UNIVERSITE DE DROIT, D'ECONOMIE ET DES SCIENCES D'AIX-MARSEILLE ******************** FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE ********************

TITRE:

EXECUTION DE LA SENTENCE ARBITRALE ET LES VOIES DE RECOURS CONTRE LA SENTENCE RENDUE

MEMOIRE:

Pour le D.E.S.S. transports maritimes et ariens Option droit maritime & droit des transports

Prsent par Mme Bronwyn MCARDLE FROISSARD

DIRECTEUR DE RECHERCHES: M. C. SCAPEL

Anne de soutenance: 1999

Remerciements:
Je souhaite remercier M. Christian Scapel de m'avoir accueilli dans son D.E.S.S. Cette anne universitaire m'a donn la possibilit de dcouvrir et d'apprcier le droit maritime et le droit franais. Je tiens galement remercier M. Christian Scapel et M. le Professeur Pierre Bonnassies pour leurs conseils et encouragements lors de la prparation de ce mmoire. Je suis galement trs reconnaissante envers M. Mohamed Torchani, qui m'a aid trouver les documents utiles la rdaction de cette tude. Je dsire enfin remercier Mme Karen Maxwell de Lincoln's Inn et M. Michael Moon de Shaw & Croft, qui m'ont fourni des informations utiles sur le droit d'arbitrage maritime anglais.

SOMMAIRE (une table des matires dtailles figure la fin de cette tude)

INTRODUCTION.........................................................................................................................................................4 PARTIE 1....................................................................................................................................................................10 CHAPITRE 1: EVOLUTION DES CONVENTIONS INTERNATIONALES FACILITANT L'EXCUTION DE LA SENTENCE ARBITRALE...........................................................................................................................11 CHAPITRE 2: LES DISPOSITIONS DE LA CONVENTION DE NEW YORK DE 1958................................18 CHAPITRE 3: DEUX DCISIONS POLMIQUES..............................................................................................46 CHAPITRE 4 : CONVENTIONS RGIONALES..................................................................................................58 CHAPITRE 5: D'AUTRES CONVENTIONS INTERNATIONALES.................................................................62 CHAPITRE 6: INSTRUMENTS INTERNATIONAUX FACULTATIFS...........................................................67 PARTIE 2 ...................................................................................................................................................................73 CHAPITRE 1: EFFETS DES RFORMES DU DROIT NATIONAL SUR L'EXCUTION DE LA SENTENCE ARBITRALE ET LES VOIES DE RECOURS.................................................................................74 CHAPITRE 2: EXCUTION DE LA SENTENCE ARBITRALE.......................................................................84 CHAPITRE 3: RECOURS CONTRE LA SENTENCE ARBITRALE.................................................................92 CONCLUSION.........................................................................................................................................................107 BIBLIOGRAPHIE....................................................................................................................................................108 ANNEXE I :LE PROTOCOLE DE 1923 & LA CONVENTION DE 1927........................................................111 ANNEXE II :LA CONVENTION DE NEW YORK DE 1958.............................................................................116 ANNEXE III: CONVENTION EUROPEENNE SUR L'ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL DE 1961 ET ARRANGEMENT DE 1962...............................................................................................................120 ANNEXE IV : ARTICLES 1442-1507 DU NCPC.................................................................................................127 ANNEXE V: LOI-TYPE DE LA CNUDCI SUR L'ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL.....131 ANNEXE VI : L'ARBITRATION ACT, 1996.......................................................................................................139

INTRODUCTION
L'arbitrage est devenu le moyen reconnu de rgler les diffrends du commerce international. Les diffrends soumis aux grands centres internationaux d'arbitrage, augmentent rgulirement en nombre et en importance. La mondialisation, qui multiplie les possibilits de conflits, est l'origine de l'essor de cette justice prive. Dans certaines activits, comme le maritime, il existe une longue tradition d'arbitrage. Mais d'autres secteurs commencent considrer l'arbitrage comme alternative la justice tatique. En France, la Cour de conciliation et d'arbitrage de la logistique et du transport a t officiellement prsente le 3 juin dernier.1 L'objet de l'arbitrage est d'aboutir une sentence qui sera excute spontanment par les parties. Si les parties arrivent un accord avant la fin de la procdure arbitrale, qui peut tre transforme en sentence, c'est encore mieux. A dfaut de l'excution spontane, la sentence doit tre capable d'excution force.
i) Excution volontaire

En majorit les sentences arbitrales sont excutes spontanment.2 Comment expliquer le fait que la partie perdante excute la sentence sans tenter de la contester? On peut offrir plusieurs explications: Tout d'abord, on peut considrer l'tat d'esprit des parties qui ont recours l'arbitrage. Mme si les parties ne s'accordent pas entirement, elles s'entendent dans le dsaccord: elles veulent une solution rapide et finale. C'est un des attraits de l'arbitrage. Si elles veulent un procs avec un ou deux niveaux de juridiction, elles s'adressent un tribunal tatique. Dans le secteur maritime, l'arbitrage est accept comme une partie du jeu. Les parties peuvent excuter la sentence pour des raisons commerciales. Dans des affaires maritimes, il n'est pas inhabituel qu'elles aient d'autres affaires commerciales en cours, qu'elles ont intrt garder, surtout quand elles sont indemnises par leurs socits d'assurance pour une perte financire due la sentence. On peut penser aussi qu'elles craignent une mauvaise publicit, dans un secteur o la concurrence est rude. Les institutions d'arbitrage se rfrent aussi, bien entendu, la qualit de l'arbitrage. La C.C.I. a fond sa cour d'arbitrage en 1923 et a une longue exprience dans ce domaine. La London Maritime Arbitrators Association (L.M.A.A.), a t fonde en 1960 mais ses racines et traditions remontent plus de 300 ans et sont lies avec l'histoire du Baltic Exchange. L'activit de la Chambre Arbitrale de Paris (C.A.M.P.) augmente rgulirement chaque anne.3
1

Orange (Martine): "Les entreprises prfrent l'arbitrage au tribunal" Le Monde, 1 juin, 1999. Le chiffre de 90 % des sentences C.C.I. excutes volontairement a t avanc il y a quelques annes. Voir Block (Guy): "Les contestations pouvant natre de l'organisation, du droulement ou de l'excution des procdures arbitrales." RDAI 1996, p. 179 Voir "L'arbitrage maritime Londres et Paris: La London Maritime Arbitrators' Association et la Chambre Maritime de Paris.": Madg (Juliette), Mmoire (1994), Centre de Droit Maritime et des Transports. 4

Voir aussi De Fos (Guillemette): "Arbitrage en Transport et Logistique, B.T.L., 22 fvrier 1999, page 131.
2

Les arbitres sont choisis, soit par les parties, soit par les institutions d'arbitrage pour leur professionnalisme et exprience. A la diffrence d'un procs devant une cour tatique, les parties peuvent choisir la procdure. Les arbitres essayent de trouver des solutions souples pour rsoudre les incidents procduraux. Ils font en sorte, que mme si une partie au moins n'est pas satisfaite du rsultat, elles sont prtes l'accepter. Quantit de problmes sont rgls en amont pour limiter la possibilit de conflits plus tard.
ii) Recours au juge tatique

Toute convention d'arbitrage impliquera que les parties excutent la sentence. La sentence arbitrale est res judicata.4 Cependant, si la sentence n'est pas excute volontairement, la partie qui a obtenu gain de cause, est oblige de s'adresser au juge tatique pour obtenir l' exequatur de la sentence. Il est important que la sentence soit capable d'excution force, la fois sur le plan national et international. La tendance actuelle est de faciliter l'exequatur de la sentence arbitrale. Au niveau national, les Etats ont reconnu l'importance de l'arbitrage dans le commerce national et international. De nombreux pays ont modernis leurs droits nationaux pendant ces dernires vingt annes. En Angleterre, l'une des raisons de la rforme de la loi sur l'arbitrage en 1996, tait la perception que les voies de recours contre la sentence arbitrale taient trop compliques et Londres tait en danger de perdre sa position comme un des grands centres mondiaux d'arbitrage.5 Ces rformes ont t accompagnes par une approche plus positive des juges tatiques vers l'arbitrage. Ils respectent la volont des parties de rgler leurs diffrends par voie arbitrale et sont prts ordonner l'exequatur de la sentence. Grce aux conventions internationales, en particulier celle de New York de 1958 6, il est plus facile de faire excuter une sentence arbitrale l'chelon international qu'un jugement d'un tribunal tatique. C'est un des avantages majeurs de l'arbitrage et l'une des raisons pour l'envole de sa popularit ces dernires annes. Nanmoins, pour obtenir l'exequatur de la sentence, il existe certaines rgles qu'il faut absolument respecter:
A) Convention d'arbitrage

La convention d'arbitrage prouve la volont des parties de soustraire leur diffrend du domaine des tribunaux tatiques. En gnral, les clauses compromissoires inscrites dans les contrats-types, ne prsentent pas, en
4

L'article III de la Convention de New York de 1958. L'article 1476 du NCPC franais pour l'arbitrage interne et galement pour l'arbitrage international par renvoi opr par l'article 1500 du NCPC. Voir Clause 1 du "1997 Supplementary Report on the Arbitration Act , 1996 par le Departmental Advisory Committee on Arbitration Law," Arbitration International, Volume 13, N 3, p.317. Convention pour la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales trangres (New York, 10 juin 1958) 5

En droit anglais, les articles 58 1 et 101 de l'Arbitration Act, 1996.

5

elles-mmes, de difficults. Les clauses compromissoires, dans les chartes-parties, par exemple, sont crites par des juristes spcialiss et les parties sont des professionnels qui n'ont pas besoin de la protection fournie par les tribunaux tatiques. Des problmes surgissent quand les clauses compromissoires sont crites par des nonspcialistes, et s'avrent tre ambigus, imprcises, incompltes, prcaires, annulables ou portent sur une matire inarbitrables. Les problmes se prsentent galement quand l'une des parties n'est pas une partie au contrat comportant la clause compromissoire, par exemple, l'opposabilit de la clause insre dans une charte-partie au tiers porteur du connaissement. 7
B) Principes fondamentaux de la procdure

L'arbitrage relve de l'ordre priv, mais il existe des principes fondamentaux de procdure qui doivent tre respects. Leur non-observation ouvre des voies de recours contre la sentence une partie perdante dilatoire ou de mauvaise foi. Ces principes se trouvent dans la Convention de New York de 1958, par exemple, le principe de la contradiction.8 Ils sont tellement fondamentaux et universels que la plupart des juges tatiques retrouvent les quivalents dans leur droit interne. 9 Le juge d'exequatur doit mettre en balance, l'intrt d'avoir des sentences dfinitives, avec les risques d'injustice l'encontre d'une des parties implique par l'arbitrage. Cela illustre l'importance de l'expertise des arbitres dans le droulement de l'arbitrage. "Justice must not only be done: it must also be seen to be done." En plus, la plupart des tribunaux tatiques refusent d'ordonner l'exequatur d'une sentence arbitrale si elle est contraire l'ordre public. Chaque ordre judiciaire forme sa propre conception d'ordre public et il y a des divergences parmi les Etats.10
C) Sige d'arbitrage

L'excution de la sentence sera normment facilite si elle a t rendue dans un pays qui est un contractant de la Convention de 1958 et son exequatur est demand dans un autre pays adhrent. Etant donn le grand succs de cette convention et le nombre de ses adhrants, il est rare aujourd'hui que le pays d'excution de la sentence n'ait pas ratifi la Convention. La Convention de 1958 prvoit que l'annulation de la sentence "par une autorit comptente du pays dans lequel ou d'auprs la loi duquel elle a t rendue" peut justifier le refus d'exequatur. 11 Cela montre l'importance du choix du lieu d'arbitrage. Il vaut mieux choisir un pays o les voies de recours, menant l'annulation de la sentence, sont restreintes et claires.

7 8 9 10

"L'Arbitrage Multipartite":Willocq (Florence), Mmoire (1998), Centre de Droit Maritime et des Transports. L'article V de la Convention de 1958. Voir l'article 1502 du NCPC franais. En droit anglais, les articles 67 68 et 103 de l'Arbitration Act, 1996. L'article V.2 (b) de la Convention de 1958; les articles 1484 .6 et 1502.5 du NCPC et les article 103.3 et 81.1 (c) de l'Arbitration Act, 1996 en Angleterre. Voir aussi paragraphe 2.8.2.1 de notre tude. L'article V 1 (e) de la Convention de 1958. 6

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Les droits d'arbitrage international de certains pays, comme la France, vont au-del des exigences requises par la Convention de 1958 pour la reconnaissance et l'excution de la sentence arbitrale trangre. En France, la diffrence de la Convention de 1958, l'annulation de la sentence dans son pays d'origine n'est pas reconnue comme grief pour un refus d'exequatur. 12 Cette situation peut mener l'incertitude avec une sentence annule dans un pays mais reconnue dans un autre.
iii) Le Droit Applicable l'Arbitrage Commercial International

Le recours l'arbitrage est particulirement utilis dans certains secteurs d'activits, qui par leur nature concernent le ngoce international et les parties sont souvent de nationalits diffrentes: le maritime, l'assurance, la construction et les travaux publics. Nanmoins, les conventions internationales et le droit national qui s'appliquent pour tous ces secteurs sont grosso modo les mmes. Ils relvent tous de l'arbitrage commercial international. L'arbitrage commercial international est rgi en France par la Convention de 1958 et les articles 1492 1507 du NCPC. En Angleterre, il est rgi galement par la Convention de 1958 et aussi l'Arbitration Act, 1996. La mme jurisprudence concerne toutes les branches de l'arbitrage commercial international sauf, bien entendu, pour les diffrences qui surgissent dues aux pratiques particulires de chaque secteur. Les arbitres et juristes spcialistes en arbitrage maritime, par exemple, ne peuvent ignorer les dcisions juridiques dans les autres secteurs d'activit. Etant donn l'importance du "Precedent" en droit anglais, il est particulirement vrai pour l'arbitrage Londres. Pour cette raison, nous ne nous bornerons pas tudier la jurisprudence maritime. Nous nous rfrons galement aux dcisions juridiques touchant d'autres secteurs et qui affectent galement l'arbitrage maritime. L'arbitrage interne franais est rgi par les articles 1442 1491 du NCPC. Le droit anglais ne distingue pas en principe entre l'arbitrage interne et international et les dispositions de l'Arbitration Act, 1996 rgissent les deux. Dans notre tude, nous regarderons les deux formes de l'arbitrage. Nanmoins, tant donn que l'activit maritime est par sa nature internationale, nous nous concentrerons sur l'arbitrage international.
iv) Arbitrage Maritime: l'tendue et le droit applicable

L'arbitrage maritime a le vent en poupe. 13 Historiquement la plupart des disputes touchant des contrats maritimes ont t rsolues par l'arbitrage par opposition aux tribunaux tatiques. Les chartes-parties types prvoient l'arbitrage presque toujours et lorsque tel n'est pas le cas, une clause compromissoire manuscrite est habituellement ajoute au contrat. Les professionnels de ce secteur prfrent que leurs disputes soient rgles discrtement par un arbitre spcialis dans ce domaine que par un juge tatique. Les litiges prsentent souvent un caractre international et les parties prfrent galement plaider devant un arbitre neutre et de nationalit diffrente de la leur.14
12 13 14

Ce grief n'est pas mentionn dans l'article 1502 du NCPC qui a un caractre limitatif. Jambu-Merlin R: "L'arbitrage maritime", Mlange Rodire Redmond-Gouillard (Martine): Droit Maritime, Edition Pedone (1993), page 28

Voir aussi l'Handbook of Arbitration Practice: Bernstein (Ronald), Tachaberry (John) et Marriot (Arthur), Chapitre 4 7

Il existe un rseau complet d'institutions d'arbitrage maritime travers le monde. 15 Mme si la flotte Britannique a beaucoup diminue, Londres reste un centre privilgi d'arbitrage, grce sa rputation et la prsence sur place des experts d'arbitrage maritime et des organisations maritimes: Lloyds of London, le Institute of Chartered Shipbrokers, Lloyd's Registrer of Shipping, IMO et les Protection and Indemnity Clubs britanniques. Les chartes-parties types stipulent la plupart de temps: "Arbitration in London" et le contrat-type "Lloyds Form of Salvage" prvoit galement l'arbitrage Londres. Cependant, la majorit des plaideurs qui apparaissent devant la LMAA ne sont pas anglais. Il est important que la partie qui a obtenue gain de cause , puisse obtenir l'exequatur de la dcision arbitrale dans un Etat o le "perdant" est rsident ou a des actifs, dans l'ventualit o celui-ci n'excute pas spontanment la dcision. Les Rgles de Hambourg (article 22 de la Convention) prvoient l'arbitrage pour le transport de marchandises par mer. Cependant, la plus importante Convention pour l'arbitrage, y compris l'arbitrage maritime, est celle de New York de 1958. Il y a peu de jurisprudence rcente concernant l'excution des sentences d'arbitrage dans le secteur maritime. Dans un article concernant l'arbitrage et le transport des marchandises par mer, un juriste anglais a suggr la raison ce manquement. Il a galement mentionn l'importance de l'excution des sentences maritimes.
" Cases involving the enforcement of maritime awards are few and far between. This may be due to the policy of suing the owners of the vessel in personam and the actual vessel in rem. Therefore, the party who receives an arbitral award in its favour can usually satisfy the award though the in rem seizure of the vessel. Nevertheless, the enforceability of a maritime cargo award is still important for several reasons. First, the vessel may be worth less than the award itself and a party may have to seek enforcement where additional funds exist. Secondly, the losing party can just as easily petition the court to vacate the arbitral award as the other party can petition to enforce the award. Thirdly, an enforcing court may wish to review the arbitral award to ensure that legitimate national interests were considered by the arbitrators."16

En plus, les parties arrivent souvent un accord avant le dbut de l'ouverture du procs devant le juge tatique, quelquefois pour viter une mauvaise publicit. Nous pouvons aussi penser que l'abolition de la procdure "special categories" par l'Arbitration Act, 1996 a contribu rduire la jurisprudence dans ce domaine.17
v) Parties 1 et 2 de notre tude

Nous commencerons par examiner l'volution des conventions internationales de l'arbitrage et leur effet sur l'exequatur de la sentence arbitrale (chapitre I.1). La Convention de 1958 est la charnire de l'arbitrage international et nous tudierons ses dispositions en dtail. Nous nous rfrerons quelques dcisions judiciaires polmiques concernant l'interprtation de cette
15

La London Maritime Arbitrators Associaton (LMAA); la Chambre Arbitrale Maritime Paris (CAMP); Society of Maritime Arbitrators of New York ; d'autres organismes rgionaux fonctionnent Montral, San Francisco, Hong Kong et Pkin. Curtin (Kenneth-Michael): "Arbitrating maritime cargo disputes-future problems and considerations ". L.M.C.L.Q 1997, p. 31 Voir Paragraphe II.1.3.1 8

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convention. Elles illustrent certaines difficults actuelles d'arbitrage international (chapitres I.2 et I.3). Nous ne nous attarderons pas sur les autres conventions internationales car leurs dispositions ont moins d'importance pratique pour notre tude (chapitres I.4 et I.5). Nous mentionnerons les instruments internationaux facultatifs d'arbitrage et surtout la Loi-type de la CNUDCI. Ce document a t utilis comme modle pour la rforme de nombreuses lois nationales sur l'arbitrage. Son adoption aide l'harmonisation des droits nationaux d'arbitrage et par consquent, l'exequatur des sentences arbitrales l'chelon international (chapitre I.6). La deuxime partie de notre tude concerne les droit national. Nous examinerons les rformes des droits franais et anglais de l'arbitrage. Ces rformes ont simplifi les voies de recours dans les deux pays (chapitre II.1). Ensuite, nous tudierons les dispositions nationales concernant l'excution de la sentence et les voies de recours (chapitres II.2 et II.3). Finalement, nous conclurons sur la position actuelle concernant l'obtention de l'exequatur d'une sentence arbitrale, d'un point de vue juridique et pratique.

