de la no alternatividad entre la resolucin del contrato y el resarcimiento del dao ( 325 BGB), que s tena lugar bajo el rgimen anterior. Esta posibilidad de acumular los dos remedios se corresponde con la regulacin de la venta internacional (artculos 45, 2. prrafo, y 61, 2. prrafo, CISG) y con el derecho italiano (artculo 1453 del Cdigo Civil: [...] sin perjuicio, en todos los casos, del resarcimiento del dao). 4. La norma general sobre el resarcimiento del dao. En el 280, 1er. prrafo, primera parte, del BGB se dispone: si el deudor infringe un deber nacido de la relacin obligatoria, el acreedor puede pretender el resarcimiento del dao que de ello se derive. Esta norma llena, en el derecho alemn, una grave laguna que exista en precedencia. Solamente las figuras de la imposibilidad y de la mora estaban expresamente previstas como posibles fuentes de una pretensin resarcitoria basada en una relacin obligatoria, mientras que para las dems formas de no realizacin del deber, y en especial para el cumplimiento inexacto (Schlechterfllung), no exista ninguna norma legal. En ausencia de una norma equivalente al artculo 1218 del Cdigo Civil italiano, la jurisprudencia se haba visto constreida a elaborar la institucin de la llamada lesin positiva del crdito (positive Forderungsverletzung). Con el nuevo 280 BGB, la violacin del deber (Pflichtverletzung) que deriva de una relacin obligatoria para el deudor asume una posicin representativa para todo el rgimen del incumplimiento. Se trata de una clusula normativa general propiamente dicha, que constituye el fundamento de todos los tipos de pretensiones resarcitorias, al margen de la tipologa de violacin del deber. Para ser ms precisos, sobre la base del 280 BGB se tiene que resarcir el dao causado por la mora del deudor o por la presencia de un vicio en la cosa entregada al comprador. As mismo, el 280 BGB se aplica al dao que el deudor ocasiona cuando, en la ejecucin de la prestacin, no adopta los cuidados y la prudencia necesarios para evitar violar otros bienes jurdicos del deudor, con lo cual se ocasione a este ltimo, por ejemplo, una lesin de la integridad fsica, o se dae cosas de su propiedad (estamos en el mbito de los deberes colaterales a los que se refiere el 241, 2. prrafo, BGB; deberes de proteccin, de cooperacin, de informacin, etc.).
Ejemplo: estamos en presencia de una violacin de un deber colateral se resbala con una cscara de pltano en un supermercado, con la consiguiente fractura de un brazo. Existen dos tipos de dao para cuyo resarcimiento la ley exige presupuestos ulteriores. Se trata de daos que el deudor habra podido evitar si hubiese observado una ltima intimacin o la fijacin de un trmino suplementario por parte del acreedor. El primer tipo de dao es el que deriva de retraso. El 280, 2. prrafo, BGB dispone que el acreedor puede pretender el resarcimiento de dicho dao slo si existen los ulteriores requisitos (zustzlichen Voraussetzungen) sealados en el 286 BGB. El segundo tipo de dao para cuyo resarcimiento la ley requiere presupuestos ulteriores es el del inters positivo del acreedor. El Brgerliches Gesetzbuch habla de resarcimiento del dao en lugar de la prestacin (Schadenersatz statt der Leistung). Tambin aqu es necesaria la satisfaccin del ulterior requisito del plazo suplementario al que se refiere el 281 BGB. Adems de los dos tipos de dao antes mencionados, el 280, 1er. prrafo, primera parte, BGB se aplica con prescindencia de una intimacin o de la fijacin de un plazo suplementario. Estas formalidades, si se presta atencin a la dinmica usual de los hechos, no tendran, en modo alguno, el efecto de evitar la produccin de daos. Ejemplo: si un caballo ha muerto, ya no tiene sentido imponer al deudor un plazo suplementario para la provisin de otra partida de alimento carente de vicios. El derecho al resarcimiento del dao se basa directamente en el 280, 1er. prrafo, primera parte, BGB. 4.1. zung). Los dos presupuestos principales para el resarcimiento del dao, sea en la hiptesis prevista en el 280, 1er. prrafo, BGB, sea en los casos en los que es necesario respetar los ulteriores requisitos indicados en el 280, prrafos 2. y 3., BGB, son: 1) la violacin de un deber (Pflichtverletzung), y 2) la responsabilidad del deudor. En lo que atae al primer requisito, los deberes pueden ser los principales, por ejemplo, aquellos sealados en los 433, 1er. prrafo, segunda parte, y 241, 1er. prrafo, BGB, o bien los llamados deberes colaterales, que apuntan a la proteccin, cooperacin, informacin de la contraparte, segn lo indicado en el 241, 2. prrafo, BGB. El trmino Pflichtverletzung (violacin de un deber) no es muy feliz, porque parece estar referido slo a un comportamiento doloso o culposo del deudor. En realidad, lo que se intenta es regular una fattispecie omnmoda, es decir, referida a todo hecho objetivo que impide el cumplimiento regular del deber. Estamos frente a una violacin de un deber, por lo tanto, aun en los casos en los que el incumplimiento no es atribuible al comportamiento del deudor (por ejemplo, un terremoto destruye el inmueble objeto del contrato). Habra sido ms conveniente introducir el trmino Nichterfllung (incumplimiento), ms difundido en el nivel internacional. Sin embargo, el legislador ha opinado que deba optar por la expresin violacin de un deber, por el temor de que el trmiEl requisito objetivo: la violacin de un deber (Pflichtverlet-
no incumplimiento pudiera ser entendido en trminos restrictivos, con una limitacin a la hiptesis del cumplimiento no realizado, ni siquiera parcialmente, de la prestacin, y con la exclusin de los casos del retraso y del cumplimiento inexacto (vanse los trabajos preparatorios, cit., p. 670). 4.2. El requisito subjetivo: la responsabilidad del deudor. En el 280, 1er. prrafo, 2. parte, BGB se dispone que no hay resarcimiento del dao en caso de que el deudor no sea responsable de la violacin del deber. Este es el aspecto subjetivo del incumplimiento: su imputabilidad al deudor. La responsabilidad (Verantwortlichkeit) del deudor es definida en los 276-278 BGB. Del conjunto de estas normas resultan cinco categoras de responsabilidad: 1) dolo, 2) culpa, 3) asuncin de una garanta (Beschaffenheitsgarantie), 4) riesgo de procurar el bien debido (Beschaffungsrisiko), 5) responsabilidad por hecho de los auxiliares. Las novedades introducidas por la reforma del 2002 tienen que ver con las categoras sealadas en los puntos 3) y 4). En caso de asuncin de un garanta, el deudor garantiza un determinado resultado, con prescindencia de su propia culpa. En esta categora de responsabilidad volvemos a encontrar las calidades prometidas (zugesicherte Eigenschaften), reguladas por el sistema anteriormente vigente, en el mbito de la venta y de la contrata ( 459, 2. prrafo; 463, frase primera, y 633, 1er. prrafo, BGB, texto original). Si en un contrato de compraventa, por ejemplo, el vendedor garantiza ciertas cualidades del bien vendido, su responsabilidad por daos en caso de incumplimiento prescinde de la culpa. Aqu se trata de garantas en el sentido de los 442, 443 y 444 BGB. El deudor puede, adems, asumir el riesgo de procurar el bien objeto del contrato, siempre con prescindencia de la culpa. Ejemplo: la venta de bien ajeno. 4.3. La carga de la prueba. En lo que atae a la carga de la prueba de la existencia de los dos requisitos para el resarcimiento del dao, se mantiene sin variacin la biparticin que ya exista en la normativa precedente. Corresponde al acreedor probar el hecho objetivo de la violacin de un deber (Pflichtverletzung), en virtud del 280, 1er. prrafo, BGB. Al mismo tiempo, del 280, 1er. prrafo, segunda parte, BGB se deduce que el deudor puede evitar la condena al resarcimiento demostrando que no existe ninguna de las cinco formas de responsabilidad que se acaban de mencionar. Los presupuestos del resarcimiento del dao y de la resolucin del contrato en caso de incumplimiento (Nichterfllung) o de cumplimiento inexacto (Schlechterfllung). Como ya hemos expuesto, los dos remedios principales y ms incisivos que tiene el acreedor en caso de incumplimiento o de cumplimiento inexacto son el resarcimiento del dao y la resolucin del contrato. Los tres requisitos comunes a estos remedios son: 1) la existencia de una obligacin exigible, 2) el 5.
incumplimiento total o el cumplimiento inexacto de tal obligacin, 3) la fijacin intil de un plazo suplementario y adecuado para la ejecucin de la prestacin. 5.1. La obligacin exigible. Los 280, prrafos 1. y 3., y 281, prrafo 1., segunda parte, BGB requiere, sobre todo, la existencia de una obligacin a cargo del deudor, la cual se encuentre sometida a un plazo de caducidad. No tiene importancia que la obligacin sea de fuente legal o de fuente negocial. En lo que atae a la caducidad, sin embargo, se hace una excepcin en los casos en los que es evidente que se perfeccionarn los presupuestos para la resolucin del contrato ( 323, prrafo 4., BGB). El ejemplo clsico es la hiptesis en la que el deudor rechaza, de forma seria y definitiva, la prestacin. En estos casos, el deudor no slo est exonerado de fijar un plazo suplementario ( 281, prrafo 2., y 323, prrafo 2., n. 1, BGB), sino que la ley renuncia tambin al requisito de la sobrevenida caducidad de la prestacin. La regla general es que la prestacin caduca, y es, por lo tanto, exigible, inmediatamente despus del nacimiento de la obligacin ( 271 BGB; cfr., en el derecho italiano, el artculo 1183 del Cdigo Civil). No existe caducidad, en cambio, cuando al deudor le corresponda una excepcin, como por ejemplo la excepcin de incumplimiento, segn el 320 BGB. Se descartan, en principio, los remedios de la resolucin del contrato y del resarcimiento del dao, siempre que la obligacin no exista, a causa de su imposibilidad. Al respecto, el 275, prrafo 1., BGB, descarta el derecho a la prestacin, porque no tendra sentido condenar al deudor al cumplimiento, porque la cosa ya no existe, y la ejecucin coactiva de la sentencia ya no sera posible materialmente (impossibilium nulla obligatio; cfr. art. 1256 del Cdigo Civil). En estos casos, los derechos del acreedor estn regulados en los 280, 283, 284, 285, 311a, 326 BGB ( 275, prrafo 4., BGB). En consecuencia, el deudor puede pretender el resarcimiento del dao segn los 280 y 283 BGB (imposibilidad sobrevenida) o segn el 311 BGB (imposibilidad inicial), y en estos casos no es necesario, como es evidente, ni siquiera la fijacin de un plazo suplementario. En lo tocante a la resolucin del contrato, este remedio no est, por lo general, a disposicin del acreedor, porque el derecho a la contraprestacin desaparece sobre la sola base del 326, prrafo 1., BGB (cfr., en el derecho italiano, el artculo 1463 del Cdigo Civil). No desaparece ex lege el derecho a la contraprestacin, en cambio, cuando el deudor (el vendedor, por ejemplo), en caso de prestacin no conforme al contrato, sea exonerado del deber de proveer al cumplimiento supletorio, en virtud del 275 BGB ( 326, prrafo 1., segunda parte, BGB), como ocurre en presencia de un vicio que no puede eliminarse. En dicho caso, el acreedor puede declarar resuelto el contrato, sobre la base del 326, prrafo 5., BGB, a menos que la violacin del deber es decir, el vicio sea irrelevante. De esta forma, el acreedor (comprador) conserva su propio ius variandi entre resolucin del contrato ( 323 BGB) y accin estimatoria ( 441 y 631 BGB) incluso cuando el cumplimiento supletorio sea imposible. 5.2. El incumplimiento.
El incumplimiento puede ser total, o puede tratarse de cumplimiento inexacto de la obligacin. Los presupuestos del incumplimiento se deducen, una vez ms, de los 281, prrafo 1., y 323, prrafo 1., BGB. Hay cumplimiento inexacto cuando el deudor ejecuta mal la prestacin, como, por ejemplo, cuando el vendedor provee en violacin del deber sealado en el 433, prrafo 1., segunda parte, BGB una cosa afectada por vicios. Sin embargo, es necesario que se trate de un vicio que no puede eliminarse, porque, en caso contrario, desaparecera la propia obligacin principal ( 275, prrafo 1., BGB). En el derecho italiano, el incumplimiento de escasa importancia impide el remedio de la resolucin del contrato, pero no la accin de resarcimiento del dao. El legislador alemn ha optado por una solucin ms detallada, diferencindola segn el tipo de incumplimiento. En caso de cumplimiento frustrado (Nichterfllung), el acreedor tiene a disposicin tanto el resarcimiento del dao cuanto la resolucin del contrato, al margen de la relevancia del incumplimiento. Desde este punto de vista, en lo tocante a la resolucin del contrato, el Brgerliches Gesetzbuch se diferencia, no solamente del Cdigo Civil italiano, sino tambin de la Convencin de Viena (artculos 49, prrafo 1., letra a, y 64, prrafo 1., letra a, CISG), de los PICC (artculo 7 3.1-1), de los PECL (art. 9:3011) y del Code Europen des Contrats (art. 114-1). En cambio, en caso de inexacta ejecucin de la prestacin (C.-W. Canaris habla de incumplimiento cualitativo), la ley descarta el resarcimiento del dao y la resolucin cuando la violacin del deber sea irrelevante ( 281, prrafo 1., 3. parte, y 323, prrafo 5., 2. parte, BGB). 5.3. El plazo suplementario. El tercer y ltimo requisito comn al resarcimiento del dao y a la resolucin del contrato consiste en la fijacin de un plazo suplementario adecuado, es decir, de un perodo de tiempo necesario para que se complete la prestacin ya iniciada ( 281, prrafo 1., 1. parte, y 323, prrafo 1., BGB). Puesto que el plazo es fijado luego de la caducidad, es decir, cuando el deudor ya habra tenido que ejecutar la prestacin, no es suficiente conceder un perodo que sea tan grande como para dejar al deudor el tiempo necesario para empezar la ejecucin de la prestacin. Se ha abolido el requisito, que antes se requera, de la advertencia de que ya no se aceptar la prestacin (Ablehnungsandrohung), sealado en el 326 BGB (texto original). Este requisito se ha revelado como una formalidad del todo intil, y a menudo olvidada por el acreedor. En ciertos casos, en los cuales el deudor no merezca ninguna proteccin, la fijacin de un plazo suplementario no es necesaria. Lo superfluo del plazo suplementario es por dems evidente cuando, por ejemplo, el deudor ha rechazado, de forma seria y definitiva, la ejecucin de la prestacin ( 281, 2. prrafo, y 323, 2. prrafo, n. 1, BGB; una norma anloga se encuentra en los artculos 47, prrafo 2., y 63, prrafo 2., CISG). En estos casos, el otorgamiento de un plazo suplementario comportara solamente una prdida de tiempo. La fijacin de un plazo suplementario no es necesaria, adems, cuando existan circunstancias particulares que, atendiendo a los intereses de ambas partes, justifiquen que el acreedor 1) haga valer de inmediato el derecho al re-
sarcimiento del dao ( 281, prrafo 2., BGB) o 2) declare la resolucin inmediata del contrato ( 323, prrafo 2., n. 3, BGB). Ejemplo paradigmtico es la llamada provisin just-in-time, pero no el negocio con un plazo esencial absoluto (absolutes Fixgeschft). En tales casos, la prestacin se vuelve imposible una vez transcurrido intilmente el plazo, y desaparece el deber principal, en virtud del 275, prrafo 1., BGB, con las consecuencias previstas en los 280, 283, 284, 285, 311, 326 BGB ( 275, prrafo 4., BGB). Ejemplo clsico de este absolutes Fixgeschft es la torta para la fiesta de bodas que llega un da despus. Finalmente, la fijacin de un plazo suplementario ni es necesaria cuando las partes hayan establecido un plazo esencial de carcter relativo, cuyo intil transcurso no haga imposible la prestacin ( 323, prrafo 2., n. 2, y 281, prrafo 2., BGB: circunstancias particulares). Esta figura corresponde a la regulada en el artculo 1457, 2. prrafo, del Cdigo Civil italiano. La institucin del plazo suplementario es comn a los distintos ordenamientos. En la Convencin de Viena, ella se inspira en la Nachfrist de la experiencia alemana, aunque no le son extraos elementos de la institucin francesa del dlai de grce. En lo concerniente al ordenamiento italiano, es conveniente recordar que para algunas instituciones, que se han afirmado a travs de la obra jurisprudencial, no est claro si el retraso hace nacer o no el deber del resarcimiento del dao. La figura italiana que ms se acerca al plazo suplementario es la intimacin al cumplimiento regulada en el artculo 1454 del Cdigo Civil (v., las profundizaciones desarrolladas por F. Galletta, en Le Nuove leggi civ. comm., 1989, p. 1215 y ss., en relacin con el artculo 47 de la Convencin de Viena).
4.
La responsabilidad por incumplimiento: el modelo italiano I Ruggero Luzzatto (*)
Las sanciones contra el incumplimiento En cuanto a las sanciones que recaen sobre el obligado en caso de incumplimiento, hay que observar, inmediatamente, que a veces la ley permite al acreedor obtener, por medio de rganos estatales, el bien mismo que el deudor habra debido procurarle. Se habla, entonces, de ejecucin en forma especfica (vase, por ejemplo, el encabezado de los artculos 2930-2933 C.C.), aunque tal expresin sea ocasionalmente utilizada de manera ms o menos impropia. Otras veces, en cambio, esta solucin no es posible, y el acreedor tiene derecho al resarcimiento de los daos (en dinero), es decir, a una de las ms caractersticas sanciones contra el incumplimiento. Hago notar, en este punto (que retomar ms adelante), que me parece inexacta y peligrosa la afirmacin muy comn entre los autores de que al no ser posible la llamada ejecucin en
LUZZATTO, Ruggero, Le obbligazioni nel diritto italiano, Turn: Giappichelli, 1950, pp. 914. Se omiten las notas a pie de pgina.
forma especfica, el acreedor tendra derecho a un equivalente en dinero de la prestacin incumplida. Yo creo que esta afirmacin, en general, no responde a la verdad. Supongamos que yo te he comprado el objeto x por 10,000 liras. T no me lo entregas porque, por ejemplo, lo has revendido y entregado a otra persona. En vano, yo te pido la entrega y, naturalmente, me baso en los hechos para no pagarte el precio (exceptio inadimpleti contractus: art. 1460 C.C.). Luego, me veo forzado a comprar el mismo objeto de una tercera persona, a la que tengo que pagar 12,000 liras, porque si sigo esperando a que me entregues el objeto ste sera intil para m (art. 1457 C.C.). Tendr, entonces, derecho al resarcimiento de los daos? Claro que s, slo que mi derecho se referir a la diferencia entre el precio pactado por nosotros y el precio que he tenido que pagar, es decir, las 2,000 liras que representan, justamente, dicha diferencia (cfr. los arts. 1515, ltima parte, 1516, ltima parte, 1518). Eventualmente, podra requerirte el resarcimiento de otros daos, pero mi derecho al resarcimiento no puede, en modo alguno, ser expresado como sigue: yo tengo derecho al equivalente en dinero de la prestacin incumplida, porque si en ste y otros muchos casos se aplicara un principio semejante, el acreedor obtendra un lucro indebido. En el ejemplo planteado, al no haber pagado yo el precio, es absurdo decir que yo tengo derecho al equivalente en dinero de la cosa. Podrn presentarse casos, como veremos, en los cuales esta afirmacin responda a la verdad, pero ello no es suficiente para una afirmacin de carcter general. Esta afirmacin me parece el fruto de aquel mtodo legislativo y doctrinal que me propongo someter a crtica en mi presente trabajo. Me refiero a la consideracin de la obligacin como entidad autnoma, separndola, como a menudo sucede, de la relacin jurdica, ms compleja, de la que ella forma parte, y de la vida de dicha relacin. S se puede hablar, en cambio, del resarcimiento de daos eventuales (vase el art. 1218 C.C.), porque esta expresin, por su amplitud y elasticidad, se presta bien para expresar la sancin ms caracterstica del incumplimiento en las situaciones ms variadas. Hay que aadir que esta sancin no slo se aplica en los casos en que el acreedor no puede obtener con precisin la prestacin que se le debe, sino tambin en los casos en que l la obtiene, sea del deudor mismo, o recurriendo a rganos estatales, pero no la obtiene a tiempo o no en el modo debido. Por ello, la sancin indicada puede realizarse tambin en los casos de la llamada ejecucin en forma especfica. En lo tocante a las sanciones contra el incumplimiento, es bueno sealar, desde este momento, que la legislacin italiana subordina la responsabilidad del deudor al hecho de que ste incurra en dolo o culpa, es decir, que l haya tenido la voluntad de no cumplir (dolo) o no haya desarrollado, respecto de su obligacin, el comportamiento del buen padre de familia (el hombre de prudencia promedio, normal). En este ltimo caso, se presentar la responsabilidad por culpa (art. 1176, 1218, 1256, 1. parte C.C., etc.). Al respecto, son importantes dos observaciones: 1) Para establecer la responsabilidad de un deudor, no siempre basta tener en cuenta su comportamiento. Muy a menudo, hay que considerar tambin el comportamiento de la contraparte. As pues, es necesario evaluar toda la relacin en su conjunto. No hay que aislar la obligacin especfica, ni
apreciarla autnomamente, porque a veces el incumplimiento o el cumplimiento inexacto de uno de los sujetos encuentra plena justificacin en el incumplimiento o el cumplimiento inexacto del otro. 2) La imposibilidad de cumplir la obligacin, acaecida por causas no imputables al deudor, podr, eso s, extinguir la obligacin de ste, como se dice en el art. 1256 C.C., sin ninguna responsabilidad de su parte. Sin embargo, hay un gran nmero de casos donde el efecto de dicha situacin es hacer decaer tambin la obligacin de la otra parte, por lo cual esta ltima estara, igualmente, exonerada de cumplimiento. Esto no se dice en el art. 1256 C.C., pero s resulta claramente del art. 1463 C.C. Puede afirmarse, entonces, que en un gran nmero de casos, la imposibilidad no imputable de cumplir una obligacin especfica no slo produce la extincin de sta, sino la desaparacin de toda la relacin compleja, que ligaba entre s a los sujetos. Ello ocurrir, por lo dems, sin responsabilidad para ninguna de ambas partes.
5.
Desvos doctrinales en materia de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones Giuseppe Osti (*)
1. Es sorprendente la tendencia que va manifestndose en la doctrina italiana aun cuando no se trate ms que de incertidumbres y pensamientos contradictorios a retomar posiciones que deberan considerarse definitivamente superadas en la actualidad, relativas a la determinacin del fundamento de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones; posiciones definitivamente superadas no slo por la crtica de la que fueron objeto bajo el imperio del Cdigo Civil abrogado(), sino tambin, y sobre todo, por su evidente oposicin a las normas acogidas, en esta materia, en el Cdigo Civil vigente, cuya
Ttulo original: Deviazioni dottrinali in tema di responsabilit per inadempimento delle obbligazioni, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ao VIII, 1954, pp. 593-616. Giuseppe OSTI era profesor ordinario de la Universidad de Bolonia al momento de publicar el presente estudio. En el ttulo de su estudio, aqu traducido, utiliza la palabra deviazioni que en italiano vale por apartamiento del camino justo. (Nota del Autor) Este ensayo est destinado a la compilacin de Studi giuridici in onore di Umberto Borsi, auspiciada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Bolonia. Cuando la versin preliminar del presente escrito ya estaba impresa ha aparecido (en la Riv. dir. comm., 1954, I, p. 185 ss.) la primera parte de un estudio de Luigi MENGONI sobre las obligaciones de resultado y las obligaciones de medios, en el cual se desarrollan, en materia de diligencia y de responsabilidad por incumplimiento, tesis bastante diversas de las que expongo en esta oportunidad, y que son, sustancialmente, las mismas que me propuse demostrar en mi trabajo, ahora lejano en el tiempo, sobre la imposibilidad de la prestacin, citado infra, en la nota 1. Por ello, slo he podido tener en cuenta el estudio de MENGONI en una que otra nota a pie de pgina.
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(N. del trad.) El Cdigo Civil italiano unitario que era, en mucho, una trascripcin del Code Napolon entr en vigencia en 1865 . El Cdigo vigente es de 1942.
formulacin es tan precisa y unvoca que es imposible malentenderlas, a menos que se las considere sin un mnimo de atencin. La alusin a los singulares desvos doctrinales que me he propuesto examinar es suficiente para intuir su gravedad, sea desde el punto de vista dogmtico, sea desde el punto de vista prctico. En el primer aspecto, efectivamente, es obvio que el fundamento y los lmites de la responsabilidad del deudor por incumplimiento de la obligacin no son otra cosa que el aspecto negativo del vnculo en el que se resume el contenido de la relacin obligatoria, y por lo tanto, no es posible determinar en qu consiste el vnculo es decir, si se puede hablar de un deber (de prestacin) propiamente dicho, que sea de cargo del deudor, y si dicho vnculo (ya sea, o no, un deber) se corresponde con un derecho del acreedor que tenga un contenido correlativo al mismo si no se establece y determina cmo y cundo el deudor, al no cumplir la obligacin, incurre en aquella forma de responsabilidad que se concreta en el deber de resarcir el dao generado para el acreedor por el incumplimiento, y cundo y por qu, por el contrario, no incurre en tal responsabilidad. Los posibles reflejos de esta determinacin son de clara evidencia en la prctica, y son demostrables, asimismo, en el nivel experimental, a travs de ciertas aberraciones jurisprudenciales a las que nos referiremos ms adelante. Sobre este argumento, justamente, est resurgiendo una cbala cuya inconsistencia qued demostrada muchas dcadas atrs(1) y cuyas huellas han sido totalmente eliminadas en el Cdigo Civil italiano vigente, incluso en la formulacin del art. 1218 que regula esta materia. Lo que se aprecia, en otras palabras, es una reafirmacin incluso por parte de nuestra mejor doctrina, como complemento del Cdigo del principio segn el cual el fundamento de la responsabilidad por incumplimiento de la obligacin (de la responsabilidad contractual) estara constituido por la culpa, es decir, por el comportamiento del deudor, evaluado segn el criterio tradicional de la diligencia del buen padre de familia, ahora est expresado en el art. 1176. Se trata de un principio cuya afirmacin est tan generalizada que resulta imperioso sacar a la luz su carcter errneo indiscutible, a mi juicio, que me pareci haber demostrado casi cuarenta aos atrs(2) en relacin con la misma tendencia que exista en la doctrina que operaba bajo la vigencia del Cdigo Civil italiano de 1865. Y me parece no menos oportuno resumir las manifestaciones de dicha tendencia en
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Vase mi estudio Revisione critica della teoria sulla impossibilit della prestazione, en Riv. dir. civ., 1918, pp. 209 ss., 313 ss., 417 ss., y la extensa recensin de SEGR: Sulla teoria della impossibilit della prestazione, en Riv. dir. comm., 1919, I, pp. 768 ss. Vase, igualmente, GIOVENE, La dottrina dellimpossibilit susseguente della prestazione, en Riv. dir. comm., 1919, I, pp. 302 ss., 402 ss., 579 ss. Son ms bien cuarenta aos exactos, pues en 1914 imprim una primera edicin de mi citado estudio a travs de la Coop. Tip. Editr. P. Galeati, de Imola, con el ttulo Limpossibilit sopravveniente della prestazione obbligatoria, y tuve tambin la fortuna de obtener autorizados comentarios aprobatorios, en especial el de Alberto ASCOLI, quien reprodujo algunas de mis tesis fundamentales, citndolas, en su nota sobre La guerra come causa di forza maggiore (en Riv. dir. civ., 1915, pp. 240 ss.), como por ejemplo, la tesis relativa a la interpretacin del art. 1224 del Cdigo de 1865, correspondiente al art. 1176 (no es cierto, en consecuencia, que yo me haya basado en un comentario anterior de ASCOLI sobre el argumento, tal como pretende hacer creer MENGONI, op. loc. cit.).
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las obras de nuestros juristas ms recientes y ms autorizados, no slo para que no parezca que estoy combatiendo intilmente, contra molinos de viento, sino tambin para que se evidencie digmoslo as la imponencia del fenmeno, y para que se aclaren, al mismo tiempo, los orgenes del error. 2. Considerando conjuntamente las manifestaciones doctrinales en las que se aprecia (de manera ms o menos clara) el principio antes descrito, y sin destacar, por el momento, la contradiccin en la que l incurre, respecto de otros principios afirmados por los mismos autores que lo proclaman, parece que algunos de stos lo reproducen, en realidad, como ius receptum, como un dogma que actualmente no necesita un encuadramiento en el sistema del derecho patrimonial para ser acogido, y en la teora de la obligacin, en especial; por el contrario, otros autores consideran que logran proveer una justificacin dogmtica al respecto, y es por ello, justamente, y en mi modesta opinin, que su crtica se hace fcil, y hasta evidente, en cierto sentido. Creo que entre los autores que predican lo primero, se debe mencionar a Lodovico Barassi, quien afirma en su ms reciente tratado que no est libre de perplejidades, desde mi punto de vista, y aun despus de destacar que la norma del art. 1218 es ms simple y ms clara que las correspondientes a los arts. 1225 y 1226 del Cdigo de 1865 que en el art. 1218 predominan dos ideas centrales [...]: el deudor responde si existe culpa; y si no existe imposibilidad(3); y ello, a pesar de admitir que si nosotros debiramos atenernos literalmente a la norma del art. 1218, la posibilidad debera ser, a primera vista, el nico criterio determinante de la responsabilidad(4). Ms adelante llega a afirmar, a propsito del concepto de caso fortuito, que la frmula del art. 1218 tiene el valor de una cincunlocucin, para hacer entender, mejor de cuanto ya lo revele el caso fortuito, que la irresponsabilidad del deudor comienza donde termina el deber de diligencia y donde comienza la imposibilidad absoluta(5): como si en la realidad coincidieran el fin del primero (es decir, el fin del presupuesto de la culpa, y el inicio de la segunda; y sobre todo, como si cualquier imposibilidad absoluta tuviera eficacia liberatoria: independientemente, en otras palabras, de cualquier referencia a la prestacin obligatoria. Anlogamente, y al analizar el incumplimiento ( 235), Alberto Trabuc6 chi( ) plantea una distincin entre la hiptesis en la cual la obligacin se incumple a causa de la ausencia de una posibilidad objetiva de realizar la prestacin y la hiptesis en la cual el deudor no est en condicin de cumplir o no quiere cumplir donde parecer ser que el no estar en condicin (es decir, en el caso de imposibilidad subjetiva de cumplimiento, como es evidente) ha sido equiparado al no querer; en lo que sigue de su anlisis, por el contrario, TRABUCCHI no slo omite ocuparse del no estar en condicin, sino que limita la consideracin del incumplimiento generador de responsabilidad a la hiptesis de voluntad de no cumplir, que l califica como culpa contrac3 4 5 a
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BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, 2 . ed., III, Miln, 1948, n. 296, p. 253. Ibid., n. 298, p. 259. Ibid., n. 301, p. 267; y para las variaciones en el pensamiento de BARASSI a travs del tiempo, vase: BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, Miln, 1953, p. 114, en relacin con las ediciones precedentes del tratado de BARASSI que aqu se cita. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, 2 . ed., 1954, p. 499.
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tual (p. 499), pero en otro punto afirma ( 210, p. 454) que cuando el deudor demuestra que ha hecho cuanto se le poda requerir segn la diligencia del buen padre de familia (arts. 1176, 1218), queda eximido de responsabilidad (en el mismo sentido, v. 226, p. 488); y rechaza an con ms decisin ( 239, p. 505) que el primer presupuesto de la responsabilidad del deudor que incumple, sea siempre una responsabilidad subjetiva, mediante una simple repeticin del discurso de la doctrina tradicional relativo a la inversin de la carga de la prueba, y concerniente al principio vlido en materia de responsabilidad extracontractual (una inversin que resulta ciertamente difcil de explicar sobre la base de una posicin dogmtica como la del autor citado): ms precisamente, en el sentido de que se impondra al deudor la prueba de que el incumplimiento o retardo han sido determinados por la imposibilidad no imputable a l (aunque no se comprenda si tal imposibilidad debe entenderse slo como imposibilidad objetiva de la prestacin y no como imposibilidad meramente subjetiva de cumplimiento). Tambin Carmelo Scuto considera, sin dudar, que el fundamento imprescindible de la responsabilidad es la culpa entendida en sentido amplio es decir, como comprendiente del dolo, mientras que en sentido restringido, y tcnico, ella se identificara con la ausencia de la diligencia debida por parte del deudor o de sus auxiliares(7). As, Scuto llega a definir la mora como el retardo injustificado e imputable al deudor, y por lo tanto culposo, verificado en el cumplimiento de la obligacin, siempre que dicho cumplimiento pueda tener lugar, incluso despus del vencimiento del plazo; esto ocurre porque si el cumplimiento no fuera posible despus del vencimiento, no se tendra una simple mora, sino un incumplimiento, y el deudor sera responsable por incumplimiento, entonces, y ya no por mora(8): pero siempre, por lo tanto, con el presupuesto subjetivo de la culpa, de manera tal que segn Scuto si el incumplimiento de la obligacin, en lugar de derivar de dolo o culpa del deudor, deriva del caso fortuito, la responsabilidad misma del deudor se desvanece, o este puede aducir que se encuentra liberado de la obligacin, inclusive(9). El caso fortuito liberatorio de responsabilidad resulta concebido, por lo tanto, como algo puramente y simplemente contrapuesto al dolo y a la culpa. Menos claro se presenta el pensamiento de Andrea Torrente, quien, por un lado, parece que (con acierto, como veremos) pone como lmite de la responsabilidad slo la sobrevenida de la imposibilidad de la prestacin por causa no imputable al deudor; por otro lado, hace lo contrario, y arriba a este ilgico corolario en una de sus notas: De ello resulta, por lo tanto, que el incumplimiento da lugar al deber de resarcimiento del dao nicamente si es culposo, y aade, para mayor extraeza: Es necesario, en otras palabras, que el deudor haya incumplido su deber por falta de poder financiero [?] o por mala voluntad(10). No creo que se haya logrado una precisin mayor en el extenso tratado de Francesco Messineo, quien desarrolla el tema del incumplimiento segn la
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SCUTO, Istituzioni di diritto privato, 4 . ed., II, 1, Npoles, 1952, n. 202, p. 52. Ibid., n. 204, p. 57. Ibid., n. 206, p. 60. TORRENTE, Manuale di diritto privato, Miln, 1952, p. 331, texto y nota.
alternativa entre incumplimiento involuntario, al cual dedica el 113 de su manual(11), e incumplimiento voluntario, al cual dedica el 114, posterior. Messineo propone como premisa que la ley no slo aprecia el comportamiento del deudor (que no cumple), sino tambin las causas de dicho comportamiento y que no existe sino una alternativa al respecto: el deudor no ha cumplido porque no ha podido, o porque no ha querido; esta ltima hiptesis consistira, luego, en que el deudor no haya hecho lo necesario para hallarse en condicin de cumplir, tal como debera argumentarse segn Messineo a partir del art. 1218 (una norma que dice algo completamente distinto, y que no confunde, en modo alguno, como s me parece que lo hace nuestro autor, la no voluntad de cumplir con la no posibilidad culposa, y ms precisamente, con la imposibilidad de la prestacin dependiente de una causa imputable al deudor). A continuacin, al tratar el incumplimiento voluntario, Messineo comienza a hablar, mucho ms genricamente, de incumplimiento imputable al deudor, el mismo que es objeto de una nueva distincin, en dependencia de si es voluntario, es decir, debido a la intencin (dolo) del deudor para no cumplir [sic] (como imputable al deudor), o de si ha devenido imposible (objetivamente) pero porque as lo ha determinado la negligencia (culpa) del deudor: v., al respecto, arts. 1289 y 1307[?]. Una vez ms, entonces, y en lo atinente al fundamento de la responsabilidad por incumplimiento, la alternativa se dara solamente entre voluntad de no cumplir e imposibilidad de la prestacin, dependiente de culpa del deudor. En uno u otro caso aade Messineo se plantea la denominada responsabilidad contractual, porque en uno u otro caso el comportamiento del deudor es ilcito, o bien se habla de dolo o de culpa contractual; o bien [... y aqu yo observara, modestamente, que lo que hace es agravar la confusin de ideas ...] se podra decir que se trata de culpa in adimplendo (y el mismo trmino podra ser aplicado al dolo)(12). Es natural que al pasar tan inadvertidamente de la responsabilidad por incumplimiento a la responsabilidad por culpa en el cumplimiento, es decir, a la responsabilidad por incumplimiento inexacto, como aclararemos ms adelante, y al desviarse de la determinacin del pretendido presupuesto subjetivo de la primera hacia el elemento subjetivo de la segunda, el mismo Messineo termine sosteniendo que el concepto de culpa contractual no se entiende si no es en relacin con el concepto del deber de diligencia (contractual), que significa el cuidado que el deudor debe tener en el desarrollo de su actividad, a fin de encontrarse en condicin de cumplir exactamente la obligacin [...](13); con lo cual hasta parecera que la responsabilidad por incumplimiento debiera encontrar su ubi consistam slo en la culpa que determina la imposibilidad de cumplir.
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MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, 8 . ed., II-2, Miln, 1950. Ibid., 113, n. 1, p. 235. Ibid., 114, n. 3, p. 236. Por el contrario, no se aprecia bien cmo se han podido vincular estas afirmaciones con la siguiente, que es muy extraa, en verdad: Comportamiento culposo en materia de incumplimiento implica tambin la conciencia del deudor de no estar cumpliendo; cuando sta falta no existe culpa, pero es difcil que est ausente.
3. Como se ha visto, en el anlisis de Messineo no falta una referencia explcita a la justificacin dogmtica de la consideracin de la culpa (en sentido lato) como fundamento de la responsabilidad: [...] el comportamiento (culposo o doloso) del deudor es ilcito y es con esto que se vincula la sancin del resarcimiento del dao. Ahora bien, es justamente por este camino que algunos autores han llegado a afirmar el principio anterior: es decir, a travs de la consideracin del incumplimiento de la obligacin del cual el deudor tenga que responder como una particular hiptesis de hecho ilcito que se vincula y se contrapone, al mismo tiempo, a la otra hiptesis de ilcito, que se encuentra al margen de la obligacin. Unidad conceptual del ilcito, unidad conceptual de la culpa, a ser clasificada segn la distincin tradicional de culpa contractual y de culpa extracontractual, en funcin de que el comportamiento del sujeto haya constituido un ilcito, en cuanto violatorio de un deber general de convivencia, o en cuanto violatorio de un deber particular que constituya el contenido de una obligacin. En tal sentido, parece estar claramente orientado Domenico Barbero, quien afirma que el incumplimiento de no ser imputable o de no ser imputable al deudor, cuando menos[?] sigue siendo incumplimiento slo en sentido material, no en sentido jurdico: en otras palabras, incumplimiento no revestido de ilcito, y por lo mismo, no productivo de las consecuencias (responsabilidad) [...] a cargo del deudor. Es por esta determinacin, precisamente, que Barbero deduce: para que el incumplimiento y aquella especie del mismo (incumplimiento no definitivo) que es la mora del deudor sean imputables a ste, es necesaria la culpa del deudor(14). Por su parte, Aurelio Candian, inspirndose evidentemente en una concepcin unitaria del fundamento de la responsabilidad, afirma que esta es una situacin que no se desprende de un actuar cualquiera, sino nicamente de un actuar humano calificado por un estado positivo de conciencia y de voluntad, y seala al art. 1218 entre las normas que ubican en la base de la responsabilidad los conceptos de la capacidad [...] y de la imputabilidad(15). Aunque con un ropaje dogmtico ms solemne, Betti sigue el mismo camino en su tratado, donde comienza considerando el incumplimiento de la obligacin como una especie del torto, como comportamiento lesivo de intereses de otros miembros de la Sociedad: torto contractual, distinto del torto extracontractual, porque consiste en el incumplimiento (imputable) que se con( ) ( )
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BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato, 3 . ed., II, Turn, 1951, n. 629 y ss., p. 47 y ss. CANDIAN, Nozioni istituzionali di diritto privato, 3 . ed., Miln, 1953, n. 67, p. 165 ss.; ms adelante (ibid., n. 68, p. 168), aprciese cmo este autor remite el incumplimiento al concepto de ilcito, a ser distinguido, precisamente, y segn la terminologa tradicional que l critica de manera justificada, en ilcito contractual y en ilcito extracontractual. El esfuerzo de asociar a toda costa la responsabilidad por incumplimiento con el comportamiento del deudor sale a la luz en el ejemplo del mismo CANDIAN, para distinguir el dolo de la culpa: Si por negligencia yo dejara que se venciera el plazo del pago de la merced conductiva, el dao que el arrendatario experimenta es efecto de un incumplimiento culposo de mi parte; en cambio, si yo dejo de pagar intencionalmente o deliberadamente, dicho dao es efecto de un incumplimiento doloso (op. cit., n. 75, p. 185). Y si me pregunto dejara que el plazo se venciera porque al momento del vencimiento no tengo el dinero necesario para pagar la merced, ni me lo puedo procurar?