Partie 1 Conventions internationales et instruments internationaux facultatif d'arbitrage

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Chapitre 1: Evolution des Conventions internationales facilitant l'excution de la sentence arbitrale

I.1.1 Conventions internationales

Grce l'existence des conventions internationales et en particulier celle de New York de 1958, il est plus facile, en pratique de faire excuter une sentence arbitrale internationale qu'un jugement tatique l'chelon international. Cela explique en partie, sa popularit dans les affaires maritimes o le sige de l'arbitrage est souvent dans un pays diffrent de celui de son excution et il est impratif qu'on puisse faire excuter la sentence au niveau international. La plupart des arbitrages de la L.M.A.A. impliquent des trangers. On choisit le pays de l'excution de la sentence pour des raisons diffrentes du sige de l'arbitrage: il est choisi en prenant en compte la prsence des actifs de la partie qui a "perdu" l'arbitrage et la facilit avec laquelle on peut faire excuter la sentence. En ce qui concerne le secteur maritime, il peut s'agir d'un Etat o le crditeur peut faire saisir le navire de son dbiteur.
I.1.2 Conventions bilatrales

A l'origine, ces conventions taient des accords bilatraux, souvent entre les pays voisins. Plusieurs conventions bilatrales conclues en matire d'effets des jugements tatiques trangers prvoient expressment l'assimilation des sentences arbitrales aux jugements et soumettent l'exequatur des unes et des autres aux mmes conditions. Il existe notamment des conventions conclues entre la France et la Suisse (1869), la Belgique (1899) et l'Italie (1930). Cependant leur importance pratique a largement diminu d au succs des conventions multilatrales et surtout celle de New York de 1958. Il est assez rare en France qu'une partie invoque, au soutien ou l'opposition de l'exequatur d'une sentence arbitrale, une convention bilatrale liant la France et le pays sur le territoire duquel la sentence a t rendue. Nanmoins dans une affaire juge par la Cour de Cassation le 2 juin 1987, la Convention franco-belge du 8 juillet 1899 tait oppose par les dfenseurs l'exequatur d'une sentence rendue en Belgique et la Cour a motiv sa dcision d'un moyen unique, celui de l'article 11, 1 de la Convention de 1899.18 L'article VII de la Convention de 1958 prvoit l'existence d'autres accords signs par ses adhrents concernant la reconnaissance et l'excution des sentences. Mais les conventions bilatrales ne comportent pas toujours des dispositions relatives leurs rapports avec d'autres traits; c'est le cas pour la convention franco-belge de 1899. Un conflit peut apparatre si une sentence remplit les conditions requises par la convention de 1958 mais pas celles de 1899. Un auteur a constat: "qu'un accord de plus en plus gnral se ralise en doctrine pour le [conflit] rsoudre par la rgle dit 'l'efficacit maximale', dont l'effet est ici d'appliquer toujours sur la convention la plus favorable l'excution, mme si elle n'est ni la plus rcente ni la plus
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Epoux Vogeleer c/ Guide de l'Automobilitste: Rev. arb. 1988, page 282, voir aussi note de Pierre Mayer, page 284. 11

'spciale'19".
I.1.3 Conventions multilatrales

Les objectifs des conventions et quelques difficults d'interprtation et d'application : L'arbitrage a une longue histoire, mais les deux premiers traits multilatraux de l'poque contemporaine ont t labors sous les auspices de la Socit des Nations Genve. Le premier ft le Protocole de Genve de 1923 et le deuxime, la Convention de Genve de 1927. Ils ont t largement rendus caduques par la Convention de 1958. Nanmoins ils ont marqu une premire tape sur la reconnaissance des conventions d'arbitrage et la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales internationales. Ils sont encore relevants pour les pays qui les ont ratifis mais n'ont pas ratifi la Convention de 1958.20 Les objectifs de ces trois traits sont l'excution des conventions d'arbitrages et de faciliter l'exequatur des sentences arbitrales en dehors du pays d'origine. Un autre objectif qui n'est pas mentionn dans les traits, mais qui est implicite, est d'harmoniser les conditions requises pour l'excution des conventions d'arbitrage et l'exequatur des sentences arbitrales et galement les griefs recevables pour le refus de ceux-ci au niveau international. La doctrine est divise sur lequel des objectifs est le plus important: la facilit de faire excuter la sentence arbitrale ou avoir les rgles uniformes au niveau mondial qui vitent la confusion, l'incertitude et aussi le forum shopping.21 Nous allons voir ci-dessous que mme si une certaine uniformit a t atteinte, il reste toujours des imperfections. Les traits n'ont pas t toujours interprts de la mme manire par les juges tatiques. Certains Etats qui ont ratifi ces trois traits, ont galement ratifi des conventions rgionales concernant l'arbitrage et donc ils sont sujets des rgimes diffrents. 22 La ratification de la Convention de Genve de 1961 est un bon exemple, elle a t ratifie par une trentaine d'tats dont la France. En outre, il y a des divergences entre les dispositions des traits et les droits nationaux. Le droit commun franais a des dispositions qui sont moins contraignantes sur la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales, que celles de la Convention de 1958. 23 L'Angleterre a une longue tradition d'arbitrage dans certains secteurs, comme le maritime. Par consquent, le droit anglais a t dvelopp au fur et au mesure pendant les sicles et est trs complexe. En plus, il ne distingue pas, en principe, entre l'arbitrage interne et international.
19 20

Note de Pierre Mayer, rev. arb. 1988, page 286. Il a remarqu aussi les problmes associs avec cette opinion. Liste des pays qui ont ratifi la convention de Genve de 1927 mais pas celle de 1958: Les Iles Camans; la Zambie; Samoa de l'Ouest; le Portugal; le Malte; la Guyane; la Grenade. Liste du Robert J. D. Stevenson: " Public Policy and Fraud as a ground of challenge to Foreign Judgements and Arbitration Awards .", Arbitration, 1993, p. 168. Il faut tre vigilant parce qu'il y a rgulirement des nouveaux pays qui accdent la Convention de 1958. Pour un avis en faveur des mesures le plus favorable l'excution de la sentence aux dpens de l'harmonisation, voir "L'excution des sentences arbitrales dans le monde de demain": Paulsson ( Jan), rev. arb. 1998, page 640 "Reflections on the Effectiveness of International Arbitration Awards ": George R. Delaume, Journal of International Arbitration, 1995, volume 1, page 5 Les griefs reconnus pour refuser l'exequatur d'une sentence arbitrale sont plus restreints en droit franais que ceux de la Convention de 1958. Voir les articles 1502 et 1504 du NCPC et l'article V de la Convention de 1958. 12

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Cette divergence peut occasionner des rsultats bizarres et le dsordre. Dans l'affaire Hilmarton,24 par exemple, une sentence arbitrale a t annule par un tribunal tatique dans son pays d'origine, la Suisse, mais a t reconnue en France. Ensuite, une deuxime sentence a t rendue par l'ICC en Suisse, qui a aussi t reconnue en France par la Cour d'Appel de Versailles. Pendant une priode, il existait deux sentences conflictuelles, toutes les deux avaient la valeur de la chose juge25 en France, avant que la Cour de Cassation casse la dcision de la Cour d'Appel. La doctrine est aussi divise sur le niveau de contrle que les tats doivent exercer sur les sentences arbitrales. Il y a des auteurs qui estiment le droit franais trop libral et prconisent plus de contrle tatique sur ce systme du justice priv. Il faut galement tablir un quilibre entre d'un ct le respect de la volont des parties rgler leurs litiges par voie arbitrale et d'un autre ct la ncessit de protger une partie en cas d'irrgularit dans la procdure de l'arbitrage. Malgr leurs imperfections, les traits, et en particulier la Convention de 1958, avec la "loi-type" de la CNUDCI ont russi obtenir un certain degr d'uniformit. L'analyse des mcanismes mis en place par les trois traits est d'un intrt pratique limit pour solliciter l'exequatur d'une sentence arbitrale en France et Angleterre. 26 En revanche, elle est utile pour savoir comment les sentences rendues dans ces deux pays sont capables d'tre excutes dans les autres Etats contractants de la Convention de 1958. Nous commencerons par regarder brivement les deux premiers traits pour comprendre l'volution de l'arbitrage commercial international, avant d'tudier en dtail la convention de 1958.
I.1.4 Protocole de Genve du 24 septembre 1923

Ce protocole "relatif aux clauses d'arbitrage" est entr en vigueur le 28 juillet 1924. Il a t ratifi par la France le 7 mai 192827 et la Grande-Bretagne le 27 septembre 1927. Il concerne principalement la reconnaissance de la validit des conventions d'arbitrage et la comptence des Etats pour rgler la procdure d'arbitrage. Il reconnat un des principes qui est devenu fondamental dans l'arbitrage: la volont des parties. L'article 2 stipule que "la procdure de l'arbitrage, y compris la constitution du tribunal arbitrale, est rgle par la volont des parties et la loi du territoire duquel l'arbitrage a lieu." Les Etats contractants s'engagent assurer l'excution des conventions d'arbitrage (article 4) et en plus, l'excution des sentences arbitrales suite la procdure arbitrale (article 3). Il se limite aux conventions d'arbitrage conclues entre parties soumises respectivement la juridiction d'Etats contractants diffrents (qui peut tre soit par leur nationalit, leur domicile,

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Voir paragraphe 3 de notre tude.. Grce l'article 1476 du NCPC. Etant donn que les griefs reconnus pour refuser l'exequatur de la sentence arbitrale sont plus restreints en droit franais que ceux de la Convention, la plupart des demandes d'exequatur sont fondes sont les dispositions du droit national. En Angleterre, la plupart des demandes de l"exequatur sont faites par une action en application de l'article 66 de la loi de 1996. Voir paragraphe II.2.4.3 Dcret de promulgation du 11 juillet 1928, J.O. 23-24 juillet 1928 13

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leur sige social ou leur tablissement principal) (article 1).28 Beaucoup d'Etats, dont la France et la Grande-Bretagne, ont appliqu la rserve contenue dans son article 1, que le Protocole ne s'appliquait qu'aux conventions d'arbitrage considres comme commercialles par leur droit national. Malgr ses limites, le Protocole a t la premire tape prise vers la reconnaissance et l'excution des conventions d'arbitrage et des sentences arbitrales au plan international.
I.1.5 Convention de Genve du 26 septembre 1927

3. La "convention pour l'excution des sentences arbitrales trangres" est entre en vigueur le 25 juillet 1929. Elle a t ratifie par la plupart des pays europens, dont la Grande-Bretagne le 2 juillet 193029 et la France le 13 mai 1931.30 Son objectif tait d'tendre le champ d'application du Protocole de 1923 la reconnaissance et l'excution des sentences vises par ce Protocole sur le territoire de tous les Etats adhrents. 31Elle donne une aide restreinte une partie qui veut faire reconnatre et excuter une sentence dans un pays autre que celui o elle a t rendue. L'article 1 met un certain nombre de preuves la charge du demandeur qui ne sont pas faciles satisfaire. Pour obtenir l'excution, l'article 1 prvoit qu'il est ncessaire:
"(a) Que la sentence ait t rendue la suite d'un compromis ou d'une clause compromissoire valable d'aprs la lgislation qui leur est applicable; (b) Que, d'aprs la loi du pays o elle est invoque, l'objet de la sentence soit susceptible d'tre rgl par voie d'arbitrage; (c) Que la sentence ait t prononce par le tribunal arbitral prvu par le compromis ou la clause compromissoire, ou constitu l'accord des parties et aux rgles de droit applicables la procdure d'arbitrage; (d) Que la sentence soit devenue dfinitive dans le pays o elle a t rendue, en ce sens qu'elle ne sera pas considre comme telle si elle est susceptible d'opposition, d'appel ou de pourvoi en cassation (dans les pays o ces procdures existent), ou s'il est prouv qu'une procdure tendant contester la validit de la sentence est en cours; (e) Que la reconnaissance ou l'excution de la sentence ne soit pas contraire l'ordre public ou aux principes du droit public du pays o elle est invoque."

Les rfrences la loi du pays o la sentence a t rendue et aux principes du droit du pays o la reconnaissance ou l'excution sont demandes, ne facilitent ni l'uniformit du l'arbitrage commercial international au niveau mondial, ni l'excution de la sentence arbitrale. Il faut galement prouver le caractre "dfinitif" de la sentence, c'est--dire, qu'elle n'est pas susceptible d'appel. Cette exigence conduit la ncessit d'obtenir un "double exequatur," d'abord au pays d'origine, et ensuite au pays d'excution. Il s'agit d'un grand handicap pour la personne qui veut faire excuter une sentence arbitrale internationale dans un pays autre que celui o elle a t rendue.

28 29 30 31

Trait de l'arbitrage commercial international: Fouchard (PH.); Gaillard (E.); et Goldman (B.), page 140 Voir l'Arbitation Act 1950 et l'article 99 de l'Arbitration Act 1996 Dcret de promulgation, 25 juillet 1931, J.O. 11 aot 1931, page 8752 Droit de pratique de l'arbitrage commercial international: Redfern & Hunter 14

La Convention de 1927 a cependant fait une grande tape vers la reconnaissance et l'excution de la sentence arbitrale dans le fait qu'elle exclut la rvision de fond de la sentence. En outre elle formule certaines rgles matrielles qui constitueront dsormais les conditions universelles de rgularit internationale de la sentence et nous les retrouverons dans la Convention de 1958, par exemple, le droit de la dfense (article V, paragraphe 1, b).32 Avec l'essor du commerce international aprs la deuxime guerre mondiale, il tait vident que ces deux traits ne suffisaient plus. La C.C.I. prit l'initiative et a soumis un nouveau texte l'ONU en 1953. Le Comit Economique et Social des Nations Unies rdigea un nouveau projet, plus restreint que celui de la C.C.I. en 1955. Une confrence internationale sous l'gide de l'ONU ft convoque New York en mai 1958 et aboutit l'adoption de la Convention de 1958. Le texte se rapprochait plus du texte de la C.C.I. que celui du Comit Economique et Social des Nations Unies. Elle reste le principal trait multilatral sur l'arbitrage international.33 A l'occasion du quarantime anniversaire de cette convention en 1998, l'avis gnral de la doctrine tait que la convention tait un succs.34Elle a t dcrite comme la grande histoire de russite de l'arbitrage commercial international par un minent juge anglais. 35 En effet, mme avec ses imperfections, il ne faut pas la modifier ou adopter une nouvelle convention. 36Un changement peut mener la confusion au niveau international, tenant compte du nombre de ratifications: 119 Etats en juillet 1998, y compris, la France, le Royaume-Uni, les Etats-Unis, la Chine, le Canada, l'Allemagne et la Fdration de Russie. En effet, il est plus facile de noter des absences comme, dans le monde arabe (Iraq, Iran), en Afrique (Zare) et en Amrique latine (Brsil).37 Grce son succs, il est recommand par la C.C.I. et d'autres organismes d'arbitrage, toute partie de vrifier avant de conclure une clause d'arbitrage international si l'Etat de son cocontractant et, le cas chant, du lieu d'arbitrage, a ratifi la convention de 1958, ou au moins s'il a sign d'autres traits multilatraux ou bilatraux offrant les mmes garanties.38 Etant donn qu'elle est la charnire de l'arbitrage international, nous tudierons cette convention en dtail.
I.1.6 Convention de New York de 1958

La convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'excution des sentences

32 33 34

Trait de l'arbitrage commercial international: .Fouchard (Ph), Gaillard (E), Goldman (B) page 141. Trait de l'arbitrage commercial international, page 142, Le juge anglais, Lord Mustill a crit que la Convention de 1958 pourrait: "prtendre au rang de l'exemple le plus efficace des lgislations internationales dans l'histoire entire du droit commercial." Citation rapport dans l'article "L'excution des sentences arbitrales en dpit d'une annulation en fonction d'un critre local (ACL)": Paulsson (Jan), Bulletin de la Cour International de la CCI, mai 1998, page 16. Lord Steyn: "That Convention [ New York Convention of 1958] has now entered into force in the laws of some 80 countries. It is the great succes story of international commercial arbitration." Rosseel N.V. v. Oriental Commercial & Shipping Co. (U.K.) Ltd., [1991] 2 lloyd's Rep. , page 629. "L'excution des sentences arbitrales dans le monde de demain": Paulsson (Jan), rev.arb. 1998, page 4. Liste des Etats Contractants contenue dans la brochure de prsentation de l'arbitrage de la CCI (1998), p. 5. La brochure de prsentation de l'arbitrage de la CCI (1998), page 5. 15

35

36 37 38

arbitrales est entre en vigueur le 7 juin 1959. La France l'a ratifie le 26 juin 1959. 39 Le Royaume-Uni l'a ratifie tardivement le 24 septembre 1975. 40 Dans l'article VII, elle prvoit que les traits de 1923 et 1927: "cesseront de produire leurs effets entre les Etats contractants" quand ils seront lis par celui de 1958.41 Elle a fait de grand progrs par rapport au Protocole de 1923 et la convention de 1927. Elle a rduit le nombre de griefs susceptibles de mener au refus de l'exequatur de la sentence arbitrale. En plus, la preuve est maintenue la charge de la partie qui oppose l'exequatur de la sentence (article V). Ds que la partie qui demande l'exequatur a produit des documents qui sont mentionns dans l'article IV, la partie qui l'oppose devra montrer pourquoi le juge tatique ne doit pas accorder l'exequatur.42 En outre elle ne requiert pas le "double-exequatur" de la convention de 1927. La Convention de 1958 n'exige pas que la sentence soit "dfinitive", dans son pays d'origine mais simplement "obligatoire". La procdure d'exequatur n'est pas prcise par la Convention et reste dans le domaine de comptence de chaque Etat contractant mais elle ne doit pas tre plus rigoureuse que celle de sentences nationales (articles III et IV).
I.1.6.1 La Convention de 1958 et les droits nationaux anglais et franais.