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trapone a la antes referida imposibilidad de prestare, dependiente de una causa no imputable al deudor, mientras que el otro consistira en la invasin indebida de la esfera de intereses ajenos(16). Despus, para determinar el fundamento de la responsabilidad por incumplimiento, Betti parte de una singular toma de posicin, segn la cual el derecho sera diferente de la moral en cuanto tendra en cuenta el poder de hecho como presupuesto del deber, sin admitir en general, en otras palabras, que un deber pueda ser constituido, impuesto o incluso mantenido con vida, sino en la medida en que exista el poder de cumplirlo, mientras que el precepto moral no presupondra, en modo alguno, la posibilidad de cumplimiento, como Kant, inclusive, habra afirmado resumiendo el principio en la frmula: T puedes porque debes, y en tanto debes, puedes(17). Sin embargo, dejando de lado la moral y los filosofemas, por el momento, puesto que son pertinentes (y en relacin con los cuales queremos decir a nosotros mismos, antes que al amigo Betti: Ne sutor ultra crepidam), es fcil comprender cmo, a partir de aquella premisa relativa al deber jurdico (y, naturalmente, a la obligacin concebida como un deber propiamente dicho), Betti resulte movido a la afirmacin de que el incumplimiento tiene un aspecto objetivo (la inejecucin de la prestacin), pero que este aspecto no es suficiente para determinar la responsabilidad, pues debe concurrir con un aspecto subjetivo, es decir, con un comportamiento imputable al deudor, consistente en la falta, por parte del obligado, de todo el esfuerzo, del compromiso de cooperar que le era requerido por el inters del acreedor, segn el tipo de relacin obligatoria en cuestin, para actuar la prestacin debida, y siempre que esta prestacin fuera objetivamente posible. Y es aqu, justamente, que parece claro cmo Betti confunde tambin la responsabilidad por incumplimiento (de la prestacin objetivamente posible) con la responsabilidad por imposibilidad (objetiva) sobrevenida de la prestacin, imputable a culpa del deudor, hasta el punto que despus aade: la ausencia de este compromiso de cooperacin, de este esfuerzo que debe ser deducido, para el art. 1218, de la ausencia de la prueba de que la prestacin se haya vuelto imposible para el deudor (es decir, impedida para dicho deudor) por causa no imputable, es decir extraa a su esfera de control, caracteriza el elemento subjetivo del torto contractual y la imputabilidad del mismo(18). An con mayor precisin, considerando la frmula legislativa del art. 1218, Betti afirma que convirtindola en una formulacin dogmtica, el incumplimiento o la demora de las cuales el deudor no(19) est llamado a responder frente al acreedor sern aquellos en los cuales se hubiere incurrido sin derivar de una causa imputable a dicho deudor(20). 4. Para no proseguir con esta resea, que podra proyectarse con una montona invocacin de otras manifestaciones doctrinales todas orientadas en el mismo sentido, me parece que he referido hasta este punto se impone inmediatamente la siguiente pregunta: la orientacin doctrinal que
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BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, cit., p. 107 ss. Ibid., p. 47. Ibid., p. 110 ss. Este no falta en el texto, pero es por un evidente error de impresin. Op. cit., p. 113.
hemos ilustrado tiene fundamento en las disposiciones del Cdigo Civil vigente, o se la debe considerar como un inconsciente y no meditado retorno a una posicin dogmtica que como he sealado debera tenerse por definitivamente superada en la actualidad? Para quien tenga presentes los estudios doctrinales relativos a este argumento bajo la vigencia del Cdigo Civil italiano de 1865, resulta evidente la identidad sustancial de aqullos con los estudios modernos. Pero las disposiciones contenidas en los arts. 1225 y 1226 del Cdigo abrogado, as como las disposiciones, idnticas en todo, del Cdigo de Napolon y de los cdigos de los Estados italianos anteriores a la unificacin(21), concurran para proveer a dicho ordenamiento la apariencia de un fundamento positivo, en cuanto resultaba exonerado de responsabilidad el deudor que probara que el incumplimiento o la demora en la ejecucin hubieran derivado de una causa extraa, no imputable a aqul (1225) o de un incumplimiento que fuera consecuencia de una fuerza mayor o de un caso fortuito (1226); se tena que superar, ms bien, la dificultad de determinar en qu cosa consista la causa extraa y resolver el problema de la coordinacin de aquellas dos normas, la segunda de las cuales poda parecer, inclusive y as fue entendida por muchos como una repeticin pura y simple, o como una parfrasis, aclaratoria de la primera. En resumen, poda parecer que se encontraba afirmado un fundamento subjetivo de la responsabilidad por incumplimiento, y que se deba sancionar, entonces, el principio de la exoneracin de responsabilidad del deudor que pudiera demostrar ausencia de culpa de parte suya; y ello con mayor razn, porque la doctrina termin identificando el concepto de caso fortuito con la ausencia de culpa. Mas yo confo en haber demostrado en mi antes citado estudio sobre la imposibilidad de la prestacin, que incluso durante la vigencia del Cdigo de 1865, fundar la responsabilidad por incumplimiento de la obligacin en la culpa no se corresponda con un principio efectivamente acogida en la ley; ello no era ms que un instintivo y no meditado conformismo frente a una tradicin que tena sus races en el derecho comn, cuando la doctrina se encontraba totalmente dominada por la tendencia a asimilar la obligacin a un deber moral, y atribua, por esta razn, un fundamento moral a la responsabilidad(22). Por lo dems, tambin en la doctrina italiana, como ya haba ocurrido en la del dere-
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Cd. Napolon: arts. 1147 y 1148; Leyes civiles de las Dos Sicilias: art. 1101 y 1102; Cd. Parmense: arts. 1120 y 1121; Cd. Albertino: arts. 1238 y 1239; Cd. Estense (de 1851): arts. 1197 y 1198. En efecto y contrariamente a lo que piensa BETTI, como hemos visto, nos parece intuitivo que la violacin de un deber moral, y la responsabilidad subsiguiente, no pueden tomar consistencia sobre la base de un hecho o de una omisin objetivamente considerados, sino que estn imprescindiblemente vinculados a la voluntad del agente por un elemento subjetivo, con el necesario presupuesto de la posibilidad de libre decisin entre un modo de actuar y otro: entre el actuar segn la norma y el actuar en contraste con esta ltima. Pero es por ello, justamente, por tratarse de un deber moral, que no es ni siquiera concebible que se hable de trasgresin por parte de un sujeto que por una razn cualquiera, independiente de su voluntad, no tenga libertad de decisin en su comportamiento, y que se encuentre, por lo tanto, en la imposibilidad de hacer cuanto sera de su cargo, en otras circunstancias. Que lo mismo se tenga que decir en relacin con los (denominados) deberes jurdicos, es un problema que se debe resolver con criterios distintos, como referir ms adelante.
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cho comn, dicha tesis constitua el objeto de una afirmacin meramente formal, contradicha, y neutralizada por decirlo as por la afirmacin de otros principios, especialmente en lo tocante a la relevancia de la imposibilidad sobrevenida de la prestacin, de donde resultaba conforme al pensamiento genuino de la misma doctrina la atribucin de un fundamento meramente objetivo a la responsabilidad por incumplimiento, en cuanto era universalmente admitido y reconocido que un impedimento no culposo cualquiera que le quitase al deudor la posibilidad de cumplir estaba lejos de ser suficiente para exonerar de responsabilidad al deudor, pues solamente la imposibilidad objetiva de la prestacin poda tener una eficacia liberatoria semejante(23). 5. Esto es, precisamente, lo que resulta establecido, con una frmula tan ntida que no se presta a equvocos, en el art. 1218 del Cdigo vigente, porque all se dice, claramente, que el deudor responde del incumplimiento o del retardo en el cumplimiento si no prueba que el incumplimiento o el retardo han sido determinados por imposibilidad de la prestacin, derivada de causa no imputable a l. Esta norma no dice, de ningn modo, que el deudor sea responsable cuando no haya hecho cuanto fuera necesario para encontrarse en condicin de cumplir, como afirma Messineo, por ejemplo, y segn hemos visto, ni cuando no haya realizado todo el esfuerzo, el compromiso de cooperacin, que le era requerido en inters del acreedor, segn el tipo de relacin obligatoria en cuestin, para actuar la prestacin debida, siempre que esta prestacin fuera objetivamente posible, tal como escribe Betti. El art. 1218 dice puramente y simplemente que el deudor est obligado al resarcimiento del dao por el solo hecho objetivo de no cumplir o de tardar en el cumplimiento, y que su comportamiento slo puede ser cuestionado cuando el incumplimiento o el retardo dependan del hecho de que la prestacin ha devenido imposible es decir, y como es claro, la prestacin en s misma y por s misma considerada, y que slo una imposibilidad de la prestacin de este tipo puede eliminar la responsabilidad del deudor, siempre que tal imposibilidad no sea imputable a culpa del mismo. Que todo esto sea el pensamiento recogido en la ley resulta con mucha claridad de la perspicua formulacin de la norma, y es ampliamente confirmado por los trabajos preparatorios y por la Relazione al Rey(). En el proyecto preliminar del Libro de las obligaciones, apareca deliberadamente afirmada la unidad de los principios que regulan, respectivamente, la exoneracin del deudor de responsabilidad por incumplimiento y la extincin de la obligacin por imposibilidad sobrevenida de la prestacin, pues en relacin con el primer argumento se sostena, en el art. 117, que se debe el resarcimiento de los daos si el deudor no prueba que el incumplimiento o la demora han dependido de un hecho del cual l no deba responder en virtud de las
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Vase mi Revisione critica..., cit., nn. 26 y ss., loc. cit., p. 350 ss. (N. del trad.) La Relazione dirigida al Rey y la Relazione Ministeriale (o Relazione del Guardasigilli, o del ministro de justicia y gracia) son informes que acompaaron los proyectos del Cdigo Civil italiano de 1942. Se les reconoce el valor de exposiciones de motivos oficiales.
normas contenidas en la seccin V del captulo X del presente ttulo, y en esta seccin, relativa al otro argumento, el art. 175, en su primer prrafo, expresaba, justamente, el principio de que el deber del deudor se extingue cuando, por una causa extraa incidente en la prestacin, y no imputable al deudor, la prestacin deviene imposible de manera definitiva; en el segundo prrafo se afirmaba el mismo principio, respecto del retardo determinado por mera imposibilidad temporal. Adems de las conexiones entre los principios relativos a la responsabilidad por incumplimiento, y respectivamente, a la extincin de la obligacin por imposibilidad sobrevenida, es tambin evidente, en la segunda de las normas aqu citadas, la acentuacin del carcter objetivo de la imposibilidad liberatoria con la expresin que he subrayado; una acentuacin que se deduce, adems, y quizs de manera excesiva, de la correspondiente Relazione ministerial (n. 151). En el texto definitivo del Cdigo Civil italiano, el vnculo entre los dos temas a que hacemos referencia se desprende, sin necesidad de un reenvo del primero al principio adoptado para el segundo, porque para sealar en el art. 1256, ms simplemente, el impedimento extintivo de la obligacin, se emplean dos frmulas sustancialmente idnticas: imposibilidad de la prestacin derivada de causa no imputable [al deudor], la primera; cuando por una causa no imputable al deudor la prestacin deviene imposible, la segunda. Puede resultar interesante, no tanto para confirmacin o integracin del pensamiento del legislador, como resulta de la formulacin clarsima de estas normas, cuanto para comentario de las normas mismas, referir cuanto se ha dicho al respecto en la Relazione al Rey. En el n. 571 de dicha Relazione, luego de una alusin a las incertidumbres de interpretacin a que haban dado lugar los arts. 1225 y 1226 del Cdigo abrogado, se lee, sobre todo, que en el art. 1219 est consagrado el principio correspondiente a la tendencia que se haba afirmado en la ms reciente doctrina y jurisprudencia, como comentario a aquellas disposiciones. Es justificado, en particular, el abandono del requisito de la extraeza de la causa de cual derive el impedimento de realizar la prestacin, por la consideracin de las obligaciones que tienen por objeto un facere infungible, cuya prestacin puede volverse imposible incluso a causa de eventos que afecten al deudor en su propia persona. La necesaria conexin del incumplimiento con la prestacin es resaltada, luego, con estos trminos precisos: En el art. 1218, en conexin lgica con el art. 1256 que regula la extincin de la obligacin por imposibilidad sobrevenida de la prestacin, y que subordina la exoneracin de responsabilidad a la condicin de que el incumplimiento o el retardo hayan sido determinados por imposibilidad de la prestacin, se ha querido poner en evidencia que se debe tratar de una imposibilidad de la prestacin en s misma y por s misma considerada: de tal forma, no se puede tomar en consideracin, a efectos liberatorios, la imposibilidad de cumplir la obligacin originada por causas inherentes al deudor o a su economa, que estn objetivamente vinculadas con la prestacin debida; por otra parte, tambin los impedimentos que se verifiquen en la persona o en la economa del deudor
debern lograr importancia cuando incidan en la prestacin en s misma y por s misma consideradas, en su sustancia o en sus presupuestos objetivos(24). No puede dudarse, entonces, que el significado del art. 1218 (y el del art. 1256, igualmente) es aquel que se comenta en esta parte de la Relazione al Rey, en la cual se reproducen, sustancialmente, los resultados a los que yo mismo hube de arribar en mi estudio tantas veces citado, y que obtuvo la adhesin de la doctrina ms autorizada: slo el impedimento que determina la imposibilidad de la prestacin en s misma y por s misma considerada, es decir, la imposibilidad objetiva de la prestacin, puede tener eficacia para liberar al deudor de responsabilidad por el incumplimiento o por el retardo, y lo que es ms, puede extinguir la obligacin cuando se trate de una imposibilidad definitiva, siempre que, naturalmente, un elemento objetivo de este tipo venga acompaado de aquel elemento subjetivo que es la ausencia de culpa. 6. Lo sorprendente es que, al ocuparse de la extincin de la obligacin por imposibilidad sobrevenida, la doctrina se olvida de guardar un espacio, como fundamento de responsabilidad por incumplimiento, a la culpa; esto ocurre porque, salvo en raras excepciones(25), se reconoce que slo puede constituir causa extintiva la imposibilidad objetiva de la prestacin, y no tambin la imposibilidad subjetiva; es decir, que no se comprenden los impedimentos que aparezcan, sin culpa del deudor, por causas inherentes a la persona o a la economa de sta, y sin un vnculo directo con la prestacin en s misma considerada(26); y la doctrina, generalmente, no advierte la contradiccin entre los dos principios, y razona, en lo sustancial, tal como lo hacan Cuiacio y Donello, quienes al comentar la l. 11. C., IV, 2 (Incendium aere alien non exuit debitorem), explicaban sobre el primero que perempta pecunia mutua, amissis omnibus bonis debitoris, non dicetur perisse quod debet creditori. TAQUE obligatio permanet; y sobre el segundo, que cum interitu rei debitae debitor liberatur, non liberatur quia rem suam amiscrit, sed quia amiserit rem debitam, y con algo de prisa que an res quae debebatur perierit, ut iam praestari non possit, an vero debitori res omnes perierint, ut iam non possit ipse solvere, porque en este caso se trata solamente de un incommodum personae, que no tiene efi24
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Anlogamente se expresa la Relazione en el n. 577, en relacin con la disposicin del art. 1256. Vase, por ejemplo, BARASSI, op. cit., n. 300, p. 265. Vase: TRABUCCHI, op. cit., 236, p. 500 ss.; TORRENTE, op. cit., 242, p. 329 ss.; BARBERO, op. cit., n. 643, p. 74 ss.; CANDIAN, op. cit., n. 345, p. 646 y n. 367, p. 675. Merecen destacarse, en especial, los trminos claros y decididos con los cuales BETTI concluye su anlisis de nuestro tema, y a pesar de lo que hemos referido al respecto, en las lneas precedentes: Queda firme, entonces, la conclusin de que la imputabilidad (y por tanto, tambin la responsabilidad correspondiente) est estrictamente vinculada con el hecho objetivo del incumplimiento (que es el elemento objetivo del torto contractual), y que resulta desvirtuada solamente por una imposibilidad sobrevenida objetiva de cumplimiento, que dependa de una causa no imputable al obligado (vase: op. cit., p. 131). Es difcil de comprender, sin embargo, cmo esta conclusin tan plenamente conforme con nuestra tesis se concilia con la afirmacin de que el torto, incluso el torto contractual, implica, adems del elemento objetivo, el elemento subjetivo, es decir, la culpa del deudor. En la nota 28, apreciaremos la explicacin que intenta brindar el mismo BETTI, pero sin xito, en nuestra modesta opinin.
cacia liberatoria, y es por ello que, aun cuando exista en un inicio, no impide que la obligacin sea asumida vlidamente(27). Estas son justificaciones muy exactas del principio que limita a la imposibilidad objetiva sobrevenida (no culposa) de la prestacin su eficacia extintiva de la relacin obligatoria; pero ellas no son vlidas para eliminar la contradiccin entre este principio y aquel que pretende colocar a la culpa como fundamento de la responsabilidad por incumplimiento. Que exista contradiccin y que la misma resulte insubsanable es algo que no puede ponerse en duda: limitar a la imposibilidad objetiva no culposa la eficacia extintiva de la obligacin (y tambin, como es natural, la eficacia liberatoria de responsabilidad por el retado: art. 1256, 2. prrafo) significa descartar que la imposibilidad subjetiva tenga una eficacia semejante, incluso si no es culposa. Amissis, sin culpa suya, omnibus bonis, el deudor en desgracia est obligado, sin embargo, a responder por incumplimiento, por la simple razn de que amisit rem suam, no rem debitam; una razn que no tiene que ver, exactamente, con la imputabilidad o no de la prdida a la culpa del deudor. La culpa puede ser, ms bien, un presupuesto subjetivo imprescindible de la responsabilidad, pero slo cuando haya sobrevenido una imposibilidad objetiva de la prestacin, pues entonces, sin la culpa del deudor, la obligacin quedara extinguida (o, tratndose de imposibilidad temporal, el deudor no estara obligado a responder por el retardo): y en la raz del equvoco (o del conjunto de equvocos) que caracteriza estas desafortunadas manifestaciones de la doctrina italiana sobre un tema tan delicado, se encuentra, evidentemente, una grave desatencin, por efecto de la cual y tal como se ha apreciado en la resea precedente no se distingue entre el incumplimiento de una obligacin cuya prestacin sea objetivamente posible, y el incumplimiento de una obligacin cuando y porque la prestacin haya devenido objetivamente imposible; no se distingue, en otros trminos, entre la responsabilidad por incumplimiento y la responsabilidad por la imposibilidad objetiva sobrevenida de la prestacin. Es as como se arriba incluso a aquella inversin lgica del sistema de la ley que tambin hemos visto segn la cual, el art. 1218 y el art. 1256 requeriran el concurso del elemento objetivo: imposibilidad objetiva de la prestacin, y del elemento subjetivo: ausencia de culpa, a fin de que se descarte la responsabilidad del deudor que no cumple; Betti, por el contrario, afirma la necesidad de un aspecto objetivo (inejecucin de la prestacin) y de un aspecto subjetivo (comportamiento imputable al deudor), para determinar la responsabilidad por incumplimiento del mismo deudor! Pero si el deudor incurre en la responsabilidad incluso cuando est impedido de cumplir por causas meramente personales, y suyas, y aun exento de culpa, se debe concluir, evidentemente y tal como hemos hecho nosotros, justamente que la responsabilidad no tiene como fundamento a la culpa, sino al dato de hecho, puro y simple, del incumplimiento, y que el lmite de la responsabilidad no es la ausencia de culpa, sino la imposibilidad objetiva no culposa de la prestacin(28).
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Vase mi Revisione critica, cit., n. 28, loc. cit., p. 355 ss. A decir verdad, BETTI tal como ya sealbamos ha intentado superar la contradiccin entre la consideracin de la culpa como fundamento de la responsabilidad por incum-
plimiento, y la colocacin de la imposibilidad objetiva como nico lmite de la responsabilidad; ello, con el fin de mantener viva la responsabilidad aun cuando, en la hiptesis de imposibilidad objetiva, no exista culpa del deudor. Sin embargo, su intento se ha concretizado en una argumentacin que no vale la pena reproducir, pues es mucha su inconsistencia a pesar de su especiosa dialctica, y porque se pone en evidencia que la delicadeza del tema induce a inconcebibles deformaciones incluso a autores del ms alto nivel. La imposibilidad objetiva dice BETTI se caracteriza como una imposibilidad que slo es relativa a aquel deudor determinado, pero que no tiene relevancia jurdica frente al acreedor, porque segn la consideracin tipificante [sic], clasificadora del derecho, de la ley, se debe tener en cuenta lo que es posible y lo que es impuesto por la relacin obligatoria en una situacin de dicho tipo, con referencia a la figura normal de miembro de la Sociedad, que la ley moderna contina designando con el viejo trmino romano de buen padre de familia. La imposibilidad objetiva que, distintamente de la subjetiva, tiene relevancia jurdica frente al acreedordebe ser entendida como la imposibilidad de cumplir, en la cual incurre un deudor obligado al compromiso de cooperacin requerido por el tipo de relacin obligatoria: una imposibilidad a la que no habra podido escapar ningn miembro de la Sociedad que, obligado a aquel tpico compromiso de cooperacin, incurriera en la situacin de hecho del deudor (p. 111 ss.). Prescindiendo de la incongruencia de la alusin al criterio de valoracin del comportamiento del deudor, que puede ser de inters para el problema de la prestacin desde el punto de vista del elemento subjetivo de la misma, por la determinacin de la imposibilidad de cumplir que atiene, en cambio, al elemento objetivo, es evidente, en todo caso, que la adopcin de un criterio tpico, abstracto, como lo es el de la diligencia del buen padre de familia, para la valoracin del comportamiento de un sujeto, no quita que dicha valoracin tenga que realizarse en relacin con las concretas modalidades del comportamiento mismo y (cuando sea el caso) en relacin, adems, con la concreta situacin en la cual el sujeto especfico llegue a encontrarse efectivamente; por otra parte, la imposibilidad a la que se refiere BETTI al final del prrafo citado, es decir, la imposibilidad a la que no podra haber escapado ningn obligado que se encontrara en la situacin de hecho del deudor, es la tpica imposibilidad subjetiva, mientras que la imposibilidad objetiva es independiente, por definicin, de la situacin de hecho del deudor, por ser inherente a la prestacin en s misma considerada: ningn deudor estara en condicin, ciertamente, de escapar a la imposibilidad de pagar en la podra encontrarse amissis omnibus bonis (y descartada, en concreto, la posibilidad de recurrir a un crdito); con todo, no existe all una tpica imposibilidad subjetiva, no liberatoria, de la prestacin. El concepto de imposibilidad adoptado por BETTI es inexacto, incluso desde otro punto de vista: en razn de que l niega, precisamente, la existencia de una razn para distinguir entre imposibilidad absoluta e imposibilidad relativa, y que slo la primera se pueda reconocer idnea para tener eficacia liberatoria: Cada vez que se habla, en el plano jurdico, de la imposibilidad de la prestacin dice BETTI sta es entendida siempre en el sentido de imposibilidad relativa a aquel tipo particular de relacin obligatoria, respecto de la cual, la prestacin bajo examen conforma el objeto especfico (p. 48; y v. tambin, p. 112). Pero esto no es otra cosa que un juego de palabras; lo que se quiere significar es solamente que la imposibilidad, incluso en lo que concierne al requisito del carcter absoluto, debe ser determinada en relacin con la particular relacin y con la naturaleza de la prestacin que conforma su objeto; si se debiera entender, por el contrario, en el sentido de que, aun frente a prestaciones idnticas, el vnculo obligatorio puede variar de intensidad o, en otros trminos, que el deudor pudiera considerarse obligado, segn los casos, a un esfuerzo mayor o menor para cumplirla, a pesar de ser idntica la prestacin a su cargo, se incurrira en aquella concepcin de la obligacin como deber de esfuerzo, es decir, como un mero deber de diligencia; una concepcin que tuvo como partidario, en Italia, a BARASSI, tras los pasos de HARTMANN, y que es objeto de la crtica de BETTI, ms adelante (vase: pp. 114 ss.). En este punto puedo limitarme a recordar la impugnacin de dichas ideas que realic en mi citado estudio sobre la imposibilidad (vase, en particular: n. 11, loc. cit., p. 140 ss.; n. 14, p. 251 ss.; nn. 24 ss., p. 360 ss.).
7. Aqu, la demostracin de lo errneo de la tendencia doctrinal que he sometido a critica, podra considerarse realizada, si no pareciera oportuno que yo aclarase, adems, y luego de descartar que la culpa constituya un presupuesto de la responsabilidad por incumplimiento, cul es la efectiva relevancia de la misma. Otra razn es que, una vez determinado el mbito del dominio que est reservado para la culpa, puede resultar ms evidente la razn por la cual ella es irrelevante ms all de dicho dominio. No he de hacer otra cosa que resumir e integrar cuanto he escrito al respecto en mi citado estudio sobre la imposibilidad de la prestacin(29). La misma conclusin a que hemos llegado saca a la luz una primera zona de aquel dominio reservado a la relevancia de la culpa: que es la situacin constituida por la imposibilidad (objetiva) sobrevenida de la prestacin. En una situacin de este tipo, la culpa del deudor como ya hube de sealar es en verdad decisiva para poder entender su responsabilidad, porque en ausencia de culpa del deudor, la obligacin quedara extinguida. Esto significa que el vnculo que nace de la obligacin contrada tambin se refleja en el comportamiento del obligado precedente al cumplimiento: en otras palabras, en el sentido de que en toda esta fase llammosla preliminar el deudor ya est limitado en su libertad de accin, en cuanto debe comportarse de un modo conforme con el criterio de la diligencia del buen padre de familia del que tambin nos ocuparemos para evitar que la prestacin devenga imposible. Si la prestacin deviene imposible porque el deudor se ha comportado de una manera no conforme a aquel criterio, la imposibilidad no podr ser invocada por l como una causa liberatoria de la responsabilidad por incumplimiento, y se la debe considerar imputable a l en el sentido de los arts. 1218 y 1256. Conviene insistir, en cambio, que si la culpa del deudor tiene relevancia (en sentido lato, como falta de diligencia o como dolo) para dar fundamento a la responsabilidad, no es suficiente la ausencia de su culpa para exonerarlo: porque es necesario como escriba en mi referido estudio distinguir bien aquello que est in obligatione de aquello que no lo est, la prestacin en s misma considerada por los medios necesarios para predisponerla y actuarla, sin que tenga ninguna importancia la imposibilidad determinada por un comportamiento atinente a estos ltimos. De aqu el principio que ya Donello recordaba como de uso corriente en la doctrina ([...] vulgo dicitur [...]), segn el cual genus non perit, de manera tal que el deudor constreido a dar una cantidad de cosas genricas no est liberado de responsabilidad por incumplimiento, aun si las cosas que se haba procurado oportunamente para cumplir la obligacin han perecido por causa no imputable a l; y de aqu, igualmente, el principio sancionado en el art. 1228, segn el cual, independientemente de una culpa in eligendo, el deudor responde de los hechos dolosos o culposos de los terceros de cuyo obrar se vale el mismo para cumplir la obligacin. Por el contrario, la evaluacin del comportamiento del sujeto, segn el criterio de la diligencia del buen padre de familia, slo es relevante cuando el incumplimiento atiene directamente a la prestacin debida, pero es necesario que el deudor incurra en culpa para que, de ser obje-
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Vase, en particular: n. 22 bis, pp. 344 ss., y los ns. 30 ss., pp. 417 ss.
tivamente imposible la prestacin, l se encuentre obligado a responder por el incumplimiento(30). 8. Un mbito ms vasto de la relevancia de la culpa la llamada culpa contractual est constituido por la actividad que el deudor debe desenvolver en el cumplimiento de la obligacin, ya sea que en aquella actividad se concrete la prestacin debida, como en todas las obligaciones que tienen por objeto un hacer entendido como mera actividad dirigida hacia un fin (en cuanto no es la actuacin del fin un opus, en sentido lato sino la actividad destinada a actuarla la que est in obligatione), sea que slo constituya uno de sus elementos accesorios, como ocurre en la obligacin de dar(31). El art. 1176, con el cual se inicia el captulo dedicado al cumplimiento en el Cdigo Civil italiano, que en el cumplimiento de la obligacin, el deudor tiene que emplear la diligencia del buen padre de familia; por tanto, esta norma constituye el fundamento positivo para la determinacin de la diligencia en el cumplimiento. Tal era el objeto, y tal era el alcance dogmtico y prctico del art. 1224 del Cdigo de 1865; no obstante su posicin sistemtica en la inmediata cercana de los arts. 1225 y 1226 que establecan la responsabilidad por incumplimiento, slo una consideracin excesivamente superficial poda hacer ver en aquella cercana de lugar una conexin lgica entre aquella primera norma y las otras dos, como si todas fueran concernientes al mismo tema y como si se pudiera deducir del art. 1224 un principio relativo al incumplimiento de las obligaciones, en lugar de un imperativo concerniente al cumplimiento. El equvoco de aquella equivocada vinculacin sistemtica del art. 1224 con el tema del incumplimiento al cual s se referan, por el contrario, las dos disposiciones sucesivas ya fue evidenciado en mi citado estudio, incluso con las referencias sobre la derivacin histrica de la norma del art. 1137 del Cdigo de Napolon, que determinaba, con una extensin ms limitada, la diligencia a emplear en el cumplimiento de la obligacin de custodia vinculada con la
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Sobre la necesidad de distinguir la responsabilidad por incumplimiento de la responsabilidad por imposibilidad sobrevenida de la prestacin, y sobre la culpa como presupuesto esencial de esta ltima, y no de la primera, vase: ibid., n. 30, p. 417 ss. Esta distincin entre el contenido respectivo de las diversas prestaciones corresponde, totalmente, a aquella que DEMOGUE enunciara en Francia, por primera vez, como una distincin con valor dogmtico: entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado (ID., Trait des obligations, V, Pars, 1925, n. 1237), y que adquiri gran difusin en la doctrina francesa, a la vez de suscitar vivaces polmicas, ya sea por su relevancia efectiva, sea por las respectivas caractersticas de aquellas dos categoras de obligaciones, sea, en fin, en razn de su misma denominacin, que alguno preferira modificar (v. un resumen del estado de la doctrina francesa en TUNC, Distinzione delle obbligazioni di risultato e delle obbligazioni di diligenza, en la Nuova riv. dir. comm., 19471948, I, p. 126 ss.; y ahora, en Italia, el citado estudio de MENGONI). Antes de todo esto, en mi referido estudio, yo haba aludido a la importancia de aquella posible diversidad de objeto de las obligaciones, para determinar el significado y el alcance del art. 1224 del Cdigo de 1865 (ahora art. 1176), como referir, una vez ms, en el presente texto. No me lamento por el hecho de que mi comentario no haya tenido en la doctrina italiana la fortuna que s tuvo el discurso de DEMOGUE en la doctrina francesa; yo dira, inclusive, que esta fortuna ha sido algo excesiva, y ha conducido a consecuencias que, a mi parecer, no estn libres de error, especialmente en la determinacin de los principios relativos a la carga de la prueba del cumplimiento.
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obligacin de dar(32). Hoy por hoy, tambin la posicin de aquella norma en el sistema del Cdigo ha sido rectificado, y tampoco existe, por tanto, ninguna apariencia ni siquiera de conexin formal entre dicha norma y aquella del art. 1218, que en el captulo dedicado al incumplimiento determina las consecuencias de este ltimo. Es verdad, en cambio y como aclararemos ms adelante , que la inobservancia de la diligencia prescrita en el art. 1176 en el cumplimiento del facere que se halla in obligatione, constituye un incumplimiento inexacto: pero la culpa del deudor, entendida, justamente, como falta de la diligencia debida en esta hiptesis, en la cual la prestacin est constituida, en todo o en parte, por la actividad del deudor, es nada ms y nada menos que un elemento integrante del cumplimiento inexacto, es decir, del presupuesto objetivo de la responsabilidad, y no una condicin subjetiva que se una con el presupuesto objetivo para constituir el fundamento de aqulla. En otros trminos, la violacin del art. 1176 abre la entrada para la aplicacin del art. 1218, pero no en razn de que integra la condicin subjetiva establecida por dicho artculo, sino en razn de que pone en accin la condicin objetiva, inexacto cumplimiento, sujeto a la sancin de la misma responsabilidad que est ligada al incumplimiento total, sin perjuicio, naturalmente, de la eventualmente diversa extensin de dicha responsabilidad (art. 1218: el deudor que no realiza exactamente la prestacin debida [...]). Al menos en principio, la coordinacin entre las dos normas parece tan simple y claro que resultara difcil percatarse de las dificultades que algn jurista insigne seala haber encontrado para su comprensin, y si no se considerase que las presuntas dificultades dependen exclusivamente de la idea prejuiciosa de que el art. 1176 tiene que servir para integrar la norma del art. 1218, y de que concurre para determinar el fundamento de la responsabilidad por incumplimiento, y de que, por todo ello, constituye la base para establecer si existe incumplimiento, dado un contenido en particular de la prestacin. Esta idea prejuiciosa me parece bastante evidente en Barassi, quien intenta, en vano, superar las dificultades que l mismo se construye mediante el complicado desarrollo de tesis que no siguen exactamente las claras disposiciones del Cdigo Civil(33). Tambin Torrente(34) considera que el problema de la correlacin entre el art. 1218 y el art. 1176 no es nada simple, y en realidad, a lo mejor a causa de alguna expresin no del todo precisa, me parece que l no distingue con precisin la culpa en el cumplimiento, y la culpa del incumplimiento (o, an ms precisamente, de la imposibilidad objetiva que determina el incumplimiento). Modestamente, por otra parte, yo dira que es notable el exceso del aparato doctrinal, histrico y dogmtico que Betti pone en accin para desmentir a Barassi(35), porque en mi opinin, la resea de las distintas soluciones adoptadas, paulatinamente, desde el derecho romano clsico (y en varias etapas histricas de este ltimo) hasta el derecho justinianeo slo pone en evidencia la imposibilidad de deducir de este desarrollo histrico un
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Vase mi Revisione critica, cit., n. 25, p. 346 ss. Op. cit., n. 304, p. 281 ss. En la Rassegna di giurisprudenza sul cod. civ., Libro IV, Ttulo I, Miln, 1954, sub art. 1218. BETTI, op. cit., pp. 113-133.
principio lgico dominante que pueda dar luz al sistema positivo moderno; y la distincin entre las diversas categoras de obligaciones, que el mismo Betti emplea luego, para demostrar que el art. 1176 no se puede aplicar a todas, sino nicamente a aquellas que tienen como referencia un comportamiento de cooperacin que estimable, precisamente, segn una medida de diligencia y tambin de habilidad tcnica (es decir, y como yo dira, a las obligaciones que tienen por objeto, o como elemento integrante o accesorio del objeto, un facere), es indudablemente instructiva, y tambin merece ser analizado a fondo, y desarrollado por parte de quien se proponga estudiar en trminos generales la estructura de la prestacin y, en relacin con sta, la naturaleza del vnculo obligatorio; pero para el problema particular de la comprensin del art. 1176 si Betti me lo consiente aquella distincin no hace otra cosa que dejar una puerta abierta, puede es de por s evidente que la diligencia, en cuanto calidad tpica de una actividad del deudor no puede encontrar aplicacin sino en el caso en que el deudor est obligado a realizar una actividad. En cambio, cuando el deudor est obligado a la obtencin de un resultado til y dejando a un lado los medios necesarios para lograrlo, en especial, la actividad necesaria del deudor, o la de otros, en su lugar no se podr hablar de una aplicacin del art. 1176(36).
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En absoluta oposicin con la tesis expuesta en este pargrafo se encuentra el pensamiento de MENGONI (op. cit., p. 199 ss.), quien tergiversa, sobre todo, la tesis en s misma, al afirma que sta debera servir para resolver la aparente anttesis entre el art. 1176 y el art. 1218, limitando el dominio de la primera de estas normas a las obligaciones de comportamiento, y el dominio de la segunda a las obligaciones de resultado (en cambio, yo considero que no existe ninguna anttesis, ni siquiera aparente, entre las dos normas, y que el art. 1218 es aplicable a todas las obligaciones, incluso a aquellas que MENGONI llama de comportamiento, es decir, a aquellas que tienen por objeto un facere). MENGONI afirma que la regla de la diligentia boni patrisfamilias, contenida en el art. 1137 del Cdigo de Napolon, en relacin con la obligacin de velar por la conservacin de la cosa debida, se plante con especfica atencin a las hiptesis de interitus o de ammissio rei debitae, e induce, de ello, que el art. 1176 del Cdigo Civil italiano, en el cual la regla se encuentra generalizada, quiere decir que la diligencia del buen padre de familia es un criterio general de imputabilidad de la imposibilidad sobrevenida [!], cualquiera que fuere la prestacin, es decir, en el sentido de que debe ser imputada al obligado, o sea, no es fortuita, la imposibilidad derivada de una causa evitable con la diligencia ordinaria del buen padre de familia (p. 260). Segn MENGONI, sera errnea, por el contrario, la solucin distinta, por m propuesta, y adoptada por ASCOLI, SEGR, GIOVENE, y ahora por BETTI, en el sentido de que el art. 1137 del Cdigo de Napolon impone la regla de la diligencia a mantener en la custodia de una cosa, en cuanto la obligacin de custodia no tiene por objeto el resultado concreto: conservacin de la cosa, sino solamente una actividad a desenvolver con el fin de realizar dicha conservacin; as, generalizada la regla en el art. 1176, sta debe ser entendida como aplicable tal como he sealado, lneas atrs, en el presente texto a todas las obligaciones que tienen por objeto una prestacin de actividad sustancialmente considerada, o como encaminada a un fin cuya obtencin no sea de cargo del deudor: Siempre afirma MENGONI la obligacin de custodia implica, como resultado debido, la conservacin de la cosa, pero a ello, como a cualquier obligacin, le es connatural el lmite del caso fortuito (hecho extintivo); y por tanto, como en el art. 1137 del Cdigo de Napolon se estableca la regla de la diligencia, en relacin, justamente, con una obligacin de resultado, el art. 1176 del Cdigo italiano vigente debera considerarse igualmente aplicable para obligaciones similares (que deriva de aquel art. 1137). Segn el mismo MENGONI, todo esto demuestra la falta de fundamento de la pretendida limitacin de la norma a las obligaciones de mero comportamiento. No me parece que sea necesario gastar palabras para demostrar la inconsistencia de dicha premisa: estar
9. Cuando se dice que la inobservancia de la diligencia prescrita por el art. 1176 en el cumplimiento de la actividad in obligatione constituye un cumplimiento inexacto, y productivo, como tal, de la responsabilidad establecida en el art. 1218, e integrante, precisamente, del presupuesto objetivo de sta, no slo se enuncia una proposicin terica, con una finalidad de precisin dogmtica, sino que se plantea, adems, un criterio para la valoracin de las especficas y concretas hiptesis, y por tanto, con efectos prcticos que puede ser muy relevantes. Demostrar esto puede ser oportuno. Y conviene, ante todo, volver a precisar en qu consiste la diligencia. Parecera que una precisin de este tipo fuera superflua, ya que el concepto de diligencia (y de la diligencia en abstracto, en particular, es decir, la determinada en conformidad con el comportamiento tpico de una persona atenta y prudente, de la diligencia del buen padre de familia, o sea, segn la terminologa romana hasta ahora acogida en la ley y en la doctrina), debera considerarse de dominio comn, en la actualidad. Sin embargo, no falta alguna evidencia alarmante de la influencia que tambin puede ejercitar en esta materia la tendencia a dar a la responsabilidad por incumplimiento un fundamento moral, y por tanto, a considerar la diligencia como una actitud del espritu, y no como la modalidad de una actuacin concreta, en particular. As, en una reciente sentencia, que rechaza la resolucin de un contrato de empleo a tiempo determinado (por la duracin de quince aos) entre una empresa de construcciones mecnicas por m defendida y un director tcnico, a causa del incumplimiento de este ltimo, me toc leer las siguientes consideraciones: Para reivindicar la legitimidad de su propio comportamiento, la empresa apelante ha asumido, en lo sustancial, que plantea los mismos motivos indicados como fundamento de la reconvencin, a saber: la incapacidad del Sr. P. para la direccin de las oficinas y los desastrosos efectos verificados en la produccin, incluso por los graves errores pretendidos, en las concepcin y en la construccin de nuevas mquinas [...] (omissis). Si se tiene en cuenta que ja-
obligado a veiller la conservation de la chose como se expresa en el art. 1137 del Cdigo de Napolon significa mucho menos que estar obligado a conservar la cosa, y significa solamente que se est obligado a un comportamiento (la actuacin de cautelas materiales, vigilancia, etc.) que un hombre atento suele efectuar con el fin de asegurar tal conservacin, sin que se deba responder, en otras palabras, por el resultado final, sino nicamente de la actividad empleada como medio para conseguirlo. Tambin la doctrina francesa reconoce que el art. 1137 del Cdigo de Napolon expresa, a propsito de la obligacin de custodiar la cosa debida, una regla susceptible de aplicacin general a todas las obligaciones respecto de las cuales sea posible hablar de una diligencia en el cumplimiento (vase, por todos: DEMOGUE, op. cit., VI, n. 6; y cfr. tambin TUNC, op. loc. citt., n. 22): pero es una exigencia lgica intuitiva aquella que impone identificar tales obligaciones con aquellas que tienen por objeto una actividad a ser evaluada en s misma, y no un resultado determinado, con prescindencia de la actividad que sea necesaria para producirlo, desde el momento en que la diligencia, justamente, no es ms que una calificacin particular de actividades (a pesar de que, al menos en una de sus acepciones, es referible a la actitud espiritual del sujeto que acta, tal como asume MENGONI segn veremos, y no a la accin objetivamente considerada).