Les exigences du droit franais pour la reconnaissance et l'excution d'une sentence arbitrale sont moins contraignantes que celles de la Convention de 1958. Il est donc rare qu'une partie se prvale de la Convention de 1958 pour demander l'exequatur d'une sentence arbitrale en France. En Angleterre le demandeur a le choix: le droit anglais ne distingue pas, en principe, entre la sentence arbitrale rendue sur le territoire national ou l'tranger. La demande d'exequatur peut tre faite par une action en application de l'article 66 de l'Arbitration Act 1996 comme pour une sentence rendue en Angleterre. En plus, le demandeur peut solliciter l'exequatur sous les dispositions de la Section III43 de la loi de 1996 qui concerne les sentences arbitrales rendues dans les Etats contractants de la Convention de 1958.44 Les griefs recevables pour le refus d'exequatur sont plus limits sous le rgime de la Section III que ceux de l'article 66. En droit franais, nous retrouvons les dispositions de la Convention de 1958, avec certaines omissions45 et modifications dans les articles 1498 1507 du NCPC. Le style du droit franais est plus synthtis que celui de la Convention. A la diffrence de la Section III de la loi anglaise de 1996, le droit commun franais, ne rserve pas un "traitement" spcial pour les sentences qui relvent de la Convention de 1958. Les dispositions applicables l'exequatur d'une sentence arbitrale internationale sont les mmes pour toute sentence, mme pour une sentence rendue en
39 40 41

Dcret du 1 septembre 1959. L' Arbitration Act 1950. La Convention de 1958, se rfre la "reconnaissance et l'excution" des sentences arbitrales. Cependant, dans l'intrt de brivet, nous referons simplement l'exequatur de la sentence sauf quand la reconnaissance de la sentence est uniquement en question. Il existe aussi des griefs qui peuvent tre soulevs par le juge d'office (article VI) les articles 99 104 de l'Arbitration Act, 1966 Section III de la loi de 1996 concerne exclusivement les sentences arbitrales qui relvent de la Convention de 1958 et qui ont t rendues dans un autre Etat contractant. L'exception est l'article 99 de la loi de 1996 qui mentionne les sentences qui relvent de la Convention de 1927. Notamment l'article V 1 (e) et l'article VI de la Convention n'ont pas d'quivalents en droit franais. Voir paragraphe 2.10.3 de notre tude. 16

Voir 2.3 de notre tude.

42 43 44

45

France.46 Le style et le language de la Section III de la loi anglaise de 1996 sont plus fidle la Convention que ceux du droit franais. Les rdacteurs de la loi de 1996 ont fait quelques modifications pour faciliter le lecteur, mais elle demeure une transposition trs fidle de la Convention au droit anglais. En outre, le droit anglais a gard tous les griefs, mentionnes dans la Convention qui peuvent tre invoqus pour refuser l'exequatur d'une sentence. 47 Un lecteur de la convention de 1958 doit ainsi estimer facilement si un juge anglais accorde ou non l'exequatur d'une sentence. Cependant, nous ne pouvons pas toujours anticiper l'interprtation que les juges britanniques feront des dispositions de la Convention et 1958 et de la Section III de la loi de 1996. La tendance aujourd'hui est d'accorder l'exequatur, si possible, et de donner une interprtation restreinte des griefs qui peuvent tre invoqus pour le refuser. Dans ce paragraphe, nous ferons rfrence aux dispositions de la Section III qui correspondent celles de la Convention de 1958. Etant donn qu'elles sont pour la plupart une transposition sans modification de la Convention, cela vitera de les rpter dans la deuximement partie de notre tude. Nous remarquerons galement l'interprtation que les juges britanniques ont fait des dispositions de la Convention et aussi de la Section III de la loi anglaise. Nous mentionnerons les dispositions franaises qui correspondent celles de la Convention et nous commenterons simplement l'interprtation de la Convention par l'ordre judiciaire franais. Nous examinerons l'interprtation des articles 1498 1507 du NCPC, par l'ordre judiciaire franais en dtail, dans la deuxime partie de notre tude. Les articles 1498 1507 du NCPC ont le mme emploi que l'article 66 de la loi anglaise de 1996. Ce sont les dispositions le plus souvent invoques pour obtenir l'exequatur d'une sentence qui concerne le commerce international. Nous examinerons galement les dispositions de l'article 66 de la loi anglaise dans la deuxime partie de notre tude sur le droit national.

46

Sauf dans un mesure: la partie qui oppose l'excution d'une sentence, demande l'annulation d'une sentence rendue en France. Elle oppose l'ordonnance d'exequatur d'une sentence rendue l'tranger. Elle a garde les griefs mentionns l'article V 1 (e) et aussi l'article VI qui n'ont pas d'quivalent en droit franais. 17

47

Chapitre 2: Les dispositions de la Convention de New York de 1958.

La Convention traite grosso modo, deux aspects fondamentaux de l'arbitrage commercial international: l'excution de la convention d'arbitrage et l'exequatur de la sentence. Comme son l'objectif principal est de faciliter l'accueil des sentences dans les Etats faisant partie de la Convention, il convient de traiter son premier aspect avant d'aborder le deuxime. Cependant, les deux aspects ne peuvent pas tre compltement spars. La validit de la sentence dpend de la volont des parties soumettre leur diffrend l'arbitrage. Les juges tatiques donnent souvent une interprtation stricte de la convention d'arbitrage qui privent les parties de la protection des tribunaux tatiques. Nous examinerons ci-dessus, quelques cas o la partie "perdante" a essay d'viter l'excution de la sentence en invoquant l'invalidit de la convention d'arbitrage.
I.2.1 Convention d'arbitrage

I.2.1.1 Texte:

L'article II de la convention prvoit que:

"1. Chacun des Etats contractants reconnat la convention crite par laquelle les parties s'obligent soumettre un arbitrage tous les diffrends ou certains de diffrends qui se sont levs ou pourraient s'lever entre elles au sujet d'un rapport de droit dtermin, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'tre rgle par voie d'arbitrage. 2. On entend par "convention crite" une clause compromissoire insre dans un contrat, ou un compromis, signs par les parties ou48 contenus dans un change de lettres ou de tlgrammes."

La convention ne donne pas la dfinition d'une convention d'arbitrage qui peut tre excute sous ses dispositions. Elle ne spcifie pas, non plus, les questions qui sont susceptibles d'tre rgles par voie d'arbitrage. A.J. van den Berg a indiqu que ce manquement tait d au fait que l'article II a t insr dans la Convention en dernire minute et qu'il a troubl les Cours dans une certaine mesure. La Convention ne parle nettement que des sentences arbitrales, c'est--dire des sentences arbitrales trangres, dont une sentence rendue dans un autre Etat ou qui ne sont pas considres comme "nationales" dans leur pays d'origine. Par contre, elle ne donne pas une dfinition des conventions d'arbitrage qui tombent dans son champ d'application.49 Les lgislations nationales dfinissent donc la faon dont doit tre convenue la convention d'arbitrage et il est certain qu'une sentence arbitrale peut se voir refuser l'exequatur si elle a t
48 49

Soulignement ajout. The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg ( Albert Jan) page 383. 18

rendue sur la base d'une convention d'arbitrage juge inexistante ou nulle. L'article V 1(a) de la Convention donne au juge de l'exequatur la possibilit de refuser celui-ci si la convention d'arbitrage n'est pas valable. L'article II de la Convention prvoit que la convention d'arbitrage est "crite". Elle n'exige ni que la convention soit signe par toutes les parties ni qu'elle soit contenue dans un seul document. Cependant, l'article VII de la Convention contient une clause "de rgime le plus favorable", ne privant "aucune partie intresse de la facult de se prvaloir d'une sentence arbitrale de la manire et dans la mesure admise par la lgislation et les traits du pays o la sentence est invoque."50 Cette disposition s'avre utile dans le cas o il est impossible d'obtenir l'exequatur en s'appuyant sur une convention d'arbitrage prvue par la Convention de 1958, en particulier lorsque la convention d'arbitrage n'est pas crite. Il vaut mieux invoquer un droit national ou un trait plus favorable que de fonder sa demande sur la Convention de 1958. En Angleterre, il est possible de faire excuter une sentence arbitrale fonde sur une convention d'arbitrage non-crite par une action on the award.51 La Convention europenne de 1961 dans son article 1 2 prvoit que la convention d'arbitrage n'a pas tre expressment signe par les parties. Elle ajoute aux tlgrammes le tlex, mais surtout, elle reconnat toutes les formes permises par les lois nationales.52
I.2.1.2 Jurisprudence concernant la convention d'arbitrage:

Dans le domaine maritime, la Cour de Cassation 53 a rcemment motiv une dcision sur un moyen unique fond sur l'article II de la Convention. En espce la Cour a statu qu'une clause compromissoire insre dans une charte-partie n'tait pas opposable au destinataire de la marchandise si la clause compromissoire n'tait pas porte son attention et accepte par lui au plus tard au moment de la livraison. Le fait que le connaissement mentionnait que le transport tait effectu selon les termes de la charte-partie, dont une copie pouvait tre obtenue auprs du chargeur ou de l'affrteur ne suffisait pas. La Cour a statu:
"Vu l'article 2 de la convention de New York du 10 juin 1958; Attendu que pour tre opposable au destinataire, une clause compromissoire insre dans un connaissement doit avoir t porte sa connaissance et avoir t accepte par lui, au plus tard au moment o, recevant livraison de la marchandise, il avait adhr au contrat du transport."

50 51

Voir paragraphe 2.10.1 de notre tude. Etant donn sa nature difficile, il est rare qu'une partie intente une action on the award pour faire excuter une sentence si elle a le choix. Voir paragraphe II.2.4.5 de notre tude. La Convention europenne de 1961 a t ratifie par la France le 16 dcembre 1966 mais elle n'a pas t ratifie par le Royaume-Uni. Voir paragraphe 4.1 de notre tude. Cass. Com. 29 novembre 1994, CDE Chimie c/ Tolt Nielsen, navire "Stolt Osprey,

52

53

Revue de droit commercial, maritime, arien et des transports, 1995, page 61 19

Dans un arrt du 3 juillet 1997, la Cour de Cassation a statu dans la mme sens mais cette fois, en fondant sa dcision sur le droit commun franais:54
"Vu les articles 1134 du code civil et 1492 du nouveau Code de procdure civile, ensemble l'article 455 du mme Code; Attendu qu'en matire d'arbitrage international, la clause compromissoire par rfrence un document qui la stipule est valable lorsque la partie laquelle on l'oppose en a eu connaissance au moment de la conclusion du contrat et qu'elle a, fut-ce par son silence, accept cette rfrence."

Rcemment la Cour d'Appel de Paris a montr que l'ordre judiciaire peut arriver au mme rsultat en se rferant au lex mercatoria. En espce, la Cour d'Appel de Paris 55s'est rfre aux usages du commerce international pour motiver une dcision concernant une convention d'arbitrage contenue dans un contrat international. La Cour a oppos une clause compromissoire un homme d'affaires, M. Orri, qui n'avait pas personnellement sign le contrat comportant la clause compromissoire. Nanmoins, il tait prsent quand ce contrat tait sign par un de ses collgues avec la Socit des Lubrifiants Elf Aquitaine (Elf). En plus, M. Orri a sign un autre contrat avec Elf pendant la mme runion. En outre, il avait dj trait des affaires commerciales avec Elf qui l'avait considr comme leur cocontractant dans les deux contrats. La Cour a dduit que c'tait au moyen d'un subterfuge qu'il s'tait effac pour faire signer le contrat comportant la clause compromissoire par son collgue et que cette manoeuvre constituait une fraude manifeste destine occulter le vritable contractant d'Elf. La Cour a statu:
"Considrant que selon les usages du commerce international la clause compromissoire insre dans un contrat international a une validit et une efficacit propres qui commandent d'en tendre l'application aux parties directement impliques dans l'excution du contrat et les litiges qui peuvent en rsulter, ds lors qu'il est tabli que leur situation contractuelle, leurs activits et les relations commerciales habituelles existant entre parties font prsumer qu'elles ont accept la clause d'arbitrage, dont elles connaissaient l'existence et la porte, bien qu'elles n'aient pas t signataires du contrat qui la stipulait; .... Considrant que ds lors ce n'est que par un subterfuge que le vritable contractant d'Elf s'est effac pour laisser place un comparse, M. Archaniotakis, dont il n'est pas mme tabli qu'il ait eu qualit pour s'engager "Saudi Europe Lines"; Considrant que cette manoeuvre est constitutive d'une fraude manifeste destine occulter le vritable contractant qui est M. Orri personnellement."

L'article 100 2 (a) de l'Arbitration Act 1996 correspond l'article 2 de la Convention de 1958. 56 En droit commun franais d'arbitrage international, "l'existence d'une sentence arbitrale est tablie par la production de l'original accompagn de la convention d'arbitrage ou des copies de ces documents runissant les conditions requises pour leur authenticit".57
I.2.1.3 Obligation des Etats contractants de respecter la convention d'arbitrage

La convention prvoit l'article II 3 que:

54 55 56

Socit Prodexport c/ Socit FMT productions, rev. arb., 1997 n3. Orri c/ socit des Lubrifiants Elf Aquitaine, Cour d'appel de Paris, 11 janvier 1990. rev. arb. 1992, page 95 L'article 100 2 de l'Arbitration Act, 1996: "a. l'expression 'convention d'arbitrage' dsigne une convention d'arbitrage stipule par crit." Voir l'article 1498 du NCPC. 20

57

"Le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du prsent article, renverra les parties l'arbitrage, la demande de l'une d'elles, moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inoprante ou non susceptible d'tre applique."

Cet article est impratif: le juge doit renvoyer les parties l'arbitrage. Il a un certain pouvoir d'apprciation en ce qui concerne la convention d'arbitrage et il peut dcider si une convention est ou n'est pas valable. Les clauses compromissoires sont souvent interprtes restrictivement par les tribunaux tatiques, tant donn qu'elles peuvent priver une partie d'un recours devant les tribunaux tatiques. Cette disposition correspond l'article 9.1 de l'Arbitration Act, 1996 qui prvoit qu'une partie une convention d'arbitrage, qui est poursuivie devant un tribunal tatique, peut demander la juridiction saisie "de se dclarer incomptente dans les limites du diffrend concern."58
I.2.2 Champ d'application de la Convention

Dans l'article I, en dfinissant son champ d'application, la Convention adopte une approche internationale:
"La prsente Convention s'applique la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales rendues sur le territoire d'un Etat autre que celui o la reconnaissance et l'excution des sentences sont demandes, et issues de diffrends entre personnes physiques ou morales. Elle s'applique galement aux sentences arbitrales qui ne sont pas considres comme nationales dans l'Etat o leur reconnaissance et leur excution sont demandes."

Le champ d'application de la convention de 1958 est plus large que celle de 1927. L'article 1 de celle-ci dispose que la sentence "aura t rendue dans un territoire relevant de l'une des Hautes Parties contractantes auquel s'applique la prsente convention et entre personnes soumises la juridiction de l'une des Hautes Parties contractantes."59 La Convention de 1958 ne fait aucun rfrence la nationalit des parties. La Convention s'applique quand la sentence est rendue l'tranger entre parties qui ont la mme nationalit. Dans l'arrt Norsolor, la Cour d'Appel de Paris et la Cour de Cassation ont appliqu la convention malgr le fait que le bnficiaire de la sentence soit une entreprise turque. Les arrts ont t rendus avant la ratification de la Convention par la Turquie.60 La Convention limite son champ d'application dans son titre des "sentences arbitrales trangres." L'article I prvoit son application deux catgories de sentences: les sentences rendues l'tranger et celles qui ne sont pas considres comme "nationales". Son champ d'application est trs large et il n'est pas ncessaire que la sentence soit rendue dans un Etat contractant.

58

L'article 9 4 nonce que: "La juridiction saisie d'une demande de dessaisissement en application du prsent article se dclare incomptent moins qu'elle ne constate que la convention est nulle, inoprante ou non susceptible d'tre excute." Soulignement ajout. Rev. arb. 1985, page 431; voir aussi Trait de l'arbitrage commercial international: Fouchard (Ph), Gaillard (E.) et Goldman (B.), page 146. 21

59 60

Il y n'a aucune exigence sur le fait que les sentences doivent tre "internationales" ou concernent le commerce international. La sentence rendue l'tranger peut s'agir d'une affaire nationale dans ce pays. Chaque pays contractant peut dfinir les sentences qui ne sont pas considres comme "nationales."61 A.J. van den Berg a fait la remarque suivante concernant les sentences qui ne sont pas considres comme nationales dans leur pays d'origine:
"The second criterion will be applicable only if a court ' 62considers' an award as non-domestic. It means that a court has the discretion whether or not to apply the second criterion, and hence the Convention, to an award made within its own territory. The discretionary power is the result of the second criterion being a compromise63."

Les dispositions franaises concernant l'arbitrage retiennent cette distinction mais parlent de "l'arbitrage interne" et de "l'arbitrage international.64" L'article 100 1 de l'Arbitration Act, 1996 dfinie les sentences relevant de la Convention de 1958 et auxquelles sa Section III s'applique 65. Cette Section prvoit que la reconnaissance et l'excution d'une de ces sentences seraient accordes suivant une procdure base strictement sur les dispositions de la Convention.
I.2.2.1 Arbitrage Institutionnel.

La Convention prvoit l'Article I 2 que:

"On entend par 'sentences arbitrales' non seulement les sentences rendues par des arbitres nomms pour des cas dtermins, mais galement celles qui sont rendues par des organes d'arbitrages permanents auxquels les parties sont soumises".