ms se ha respondido seriamente la hiptesis de que el Sr. P. haya actuado con dolo o culpa grave [?], las distintas circunstancias, deducidas y organizadas en un extenso cuerpo de pruebas testimoniales, tendran validez, de ser probadas, solamente [sic] para atribuir al Sr. P. la falta de habilidad, la impericia y su escaso rendimiento, pero no el dolo o la culpa grave. Los jueces de primera instancia omitieron una profundizacin del examen de la cuestin, y con una decisin apurada concluyeron que no haba influencia ni conclusin de las circunstancias antedichas, para desvirtuar, finalmente, la demanda planteada; sin embargo, esta sentencia se encuentra libre de vicios lgicos y jurdicos y no la Corte no puede hacer otra cosa que confirmarla. En realidad, la falta de habilidad, como incapacidad derivada de deficiencia y de invalidez de carcter fsico [...], la impericia, como incapacidad de carcter profesional para cumplir la prestacin, y el escaso rendimiento, debido a la desproporcin entre el trabajo producido y aquel que deba desarrollarse normalmente o, con ms precisin, el trabajo imperfectamente realizado, no constituyen ttulos suficientes y justificantes de una pretensin de resarcimiento de daos. Si se piensa en las posibles reacciones jurdicas del empleador, en relacin con las circunstancias antedichas, es fcil observar que a fin de poder imputar el incumplimiento objetivo a la parte a la cual puede ser referido, es necesario que el mismo resulte integrado por el elemento subjetivo, es decir, por la culpa, de manera bastante notoria, o bien por el dolo. Ahora bien, la incapacidad, que puede comprender tanto la impericia cuanto el escaso rendimiento resulta ser una cualidad extraa a la voluntad, y no es idnea para concretar una culpa contractual [...](37). Uno puede resultar sorprendido al leer argumentaciones semejantes, que en mi modesta opinin revelan una prdida singular de principios elementales de las fuentes romanistas que han perdurado hasta nuestro moderno sistema positivo; no valdra la pena indicarlos, en cuando podran ser consideradas como una anomala accidental en la motivacin de una sentencia, si no fuera por el hecho de que han logrado una plena aprobacin por parte de la Corte Suprema, que al confirmar aquella aberrante sentencia de la Corte dAppello de Bolonia, las ha acogido, a su vez(38); as las cosas, es de temer que se est iniciando una tendencia jurisprudencial bastante peligrosa, a efectos prcticos, en lugar de una inocua disertacin doctrinal. Por ello, es necesario precisar muy bien que la diligencia es la calificacin de un modo de actuar, y no una actitud del espritu. Actuar diligentemente
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Corte dAppello de Bolonia: Sent. del 3 de abril de 1952, en la causa Officine Vittoria c. Pini (que segn me consta, y por referencias de las partes, se mantiene indita). En la sentencia de la Corte di Cassazione (6 de mayo de 1954, n. 1422, tambin indita) se encuentran, incluso, frases de este gnero: No se ha determinado n concreto, que la impericia aludida y los pretendidos errores tcnicos atribuidos al Sr. P., pudieran ser adscritos a la negligencia del mismo [...]; la sociedad annima bien poda replicar al Sr. P. su pretendida impericia culposa [!]; [...] aquella impericia aludida, que se pretendera asociar a la negligencia [!] y a la mala voluntad del Sr. P., con el fin de hacerla escapar de los lmites de una deficiencia objetiva, a ser comprendida, como tal, entre los riesgos de la empresa [...] (en esta ltima afirmacin se encuentra tambin el reflejo de una de las muchas aberraciones que algunos de los especialistas en el tema destacan en sus tratados, en materia de incumplimiento del contrato de trabajo por parte del dependiente; todo ello, en perjuicio de la clara disposicin del art. 2104).
en el cumplimiento de una obligacin significa realizar la prestacin que es objeto de la misma, tal como la realizara una persona atenta y preocupada por la observancia exacta de sus propios deberes; y tal como determina el 2. prrafo del art. 1176, la diligencia asume, es ms, un carcter tcnico, cuando guarda relacin con el desarrollo de un actividad profesional. Para quien presta la obra se trata de la diligencia requerida por la naturaleza misma de prestacin debida (y no por el inters de la empresa, ni por el inters superior de la produccin nacional) (art. 2104); para el aparcero, se trata de la la diligencia del buen criador (art. 2174), etc. Lo contrario de la diligencia es la culpa, y aqu se trata, precisamente, de la culpa en el cumplimiento, que no es, por lo tanto, otra cosa que el cumplimiento de una actividad que no es conforme con la actividad debida. Se trata de una culpa en el cumplimiento, y por consiguiente, de ella se deriva un cumplimiento inexacto en cuanto culposo, tal como ocurre en el caso de aquel que, al pasar de mano en mano una cosa frgil, la deja caer antes de que el recibidor la tome con seguridad; en el caso del prestador de obra, que realiza mal el trabajo que le ha sido encomendado por el empresario; en el caso del mandatario que realiza un negocio previsiblemente malo; y en el caso del depositario que no emplea las cautelas necesarias para preservar la cosa de despojos o de detrimentos. No tiene importancia cul es el estado de nimo que constituye el sustrato psicolgico de la accin, es decir, cul es la razn psquica de la mala accin. La estimacin jurdica es siempre igual, en todas estas hiptesis de cumplimiento inexacto, de culpa en el cumplimiento, ya sea que el resultado desventajoso para el acreedor haya dependido del descuido, o de la negligencia en el sentido psicolgico de la palabra, susceptible de una grave apreciacin moral, ya sea que haya dependido de una distraccin moralmente justificable, en cuanto determinada por alguna preocupacin ntima del deudor; ya sea, en fin, que resulte (sustancialmente) atribuible a impericia del deudor. La enseanza tradicional sobre este tema se encuentra resumido, de manera perspicua, en la Relazione al Rey (n. 559): El criterio de la diligencia, invocado en va general en el art. 1176 como medida del comportamiento del deudor en la realizacin de la prestacin debida resume en s misma aquel complejo de cuidados y de cautelas que todo deudor debe emplear normalmente en la satisfaccin de su propia obligacin, en relacin con la naturaleza de la relacin en particular y con todas las circunstancias de hecho que concurren para determinarlo. Se trata de un criterio objetivo y general, no subjetivo ni individual. As las cosas, no bastara al deudor, para eximirse de responsabilidad, la demostracin de haber hecho cuanto estaba de su parte para tratar de cumplir exactamente la obligacin. Por otra parte, se trata de un criterio que debe ser medido en funcin del tipo preciso de la relacin obligatoria especfica; por ello, en el 2. prrafo del art. 1176 se aclara, a ttulo de ejemplo legislativo que, tratndose de obligaciones inherentes al ejercicio (y por tanto a la organizacin) de una actividad profesional, la diligencia debe ser evaluada en relacin con la naturaleza de la actividad ejercitada. Puesto que se trata de un criterio objetivo y general, que se mide en funcin del tipo preciso de la relacin obligatoria especfica, puede intuirse la razn por la cual la doctrina moderna retoma la enseanza de las fuentes romanas
con la adopcin del principio deque imperitia culpa adnumeratur(39). Es as que resulta en verdad absurdo distinguir entre impericia adscribible e impericia no adscribible a negligencia del deudor, tal como se debera deducir de la motivacin de la citada sentencia de la Corte di Cassazione! En el tipo ideal y abstracto del buen padre de familia, se deben considerar presentes las cualidades intelectuales y morales, las actitudes, las preocupaciones, la vigilancia y las cautelas que se requieren para un cumplimiento exacto, y la diligencia del buen padre de familia no es sino la sntesis de tales atributos; pero al sujeto especfico, que ha realizado mal la prestacin a la cual estaba obligado, no se le pregunta cul de dichos atributos ha faltado en su obrar, porque lo que cuenta es el modo en que l ha actuado. Llevar la investigacin al interior de la psique del deudor no es posible (sin perjuicio, naturalmente, de la hiptesis de una incapacidad sobrevenida de entender y de querer, siempre que la prestacin consista, en todo o en parte, en una actividad infungible del deudor); pero aunque fuera posible, sera irrelevante, porque la actitud espiritual del deudor no atiene a la prestacin en s misma, como para que se puede considerar idnea para determinar una imposibilidad objetiva del exacto cumplimiento(40).
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Cfr. POLACCO, Obbligazioni, 2 . ed., Roma, 1914, p. 411 y las fuentes que all se citan. Muy complicado es el pensamiento de MENGONI sobre el tema de la diligencia. l comienza atribuyendo a la diligencia un contenido meramente subjetivo; la define como una calidad subjetiva de una actividad y dice que significa cuidado, celo, esfuerzo, estudio, atencin al fin, y adems, con el acostumbrado equvoco ya sealado afirma que la funcin tcnica [...] de la diligencia concierne, no tanto al incumplimiento, cuanto a la conservacin de la posibilidad de cumplir (op. loc. citt., p. 193): segn MENGONI, esta sera la diligencia en sentido tcnico, y sera, por lo tanto, una funcin de la voluntad (ibid.); coherentemente, l dice despus que la diligencia es esencialmente un criterio de imputabilidad, una medida de la culpa, y que se resuelve, entonces, en una valoracin tica del deudor (p. 199). Pero despus, el mismo MENGONI se ve constreido a reconocer que este no es el concepto de diligencia adoptado por la ley, ni el acogido por la ciencia jurdica, y admite que en el lenguaje jurdico, no menos que en el lenguaje vulgar, la palabra diligencia ha asumido un significado ulterior, ms amplio que el original, porque en relacin con las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad tcnica, se la adopta para designar, no slo el esfuerzo, ni la aplicacin de la direccin de la voluntad del deudor, sino tambin la experta ejecucin de la prestacin, y por tanto, la precisin del resultado en el grado requerido por la relacin obligatoria (p. 191 s.). En este sentido, l dice que, tratndose en las obligaciones de hacer inherentes al ejercicio de una actividad profesional a las cuales hace referencia el 2. prrafo del art. 1176, la diligencia comprende todos los actos objetivamente requeridos segn la buena tcnica (art. 1618) segn el fin de la prestacin (ibid.), y que la ley, en relacin a ciertas prestaciones, resume en el aspecto de la diligencia, no solamente el criterio de control del comportamiento del deudor frente a un evento que ha vuelto imposible la prestacin, sino tambin el criterio para determinar concretamente el objeto de la obligacin (p. 204). Por el contrario, en relacin con las obligaciones (de hacer) contradas por el deudor que no profesa el arte correspondiente a la actividad tcnica comprometida en la obligacin, como en el caso del mandatario no profesional, MENGONI afirma que los actos requeridos por el fin de utilidad final al cual tiende la obligacin (en el ejemplo: el buen fin del negocio) se deben dentro de los lmites de la capacidad personal del obligado (p. 207); y entonces (si he entendido bien el nexo lgico de este discurso que no es excesivamente claro) en el mbito de las obligaciones que tienen por objeto una prestacin delimitada por la diligencia del buen padre de familia, el concepto tcnico de la diligencia se reduce en los trminos de un deber de esfuerzo, para lograr comportarse como un buen padre de familia [sic] (p.
10. De nuevo aqu, y tambin en este aspecto de la diligencia y, respectivamente, de la culpa en el cumplimiento, se delinea un principio de responsabilidad objetiva, porque se remite al mbito de aplicacin del art. 1218 al hecho concreto del incumplimiento inexacto, por una actividad defectuosa del deudor. Responsabilidad objetiva: una expresin que turba muchas conciencias de los juristas que permaneces atados a la concepcin de la norma jurdica como norma tica. He ya dicho que considero trascendente en mi tarea el estudio del problema filosfico en torno de la naturaleza de la norma jurdica y la distincin entre derecho y moral. Pero permaneciendo en el campo ms precisamente reservado a la ciencia jurdica es fcil darse cuenta, sobre todo, de que la palabra responsabilidad tiene mltiples significados, en relacin con su distinto contenido posible, el cual depende, a su vez, de una diversidad de presupuestos. Responsabilidad penal: sujecin a una pena, que en algunos ordenamientos puede arribar a la privacin de la vida, y que siempre puede consistir en una privacin perpetua o temporal de la libertad personal, o en una disminucin patrimonial. Responsabilidad patrimonial: sujecin de los bienes a la satisfaccin de un derecho patrimonial ajeno. Responsabilidad personal (en contraposicin a la patrimonial): deber jurdico, puro y simple, de un sujeto, de aportar a otro, a expensas propias, una ventaja econmica que sea el equivalente de una alteracin patrimonial negativa que se haya ocasionado al otro sujeto me208). No me parece que sea el caso de empearse en evidenciar que esta es una construccin apriorstica poco coherente, que no encuentra ningn apoyo en la ley. Para desmentirla, basta lo que ya se ha dicho en el presente texto. Es cierto que no se puede deducir del art. 1176 que la diligencia sea una mera calificacin subjetiva del comportamiento del deudor, en relacin con la responsabilidad por imposibilidad sobrevenida (objetiva) de la prestacin, y respecto del incumplimiento de las obligaciones de hacer que no atienen al ejercicio de una actividad profesional; tambin es cierto que es un elemento de la determinacin objetiva de la prestacin cuando se trata, por el contrario, de obligaciones atinentes a un ejercicio de dicho tipo. No es una naturaleza distinta de la diligencia, sino un diverso criterio para evaluarla, lo que est indicado en el segundo prrafo de la disposicin bajo examen. Tampoco se aprecia, por otra parte, y segn la lgica, cmo y por qu en la generalidad de los casos la responsabilidad del deudor por incumplimiento debera tener un fundamento subjetivo, tico, es decir, debera estar fundada en la culpa, entendida como deficiencia moral, en condicin de ser descartada cuando el comportamiento del sujeto no fuera moralmente reprensible, mientras que, tratndose de obligaciones atinentes al ejercicio de una actividad profesional, la responsabilidad debera reconocerse como fundada en el hecho objetivo del incumplimiento (salvo en la hiptesis de imposibilidad objetiva de la prestacin), tanto es as, que el mismo MENGONI, al ocuparse de la impericia, admite explcitamente que en las relaciones contractuales, la responsabilidad por impericia ya no se funda en la culpa, sino en el incumplimiento objetivamente considerado, y que dicha estimacin no tiene necesidad de apoyarse en el criterio clsico de la custodia, desconocido en el ordenamiento italiano (p. 146, nota 43). De la ley, la diligencia resulta considerada segn una concepcin unitaria, es decir, siempre como una evaluacin del comportamiento externo del deudor; una estimacin que debe realizarse con criterios tcnicos, naturalmente, segn el 2. prrafo del art. 1176, cuando se trata del desarrollo de una actividad profesional, y con criterios sociales es decir con una referencia genrica al modo de obrar del hombre probo y atento, segn las circunstancias, por el contrario, en relacin con el cumplimiento de las obligaciones de hacer no atinentes a un ejercicio profesional, y asimismo, en relacin con el empleo de las cautelas necesarias para evitar que la prestacin, sin importar cul fuera sta, pueda devenir imposible.
diante hechos de los cuales se tiene que responder. La palabra es idntica en todos los casos, y en todos debe ser entendida como una sancin, pero con significados diversos, ya sea por su contenido, o por sus presupuestos. Es natural que en la primera de las acepciones sealadas, la responsabilidad implica la imputabilidad, es decir, presupone la conciencia y voluntad idneas para justificar la sancin. Y por otra parte, en lo concerniente a la ltima de aquellas acepciones, es evidente que se debe distinguir ulteriormente, en atencin a si el dao al sujeto lesionado ha sido determinado por la violacin de un deber general de convivencia, por parte del autor del hecho lesivo, o si ha dependido, por el contrario, del incumplimiento de una obligacin. En la primera hiptesis, el precepto violado es, en sustancia, el de neminem laedere, un precepto que se dirige a la voluntad del sujeto como una limitacin de la libertad de accin del mismo, y que presupone, por tanto, esta libertad, es decir, la concreta posibilidad de actuar de una manera conforme, o bien contraria, a la norma, y la capacidad de determinarse conscientemente en la decisin entre una y otra manera de comportarse. En otros trminos, tambin aqu la sancin tiene como presupuesto la imputabilidad, tal como se dispone expresamente en el art. 2046 (la del art. 2047, en cambio, no es la sancin de un precepto violado, sino la ordenacin equitativa de intereses opuestos). Por el contrario, el hecho lesivo en la segunda hiptesis (accin u omisin) se inscribe en una relacin particular preexistente entre las partes, y de sta derivan la naturaleza y los presupuestos de la sancin. Esta relacin se interpone entre esferas econmicas individuales, autnomas y concurrentes, y viene a instituir una subordinacin de intereses, de la una respecto de la otra, por la cual el inters de la segunda debe ser realizado por cuenta de la primera. Ahora bien, en este campo que es, entonces, el campo de las relaciones patrimoniales (o, con ms propiedad, econmicas) no hay nada que impida considerar decisiva, para dar fundamento a la responsabilidad, aquella subordinacin de intereses entre los dos sujetos, independientemente de la concreta libertad y posibilidad de accin que tenga el sujeto vinculado para satisfacer el inters del otro: es ms, por la misma autonoma de las respectivas esferas patrimoniales, aqu domina el principio de que todo sujeto soporta los riesgos de su propia economa individual. Este es un dato de la experiencia comn, que explica perfectamente por qu el deudor que no se encuentra en condicin de cumplir, aunque no existiera culpa de su parte, es considerado responsable del incumplimiento cuando la prestacin, sustancialmente considerada, es posible, y por qu aunque desde un punto de vista moral debera prevalecer en las relaciones humanas la indulgencia por los errores ajenos, en razn de que errare humanum est desde un punto de vista jurdico, en lo concerniente a las relaciones econmicas, es vlido, por el contrario, el severo principio de que quien se equivoca paga, aun cuando el error fuere moralmente excusable. Naturalmente, con el reconocimiento del fundamento objetivo de la responsabilidad por incumplimiento como he afirmado al inicio del presente estudio no se puede evitar volver sobre el concepto mismo de obligacin y sobre la determinacin del contenido de la relacin obligatoria. Yo no cre evidenciar este grave alcance dogmtico de un principio semejante al afirmarlo, por primera vez, en mi estudio tantas veces citado, sobre la imposibilidad. Me interesaba
en demasa que los resultados de mi investigacin fueran examinados y evaluados serenamente sobre la base de la demostracin por m ofrecida, para que no fuera natural en mi persona el temor de suscitar mayores preocupaciones con una agresin directa a dogmas que eran, por lo dems, cnones de una doctrina ortodoxa, no susceptibles de ser sometidos a discusin sin el peligro de ver derrumbarse todo un sistema ordenado de principios. Pero desde aquel entonces, y hasta hoy, dichos dogmas especialmente el que es fundamental en el tema, segn el cual, la obligacin es una relacin jurdica que tiene como contenido el derecho de un sujeto a un determinado comportamiento de otro sujeto han sido ampliamente debatidos, y han constituido el objeto de una crtica que muy a menudo ha pecado de iconoclasta; es as que cualquier contribucin ulterior a la definicin de aquella relacin puede ser acogida, actualmente, sin que exista, de antemano, una desconfianza al respecto. Puede intuirse que, al reconocerse la subsistencia del vnculo, y la consiguiente responsabilidad por incumplimiento incluso en el caso de que el deudor no pueda cumplir, sin su culpa, mientras la prestacin no sea objetivamente imposible, la prestacin misma no se presenta como una actividad voluntaria del deudor, sino ms bien como un aporte de utilidad para el acreedor, que se impone al deudor mismo, y del cual debe responder este ltimo, independientemente de su posibilidad y de su voluntad. En otras palabras lo que el deudor debe obtener es siempre un resultado til (algo que impropiamente, y yo dira que hasta peligrosamente, se ha calificado como bien, especialmente, por parte de quien arriba, en este punto, a una determinacin anloga a aquella que yo propuse, pero por caminos que juzgo errneos, y que conducen a consecuencias errneas ulteriores). Es siempre un resultado til repito incluso cuando la prestacin consista en una mera actividad; porque bien se pueden distinguir las prestaciones dependiendo de si ellas consisten en una mera actividad del deudor, o bien en la efectiva actuacin de un fin determinado, pero la obligacin siempre tiene por objeto un resultado, consistente en un aporte de utilidad, aun cuando dicho aporte consista en una mera actividad, porque el deudor est vinculado para cumplirla, independientemente de sus posibilidades concretas, y responde de la falta de cumplimiento de la misma si no prueba que la misma actividad ha devenido imposible, en su aspecto sustancial, sin culpa de su parte(41).
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Que la obligacin tenga siempre por objeto un resultado es algo reconocido incluso por aquellos que distinguen dos categoras de obligaciones, a saber, las obligaciones de medios, de comportamiento o de diligencia, por un lado, y las obligaciones de resultado, por otro. Esto ocurre, justamente, porque ellos fundan esta distincin en una diversidad de las prestaciones, que no incide sobre la unidad conceptual de la obligacin. Acontece, sin embargo, que generalmente se habla de resultado en un sentido diverso del referido en el presente texto. En efecto, yo sostengo que el objeto de la obligacin es siempre un resultado en relacin con el vnculo del deudor, es decir, en el sentido de que en todos los casos el deudor est obligado a llevar a cabo la prestacin, sin importar cul sea sta, y a menos que sta devenga objetivamente imposible. El concepto de resultado es normalmente referido, por el contrario, a la posicin del acreedor, con lo que se pretende decir que siempre se asegura para el acreedor un resultado til de la relacin, sin perjuicio del hecho de que este reultado puede no ser, precisamente, el objetivo final que l persegua (como ocurre en las obligaciones de resultado), sino que puede ser nicamente la obtencin de un medio (actividad del
Aqu es igualmente inoportuno precisar y demostrar tales afirmaciones, as como aclarar plenamente mi pensamiento en torno de la naturaleza y el contenido de la relacin obligatoria. Mi tarea se ha limitado a la colocacin de una barrera frente a un peligroso desvo doctrinal en materia de responsabilidad por incumplimiento, y confo en haberlo logrado suficientemente.
6.
La responsabilidad por incumplimiento: el modelo italiano II Alessio Zaccaria (*)
1218. Responsabilidad del deudor. El deudor que no ejecuta exactamente la prestacin debida est obligado al resarcimiento del dao, a menos que pruebe que el incumplimiento o el retraso ha sido de determinado por imposibilidad de la prestacin no imputable a l. En general, el incumplimiento tiene lugar siempre que el deudor, por causa imputable a l, no ejecute exactamente la prestacin debida. En el caso particular en que la inexactitud consista en el retraso, si la prestacin debida todava es posible y si no se presentan los presupuestos de la llamada mora ex re (art. 1219, prrafo 2 . C.C.), para que se pueda hablar de incumplimiento tambin es necesario un acto denominado de constitucin en mora. El incumplimiento presupone que la prestacin sea exigible, a menos que el deudor haya expresado un rechazo a cumplir, definitivo y unvoco. El incumplimiento consistente en el retraso (imputable) en el cumplimiento de una prestacin todava posible se denomina mora (equivalente a incumplimiento relativo). Se habla, en cambio de incumplimiento absoluto, cuando (por causa imputable al deudor) la prestacin no ha sido ejecutada en el plazo fijado, y el cumplimiento ya no pueda realizarse (sea porque la prestacin ha devenido imposible, sea porque el plazo fijado se tena que considerar esencial). Se habla, en fin, de cumplimiento inexacto cuando (siempre por una causa imputable al deudor) la prestacin ejecutada difiera, cuantitativamente y cualitativamente, de la debida. El incumplimiento de las obligaciones genera responsabilidad. El deudor est obligado al resarcimiento del dao derivado del incumplimiento, a ttulo de ilcito contractual (el ilcito extracontractual est contemplado, a su vez, en el art. 2043 C.C.). En caso de incumplimiento absoluto, la prestacin resarcitoria toma el lugar de la originalmente debida; en cambio, en los casos de incumplimiento relativo y de cumplimiento inexacto, ella se suma a la originalmente debida, en el mbito de una obligacin que, por lo dems, mantiene su propia identidad jurdica (en ambos casos, por lo tanto, se verifica la llamada perpetuatio obligationis).
deudor), considerado idneo para hacer posible su obtencin (cfr. MENGONI, op. cit., n. 2, p. 188 ss.).
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ZACCARIA, Alessio. Comentario sub art. 1218, en ID., Commentario essenziale al libro IV del Codice civile. Delle obbligazioni (art. 1173-2059). Padua: Cedam, 1996, pp. 18-20.
Frente a un incumplimiento relativo, el acreedor puede reaccionar, no slo con a demanda de resarcimiento de daos, sino con el requerimiento para el cumplimiento. Y frente a un cumplimiento inexacto, l puede reaccionar, no slo con la demanda de resarcimiento de daos, sino tambin requiriendo la eliminacin de la inexactitud, incluso mediante la sustitucin de la cosa que eventualmente le hayan entregado (ello es vlido, en particular, en el caso de prestacn de cosas genricas de calidad inferior a la media: art. 1378 C.C.). El acreedor que demanda el resarcimiento debe ofrecer siempre la prueba de la existencia y de la dimensin del dao (art. 1223 C.C.), pero no siempre la del incumplimiento. En efecto, cuando se trata de deudas para cuyo cumplimiento se hubiere previsto un plazo, el acreedor debe aportar no ms que la prueba (junto a la del dao) de la existencia de la relacin y del vencimiento del plazo (en atencin a la llamada presuncin de existencia del derecho). Sin embargo, la prueba del incumplimiento s estar a cargo del acreedor cuando dicho incumplimiento se resuelva en la daosa injerencia en la esfera del acreedor y en caso de que, admitida la ejecucin de la prestacin, el acreedor lamente nicamente la inexactitud. El acreedor no debe, en cambio, aportar la prueba de la imputabilidad del incumplimiento. El art. 1218 C.C. dicta la regla general sobre la responsabilidad, al afirmar que corresponde al deudor que no cumple probar que el incumplimiento o el retraso se debieron a imposibilidad de la prestacin derivada de causa no imputable a l (o sea, no atribuible a l). As pues, la imputabilidad del incumplimiento al deudor (salvo casos excepcionales, como el del art. 1694 C.C.) se presume. En el art. 1256 C.C. se hace referencia al mismo concepto de imposibilidad no imputable, establecindose que si tal imposibilidad se vuelve definitiva o incluso si fuera temporal, pero perdurase ms alla de los lmites previstos en el propio art. 1256, prrafo 2 . C.C. pr ovocar la extincin de la obligacin. Lo que se sealar a continuacin, entonces, ser vlido tambin respecto de esta ltima disposicin. La imposibilidad puede ser fsica o jurdica (o sea, consiguiente a lmites impuestos por el ordenamiento a la autonoma de los particulares, pero sin que la superacin de tales lmites tenga la connotacin de reprobable, porque de ser as nos encontraramos frente a la ilicitud, y no ya frente a la imposibilidad jurdica). La imposibilidad de la que aqu se trata es objetiva (o sea, una imposibilidad que no es tal solamente para el deudor, sino, ms en general, para todos los sujetos). Slo la imposibilidad objetiva puede ser no imputable al deudor. En cambio, el deudor responde siempre de la imposibilidad subjetiva, a menos que se deba una prestacin de carcter personal, en cuyo caso la imposibilidad subjetiva sera equivalente a la objetiva. La imposibilidad, adems, debe ser sobrevenida, en relacin con el momento en que surgi la obligacin. Esto se explica porque la imposibilidad inicial (objetiva) impide el surgimiento de la obligacin misma, a diferencia de la inaptitud inicial (imposibilidad subjetiva), la cual debe ser apreciada desde el punto de vista del incumplimiento. La imposibilidad (sobrevenida y objetiva) no es imputable al deudor (que, por ello, no es reponsable, y puede quedar liberado de la obligacin, inclusive) cuando sea absoluta (es decir, inevitable). Esto significa que la imposibilidad
debe ser insuperable para el deudor, aun con un esfuerzo mximo de diligencia. As, el deudor slo podr liberarse probando que el incumplimiento fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor (una endiade que significa fatalidades o fuerzas que no se pueden resistir, ni siquiera a costa de un esfuerzo extremo, y que pueden consistir en acaecimientos naturales por ejemplo, un terremoto, una inundacin, etc. o en comportamientos humanos por ejemplo, un tercero, que conduce un automvil, atropella al deudor). Las causas ignotas (por ejemplo, la imposibilidad de hallar la causa del incendio que ha destruido las cosas que el deudor tena que utilizar para cumplir) quedan a cargo del deudor mismo. Atendiendo a que el esfuerzo de diligencia realizado por el deudor y, por lo tanto, la circunstancia de que l incurra o no en culpa, no tiene relevancia, la regla impuesta en el art. 1218 C.C. establece una responsabilidad objetiva. Excepcionalmente, el deudor tambin responde de una imposibilidad derivada de caso fortuito o fuerza mayor (por ejemplo: art. 1805, prrafo 1 . C.C.). Numerosas son las disposiciones que crean excepciones a la regla del art. 1218 C.C., y que ligan con la culpa, por lo tanto, la responsabilidad del deudor. De este modo, las excepciones permiten que el deudor se exima de responsabilidad, no slo probando que la prestacin ha devenido objetivamente imposible por caso fortuito o fuerza mayor, sino tambin probando (nicamente) que la obligacin ha sido incumplida a pesar de que l realiz un determinado esfuerzo de diligencia. Aqu la referencia usual es a la diligencia del buen padre de familia (art. 1176, prrafo 1 .; art. 1587, n. 1, 1768, p rrafo 1 ., 1710, prrafo 1 ., parte 1. C.C.). En el art. 1176 C.C. se expresa, entonces, una regla general de conducta, a la cual el deudor tiene siempre que uniformarse al cumplir, y que en algunos casos constituye tambin el criterio sobre cuya base se decide si el incumplimiento es o no imputable al deudor. El hecho de que el legislador suela invocar una figura ideal de deudor, demuestra que cuando hay que valorar el comportamiento del deudor especfico desde el punto de vista del esfuerzo de diligencia realizado en el cumplimiento, no se deben tener en cuenta las eventuales incapacidades psicofsicas de ste (o sea, su ineptitud para el cumplimiento), iniciales o sobrevenidas (hay, en otras palabras, un parmetro objetivo, y no subjetivo, para la valoracin de la culpa). Estas incapacidades slo pueden cobrar relevancia cuando se las haya tenido presentes al momento de la contratacin. Incurre en culpa el deudor que se comporte de forma contraria a los dictmenes de la diligencia, de la prudencia y de la pericia, a las cuales se debera sujetar el deudor ideal. Esto es vlido para las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado (cfr. art. 1174 C.C.). En efecto, tambin en las obligaciones de medios, en las cuales la prestacin no comprende el evento al cual apunta el comportamiento (el mdico, por ejemplo, adeuda slo la terapia, mas no la curacin en s misma), es posible distinguir entre la prestacin y el esfuerzo de diligencia, prudencia y pericia al cual est obligado el deudor. Incurre en dolo y, por tal razn, realiza un comportamiento contrario al que habra tenido el deudor ideal y debe responder del incumplimiento el deudor que escoja realizar cierto comportamiento con la conciencia de que ste desembocar en el incumplimiento (por ello, incurre en dolo aquel deudor que, advirtiendo que el cumplimiento slo sera posible con un esfuerzo superior alordinario, omita efectuar dicho esfuerzo). No es necesaria la certeza del incumplimiento
futuro: basta la conciencia del hecho de que el comportamiento podra provocar el incumplimiento (ste es el llamado dolo eventual). Tampoco es necesaria la conciencia de ocasionar un dao al acreedor. Cuando la responsabilidad del deudor est ligada con la violacin del deber de diligencia, ella resulta atenuada, a veces, mediante la referencia a un concepto menos riguroso de culpa (por ejemplo: art. 1710, prrafo 1 ., parte 2.; 1768, prrafo 2 ., 2236 C.C.). En tales casos, el deudor slo responde por culpa grave. La aplicacin del criterio de la responsabilidad objetiva, en lugar del criterio de la responsabilidad por culpa, y la graduacin de este ltimo, dependen, en definitiva, del tipo de obligacin asumida. Al respecto, hay que sealar que se remite siempre al primero de dichos criterios la valoracin de la imputabilidad del incumplimiento al deudor, especialmente cuando se trata de obligaciones pecuniarias (arts. 1277 y sgtes. C.C.) y de obligaciones genricas (art. 1178 C.C.). Ntese que en los casos de obligaciones pecuniarias y genricas a menos que se trate de un genus limitatum (art. 1178 C.C.), slo excepcionalmente el deudor ser capaz de probar que la imposibilidad no le es imputable, a fin de escapar de la responsabilidad y de quedar liberado de la obligacin. Dicha prueba se considerar realizada, por ejemplo, cuando una decisin de la autoridad hubiere prohibido la transferencia de las cosas comprometidas, o si la verificacin de una emergencia hubiere impedido al deudor, por algn tiempo, disponer de alguna forma de transferencia monetaria. La responsabilidad del deudor por culpa u objetiva tiene siempre el lmite de la llamada inexigibilidad. En esta situacin, la prestacin es ejecutable, pero hay particulares condiciones subjetivas del deudor que descartan la pretensin del cumplimiento (por ejemplo, una situacin de necesidad, o un artista que se niega a participar en un espectculo, debido a la imprevista muerte de un ser querido muy cercano, etc.). En la prctica, la inexigibilidad equivale a la imposibilidad no imputable.
7.
Una leccin sobre el incumplimiento de obligaciones. Giovanna Visintini (*)
El tema de mi leccin constituye uno de los argumentos centrales del derecho de las obligaciones, de los contratos y de la responsabilidad civil. Como se lee en la norma transcrita (art. 1218), el ttulo de la misma es responsabilidad del deudor, y est ubicada en un captulo dedicado al incumplimiento de las obligaciones. La norma se encuentra, entonces, dentro del sis*
Ttulo original: Inadempimento e responsabilit contrattuale. En: VISINTINI, Giovanna (compiladora), Dieci lezioni di diritto civile, Miln: Giuffr, 2001, pp. 127-141. La versin en castellano fue publicada en VISINTINI, Giovanna, Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilcitos en el derecho y la jurisprudencia civil, Seleccin, traduccin y notas de Leysser L. Len, Lima: ARA Editores, 2002, pp. 139-161. Se omiten las notas a pie de pgina.
tema del libro VI del Cdigo Civil italiano de 1942, en la parte dedicada al rgimen general de las obligaciones, y tiene como meta atenindose a dicho carcter general la regulacin de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones en trminos unitarios. En ella se detecta la huella de una doctrina, especficamente, la de Giuseppe Osti, quien a inicios del Novecientos, y en las pginas de la Rivista di Diritto Civile (aos 1912, 1913 y 1918), escriba sobre la responsabilidad del deudor, y sobre la imposibilidad del cumplimiento como el nico lmite de este tipo de responsabilidad. Como experto en la materia, Osti estuvo presente, adems, en los trabajos de la codificacin de 1942. En favor de sus tesis, Osti alegaba una continuidad con la tradicin precedente, e inaugur un debate en la doctrina italiana contempornea, luego de la entrada en vigor del Cdigo, encaminado a acreditar una interpretacin del art. 1218 en clave objetivista, y en oposicin a otros autores, que preferan elaborar teoras las llamadas teoras subjetivistas que aspiraban a ligar la responsabilidad por incumplimiento con un concepto subjetivo de culpa y, por lo tanto, a reducir el alcance del mbito de aplicacin del art. 1218, y a atenuar el rigor del rgimen all previsto a cargo del deudor que incumple. Se trata, en sntesis, del conocido debate civilista entre las doctrinas subjetivistas y objetivistas del incumplimiento. La tesis de Osti fija un fundamento objetivo de la responsabilidad, que debe identificarse en el mero incumplimiento. En cambio, la tesis subjetivista, defendida por autores como Michele Giorgianni a quien se debe una monografa al respecto parte de la premisa segn la cual el incumplimiento debe ser imputable o culposo para ser fuente de responsabilidad. Dado que la tesis subjetivista se propone en abierta oposicin a la formulacin literal del art. 1218 cd. civ. que refiere el criterio de la imputabilidad a la causa de la imposibilidad sobrevenida de la prestacin, y no al incumplimiento, los autores de la teora subjetivista resultan obligados a buscar en otras normas, distintas del art. 1218, los argumentos para sostener su interpretacin. Para tal fin, estos ltimos autores conceden gran importancia al art. 1176 cd. civ., es decir, a la regla que establece que el deudor, al cumplir la obligacin, debe actuar con arreglo a la diligencia media; un criterio que el legislador ilustra mediante una expresin de raz romanista (el llamado pater familias), como se lee a continuacin: Art. 1176.- Diligencia en el cumplimiento.- En el cumplimiento de la obligacin, el deudor debe emplear la diligencia del buen padre de familia. En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional, la diligencia debe evaluarse de acuerdo con la naturaleza de la actividad ejercida. Los defensores de la tesis subjetivista extraen de esta norma el corolario de que, por regla, el acreedor slo puede pretender del deudor un esfuerzo que se traduce en la frmula de la diligencia del buen padre de familia. Quisiera decirles que un debate de tal naturaleza, que he resumido apretadamente, ha dado lugar a notables malentendidos y equvocos en el terreno que estamos examinando, y ha contaminado, de igual forma, el lenguaje judicial, al generar usos lingsticos diferentes sobre el concepto de culpa contractual.
Para aclarar el significado que se debe atribuir a nociones como incumplimiento, imposibilidad sobrevenida de la prestacin, causa no imputable, que se leen en la disposicin del citado art. 1218, es necesario un doble enfoque interpretativo: por un lado, un enfoque histrico, con el fin de clarificar la gnesis de la regla de la diligencia del buen padre de familia y de la nocin de caso fortuito (trmino sustituido, en el art. 1218, con la expresin causa no imputable) como nico lmite de la responsabilidad del deudor; y por otro, un enfoque que permita destacar, en el marco de las grandes tendencias jurisprudenciales, los usos efectivos de tales nociones, por parte de los jueces. Preliminarmente, es necesario reconocer que en la sistemtica del Cdigo Civil el rgimen del incumplimiento y de la responsabilidad del deudor resulta un poco disperso, si se tiene en cuenta que el cuadro de los remedios frente al incumplimiento no se presenta en un contexto unitario, y debe ser reconstruido, de alguna manera, por obra del intrprete. Se puede afirmar, de paso, que no se trata de una caracterstica tpica del sistema italiano; el discurso se repite en otros ordenamientos del civil law, como el francs, donde la regulacin general de la responsabilit contractuelle se ubica bajo el ttulo de Des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral (art. 1146 y siguientes del Code civil), pero es continuada por otras normas del texto napolenico. Distintamente, la opcin del ordenamiento italiano es colocar el art. 1218 en el marco de la regulacin general de las obligaciones; con ello se aclara que la responsabilidad bajo examen puede derivar del incumplimiento de obligaciones preexistentes, incluso no contractuales. Es sabido, por lo dems, que en la jerga de los juristas italianos se habla de responsabilidad contractual con referencia a esta temtica, porque el rea del incumplimiento de obligaciones contractuales es ms amplia; de aqu la costumbre de aludir al fenmeno que estamos revisando con la expresin responsabilidad contractual. En todos los ordenamientos, por lo tanto, incluso en los del common law, donde todo el sistema se funda en la distincin entre law of contract y law of tort, el rgimen de la responsabilidad no se agota en pocas normas generales, sino que se complementa con normas especficas contenidas en la regulacin especial de los distintos contratos. As pues, hay otros ordenamientos en los cuales la regulacin de la responsabilidad contractual es resumida parcialmente en normas generales; otra parte de la misma se ubica en una serie de regmenes tpicos relativos a los contratos en particular; de todo ello resulta el carcter muy diferenciado del cuadro. Volviendo al ordenamiento italiano, por el momento, es menester destacar que frente al incumplimiento del deudor, el acreedor tiene a sus disposicin distintos remedios, y no slo el resarcimiento del dao como resulta del art. 1218 cd. civ., que parece referirse sobre todo si se lo lee en el contexto de las normas sucesivas, como el art. 1223 nicamente a la forma de resarcimiento por equivalente. En cambio, desde el punto de vista de la sancin del resarcimiento, es necesario tener presente que junto con el dato legislativo expresado por los arts. 1218 y 1223 cd. civ., el resarcimiento del dao puede consistir tambin en el resarcimiento en forma especfica, previsto en el art. 2058, que comnmente a pesar de estar ubicado en la regulacin de los
hechos ilcitos se considera aplicable, por extensin, a la infraccin de los deberes contractuales. Es necesario tener presente, entonces, que el art. 2058 cd. civ. expresa un principio fundamental, aplicable en materia contractual y extracontractual, y que la proteccin jurdica del crdito tambin puede plasmarse, por lo tanto, en la demanda del acreedor dirigida a obtener la misma cosa que pretenda procurarse con el contrato, y no solamente a travs de la liquidacin de una suma de dinero por un valor equivalente. Por otro lado, en lo tocante al rgimen de los efectos que se pueden ligar con la hiptesis en examen, es necesario recordar que el incumplimiento da lugar a una forma de resolucin del contrato regulada por los arts. 1453 y siguientes del Cdigo Civil, y que en determinados contratos, la resolucin unilateral tambin constituye una reaccin contra el incumplimiento. Existe, por lo tanto, una dispersin de textos legislativos, con referencia a los remedios, y en particular a las relaciones entre la accin de resarcimiento y la accin de resolucin del contrato por incumplimiento. Por otro lado, la presente leccin no tiene como tema los remedios; lo que busca es explicar la hiptesis del incumplimiento y los lmites de la responsabilidad del deudor. Hasta este punto no he hecho ms que formular una premisa que considero importante para comprender el argumento. Retomamos, ahora, el anlisis del art. 1218 y de las normas que en alguna medida se vinculan con esta disposicin general. En ella se dice, sustancialmente, que el deudor tiene que cumplir hasta los lmites en la prestacin sea ejecutable. Y la imposibilidad sobrevenida es clasificada en el art. 1256 cd. civ. entre los modos de extincin de la obligacin. Pero la imposibilidad es causa liberatoria para el deudor slo si se debe a una causa no imputable a l. Ello significa, obviamente, que si la causa de la imposibilidad es imputable al deudor, este ya no debe ser considerado obligado a la prestacin devenida imposible, pues ello no tendra sentido, pero s incurre en responsabilidad contractual, es decir, en el deber de resarcir los daos al acreedor que se han derivado del incumplimiento. Para el deudor, la imposibilidad liberatoria puede ser material o jurdica. Ejemplo de la primera es la destruccin de la cosa que es objeto de la prestacin; de la segunda, la salida del comercio de la mercadera que se debe consignar, a causa de una orden de la autoridad que prohbe su comercio. En todo caso escriba Osti debe tratarse de una imposibilidad efectiva, que incida de forma directa e inmediata en la prestacin a que est obligado el deudor, y no slo de una dificultad excesiva para cumplir. La jurisprudencia repite constantemente esta idea: que la nocin de imposibilidad debe ser entendida de manera muy rigurosa, y que debe tratarse, en otras palabras, de imposibilidad absoluta, que como tal, es distinta de una notable dificultad para afrontar la obligacin. Vaya el ejemplo de la muy conocida jurisprudencia que consider, luego de la clausura del Canal de Suez, y de la dificultad extrema que ella gener para el reaprovisionamiento del crudo a causa a la nacionalizacin del petrleo por parte de Libia, que no devena imposible la prestacin de una empresa refinadora que se haba comprometido a consignar una determinada cantidad de petrleo y a encontrarla en el mercado.
Tambin en relacin con las obligaciones que tiene como objeto una suma de dinero, o las denominadas obligaciones genricas, la jurisprudencia tiene oportunidad, muy a menudo, de afirmar la regla segn la cual una situacin de impotencia financiera, o bien de dificultades econmicas en la disponibilidad de dinero lquido, no da lugar a imposibilidad sobrevenida de la prestacin. Se ha considerado, por ejemplo, que una empresa agrcola, que haba recibido una suma de dinero a ttulo de mutuo, no poda quedar exonerada de responsabilidad por la falta de disponibilidad de dinero debida a dificultades econmicas que atravesaba por efecto de adversidades atmosfricas. En definitiva, adems, la nocin de imposibilidad es analizada por los jueces a travs del examen de elementos de hecho, y no requiere la verificacin de datos diversos; por lo tanto, la nocin de imposibilidad se presenta, en el marco de las grandes tendencias jurisprudenciales, como una nocin naturalista y no como una nocin jurdica. Mucho ms interesante, en cambio, es reconocer las tendencias relativas a la nocin de causa no imputable, que constituye, como dispone el art. 1218 cd. civ., la causa de exoneracin de la responsabilidad por incumplimiento que se manifiesta bajo la especie de la imposibilidad. Aqu entran a tallar otros datos legislativos. In primis, el art. 1228 cd. civ., donde se aclara que el hecho de los auxiliares del deudor no puede ser considerado causa no imputable del incumplimiento: Art. 1228. Responsabilidad por hecho de los auxiliares.- Salvo diversa voluntad de las partes, el deudor que para el cumplimiento de la obligacin se vale del obrar de terceros, responde tambin de los hechos dolosos y culposos de estos. Esta disposicin regula la hiptesis en que el incumplimiento es imputable a una persona de cuyo obrar se ha servido el deudor para ejecutar la obligacin. Al deudor se le impone la responsabilidad de los daos causados por los auxiliares, aunque no se le pudiera imputar ninguna culpa personal, por ejemplo, en la seleccin del auxiliar o en el hecho de haber asignado comisiones para las cuales el auxiliar no era competente, o por haber dado instrucciones erradas al auxiliar. El fundamento de semejante responsabilidad se identifica, comnmente, en la idea de que el deudor debe garantizar al acreedor por los riesgos inherentes al hecho de recurrir al obrar de otras personas, con las cuales el acreedor no mantiene ninguna relacin, porque l puede ejercer su pretensin al resarcimiento del dao slo frente al deudor titular de la obligacin. Existen, adems, razones econmico-sociales que han pesado, ciertamente, en el reconocimiento de dicha responsabilidad por hecho ajeno, y que son las mismas que han sugerido el rgimen de la responsabilidad de los comitentes por el hecho ilcito de sus dependientes, en el campo de la responsabilidad extracontractual, ex art. 2049 cd. civ. Otras disposiciones esparcidas en el texto del Cdigo, y reglas especficas dictadas para regular los contratos en particular, parafrasean, de algn modo, al art. 1218, y especifican la nocin de causa no imputable con el uso de expresiones anlogas como caso fortuito o fuerza mayor. Lo que se pretende referir mediante tales expresiones son eventos que por su naturaleza estn fuera del control del deudor, y que, por lo tanto, deben ser considerados como impedimentos no imputables a l.
A ttulo de ejemplo, se pueden leer los arts. 1693, 1785, 1787, y 1839 cd. civ., que se trascriben a continuacin: Art. 1693. Responsabilidad por prdida o avera.- El porteador es responsable de la prdida o avera de las cosas que le han sido entregadas para el transporte, desde el momento que las recibe hasta el momento en que las consigna al destinatario, a menos que pruebe que la prdida o avera ha derivado de caso fortuito, de naturaleza, de vicios de las cosas mismas, de su embalaje, o de hecho del consignatario o del destinatario. Si el porteador acepta sin reservas las cosas que deben ser transportadas, se presume que las mismas cosas no presentan vicios evidentes de embalaje. Art. 1785. Lmites de responsabilidad.- El hospedante no es responsable cuando el deterioro, destruccin o sustraccin (de las cosas depositadas) se deben al cliente, a las personas que acompaan a este, que estn a su servicio o lo visitan, a fuerza mayor o a la naturaleza de la cosaNT1. Art. 1787. Responsabilidad de los almacenes generales.- Los almacenes generales son responsables de la conservacin de las mercaderas depositadas, a menos que se pruebe que la prdida, merma o avera se ha derivado de caso fortuito, de la naturaleza de las mercaderas, o de vicios de estas o de su embalaje. Art. 1839. Cajas de seguridad.- En el servicio de cajas de seguridad, el banco responde frente al usuario por la idoneidad y la custodia de los locales, as como por la integridad de la caja, con excepcin del caso fortuito. Si se da un paso hacia atrs, se descubre que en el art. 1218 cd. civ., el legislador italiano de 1942 ha pretendido aclarar conceptos como caso fortuito, fuerza mayor y causa extraa, que tambin estaban presentes en las normas del abrogado Cdigo Civil de 1865, y las ha sustituido con la locucin causa no imputable. En el art. 1225 del Cdigo Civil italiano de 1865 figuraba, por ejemplo, la expresin causa extraa, que fue criticada por la doctrina porque no permita comprender en el elenco de las causas de exoneracin de la responsabilidad un impedimento, no externo, sino personal, como una enfermedad, que a veces incide en la posibilidad de realizar las prestaciones de naturaleza infungible, y que debe ser considerada, entonces, como causa liberatoria de la responsabilidad. Por otra parte, expresiones que ya figuraban en el Cdigo de 1865, como caso fortuito y fuerza mayor, parecan implicar una referencia a eventos naturales, y por lo tanto, daba la impresin de que no quedaba cubierta toda el rea de los impedimentos que podan constituir causa de exoneracin.
NT1
En el Cdigo Civil peruano se establece: Art. 1724.- El hospedante no tiene responsabilidad si prueba que la sustraccin, prdida o deterioro de los bienes introducidos por el husped se debe a su culpa exclusiva o de quienes le visiten, acompaen o sean dependientes suyos o si tiene como causa la naturaleza o vicio de ellos.
Por lo tanto, la expresin causa no imputable ha pasado a ocupar el lugar de todas aquellas expresiones que figuraban en los antecedentes legislativos, y asume, segn la explicacin de las tendencias jurisprudenciales, el significado de evento extrao a la esfera de control del obligado, inevitable para l, y causalmente incidente en la imposibilidad efectiva para cumplir. El requisito del carcter extrao significa que el impedimento del cual depende la imposibilidad no debe tener ninguna conexin, ni siquiera ocasional, con la esfera de las actividades del deudor; el hurto, por ejemplo, incluso el realizado por un tercero extrao a la empresa del hospedante, no est comprendido en el conjunto de las causas no imputables a este ltimo, porque constituye un evento que expresa un riesgo tpico y ordinario de la actividad de hospedaje. Y lo mismo puede decirse del accidente de trnsito en la actividad de transporte, donde se prescinde del hecho de que el accidente haya sido provocado por el transportista o por un tercero. Y en cuanto al requisito de la inevitabilidad e insuperabilidad del evento, el mismo revela su utilidad, sobre todo, cuando el hecho del cual depende la imposibilidad resulta externo a la esfera de actividad del deudor, como ocurrira con un evento natural o una orden de la autoridad. Frente a estos eventos, los jueces italianos centran su anlisis en la evitabilidad del impedimento por parte del deudor. Muy instructiva, al respecto, es la jurisprudencia formada a raz del aluvin del ro Arno, en Florencia, acaecida en 1966, y del incumplimiento de los bancos en relacin con sus servicios de cajas de seguridad. En la poca frente a una toma de posicin de la Corte di Cassazione que volvi a ubicar el fenmeno en el mbito de la nocin de causa no imputable, con insistencia en los requisitos del carcter extraordinario e imprevisible del evento se registr una tendencia de los jueces de primera y segunda instancia a considerar que las filtraciones de agua causadas por el aluvin en los locales dedicados al servicio de cajas de seguridad constituan un riesgo que deba ser asumido por los bancos. Discrepancias jurisprudenciales anlogas se registran a propsito de la huelga como causa no imputable de la imposibilidad del cumplimiento. La jurisprudencia tiende a verificar si la huelga del personal ha sido imputable al empleador, cuando este ha dejado de cumplir sus compromisos por dicha causa; se analiza, entonces, si el empleador ha infringido culposamente deberes contractuales frente a sus dependientes, o si ha resistido razonablemente las pretensiones de los huelguistas. Esta forma de argumentacin implica recurrir a una valoracin de culpas, casi en sentido econmico, ms que en sentido jurdico, porque sera ms correcto caracterizar la huelga del personal, en todos los casos, como una deficiencia del deudor, que es expresin de un riesgo que l debe asumir, y por lo tanto, como causa imputable al mismo. Esta misma tendencia a desarrollar la investigacin con el fin de establecer si el deudor ha practicado y agotado todas las medidas posibles que le ofrecan para eliminar el impedimento se encuentra en el campo de los impedimentos debidos a una prohibicin de la autoridad pblica: el denominado factum principis. Al respecto, cuando los jueces demuestran la falta de iniciativa del deudor en los trmites administrativos, en los recursos, etc., imponen al deudor el factum principis, y lo consideran como causa imputable a l.
En definitiva, la nocin de causa no imputable se especifica a travs de las tendencias jurisprudenciales, y el mismo evento puede, segn las circunstancias del caso concreto, quedar comprendido o no en dicha nocin. Hasta este punto hemos repasado los perfiles esenciales del rgimen de la responsabilidad del deudor dictado por el art. 1218 cd. civ., en el marco, bastante fragmentario, de las normas que parafrasean la regla, y por lo tanto, a travs de la combinacin dispuesta por dichas normas, y a la luz de la interpretacin jurisprudencial de la nocin de imposibilidad por causa no imputable al deudor, como lmite de responsabilidad. El marco debe ser completado con la precisin de la regla probatoria contenida en el art. 1218 cd. civ., porque la disposicin exige al deudor la prueba positiva de la causa de imposibilidad, as como la prueba de que dicha imposibilidad no le es imputable. Segn una jurisprudencia que se puede tener por consolidada, el rgimen probatorio citado implica que el deudor asume el riesgo de las causas ignotas. En efecto, al exigirse al deudor la identificacin de una causa especfica de la imposibilidad de cumplimiento, la regla en mencin asume una gran importancia en aquellos sectores contractuales donde la posicin del deudor es asumida por una empresa, es decir, donde frecuentemente la causa de la imposibilidad de cumplir la obligacin, resulta annima o es de origen dudoso, y todo esto confirma que el legislador italiano ha acogido un sistema muy rgido y unitario de la responsabilidad contractual. El discurso sobre la regla probatoria nos conduce a afrontar, igualmente, la interrogante planteada al inicio de la leccin: aquella que ha quedado ensombrecida por el debate doctrinal que aprecia una discrepancia entre las tesis subjetivistas y objetivistas del incumplimiento. Muy a menudo, los tratados informan que el art. 1218 cd. civ. establece una inversin de la carga probatoria sealada en el art. 2697. Se dice tambin, al respecto, que el rgimen de la denominada responsabilidad contractual difiere del rgimen de la responsabilidad extracontractual, porque en esta ltima el damnificado debe probar todos los extremos del hecho ilcito, incluida la culpa, mientras que en el caso de la responsabilidad contractual es el deudor quien debe ofrecer la prueba negativa de la falta de culpa. Estas afirmaciones demuestran las incertidumbres sobre la nocin de culpa contractual que se han recordado en su momento, al inicio de la leccin. A mi parecer, lo que en realidad cambia entre los dos tipos de responsabilidad no es la regla probatoria, sino la nocin de culpa, contractual y extracontractual. En ambos casos, el hecho constitutivo del derecho al resarcimiento del dao debe ser probado por el que lo hace valer, es decir, y respectivamente, por el acreedor que ha sufrido el incumplimiento, o por el damnificado del hecho ilcito. Siempre que se considere que la nocin de culpa contractual equivale al incumplimiento tout court, resulta claro que la regla probatoria del art. 1218 cd. civ. no se refiere al hecho constitutivo del derecho al resarcimiento es decir, al incumplimiento sino a la imposibilidad de cumplir y a la causa no imputable. En otras palabras, la frmula del art. 1218 impone al deudor la carga de probar la causa no imputable de la imposibilidad de cumplir, pero deja a cargo del acreedor la prueba de la falta de satisfaccin de su derecho de crdito, es decir, del incumplimiento, o del cumplimiento inexacto.
De esta forma, se vuelve a la nocin de incumplimiento, que el legislador italiano admitmoslo no ha hecho ms que ensombrecer, en lugar de aclarar. El art. 1218 cd. civ. hace referencia, por lo menos, a tres hiptesis de incumplimiento, a saber, el incumplimiento consistente en la omisin de la ejecucin de la obligacin; el cumplimiento inexacto, es decir, una actividad no conforme con la debida; y, aunque dejemos de lado aqu el discurso relativo al mismo, el retardo y la mora, que requeriran una leccin completa, pero que integran, indudablemente, otra hiptesis de incumplimiento, aunque sea contingente. En este contexto, la remisin a la disposicin del art. 1176 cd. civ., a la que se ha reconocido tanta importancia por parte de la doctrina autora de la nocin de incumplimiento imputable, alias incumplimiento culposo, slo tiene el fin de indicar, en ausencia de normas y pactos que sealen medidas diversas, un parmetro objetivo, asociado con valores medios, para determinar la exactitud del comportamiento del deudor. Ello, en relacin con aquellos casos en que la obligacin a que se ha comprometido el deudor tiene por objeto el desenvolvimiento de una actividad determinada, de una actividad encaminada a un resultado, y a nada ms que esto. Pero en algunos casos, el deudor tambin promete que llevar a cabo un determinado comportamiento, de conformidad con ciertas reglas o prescripciones contenidas en el contrato. Recuerdo, a propsito, que el art. 1176 cd. civ. se descompone en dos prrafos, que hemos repasado al inicio de la leccin. En el primer prrafo se hace referencia a un parmetro de diligencia media: la del buen padre de familia; en el segundo, a una diligencia en sentido profesional, que implica la pericia requerida para la ejecucin de determinadas prestaciones. Retrocediendo un poco, y valindonos del enfoque histrico, se descubre que en esta ltima norma confluyen los resultados de dos nociones de diligencia, impropiamente generalizadas a todas las obligaciones, en el Cdigo Civil italiano de 1942. En efecto, el art. 1176 cd. civ. tiene como antecedente legislativo inmediato el art. 1224 del Cdigo de 1865, que derivaba, a su vez, del art. 1137 del Code civil. En el paso de una disposicin a otra se pueden verificar algunos elementos innovadores, entre los cuales destaca, justamente, el del art. 1137 del Code civil, que haba formulado la regla del buen padre de familia en relacin exclusiva con la obligacin de custodia. En el Cdigo de 1865, por el contrario, la regla es generalizada a todas las obligaciones. Ahora bien, sera intil buscar explicaciones a la extensin del criterio de la diligencia en la transposicin del Cdigo francs a los cdigos italianos. Pero una justificacin de semejante generalizacin se entiende si se examinan el debate doctrinal y algunas opiniones expresadas por los comentaristas del Code civil, como Ren Demogue, quien escribi, al respecto, que generalizar la obligacin de comportarse en bon pre de famille era algo que se deduca de la obligacin general de comportarse con arreglo a la buena fe. De aqu proviene una suerte de identificacin de orgenes ente el principio de la buena fe y el principio general de la diligencia del buen padre de familia. Por otro lado, la
formulacin original de la regla de la diligencia en materia de contrato de depsito, cuya prestacin principal consiste en la obligacin de custodia, era la regla de la diligentia quam suis rebus adhibere soletNT2. Y la justificacin de dicha regla se identificaba en ello mismo, es decir, en la idea de que el depositario toma la cosa en custodia y la coloca entre las suyas, y por lo tanto, segn la comn intencin de las partes, debe vigilarla con la misma atencin que depara a las cosas que le pertenecen. Y la omisin del cuidado que reserva para sus cosas es considerada, justamente, como una infidelidad de parte del depositario, por la cual debe responder. Este concepto de fidelidad constituira la base del significado original de la diligencia en el depsito. Posteriormente, en el mbito de la obligacin de custodia, la jurisprudencia en materia de obligaciones de custodia evoluciona, y se abandona el concepto original de diligentia quam suis, para pasar a hacer referencia al parmetro abstracto del buen padre de familia, o al del propietario cuidadoso y diligente en la conservacin de sus bienes. Dicha evolucin se explica en funcin del mayor rigor en la evaluacin de la responsabilidad por incumplimiento de la obligacin de custodia, y de las obligaciones afines a ella. Y se explica, asimismo, en funcin de la referencia a un modelo tico de derivacin romanista: el del buen padre de familia. En el mismo perodo, en Francia, se propone otro significado de bon pre de famille, a saber, el del bon professionnel, que encuentra aplicacin respecto de los deudores que ejercen una actividad habitual, por ejemplo, los industriales, comerciantes y profesionales liberales. En estos ltimos casos, el grado de diligencia no est referido a un modelo tico, sino a una especializacin, y es as como se explica, en este marco, la redaccin del segundo prrafo del citado art. 1176 cd. civ., que tambin recoge el lineamiento, que implica, adems, una especificacin de la diligencia segn la naturaleza de la prestacin, y por lo tanto, el papel que cumple el art. 1176, 2do. prrafo, cd. civ. es imponer el respeto de reglas precisasNT3 en la ejecucin de determinadas prestaciones. Pero debe quedar claro, igualmente, que el art. 1176 cd. civ., debido a su poco feliz formulacin, que comporta la extensin de la referencia al tipo abstracto del padre de familia a todas las obligaciones, constituye una norma que sirve, simplemente, para aclarar la nocin de inexactitud de la prestacin con referencia, nicamente, a aquel tipo de obligaciones en que el deudor promete desenvolver cierta actividad en conformidad con determinadas reglas, y adecuarse, por lo tanto, y resumidamente, a un modelo medio; pero dicha norma no puede ser extendida a todas las obligaciones. En definitiva, entonces, y para los fines que nos interesan, la remisin al art. 1176 cd. civ. slo sirve para aclarar que con referencia a ciertas obligaciones, denominadas obligaciones de diligencia o de medios, el incumplimiento puede consistir en la infraccin de la regla de la diligencia, pero debe quedar claro que dicha infraccin no abarca todas las hiptesis de infraccin de deberes contractuales. La nocin de incumplimiento constituye una categora mucho ms amplia que la negligencia, que equivale a la infraccin de las reglas a las cuales se adecua el buen ciudadano en el desenvolvimiento de determinadas profesioNT2 NT3
Se refiere a la diligencia que el depositario tiene para con sus propias cosas. En el texto se habla de regole darte, las reglas de la profesin u oficio.
nes, o de las tcnicas sugeridas por la naturaleza de estas prestaciones, porque el incumplimiento abarca todas las posibles infracciones de deberes contractuales. Por consiguiente, el discurso sobre el incumplimiento demanda la evaluacin del contenido de las obligaciones, e implica, por parte de los jueces, un anlisis correcto y una precisin sobre el tipo de compromiso asumido por el deudor. En otras palabras, la remisin al concepto de obligacin significa que las modalidades del incumplimiento, a causa del contenido bastante diverso de las obligaciones, son extremadamente variables, pero nada de ello es vlido para romper la unitariedad de la regulacin de la responsabilidad del deudor, prevista en el rgimen del art. 1218 cd. civ., porque la causa liberatoria de la imposibilidad, debida a una causa no imputable, constituye el lmite de la responsabilidad en todos los tipos de obligacin. Sin embargo, repito que es necesario tener claro que el incumplimiento se verifica distintamente en las llamadas obligaciones de medios o de diligencia, en comparacin con las llamadas obligaciones de resultado. En las primeras, el deudor promete desarrollar una actividad de conformidad con ciertas reglas, y con miras a un determinado resultado; por lo tanto, el incumplimiento se concreta en el desenvolvimiento de esta actividad de forma inidnea para el logro del resultado, y es el acreedor quien debe aportar la prueba de este comportamiento inexacto y negligente del deudor. En cambio, en las obligaciones de resultado, al acreedor le basta aportar la prueba de la falta de obtencin de tal resultado. Al respecto, es importante destacar que es tarea de los jueces calificar una obligacin contractual como de resultado o de medios, e interrogarse sobre la funcin econmica del contrato. Y puede suceder que, con referencia al mismo tipo contractual el contrato de asistencia personal, por ejemplo las obligaciones de medios pasen a ser calificadas como obligaciones de resultado. Ello ha sucedido, recientemente, a propsito de las obligaciones del mdico, donde los jueces han impuesto el deber de informacin como una obligacin de resultado, y tambin respecto del tratamiento sanitario a cargo del cirujano esttico, en particular, que ha sido calificado con los mismos trminos. Respecto del notario, igualmente, se ha establecido el deber de realizar las verificaciones registrales, incluso con prescindencia de un encargo puntual de las partes contratantes al respecto, porque se ha considerado que una prestacin de este tipo es inherente a la naturaleza del oficio notarial. Y todo ello ocurre advirtase en el marco de obligaciones profesionales que siempre se haban considerado y este sigue siendo el parecer de la gran mayora como obligaciones de diligencia. Otro dato importante es aportado por la elaboracin jurisprudencial del principio de correccin, establecido en el art. 1175 cd. civ., e invocado en el art. 1375, en su versin de la buena fe contractual. Las dos normas aluden a un canon de conducta leal y correcta al debe adecuarse el deudor. Dicha elaboracin ha conducido a este resultado: junto con la nocin tradicional de obligacin que tiene por objeto la prestacin principal, que, como es sabido, debe presentar los requisitos indicados en el art. 1174 cd. civ., la jurisprudencia ha elabo-
rado una serie de deberes accesorios a tal prestacin, e instrumentales a la ejecucin de la relacin obligatoria. En otras palabras, tambin la infraccin de tales deberes de proteccin o de seguridad puede ser calificada como incumplimiento y fuente de responsabilidad contractual. Se trata de un movimiento jurisprudencial importante, encaminado a enriquecer y complementar el contenido del reglamento contractual segn el canon contenido en los artculos antes indicados, que actualmente puede ser considerado como una clusula general. Por lo tanto, los jueces han realizado un reconocimiento de estos deberes siempre que, en consideracin de la naturaleza de la prestacin comprometida en el contrato, ha sido posible identificar una relacin entre las partes contratantes en condicin de hacer surgir una exigencia de proteccin de la persona o del patrimonio de uno de ellos. Y en este punto, no se puede hacer otra cosa que remitir a la clasificacin que ha sido desarrollada por la doctrina de estos deberes de correccin, los cuales pueden tener la naturaleza de deberes de informacin o de comunicacin, de custodia o de seguridad, pero la jurisprudencia no se ha limitado a ello: tambin ha efectuado una interpretacin evolutiva de normas especficas que prevean una obligacin de este tipo en los distintos contratos. En el campo del derecho del trabajo, por ejemplo, viene a colacin la especificacin realizada por los jueces en el mbito de aplicacin del art. 2087 cd. civ. Pertenece a nuestros das la llamada casustica del mobbing, en la que se refleja una evolucin interpretativa del art. 2087. Como se sabe, la norma est en el centro de la elaboracin jurisprudencial de los deberes de seguridad a cargo del empleador. La Corte di Cassazione ha aclarado, sin embargo, que el trabajador tiene la carga de probar el incumplimiento del deber de adoptar medidas de seguridad, y el vnculo causal del dao sufrido con dicha omisin, en los siguientes trminos: El carcter contractual del hecho ilcito y la operatividad de la presuncin de culpa establecida en el art. 1218 no descartan que se pueda afirmar la responsabilidad en el sentido del art. 2087, siempre que exista una lesin del bien protegido que derive, causalmente, de los deberes de comportamiento impuestos por la ley o sugeridos por los conocimientos tcnicos. El recurso a la misma norma del art. 2087 se est difundiendo entre los jueces de primera y segunda instancia, incluso para censurar un fenmeno que siempre ha existido en las empresas (y que hoy es referido con el trmino mobbing): la marginacin y la degradacin profesional en el ambiente de trabajo, que trae como consecuencia el surgimiento de sntomas depresivos en el trabajador. Una sentencia del tribunal de Turn, representativa de dicha tendencia, ha decidido recientemente: La prctica por parte de los superiores, encaminada a aislar a un dependiente del ambiente de trabajo para expulsarlo, con la cual se mina gravemente el equilibrio psquico del trabajador, equivale a la infraccin del deber de garantizar la integridad fsico-psquica de los trabajadores y genera responsabilidad contractual por daos.
8.
La responsabilidad del deudor por sus auxiliares. Cesare Massimo Bianca (*)
El deudor responde tambin de los hechos dolosos o culposos de los sujetos de los que se vale para el cumplimiento de la obligacin (art. 1228 C.C.). Con anterioridad al Cdigo Civil de 1942, la responsabilidad del deudor por el hecho de sus auxiliares estaba prevista slamente en materia de contrata (art. 1644 C.C. de 1865) y de transporte (art. 398 del Cdigo de Comercio de 1882). Una parte de la doctrina consideraba que dichas normas eran excepcionales. Fuera de ellas, el deudor tena que responder solamente por culpa propia y, para ser precisos, por culpa en la eleccin o en la vigilancia del auxiliar. En tal sentido, se invocaba la autoridad de las fuentes romanas, y se confirmaba el planteamiento a partir de aquellos pasajes en los cuales la responsabilidad del deudor se haca depender de la inidoneidad del auxiliar elegido. Sin embargo, la doctrina italiana imperante haba llegado a admitir, en general, el principio de la responsabilidad sin culpa del deudor por el hecho de su auxiliar. El argumento principal era la norma que haca responsable al deudor por el incumplimiento que no derivase de causa extraa no imputable a l (art. 1225 del C.C. de 1865). El hecho del auxiliar se afirmaba deba considerarse como no extrao a la esfera jurdica del deudor y, por lo tanto, ste era responsable, de todas formas, por dicho hecho. Otra opinin deduca la imputabilidad al deudor del hecho de los auxiliares del carcter objetivo de la responsabilidad por incumplimiento. El deudor responde del hecho de los auxiliares atendiendo a que l siempre es responsable si la obligacin no es exactamente cumplida (sin perjuicio de la hiptesis de la imposibilidad objetiva y absoluta). El Cdigo Civil italiano vigente ha acogido el principio de la responsabilidad del deudor por el hecho de los auxiliares con prescindencia de la culpa en la eleccin o vigilancia del auxiliar mismo. Se trata, por lo tanto, de una regla de responsabilidad objetiva. El fundamento de esta regla es la exigencia de hacer asumir el riesgo de los daos causados a terceros a aquel que se ha apropiado de la labor de otros. Este fundamento es comn a la norma que establece la responsabilidad extracontractual del patrn por los hechos de sus dependientes (art. 2049 C.C.). La norma sobre la responsabilidad del deudor por el hecho de los auxiliares ha sido entendida, por algunos autores, ms bien como una confirmacin de que la regla general sobre la responsabilidad por incumplimiento tiene como presupuesto a la culpa. El deudor, en efecto, responde si y en la medida en que el auxiliar haya actuado con dolo o culpa.
*
BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilit, Miln: Giuffr, 1994, pp. 59-64. Se omiten las notas a pie de pgina.
Debe sostenerse, entonces, que el hecho del auxiliar se refleja en la esfera jurdica del deudor, pero tiene relevancia como hecho de incumplimiento imputable al auxiliar sobre la base del juicio de culpa. Los presupuestos de la responsabilidad del deudor por el hecho del auxiliar son: 1) la posicin de auxiliar que tiene el autor del hecho; 2) el carcter doloso o culposo del hecho; y 3) la conexin entre el hecho y los encargos dados al auxiliar. 1) El auxiliar es la persona de la cual el deudorse vale para cumplir la obligacin. Puede ser auxiliar, entonces, no slo un trabajador dependiente, sino tambin todo aquel que preste una actividad utilizada por el deudor para ejecutar la prestacin. Lo que importa, para efectos de la responsabilidad del deudor, es que la actividad de auxiliar se inserte en el procedimiento ejecutivo de la relacin obligatoria. Mediante dicha insercin, el deudor hace suya la actividad del auxiliar frente al acreedor. A fin de que el deudor se valga de la actividad del auxiliar, tambin es necesario que dicha actividad est a disposicin del deudor. En otras palabras, se requiere que el auxiliar acte por encargo del deudor, y que ste tenga el poder de determinar y controlar la actividad del auxiliar. Distinta de la figura del auxiliar, por lo tanto, es la del tercero que administra o est encargado de un servicio pblico, o que, en general, desarrolla su actividad fuera de toda injerencia del deudor. Por ejemplo, el deudor que realiza una obra defectuosa a causa de un defecto de la materia prima provista por un tercero, ser responsable por hecho propio (negligente control de la materia empleada), y no por el hecho del proveedor. 2) El deudor responde del hecho doloso o culposo del auxiliar. Por lo tanto, si el hecho del auxiliar est libre de dolo o culpa, el deudor no es resposable por el incumplimiento causado por dicho hecho. La culpa del auxiliar tiene relevancia en el significado objetivo de omisin del esfuerzo diligente debido. No puede generar ventaja para el deudor, por lo tanto, la presencia de una causa personal eximente de responsabilidad, referida al auxiliar (incapacidad, situacin de necesidad). Una consideracin aparte merece la huelga. La huelga es el ejercicio de un derecho constitucionalmente garantizado (art. 39 de la Constitucin) y, en cuanto tal, no puede ser calificado como hecho doloso o culposo. Sin embargo, aunque la huelga se configurara como hecho culposo, la regla sera que el deudor no responde. La explicacin es que en las obligaciones de empresa el deudor se compromete a cumplir con su propia organizacin empresarial. La huelga, entonces, es vlida para exonerar al deudor, porque ella no tiene relevancia como hecho individual de uno u otro dependiente, sino como un fenmeno que paraliza la empresa, y que hace inutilizable el instrumento de cumplimiento elegido.
El hecho del auxiliar tiene relevancia como hecho de incumplimiento. El auxiliar no responde por este ltimo frente al acreedor, porque l no es parte de la relacin obligatoria. Empero, cuando se presenta un hecho que lesiona intereses tutelados en la vida de relacin, el auxiliar responder personalmente, a ttulo de ilcito extracontractual (por el ejemplo, si el cliente atendido en una clnica sufre lesiones por culpa de un mdico de dicho centro de salud). 3) El tercer presupuesto es la conexin del hecho con los encargos dados al auxiliar. Para que el deudor responda del hecho del auxiliar es necesario, en otras palabras, que dicho hecho tenga conexin con la comisin asignada al auxiliar. En este anlisis, no es esencial que el hecho del auxiliar constituya una exacta realizacin del encargo a l encomendado. Es suficiente que el encargo sea una ocasin necesaria del hecho. Anlogamente a lo que ocurre en materia de responsabilidad extracontractual, donde la jurisprudencia ha elaborado esta nocin, la ocasin necesaria se presenta cuando el encargo expone al acreedor a la injerencia daosa del encargado. El deudor, por lo tanto, responde del incumplimiento derivado del hecho del auxiliar cuando dicho hecho constituya un abuso del encargo, siempre que ste lo haya posibilitado, al poner al auxiliar en un contacto particular con la persona del acreedor o con sus bienes. Por ejemplo, el deudor que encarga al auxiliar realizar un trabajo en la casa del acreedor responde civilmente por los robos cometidos por el auxiliar en dicho inmueble. 9. Las clusulas de exoneracin de responsabilidad I. Francesco Benatti (*)
CONTENIDO: 1. Generalidades.- 2. La jurisprudencia.- 3. Las clusulas de limitacin de responsabilidad.- 4. Las clusulas de exoneracin de responsabilidad del deudor por hecho de sus auxiliares.- 5. El prrafo 2 . del artculo 1229 del Cdigo Civil i taliano.- 6. Las clusulas de exoneracin de responsabilidad extracontractual.- 7. Clusulas de exoneracin de responsabilidad, clusulas de determinacin del contenido del contrato y clusulas de transferencia del dao.- 8. Las clusulas de exoneracin de responsabilidad en los contratos internacionales.
1.
Generalidades.
BENATTI, Francesco, Comentario sub. art. 1229, en Comentario al Codice civile diretto da Paolo Cendon, vol. IV, Turn: Utet, 1991, pp. 218-221.
1229. Clusulas de exoneracin de responsabilidad. Es nulo todo pacto que excluya o limite anticipadamente la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave. El nulo, igualmente, todo pacto anticipado de exoneracin o de limitacin de responsabilidad por los casos en que el hecho del deudor o de sus auxiliares constituya violacin de deberes derivados de normas de orden pblico. Con el art. 1229, prrafo 1 . C.C., el legislador i taliano de 1942 ha impuesto una regla que se haba afirmado en la doctrina y en la jurisprudencia bajo el vigor del Cdigo Civil de 1865. Hay mucha discusin sobre cul pudo haber sido el fundamento de esta regla. Sin embargo, por ms relevante que sea tal debate en los pases que no cuentan con una norma sobre las clusulas exonerativas, l tiene poca importancia prctica en el nuestro, donde existe un rgimen expreso para dichas clusulas. 2. La jurisprudencia. La jurisprudencia sobre el art. 1229, prrafo 1 . C .C. es escasa y nada significativa. Aqu conviene recordar la mxima jurisprudencial segn la cual el deudor, para valerse de la clusula de exoneracin de responsabilidad por incumplimiento, tiene la carga de probar las modalidades y las circunstancias de su accin u omisin, capaces de configurar un supuesto de culpa leve (Corte di Cassazione, sentencia n. 1656 de 1981). Nuestros jueces han perdido la ocasin de verificar la opinin formulada a la luz de las experiencias extranjeras de si son nulos los pactos de exoneracin por culpa leve, cuando ellos aparezcan contenidos en las clusulas generales de contratacin impuestas por las grandes empresas. Una opinin como sta responde a indudables exigencias de tutela de los consumidores y, ms en general, de los llamados contratantes dbiles, y puede constituir el primer paso para el control judicial de las condiciones generales de contratacin, en ausencia de un control legislativo o administrativo. 3. Las clusulas de limitacin de responsabilidad. En el art. 1229, prrafo 1 . se han equiparado, en cuanto a sus efectos, los pactos de limitacin y los de exoneracin. Sin embargo, se han dejado abiertas algunas cuestiones relativas al concepto de clusula limitativa. La opinin que prevalece es aquella que identifica stas, exclusivamente, con los acuerdos que fijan el monto mximo del resarcimiento. Por lo tanto, si el dao causado es inferior al plafond establecido, el deudor est obligado de acuerdo con la dimensin del perjuicio causado; si es superior, el deudor est obligado a entregar la suma indicada en el acuerdo. El modo de operar de la clusula limitativa se distingue, entonces, del que tiene la clusula penal. Sin embargo, han surgido dudas sobre la posibilidad de aplicar esta ltima incluso en las hiptesis de incumplimiento doloso o gravemente culposo. El peligro es que los contratantes eludan la prohibicin de limitar la responsabilidad por dolo o culpa grave, mediante la estipulacin de
una clusula penal con suma mnima. Para evitar dicho peligro, se hace necesario enlazar el art. 1382 con el art. 1229 C.C. Esta interpretacin es correcta desde un punto de vista literal, y se impone por razones sistemticas, porque elimina el conflicto entre las dos normas citadas. Al igual que la clusula limitativa, la clusula penal puede tener tambin el fin de limitar el resarcimiento a la prestacin prometida (art. 1382 C.C.) y, por lo tanto, no puede ser un medio concedido al deudor para escapar de las consecuencias del dolo y de la culpa grave, con lo cual se eludira la regla del art. 1229 C.C. La doctrina tradicional se limita al examen del pacto limitativo concerniente al quantum debeatur, y descuida las dems modificaciones convencionales de la responsabilidad: por ejemplo, el pacto con el cual se descarta la relevancia del retraso en el cumplimiento, o el ejercicio de la accin de resolucin ex art. 1453 C.C. En lo tocante a la resolucin y al desistimiento, se ha destacado que en numerosas hiptesis, sea por la insolvencia del deudor, sea por la dificultad de la prueba del dao, la resolucin y el desistimiento son los nicos remedios para la tutela del contratante desilusionado. Admitir que [dichos remedios] sean excluidos equivale, en lo sustancial, a aceptar que el deudor puede querer y no querer, a la vez, aquello que es su deber, y ello significa desproteger el derecho a la prestacin [Mancini]. Esta solucin debe ser generalizada. El trmino responsabilidad que aparece en el art. 1229, prrafo 1 . C.C. es un ins trumento del lenguaje jurdico que encierra, en funcin semntica, un rgimen complejo. Se trata, por lo tanto, de una expresin sinttica, que resume una normativa. Con dicha locucin, entonces, no slo se debe entender el efecto del resarcimiento del dao, sino tambin los dems efectos que la ley vincula con el hecho incumplimiento. Si ello es verdad, hay que concluir, necesariamente, que en presencia de dolo o de culpa grave, el art. 1229, prrafo 1 . C.C. esta blece la responsabilidad total del deudor, o sea, su sujecin a todas las consecuencias ligadas con la inejecucin de la obligacin. Las clusulas de exoneracin de responsabilidad del deudor por hecho de sus auxiliares. La doctrina ms reciente sostiene que los pactos de exoneracin de responsabilidad del deudor por hecho de sus auxiliares son nulos en virtud del art. 1229, prrafo 1 . C.C. Esta opinin tiene como fund amento la historia de la norma en mencin, as como la ratio del art. 1228 C.C. La normativa expresa la idea de que el auxiliar es un elemento de la organizacin llevada a cabo por el empresario para la ejecucin de los contratos: es, por consiguiente, un instrumento del cual se vale el deudor para cumplir sus obligaciones. As como el deudor es responsable de los medios materiales empleados para el cumplimiento, l tambin debe ser responsable de las personas que utiliza en su empresa, y que son extraas a la relacin para la cual ellas colaboran. De estas premisas se deduce un corolario logico: puesto que los auxiliares no son, frente al acreedor, los directos responsables del incumplimiento, el pacto de no responsabilidad del deudor por los daos producidos por aqullos con dolo o culpa grave significara una total insatisfaccin para el acreedor. Dicho pacto, entonces, se opondra al art. 1229, prrafo 1 . C.C., cu 4.