La Convention ne donne pas une dfinition des "sentences arbitrales" mais il est clair que ses dispositions ne s'appliquent pas simplement l'arbitrage ad hoc mais aussi l'arbitrage institutionnel comme celui de la C.C.I..
I.2.3 Reconnaissance et excution de la sentence arbitrale

La Convention les traite d'une faon jumele. 66 Elle se rfre la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales dans l'article I 1 et 3, l'article III, l'article IV 1, et l'article V 1 et 2. L'exception est l'article VI, concernant la suspension et l'annulation d'une sentence. Le dbut de l'article III prvoit l'obligation d'un Etat contractant reconnatre une sentence

61 62 63 64 65

The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg (A.J.), page 384 Soulignement d'auteur. The New York Arbitration Convention of 1958, page 25 Voir articles 1492 1507 du NCPC. L'article 100 1 de l'Arbitration Act, 1996: "Au sens de la prsente section, l'expression 'sentence relevant de la Convention' dsigne une sentence rendue sur convention d'arbitrage et sur le territoire d'un Etat (autre que le Royaume-Uni qui est partie la Convention de New York." Elles sont aussi traites d'une faon jumele en droit commun franais de l'arbitrage international, voir articles 1498 1507 du NCPC. 22

66

arbitrale: il devrait reconnatre une sentence arbitrale qui est devenue "obligatoire67" selon les conditions mentionnes dans la Convention. En pratique il est rare que la reconnaissance d'une sentence soit demande sans son excution. L'inclusion de "reconnaissance" dans la Convention est plutt une clause de style: traditionnellement on la prvoit dans les conventions internationales concernant la reconnaissance et l'excution des jugements et sentences arbitrales.68 Elle tait aussi inclue dans la Convention de 1927. N.B: Afin d'allger le texte, nous referrons simplement l'exequatur de la sentence (sauf quand le reconnaissement de la sentence est uniquement en question). Nanmoins la reconnaissance peut avoir des effets ngatifs, par exemple, elle peut tre invoque comme moyen de dfense dans une procdure judiciaire portant sur ce qui a t tranch par une sentence arbitrale. La sentence a l'autorit de chose juge relativement la contestation qu'elle a tranche.69 La sentence a aussi l'autorit de chose juge en droit franais. 70 En droit anglais une sentence arbitrale qui relvent de la Convention de New York est considre comme ayant l'autorit de la chose juge.71 En Angleterre, les sentences arbitrales qui ne relvent pas de la Convention ont galement l'autorit de la chose juge.72
I.2.4 Les Rserves: Rciprocit et commercialit

La convention prvoit l'article 1, alina 3 de la Convention deux rserves:

" Au moment de signer ou de ratifier la prsente Convention, d'y adhrer ou de la faire notification d'extension prvue l'article 10, tout Etat pourra, sur la base de la rciprocit, dclarer qu'il appliquera la Convention la reconnaissante et l'excution des seules sentences rendues sur le territoire d'un autre Etat contractant. Il pourra galement dclarer qu'il appliquera la Convention uniquement aux diffrends issus de rapports de droits, contractuels ou non contractuels, qui sont considrs comme commerciaux par sa loi nationale."

La rciprocit est une rserve importante. Soixante-cinq des Etats contractants ont fait usage de cette rserve pour ne pas reconnatre ou faire excuter que des sentences mises dans les autres pays contractants dont la France et le Royaume-Uni.73 Il est recommand, avant de conclure une convention d'arbitrage international, de choisir un pays contractant de la Convention de 1958 comme le sige de l'arbitrage afin d'augmenter les chances de faire excuter la convention d'arbitrage et d'excuter la sentence. Nanmoins l'importance de cette rserve continue de
67 68 69 70 71

Nous tudierons la signification du mot "obligatoire " dans le context de l'article V, 2, (e). The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg, page 244. Article III de la Convention de 1958. L'article 1476 du NCPC. L'article 101 1) de l'Arbitration Act, 1996: "Une sentence relevant de la Convention de New York est considre comme ayant l'autorit de la chose juge entre les parties et peut tre invoque par elles cet effet en dfense, en compensation ou un autre titre, dans toute procdure judiciaire se droulant en Angleterre, au Pays de Galles ou en Irlande du Nord." L'article 58 de la loi de 1996. Selon la liste des Etats contractants (au 1 juillet 1998) de la brochure de la C.C.I. 23

72 73

diminuer comme de plus en plus d'Etats adhrent la Convention. En plus, les articles 35 et 36 de la loi-type de la CNUDCI ne la prvoit pas comme une raison de refus de reconnatre ou d'excuter une sentence74. La rserve de commercialit est contenue dans la Convention de 1927. Elle a t inclue dans la Convention de 1958 pour faciliter l'adhsion des pays du droit civil. Ces pays distinguent entre les transactions commerciales et non-commerciales.75 Trente-huit Etats utilisent cette rserve pour appliquer la convention aux seuls diffrends issus de relations juridiques que la loi nationale considre comme tant d'ordre commercial. 76 La France a fait usage de cette rserve quand elle a ratifi la Convention mais l'a retire plus tard par lettre au secrtaire gnral de l'ONU du 17 novembre 1989. Cette clause peut occasionner des incertitudes quand chaque Etat donne sa propre dfinition de commercialit. En gnrale, les tribunaux attribuent une interprtation large commercialit.
I.2.5 La Procdure

I.2.5.1 Reconnaissance de l'autorit de la sentence arbitrale

La Convention de 1958 ne prvoit pas de procdure pour l'exequatur des sentences. L'article III prvoit simplement que chaque Etat contractant s'engage reconnatre "l'autorit d'une sentence arbitrale et accordera l'excution conformment aux rgles de procdure suivies" dans l'Etat d'excution et aux conditions prcises par la Convention. Elle exige que les Etats n'imposent pas de "conditions" sensiblement plus rigoureuses, ni de frais de justice sensiblement plus levs, que ceux qui sont imposs pour la reconnaissance ou l'excution des sentences arbitrales nationales." En Angleterre, cela concerne l'article 10277 de l'Arbitration Act 1996 et en France les dispositions en question sont dans l'article 1498 et suivants du NCPC. L'article III peut aussi tre considr comme la base pour l'application des rgles de procdure qui ne sont pas mentionnes dans la Convention, par exemple, les dlais de prescription pour intenter une action pour faire excuter une sentence arbitrale.78 Les rgles de procdure de l'article III ne touchent pas les conditions pour l'exequatur de la sentence mais sont limites des questions de procdure, par exemple, l'autorit comptente d'Etat d'accueil de la sentence.79 Les conditions pour l'exequatur de la sentence sont uniquement celles de la Convention. Les rgles de procdure du pays d'accueil de la sentence ne peuvent pas droger aux principes incorpors par les articles IV-VI.80
74 75 76 77

Voir chapitre 4 de notre tude The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg, page 50. Selon la liste des Etats contractants (au 1 juillet 1998) de la brochure de la C.C.I. L'article 102 de l'Arbitration Act numre les preuves fournir par la partie qui demande l'exequatur d'une sentence arbitrale. The New York Arbitration Convention of 1958:van den Berg, page 240. En France, le juge d'exequatur est le Prsident de Tribunal de grande instance. En Angleterre, la demande est faite devant la Commercial Court. The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg, page 239 24

78 79

80

L'article III de la Convention de 1958 a t rcemment interprt par la Cour d'Appel de Paris. 81 En espce, la cour a confirm l'ordonnance ayant accord l'exequatur de sentences arbitrales rendues Amman en 1994 et 1995, qui avait condamn la Compagnie interarabe de garantie des investissements payer la Banque arabe et internationale d'investissement diverses sommes au titre d'une garantie contracte auprs de cet organisme rgional d'assurance. La partie opposant l'exequatur des sentences, a soutenu que l'article 12 de la loi jordanienne sur l'arbitrage imposait de les soumettre d'abord l'homologation d'un tribunal tatique jordanien qui seul pouvait mettre fin l'arbitrage, avant de demander l'exequatur en France. Elle a prtendu que si les sentences n'taient pas approuves en Jordanie, elles seraient dpourvues d'existence et ne constitueraient pas des sentences au sens de l'article 1498 du NCPC et par consquent elles ne seraient pas susceptibles d'excution en France. La Cour a rejet cet argument et a confirm l'ordonnance d'exequatur. Elle s'est rfre d'abord l'article VII de la Convention de 1958, applicable en l'espce et elle a statu que les dispositions de cette Convention: "ne privent aucune partie du droit qu'elle pourrait avoir de se prvaloir d'une sentence arbitrale de la manire et dans la mesure admise par la lgislation ou les Traits du pays o la sentence est invoque." Ensuite la Cour s'est rfre l'article III de la Convention qui prcise que l'exequatur de la sentence trangre est accord conformment aux rgles de procdure du pays o la sentence est invoque. Cette rfrence permet au juge franais d'appliquer les articles 1498 et 1499 du NCPC, qui dfinissent les conditions de forme requises pour l'exequatur d'une sentence trangre en France. Si ces conditions sont runies, l'existence de la sentence est tablie au sens du droit franais. La cour a conclu de ces deux dispositions que "le juge ne peut refuser l'exequatur lorsque son droit national l'autorise." La cour a constat que:
"les seules dispositions du droit franais applicables la reconnaissance et l'excution en France des sentences trangres sont, l'exclusion de toute rfrence au droit interne de l'Etat o s'est droul l'arbitrage, les articles 1498 et 1499 du nouveau Code de procdure civile franais qui disposent pour le premier que les sentences arbitrales trangres sont reconnues en France et peuvent y tre dclares excutoires si leur existence est tablie et si elles ne sont pas manifestement contraires l'ordre public international et pour le second, que l'existence d'une sentence arbitrale est tablie par la production de l'original accompagn de la convention d'arbitrage ou des copies de ces documents runissent les conditions requises pour leur authenticit."

La seconde disposition mentionne par la cour qui se trouve l'article 1499 du NCPC et que concerne l'authenticit des documents correspond l'article IV de la Convention de 1958 qui nous tudierons dans le paragraphe suivant.
I.2.5.2 Conditions d'exquatur.

L'article IV stipule que la partie qui demande l'exequatur doit simplement produire l'original de la sentence et la convention d'arbitrage ou des copies conformes. Si ces documents ne sont pas dans une langue officielle du pays o l'exequatur est demand, il faut produire une traduction officielle. Le juge d'exequatur peut vrifier l'intgrit des documents et l'identit des parties et des arbitres.
81

Inter-Arab Investment Guarantee Corporation c/ Banque arabe et internationale d'investissement SA (BAII) , Cour d'appel de Paris du 23 octobre 1997, rev. arb. 1998, page 143. 25

Une fois que le demandeur a fourni les documents mentionns dans l'article IV, le juge accordera (il n'a pas de discrtion) l'exequatur moins qu'il n'existe un des griefs mentionns dans l'article V. L'intention des auteurs de la Convention tait de limiter les griefs ceux numrs dans la Convention. Cependant, l'article VI prvoit que le juge peut surseoir statuer sur l'exequatur de la sentence si l'annulation ou la suspension de la sentence est demande dans le pays o la sentence a t rendue. Les articles IV et V sont d'une grande importance et ont facilit la tache du demandeur d'exequatur par rapport Convention de 1927. Dans celle de 1927, le demandeur tait oblig de dmontrer que toutes les conditions ncessaires pour l'exequatur taient satisfaites. La Convention de 1958 a compltement renvers la charge de la preuve. C'est la partie qui oppose l'exequatur de prouver l'existence d'un des griefs mentionns l'article V de la Convention. Les articles 1477 et 1499 du NCPC franais contiennent des dispositions qui sont similaires celles l'article IV de la Convention. 82 Le contenu de l'article 102 de l'Arbitration Act 1996 correspond exactement celui de l'article IV de la Convention.83.
I.2.6 Griefs reconnus par la Convention

L'examen de griefs n'inclut pas une rvision de fond de la sentence et les griefs qui peuvent tre invoqus sont limits ceux qui sont mentionns dans l'article V. A. J. van den Berg a remarqu que:
"Another improvement is that the grounds mentioned in Article V are exhaustive. Enforcement may be refused 'only if' the party against whom the award is invoked is able to prove one of the grounds listed in Article V(1), or if the court finds that the enforcement of the award would violate its public policy (Art. V (2)). Thus the respondent can no longer assert any cause for invalidity of the award under the law governing the arbitration as could happen under the Geneve Convention. This main feature has also been unanimously affirmed by the courts. A further main feature of the grounds for refusal is that no review of the merits of the arbitral award is allowed. The feature that Article V does not allow a review of the merits of the arbitral award has also been affirmed by the courts".84

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Ces dispositions prvoient que le demandeur d'exequatur doit dposer la convention d'arbitrage et la sentence arbitrale auprs du Tribunal de grande instance. Si ces documents ne sont pas en langue franaise, il faut galement dposer une traduction. La sentence arbitrale sera reconnue et excute en France si elle n'est pas "manifestement contraire l'ordre public international (soulignement ajout). Le juge peut aussi refuser la reconnaissance et l'excution si la partie qui s'y oppose montre un des griefs numrs l'article 1502 du NCPC que correspondent grosso modo ceux de la convention de 1958 sauf que le droit franais ne prvoit pas que l'annulation ou la suspension de la sentence arbitrale dans son pays d'origine sont des griefs motivant le refus d'exequatur. Voir paragraphe 2.9 de notre tude. En droit anglais, une fois les documents numrs par l'article 102 sont produits, le juge tatique doit accorder l'exequatur d'une sentence relevant de la Convention, moins que la partie qui s'y oppose ne prouve l'existence d'un des griefs numrs l'article 103 de la loi de 1996. Les griefs numrs par l'article 103 correspondent ceux de l'article V de la Convention de 1958. La seule diffrence est que le droit anglais n'exige pas que la sentence et la convention d'arbitrage soient fournies "en mme temps". The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg, page 265 26

83

84

A. J. Van den Berg a aussi not la discrtion du juge quand l'existence d'un des griefs mentionns l'article V est dmontr. Il n'est pas oblig de refuser l'exquatur de la sentence:
"It is to be noted that the opening lines of the first and second paragragh of Article V employ a permissive rather that mandatory language: enforcement 'may be' refused. For the first paragragh it means that even if a party against whom the award is invoked proves the existence of one of the grounds for refusal of enforcement, the court still has a certain discretion to overrule the defence and to grant the enforcement of the award. Such overruling would be appropriate, for example, in the case where the respondent can be deemed to be estopped from invoking the ground for refusal. For the second paragraph it would mean that a court can decide that, although the award would violate the domestic public policy of the court's own law, the violation is not such as to prevent enforcement of the award in international relations."85

La Convention distingue au total, deux sries de griefs qui pourraient mener un refus de l'exequatur de la sentence. Les premiers sont contenus dans l'article V, 1 et touchent : l'invalidit de la convention d'arbitrage et l'incapacit des parties; la violation du principe du contradictoire; le dpassement par l'arbitre des termes de sa mission; l'irrgularit affectant la composition du tribunal arbitral ou des vices de procdure d'arbitrage et l'absence de validit de la sentence d'arbitrage. Ils doivent tre invoqus par la partie qui oppose l'exequatur de la sentence. La deuxime srie de griefs est contenue dans l'article V, 2 et ils peuvent tre invoqus par le juge d'exequatur lui-mme. Ils concernent l'arbitrabilit du litige et l'ordre public. A la diffrence de la premire srie de griefs, qui concernent principalement le contenu du litige, la deuxime srie de griefs touche les conceptions fondamentales d'Etat d'accueil de la sentence et expliquent cette distinction. Il s'agit d'un domaine d'intrt capital pour les Etats et ils ne dlguent pas leur protection un tiers. Ces griefs de la Convention correspondent ceux de l'article 103 de l'Arbitration Act, 1996 pour les sentences relevant de la Convention de 1958. Les auteurs de Russell on Arbitration ont remarqu que les griefs mentionns dans l'article 103 sont limitatifs. Ils ont aussi comment sur le pouvoir discrtionnaire du juge:
"These grounds are exhaustive, and if none are present the award will be enforced.... The onus of proving the existence of a ground rests upon the party opposing enforcement, but that may not be the end of the matter. Once the ground is established the court has a discretion whether or not to enforce the award. In some cases there is little latitude for discretion (where the Respondent has no capacity to enter into an arbitration agreement the court can only refuse to recognise and enforce the award. See s. 103 (2) (a) of the Arbitration Act 1996) but in other cases the scope is greater (where there was was some minor departure from the procedure agreed by the parties the court may in its discretion decide to enforce the award)."86

La plupart de griefs mentionns l'article V de la Convention se trouve l'article 1502 du NCPC. Les griefs numrs par l'article 1502 ont galement un caractre limitatif.
I.2.7 Griefs invoqus par la partie qui oppose l'exequatur de la sentence arbitrale

I.2.7.1 Incapacit des parties et invalidit de la convention d'arbitrage

85 86

The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg, page 265; soulignement ajout par l'auteur Russell on Arbitration: Sutton (David), Kendall (John) et Gill (Judith), page 404. 27

L'article V, 1 (a) permet le refus d'exequatur de la sentence, s'il est dmontr que:
" les parties la convention vise l'article 2 taient, en vertu de la loi elles applicables, frapps d'une incapacit, ou que ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi laquelle les parties l'ont subordonne ou, dfaut d'une indication cet gard, en vertu de la loi du pays o la sentence a t rendue."