yo propsito es asegurar un mnimo de proteccin a aquel que tiene derecho a la prestacin. 5. El prrafo 2 . del artculo 1229 del Cdigo Civ il italiano. En el art. 1229, prrafo 2 . C.C. se dispone que es nulo todo pacto anticipado de exoneracin o de limitacin de responsabilidad por los casos en que el hecho del deudor o de sus auxiliares constituya violacin de deberes derivados de normas de orden pblico. Esta norma no es de fcil interpretacin, pues no es claro el criterio con el que se pueden identificar las normas de orden pblico. En el intento de ofrecer una definicin satisfactoria, que sea igualmente utilizable en los casos concretos, se puede retomar el magisterio de la jurisprudencia, segn el cual no toda disposicin imperativa es de orden pblico, sino solamente aquella que es dictada para la tutela de intereses generales. Sobre la base de esta indicacin, se puede afirmar que constituyen aplicaciones del art. 1229, prrafo 2 . C.C. los arts. 15 80, 1681, 1785 quater y 1838, ltimo prrafo C.C. Del mismo modo, se puede sostener la invalidez de pactos que creen excepciones a la responsabilidad del titular de una contrata, segn el art. 1669 C.C., o por el incumplimiento del deudor consiguiente a delito. Las clusulas de exoneracin de responsabilidad extracontractual. El art. 1229 C.C. est ubicado bajo el ttulo del incumplimiento de las obligaciones. En el art. 2056 C.C., al remitirse a las normas de la responsabilidad contractual que complementan el rgimen de la extracontractual, no se hace mencin del art. 1229 C.C. Queda sin resolver, entonces, el problema de la suerte que tendran las clusulas de exoneracin de responsabilidad aquiliana. Hoy se ha superado el antiguo debate sobre si dichas clusulas son admisibles desde un punto de vista conceptual. Se ha constatado que ellas se presentan con mayor frecuencia en la prctica. En atencin a ello, los autores se han dividido al evaluar este tipo de pactos. Segn una opinin, probablemente derivada de la doctrina francesa, tales pactos son considerados nulos, sobre la base de la naturaleza de las normas de responsabilidad aquiliana, que se considera de orden pblico. Otra tesis resuelve la cuestin sobre la validez de las clusulas de exoneracin de responsabilidad extracontractual a partir de la naturaleza del bien lesionado: por lo tanto, seran nulas, por ejemplo, las convenciones relativas a hechos lesiovs de la persona; seran vlidas, en cambio, aquellas referidas a eventos perjudiciales a las cosas o al patrimonio. El anlisis de estas opiniones debe fundarse en un dato indiscutible: el art. 1229 C.C. no es aplicable directamente al rgimen de la responsabilidad aquiliana. La ausencia de una remisin del art. 2056 al art. 1229 C.C. tiene un significado unvoco. De esta reflexin se deduce que las clusulas de exoneracin de responsabilidad extracontractual son clusulas atpicas, y estn sujetas, en cuanto tales, al art. 1322 prrafo 2 . C.C. Por lo tanto, frente a toda clusula especfica, el juez debe evaluar su legitimidad, no segn una regla predeterminada, sino verificando cada vez si ella realiza intereses merecedores de tutela segn el ordenamiento. 6.
Conviene brindar algn ejemplo. Con seguridad, son nulas las clusulas de exoneracin en las hiptesis de ilcito doloso o de dao a la persona. En el pasado, era controvertida la cuestin del rgimen de los pactos de exoneracin de responsabilidad del productor por daos a las cosas. Ahora, las dudas han quedado resueltas con el art. 12 del Decreto del Presidente de la Repblica n. 224 de 1988 (Es nulo todo pacto que descarte o limite anticipadamente, frente al damnificado, la responsabilidad prevista en el presente decreto). Clusulas de exoneracin de responsabilidad, clusulas de determinacin del contenido del contrato y clusulas de transferencia del dao. Las clusulas de exoneracin de responsabilidad se diferencian de aquellas que limitan el objeto del contrato, y de aquellas que transfieren la carga econmica del dao del autor hacia un tercero. En relacin con estas dos ltimas categoras de clusulas surgen delicados problemas, en lo que atae a su concreta identificacin y a su rgimen. (a) Con el primer tipo de clusulas, difundidas en la prctica bancaria y de seguros, las partes definen el contenido del negocio, al restringir los deberes a cargo de una de ellas. Estas clusulas no estn sujetas al art. 1341, prrafo 2 . ni al art. 1229 C.C., y son consideradas vlidas por la jurisprudencia. Sin embargo, la doctrina ha manifestado dudas sobre esta tendencia. (b) Las clusulas que transfieren a un tercero la incidencia econmica del dao no crean formas de irresponsabilidad. Con ellas, las consecuencias patrimoniales del dao se dirigen hacia un sujeto distinto del autor, de manera que no se perjudica el derecho del damnificado a un resarcimiento total. Dichas clusulas estn fuera del alcance del art. 1229 C.C., y se consideran vlidas. Esta opinin, imperante en la jurisprudencia, no es de compartir, cuando menos en la hiptesis de hechos dolosos. Este argumento se basa en el art. 1900 C.C., segn el cual, en presencia de ilcito doloso, la ley no admite excepciones a la responsabilidad personal del sujeto. ste, por lo tanto, no puede escapar de la responsabilidad, ni siquiera mediante los seguros. La regla establecida en el art. 1900 no es especfica de la materia de los seguros, sino que expresa un principio general del ordenamiento, del cual no est excluido el pacto de transferencia de la carga econmica del dao. Las clusulas de exoneracin de responsabilidad en los contratos internacionales. Las clusulas de exoneracin de responsabilidad son frecuentes en la prctica de los contratos internacionales, es decir, de aquellos contratos que no estn sujetos a un ordenamiento en particular. Tambin en este mbito, dichas clusulas son vistas negativametne, a pesar de que su insercin en el reglamento negocial deriva de una espontnea y libre determinacin de las partes, en el marco de sus respectivos intereses. 8. 7.
En los laudos arbitrales examinados se ha afirmado el principio de que las clusulas limitativas no operan en presencia de dolo o de abuso en la limitacin. Esta ltima figura es evaluada segn la regla de la buena fe.
10.
Las clusulas de exoneracin de responsabilidad II. Renato Miccio (*)
Las clusulas de exoneracin de responsabilidad se distinguen como sigue: a) clusulas de exoneracin por el hecho del deudor; b) clusulas de exoneracin por el hecho del auxiliar. Adems, respecto de ambos tipos de clusulas, hay que tener presentes las clusulas de exoneracin y las de limitacin de la responsabilidad. La nulidad del pacto de exclusin o limitacin anticipada de la responsabilidad comporta la implcita prohibicin de dicho pacto. Esta prohibicin se extiende, naturalmente, a la hiptesis prevista en el art. 1229, prrafo 2 . C.C., en relacin con la violacin de normas de orden pblico. Un autorizado autor [Messineo] sostiene, a propsito de este artculo, que debe hablarse, no de exoneracin de responsabilidad, sino de exoneracin del deber de resarcir el dao, que deriva de la responsabilidad. Empero, puesto que la responsabilidad se concreta en el deber de resarcir el dao, no me parece que dicha distincin tenga alguna relevancia puntual. El pactum de culpa lata non praestanda, o de atenuacin de la responsabilidad por incumplimiento se admite todava en ciertas relaciones obligatorias. Slo que la clusula correspondiente debe ser aprobada por escrito, bajo sancin de nulidad, cuando haya sido predispuesta por aquel que se favorece con ella (art. 1341, prrafo 2 .). Casos tpicos de esta excepcin se presentan en materia de contrato de transporte de cosas, donde la validez de la clusula est subordinada a una disminucin del precio del transporte (art. 1681, prrafo 2 . C.C.), y en materia de compraventa (art. 1486 C .C.). Se considera que el efecto de dichas clusulas se resuelve en una inversin de la carga de la prueba del dao, en el sentido de que el acreedor debe probar la culpa del deudor que no cumple, mientras que corre por cuenta de ste la prueba de la eventual causa no imputable que hubiere provocado el incumplimiento. Es inadmisible que el sujeto sea exonerado de responsabilidad si causa dao contractual a otro con hecho propio (art. 1266, prrafo 2 . C.C.). El cedente jams puede ser exonerado contractualmente de garantizar la existencia del crdito cedido, si la inexistencia deriva de un hecho suyo; el vendedor no puede ser exonerado contactualmente de la garanta por eviccin, si sta deriva de un hecho suyo (art. 1487, prrafo 2 . C.C.). Es ina dmisible, de cualquier forma, la validez de la clusula de exoneracin cuando sta viola disposiciones prohi*
MICCIO, Renato. Delle obbligazioni in generale. Artt. 1173-1320. 3 . ed. revisada y actualizada. Turn: Utet, 1982, pp. 390-395. Se omiten las notas a pie de pgina.
bitivas o principios relativos al orden pblico o a las buenas costumbres. Su licitud, por lo tanto, est restringida slo a la hiptesis de la culpa leve. No hay ninguna interferencia entre las clusulas de exoneracin y la carga de la prueba. Las partes pueden disponer sobre la dimensin de la responsabilidad y sobre la carga de la prueba, o sobre uno solo de estos puntos, en cuyo caso se aplica el rgimen legal, para la parte no exceptuada mediante acuerdo. En cuanto a las limitaciones especficas son de sealar, como casos de particular relevancia, las clusulas del Capitolato sobre los vagones privados de los ferrocarriles del Estado. El art. 7 del Capitolato prev una limitacin de responsabilidad de la Administracin en caso de averas, la cual debe considerarse enmarcada en la hiptesis del art. 1229 C.C. Tambin debe destacarse la limitacin de la responsabilidad establecida en el art. 68 del Cdigo de los Correos. Ha surgido la interrogante sobre si la ley especial se encuadra en las disposiciones generales de los arts. 1228-1229 C.C., y, en especial, si la limitacin se aplica cuando la prdida o avera del paquete postal obedezca a dolo o culpa grave del transportista o de los dependientes de ste. La jurisprudencia ha tomado partido por la inaplicacin. Por su parte, la Corte di Cassazione considera que la limitacin de responsabilidad por prdida o avera de un paquete postal se aplica a favor del concesionario de servicio postal, sin necesidad de un pacto especial. La razn es que el servicio de transporte de correspondencia y de los paquetes de peso no inferior a 20 kilos es realizado, exclusivamente, por la Administracin de los correos o por sus concesionarios; por lo tanto, ella no puede ser ejercida por los particulares. Sin perjuicio de lo anterior, se ha negado la limitacin cuando el concesionario asuma obligaciones especficas, que no sean cumplidas concretamente, y cuando la prdida de los bienes encomendados se deba nicamente a tales incumplimientos. Fuera de los casos particulares sealados, vale la pena examinar, aunque sea brevemente, la temtica general de la norma comentada, que no est libre de suscitar interesantes problemas. Hay que observar, como primera cosa, que la prohibicin los pactos exonerativos de responsabilidad por dolo constituye un principio que se remonta al derecho romano clsico (Ulpiano, Digesto, 16, 3, 1, 7). En cambio, la prohibicin de los acuerdos de exoneracin por culpa grave parece comenzar con el derecho justinianeo, por lo cual sera fruto de la compilacin. En pocas recientes, sin embargo, la invalidez del pacto de exclusin de responsabilidad por dolo se admita con carcter general, atendiendo a que el concepto tradicional romano no pareca fundado nicamente en vestigios histricos, sino en la esencia misma de las contrataciones sociales. En otras palabras, un acuerdo dirigido a dejar impone la lesin del derecho ajeno, producida con propsito premeditado, resultaba contrario al inters general, y deba calificarse como inmoral. Menos pacfica, en cambio, fue la extensin de la invalidez del pacto a los supuestos de culpa grave. Una objecin, no del todo infundada, sostena que la distincin entre los dos conceptos (dolo y culpa grave) slo puede apreciarse a travs de una delicada, cuanto insegura, inspeccin de la voluntad del
deudor. Sin embargo, la doctrina contraria replicaba, de forma ms determinante, que un pacto con dicho contenido terminara destruyendo el vinculum iuris, en el sentido de que el acuerdo librara al deudor del deber mismo de cumplir las prestaciones contractualmente asumidas. Adems, el principio de la buena fe parece bloquear claramente la voluntad de las partes para estipular anticipadamente la impunidad absoluta del deudor que omita incluso aquel grado mnimo de diligencia cuya ausencia constituye culpa grave. En cuanto a la jurisprudencia menos reciente, su tendencia se ha dirigido, uniformemente, a establecer la ilicitud de los pactos destinados a exonerar al deudor de responsabilidad por dolo o por culpa grave. El concepto de buena fe, como obstculo a los pactos de exoneracin o de limitacin, ha sido retomado por la doctrina ms reciente, en atencin a que dichos pactos terminaran perjudicando el espritu de colaboracin que debe animar las relaciones entre deudor y acreedor, con lo cual se opondran a los principios de lealtad y correccin codificados en nuestro ordenamiento. Hay que hacer referencia, igualmente, al debate entre los que sostienen que la estipulacin de clusulas de exoneracin producira una verdadera destruccin del vnculo jurdico, y aquellos que aprecian en el art. 1229 C.C. una exigencia de la tutela del crdito, o que remarcan el hecho de que toda clusula de exoneracin se corresponde con una disminucin del costo del servicio asumido por el deudor. Las clusulas de exoneracin o de limitacin de responsabilidad deben ser distinguidas de aquellas que realizan, simplemente, una reparticin de los riesgos entre las partes. A esta ltima especie perteneceran, por ejemplo, los pactos realizados entre los contratantes para la reparticin de las comisiones por intermediacin. La ley guarda silencio acerca de las clusulas con las cuales el deudor se exonera de responsabilidad por hecho de sus auxiliares. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia consideran que a esta ltima figura no se aplica el prrafo 1 . del art. 1229 C.C. As pues, el nico lmite al reconocimiento de clusulas referidas a ello estara representado por las normas de orden pblico, sealadas en el prrafo 2 . del art. 1229 C.C. En mi opinin, la solucin del problema debe plantearse de otra forma. Es menester, en primer lugar, diferenciar entre la responsabilidad de naturaleza contractual y la de naturaleza extracontractual. En el primer caso, me parece que el prrafo 1 . d el art. 1229 C.C. es plenamente aplicable. La razn no es slo que la locucin legislativa dice que es nulo todo pacto que excluya o limite..., lo cual lleva a incluir en el rea de la ilicitud de las clusulas el pacto del tercero que presta su labor para el cumplimiento de la obligacin. Tambin hay que considerar que el deudor responde frente al acreedor por el solo hecho de no haber ejecutado la prestacin (art. 1218 C.C.), y porque el colaborador no puede ser considerado como causa no imputable, cuya presencia justificara al deudor. No puede contestarse que el art. 1228 C.C. permite la validez de la voluntad distinta de las partes, porque esta disposicin no se refiere, ciertamente, a la hiptesis del incumplimiento, sino a los daos causados al acreedor por hechos dolosos o culposos en ocasin de la ejecucin de la obligacin, y no a los daos consiguientes al incumplimiento mismo.
En cuanto a la responsabilidad por hecho ilcito, es muy dudoso que el art. 1229 C.C. le resulte aplicable, atendiendo a que la responsabilidad de esta naturaleza no nace del incumplimiento de una normativa contractual predispuesta, sino del acaecimiento del hecho mismo que deviene ilcito y, por consiguiente, injusto y resarcible, siempre que se verifiquen las condiciones indicadas en los art. 2043 y sgtes. C.C. En otras palabras, habra que admitir que entre las dos partes podra tener lugar un pacto por el cual una de ellas quedara exonerada de la responsabilidad en la que incurrira, por ejemplo, atropellando con su auto a la otra parte, o estrellndole un jarrn u otro objeto contra la cabeza, a menos, obviamente, que ello sucediera por dolo o por culpa grave. Fuera de lo raro del supuesto, considero decisivo al respecto el hecho de que en el art. 1229 C.C. se declare la nulidad del pacto que descarta la responsabilidad del deudor, es decir, de un sujeto que al momento de la fijacin de la clusula tiene o ha tenido la calidad de deudor, y no de un sujeto que podra convertirse en tal en el futuro. No es casualidad, en efecto, que en el prrafo 2 . del art. 1229 C.C., que se refiere a la violacin de deberes derivados de normas de orden pblico, se hable de pacto anticipado, con lo cual se pretendera incluir, esta vez s, los casos de responsabilidad aquiliana. Finalmente, el pacto anticipado debe diferenciarse del pacto con el cual se acuerda transferir a otro las consecuencias de la incidencia econmica del dao, porque este hecho no determina ninguna forma de irresponsabilidad. Lo nico que hace es derivar a otro sujeto las consecuencias patrimoniales del ilcito.
PARTE XII TEMAS PERIFRICOS
1.
La clusula penal I. Vincenzo Michele Trimarchi (*)
Referencias histricas A travs de los siglos, y hasta llegar a las codificaciones actuales, la clusula penal ha estado dirigida hacia la realizacin (acumulativa o separada) de diversos fines. En el derecho romano, la stipulatio poenae tena un carcter mixto, de pena y de indemnizacin, con una evolucin gradual, mas no enteramente lograda, de una funcin hacia la otra. Tena tambin, sin embargo, una tercera funcin: para ser precisos, la de hacer conseguir indectamente, en los negocios desprovistos o mal provistos de sancin legal, el efecto prctico que se buscaba al llevarlos a cabo. Si en sus orgenes la pena fue esencialmente relativa, bajo el Imperio, en cambio, su eficacia consigui operar incluso frente a terceros (el fisco, una ciudad o una institucin de beneficencia). En la Edad Media, desde las pocas ms antiguas, se estipulaban penas pecuniarias (bastante relevantes, por lo general), a cargo de la parte que no cumpla sus obligaciones, o que daba a la otra un justo motivo de reclamo. No faltaban ejemplos de clusulas con las cuales el que no cumpla, desde el vencimiento y hasta el momento del cumplimiento, era obligado a abonar peridicamente la pena. En oposicin, haba otras leyes que contenan normas flexibles respecto de aquel riguroso esquema. En las codificaciones, incluso en las que se encuentran vigentes, hay tres funciones relevantes de la clusula penal, comnmente considerada como un pacto accesorio: la de liquidacin preventiva del dao, la de coaccin y la de pena. La clusula penal: generalidades
TRIMARCHI, Vincenzo Michele, voz Clausola penale, en Novissimo Digesto Italiano, vol. III, Turn: Utet, 1959, pp. 351-352.
La clusula penal, prevista en los arts. 1382-1384 del Cdigo Civil italiano vigente consiste, a nuestro parecer, en una fattispecie compleja de formacin sucesiva, constituida por un acto de voluntad y por un comportamiento humano: por un contrato unilateral, obligatorio, con el cual las partes apuntan a aplicar una sancin punitiva contra la falta de observancia, por parte de un sujeto (el deudor en la relacin obligatoria principal o un sujeto obligado a la observancia de la prohibicin del alterum non laedere), de una regla de conducta legal o convencional; y por un comportamiento humano consistente en una actividad o en una omisin opuestas al comportamiento debido, que resulta atrado hacia la fattispecie por la voluntad de las partes, como punto de referencia y antecedente inmediato de la eficacia de toda la fattispecie. Tiene como presupuesto una relacin jurdica o un deber jurdico, cuya falta de realizacin u observacia es prevista. Su caracterstica es una funcin jurdica (objetiva) penal o punitiva: el deber de resarcir el dao (eventualmente causado por la inobservancia de la obligacin o del deber) se mantiene autnomo, pero puede ser o no tomado en consideracin, concretametne, a travs del rgimen (aplicado con la clusula) de su relacin con el efecto tpico (penal o punitivo) de la clusula misma. A) Estructura En la hiptesis ms corriente, existe identidad de sujetos, como partes del contrato en el cual se inserta eventualmente la clusula, y como partes de la clusula misma. Sin embargo, es posible lo contrario, en caso de que las partes del contrato fueran colectivas. Algo equivalente se aprecia en el supuesto de que los contratantes fueran los sujetos de la relacin obligatoria principal. Las partes pueden dar a su acto de voluntad el contenido ms variado. Se prev una penalidad para el caso de incumplimiento o para el caso de simple retraso en el cumplimiento de la obligacin principal. Y la prestacin puede ser debida como pura sancin penal, o bien a ttulo de penalidad y a ttulo de resarcimiento del dao, debido por ley (con la posibilidad de una concurrencia electiva o de acumulacin entre la penalidad y el resarcimiento, o bien con la previsin del recurso al resarcimiento del dao por la parte en que ste fuese superior a la penalidad). La clusula tambin puede constar de elementos accidentales: condicin (suspensiva y resolutiva), plazo, otra clusula penal, un pacto de resarcibilidad del dao ulterior. En particular, este ltimo pacto, que se aprecia cuando la clusula penal no es pura, permite al acreedor acumular la penalidad (sin prueba alguna del dao) y el resarcimiento de aquella parte del dao que, una vez determinado y valorizado concretamente, exceda el monto (en trminos monetarios) de la penalidad. Funcin Existe una tendencia a destacar la influencia de la clusula penal en la obligacin principal. Dicha tendencia se refuerza en antencin a que el peligro de incurrir en la penalidad constituye un estmulo para el deudor respecto del cumplimiento. En la clusula se aprecia, por otro lado, y en lo que atae a la obligacin de resarcimiento, una liquidacin (o valorizacin convencional) anticipada de los daos consiguientes al incumplimiento o al retraso. Por ltimo, se
sostiene, ya sea de manera autnoma o en el marco de las tendencias indicadas, que es (igualmente) posible una funcin (especfica) de pena. Si se considera la hiptesis lmite, en la cual falte totalmente o sea descartada (convencionalmente o de hecho) la consideracin del aspecto del resarcimiento del dao, es posible identificar una clusula penal pura, en la cual la penalidad es prevista (o conminada) slo como sancin por el incumplimiento o por el retraso. Esta es, ciertamente, la hiptesis tpica. El art. 1382 C.C. no permite que se pueda ver en la clusula penal una clusula de liquidacin anticipada del dao. En dicha norma no se habla, en efecto, de compensacin de los daos (como s se deca en el art. 1212, prrafo 1 , del Cdigo Civil italiano de 1865). Lo nico que se dice es que la clusula penal tiene el efecto de limitar el resarcimiento a la prestacin prometida. Adems, en el prrafo 2 . del mismo artculo se indica explcitamente que la existencia y la medida del dao no tienen ninguna relevancia para que surja la obligacin de la penalidad. Por otro lado, no es correcto hablar de liquidacin anticipada del dao cuando la obligacin correspondiente todava es abstracta y potencial, porque la liquidacin no es comprometedora para las partes, ni tampoco definitiva. No cabe dudar, en cambio, de la operatividad de la funcin de coaccin indirecta, porque la obligacin principal, enfocada objetivamente, experimenta un reforzamiento, atribuible a la presin ms enrgica y eficaz que se ejerce sobre el sujeto obligado al cumplimiento de la obligacin o a la observancia del deber. La funcin penal, como causa tpica, se presenta tambin en la clusula penal que no es pura. La prestacin convenida, adems de representar una penalidad, constituye la medida del resarcimiento del dao. En el art. 1382 C.C. se realiza una determinacin de lmites: si se recurre al derecho a la penalidad, el acreedor puede invocar el resarcimiento del dao slo dentro de los lmites en los que ste es cubierto por la penalidad. Empero, el acreedor que decida lo contrario atendiendo a que, en virtud del art. 1385, prrafo 3 . C.C., cuando l no quiera hacer valer (las arras e, implcitamente) la penalidad, el resarcimiento del dao se regula por las normas generales siempre estar en capacidad de invocar el resarcimiento del dao en su totalidad. B) El presupuesto objetivo La clusula penal presupone la existencia (y no necesariamente la preexistencia) de una obligacin perfecta (cualquiera que fuera la fuente de sta), o bien la preexistencia de un deber jurdico (de correccin entre individuos). En ambos casos, lo debido es un comportamiento, y la clusula se presta a influir en el sujeto pasivo (para que lo observe). Dicho comportamiento consiste en el incumplimiento o en el retraso en el cumplimiento de la obligacin principal, en la inobservancia de modalidades de lugar o de gnero diverso y, finalmente, en la violacin de un deber jurdico. El incumplimiento puede ser fortuito, doloso o culposo (y puede depender de un grado eventualmente distinto de culpa). El retraso no presupone la mora. La consideracin del evento como ulterior elemento de la fattispecie puede tener lugar de distinta forma. Al respecto, no se puede recurrir al mecanismo condicional, porque el comportamiento, a pesar de ser sucesivo a la clusula (y de ser, por lo tanto, de un comportamiento futuro), se presenta en oposicin al inters del sujeto (acreedor) que sirve de fundamento de la institu-
cin. En cuanto negocio, adems, la clusula penal es inherente a dicho inters con carcter esencial, y no puramente accidental.
2.
La clusula penal II Giorgio De Nova (*) CONTENIDO: 1. Nocin y mbito.- 2. La penalidad por el incumplimiento.- 3. La penalidad por el retraso.- 4. La reduccin de la penalidad.- 5. Aspectos tributarios.- 6. Referencias de derecho comparado.
1. Nocin y mbito. a) Para explicar la nocin de clusula penal es necesario partir del dato legislativo. La clusula penal es aquella con la cual se acuerda que, en caso de incumplimiento o de retraso en el cumplimiento, uno de los contratantes est obligado a una determinada prestacin (art. 1382 C.C.). La clusula penal produce un efecto tpico: la penalidad es debida independientemente de la prueba del dao (art. 1382, prrafo 2 . C.C.). Esto significa, por un lado, que el acreedor puede obtener la penalidad sin tener que probar que ha sufrido un dao, y por otro, que el deudor no puede librarse de la obligacin de abonar la penalidad probando la inexistencia del dao. La clusula penal produce, igualmente, un efecto natural: el de limitar el resarcimiento a la prestacin prometida (art. 1382, prrafo 1 . C.C.). Es un efecto natural porque se genera, como prosigue el art. 1382, prrafo 1 . C.C., si no se ha acordado la resarcibilidad del dao ulterior. Si la penalidad es por el incumplimiento, no se puede requerir a la vez la prestacin principal y la penalidad. La acumulacin es permitida si la penalidad es por el retraso (art. 1383 C.C.). En ambos casos, la penalidad puede ser disminuida equitativamente por el juez (art. 1384 C.C.). b) Segn la perspectiva adoptada en el Cdigo Civil italiano, la clusula penal es accesoria a un contrato. As lo indica la ubicacin sistemtica de las normas que venimos examinando, y lo confirma la referencia a los contratantes (art. 1382, prrafo 1 . C.C.). La clusula penal tambin puede referirse a slo una, o slo a algunas, de las obligaciones nacidas del contrato. Respecto de la obligacin contractual a la que hace referencia, la clusula penal tiene naturaleza accesoria. No es casualidad que en el art. 1383 C.C.
*
DE NOVA, Giorgio, voz Clausola penale, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, t. II, Turn: Utet, 1988, pp. 377-383. Se omiten las notas a pie de pgina.
se hable de prestacin principal, y en el art. 1384 C.C., de obligacin principal. Lo que se deduce de ello es que las mutaciones de la obligacin principal incidirn en la obligacin accesoria derivada de la clusula penal. Aunque lo anterior es pacfico, existe discusin, en cambio, sobre si la clusula penal es un pacto accesorio a un contrato, que refuerza una obligacin contractual, o si se trata de un pacto autnomo, que puede reforzar toda obligacin, aunque no sea contractual. La importancia de este debate no debe ser subestimada. Por nuestra parte, creemos que la clusula penal se puede insertar tambin en un pacto de opcin, as como en la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero. c) La caracterstica esencial de la clusula penal es su conexin con el incumplimiento o el retraso imputables al deudor. La carga de la prueba de que el incumplimiento o el retraso no son imputables a l recae en el deudor. El incumplimiento o el retraso son presupuesto suficiente para hacer surgir el derecho a la penalidad, con prescindencia de su relevancia. Para que la penalidad sea debida, es dudoso que sea necesaria la constitucin en mora del deudor. El pacto con el cual se impone una prestacin a cargo del deudor para el caso de incumplimiento no imputable a l es vlido, pero no es una clusula penal, sino una clusula de asuncin del riesgo. d) La prestacin objeto de la penalidad consiste, normalmente, en el pago de una suma de dinero. Sin embargo, ella tambin puede consistir en la extincin de un crdito o tener una naturaleza distinta. Si la penalidad tiene por objeto una suma de dinero, existir una deuda de dinero, que, en cuanto tal, no ser susceptible de revaluacin. Las partes pueden determinar libremente la dimensin de la enalidad, sin perjuicio de incurrir, eventualmente, en el caso de una penalidad excesiva, en la reduccin contemplada en el art. 1384 C.C. Con todo, un lmite inferior se deduce indirectamente del art. 1229 C.C.: la penalidad no puede ser fijada en trminos irrisorios, porque ella no puede representar un medio para escapar de las consecuencias del incumplimiento por dolo o por culpa grave. e) Se ha afirmado que en virtud del art. 1382, prrafo 1 . C.C. en caso de silencio de las partes, la clusula penal limita el resarcimiento, pero que las partes pueden acordar la resarcibilidad del dao ulterior. Por resarcibilidad del dao ulterior hay que entender la resarcibilidad de aquel dao que resulte, una vez determinado el dao en su monto completo, por encima del dao cubierto por la penalidad. Si esta es la hiptesis en la que ha pensado el legislador al dejar a salvo el pacto en contrario, no se puede descartar que las partes dispongan de una manera distinta la clusula penal, y que pacten, entonces, la penalidad para una especie del dao (por ejemplo, el dao emergente), y dejen a salvo el resarcimiento para otra especie del dao (por ejemplo, el lucro cesante). Hay que descartar, en cambio, en atencin a que la norma habla de dao ulterior, que las partes puedan acordar la acumulacin de la penalidad y del resarcimiento ntegro. Como veremos ms adelante, la prohibicin de acumulacin (para la penalidad por el incumplimiento) y la posibilidad de reducir la penalidad excesiva, son dictadas por normas inderogables. Dado que dichas normas son expresin
del principio general de prohibicin del enriquecimiento injustificado, los pactos que dispusieran algo distinto no seran pactos vlidos, a pesar de diferenciarse de las clusulas penales, sino pactos nulos. f) La jurisprudencia descarta que la clusula penal tenga naturaleza vejatoria, atendiendo a que ella se concreta en una liquidacin anticipada del dao. Lo que se deduce es que no se requerir la especfica aprobacin por escrito, prevista en el art. 1341, prrafo 2 . C.C. A la misma conclusin se ha arribado con el realce de que la mejor tutela para el deudor est en la posibilidad de requerir la reduccin de la penalidad, en virtud del art. 1384 C.C. En sentido contrario, se ha argumentado que la clusula penal comporta una limitacin a la facultad de oponer excepciones, porque descarta la prueba de la inexistencia del dao, con lo cual s se insertara en el elenco de las clusulas vejatorias. Las consideraciones expuestas hasta este punto se refieren a la clusula que prev una penalidad a cargo del adherente. Si la clusula previera una penalidad a cargo del predisponente, y en medida reducida respecto del dao previsible, ella podra ser una clusula vejatoria, al ser una clusula de limitaci de la responsabilidad. g) Se ha discutido mucho, y se sigue discutiendo, sobre la funcin de la clusula penal. Hay quien considera que esta clusula tiene una funcin exclusivamente penal. Otros piensan que hay que atribuir funcin penal a la llamada clusula penal pura (acordada por las partes sin ninguna referencia al resarcimiento del dao, sino previendo el efecto de sumar la penal al resarcimiento ntegro del dao); mientras que la funcin sera penal y resarcitoria, a la vez, en la llamada clusula penal no pura (acordada por las partes en atencin al resarcimiento de los daos, con el efecto de limitar el resarcimiento a la medida de la penalidad y, si se han acordado, a los daos ulteriores). Otros creen que lo esencial es la funcin resarcitoria, y que la funcin penal sera solamente eventual. Otros ubican en el mismo plano ambas funciones. Otros sostienen que las funciones resarcitoria y penal se excluyen mutuamente, pero que conjuntamente seran ms bien exhaustivas. Otros niegan que la clusula penal tengan funcin resarcitoria o penal, y concluyen en el sentido de que la funcin de la clusula penal consiste en la determinacin anticipada (respecto del incumplimiento o el retraso) y convencional de una sancin con estructura obligativa, como consecuencia del incumplimiento o del retraso en el cumplimiento de una obligacin [Marini]. En realidad, la clusula penal puede ejercer, segn el caso, funciones diversas. Sera vano, entonces, el intento de identificar una funcin tpica para ella. Las partes pueden insertar una clusula penal para crear convencionalmente una sancin que, de otra manera, no sera garantizada por el ordenamiento. As se atraera hacia el mbito de contrato convenciones que, en caso contrario, estaran al margen del ordenamiento. Las partes pueden prever una clusula penal para inducir a cumplir a aquel que ser deudor. Esta funcin se cumplir cuando la penalidad sea fijada en medida superior al dao previsible (y si no se acuerda el resarcimiento del dao ulterior).
En oposicin, las partes pueden prever la clusula penal para limitar el resarcimiento. Eso ocurrir cuando la penalidad sea fijada en medida inferior al dao previsible (y, naturalmente, cuando no se acuerde el resarcimiento del dao ulterior). Las partes tambin pueden prever la clusula penal para evitar controversias sobre la medicin del dao o, cuando menos si se acuerda el resarcimiento del dao ulterior para evitar controversias sobre una parte (o una especie) del dao resarcible. Como es evidente, algunas de estas finalidades pueden ser perseguidas al mismo tiempo. En otras ocasiones, entrarn en conflicto entre s. h) Hasta este acpite, hemos considerado el rgimen general de la clusula penal. Ahora tenemos que hacer referencia, aunque sea brevemente, al rgimen legislativo de particulares figuras de clusulas penales. Son tales, el pacto de intereses moratorios (art. 1224, prrafo 2 . C.C.) y la clusula de retencin de las cuotas pagadas (art. 1526, prrafo 2 . C.C.). i) Quedan fuera de nuestro tema, en cambio, las llamadas penalidades legales, como la imposicin de intereses moratorios en caso de incumplimiento de obligaciones pecuniarias (art. 1224, prrafo 1 . C.C.); la determinacin del resarcimiento en la diferencia entre precio acordado y precio corriente en la resolucin de la venta de cosas muebles con precio corriente (art. 1518 C.C.); la retencin por parte de los administradores de las sumas percibidas, en caso de falta de pago de las cuotas por parte del socio (art. 2344, prrafo 2 . C.C.); la determinacin en no menos de cinco mensualidades de retribucin del resarcimiento debido al trabajador ilegtimamente despedido (art. 18, prrafo 2 . de la Ley n. 300 del 20 de mayo de 1970); la ob ligacin a cargo del mutuatario que no cumple la obligacin de destinacin, en los mutuos legales dirigidos a un fin, de pagar, luego de la suspensin de la contribucin de inters, los intereses segn la tasa de referencia, y no segn la tasa favorable a l (por ejemplo, en el art. 9, prrafos 2 . y 4 . de la Ley n. 675 del 12 de agosto de 1977); el lmite de 48 mensualidades de canon para el resarcimiento al arrendatario en caso de abusos del arrendador, y la indemnizacin equivalente a 18 mensualidades de canon por la prdida del valor de la empresa (arts. 31 y 34 de la Ley n. 392 del 27 de julio de 1978); la penalidad del 2% de las sumas no depositadas por cada da de retraso en los depsitos de la oficina del Impuesto General a las Ventas (IVA) (art. 12 de la Ley n. 751 del 12 de noviembre de 1976). l) Tambin escapan de nuestro tema las llamadas penalidades judiciales, que consisten en penalidades impuestas por el juez a la parte que pierde la causa, con el fin de reforzar la sentencia de condena. Lo mismo ocurre con las hiptesis previstas en el art. 86, prrafo 1 . del Real Decreto n. 1127 del 29 de junio de 1939, en materia de patentes de invencin, y en el art. 66, prrafo 2 . del Real Decreto n. 929 del 21 de junio de 1942, en materia de marcas. m) Concluimos este primer pargrafo observando que la clusula penal debe diferenciarse de las arras confirmatorias y penitenciales, de las multas penitenciales, de las clusulas limitativas de responsabilidad y de la obligacin alternativa.
2. La penalidad por el incumplimiento. Como hemos sealado, la penalidad puede ser prevista para el incumplimiento o por el retraso. Determinar si en el caso concreto se presenta la primera o la segunda especie es tarea del juez de mrito. Nada descarta, naturalmente, que la penalidad se prevea, en un mismo contrato, para el retraso y para el incumplimiento. Si la penalidad es prevista para el incumplimiento, y si ste se verifica, el acreedor de la prestacin incumplida se encuentra en condicin de realizar elecciones, pero con ciertos lmites. Dicho acreedor puede requerir el cumplimiento, en lugar de la penalidad. En tal caso, el contratante que no cumple no podra liberarse ofreciendo la penalidad. El acreedor puede tambin requerir el resarcimiento, en lugar de la penalidad, en caso de que se hubiera previsto la resarcibilidad del dao ulterior. Puede, de igual forma, requerir la penalidad, sin que sea necesario interponer demanda de resolucin. Y puede, en fin, requerir la resolucin y la penalidad por incumplimiento. El acreedor no puede, en cambio, acumular el cumplimiento y la penalidad. Ello es descartado por el art. 1383 C.C., donde se establece, justamente, que el acreedor no puede demandar a la vez la prestacin principal y la penalidad prevista para el incumplimiento. Un pacto que previera lo contrario sera nulo. Tampoco podra demandar el resarcimiento, en lugar de la penalidad, cuando no se hubiere previsto el resarcimiento del dao ulterior. Ante el silencio de la ley, surge la pregunta sobre si la demanda de cumplimiento excluye la demanda de la penalidad; sobre si la demanda de la penalidad impide la demanda de cumplimeinto; y sobre si el impedimento deriva, no de la interposicin de la demanda, sino de la prestacin efectiva. El hecho de que, una vez ejecutada la prestacin o pagada la penalidad, ya no se pueda demandar la penalidad o el cumplimiento parece ser un corolario obvio de la prohibicin de la acumulacin prevista en el art. 1383 C.C. A nuestro parecer, adems, se debera ir ms all, y considerar, en sintona con lo dispuesto en el art. 1452, prrafo 2 ., C.C., qu e la penalidad puede ser demandada incluso cuando el juicio sea promovido para obtener el cumplimiento. No puede demandarse el cumplimiento, en cambio, si ha sido demandada la penalidad. La demostracin de lo anterior es fcil. Dado que la previsin de una clusula penal no descarta que se pueda interponer la demanda de resolucin, el acreedor podra, luego de haber promovido el juicio para el cumplimiento, demandar la resolucin, segn lo permitido por el art. 1453, prrafo 2 . C.C. En dicho caso, el acreedor podr obtener, a ttulo de resarcimiento del dao, la penalidad. No existe, entonces, una razn para descartar que, una vez requerido el cumplimiento, el acreedor pueda luego demandar directamente la penalidad, sin requerir la resolucin. Esto es tan cierto que se admite, con carcter general como se ha indicado, que la penalidad puede ser requerida sin interponer demanda de resolucin del contrato.