Dans la Convention de 1927, l'incapacit de la partie qui oppose l'exequatur est traite uniquement dans le cas o elle n'a pas t "rgulirement reprsente" 87 dans la procdure arbitrale. La Convention de New York prvoit aussi le grief de l'incapacit d'une partie conclure la convention d'arbitrage. Elle retient le grief concernant le cas o une partie n'est pas rgulirement reprsente qui se trouve dans l'article V, 1 (b) de la Convention de 1958.88 L'article V, 1 (a) contient deux griefs qui peuvent entraner le refus l'exequatur de la sentence arbitrale: l'incapacit des parties qui est dtermine "par la loi applicable aux parties" dont elle ne prcise rien; et l'invalidit de la convention d'arbitrage qui est dtermine selon la loi choisie par les parties ou dfaut la loi du pays o la sentence a t rendue. Etant donn que la convention ne spcifie pas le droit applicable l'incapacit des parties, il est ncessaire de rsoudre cette question par les rgles de conflits de lois de pays o l'exequatur est demand. Ces rgles changent d'un pays un autre.89 L'incapacit des parties peut couvrir une varit de raisons: des mineurs qui n'ont pas le droit de conclure des contrats et des socits qui ne sont pas encore immatricules. l'article V 1 (a) s'applique aussi la question de la capacit d'un Etat ou des personnes de droit public de conclure une convention d'arbitrage. La Convention ne contient pas une disposition spcifique concernant la capacit d'un Etat conclure une convention d'arbitrage. Cependant, la phrase "diffrends entre personnes physiques ou morales" de l'article I 1, montre qu'il tait entendu que les sentences arbitrales dont un Etat tait une partie n'taient pas exclues de son champ d'application. Il est gnralement reconnu par la doctrine que la Convention s'applique aux conventions et sentences d'arbitrages dont un Etat (ou une personne morale de droit public) est une partie et qui concernent le commerce international.90 La Convention permet l'Etat d'accueil de la sentence, d'exercer son contrle sur la capacit des signataires de la convention d'arbitrage engager l'Etat
87

Article 2 paragraphe (b) de la Convention de Genve de 1927: "Que la partie contre laquelle la sentence est invoque n'a pas eu, en temps utile, connaissance de la procdure arbitrale, de manire pouvoir faire valoir ses moyens ou, qu'tant incapable, elle n'y a pas t rgulirement reprsente.". Article V, paragraphe 1, (b) prvoit qu'un juge peut refuser d'accorder l'exequatur de la sentence arbitrale si la partie que l'oppose n'tait pas dment inform de la dsignation de l'arbitrage ou la procdure d'arbitrage, "ou qu'il lui a t impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses moyens." The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg (A.J.), page 27 The New York Arbitration Convention of 1958: A.J. van den Berg, page 279. Voir galement l'article "Enforcement against a foreign state of an arbitral award annulled in the foreign state ": Delaume (George), RDAI, N 2, 1997, page 253. 28

88

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en cause. La question de la capacit des Etats (ou des personnes morales de droit public) conclure des conventions d'arbitrage est mentionne expressment dans la Convention Europenne de 1961.91 Un juriste anglais a remarqu que le grief de l'invalidit de la convention d'arbitrage est rarement accept par les tribunaux tatiques, moins qu'il soit contenu dans un connaissement:
" this exception is rarely accepted by courts for a number of reasons: First, contracts of carriage are form contracts and are written by experienced lawyers who employ language that unambiguously stretches the scope of the arbitral clause to the maximum allowable by law. Secondly, there is a "powerful presumption" that that arbitrators act within their powers and courts rarely second guess an arbitrator's construction of the parties' arbitral agreement." 92

La partie qui oppose l'excution de la sentence, invoque la plupart du temps l'article II 2 au lieu de l'article V 1 (a) pour contester la validit de la convention d'arbitrage. A J van den Berg a not que:
"By far, the greatest number of cases in which the respondent relied on Article V (1) (a) concerned, namely, an alleged formal invalidity under l'article II (2) of the Convention. This is not surprising since Article II (2) poses fairly demanding requirements for the form of the arbitration agreement. 93"

I.2.7.1.1 Droit applicable la convention d'arbitrage

La Convention reconnat que les parties peuvent subir la convention une loi, autre que celui du sige de l'arbitrage. C'est consistant avec l'esprit international de la convention et l'importance qu'elle accorde la volont des parties. L'article V 1 (a) se rfre la convention d'arbitrage au lieu du contrat qui la contient. En droit anglais l'autonomie de la convention d'arbitrage est reconnue. 94 Il existe nanmoins des cas o le juge tatique sera rticent accorder l'exequatur d'une sentence cause de l'invalidit ou de l'illicite du contrat qui la contient.95Nanmoins, quand le contrat est sujet une loi trangre, surtout o il n'y a pas d'quivalent des rgles anglaises concernant l'illicite du contrat, l'exequatur de la sentence sera en gnral accorde. 96 Le droit franais reconnat galement l'autonomie de la convention d'arbitrage. L'article V 1 (a) correspond au grief de l'article 1502 1 du NCPC, mais il est plus synthtique et mentionne simplement "si l'arbitre a statu sans convention d'arbitrage ou sur une convention nulle ou expire."97
91

Article II 1 "Dans les cas viss l'article 1, de la prsente Convention, les personnes morales qualifies, par la loi qui leur est applicable, de 'personnes morales de droit public' ont la facult de conclure valablement des conventions d'arbitrage." "Arbitrating maritime cargo disputes-future problems et considerations": Curtin, L.M.C.L.Q. 1997.50 The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg (A.J.), page 284. L'article 7 de l'Arbitration Act, 1996. Par exemple, si le contrat tait rgi par le droit anglais et l'excution serait contraire l'ordre public cause d'une fraude. Voir Sion Soleimany v. Abner Soleimany, dcision non publie du juge Langan Q.C. du 21 mars 1997. Le mme grief existe en droit interne franais, voir l'article 1484 1. 29

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96 97

L'article 103 2 (a) et (b) de l'Arbitration Act, 1996 reprend presque mot mot les dispositions de l'article V 1 (a) de la Convention.
I.2.7.2 Violation du principe du contradictoire

L'article V, 1, (b) autorise le refus d'exequatur de la sentence s'il est prouv:

"que la partie contre laquelle, la sentence est invoque n'a pas t dment informe de la dsignation de l'arbitre ou de la procdure de l'arbitrage, ou qu'il lui a t impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses moyens"

Le champ d'application de ce grief est plus large que l'article 2 1 (b) de la Convention de 1927: "Que la partie contre laquelle la sentence est invoque n'a pas eu, en temps utile, connaissance de la procdure arbitrale, de manire pouvoir faire valoir ses moyens ...." Malgr le fait que cette disposition ne spcifie pas que la partie dfenderesse doit tre avise en temps, on considre qu'elle couvre gnralement toute violation srieuse du principe du contradictoire.98 La formule de l'article V, 1 (b) vise l'impossibilit d'une partie faire valoir ses moyens. Si la partie dcide de ne prvaloir des droits ou moyens, par exemple, de ne pas assister des audiences d'arbitrage, il n'y a aucune violation. En revanche, si elle n'est pas informe des dates des audiences, il y a une violation. L'article V, 1 (b) concerne les principes fondamentaux de " due process." Il ne se rfre pas une loi nationale mais donne sa propre conception des principes fondamentaux internationaux dont la simple violation lui parait commander le refus de l'exequatur. Il est suffisamment gnral pour que le juge saisi puisse y retrouver sa propre conception du principe du contradictoire. Le principe du contradictoire peut ainsi tre considr comme une exigence lmentaire de justice et par consquent sa violation peut tre souleve par le juge d'office comme motif de refus d'exequatur de la sentence sur le fondement de l'ordre public (article V 2 (b) de la Convention).99 Si le juge constate une violation du contradictoire, qui n'tait pas invoque par la partie dfenderesse, il peut refuser d'ordonner l'exequatur de la sentence sur la base de l'article V, 2 (b). Il faut aussi considrer le rapport entre l'article V, 1 (b) et l'article V 1(d). Celui-ci prvoit que si la constitution du tribunal arbitral ou la procdure arbitrale est conforme un accord des parties, la loi de sige n'est pas applicable. Nanmoins, cette disposition est restreinte par le principe fondamental du contradictoire.100 Ce grief a t frquemment invoqu par des parties qui s'opposent l'exequatur mais il russit rarement. A.J van den Berg a remarqu que:
"Although ground b has frequently been invoked by respondents, the courts have rarely held that the requirements of due process have been violated. There exists an almost uniform interpretation corresponding to the "pro-enforcement bias" of the Convention - that a violation of due process is to be accepted in serious cases only."
98 99 100

The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg (A.J.), page 297. Traite d'arbitrage international commercial: Fouchard (Ph.), Gaillard (E.) et Goldman (B.) page 1001 The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg (A.J.), page 310. 30

L'article V, 1, (b) correspond celui de l'article 1504, 4 du NCPC qui s'applique "lorsque le principe de la contradiction n'a pas t respect." 101 L'article 103, 2 (c) de l'Arbitration Act, 1996 reprend les termes de l'article V 1 (b) mot pour mot.
I.2.7.3 Dpassement des termes de la convention d'arbitrage par l'arbitre

L'article V 1 (c) permet le refus de l'exequatur, s'il est prouv que:

"la sentence porte sur un diffrend non vis dans le compromis ou n'entrant pas dans les prvisions de la clause compromissoire, ou qu'elle contient des dcisions qui dpassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire; toutefois, si les dispositions de la sentence qui ont trait des questions soumises l'arbitrage peuvent tre dissocies de celles qui ont trait des questions non soumises l'arbitrage, les premires pourront tre reconnues et excutes."

L'article V 1 (c) ne concerne pas le cas o l'arbitre n'a aucune autorit. Cette situation est couverte par l'article V 1 (a). L'article V 1 (c) se divise en deux parties: il vise le cas o un arbitre dpasse les termes de la convention d'arbitrage; il concerne le cas o le refus de l'exequatur peut se limiter la partie qui dpasse la convention d'arbitrage, condition qu'elle soit dtachable du reste de la sentence. Cette dernire prcision est fidle l'esprit de la Convention de faciliter l'excution de la sentence, quand il est possible. La deuxime partie de grief de l'article V 1 (c), qui concerne l'exequatur de la partie de la sentence est ultra petita (au-del des choses demandes). Elle tait destine remplacer l'article 2 2 de la Convention de 1927. 102 Nanmoins les deux dispositions se distinguent. L'article 2 2 de la Convention de 1927 concerne une sentence qui est infra petita (en-dea de la demande). La Convention de 1958, par contre, ne mentionne pas les sentences infra petita. A la diffrence aussi de la disposition de 1927, elle ne parle ni d'ajourner la dcision de reconnatre ou excuter la sentence ni de demander une garantie. L'article 2, 2 de la Convention de 1927 accordait une certaine discrtion au juge d'exequatur. Cette discrtion est plus notable dans la version anglaise: "[the competent authority] can, if it thinks fit, postpone such recognition or enforcement or grant it subject to such guarantee as that authority may decide." L'article V 1 (c) n'est pas souvent appliqu par les cours. Il ne pose pas de problme d'interprtation sauf pour des sentences infra petita:
"Ground c concerning the award made by the arbitrator in excess of his authority (extra or ultra petita) has scarely been applied in practice. This ground does not seem to pose problems of interpretation, except for the question of an award which does not dispose of all questions submitted to the arbitrator's decision (infra petita), a case not envisaged by the text of ground c".103
101 102 103

Le mme grief existe en droit d'arbitrage interne franais, voir l'article 1484 4 du NCPC. The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg (A J), page 318. The New York Arbitration Convention of 1958, van den Berg (A J), page 319. 31

L'article V, 1, (c) correspond celui de l'article 103, 2 (d) 104. La loi de 1996 reproduit les termes de l'article V 1 (c) mais elle emploie une language plus clair pour le lecteur.105 L'article V 1 (c) se distingue de celui de l'article 1502 3 106 du NCPC qui prvoit qu'une partie peut opposer l'exequatur de la sentence : "Si l'arbitre a statu sans se conformer la mission qui lui avait t confre." L'article 1507 3 prvoit de sanctionner ultra petita et aussi infra petita. Le droit franais permet de sanctionner la mconnaissance de l'arbitre quant son pouvoir sur l'apprciation de fond du litige.107
I.2.7.4 Irrgularit dans la composition du tribunal arbitral ou vices de procdure

L'article V, 1 (d) permet le refus d'exequatur de la sentence:

"lorsque la constitution du tribunal arbitral ou la procdure d'arbitrage n'a pas t conforme la convention des parties ou, dfaut de convention, qu'elle n'a pas t conforme la loi du pays o l'arbitrage a eu lieu."108

Ce grief est aussi plus restrictif que celui de la Convention de 1927 qui prvoit l'article 1 2 (d) que le demandeur doit dmontrer:
"que la sentence ait t prononce par le tribunal arbitral prvu par le compromis ou la clause compromissoire, ou constitu conformment l'accord des parties et109 aux rgles de droit applicables la procdure d'arbitrage."

Ce grief monte le dsir des redacteurs de la Convention de 1958 de rduire l'importance de la loi du lieu o la sentence a t rendue quand la demande d'exequatur est faite dans un autre Etat contractant. Par contre, il montre l'importance que la Convention attache la volont des parties. La constitution du tribunal et la procdure doivent tre conformes la volont des parties ou dfaut du pays du lieu de l'arbitrage. Le dernier est suppltif et dpend du fait que les parties n'ont pas choisi une autre loi ou si leur "accord" ne couvre pas toutes les questions concernant la composition du tribunal d'arbitrage et la procdure. La volont des parties est limite par le principe du contradictoire de l'article V 1 (b) et les considrations de l'ordre public de l'article V 2 (b) de la Convention.110 Les parties peuvent nommer la loi applicable dans la convention d'arbitrage. Alternativement, ils
104

Il correspond aussi au grief de l'article IV de l'Arbitration Act pour les sentences qui ne relvent pas de la Convention de 1958. Ce grief ressemble aussi celui de l'article 67 de l'Arbitration Act, 1996 (Recours contre la sentence arbitrale pour dfaut de comptence). Le mme grief existe en l'arbitrage interne franaise, voir l'article 1484 3 NCPC. Trait de l'arbitrage commercial international: Fouchard (Ph.), Gaillard (E.) et Goldman (B.), page 1003.

105

106 107 108

Soulignement ajout. L'article V 1 (d) contient deux griefs. Le premier concerne la composition du tribunal arbitral et le deuxime la non-conformit la convention d'arbitrage. Soulignement ajout. The New York Arbitration Convention of 1958: A J van den Berg, page 331. 32

109 110

peuvent le faire par rfrence aux rglements d'une institution d'arbitrage, par exemple, s'ils dcident d'appliquer les rglements de la LMAA, ces rglements stipulent que l'arbitrage sera gouvern par la loi anglaise. Ce grief est plus svre que celui du droit commun franais qui prvoit dans l'article 1507 2 111 du NCPC que la reconnaissance et l'excution de la sentence peuvent tre refuses :
"Si le tribunal arbitral a t irrgulirement compos ou l'arbitre unique irrgulirement dsign".

Le droit commun franais sanctionne la non-conformit de la composition du tribunal la volont des parties. Mais elle ne la sanctionne pas lorsque l'irrgularit rsulte, en absence d'accord des parties, de la mconnaissance de la loi du sige de l'arbitrage.112 Le droit franais ne fait aucune rfrence la procdure et il ne sanctionne pas les violations de rgles de procdure sauf quand il est dmontr que l'arbitre n'a pas statu conformment sa mission au sens de l'article 1502 3. La faiblesse du grief de la Convention est qu'elle ne fait aucune distinction entre les irrgularits procdurales qui peuvent causer un refus d'exequatur de la sentence. Si les parties n'adoptent pas leur propre rglement, toutes les irrgularits procdurales de la loi du sige de l'arbitrage sont prises en compte. Nanmoins, les auteurs de Russell on Arbitration taient d'avis que si la partie qui oppose l'exequatur de la sentence a particip dans l'arbitrage sans objection, ou si la non-conformit la procdure tait trs mineur, il est peu probable qu'un juge anglais refuserait l'exequatur en se fondant sur les dispositions de l'article 103 de la loi de 1996. 113 Les termes de l'article 103 2 (e) de la loi de 1996, sont identiques ceux de l'article V 1 (d) de la Convention.
I.2.7.5 Invalidit de la sentence arbitrale I.2.7.5.1 Abolition du"double-exequatur".

L'article V, 1 (e) permet au juge tatique de refuser l'exequatur lorsqu'il est dmontr:
"Que la sentence n'est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a t annule ou suspendue par une autorit comptente du pays dans lequel, ou d'aprs la loi duquel, la sentence a t rendue."

L'article I, 2 (d) de la Convention de 1927 exige que la partie qui demande l'exequatur de la sentence prouve qu'elle est "devenue dfinitive114 dans le pays o elle a t rendue".115L'interprtation judiciaire du mot " dfinitive" avait pour effet, que la partie qui voulait faire excuter une sentence l'tranger, tait oblige d'obtenir un double exequatur, d'abord dans le pays d'origine de la sentence et ensuite dans le pays d'excution.
111 112 113 114 115

Elle correspond l'article 1484 2 NCPC pour l'arbitrage interne franais. Trait de l'arbitrage commercial international: Fouchard (Ph.), Gaillard (E.) et Goldman (B.) page 1005 Sutton (David), Kendall (John) et Gill (Judith):Russell on Arbitration, page 407. Soulignement ajout.

L'article 1 2 (d) de la Convention de 1927 prvoit: "Que la sentence soit devenue dfinitive dans le pays o elle a t rendue, en ce sens qu'elle ne sera pas considre comme telle si elle est susceptible d'opposition, d'appel ou de pourvoi en cassation (dans le pays o ces procdures existent), ou s'il est prouv qu'une procdure tendant contester la validit de la sentence est en cours." 33

La Convention de 1958 a ainsi ralis un progrs en supprimant le double exequatur. Elle requiert que la sentence soit obligatoire et non plus "dfinitive". En plus, elle a renvers le charge de la preuve; c'est la partie qui oppose l'exequatur qui doit prouver qu'elle n'est pas devenue "obligatoire." Le terme obligatoire n'est pas dfini dans la Convention de 1958. La plupart des tribunaux tatiques interprte l'article V, 1 (e) de telle sorte que c'est la loi du pays o elle a t rendue qui dtermine quand la sentence est considre comme obligatoire.116 L'interprtation du terme obligatoire retenue par "la majorit de la doctrine repose sur la distinction entre des voies de recours ordinaires et des voies de recours extraordinaires. Une sentence obligatoire serait une sentence non susceptible de faire l'objet de voies de recours ordinaires (dfinies comme tendant sa rformation), mme si elle est expose aux voies de recours extraordinaires (qui incluent les actions en annulation)."117 Le fait aussi qu'une voie de recours en annulation soit encore ouverte l'gard de la sentence dans son pays d'origine ne suffit pas la rendre non obligatoire au sens de l'article V 1 (e) de la Convention. La deuxime partie de ce paragraphe concerne l'annulation et la suspension de la sentence. Il montre l'importance de la loi "du pays dans lequel, ou d'auprs la loi duquel, la sentence a t rendue."
I.2.7.5.2 Annulation de la sentence arbitrale dans l'Etat d'origine

L'annulation de la sentence dans l'Etat d'origine lui fait perdre le bnfice de la Convention. Cela montre l'importance du sige et de la loi choisie par les parties pour rgir la procdure arbitrale. Ce choix est primordial si une partie est oblige d'obtenir l'exequatur de la sentence l'tranger plus tard. Une sentence qui a t annule par les tribunaux "du pays dans lequel, ou d'auprs la loi duquel, elle a t rendue," sera rarement reconnue par les tribunaux des autres pays adhrents de la Convention. La Convention ne reconnat pas la notion d'une sentence dlocalise. 118 Les tribunaux du sige ou de la loi choisie par les parties peuvent seuls annuler la sentence. Les tribunaux des autres Etats peuvent simplement accorder l'exequatur, ou d'autre part le refuser mais leur dcision n'aura pas d'effet dans des pays tiers. A.J. van den Berg a not que:
" Article V(1) (e) - and Article VI with which we will deal presently - of the Convention unequivocally lay down the principal that the court in the country in which, or under the law of which, the award was made has the exclusive competence to decide on the action for setting aside the award ..... The ground for refusal in the second part of Article V(1) (e) applies only if the award has been effectively set aside in the country of origin. The case where a party has merely made an application for setting aside in that country, calls only for an adjournment of the decision on the enforcement as provided by
116 117 118

The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg (AJ), page 357. Trait de l'arbitrage commercial international: Fouchard (Ph), Gaillard (E) et Goldman (B.) page 988. Traite d'arbitrage commercial international, page 993. 34

Article VI of the Convention119."

L'article V 1 (e) vise l'annulation par le juge du pays ou "d'auprs la loi duquel la sentence a t rendue". Il vise le cas o les parties choisiraient la loi d'un Etat dtermin pour rgir leur arbitrage et fixeraient en mme temps son sige dans un autre Etat. Dans ce cas-l, il est possible que les juridictions de deux Etats diffrents se reconnaissent comptents pour statuer sur l'annulation de la sentence. Heureusement, il est rare en pratique que les parties choisissent une autre loi que celle du sige de l'arbitrage. L'article V 1 (e) n'a pas d'quivalent en droit franais. L'article 1507 du NCPC qui numre les griefs reconnus en droit franais a un caractre limitatif. Il rsulte qu'une sentence qui a t annule dans son pays d'origine ne se verra pas refuse l'exequatur pour cette seule raison en France. Selon la position adopte par l'ordre judiciaire franais, la Convention ne prvoit que les conditions minimales pour accorder l'exequatur de la sentence arbitrale. La Convention ne s'oppose pas ce que l'exequatur d'une sentence soit accord en se fondant sur des droits plus favorables l'exaquatur d'une sentence arbitrale (article VII de la Convention).120 L'annulation ou la suspension d'une sentence arbitrale peut aussi tre souleve par le juge d'exequatur comme motif pour refuser d'ordonner l'exequatur de la sentence (article VI de la Convention). La position du droit anglais s'oppose celle du droit franais. Les termes de l'article V 1 (e) de 1958 se trouve dans l'article 103 2 (f) de la loi anglaise de 1996. L'annulation ou la suspension de la sentence arbitrale dans son pays d'origine influencerait la dcision du juge britannique.121
I.2.7.5.3 Suspension de la sentence arbitrale.

L'article V 1 (e), de la Convention prvoit galement que la suspension de la sentence "par une autorit comptente du pays dans lequel, ou d'aprs la loi duquel la sentence a t rendue" conduit au refus d'exequatur. La Convention ne fournit pas une dfinition de "suspension." Elle concerne en gnral le cas pour lequel un juge tatique, notant un vice susceptible d'affecter une sentence, fait surseoir son excution jusqu' ce que la question soit tranche au fond par le juge saisi d'une demande d'annulation. La suspension devrait tre par ordonnance du juge tatique du pays d'origine de la sentence.122 La suspension d'une sentence par un tribunal tatique dans son pays d'origine, n'influencerait pas le juge d'exequatur franais.123C'est la position inverse en droit anglais. En exerant son pouvoir discrtionnaire, le juge anglais considre les griefs invoqus contre l'excution de la sentence
119 120 121 122

The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg, page 350. Cour de Cassation du 9 octobre 1984, Socit Pabalk Ticaret Sirketi c/ Socit Norsolor, Rev. Arb. 1985, p.431. Russell on Arbitration, page 408.

"in order for the suspension of the award to be a ground for refusal of enforcement of the award, the respondent must prove that the suspension of the award has been effectively ordered by a court in the country of origin. This rule is clearly laid down by the text of Article V (1) (e) as if states ' has been .... suspended by a competent authority ...' The automatic suspension of the award by operation of law in the country of origin therefore is not sufficient"

The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg (A J), page 350. 35

dans son pays d'origine, et il peut demander des srets. 124

I.2.8 Griefs pouvant tre invoques ex officio

L'article V 2 prvoit les deux causes d'annulation que le juge d'exequatur peut soulever d'office. Elles ont trait l'arbitrabilit du litige et l'ordre public.
"la reconnaissance et l'excution d'une sentence arbitrale pourront aussi tre refuses si l'autorit comptente du pays ou la reconnaissance et l'excution sont requises constate: (a) que, d'aprs la loi de ce pays, l'objet du diffrend n'est pas susceptible tre rgl par voie d'arbitrage; ou (b) que la reconnaissance ou l'excution de la sentence sont contraire l'ordre public de ce pays".

Ce grief est moins large que celui de la Convention de 1927. Pour obtenir la reconnaissance ou l'excution d'une sentence arbitrale, celle-ci prvoit qu'il sera ncessaire de dmontrer:
"Que la reconnaissance ou l'excution de la sentence ne soit pas contraire l'ordre public ou principes du droit public du pays o elle est invoque."
125

aux

I.2.8.1 Non-arbitrabilit du litige

Emmanuel Gaillard a constat que la doctrine affirme en gnral "que le contrle du caractre arbitral du litige n'est qu'un aspect du contrle du respect de l'ordre public." 126 A J van den Berg tait du mme avis:
"It is generally accepted that arbitrability forms part of the general concept of public policy and that therefore Article V (2) (a) can be deemed superfluous".127

C'est l'ordre juridique de l'Etat d'accueil de la sentence qui dcide si le litige est susceptible d'tre rgl par voie arbitrale. Il n'est pas ncessaire que la non-arbitrabilit de la matire dans le pays d'accueil touche des convictions fondamentales de l'Etat ou que le diffrend soit capable d'tre rgl par voie arbitrale dans son pays d'origine.128 Un auteur anglais a remarqu que ce grief est rarement invoqu aujourd'hui: "Today, the non-arbitrability exception to enforcement is in reality not an exception and is rarely
asserted. If the underlying issue is found arbitrale at the outset of the arbitration, courts will usually
123 124

Socit Polish Ocean Line c/ Socit Joasry, [1994] D.M.F. page 28.

Soleh Boneh International Ltd v. The Government of the Republic of Uganda and another [1993] 2 Lloyd's Rep., page 208. Soulignement ajout. Trait d'arbitrage commercial international: Fouchard (Ph), Gaillard (E.) et Goldman (B.) page 1009. Il a ajout que la non-arbitralit du litige ne fait pas compltement double emploi avec l'ordre public. The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg (A J), page 359 "Concerning the enforcement of the arbitral award, Article V (2) (a) refers explicitly to the law of the country where the enforcement of the award is sought. This appears also to be the unanimous interpretation of the courts in all cases in which the question of arbitrability was considered by the Convention". The New York Convention of 1958: van den Berg, page 369. 36

125 126

127 128

dismiss a non-arbitrability argument at the enforcement stage."129

Cependant la distinction entre la non-arbitrabilit en matire interne et le non-arbitrabilit en matire internationale permet de soustraire au domaine d'arbitrage interne certaines matires mais en mme temps les admettre dans le domaine d'arbitrage international. Les juridictions fdrales amricaines admettent l'arbitrabilit des litiges concernant des transactions sur les valeurs mobilires au droit de la concurrence en arbitrage international mais ils ne l'admettent pas en ce qui concerne l'arbitrage interne.130 Le champ d'application des diffrends qui ne sont pas susceptibles d'tre rgls par voie arbitrale peut tre limit par le fait qu'un Etat a fait usage de rserve de commercialit de l'article I 3 de la Convention. La premire partie de l'article 103 3 de l'Arbitration Act 1996 correspond l'article V 2 (a) de la Convention. Ce grief n'existe pas en droit franais mais la question de l'arbitrabilit d'un diffrend sera couverte par les dispositions concernant l'ordre public.

I.2.8.2 Contrarit de la sentence arbitrale l'ordre public international

I.2.8.2.1 Texte

L'article V 2, (b) de la Convention prvoit que la demande d'exequatur de la sentence peut tre refuse dans un pays si elle est "contraire l'ordre public de ce pays." C'est un des griefs le plus souvent invoqu par la partie qui oppose l'excution de la sentence. Cette disposition concerne l'ordre public international et la conception de l'ordre public international de l'Etat o la demande d'exequatur est faite. Le nombre de matires affectes par l'ordre public international est plus restreint que pour l'arbitrage interne et chaque Etat a sa propre conception de l'ordre public international. Il n'est pas toujours facile de prvoir la conception qu'un juge tatique donnerait ce principe. Il permet un Etat de refuser d'accepter dans son ordre juridique une sentence qui heurte ses conceptions fondamentales de l'ordre public international. Certains auteurs affirment que l'arbitrage international doit etre considr comme dlocalis et sans rapport avec aucun systme juridique. Cependant, les tribunaux, en gnral, sont prpars invoquer la conception de l'ordre public dfinie par leur droit national pour refuser l'exequatur une sentence arbitrale internationale. Nous avons dj constat le lien entre cette disposition et l'article V 1 (b) (le principe du contradictoire)131. Par exemple, l'impartialit d'un arbitre peut tre souleve par une partie opposant l'exequatur de la sentence sous les dispositions de l'article V 1(b). Cependant, il est presque toujours invoqu sous le fondement de l'article V 2 (b). 132 L'impartialit de l'arbitre est
129 130 131 132

"Arbitrating maritime cargo disputes-future problems and consideration": Curtin, L.M.C.L.Q.1997.31 Trait de l'arbitrage commercial international, Fouchard (Ph), Gaillard (E) et Goldman (B), page 1011 Voir paragraphe 2.7.2 The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg (A J), page 377. 37

une condition fondamentale de chaque arbitrage. Les tribunaux tatiques donne en gnral une interprtation restreinte de l'ordre public. La Cour d'Appel anglaise a remarqu qu'il faut traiter la question de contrarit l'ordre public avec la plus grande prudence. Il est ncessaire de dmontrer un lment d'illgalit ou que l'excution de la sentence arbitrale serait contraire l'intrt public. La Cour a statu:
"Considerations of public policy can never be exhaustively defined, but they should be approached with extreme caution. It has to be shown that there is some element of illegality or that the enforcement of the award would be clearly injurious to the public good or, possibly, that enforcement would be wholly offensive to the ordinary reasonable and fully informed member of the Public on whose behalf the powers of state are exercised.133"

L'article 103 3 de l'Arbitration Act, 1996 correspond l'article V 2 (b) de la Convention. L'article 1502 5 du NCPC permet le refus d'exequatur d'une sentence si elle est "contraire l'ordre public international."134
I.2.8.2.2 Jurisprudence anglaise

Etant donn que l'ordre public est la dfense la plus souvent invoque par la partie qui oppose l'exequatur d'une sentence arbitrale, nous examinerons la jurisprudence en ce domaine. Dans son article dans "le Monde", Martine Orange, a remarqu qu'un des avantages de l'arbitrage est l'assurance de la confidentialit. Nous pouvons penser d'abord que les entreprises veulent garder secret l'tendue de leur clientle, des secrets de fabrication et cetera de leurs concurrents. Cependant, Mme Orange a remarqu trs justement, une autre raison:
"Grandes ou petites, les entreprises n'ont jamais trs envie de rendre public leurs conflits commerciaux et encore moins d'exposer au grand jour leurs habitudes et parfois leurs mauvaises manires. Toutes savent que, lors d'un procs public, leurs concurrents, mais aussi les agents du fisc, voire de la police judiciaire, sont souvent les auditeurs les plus attentifs. Ainsi, avant que la justice ne s'empare de l'affaire, c'est dans le huis-clos d'une cour d'arbitrage qu'Elf et Thomson dcidrent, d'abord, de trancher leur diffrend sur une commission lie la vente de frgates Taiwan. Ni l'un ni l'autre n'avait envie de dvoiler sur la place publique certaines moeurs du grand commerce international."135

En lisant certaines dcisions concernant l'ordre public, nous comprenons le ralisme de ce journaliste. L'arrt Westacre montre la complexit des questions de l'ordre public. Nous ne traitons pas toutes les questions survenues dans cet arrt, simplement quelques unes pour montrer l'approche de la Commercial Court envers les questions d'ordre public.136 Cette dcision concernait le ngoce international et les ventes des armes en particulier. Les
133

Deutsche Schachtbau- und Tiefbohrgesellschaft mbH v. Ras A1 Khaimah National Oil Company , [1978] 2 Lloyds Reports, page 246 Le mme grief existe en droit d'arbitrage interne franais mais il s'agit d'ordre public franais. Voir l'article 1484 6 du NCPC. 'Le Monde' du mardi, 1 juin 1999. Pour plus d'informations sur cette dcision, voir l'article de Harris (Jonathan) et Meisel (Frank) dans Lloyds Maritime and Commercial Law Quarterly, november 1998, page 567. "Public Policy and the enforcement of international arbitration awards: controlling the unruly horse." 38

134

135 136

considrations de l'ordre public ne varient pas notamment d'un secteur du commerce international un autre. Cette dcision peut tre cite dans une affaire d'un autre secteur d'activit, comme les travaux publics ou le maritime.
I.2.8.2.3 Westacre v. Jugoimport Queen'sBench Division (Commercial Court) 1997

Cette affaire concerne un contrat de conseil conclu le 12 avril 1988 entre le demandeur, une socit panamienne et les dfendeurs, diverses entits yougoslaves. Le demandeur, Westacre, tait nomm conseiller pour l'obtention de contrats de vente d'armes par l'ex-Yougoslave Kowet. Le contrat prvoyait qu'il serait gouvern par le droit suisse et que tout litige survenu au contrat serait rgl par la C.C.I. Genve. La clause 24 des rglements de la C.C.I. exige que la sentence arbitrale soit finale et qu'en se soumettant l'arbitrage, les parties abandonnent tout droit un appel. Le 29 mai 1989, les dfendeurs ont conclu un contrat de vente d'armes avec le Kowet. Un document ("la circulaire du MOD") avait t circul par les autorits kowetiennes qui prohibaient le recours des agents ou intermdiaires pour les contrats d'armes. Le 5 juillet 1989, les dfendeurs ont rsili leur contrat avec le demandeur sans payer la commission prvue au contrat. La C.C.I. tait saisie et elle a rendu une sentence en faveur du demandeur. Elle a dcid que le contrat n'tait pas invalide pour non conformit aux bona mores. Il n'avait pas t dmontr que les parties avaient l'intention, quand ils avaient conclu le contrat, que le demandeur obtienne des contrats par des moyens illicites, comme des pots-de-vin. De surplus, il n'tait pas tabli que la circulaire du MOD faisse partie du droit d'ordre public du Kowet. Un appel devant la Cour d'appel suisse a t rejet. Ensuite les demandeurs ont essay d'obtenir l'exequatur de la sentence arbitrale en Angleterre et l'affaire a t porte devant la Commercial Court. La cour devait considrer s'il tait contraire l'ordre public d'ordonner l'exequatur de la sentence arbitrale. La Cour a pris en compte le fait que les parties n'avaient aucun lien avec l'Angleterre; les transactions taient conclues presque 10 ans avant l'audience devant la Cour et le fait que la question d'illgalit avait t dj tranche par la C.C.I.
"On balance, I have come to the conclusion that the public policy of sustaining international arbitration awards on the facts of this case outweighs the public policy in discouraging international commercial corruption. Accordingly, the defendants' primary point does not bring them within the public policy exception to enforcement of the award under s. 5(3) of the Arbitration Act, 1975. That conclusion is not to be read as in any sense indicating that the Commercial Court is prepared to turn a blind eye to corruption in international trade, but rather as an expression of its confidence that if the issue of illegality by reason of corruption is referred to high calibre ICC arbitrators and duly determined by them, it is entirely inappropriate in the context of the New York Convention that the enforcement Court should be invited to retry that very issue in the context of a public policy submission."137

La Cour a pris en compte le fait que le contrat tait lgal selon la loi suisse qui tait la loi choisie par les parties. En plus, la lecteur de la sentence arbitrale ne donnait pas d'indications de contrarit l'ordre public du Kowet. La contrarit l'ordre public n'tait pas vidente par une simple lecture de la sentence. Il fallait aller plus loin pour dcouvrir que les intentions des parties
137

page 131 de l'arrt. 39

pouvaient tre contraires l'ordre public La Cour a aussi considr l'tendue du contrle que devrait exercer le juge d'exequatur. Il est intressant de noter l'approche de la cour anglaise envers cette question avec celle de la doctrine que nous verrons ci-dessous.138
" A principle that the policy of the English Courts should be more indulgent of fault in a foreign arbitration than in a domestic arbitration would be quite unsustainable. Indeed there is a strong argument for the policy of the enforcement Court under the New York Convention being less willing than that of a domestic Court of supervisory jurisdiction to permit the reopening of an award on issues of fact. That is because the Convention recogizes that the primary supervisory function in respect of arbitration rests with the Court of supervisory jurisdiction as distinct from the enforcement Court: see art. VI and s. 5(5)."139

Il est intressant de comparer cette dcision avec celles rendues par les ordres judiciaires suisses et franaises dans l'affaire Hilmarton. 140 Dans celle-ci la partie opposant l'exequatur a aussi soulever le grief de contrarit l'ordre public. Il y avait aussi des allgations de trafic d'influence et de pot-de-vin. Il s'agissait aussi d'une sentence rendue par la C.C.I. Genve.141Nous verrons que les autorits franaises ont manifest encore moins de reticence toucher la sentence arbitrale dans l'affaire Hilmarton.
I.2.9 Annulation ou suspension de la sentence

L'article VI de la Convention prvoit que:

"si l'annulation ou la suspension de la sentence est demande l'autorit comptente du pays dans lequel ou d'auprs la loi duquel la sentence a t rendue, l'autorit devant qui la sentence est invoque peut, si elle l'estime appropri, surseoir statuer sur l'excution de la sentence; elle peut aussi, la requte de la partie qui demande l'excution de la sentence, ordonner l'autre partie de fournir des srets convenables".

L'interprtation judiciaire faite de la Convention de 1927, tait que la simple demande d'annulation d'une sentence arbitrale dans son pays d'origine, tait suffisante pour motiver un refus de d'exequatur dans un autre Etat contractant. 142 Il a t considr trop facile de retarder l'excution de la sentence. Dans la plupart des cas la demande d'annulation est faite pour retarder l'excution de la sentence. Cependant, en mme temps, il faut protger une partie perdante de bonne foi, qui veut contester la validit de la sentence dans son pays d'origine. Dans l'article V 1 (e) la Convention prvoit que la demande d'exequatur sera refuse si la sentence a t annule ou suspendue dans son pays d'origine. L'article VI donne une discrtion au tribunal tatique: il "peut" mais il n'est pas oblig de surseoir l'excution de la sentence. 143 Il
138 139 140 141

voir paragraphe 3.3 de notre tude. page 137 de l'arrt. Voir chapitre 3 de notre tude.