Si la penalidad es por el incumplimiento, ella no puede ser requerida en caso de retraso. La solucin es obvia. En cambio, es ms dudosa, como veremos, la solucin en el caso opuesto. 3. La penalidad por el retraso. Si la penalidad ha sido estipulada para el simple retraso, el acreedor puede demandar a la vez la prestacin principal y la penalidad (art. 1383 C.C.). La previsin de una penalidad para el retraso no es obstculo para la interposicin de una demanda de resolucin, cuando exista un plazo esencial o cuando el retraso supere la tolerabilidad normal. De por s, la aceptacin de la prestacin tarda no descarta que se pueda hacer valer la clusula penal estipulada especficamente para el retraso. Si el retraso es proseguido por el incumplimiento, el acreedor podr obtener, adems de la penalidad, el resarcimiento del dao consiguiente al incumplimiento. Con lo anterior, no se quiere afirmar que la penalidad por el retraso se aplique tambin como penalidad por el incumplimiento. Lo que se busca sostener es que el incumplimiento no descarta que la penalidad por el retraso opere en atencin, justamente, al retraso. La consecuencia es que el acreedor de la prestacin que era objeto antes del retraso en el cumplimiento, y luego del incumplimiento, podr demandar la penalidad por el retraso y la penalidad por el incumplimiento, si ambas han sido previstas, o bien la penalidad por el retraso y el resarcimiento por el dao ulterior y distinto de aquel dao cubierto por la penalidad misma. 4. La reduccin de la penalidad. Una penalidad no es equitativa por el solo hecho de haber sido acordada. En esta consideracin se inspira el art. 1384 C.C., que atribuye al juez el poder de disminuir equitativamente la penalidad. Justamente porque permite al juez incidir en una clusula contractual, que es expresin de la autonoma de los particulares, la disposicin mencionada ha sido considerada de naturaleza excepcional y, en cuanto tal, inaplicable por analoga, a casos distintos de la clusula penal. El art. 1384 C.C. est dirigido a restablecer el equilibrio contractual, y no a favorecer al deudor. Por ello, se trata de una norma que no admite excepciones, que no admite la renuncia anticipada del deudor, y que tiene aplicacin incluso cuando la penalidad es bilateral. Por su naturaleza, que, como se acaba de afirmar, no admite excepciones, esta norma ha sido considerada aplicable incluso a las penalidades previstas a favor de la Administracin pblica, en un contrato que tuviera ndole reglamentario. La reduccin a equidad no puede ser dictaminada de oficio por el juez: para dicho fin, es necesaria una demanda de parte. La jurisprudencia es constante en confirmar este principio, pero luego se ha mostrado tendencialmente tolerante en el mbito aplicativo.
La reduccin de la penalidad, que puede referirse, no slo a la penalidad por incumplimiento, sino tambin a la penalidad por retraso, puede ser obtenida solamente segn los trminos del art. 1384 C.C. Ello no procede invocando el art. 1227 C.C., que prev la concurrencia del hecho culposo del acreedor, dado que la penalidad, como se ha recordado, es debida independientemente del dao, ni tampoco invocando el art. 1468 C.C., que prev la reduccin a equidad de la prestacin en caso de contrato con obligaciones a cargo de una sola parte. La penalidad puede ser reducida por el juez, segn dispone el art. 1384 C.C., con dos condiciones, alternativas entre ellas: en caso de que la obligacin principal hubiere sido ejecutada en parte, o bien si el monto de la penalidad hubiese sido manifiestamente excesiva, teniendo en cuenta siempre (es decir, en ambos casos) el inters que el acreedor tena en el cumplimiento integral. El juez, por lo tanto, no debe prestar atencin al dao que el incumplimiento o el incumplimiento parcial haya provocado, en concreto, al acreedor. El juez debe prestar atencin al inters que el acreedor tena en el cumplimiento, de acuerdo con el momento de la celebracin del contrato. Son irrelevantes las mutaciones posteriores. En aplicacin de estos principios, se ha juzgado excesiva, por ejemplo, una clusula penal que prevea, a favor de un trabajador, en caso de la no renovacin de su contrato de trabajo, el pago de la retribucin, a pesar de que el trabajador quedaba libre de disponder de sus capacidades laborales. La evaluacin referida a la naturaleza excesiva de la penalidad, y la determinacin de la medida equitativa, son de competencia del juez de mrito.
5. Aspectos tributarios. Merece una referencia, por lo menos, el nuevo rgimen de la tasa registral, segn lo que resulta del nuevo Texto nico (T.U.) aprovado mediante Decreto de Presidente de la Repblica n. 131 del 26 de abril de 1986. Loa arts. 5 y 40 del T.U. citado confirman el principio de que la aplicacin del impuesto general a las ventas (IVA) no comprende los actos estipulados bajo la forma de documento privado no autenticado de los cuales derivan las operaciones sujetas a dicho tributo del deber de registrar en trmino fijo, as como de la aplicacin de la tasa proporcional de registro. Esto ocurrir, sin embargo, slo si he aqu la innovacin si todas las disposiciones contempladas en dichos actos se refieren a operaciones sujetas al impuesto sobre el valor aadido (art. 5.2.). Lo que se deduce es que si el acto, a pesar de ser estipulado por documento privado no autenticado, contiene disposiciones cuya ejecucin d lugar a operaciones sujetas a IVA, sea a operaciones no sujetas a IVA, dicho acto estar sujeto a registracin en trmino fijo, y para las operaciones no sujetas a IVA ser aplicable, en principio, la tasa proporcional de registro. Este es el caso de la clusula penal, que es ajena a la esfera aplicativa del IVA, y que no puede considerarse derivada, necesariamente, por su natura-
leza intrnseca, de las disposiciones que regulan la operacin de la cual es accesoria (art. 21.1.). En consecuencia, el beneficio del registro, en caso de ser utilizado, podr ser mantenido en caso de que el contrato prevea una clusula penal slo recurriendo a la estipulacin del contrato bajo forma de correspondencia comercial. 6. Referencias de derecho comparado. A) Derecho francs. La clause pnale est regulada por los arts. 1152 y 1226-1233 del Code Napolon, con las modificaciones relaizadas por la Ley n. 75-597 del 9 de julio de 1975. La clusula penal, definida como celle par laquelle une personne [...] sengage quelque chose en cas dinexcution (art. 1226), tiene como efecto la compensation des dommages et intrts que le crancier souffre de linexcution de lobligation principale (art. 1229). Luego de las modificaciones realizadas por la Ley de 1975, el juez puede reducir la penalidad manifiestamente excesiva, y tambin aumentar la manifiestamente irrisoria (nuevo texto del art. 1152) y reducir la penalidad en caso de incumplimiento parcial, teniendo en cuenta el inters del acreedor (nuevo texto del art. 1231). B) Derecho alemn. La Vertragsstrafe es regulada en los pargrafos 339 y sgtes. del BGB, y por los pargrafos 348 y 351 del HGBNT. Tambin se ocupan de ella los pargrafos 9-12 del AGBG, la ley sobre las clusulas generales de contratacin de 1977. Se distingue entre Strafe fr nicht Erfllung y Strafe fr nicht gehrige Erfllung. Para ambas se deja a salvo la resarcibilidad del dao mayor ( 340, Abs. 2 y 341, Abs. 2 BGB), a menos que la penalidad tenga por objeto una prestacin no pecuniaria ( 342 BGB). Si la penalidad es por incumplimiento, el requerimiento de ello descarta la demanda de cumplimiento ( 340 BGB). Si la penalidad es por el cumplimiento inexacto, se puede demandar la penalidad y el cumplimiento ( 341, Abs, 1 BGB). La penalidad que sea unverhltnissmassig hoch puede ser reducida por el juez al angemessener Betrag, con evaluacin de todo legtimo inters del acreedor ( 343 BGB). Empero, si el pago de la penalidad ya ha sido efectuado, la reduccin queda descartada ( 343, Abs. 1, ltima parte BGB). La reduccin de la penalidad es descartada, en todo caso, en las relaciones entre comerciantes ( 342 y 351 HGB). Finalmente, el 344 BGB estipula la nulidad de la clusula penal en caso de nulidad de la obligacin principal a la que es accesoria. Si la clusula penal est prevista en un contrato por adhesin, frente a un consumidor, se aplica el 11 n. 6 AGBG, segn el cual es ineficaz la clusula mediante la cual se promete el pago de una penalidad al cliente para el
NT
El Cdigo de Comercio alemn.
caso de falta o tardanza en la ejecucin de la prestacin, de mora en el pago o para el caso en el cual el otro contratante se aparta del contrato. Si se trata de un adherente-comerciante, la norma no se aplica, y slo puede aplicarse slo el principio general del 9 AGBG, segn el cual, es nula toda clusula que, en oposicin a la buena fe, lesione al adherente. C) Common law. Se distingue entre liquidated damages, liquidacin anticipada y fija de los daos para el caso de incumplimiento, y penalty, sancin para el incumplimiento, predispuesta a fin de asegurar el cumplimiento. La distincin, surgida para la intervencin de la equity, con miras a establecer la nulidad de la penalty excesiva, se encuentra codificada en la seccin 2-718 del UCC, segn el cual, la clusula penal configurada como liquidated damages es vlida si es reasonable in the light of the anticipated or actual harm caused by the breach, mientras a term fixing unreasonable large liquidated damages is void as a penalty.
3.
La transaccin I Renato Miccio (*)
Cuando surgen conflictos de intereses entre dos o ms sujetos, que pueden desembocar, o ya lo han hecho, en una litis judicial, la ley atribuye a las partes mismas la posibilidad de poner fin a la discrepancia con un contrato que contemple recprocas concesiones y que, por medio de stas, formule un punto de encuentro de las pretensiones respectivas, en cuyo mbito los intereses de las partes dejen de contrastar y encuentren una, si bien parcial, satisfaccin. En un aspecto elemental, y del todo general, la transaccin no se diferencia de todo otro contrato, porque ella tambin constituye un medio de reglamentacin de determinadas relaciones jurdicas, atribuido por la ley a la autonoma privada en relacin con aquellos derechos de los caules los sujetos pueden disponer vlidamente. Sin embargo, con un examen ms atento, no es difcil percatarse de que frente al objeto normal de los contratos, la transaccin presenta una diferencia: ella constituye una reglamentacin de segundo grado, un rgimen ulterior de relaciones o situaciones ya existentes, y que han dado lugar al conflicto ya descrito. La autonoma de los particulares ejerce en la transaccin, entonces, un poder modificativo de la situacin preexistente, a fin de eliminar los conflictos en mencin. Empero, y segn la ley, dicho poder es ejercido slo en una direccin determinada, es decir, hallando un punto de encuentro, a medio camino, entre las pretensiones opuestas de las partes. Los romanos expresaban el contenido de una operacin semejante, con su habitual eficacia, mediante el conocido aforismo aliquid datum atque retentum. Este lmite preciso, que el legislador ha tomado en cuenta, no est privado, ciertamente, de aspectos concretos,
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MICCIO, Renato, Dei singoli contratti e delle altre fonti delle obbligazioni, 2 . ed. aumentada, Turn: Utet, 1966, pp. 575-582. Se omiten las notas a pie de pgina.
porque no hay duda de que, en general, una controversia se puede componer tambin con la total eliminacin de las pretensiones de una de las dos partes, sin que estas ltimas lleguen a algn compromiso, como ocurre, por ejemplo, cuando se produce una renuncia del que pretende o una confesin del que es renuente. Incluso delimitado el objeto de la transaccin en estos trminos, lo que no resulta tan claro es la relacin modificativa que media entre la situacin de partida y el negocio de transaccin propiamente dicho. En efecto, no hay duda de que las partes tienen el poder de disponer de los derechos contenidos en la relacin a modificar; en cambio, s resulta discutible si las partes tienen tambin el poder de determinar, desde un punto de vista objetivo, los trminos precisos de la situacin presentada. En otras palabras, la transaccin no se agotara en una composicin de intereses realizada por aquellos que pueden disponer legtimamente de estos intereses. En lo que ella se concretizara es en una determinacin de los hechos que integraran la situacin de qua, dando lugar a un juicio sobre los hechos mismos. Dicho juicio, superando la situacin, conferira a sta un aspecto nuevo y distinto. As propuestos los trminos de la actividad negocial de transaccin, parecen ser claros sus aspectos diferenciales frente a la normal relacin contractual. Esta ltima es un medio a travs del cual las partes ejercen el poder de disponer de sus derechos e intereses, regulando para el futuro el modo y los trminos para el ejercicio de ellos. Empero, el contrato, en general, no siempre es un instrumento idneo para emitir juicios sobre situaciones y relaciones precedentes. Por lo tanto, si se da al negocio de transaccin el aspecto y la funcin de un medio de determinacin de la verdad de los hechos, y de una rectificacin de pretensiones y resistencias no correspondientes a la verdad, la consecuencia es la necesidad de establecer, ante todo, si la autonoma de los particulares comprende tambin esta potestad de juicio, que es normal atribucin de los poderes pblicos, y que consiste en la manifestacin de un mandato, y no ya en el ejercicio de una facultad dispositiva. En lo sustancial, los trminos contrapuestos en el mbito de este debate son, por un lado, el negocio jurdico, y por otro, la sentencia. Es evidente que la sentencia no slo realiza un mandato ejercido por los poderes pblicos; en segundo lugar, ella proviene de un tercero completamente extrao y no interesado en la situacin de la que se trata. Este tercero, ciertamente, no tiene ningn ttulo para disponer de los derechos e intereses que constituyen el contenido de tal situacin, pero tiene, sin embargo, la potestad de juzgar en torno de ella, y de determinar, en va procesal, cul es la situacin jurdicamente verdadera y existente entre las partes. Si esta es la realidad, es fundamental establecer si esta potestad de juicio, que constituye el contenido de la determinacin, sea parte del poder de disponer, que es un atributo normal de la autonoma de los particulares, o si, por el contrario, sea algo distinto, que en ningn caso corresponda a los particulares. Es claro, en efecto, que si la segunda solucin fuera exacta, la potestad de juzgar cules son los trminos verdaderos de cierta situacin o de cierta relacin escapara del mbito de la autonoma de los particulares, la cual tendra, en cambio, slo el poder de regular sus propios dere-
chos e intereses por medio de la relacin negocial. Si ello fuera cierto, no hay duda de que sera necesario admitir que en el contrato de transaccin no existen, en modo alguno, elementos de determinacin de la verdad y de juicio sobre situaciones preexistentes. De aqu el corolario de que este contrato no se diferenciara en nada, desde esta perspectiva, del normal carcter dispositivo que es propio de los negocios jurdicos en general. Llegados a este punto, el problema de la transaccin se enlaza con otro ms general, concerniente a la existencia del negocio de determinacin. Para proceder estrictamente, entonces, tendr que ocuparme, previamente, de la resolucin de esta segunda interrogante, que desde hace tiempo es objeto de un apasionante debate entre los ms autorizados autores de teora general. Es claro, sin embargo, que al margen de la indudable insuficiencia de las fuerzas de quien escribe para insertarse en un debate como ste, la naturaleza meramente expositiva de la presente obra no permitira tampoco un estudio funditus del problema global. Por ello, me limitar a indicar sus trminos. Recordando, brevemente, los conceptos ya expuestos, se debe considerar que el eje del problema en torno de la admisibilidad o no del negocio de determinacin est constituido, justamente, por la relacin entre poder de disponer y potestad de juicio, atendiendo a la subsuncin de esta ltima entre los modos de ejercicio de la autonoma de los particulares. Segn un primer examen, podra parecer que el poder de disponer constituye un plus frente a la potestad de juicio. As, dicho poder debera comprender esta potestad, slo que una afirmacin semejante ha sido considerada errnea. Lo cierto, por el contrario, es que la potestad de juicio, cuyo ejercicio es un elemento insuprimible del acto de determinacin, constituye algo completamente distinto del poder de disponer, porque todo aquello que tiene carcter dispositivo est destinado, por su naturaleza, a modificar la situacin preexistente, y no a determinarla. Su contenido, como manifestacin de voluntad, est destinado a valer tambin en caso de que el reglamento dictado por l no sea congruente con la situacin que las partes haban querido determinar. Si as no fuera, habra que deducir que los efectos del acto negocial se deberan producir slo en tanto y en cuanto la situacin querida por las partes correspondiera a la realmente existente, con lo cual desaparecera, por lo dems, el reconocimiento de la voluntad negocial. Este es un argumento firme que la teora favorable al llamado negocio de determinacin no consigue superar a plenitud, pero que en tiempos recientes se ha tratado de superar por parte de un autor que la defiende con mucho empeo, pero de forma nada convincente [Carresi]. Luego de haber fijado como premisa que en la formacin de todo negocio, modificativo o declarativo, influyen siempre aquellas representaciones de la realidad que se denominan motivos, dicho autor distingue tales representaciones en estimaciones de orden econmico, y aquellas que ataen a la composicin de un conflicto jurdico. Ahora bien, estas ltimas seran juicios propiamente dichos, que cada sujeto formula por cuenta propia, acerca de la situacin jurdica controvertida. No es posible evitar percatarse, ante todo, de que una afirmacin como la anterior implica una nocin de la locucin juicio tan lata que resulta inadmisible, porque toda valoracin de carcter jurdico que determina el sujeto con miras a reglamentar cierta relacin, constituira un juicio y no un acto de volun-
tad, lo cual llevara a la inverosmil conclusin de que el elemento fundamental del negocio es el juicio, y no la voluntad. En segundo lugar, se olvida que los motivos (las representaciones de la realidad, como las llama el autor citado) son entidades de carcter subjetivo y particularmente sensibilizadas por el inters del sujeto, y no ya por su funcin abstracta de determinacin. Cuando las partes se ponen de acuerdo acerca de cierta solucin de la litis, no lo hacen porque consideran esta solucin, con mayor o menor aproximacin, como la ms congruente para con la situacin controvertida original, sino solamente porque estn convencidas de que dicha solucin constituya el punto de encuentro ms congruente de sus respectivos intereses, y que slo con la modificacin sobre la cual se han hallado de acuerdo, este punto de encuentro ha sido posible obtener. No existen dos juicios distintos, juicio econmico (o de conveniencia) y juicio jurdico (o de justicia), que inspiren la voluntad de las partes. Lo nico que existe es la intencin (voluntad, por lo tanto) de componer la litis, teniendo presentes dos elementos: el inters propio y el inters ajeno, los cuales son sometidos a una valoracin nica, con miras a la amplitud de la modificacin de la situacin preexistente. No me parece exacto afirmar que la transaccin se funde en un juicio jurdico, mientras que los dems contratos se fundaran en un juicio econmico. La determinacin de la voluntad de las partes es siempre la misma: la satisfaccin del inters individual. Slo que en el caso de la transaccin se presenta tambin la valoracin de una situacin preexistente, que est dada, y que constituye, como tal, una rmora para la satisfaccin del inters propio, porque en ella estn presentes los puntos que ninguna de las partes puede ignorar ni desconocer en la reglamentacin que se disponen a efectuar. La modificacin realizada por el negocio de transaccin tiene un fin eminentemente subjetivo: la obtencin del inters propio. El logro de este fin topa con el obstculo de la realizacin del inters ajeno; por lo tanto, se debe replegar hacia resultados ms modestos que el optimum individual. Es lo mismo que ocurre en los contratos normales. Estas consideraciones son vlidas tambin frente a aquellos argumentos que se basan en el reconocimiento de un poder de determinacin que se concedera a los particulares en el ejercicio de una actividad procesal. El hecho de que la actividad procesal apunte a la determinacin de los hechos y, por lo tanto, de la situacin real, no descarta que la actividad de la parte, incluso en este sector, sea determinada por elementos subjetivos. Tampoco quiere significar que ella, a pesar de concurrir para aportar al juez elementos de juicio, constituya, en s misma, un juicio. Con estas simples observaciones no se pretende arribar, en modo alguno, a sostener la inadmisibilidad del negocio de determinacin en el mbito de la autonoma de los particulares. Lo que se quiere, sencillamente, es demostrar que la transaccin no es un negocio de determinacin, sobre todo por su naturaleza dispositiva, caracterizada por la recprocas concesiones, subjetivamente determinadas en el significado ya aclarado, las cuales constituyen un elemento de su esquema causal. Hay que aadir que las recprocas concesiones constituyen un elemento necesario del negocio, pero no de la modificacin de la situacin preexistente, la cual puede estar ausente, inclusive. Ello se debe a que lo que constituye el
fin del negocio es la sustitucin de una situacin no litigiosa en el lugar de una situacin litigiosa. Esto contribuye para descartar que el contenido de la transaccin sea un mandato complementario respecto de aquel que deriva de la situacin preexistente. Si el negocio de transaccin es suficiente, sobre la base de las concesiones recprocas, para obtener la composicin de la litis, no hay duda de que l tiene una preeminencia absoluta frente al llamado mandato precedente, la cual deriva de la naturaleza de un acto de voluntad, propia de la transaccin. Se sostiene, con mucha exactitud, que el verdadero significado de la referencia a la situacin preexistente es solamente el de retrotraer la eficacia del negocio al momento inicial de la situacin incierta, y no el de establecer un concurso entre dos mandatos, el original y el sobrevenido. En este sentido, parece ser decisivo el prrafo 2 . del art. 1965 C.C., segn el cual, con las recprocas concesiones, se pueden crear, modificar o extinguir tambin relaciones distintas de aquellas que han sido objeto de la pretensin y de la contestacin de las partes. Cierto es, en efecto, que en este caso la transaccin tiene naturaleza claramente dispositiva, y no declarativa, y que el contenido de voluntad del negocio de transaccin no cumple ninguna operacin de determinacin, de juicio, etc., sobre la situacin original, y que no concurre, en modo alguno, para la formacin de la situacin subsiguiente. Es til detenernos brevemente en un ejemplo muy apropiado, que otros autores ya han descrito. Dos personas se disputan la propiedad de una franja de terreno que cada una de ellas afirma como de su pertenencia. Dicha franja est comprendida en un fundo ms grande, pero de propiedad incontrovertida en lo tocante a la parte que excede de la porcin litigiosa. Las partes ponen fin a la litis, con una acuerdo de compra de todo el fundo por un precio que tiene en cuenta la controversia surgida en relacin con la franja. Es evidente que en la ordenacin, ms amplia, de tales intereses, la litis queda absorbida. As pues, se descarta toda determinacin de la situacin preexistente, como quiera que se entienda ella. Slo falta concluir, por lo tanto, que la transaccin es un contrato tpico, que forma parte de la categora de los contratos normales, a los cuales la ley impone lmites particulares que veremos dentro de poco, en atencin a su fin especfico: el de eliminar la litis mediante concesiones recprocas. Los principios aqu adoptados han sido consagrados, con perspicaz adhesin, por la jurisprudencia ms reciente, en la cual se afirma que la transaccin presupone, no tanto una res dubia, sino una res litigiosa, es decir, la existencia o la potencialidad de una litis que, mediante concesiones recprocas, las partes buscan definir o prevenir. En otras palabras, lo anterior significa que s se puede hablar de res dubia en la transaccin, siempre que con ello se entienda, no ya la incertidumbre objetiva sobre el estado de hecho y de derecho inherente a una determinada relacin, sino la mera existencia de valoraciones discrepantes respecto de las situaciones jurdicas correspondientes, y de los derechos y deberes respectivos de las partes. Es evidente que afirmaciones como stas se basan en la irrevocable premisa de que el negocio de transaccin no comporta un juicio sobre la situa-
cin preexistente, sino solamente la disposicin de dicha situacin por parte de sus titulares, los cuales parte de las valoraciones respectivas, para lograr una composicin de la litis. Dichas valoraciones no tiene nada que ver, por lo tanto, con el estado objetivo de las cosas, el cual se obscurece en el negocio de transaccin, o, por mejor decir, se descuida, en total ventaja para las primeras, las cuales sustituyen tal estado mediante un procedimiento negocial que les atribuye relevancia objetiva. Este procedimiento se complementa con dos componentes: la valoracin de una de las partes (para ser precisos, de la parte que alega la pretensin), y la consideracin de dicha valoracin por parte de aquel contra el que se dirige la pretensin. La aceptacin de la valoracin de la situacin como base de discusin en materia de transaccin, por parte del destinatario de la pretensin, frente a aquel que alega la pretensin, constituye, en efecto, un crisma que objetiviza la valoracin misma, no porque el primero la acepta (ya que, en tal caso, no habra transaccin), sino porque le reconoce una adhesin, imprecisa y elstica, a su propio inters y, por lo tanto, una relevancia objetiva frente a s mismo. As pues, no es exacto afirmar que las concesiones a una de las partes incluso puedan ser en exclusiva ventaja de una sola de ellas, porque frente a la irrelevancia de la situacin objetiva, es la valoracin de las partes la que vale, y stas no pueden aceptar una situacin ulterior que satisfaga exclusivamente el inters de una sola de ellas, porque, en dicho caso, no existira transaccin. Para ser ms precisos, la intencin de solo una de las partes (y, en particular, la de la parte en desventaja) no sera de naturaleza transable. Descartada la posibilidad de determinar cul ha sido realmente la situacin preexistente, se deduce que la transaccin produce efectos slo entre las partes, a menos que se trate de transaccin estipulada bajo la forma del contrato abierto o por adhesin.
4.
La transaccin II. Paolo DOnofrio (*)
Nocin La transaccin, en el sentido estricto de institucin dirigida a prevenir o a hacer cesar una litis, apareci en tiempos muy remotos. Ella ha dado lugar a una bibliografa vastsima, desde el punto de vista histrico, crtico y sistemtico legal. Dada la naturaleza del presente comentario, nos limitaremos a examinar la institucin segn este ltimo aspecto.
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DONOFRIO, Paolo, Comentario sub art. 1965, en FRAGALI, Michele y otros, Commentario del Codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Art. 1960a 1991, 2 . ed. actualizada, Bolonia: Zanichelli y Roma: Societ editrice del Foro Italiano, 1974, pp. 219-222. Se omiten las notas a pie de pgina.
Uno de los problemas en los que se ha desarrollado, mayoritariamente, la dialctica entre los autores y la obra de los legisladores, ha sido el de establecer el lugar correspondiente a la transaccin en la sistemtica del derecho (en particular, si se debe reconocer a ella o no el carcter contractual) y, por consiguiente, en la ubicacin en el texto de los cdigos y de las leyes en general. En cuanto al primer punto, dejando a un lado las obras ms antiguas, el carcter contractual de la transaccin, generalmente admitido, ha sido cuestionado en tiempos recientes, de manera incisiva, por Carnelutti. Remitindose a sus estudios anteriores, este autor observa que la causa de la transaccin es la composicin de la litis, es decir, la pretensin y la resistencia a ella, que se resolveran en una renuncia parcial y en un reconocimiento igualmente parcial. Ahora bien, segn Carnelutti, en el contrato bilateral estn contenidos dos contratos unilaterales. A su vez, en el contrato unilateral se detectan dos negocios unilaterales. En la transaccin, en cambio, hay dos negocios unilaterales, pero no dos contratos unilaterales, por lo cual ella no puede ser un contrato bilateral. Tampoco podra ser un contrato unilateral, porque requiere el duorum in diem placitum consensus, es decir, que las dos partes quieran la misma cosa. Esto, siempre segn Carnelutti, no se percibe en la transaccin: se trata de dos negocios heterogneas, que no pueden fundirse en un solo contrato. El autor prosigue examinando casos ms complejos, como aquel en el cual las litis a transar son dos, y no una, o aquel en el cual las concesiones recprocas crean, modifican o extinguen relaciones distintas de aquellas que forman objeto de la litis (esto es exacto, como veremos al hablar de las concesiones recprocas). A Carnelutti se le ha respondido, sustancialmente, que no puede considerarse justo su punto de partida. En otras palabras, no es cierto que en el contrato bilateral las partes quieren la misma cosa, y que en la transaccin ello no tenga lugar. As como en la venta (se observaba) existen oferta y aceptacin de cosa y promesa y aceptacin de precio, en la transaccin existen dos renuncias y dos aceptaciones recprocas. Tampoco ha parecido exacto afirmar que la causa de la transaccin sea la composicin de la litis: dicha composicin es, ms bien, su fin u objetivo, que no puede identificarse con la causa. De esta manera, se arribaba a la conclusin de que la transaccin deba considerarse un contrato, al cual se aada otro negocio, es decir, la composicin de la litis. Carnelutti respondi a las observaciones indicadas, las cuales, posteriormente, fueron confirmadas. Contemporneamente, o poco ms tarde, fueron apareciendo los volmenes de Valsecchi y de Carresi. El primero de ellos adoptaba la nocin contractual; el segundo, auspiciaba considerar la transaccin como negocio autnomo, a ser ubicado en la parte general del derecho. Ms recientemente, Santoro-Passarelli, en uno de sus estudios dedicados a la institucin, adhiere al concepto de contrato. Es obvio que la solucin de este punto influye en otro, relativo a la ubicacin legislativa de la institucin. Al respecto, tambin hay que tener presente si en el Cdigo Civil est destinada o no a regir una parte general del derecho privado (la cual, como es sabido, est ausente de nuestra codificacin). Ms radical que todas es la posicin de Carresi, que ubica la figura en el Cdigo de Procedimientos Civiles, junto al arbitraje. Con dicha solucin, se acentuara en exceso la finalidad u objetivo de la transaccin, en perjuicio de su carcter es-
tructural. En todo caso, su ubicacin tendra que ser junto al art. 185 de este ltimo Cdigo, aunque con ello, de todas formas, se alteraran las lneas directrices de la institucion. Lo mejor, incluso si se produjera una eventual reforma del Cdigo Civil, sera dejarlo donde se encuentra ahora, es decir, entre los contratos. La disposicin del artculo cuyo comentario estamos iniciando enuncia los elementos de la institucin desde un punto de vista contractual, y ellos deben ser analizados en particular. a) Contrato. La transaccin es un contrato y, por consiguiente, una especie del negocio jurdico. Teniendo en cuenta que el contrato en general, en virtud del art. 1331 C.C., puede tener por objeto constituir, regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial entre las partes, podramos afirmar que la transaccin debe comprenderse, necesariamente, en la segunda de las hiptesis sealadas, ya que es imposible no regular una relacin preexistente. La transaccin puede, ciertamente, constituir una nueva relacin, y tambin extinguir otra ya existente, pero no es posible que produzca slo el efecto extintivo o slo el constitutivo. En estos casos, nos hallaramos en el campo de otro negocio. La naturaleza de la transaccin conduce, naturalmente, a preguntarse a cul de las categoras de negocios se le debe afiliar. Algunos consideran que ella representa una especie del negocio de determinacin; otros piensan que se trata de instituciones afines, pero distintas. Con la premisa de que la investigacin sobre la existencia, las caractersticas y los lmites del negocio de determinacin compete a otra parte de este comentario, indicar que, en mi opinin, la segunda solucin es la ms exacta, si se entiende por negocio de determinacin aquel que tiene nicamente el fin de declarar cul es una situacin jurdica precedente. En la transaccin, en cambio, dada la necesidad de concesiones recprocas, las partes determinan una situacin que puede coincidir o no con la situacion precedente. Por lo dems, esta coincidencia escapa o puede dejar de ser reconocida, justamente porque a ella se le superpone la nueva, creada por las partes que transan. La transaccin, segn un concepto varias veces repetido, representa una especie de lnea media entre las pretensiones de las partes. Ahora bien, normalmente no es posible determinar si la solucin justa habra sido aquella que las partes han dedicido adoptar o una distinta. Ello es ms claro si se considera que en virtud del prrafo 2 . de la norma an alizada, con la concesiones recprocas se pueden crear, modificar o extinguir incluso relaciones no litigiosas, y que, por lo tanto, no tienen necesidad de ninguna determinacin. Sin embargo, no hay que negar que existe cierta afinidad como indicbamos entre la transaccin y el negocio de determinacin, porque ella apunta a sustituir una relacin que es o puede devenir litigioso con una que ya no lo sea, por lo menos actualmente (y no es de descartar que se pueda dar lugar a una controversia y, eventualmente, a una litis sobre la interpretacin de la transaccin misma).
3.
La transaccin III
Giovanni Bonilini (*) En el lenguaje tcnico-econmico, el trmino transaccin es sinnimo de operacin comercial, negocio, venta. En el lenguaje tcnico-jurdico, en cambio, dicho trmino identifica directamente el contrato dirigido hacia la solucin de los litigios. Para ser precisos, en el art. 1965 C.C. la transaccin es definida como el contrato con el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, ponen fin a una litis ya comenzada, o previenen una litis que pudiera surgir entre ellos. En lugar de confiar en el juez estatal o en un rbitro, para la solucin del pleito, las partes renuncian, cada una, a algo de sus pretensiones originales, y componen la litis mediante un acto que es expresin de la autonoma de los particulares, el cual tiene la misma eficacia extintiva (de la litis) que una sentencia devenida cosa juzgada. Con la celebracin del contrato de transaccin, cada parte manifiesta que prefiere una solucin (tal vez no plenamente satisfactoria, pero) cierta, y no un juicio, cuyo resultado podra serles desfavorable, adems de lejano en el tiempo, y cargado de gastos y fastidios. No existe transaccin, sin embargo, si se da una renuncia completa a hacer valer los intereses de una sola de las partes: tiene que verificarse una reciprocidad de sacrificios, evaluada en atencin a las pretensiones que cada parte tena. Hay transaccin, por el contrario, cuando una parte renuncia totalmente a su pretensin original, pero a cambio de otras ventajas: no es necesario que las concesiones recprocas sean equivalentes. Esta reciprocidad permite incluir la transaccin entre los contratos con prestaciones recprocas. La transaccin apunta a dirimir una controversia que ya ha surgido entre las partes, o a prevenirla. Se presupone, entonces, una litis, es decir, un conficto de pretensiones, actual o potencial, relativo a una situacin jurdica comn a ambas partes. Se suele decir que entre las partes tiene que existir una res litigiosa, a la cual se pone fin, justamente, a travs de concesiones recprocas. Este resultado puede ser obtenido con la transaccin simple, o bien con la llamada transaccin mixta, que se presenta cuando los contratantes, mediante sus concesiones recprocas, crean, modifican o extinguen relaciones distintas de aquella que ha constituido objeto de la pretensin y de la contraprestacin de las partes (art. 1965, prrafo 2 . C.C.). En el juego de las concesiones recprocas, por lo tanto, la transaccin tambin puede ser extintiva, por ejemplo, cuando se extingue un derecho de usufructo sobre un bien, cuyo titular sea uno de los contratantes, mientras que el otro contratante es el propietario del mismo bien, o cuando se constituye un derecho de servidumbre a cargo de una de las partes, y favorable al fundo de la otra, o de un tercero, ya que se admite la transaccin en favor de tercero (arts. 1411 y sgtes. C.C.). En esta ltima hiptesis, las concesiones recprocas producen, de todas maneras, una transaccin entre los contratantes, slo que la constitucin del derecho beneficia a un tercero extrao a dicho contrato. El tercero, en otras palabras, ser destinatario de una ventaja derivada de la transaccin, y en sta, una de las partes ser estipulante y la otra promitente.
BONILINI, Giovanni, La transazione, en Istituzioni di diritto privato a cura di Mario a Bessone, 8 . ed., Turn: Giappichelli, 2001, pp. 910-913.
La transaccin tambin puede ser novativa, segn se confirma en el art. 1976 C.C. Esto ocurre cuando las partes quieren acabar con una relacin obligatoria precedente, y sustituirla por una nueva, cuya fuente sera la transaccin misma. Pinsese en esta hiptesis: Ticio ha vendido cierto bien a Cayo, al precio de 100; luego, Cayo alega que el bien es de calidad inferior a la prometida, y por tal motivo pretende pagar solamente 60. Para resolver el conflicto, las partes tienen varias posibilidades: Ticio, por ejemplo, acepta recibir 75 como precio, y se le paga en virtud de la venta anterior, la cual se mantiene, aunque modificada; o Ticio acepta recibir en restitucin el bien que ya haba pasado a propiedad de Cayo, y se obliga a entregar a ste, por el precio de 80, un bien completamente distinto. En este ltimo supuesto, hay transaccin novativa, y la nueva obligacin es distinta en lo que atae al ttulo, ya que no se funda en la venta, sino en la transaccin, y en lo que atae al objeto, ya Cayo, deudor, debe pagar ahora 80, y no 100 como era al comienzo. Cabe recordar que en el art. 1976 C.C. se descarta la resolucin por incumplimiento de la transaccin novativa, a menos que el derecho a la resolucin sea expresamente estipulado. En los dems casos, en cambio, s se puede utilizar el remedio de la resolucin por incumplimiento. La transaccin, adems, puede ser resuelta por excesiva onerosidad sobrevenida (art. 1467 C.C.), y puede ser disuelta de mutuo acuerdo. Se contempla, adems, la llamada transaccin general (art. 1975, prrafo 1 . C.C.). Se observa, acertadamente, que esta f igura debe ser identificada cuando una pluralidad de litis es compuesta a travs de un nico acuerdo. Una vez alcanzado el acuerdo de transaccin queda definitivamente impedido el recurso al juez para la determinacin de los intereses concretos de cada una de las partes: en otras palabras, dicho acuerdo se vuelve vinculante para las partes. Para poder transigir, sin embargo, las partes deben tener la capacidad de disponer de los derechos que forman objeto de la litis (art. 1966, prrafo 1 . C.C.). Esto significa, por ejemplo, que una persona sujeta a intediccin judicial (art. 414 C.C.) no puede transigir, pero s puede hacerlo, en su lugar, el tutor, previa autorizacin del tribunal (art. 375 n. 4 C.C.). En cuanto a la transaccin estipulada con uno de los deudores solidarios, hay que remitir al art. 1304 C.C. No todas las controversias pueden resolverse por medio de la transaccin. Slo se pueden resolver las relativas a los derechos que sea por su naturaleza, sea por disposicin expresa de la ley no estn excluidos de la disponibilidad de las partes. La transaccin concerniente a derechos indisponibles es sancionada con la nulidad (art. 1966, prrafo 2 . C .C.). Son intransigibles, entre otras, las litis que tienen por objeto los derechos familiares, los status de las personas, la capacidad de stas. Lo mismo ocurre para las cuestiones que son de competencia del juez penal. Empero, las litis en materia de resarcimiento de daos (incluso de los derivados de un delito) s pueden ser objeto de transaccin. Por lo general, y fuera de algunas excepciones, se pueden someter a transaccin aquellas controversias que tienen por objeto derechos de contenido patrimonial. En los juicios civiles sobre la falsedad de documentos, la transaccin no produce efectos si no es homologada por el tribunal (art. 1968 C.C.). En este ltimo caso, la transaccin atae a las consecuencias patrimoniales de la
falsedad: la homologacin del tribunal opera como condicio iuris de la eficacia del negocio de transaccin. Aunque sea slo para efectos de prueba, el contrato de transaccin debe revestir la forma escrita. Esta formalidad es requerida con carcter ad substantiam si la transaccin tiene por objeto controversias concernientes a relaciones jurdicas fundadas, por ejemplo, en una venta de inmueble, o en la divisin de bienes inmuebles, segn el art. 1967 C.C., en el cual se remite al n. 12 del art. 1350 C.C. En lo tocante a la inscripcin registral del contrato de transaccin, hay que tener en cuenta el art. 2643 n. 13 C.C. Por constituir un contrato, la transaccin se sujeta a las reglas dictadas sobre la invalidez. Por ejemplo, ella es nula en caso de objeto indeterminado o indeterminable (arts. 1418 y 1346 C.C.). Sin embargo, junto con las reglas generales sobre la invalidez de los contratos, el rgimen de la transaccin tiene una serie de normas que le son propias. Por lo tanto, las normas generales sern de aplicacin en lo que le sean compatibles. En materia de error, por ejemplo, se ha dictado la norma del art. 1969 C.C., donde no se descarta que la transaccin pueda ser anulada incluso a la luz de los arts. 1427 y sgtes. C.C., que ha sido dictados para todos los contratos. Con esta premisa, conviene recordar, ante todo, que la transaccin ser nula si se refiere a derechos que estn fuera de la disponibilidad de las partes (art. 1966, prrafo 2 . C.C., pero vase tambin el art. 2113 C.C.); si est privada de la forma escrita, en los supuestos en que sta es requerida para la validez del contrato (art. 1350, n. 12 C.C.); si se refiere a un contrato ilcito (art. 1972 C.C.), como ocurrira, por ejemplo, en una litis relativa a la contraprestacin de una venta de rganos humanos, en cuyo caso el contrato no slo ser nulo, por tener causa ilcita, sino que tambin lo sera la transaccin acerca de l. Por otro lado, la transaccin es anulable si se basa, totalmente o parcialmente, en documentos que, con posterioridad, son reconocidos como falsos (art. 1973 C.C.); si se refiere a una litis ya decidida con sentencia devenida cosa juzgada, no conocida por las partes, o por slo una de ellas (art. 1974 C.C.); si, en el caso de una operacin determinada, se llegaran a conocer documentos ignotos en el momento de formacin del acuerdo de transaccin, y que prueben que una de las partes no tena ningn derecho (art. 1975, prrafo 2 . C.C.). En cambio, el contrato no es anulable por error de derecho acerca de las cuestiones que han sido objeto de controversia entre las partes: art. 1969 C.C. Esta norma es fcil de comprender: los contratantes, a pesar de poder resolver su controversia en un juicio, han preferido componerla entre s; en consecuencia, ellas no pueden volver a reflexionar y recurrir al juez. El efecto preclusivo tambin sirve de base al art. 1970 C.C., en el cual se descarta la impugnabilidad de la transaccin por lesin contractual, atendiendo a que una evaluacin de la lesin requerira aclarar, previamente, la situacin jurdica cuestionada, y esta constatacin es, justamente, aquello que la transaccin busca evitar. Distinta es la situacin si una de las partes da su consentimiento para el acuerdo de transaccin a pesar de que es consciente de la temeridad de su pretensin: en este caso, la otra parte puede demandar la anulabilidad de la transaccin (art. 1971 C.C.). Esta ltima regla es fcil de comprender: no se puede admitir el carcter estable de la transaccin si una parte, de mala fe, hace valer una
pretensin privada de toda justificacin objetiva. El ordenamiento, por lo dems, reprueba la litis temeraria (art. 96 del Cdigo de Procedimientos Civiles). El rgimen particular de la transaccin confirma que ella, por ser un contrato dirigido a poner fin a una controversia, o a prevenirla, est dotada de una estabilidad plena, al igual que una sentencia devenida cosa juzgada. Por lo tanto, la transaccin no admite la fijacin de un trmino final. Nada impide a las partes, sin embargo, convenir un trmino inicial, o una condicin: por ejemplo, que la eficacia de la transaccin se suspenda en caso de que se verifique un acaecimiento futuro e incierto (art. 1353 C.C.).
6.
Los cuasicontratos hoy. Enrico Moscati(*)
1. Con este ensayo, que aparentemente lleva un ttulo de arqueologa jurdica, no se pretende exumar, as como as, la categora de los cuasicontratos. En dicho caso, el discurso sera anacrnico y retrgrado. Lo que se quiere, y sta es la razn del subttulo, es poner en evidencia la contribucin que la categora de los cuasicontratos puede seguir brindando para una mejor sistemtica de los remedios restitutorios, los cuales, como es sabido, constituyen uno de los puntos ms lgidos del rgimen del contrato, por un lado, y del pago indebido, por otro. Aqu, en efecto, no se apunta a retomar el tema de las razones que condujeron, en ocasin de la reforma del Cdigo Civil italiano, a la eliminacin de la categora de los cuasicontratos. Para bien o para mal, los cuasicontratos haban sido punto de referencia para generaciones de juristas, desde el derecho justinaneo en adelante, y fueron recogidos, con todos los honores, en el Code Napolon (arts. 1371-1381), y luego, sobre la base de ste, en otros cdigos de derivacin francesa, comenzando por el Cdigo Civil italiano de 1865 (arts. 1140-1150). En tales codificaciones, se reglamentaron slo dos de las figuras que, bajo el derecho justinianeo, se agrupaban en torno de la figura del cuasicontrato: la gestin de negocios ajenos y el pago de lo que no se debe. Adems, el legislador francs, y el italiano de 1865, consideraron oportuno anteponer a estas hiptesis una definicin de cuasicontrato, frente a la cual no escasearon crticas por parte de la doctrina de ambos pases. Lo que faltaba en el mbito de los cuasicontratos, en cambio, era una referencia al enriquecimiento sin causa, el cual haba sido incluido en una de las primeras codificaciones decimonnicas: el Cdigo Civil austriaco de 1811 (pargrafos 14311437 ABGB). La ausencia de alguna referencia a la accin de enriquecimiento no era casualidad: siguiendo a Pothier, el enriquecimiento sin causa se consideraba como criterio identificador de las obligaciones nacidas de la ley, y stas, por lo tanto, deban distinguirse de los cuasicontratos, que en el art. 1371 del Code se definan como hechos puramente voluntarios del hombre (en el art.
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MOSCATI, Enrico, Verso il recupero dei cuasicontratti? (Le obbligazioni restitutorie dal contratto ai cuasicontratti, en AA.VV., Valore della persona e giustizia contrattuale. Scritti in onore di Adriano De Cupis, Miln: Giuffr, 2005, pp. 185-197.
1140 del Cdigo Civil italiano de 1865 se hablaba de hecho voluntario y lcito). La nocin de cuasicontrato estaba ausente en la compilacin justinianea; por ello, los cdigos decimonnicos adoptaron una definicin sustancialmente correspondiente a la formulada por un jurista del derecho comn, Heinecio, que haba calificado los cuasicontratos como aquellas obligaciones que derivan de hechos honestos. Desde este punto de vista, resultaba lgico que Pothier, en su Tratado de las obligaciones, no hablara nunca del enriquecimiento sin causa, al ocuparse de la categora de los cuasicontratos. El concepto mismo de cuasicontrato fue objeto de duras crticas en Francia e Italia. En honor a la verdad, la doctrina italiana sobre los cuasicontratos era de escaso inters, porque representaba no ms que una simple afiliacin al pensamiento francs. Sin embargo, se debe reconocer que un jurista italiano, Alfredo De Luca, tuvo el mrito de elaborar la mejor contribucin sobre los cuasicontratos en el derecho moderno. Los propios juristas franceses reprochaban a la categora de los cuasicontratos el ser histricamente falsa, irracional e intil. Ante todo, se apreciaba en el cuasicontrato un pariente pobre del contrato, en el sentido de que el cuasicontrato terminaba siendo una imitacin mal lograda del contrato, para satisfacer la exigencia de ligar con la voluntad privada y, por lo tanto, con el esquema del contrato o del hecho ilcito, todo vnculo obligatorio que limitara la autonoma privada. Lo cierto, por el contrario, era que las hiptesis histricas de cuasicontrato representaban figuras intermedias entre los modelos de contrato y hecho ilcito. Esto tambin explica por qu se tenda a acercar la gestin de negocios y el pago de lo que no se debe a los modelos contractuales del mandato y del mutuo. En otras palabras, el cuasicontrato se esforzaba en ser semejante a un contrato, en imitar a ste en su rgimen, apoyndose en el papel de la voluntad, a pesar de la ausencia del esquema del acuerdo. En definitiva, la categora del cuasicontrato se presentaba como un forzamiento del papel de la voluntad, tal como lo demostraba, en el caso del pago de lo que no se debe, el peso fundamental atribuido al error del solvens. En efecto, era el error lo que volva no debida la prestacin, y lo que obligaba al accipiens indebiti, por lo tanto, a la restitucin. No es casualidad que la explicacin del pago de lo que no se debe desde una perspectiva subjetiva haya sido abandonada en el derecho italiano en coincidencia con la supresin de la categora de los cuasicontratos. En segundo lugar, haba parecido contradictorio asimilar con la categora de los cuasicontratos la hiptesis de la acceptio indebiti de mala fe, la cual, a pesar de constituir un hecho voluntario, no poda ser considerada como hecho lcito. Desde este punto de vista, daba la impresin de que lo ms coherente con los principios era el derecho romano, que en caso de mala fe conceda la condictio furtiva, en lugar de la condicio indebiti. Frente a todas estas reservas, se explica por qu el Cdigo Civil alemn de 1900 dej de lado, ya en los trabajos preparatorios, la categora de los cuasicontratos, para preferir hablar de relaciones obligatorias que derivan de causas distintas del contrato y del hecho ilcito. La categora de los cuasicontratos tampoco apareca en el Proyecto talo-francs para un Cdigo de las obligaciones y de los contratos, de 1927. En dicho proyecto, no era casualidad que luego de la gestin de negocios y del pago de lo que no se debe, se introdujese una clusula normativa general de enriquecimiento, como confirmacin de la incompatibilidad conceptual entre cuasicontrato y enriquecimiento sin causa.
Teniendo en cuenta ello, resulta aun ms significativo que en las codificaciones modernas la previsin de la categora de los cuasicontratos vaya acompaada de la ausencia de una clusula normativa general de enriquecimiento. Por el contrario, donde se ha codificado la prohibicin del enriquecimiento en perjuicio ajeno, ha desaperecido la categora de los cuasicontratos. Ello ha ocurrido, puntualmente, en el derecho italiano, con el paso del Cdigo de 1865 al Cdigo de 1942: la supresin de la categora de los cuasicontratos es contempornea a la introduccin del rgimen del enriquecimiento sin causa. 2. Al mismo tiempo, la supresin de la categora de los cuasicontratos con el Cdigo de 1942 no haba permitido captar el mensaje que se esconda: la exigencia de asegurar el principio de la equivalencia de los sacrificios patrimoniales en la circulacin de los bienes. En otras palabras, la categora de los cuasicontratos tena como justificacin la realizacin de un intercambio justo, y se ubicaba en una posicin intermedia, entre los remedios contractuales y el resarcimiento del dao. Estos aportes, que no han sido desarrollados, y que no han podido ser claros, debido a la supresin legislativa de la categora de los cuasicontratos, parecan legitimar su defensa, a veces apasionada, en el marco de los trabajos preparatorios del Cdigo vigente, y luego, el intento de revalorar la categora, realizado por la doctrina francesa a fines del decenio 1960-1970. Durante los trabajos preparatorios del Cdigo de 1942, como indicbamos, hubo un apasionado intento de defensa de la categora, por parte de dos juristas de la talla de Vittorio Scialoja y Alfredo Ascoli: el primero, en la posguerra, como presidente de la Prima Commissione Italo-Francese per lUnificazione del Diritto delle Obbligazioni; el segundo, como informante del Progetto Preliminare del Codice Civile. Ambos haban considerado como puramente formales la crticas a la categora de los cuasicontratos; dichas crticas, por lo tanto, no podan disminuir el valor tradicional de esta figura. En efecto, la supresin de la categora de los cuasicontratos no ha permitido comprender el alcance innovador de esta decisin, luego de librarla de una serie de incrustaciones pseudo histricas y conceptualistas. Ello explica el intento de revaloracin de la categora, efectuado por la doctrina francesa, que ha sostenido la opinin de que la frmula del cuasicontrato permite, mejor que cualquier otra, incluso que el modelo del contrato, la realizacin de la exigencia del respeto del equilibrio entre las partes en la circulacin de los bienes. Esta consideracin es de gran importancia, porque introduce la problemtica del papel que el cuasicontrato puede jugar en el mecanismo de las acciones restitutorias. La crisis de la categora de los cuasicontratos ha sido acentuada por la afirmacin, en los ordenamientos modernos, de una clusula normativa general de enriquecimiento, ya que existe una incompatibildiad conceptual entre el modelo de los remedios cuasicontractuales (como, por ejemplo, la gestin de negocios ajenos, el pago de lo que no se debe y las relaciones contractuales de hecho) con algunas tipologas del enriquecimiento sin causa (como, por ejemplo, el enriquecimiento obtenido mediante hecho injusto, el cual presenta puntos de contacto, en todo caso, con el sistema de la responsabilidad civil). Por encima de todo, el mecanismo restitutorio en los remedios cuasicontractuales
es profundamente distinto del mecanismo del enriquecimiento sin causa, porque tiende a la restitucin in natura o bien por equivalente. Ello comporta que los remedios cuasicontractuales constituyen un grupo de medios de tutela muy diferentes respecto del modelo del enriquecimiento sin causa, porque son muy distintos sus presupuestos y efectos. Sin perjuicio de lo anterior, si se quiere pensar en trminos de enriquecimiento sin causa respecto de la gestin de negocios y del pago de lo que no se debe, hay de todas formas una diferencia estructural en relacin con la accin de enriquecimiento. En esta ltima, el enriquecimiento es una consecuencia de la iniciativa del que se ha enriquecido; en los remedios cuasicontractuales, en cambio, el enriquecimiento depende de la iniciativa del empobrecido. Lo que se acaba de sealar explica la dificultad estructural de la presencia simultnea de los dos grupos de remedios en un mismo ordenamiento. Donde se prev expresamente la accin de enriquecimiento est ausente, o ha desaparecido, la categora de los cuasicontratos. Donde, por el contrario, se han previsto de modo expreso los remedios cuasicontractuales, falta una clusula normativa general de enriquecimiento. Con todo, el instrumento del cuasicontrato habra podido revelarse de gran utilidad en el nivel sistemtico, para resolver los problemas relativos a la repeticin de las prestaciones de hacer y a las relaciones contractuales de hecho. Los instrumentos del contrato y del hecho ilcito no estn en condicin de brindar una respuesta satisfactoria a las hiptesis de obligaciones que derivan de contratos invlidos, que la ley, sin embargo, quiere mantener con vida, y cuya eficacia ella asegura por todo el tiempo en que hubieren tenido ejecucin. Pinsese, por ejemplo, en el acto constitutivo de sociedad (art. 2332, prrafos 2 . y 3 . C.C.), en el contrato agrario de aparcer a (art. 3, prrafo 2 . de la Ley n. 756 del 15 de septiembre de 1964), o en el contrato de trabajo subordinado (art. 2126, prrafo 1 . C.C.). En todos estos supue stos, la nulidad no produce efecto en lo tocante a todo el perodo en que la relacin tuvo ejecucin. Aqu el instrumento de la repeticin de lo que no se debe presenta dificultades operativas, ya que se trata de obligaciones de hacer. En el ordenamiento italiano, La supresin de la categora de los cuasicontratos no ha permitido la reconstruccin de una categora general de las relaciones contractuales de hecho. Esta ductibilidad de los remedios cuasicontractuales explica la fortuna de la categora en los sistemas de common law, donde el cuasicontrato tiene la misma funcin que la condicio indebiti en los ordenamientos de Europa continental, porque permite la recuperacin de lo que hubiere dado en ejecucin de un contrato nulo o invlido. En los pases de common law ha tenido lugar un proceso inverso, en comparacin con los sistemas del civil law. En el derecho anglosajn, en efecto, la categora de los cuasicontratos ha aparecido y se ha afirmado como fuente de obligaciones solamente a costa de fatigas, despus del famoso caso Moses vs. Macferlan de 1760, por mrito de Lord Mansfield. En los pases de common law, el cuasicontrato representa, actualmente, un instrumento de indudable utilidad. La expresin cuasi-contracts, en s misma, contina siendo acogida favorablemente por la doctrina y la jurisprudencia en lengua inglesa. Dicho de otro modo, en los pases de common law, la categora de los cuasicontratos se ha convertido en el factor agregante de un tercer polo con-
ceptual, que se ubica junto al contrato y al hecho ilcito. Este polo ha permitido reordenar y reorganizar unitariamente una serie de remedios distintos de los contractuales y del resarcimiento del dao. Desde este punto de vista, se debe reconocer una suerte de primado a los sistemas de common law, en comparacin con los ordenamientos de Europa continental, en materia de remedios restitutorios. En efecto, en los sistemas de civil law la atencin se ha concentrado, sobre todo, en las figuras del contrato y de la responsabilidad civil, descuidndose la fenomenologa de las restituciones; en cambio, en los sistemas de common law se ha desarrollado una teora de las acciones restitutorias (the law of restitution), que constituye un captulo importante del derecho de las obligaciones, y que ha adquirido una identidad bien precisa y una dignidad no inferior a la del contrato y de la responsabilidad civil. Esta mayor atencin del jurista de lengua inglesa, hacia la problemtica de las restituciones, es una consecuencia del mayor peso que tiene la categora de los cuasicontratos en los pases del common law. 3. Este valor de la figura del cuasicontrato en la materia de las restituciones induce a un intento de recuperacin de los cuasicontratos en el derecho moderno, pero con un proceso inverso, y con un significado distinto, respecto de los tradicionales. En el derecho moderno, el instrumento cuasicontractual asume u papel diferente, que conduce a una inversin, propiamente dicha, de la perspectiva. Ya no se trata, en efecto, de recorrer el camino tradicional que ha conducido, histricamente, a una dependencia del cuasicontrato respecto del contrato. Lo que se debe hacer es destacar el papel del cuasicontrato en la dinmica de los remedios restitutorios. Se trata de figuras bastante heterogneas entre s, porque junto con las restituciones contractuales al final de una relacin, se ubican las restituciones cuasicontractuales, las cuales son autnomas, a su vez, respecto de los remedios recuperatorios de naturaleza real. Estamos entonces, ante un problema bastante delicado de delimitacin y ubicacin de las distintas fattispecie. La categora de los cuasicontratos adquiere unitariedad propia desde el punto de vista de las restituciones. Las restituciones cuasicontractuales son aquellas en las caules la obligacin restitutoria surge al margen de un acuerdo entre las partes, y con prescindencia de la existencia de un hecho ilcito. En otros trminos, la categora de las restituciones cuasicontractuales agrupa figuras que se diferencian, por igual, del contrato y del hecho ilcito. La base de la tutela cuasicontractual est dado por la idea de restitucin de cuanto se ha lucrado sin causa, a expensas de otro. La especificidad de los remedios restitutorios cuasicontractuales se aprecia en el aspecto de las diferencias en relacin con los efectos de la celebracin de un contrato vlido o de la comisin de un ilcito. Esto no significa que el remedio cuasicontractual se resuelva en una accin de enriquecimiento, porque la caracterstica de los remedios cuasicontractuales es atribuir al empobrecido una tutela fuerte, que no tiene el lmite del enriquecimiento del accipiens. En cambio, la accin de enriquecimiento asegura una tutela dbil, porque en el enriquecimiento sin causa no hay, justamente, una obligacin restitutoria, propiamente dicha, a cargo del accipiens, el cual queda obligado slo dentro de los lmites de su propio enriquecimiento. En oposicin, la caracterstica del remedio cuasicontractual es la de apuntar a
la restitucin in natura, o por equivalente, en la hiptesis en la cual la primera ya no sea posible. Desde este ltimo punto de vista, los sistemas de derecho europeo continental se diferencian del modelo de common law, en el cual la obligacin restitutoria consiste, con carcter institucional, en el pago del equivalente. Pinsese, por ejemplo, en el quantum valebat del derecho ingls. La autonoma de los remedios contractuales respecto de las figuras del contrato y del hecho ilcito es todava ms evidente en un ordenamiento como el italiano, donde los medios de impugnacin del contrato son autnomos respecto de los medios de recuperacin de la prestacin ejecutada en virtud del contrato invlido o ineficaz. Por el contrario, en los sistemas de common law la accin de recuperacin por contrato nulo no requiere el previo ejercicio de la accin de nulidad, porque dicha accin conduce directamente a la recuperacin de la prestacin no debida. Lo mismo ocurre en el sistema alemn. En cambio, en los ordenamientos de derivacin francesa se produce una divisin entre la accin de impugnacin y la accin de recuperacin. Esta divisin es particularmente fuerte en el derecho italiano, mientras que es solamente formal en el derecho francs. En los ordenamientos donde existen remedios especficos para la impugnacin del contrato, el remedio cuasicontractual, en especial la repeticin del pago de lo que no se debe, ha asumido una autonoma propia respecto del rgimen del contrato, en el sentido de que la recuperacin de lo realizado en ejecucin de un contrato nulo, o posteriormente venido a menos, no se produce segn las reglas del derecho de los contratos, sino a travs de un remedio especfico que se puede definir como cuasicontractual, porque tiende, en el sistema de circulacin de los bienes, a restablecer el equilibrio entre las partes del contrato nulo o venido a menos. 4. La problemtica de las obligaciones restitutorias es, sin duda, uno de los captulos ms espinosos de la teora general del contrato y de la materia del pago de lo que no se debe. La razn de ello es la presencia, en el panorama europeo, de una multiplicidad de modelos que muy a menudo se superponen, unos a otros, y con una serie de soluciones ocasionalmente contradictorias. En una primera aproximacin puede afirmarse que en el panorama europeo existen dos modelos de restitucin: el modelo unitario, que se inspira en el sistema franco-italiano, y el modelo de doble va, tpico de los pases de common law y del derecho alemn (este ltimo, sin embargo, termina hallndose entre ambos modelos, en ciertos aspectos). En los pases de common law, se diferencian las restituciones por hechos cuasicontractuales y las restituciones vinculadas con el derecho de los contratos. Este es el modelo de doble va, que tambin est presente en el derecho alemn, donde las restituciones por desistimiento legal o convencional (pargrafos 346 y sgtes. del BGB) reguladas segn el derecho de los contratos se unen a las restituciones insertas en el mecanismo del enriquecimiento si causa (pargrafos 812 y sgtes. BGB). El modelo de doble va se contrapone al modelo unitario, donde el rgimen del pago de lo que no se debe es el nico tipo de obligacin restitutoria, distinto del contrato y del hecho ilcito. En el mbito de los modelos unitarios, cabe distinguir la experiencia francesa en el supuesto del contrato nulo,
porque la nulidad comporta una preeminencia del rgimen del contrato sobre el rgimen del pago de lo que no se debe, con lo cual se revala el papel del error del solvens, y se enlaza la restitucin de los frutos e intereses con la demanda judicial, y no con la buena o mala fe del accipiens indebiti; en dicha experiencia aparece, adems, el principio de las restituciones recprocas, que premia al contratante fiel. El modelo unitario es fuertemente criticado por un sector de la doctrina italiana que mira favorablemente el sistema de doble va, y que considera incompatible el rgimen del pago de lo que no se debe con el rgimen del derecho de los contratos, sobre todo en lo concerniente a la modulacin de la obligacin restitutoria con arreglo a la buena o mala fe del accipiens indebiti y la inoponibilidad de la disolucin del contrato a los terceros. La situacin se complica aun ms si se considera que la contraposicin entre sistema unitario y sistema de doble va de la obligacin restitutoria debe evaluarse tambin a la luz del principio de la retroactividad o de la irretroactividad de las causales de cancelacin de los contratos. Desde este punto de vista, existe dos modelos de obligacin restitutoria: el modelo retrospectivo, que adopta el principio de la retroactividad, tpico de los sistemas europeos continentales; y el modelo prospectivo, que es caracterstico de los pases de common law. La diferencia no es puramente de apariencia, porque en los modelos retrospectivos la obligacin restitutoria tiende a cancelar el contrato incluso para el pasado, como si no hubiera sido llevado a cabo jams. En cambio, en los sistemas prospectivos, el remedio restitutorio tiende a salvaguardar el contrato para el pasado, y libra a las partes de las obligaciones contractuales para el futuro. Un sistema tpicamente retrospectivo es el alemn, porque adopta, al igual que el modelo franco-italiano, el principio de la retroactividad. Sin embargo, debido al papel central que tiene la accin de enriquecimiento en el BGB, se ha adoptado un sistema de doble va, que se acerca mucho al de los pases de common law, porque en lo tocante a las obligaciones restitutorias que pertenecen al rea del enriquecimiento sin causa (pargrafos 812 y sgtes. del BGB) y que corresponden en el derecho italiano a la repeticin del pago de lo que no se debe, se suma un segundo modelo de obligacin restitutoria, que se asimila al derecho de los contratos, en caso de desistimiento legal o convencional (pargrafos 346 y sgtes. del BGB). 5. Estamos, entonces, frente a perspectivas completamente distintas que, segn el caso, realzan o afectan la autonoma de la repeticin del pago de lo que no se debe respecto del derecho de los contratos, y que permiten o no una solucin distinta, en comparacin con las soluciones del contrato y de la responsabilidad civil: una solucin cuasicontractual, justamente. La situacin se complica aun ms porque en los sistemas retrospectivos es necesario distinguir, por un lado, aquellos modelos en los cuales la accin de repeticin es insensible frente a la causa de la obligacin restitutoria, como ocurre en el modelo franco-italiano, y por otro lado, el derecho alemn, el ms cercano al sistema de las condictiones del derecho romano, donde la sensibilidad del remedio frente a las causae de la obligacin restitutoria es mxima, y ha favorecido la formacin de dos polos de regulacin, atendiendo a si el deber de restitucin es un correlato del contrato o si deriva de hechos cuasicontractuales. Esta subdivisin al interior de un mismo modelo (el modelo retrospectivo, que debera
ser unitario porque se inspira en el mismo principio de la retroactividad de la nulidad y de las causales de cancelacin de los contratos) se explica, precisamente, en funcin de la influencia de la categora de los cuasicontratos. En los ordenamientos donde est vigente hasta la fecha, o donde ha regido en el pasado, la figura del cuasicontrato, el rgimen de la obligacin restitutoria est desligado del derecho de los contratos, y coincide con el rgimen del pago de lo que no se debe. Esto ocurre, por excelencia, en el derecho italiano, mientras que en la experiencia francesa est teniendo lugar una inversin de tendencia, cuando se presenta un contrato invlido. En cambio, all donde la accin de enriquecimiento ha cubierto los espacios tradicionales del cuasicontrato, como en el sistema del BGB, el rgimen de las restituciones no es ajeno a la materia del contrato. Tenemos que aadir que la neutralidad del rgimen del pago de lo que no se debe, respecto de las causae de la obligacin restitutoria, ha dado lugar a que en los ordenamientos francs e italiano se produzca una reunificacin del sistema de las condictio. En el Code Civil y, siguiendo sus huellas, en el Cdigo Civil italiano de 1865, el instrumento unificador estaba representado, precisamente, por la categora del cuasicontrato, que en aquella poca comprenda las figuras de la gestin de negocios y del pago de lo que no se debe, mientras que se ignoraba, en tales codificaciones, la accin de enriquecimiento, la cual, como es sabido, se introdujo recin entre nosotros con el Cdigo Civil de 1942. En efecto, si el sistema es indiferente a la circunstancia de que la obligacin restitutoria sea o no la consecuencia de la nulidad o de la extincin de un contrato, no hay razones para buscar el rgimen de las restituciones en el interior del contrato: el remedio restitutorio slo est constituido por un instrumento cuasicontractual: la repeticin del pago de lo que no se debe. Aqu no hay espacio para invocar el derecho de los contratos, a efectos de identificar un rgimen aplicable a las restituciones, porque la obligacin restitutoria tiene un fundamento autorreferencial respecto del contrato y del hecho ilcito. El elemento unificador est dado por una circunstancia de hecho: la ejecucin de una prestacin no debida. Importa poco que se trate de una prestacin ejecutada en virtud de un contrato nulo o cancelado, o de una prestacin entre sujetos que jams tuvieron un contrato que los vinculara. En ninguna de tales hiptesis cambia el rgimen de la obligacin restitutoria, el cual es de naturaleza cuasicontractual. Aqu la frmula cuasicontractual no significa que se trate de un rgimen modelado a partir del rgimen del contrato. Lo que se seala, por el contrario, es que el rgimen del contrato queda rigurosamente al margen. El sinalagma contractual, por ejemplo, no comprende las restituciones recprocas; por otro lado, el obligado a la restitucin no puede valerse de la excepcin de incumplimiento (art. 1460 C.C.), tal cual ha subrayado, firmemente, nuestra jurisprudencia. La situacin es exactamente inversa a la que se presenta en las relaciones contractuales de hecho. En stas, de la ejecucin de la prestacin de hacer de un contrato nulo nace un derecho a la contraprestacin. En cambio, la ejecucin de la prestacin no debida es fuente de una responsabilidad cuasicontractual, que se plasma en una obligacin de restitucin a cargo del accipiens indebiti. En otras palabras, en las relaciones contractuales de hecho, el
instrumento cuasicontractual conduce a la recuparacin, en el plano del derecho, de un contrato nulo que, a pesar de todo, a ha sido ejecutado; en cambio, en las obligaciones restitutorias por contrato nulo o cancelado, el instrumento cuasicontractual opera en sentido inverso, y elimina del mundo jurdico las consecuencias de hecho del contrato invlido o cancelado. En presencia de un contrato ya ejecutado, entonces, el medio de impugnacin, en un sistema como el italiano (que distingue claramente los medios de impugnacin del contrato y los medios de recuperacin de la prestacin), tiene la funcin principal de eliminar los efectos jurdicos ya producidos, con la cancelacin del contrato; el instrumento cuasicontractual, a su vez, incide en las consecuencias de hecho de la ejecucin. De tal forma, se confirma la sensacin de que en el sistema existe una multiplicidad de instrumentos dirigidos a regular los intereses patrimoniales entre los particulares; instrumentos que no se agotan en los modelos del contrato y de la responsabilidad civil. El espacio del instrumento cuasicontractual es la consecuencia del hecho de que la restitucin de la prestacin no se demandaen virtud del contrato nulo o cancelado, sino en oposicin a ste, segn las enseanzas de Giuseppe Chiovenda acerca de la autonoma de la accin de nulidad respecto de la accin restitutoria. En efecto, y por lo menos en el medio italiano, con la accin de restitucin jams se hacen valer los vicios del contrato, sino siempre, y en todos los casos, la ausencia original o sobrevenida de la causa solvendi. Este es el sentido de la naturaleza cuasicontractual de la repeticin del pago de lo que no se debe, que justifica el intento de recuperacin del papel de la categora de los cuasicontratos. La frmula cuasicontrato no significa que la accin de repeticin sea una imitacin de la accin contractual, en el sentido de que participe del rgimen del contrato. Ella, por el contrario, es el indicio de que se trata de un remedio distinto de los contractuales, dotado de un rgimen autnomo y propio, respecto del derecho de los contratos.
7.
El pago de lo que no se debe. Roberto De Ruggiero Fulvio Maroi(*)
La repeticin del pago de lo que no se debe pertenece al concepto, ms amplio, del enriquecimiento sin causa. Ella presupone un pago que ha sido realizado no obstante la inexistencia de un vnculo, o que ha sido efectuado en presencia de un vnculo, pero en el cual era posible paralizar su eficacia a travs de excepciones o medios de defensa (pago de lo que no se debe objetivo); o bien un pago realizado en presencia de un vnculo, pero en el cual el deber recaa en alguien distinto del que pag (pago de lo que no se debe subjetivo).
DE RUGGIERO, Roberto y Fulvio MAROI. Istituzioni di diritto privato. Vol. II. 6 . ed. reelaborada segn el nuevo Cdigo. Miln-Mesina: Casa editrice Giuseppe Principato, 1947, pp. 449-451.
El requisito fundamental para que la repeticin sea admitida es el error del solvens: ste tiene que haber pagado con el fin de extinguir una obligacin. Se ha pagado bajo la suposicin de que exista una deuda y de que exista, por lo tanto, el deber de prestacin. El error puede ser de hecho o de derecho; ello no cuenta, porque la repeticin es admitida en ambos casos. Por lo anterior, no se acepta la repetitio si el solvens sabe que no es el deudor. El conocimiento de la existencia de la deuda vuelve irrevocable la prestacin ejecutada, la cual se mantendr irrepetible, aunque no como solutio, sino como acto de liberalidad: cuius per errorem dati repetitio est, eius consulto dati donatio est (fr. 53 D. 50. 17). El carcter de solutio no se altera, por el contrario, cuando ella es realizada para extinguir una obligacin natural, porque sta, al igual que la obligacin civil, es un vnculo jurdico, respecto del cual no se podra hablar de un animus donandi (art. 2034 C.C.). Se requiere, sin embargo, que la prestacin haya sido efectuada espontneamente, es decir, sin coaccin y sin el conocimiento de lo incierto de la prestacin. Se requiere, as mismo, que la prestacin no haya sido ejecutada por un incapaz. Tambin es irrepetible es la prestacin ejecutada para un fin que, incluso respecto del solvens, constituyera una ofensa a las buenas costumbres (art. 2035 C.C.). La razn de esta ltima prescripcin es que nemo auditur turpitudinem suam allegans. Fuera de los casos sealados (obligaciones naturales, prestaciones contrarias a las buenas costumbres) la repeticin del pago indebido siempre es admitida. Lo decisivo, pues, es el error del que paga: para el accipiens, en cambio, no se exige tal error, porque est obligado a la restitucin el que por error recibe lo que no se le deba, y tambin el que tena conocimiento de no ser, en modo alguno, acreedor, o de no ser acreedor del solvens especfico (arts. 2033, 2037 C.C.). La buena y mala fe son tomadas en cuenta por la ley, pero para efectos de estimar distintamente la responsabilidad del accipiens. Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto del pago de lo que no se debe subjetivo (caso de una deuda existente, pero respecto de otro sujeto), se requiere algo ms: por parte del solvens, que su error sea excusable, y, por otro lado, que el acreedor accipiens no se haya privado, en buena fe, del ttulo o de las garantas del crdito (art. 2036, prrafo 1 . C .C.). Cuando la repeticin no es admitida debido a la ausencia de dichso requisitos, el que ha pagado se subroga en los derechos del acreedor (art. 2036, prrafo 3 . C.C.). Una vez dirigida la accin contra el accipiens, ste debe restituir la cosa in natura, en caso que ella subsista y se mantenga ntegra (art. 2037, prrafo 1 . C.C.), con todos sus frutos y los intereses des de la fecha del pago, en caso de que la hubiera recibido con mala fe. En cambio, si procedi de buena fe, los frutos se entienden legtimamente adquiridos hasta el momento de la demada (arts. 2033, 2036, prrafo 2 . C.C.). Si la cosa ya no existe o se ha deteriorado, el accipiens est obligado, si procedi de buena fe, a restituir slo aquello en que su patrimonio haya aumentado art. 2037, prrafo 3 . C.C.), incluso si la prdida o el deterioro se debieran a hecho propio. As, si el accipiens ha vendido la cosa, debe restituir la contraprestacin realizada, o ceder la accin para obtener sta (art. 2038, prrafo 1 . C.C.). En camb io, responde ilimitadamente el accipiens que procedi de mala fe, el cual, por lo tanto, deber el valor de la cosa incluso si la prdida se debiera a caso fortuito (art. 2037, prrafo 2 . C.C.):
si la ha vendido, pagar su valor o, si as lo elige el solvens, la contraprestacin recibida por la enajenacin. En este segundo caso, no se perjudica la facultad del solvens de obrar directamente para obtener dicha contraprestacin (art. 2038, prrafo 2 . C.C.). Si la cosa slo se hubiere deteriorado, el accipiens deber, a eleccin del solvens, o pagar el valor o restituir la cosa, y a pagar una indemnizacin por la disminucin de su valor (art. 2037, prrafo 2 . C.C.). Respecto de los terceros que hubieren recibido la cosa del accipiens tambin es necesario distinguir si han procedido de buena o de mala fe. En el primer caso, si los terceros obran de buena fe, la accin puede dirigirse contra ellos dentro de los lmites de su enriquecimiento, pero siempre que la cosa haya llegado a ellos por acto a ttulo onerosos, con excusin previa del enajenante (art. 2038, prrafo 2 . C.C.). Si los tercero s procedieron de mala fe, la repeticin se puede accionar contra ellos y contra el accipiens original, que tambin actu de mala fe. El incapaz que hubiere recibido el pago de lo que no se deba estar obligado slo dentro de los lmites en que lo recibido haya resultado ventajoso para l. Esto se aplicar incluso si el incapaz procedi de mala fe (art. 2039 C.C.). Dicho principio puede aplicarse a los terceros adquirentes incapaces. En todas las hiptesis corresponde al solvens que repite, y al que ser restituida la cosa, la obligacin de reembolsar al poseedor, de buena o de mala fe, los gastos realizados para la conservacin de la cosa, es decir, los gastos necesarios y los tiles, en la suma que fuera menor entre lo gastado y lo mejorado. No se perjudican los mayores derechos que se reconocen al poseedor de buena fe, comprendido el derecho de retencin (arts. 2040, 1149, 1150, 1151, 1152 C.C.).
8.
La repeticin del pago de lo que no se debe. Paolo Gallo(*)
En el mbito de la vasta categora del cumplimiento, el concepto de pago se caracteriza como ejecucin de una prestacin de dar. Con esta eleccin terminolgica, el legislador muestra, claramente, que todava est muy ligado a la configuracin original de la institucin de la repeticin del pago de lo que no se debe, la cual deriva de la antigua condictio. Se trata, en otras palabras, de un rgimen sach-orientiertNT, es decir, que apunta, en primer lugar, a la recuperacin de las cosas entregadas sin causa para ello. Cindonos a la letra de la ley, parecera, es ms, que el discurso en torno de la recuperacin de las prestaciones de hacer y de no hacer debe ser ubicado en el mbito de la accin general de enriquecimiento sin causa. El problema es resuelto, parcialmente, en el art. 2126 C.C., el cual, en materia de relacin de trabajo subordinado ejecutado de hecho, deja a salvo, en todos los casos, el derecho del trabajador a la retribucin. Sin embargo, el problema per* NT
GALLO, Paolo, Istituzioni di diritto privato, 4 . ed., Turn: Giappichelli, 2006, pp. 661-663. Orientado hacia la cosa (en alemn en el original).
siste en lo tocante a las prestaciones laborales de carcter no subordinado, y en lo que atae a los casos de ilicitud del objeto o de la causa de la relacin de trabajo. En los dems casos, es decir, en aquellos no comprendidos en la letra del art. 2126 C.C., la nica alternativa parecera ser la de accionar por enriquecimiento sin causa, en el sentido del art. 2041 C.C. En el ordenamiento italiano, la accin general de enriquecimiento sin causa tiene una limitacin importante: ella permite la recuperacin de lo que se ha dado sin causa, pero, exclusivamente, dentro de los lmites del enriquecimiento efectivo. Para hacer frente a dicha limitacin, justamente, la doctrina y la jurisprudencia se han puesto en accin para superar la configuracin original de la accin para la repeticin del pago de lo que no se debe, y para permitir que sta se expanda hasta comprender todo el sector de las prestaciones no debidas de dar, hacer o no hacer. Desde esta perspectiva, el concepto de pago de lo que no se debe puede referirse, realmente, al cumplimiento de toda prestacin que no es adeudada o debida, ya sea que consista en la entrega de una suma de dinero, o bien en la entrega de una cosa, en la constitucin de un derecho o en la ejecucin de un hacer. No constituye pago de lo que no se debe, en cambio, el pago que se realiza antes del vencimiento del plazo (art. 1185, prrafo 2 . C.C.). La ley declara, en efecto, que dicho pago es irrepetible. Sin embargo, queda a salvo el derecho del deudor de repetir, dentro de los lmites de la prdida sufrida, aquello en lo que el acreedor se hubiere enriquecido por efecto del pago anticipado. Los presupuestos para la repeticin del pago de lo que no se debe deben ser identificados en: a) la prestacin, y b) en el carcter no debido de tal prestacin. En cuanto a la prestacin, no se presentan problemas en particular, porque la doctrina moderna considera que nuestra institucin es aplicable, con carcter general, a toda prestacin que no sea adeudada. Tampoco suscita problemas en particular el aspecto del carcter no debido de la prestacin, porque para estos efectos es suficiente que no se ha podido realizar la causa solvendi programada. La tradicin aada a estos dos requisitos, de carcter objetivo, un tercer requisito, de carcter subjetivo: c) el error del solvens. A menudo, la tradicin ha identificado la ausencia de error con la causa donandi. El sentido de esta equiparacin sera el siguiente: quien paga con la conciencia de que la prestacin no se debe, realizara, ni ms ni menos, un desplazamiento a ttulo gratuito. En realidad, la ausencia del error no se identifica necesariamente con la causa donandi. Se puede pagar porque uno est constreido a hacerlo por una sentencia provisionalmente ejecutiva, o por efecto del temor causado por amenazas, o porque se pretende cumplir una obligacin natural, o porque se cumple de hecho el contrato nulo (pinsese, especialmente, en una relacin laboral) con miras a obtener la contraprestacin. Sin embargo, el Cdigo Civil italiano de 1942, innovando en la tradicin, ha abolido por completo toda referencia al requisito del error. El error mantiene su relevancia slo cuando el pago de lo que no se debe tiene carcter subjetivo (art. 2036 C.C.). La razn es obvia: slo la presencia del error, en dicho su-
puesto, permite distinguir la fattispecie en cuestin, por un lado, y el cumplimiento por tercero (art. 1180 C.C.), por otro. El sistema italiano se basa en el principio del consensualismo en materia de transferencia de la propiedad. En nuestro sistema, el acto solutorio no debido no es de por s idneo para transferir la propiedad. Por lo tanto, para efectos de la recuperacin de lo que no se deba tambin es posible, obviamente, valerse de la accin de reivindicacin, salvo, como se entiende, en el caso de pagos en dinero, o en el caso de los bienes fungibles, en caso de confusin (art. 939 C.C.). Quien ha recibido lo que no se le deba est obligado a restituir, junto con el bien, los frutos e intereses percibidos sobre semejante base. Segn lo dispuesto en el art. 2033 C.C., el que obr de mala fe est obligado a la restitucin desde el da de pago; quien obr de buena fe, est obligado las restituciones solamente a partir del da de la demanda. El modelo est constituido por el poseedor de buena fe, el cual tiene derecho, as mismo, a hacer propios los frutos (art. 1148 C.C.). En caso de mala fe o de mora, corresponde al acreedor, adems de los intereses legales, tambin el resarcimiento del dao consiguiente a la devaluacin monetaria, en virtud del art. 1224 C.C., si se consigue probar, incluso por medio de presunciones, el perjuicio patrimonial sufrido por dicho actor. En aplicacin de los principios generales, la buena fe se presume, salvo prueba en contrario (art. 1147 C.C.). El mayor dao, eventualmente producido, debe ser probado de modo especfico.