La diffrence tait que dans la sentence rendue par l'arbitre dans l'affaire Hilmarton, l'arbitre a conclu que le contrat tait contre l'ordre public. The New York Arbitration Convention of 1958:van den Berg (A J), page 353 Le pouvoir d'apprciation du juge est encore plus vident dans la version anglaise de l'article VII qui utilisent les 40

142 143

peut aussi demander des srets qui peuvent dissuader des actions abusives. L'article VI reprsente un compromis, les auteurs de la Convention ne voulaient pas qu'il suffise une partie dsireuse de s'opposer l'excution d'une sentence d'introduire une instance en annulation ou en suspension dans l'Etat d'origine de la sentence pour retarder son excution. D'un autre ct, ils ne voulaient pas qu'on fasse excuter rapidement une sentence dans un autre Etat alors que la question de sa validit est pendante dans son pays d'origine.144 L'article VI de la Convention n'a pas d'quivalent en droit commun franais. En droit anglais, il correspondait l'article 5 5 de l'Arbitration Act, 1975.145 Maintenant, il correspond l'article 103 5 de l'Arbitration Act, 1996. L'article 5 5 de la loi de 1975 a t considr par la Cour d'appel anglaise en mai 1993. 146 Il s'agit d'une sentence arbitrale rendue par la C.C.I. en Sude en faveur de deux socits israliennes contre la rpublique d'Ouganda et une organisation ougandienne.147 Les dfendeurs ont exerc un recours contre la sentence en Sude. Ils ont prtendu qu'il y avait une irrgularit dans la nomination de l'arbitre. Le recours contre la sentence arbitrale devant l'ordre judiciaire sudois a t exerc par les dfendeurs en mars 1974. Aprs divers appels et renvois, l'affaire tait toujours devant les tribunaux sudois au moment de l'audience devant la Cour d'appel anglaise en 1993. En 1991, les demandeurs avaient demand l'exequatur de la sentence arbitrale en Angleterre. Le juge d'exequatur a rfus d'accorder l'exequatur; il a donn un ajournement de 3 mois et a demand aux dfendeurs de donner des srets pour le montant total de la sentence et intrts. Pendant la deuxime audience devant le juge d'exequatur, celui-ci a refus de rtracter son ordonnance initiale mais a accord permission aux dfendeurs de faire appel devant la Cour d'appel. La cour a rejet l'appel. Elle a considr la question de sret:
"If the award is manifestly invalid, there should be an adjournment and no order for security; if it is manifestly valid, there should either be an order for immediate enforcement, or else an order for substantial security. In between there will be various degrees of plausibility in the argument for invalidity; and the Judge must be guided by his preliminary conclusion on the point.

termes: "..the competent authority .. may, if it considers proper ..."

144 145

Trait d'arbitrage commercial international , page 997. Article 5 5 de l'Arbitration Act 1975, prvoyait :

"Where an application for the setting aside or suspension of a Convention Award has been made to such a competent authority as is mentioned in subsection (2) (f) of this section, the court before which enforcement of the award is sought may, if it thinks fit, adjourn the proceedings and may, on the application of the party seeking to enforce the award, order the other party to give security." Le langage de l'article 103 5 de la loi de 1996 est presque identique.
146

Soleh Boneh International Ltd. And another v. Government of the Republic of Uganda and National Housing Corporation [ 1993] lloyd's Rep. 2. Page 208.

La demande de l'exequatur tait faite sous les dispositions de l'Arbitration Act 1975 qui donnaient force de la loi la Convention de 1958 en Angleterre. Aujourd'hui, les dispositions de la Convention se trouvent Section III de l'Arbitration Act, 1996
147

Une sentence provisoire a t rendue en 1974 et une sentence 'finale' en 1978. 41

The second point is that the Court must consider the ease or difficulty of enforcement of the award, and whether it will be rendered more difficult, for example, by the movement of assets or by improvident trading, if enforcement is delaid. If that is likely to occur, the case for security is stronger; if, on the other hand, there are and always will be sufficient assets within the jurisdiction, the case for security must necessarily be weaken". I.2.10 Droit commun et autres traits concernant la reconnaissance et l'excution de la sentence arbitrale

La Convention prvoit la possibilit d'un conflit entre ses dispositions et celles d'autre accord sign par un Etat contractant. L'article VII 1 dicte que:
"1. Les dispositions de la prsente convention ne portent pas atteinte la validit des accords multilatraux conclus par les Etats contractants en matire de reconnaissance et d'excution de sentences arbitrales, et ne privent aucune partie intresse du droit qu'elle pourrait avoir de se prvaloir d'une sentence arbitrale de la manire et dans la mesure admise par la lgislation ou les traits du pays o la sentence est invoque." "2. Le Protocole de Genve de 1923 relatif aux clauses d'arbitrage et la Convention de Genve de 1927 pour l'excution des sentences arbitrales trangres cesseront de produire leurs effets entre les Etats contractants du jour, et dans la mesure o ceux-ci deviendront lis par la prsente Convention".

Le premier paragraphe de cet article contient deux dispositions:

i) Il nonce que la Convention ne prive pas le demandeur d'exequatur de la sentence de se prvaloir, soit du droit commun de pays d'accueil de la sentence, soit d'un autre trait de cet Etat.148 ii) il nonce galement que la Convention n'affecte pas la validit des autres traits dans ce domaine des Etats contractants.149

L'exception au premier paragraphe de cet article est contenue dans son deuxime paragraphe: le Protocole de 1923 et la Convention de 1927, "cesseront de produire leurs effets entre les Etats contractants" quand ils adhront la Convention de 1958. Etant donn que depuis le dbut des annes soixante-dix, de plus et plus d'Etats ont adhr la Convention de 1958, ce deux premiers traits ont perdu une grande partie de leur importance pratique.
I.2.10.1 "More-favorable-right-provision"

L'objectif de cette disposition est de faciliter l'excution des sentences arbitrales trangres. Mais la contrepartie est qu'elle ne facilite pas l'harmonisation du droit international concernant l'excution des sentences arbitrales trangres. L'article VII prvoit deux droits pour le demandeur d'exequatur de la sentence: le premier est de se prvaloir de la sentence arbitrale; le deuxime est de la faire reconnatre et excuter en se rfrant au rgime le plus favorable sa demande.

148

Le terme de A J van den Berg est "more-favorable-right-provision, The New York Arbitration Convention of 1958, page 81. Le terme utilis par A J van den Berg est le "compatibility-provision." 42

149

Un auteur a constat que la convention ne contient que les conditions minimums pour la reconnaissance ou l'excution des sentences arbitrales et les Etats contractants peuvent avoir des rgimes plus favorables. Il a expliqu comment un rgime plus favorable l'excution des sentences peut se matrialiser:
"La convention de New York ne dfinit pas les conditions d'excution des sentences trangres. Elle ne fait qu'tablir un seuil . Les juridictions d'excution lies par la Convention n'ont ainsi pas le droit de poser des conditions autres que celles admises par la Convention, mais elles sont parfaitement libres d'en poser moins. Un rgime plus favorable l'excution peut apparatre de deux manires: - par des lgislations ou par des traits plus favorables, dont l'application des unes ou des autres est non seulement tolre, mais obligatoire, en vertu de l'article VII de la Convention de New York qui dispose que toute partie se prvalant d'une sentence est en droit d'invoquer un rgime plus favorable l'excution; cette possibilit ne souffre pas de discussion; - par voie prtorienne, le juge d'excution usant de son pouvoir discrtionnaire pour ne pas tenir compte de l'un ou de plusieurs motifs de refus reconnus par l'article V de la Convention; le caractre discrtionnaire de cet article a parfois t critiqu mais nous pensons avoir dmontr qu'il est textuellement incontestable."150

L'opinion exprim par l'auteur dcrit la position du droit franais d'arbitrage international. Nanmoins, elle n'est pas partage par toute la doctrine.151
I.2.10.2 Compatibility provision.

Quand une sentence arbitrale tombe dans le champ d'application de la Convention de 1958 et aussi celui des autres traits bilatraux et multilatraux, il faut examiner le rapport entre ces traits selon trois sries de dispositions: 1) celles de la Convention de 1958; 2) les rgles de conflit de traits; et 3) les dispositions de l'autre trait en question152. L'article VII 1 de la Convention de 1958 prvoit que ses dispositions n'affectent pas la validit des "autres accords multilatraux ou bilatraux conclus par les Etats contractants en matire de la reconnaissance et l'excution de sentences arbitrales." Le " more-favorable-right provision" ajoute qu'une partie demandeur peut fonder sa demande pour la reconnaissance et l'excution de la sentence sur les dispositions des autres traits applicables dans l'Etat o la demande est faite. En ce qui concerne les rgles de conflit des traits, les deux principes traditionnaux sont lex posterior derogat priori et lex specialis derogat generali . Un troisime a t dvelopp plus rcemment: la rgle d'efficacit maximale. Selon ce dernier principe, il faut appliquer le trait qui favorise la validit dans un cas particulier. En ce qui concerne l'arbitrage, la rgle d'efficacit maximale prvoit l'application du trait qui favorise la reconnaissance et l'excution de la sentence arbitrale, mme si elle n'est ni la plus rcente, ni la plus spcifique. A J van den Berg a constat que:
" The compatibility- and mfr[more-favorable-right] provision can be considered as a reflection of the principle of maximun efficacy. The principe can therefore be said to be implied in the New York
150 151 152

"L'excution des sentences arbitrales dans le monde de demain": Paulsson (Jan), Rev. arb. 1998, page 637. Voir paragraphe 2.10.3 et notre tude. The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg ( A J), page 91 43

Convention itself. Moreover, the main purpose of the Convention to facilitate enforcement can equally be held in accordance with this principle.153" I.2.10.3 Jurisprudence franaise

Dans l'arrt Norsolor, la Cour de cassation154 a examin la coordination de la Convention de 1958 et le droit commun franais. La Cour d'appel de Paris, avait rform un jugement du Tribunal de grande instance de Paris rejetant une demande de rtractation d'une ordonnance d'exequatur. La Cour d'appel s'est borne au fait que la sentence (rendue Vienne) avait t partiellement annule par arrt de la Cour d'appel de Vienne du 29 janvier 1982, en se fondant sur la Convention de 1958, dont l'article V 1 (e) qui prvoit dans ce cas un tel rejet. L'arrt est cass, au vu de l'article VII de la Convention et de l'article 12 du NCPC. La Cour de Cassation a statu sur un moyen unique:
"Vu, ensemble, l'article 7 de la Convention pour la reconnaissance et l'excution des sentences trangres, signe New York le 10 juin 1958 et l'article 12 du nouveau Code de procdure civile; Attendu que, d'aprs le premier de ces textes, les dispositions de la Convention ne privent aucune partie intresse du droit qu'elle pourrait avoir de se prvaloir d'une sentence arbitrale de la manire et dans la mesure admise par la lgislation ou les traits du pays o la sentence est invoque; qu'il en rsulte que le juge ne peut refuser l'exequatur lorsque son droit national l'autorise et que, en vertu du second, il doit donc, mme d'office, se livrer cette recherche". 155

Selon le raisonnement de la Cour, si le droit national du pays o la demande de l'exequatur est faite, n'autorise pas le refus de la demande pour un motif retenu par la Convention, l'exequatur doit tre accord. Il pourrait bien en tre le cas en l'espce, puisque l'annulation de la sentence dans le pays o elle a t rendue ne figurait pas parmi les cas d'ouverture de l'opposition l'ordonnance d'exequatur en droit national franais au moment o la sentence a t rendue.156 B. Goldman a constat que:
"L'arrt rapport est galement remarquable en ce qu'il ne laisse pas simplement la facult, mais fait une obligation, aux juges du fond de rechercher, conformment l'article 7 de la Convention de New York, si l'exequatur ne peut pas tre accord, mme dans un cas o la Convention permettrait de l'carter, sur le fondement du droit commun franais (o le cas chant, d'une autre Convention internationale liant la France).

L'annulation d'une sentence arbitrale dans son pays d'origine, ne figure pas parmi le cas d'ouverture de refus d'exequatur de la sentence en droit commun franais.157 La Cour de Cassation a affirm sa jurisprudence dans l'arrt, Polish Ocean Liners, du 10 mars

153 154 155 156

The New York Arbitration Convention of 1958 , page 91 Socit Pabalk Ticaret Sirketi c/ Socit Norsolor, Rev. arb. 1983., page 428. Soulignement ajout.

"La Cour de Cassation s'tait prononce sous l'empire de l'article 1028 de l'ancien code de procdure civile, alors applicable en l'espce, la sentence litigieuse tant antrieure la publication du dcret du 12 mai 1981, mais la solution tait transposable sous l'empire de l'article 1502 du NCPC." Note de Loic Cadiet, D.M.F. 1994, page 32 Voir l'article 1502 du NCPC. 44

Voir aussi note de B. Goldman, Rev. arb. 1983, page 431.

157

1993.158 En espce, une sentence arbitrale a t rendue en Pologne le 17 mars 1990 et le 30 avril 1990 une ordonnance d'exequatur a t donne en France qui a t confirme par la cour d'appel de Douai le 18 avril 1991. En mme temps, un recours en annulation a t engag en Pologne et la sentence y a t suspendue par une dcision du 22 mai 1990. La Cour de Cassation a constat que la suspension ou l'annulation de la sentence dans son pays d'origine est bien un cas de refus d'exequatur dans les autres pays prvu par la Convention de 1958, mais qu'il ne figure pas dans la liste des griefs de l'article 1502 du NCPC; en application de l'article VII de la convention de 1958, cette suspension ne saurait donc autoriser un refus d'excution de la sentence en France. La Cour de Cassation a rejet le pourvoi et elle a statu sur un moyen unique:
"l'article VII de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales trangres, laquelle la France et la Pologne sont parties, ne prive aucun intress du droit de se prvaloir d'une sentence arbitrale, de la manire et dans le mesure admise par la lgislation du pays o la sentence est invoque 159; qu'il en rsulte que le juge franais ne peut, lorsque la sentence a t annule ou suspendue par une autorit comptente du pays dans lequel elle a t rendue, refuser l'excution pour ce cas qui n'est pas au nombre de ceux numrs par l'article 1502 du nouveau Code de procdure civile, bien qu'il soit prvu par l'article V 1 (e) de la convention de 1958."

Cette jurisprudence a t confirme par la Cour de cassation dans l'affaire Hilmarton que nous tudierons dans le chapitre suivant.

158 159

Socit Polish Ocean Liners c/ Socit Jolasry, D.M.F.1994, page 28 et note de Loic Cadiet, page 29 Soulignement ajout. 45

Chapitre 3: Deux dcisions polmiques

L'affaire Hilmarton a confirm la jurisprudence de Norsolor et Polish Ocean Liners. Elle montre les diverses difficults associes avec l'excution de la sentence arbitrale au niveau international: les problmes qui peuvent surgir cause de divergences entre les dispositions de la Convention de 1958 et ceux des droits nationaux. Elle dmontre galement l'interprtation restrictive donne au principe de l'ordre public par les juges suisses et franais. Cette affaire concerne un contrat de travaux publics. Nanmoins, elle est relevante pour d'autres secteurs d'arbitrage international commercial comme le maritime, les ventes internationales et l'assurance o il arrive que l'excution d'une sentence soit demande dans un Etat autre que celui o elle a t rendue. Ils forment tous des branches diffrentes de l'arbitrage commercial international. Nous avons choisi d'tudier l'affaire Hilmarton parce qu'elle illustre mieux que Norsolor et Polish Ocean Liners, les problmes associs avec l'excution de la sentence arbitrale au niveau mondial. Elle a t aussi largement commente par la doctrine, nous avons donc le bnfice des commentaires d'minents auteurs dans ce domaine.
I.3.1 L'affaire Hilmarton

I.3.1.1 En Suisse:

Nous rsumerons les faits de cette affaire. Oninium de Traitement et de Valorisation (OTV) s'est intresse un appel d'offre lanc par les autorits algriennes concernant l'tude et la ralisation des travaux publics dans la ville d'Alger. Elle souhaitait que la socit Hilmarton Limited (Hilmarton), l'aide participer au concours organis par les autorits algriennes et obtenir le march. Dans ce but, les deux socits ont conclu un protocole d'accord le 12 dcembre 1980. Selon ce protocole, le rle d'Hilmarton tait celui de "conseil juridique et fiscal ainsi que la coordination dans le domaine administratif entre les diffrents participants l'excution dudit projet". Le protocole tait soumis la condition suspensive de la signature par OTV du march d'tude et de ralisation des travaux publics. OTV s'est engag payer Hilmarton en rmunration des honoraires dont le montant serait gal 4 % du montant total du march. Le paiement des honoraires serait vers suivant un chancier et le dernier solde devrait tre vers, au plus tard, deux ans aprs le premier acompte. Le contrat des parties prvoyait une clause d'electio juris en faveur de la loi suisse, et prvoyait que tout litige dont il pourrait tre l'objet serait "rsolu par arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale " Genve. En 1983, OTV a obtenu le march. En 1984, elle a vers la premire chance de 50 % des honoraires prvues par le protocole par divers paiements. En 1985, les relations entre les parties semblent se dtriorer:: OTV s'est plaint des "carences" d'Hilmarton dans "le respect du contrat" entre les deux parties et elle n'a pas honor le solde des honoraires de 50 %.

46

Nanmoins, Hilmarton a accept, par principe, de "prendre en considration les versements qui auraient pu tre faits directement par OTV des reprsentants locaux." Cependant, aucun accord n'est intervenu entre les parties et Hilmarton a saisi la C.C.I. qui a dsign un arbitre Genve. C'est devant celui-ci que OTV a soulev la nullit du contrat pour violation de la loi algrienne du 11 fvrier 1978 sur le commerce extrieur.
Sentence arbitrale du 19 aout 1988

L'arbitre a rendu sa sentence le 19 aot 1988.160 Il a dbout Hilmarton de toutes ses conclusions et l'a condamn payer les frais d'arbitrage. Selon lui, le contrat entre les parties lui parut contraire la loi algrienne du 11 fvrier 1978. Il a conclu que cette loi comportait une "ide de porte gnrale respecter par tous les ordres juridiques dsireux de lutter contre la corruption" et que la violation d'une telle loi devait tre juge comme contraire la notion de bonnes moeurs de l'ordre public suisse. Dans la mesure o la loi suisse tait la loi choisie par les parties, il a conclu que le contrat tait nul au regard de cette loi.
Cour de Justice du Canton de Genve

Ensuite, Hilmarton a exerc un recours en nullit contre la sentence arbitrale devant la Cour de Justice du Canton de Genve.161 Le 22 septembre 1988, la cour a dclar recevable le recours et a annul la sentence. La cour a constat que l'arbitre, juste titre, a retenu que le contrat liant les parties tait un contrat de courtage. Un tel contrat est conforme au droit suisse mme si les parties n'ont pas exactement voulu ce qui tait exprim dans le contrat parce que ce qu'elles voulaient en ralit tait contraire une loi algrienne. Il avait t rvl, pendant l'arbitrage, qu'une grande partie du travail effectuer par Hilmarton ne consistait pas donner des conseils juridiques et fiscaux. Ce travail consistait en fait, entreprendre toutes les dmarches utiles en vue de l'obtention du march, notamment des dmarches auprs des fonctionnaires ou des responsables du gouvernement algrien. La cour a constat que la loi algrienne 78-02, prohibait l'usage des intermdiaires. Il a t tabli au cours de l'arbitrage que le travail d'Hilmarton consistait exercer une influence sur l'administration algrienne pour faire attribuer le march convoit par OTV. La cour a constat que le Tribunal fdral suisse a toujours pos comme rgle qu'un contrat n'tait pas nul pour illgalit quand il permet de raliser l'tranger une affaire prohibe par la loi locale mais licite selon le droit suisse. La cour s'est rfre un arrt du tribunal fdral qui:
"avait prcis que c'est sous l'angle de l'attente aux bonnes moeurs que la transgression d'une norme trangre doit tre apprcie. Pour qu'elle puisse tre applique un contrat du droit suisse, il faut que la disposition trangre viole doive servir la protection des intrts de l'individu et de la communaut humaine, intrts qui, aux yeux de tous, sont d'une importance fondamentale; sinon, il doit s'agir de biens juridiques, qui, au regard de l'thique, revtant une importance plus grande que la libert contractuelle."
160

Le droulement de l'affaire Hilmarton devant l'arbitre est dcrit par Vincent Heuz dans son article "La morale, l'arbitre et le juge", Rev. arb. 1993, page 179 Rev. arb. 1993, page 316 47

161

La cour, a jug que les parties ont voulu violer la loi algrienne 78-02 mais que cette violation ne constituait pas une violation des bonnes moeurs selon le droit suisse, seul droit applicable en espce. La cour a rappel que l'arbitre a constat qu'aucun pot-de-vin n'tait ni prvu, ni pay, et que les intermdiaires n'avaient pas "pour mission de dtourner les fonctionnaires ou les ministres de leur mission par des manoeuvres de corruption".162 Un tel suivi d'un dossier au sein de l'administration ne choquait pas le droit suisse.163
Tribunal Fdral Suisse

OTV a fait appel devant le Tribunal Fdral Suisse qui a rejet son appel le 17 avril 1990. Elle a dduit des faits qu'Hilmarton ne s'est pas livre un trafic d'influence et n'avait "d'autre activit que celle d'un dmarcheur ou d'un ngociateur". Le contrat et les actes de parties devaient tre analyss selon le droit suisse. L'accord des parties devait tre qualifi de contrat de courtage. Ce contrat n'tait pas illicite ou "contraire aux bonnes moeurs suisses (article 20 CO) puisqu'il ne prvoit ni pots-de-vin, ni trafic d'influence, ni 'lobbyisme', ni 'intervention d'insider', et n'a pas donn lieu de telles pratiques." La Cour Fdral a statu qu'un contrat contrevenant un droit tranger ne peut tre considr comme contraire aux bonnes moeurs suisses que dans certaines conditions:
'Il faut, pour cela, que la norme viole soit d'une telle porte qu'en acceptant sa violation on pourrait, mme en Suisse, crer une confusion de notions morales prjudiciable au bien public et, du mme coup, porter atteinte l'ordre public suisse. Le contenu de la norme et les effets de sa violation doivent tre jugs restrictivement. La prescription trangre dont on invoque la violation doit servir la protection d'intrts individuels et de la communaut humaine qui, d'aprs la conception gnrale, sont d'une importance fondamentale, vitale, et, de toute faon, viser la dfense de biens juridiques qui, d'aprs la conception thique, passent avant la libert contractuelle qui seule justifierait la validit du contrat en Suisse (ATP 76 II 41 consid. 8)."

La cour a considr que la loi algrienne, qui interdit toute intervention d'intermdiaires l'occasion de la conclusion d'un contrat, "mme en l'absence de pots-de-vin, trafic d'influence ou activits douteuses" constituait au regard du droit suisse une "lourde atteinte la libert contractuelle" et elle ne peut " dfaut d'activits qui seraient aussi qualifies de douteuses en Suisse, passer, sur le plan thique, avant les principes gnraux et fondamentaux du droit li la libert contractuelle". La Cour a considr que: "La ngociation, par intermdiaires, de contrats avec l'administration, sans qu'interviennent des manoeuvres douteuses, fait partie des activits entrant normalement, et par dfinition, dans celles des courtiers, au mme titre que la ngociation de contrats entre privs." Par consquent, la Cour fdral suisse (Premire cour civile) a rejet le recours form contre l'arrt du 17 novembre par la socit OTV.

162 163

soulignement ajout.

En plus, la cour a statu que la sentence doit tre annule pour un autre motif: "Pour le surplus, la Cour devrait de toute manire annuler la sentence pour un autre motif: le rsultat auquel parvient l'arbitre est arbitraire."

D'auprs, le Tribunal Fdral suisse, les parties ont excut un contrat en acceptant que Hilmarton a accompli un travail qui tait contraire le droit algrien. Hilmarton a accompli ce travail et c'tait "choquant" que OTV refusait une excution des ses obligations contractuelles. 48

Doctrine

Les dcisions des deux tribunaux suisses ont t critiques par Vincent Heuz. 164 Considrant la "nature protectionniste" de la loi algrienne, remarqu par la Cour Fdral, il a constat :
[Qu'il n'est pas sain] "pour un Etat de se rserver le monopole du commerce extrieur, rares sont ceux qui, aujourd'hui, persistent en disconvenir. Que les autorits judiciaires suisses soient rticentes apporter leurs concours la ralisation d'une telle politique, on peut certainement l'admettre. Mais, en l'espce, la question n'tait videmment pas l . Ce qui tait en cause tait seulement de savoir s'il tait lgitime, de la part du droit algrien, d'interdire des intermdiaires d'intervenir auprs de fonctionnaires chargs de la mise en oeuvre d'une procdure d'adjudication portant sur un march public.165 Or prendre prtexte, pour rpondre par la ngative cette question, de ce que la rgle ayant dict une telle interdiction se trouve contenue dans une loi qui se prsente, par son intitul, comme 'relative au monopole de l'Etat sur le commerce extrieur', c'est l, nous semble-t-il, pousser l'aveuglement idologique un peu loin. Et prtendre assimiler 'le suivi' d'un dossier au sein des administrations suisses et algriennes, c'est faire preuve d'une ingnuit ce point invraisemblable qu'il n'est pas permis de ne pas la croire purement affect."

M. Heuz a invoqu la situation difficile des fonctionnaires dans les pays en voie de dveloppement. Des pays qui sont soumis des restrictions budgtaires avec des conomies endettes et, par consquent, les fonctionnaires sont mal rmunrs et le plus souvent en retard. Dans de tels conditions, il estime que nous ne pouvons pas reprocher ces Etats de vouloir contrler les activits des intermdiaires, pour combattre la corruption et le trafic d'influence qui sont 'un terrible flau' pour leur conomie et organisation sociale. Au vu des dcisions d'annulation, la socit Hilmarton a sollicit et obtenu la reprise de la procdure d'arbitrage. L'affaire a t rejuge au fond par un autre arbitre qui a rendu sa sentence Genve, le 10 avril 1992. Cette seconde sentence a condamn OTV payer les honoraires stipuls au contrat.
I.3.1.2 En France

"Premire sentence arbitrale" du 19 aout 1988.

Entre temps, l'affaire et la controverse ont travers la frontire et sont devenues plus compliques. Le 27 fvrier 1990, le prsident du Tribunal de grande instance de Paris a accord l'exequatur la premire sentence arbitrale du 19 aot 1988. Et, par arrt du 19 dcembre 1991, la Cour d'appel de Paris a confirm cette ordonnance. La Cour s'est fonde sur l'article VII de la Convention de 1958, et a constat que l'annulation de la sentence dans le pays o elle a t rendue ne constituait pas aux termes de l'article 1502 NCPC, un cas de refus d'exequatur.166 Le pourvoi form contre cet arrt a t rejet par la Cour de cassation (premire chambre civile), le 23 mars 1994, en retenant dans ses motifs que:
"Attendu, ensuite c'est juste titre que l'arrt attaqu dcide qu'en application de l'article VII de la Convention de New York du 10 janvier 1958, la socit OTV tait fonde se prvaloir des
164 165 166

"La morale, l'arbitre et le juge": Vincent Heuz, Rev. arb. 1993, page 178. soulignement ajout. Rev. arb. 1993, page 329. 49

rgles franaises relatives la reconnaissance et l'excution des sentences rendues l'tranger en matire d'arbitrage international et de l'article 1502 du nouveau Code de procdure civile qui ne retient pas, au nombre des cas de refus de reconnaissance et d'excution, celui prvu par l'article V de la Convention de 1958; Attendu, enfin, que la sentence rendue en Suisse tait une sentence internationale qui n'tait pas intgre dans l'ordre juridique de cet Etat, de sorte que son existence demeurait tablie malgr son annulation et que sa reconnaissance en France n'tait pas contraire l'ordre public international."167

La Cour s'est fonde sur deux affirmations: d'abord, l'application du principe de la rgle de la loi la plus favorable l'excution et deuximement, l'absence d'intgration de la sentence internationale dans l'ordre juridique de l'Etat sur le territoire duquel elle a t rendue.
Arrt du Tribunal fdral suisse du 17 avril 1990

Par acte d'huissier du 26 juin 1992, la socit Hilmarton a assign la socit OTV devant le Tribunal de grande instance de Nanterre pour faire dclarer excutoire en France l'arrt rendu le 17 avril 1990 par le Tribunal fdral suisse confirmant l'annulation de la premire sentence arbitrale. Par jugement du 22 septembre 1993, le tribunal l'a dclare excutoire en France.
"Seconde sentence arbitrale" du 10 avril 1992

En outre, la socit Hilmarton a aussi sollicit du Prsident du Tribunal de grande instance de Nanterre l'exequatur de la seconde sentence arbitrale du 10 avril 1992.168 Cet exequatur a t accord par ordonnance du 25 fvrier 1993.
Trois exequaturs

Ensuite, l'affaire est porte devant la Cour d'appel de Versailles qui a rendu deux arrts le 29 juin 1995.169 1. Le premier arrt concernant l'appel contre le jugement de tribunal de grande instance de Nanterre qui a dclar excutoire en France l'arrt rendu par le Tribunal fdral suisse du 17 avril 1990 qui a confirm l'annulation de la sentence arbitrale. La Cour a statu:
"Que contrairement la thse de la socit OTV, l'ordre public international franais ne s'oppose pas la reconnaissance d'une dcision trangre ayant pour effet d'annuler une sentence arbitrale revtue de l'exequatur en France."

2. Le deuxime arrt concerne l'exequatur de la (seconde) sentence arbitrale en France. La Cour a rejet l'appel contre l'exequatur de la sentence du 10 avril 1992. Elle a statu:
167 168

Rev. arb. 1994, page 328. Voir aussi note du Professeur Jarrosson, page 329.

Nous rappelons que cette seconde sentence est compltement contraire sur le fond la premire sentence rendue dans l'affaire. Socit OTV c/ socit Hilmarton, Rev. arb. 1995, page 639. 50

169

"Que contrairement la thse de la socit OTV, l'ordre public international franais ne s'oppose pas la reconnaissance d'une sentence arbitrale prise la suite de l'annulation dans sont pays d'origine, d'une sentence pralablement rendue et ayant obtenu en France l'exequatur."

La Cour a statu, dans les deux arrts, que le contrat litigieux n'tait pas contraire l'ordre public international. La Cour a constat que les tribunaux suisses ont retenu l'absence de toute corruption et ils ont relev qu'Hilmarton avait exerc une activit de courtier licite. Egalement, dans les deux arrts, sur la question de la coexistence de deux dcisions inconciliables, la Cour a considr que:
"Considrant toutefois que s'il est de principe, qu'en matire d'arbitrage international, l'annulation d'une sentence dans le pays o elle a t rendue n'est pas en soi une circonstance qui autorise le juge franais lui refuser l'exequatur, et qu'ainsi, l'annulation par le Tribunal fdral suisse de la sentence prononce le 19 aot 1988 n'interdisait pas la 'reconnaissance' de cette sentence dans l'ordre judiciaire franais, l'exequatur de cette sentence, tel qu'obtenu avant qu'elle ne fut anantie dans l'ordre juridique suisse, ne peut cependant avoir pour effet de figer le litige dans l'ordre juridique franais170 au stade o il se trouvait la date de cette sentence, et de rendre de la sorte inefficaces en France les recours rgulirement forms dans l'ordre juridique tranger contre cette sentence."

Le Professeur Jarrosson a comment sur un nombre de difficults associes aux motifs de la Cour d'appel de Versailles171. Ces deux arrts ont produit une situation difficile comprendre dans l'ordre juridique franais: l'exequatur tait confr une "seconde" sentence arbitrale rendue en Suisse en 1992, contraire une "premire" sentence rendue en Suisse en 1988 dans la mme affaire, laquelle avait dj reu l'exequatur en France. En outre, l'exequatur tait confr une dcision du Tribunal fdral suisse qui avait annul la "premire" sentence. Ces deux arrts ont t frapps par un pourvoi. La fin de l'affaire en France Le 10 juin 1997, la Cour de Cassation a cass et annul les deux arrts de la Cour d'appel de Versailles, sans renvoi. Elle a statu que la Cour d'appel de Versailles en accordant l'exequatur l'arrt du 17 avril 1990 et la sentence du 10 avril 1992 a viol l'article 1351 du Code civil.
"Vu l'article 1351 du Code Civil: Attendu que la socit franaise Omnium de traitement et de valorisation a confi la socit anglaise Hilmarton une mission de conseil et de coordination afin d'obtenir un march de travaux en Algrie; que la socit Hilmarton a mis en uvre la procdure arbitrale prvue au contrat pour le paiement d'un solde d'honoraires; que cette demande a t rejete par une sentence arbitrale rendue Genve le 19 aot 1988; que cette sentence a t annule par un arrt du Tribunal fdral suisse du 17 avril 1990, mais a t dclare excutoire en France par un arrt de la Cour d'appel de Paris du 19 dcembre 1991, devenu irrvocable la suite du rejet du pourvoi intervenu le 23 mars 1994; qu'entre temps, l'instance arbitrale ayant t reprise en Suisse, une seconde sentence, rendue le 10 avril 1992, a accueilli les demandes de la socit Hilmarton; Attendu que les deux dcisions attaques ont, malgr l'arrt de rejet de la Cour de cassation du 23 mars 1994, accord l'exequatur l'arrt du 17 avril 1990 et la sentence du 10 avril 1992; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'existence d'une dcision franaise irrvocable portant
170 171

soulignement ajout. Rev. arb. 1995, page 650. 51

sur le mme objet entre les mmes parties faisait obstacle toute reconnaissance en France d'une dcision judiciaire ou arbitrale rendue l'tranger incompatible avec elle, la Cour d'appel a viol le texte susvis."

La cassation des arrts de la Cour de Versailles a entran l'anantissement de l'exequatur de la seconde sentence Hilmarton et l'arrt du Tribunal fdral suisse. La Cour de cassation a mis fin, en France, aux contentieux post-arbitraux ayant oppos OTV Hilmarton, et au dsordre qu'il avait provoqu. En France, aprs les dcisions Hilmarton, la jurisprudence s'est affirme. Dans un arrt du 14 janvier 1997, la Cour d'appel de Paris a dclar excutoire en France une sentence arbitrale rendue en Egypte et annule par la Cour d'appel du Caire. 172 Un autre arrt, plus reconnu, concernant la mme affaire a t rendue par le US District Court of Columbia le 31 juillet 1996.173 Cette affaire a fait un mule aux Etats-Unis, le juge qui a accord l'exequatur s'est fond sur l'article VII de la Convention de 1958. La doctrine a tendance comparer les affaires Hilmarton et Chromalloy.
I.3.2 Chromalloy Aeroservices c/ Rpublique Arabe d'Egypte
174

Cette affaire concernait un march qui a t conclu le 16 juin 1988 entre Chromalloy Aeroservices Inc. (CAS) et l'Egypte. Le march portait sur la fourniture de pices de rechange ainsi que sur des services d'inspection et de rparation d'hlicoptres appartenant l'arme de l'air gyptienne. En dcembre 1991, l'Egypte a rsili le march. CAS a refus d'accepter la rsiliation et les parties se sont engages dans une longue procdure d'arbitrage. Le tribunal arbitral a dcid la majorit que le contrat avait t rsili de manire fautive. Le 24 aot 1994, la sentence arbitrale a t rendue qui a condamn Egypte payer divers sommes CAS. Le 5 dcembre 1995, la Cour d'appel gyptienne du Caire a rendu une dcision annulant la sentence arbitrale.175

172

Rev. Arb. 1997, page 395, note de Philippe Fouchard. Le 4 mai 1995, plusieurs mois avant l'annulation de la sentence en Egypte, le Tribunal de grande instance de Paris avait ordonn l'exequatur de la sentence. L'Egypte avait demand la Cour d'appel de Paris de rtracter l'exequatur et la Cour a refus de la faire. Rev. arb. 1997, page 439. Rev. Arb. 1997, page 339, expos des motifs (traduction non officielle) d'arrt Chromalloy Aeroservices c/ Rpublique arabe d'Egypte, Tribunal de District des Etats-Unis pour le District de Columbia. La Cour d'appel du Caire a annul la sentence, en se fondant sur l'article 53 (1) (d) de la loi gyptienne de 1994, selon lequel l'action en annulation est recevable "si la sentence arbitrale a cart l'application au fond du litige de la loi convenue par les parties." La cour avait constat que les arbitres auraient d appliquer le droit administratif, et non le droit civil gyptien. Voir le commentaire sur cette dcision par le Professeur Fouchard dans Rev. arb. 1997, page 329, " La porte internationale de l'annulation de la sentence arbitrale dans son pays d'origine." Aussi la commentaire de Jan Paulsson dans Bulletin de la C.C.I., N9/N 1 mai 1998, page 16.

173 174

175

M. van den