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Derecho de las relaciones obligatorias Curso Universitario Seleccin y traduccin de Leysser L.

DERECHO DE LAS RELACIONES OBLIGATORIAS

Jurista Editores Lima 2007

La definicin moderna y las definiciones romanas de la obligacin de Michele Giorgianni ......................................................................

Los medios de conservacin de la garanta patrimonial de Paolo Gallo .................................................................................

de Renato Miccio .............................................................................

Por un nuevo derecho de obligaciones Leysser L. Len(*)

La pandectstica. Giambattista Impallomeni(*)

La dogmtica jurdica en la ciencia pandectstica del siglo XIX. Luigi Mengoni(*)

Construccin conceptual de la obligacin y Cdigo Civil Lodovico Barassi(*)

El libro II del Cdigo Civil alemn.

La parte general de las obligaciones: la experiencia italiana I. Michele Giorgianni(*)

Derecho de obligaciones y economa. Mrio Jlio de Almeida Costa (*)

Situaciones jurdicas y relaciones jurdicas. Vincenzo Roppo(*)

Las situaciones jurdicas.

PARTE I LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las fuentes de las obligaciones I. Walter Stern(*)

Apuntes sobre las fuentes de las obligaciones. Michele Giorgianni(*)

PARTE II EL CONCEPTO DE OBLIGACIN

Concepto de la obligacin I. Friedrich Carl von Savigny (*)

El concepto de obligacin II. Heinrich Dernburg (*)

El concepto de obligacin en la doctrina. Salvatore Orlando Cascio (*) 1.

Cdigo Civil italiano de 1865:

El concepto de la obligacin. Calogero Gangi (*)

La obligacin en el derecho privado. Michele Giorgianni (*)

Se omiten las notas a pie de pgina.

La definicin moderna y las definiciones romanas de la obligacin. Michele Giorgianni(*)

PARTE III LA RELACIN OBLIGATORIA: SU FISONOMA

Las obligaciones en general. Carlo Augusto Cannata (*)

La esencia de las relaciones de dbito (en alemn en el original).

Impugnabilidad. Se suele traducir, en materia de negocio jurdico, como anulabilidad.

La estructura de la relacin obligatoria. Bruno Inzitari (*)

Las obligaciones: una realidad compleja. Adolfo Di Majo (*)

Naturaleza y elementos de la obligacin. Roberto De Ruggiero Fulvio Maroi (**)

El inters del acreedor. Renato Miccio (*)

Prestacin e inters del acreedor. Paolo Zatti Vittorio Colussi (**)

El inters del acreedor. Francesco Gazzoni (***)

El inters del deudor I. Adolfo Di Majo (*)

El inters del deudor II. Cesare Massimo Bianca (*)

El inters del deudor y la mora del acreedor. Dianora Poletti (**)

Las caractersticas fisonmicas de la obligacin. Michele Giorgianni (*)

PARTE IV LA RELACIN OBLIGATORIA COMO RELACIN COMPLEJA: LOS DEBERES DE PROTECCIN

Relaciones obligatorias simples y complejas. Joo de Matos Antunes Varela(*)

La relacin obligatoria como relacin compleja I. Luigi Mengoni (*)

La relacin obligatoria como relacin compleja II. Luigi Mengoni (*)

Los deberes de proteccin I. Francesco Benatti (*)

Los deberes de proteccin II Manuel A. Carneiro da Frada (*)

El inters de proteccin. Adolfo Di Majo(*)

La regla de la correccin y los deberes de proteccin. Vincenzo Roppo(*)

PARTE V LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Responsabilidad patrimonial y garanta patrimonial. Cesare Massimo Bianca(*)

Los medios de conservacin de la garanta patrimonial.

PARTE VI LAS OBLIGACIONES COMPLEJAS

Las obligaciones complejas. Vincenzo Roppo (*)

Obligaciones alternativas y facultativas I Pietro Perlingieri y Geremia Romano (*)

Obligaciones alternativas y facultativas II Pietro Rescigno (*)

Las obligaciones facultativas Franco Girino (*)

Obligaciones parciarias y solidarias en el derecho romano Matteo Marrone (*)

La pluralidad de deudores: obligaciones parciarias y solidarias. Vincenzo Roppo (*)

La obligacin subjetivamente compleja. Francesco Donato Busnelli(*)

Las obligaciones pecuniarias Paolo Zatti y Vittorio Colussi (*)

Obligaciones de medios y obligaciones de resultado I. Valeria de Lorenzi (*)

Obligaciones de medios y obligaciones de resultado II Umberto Breccia (*)

PARTE VII EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES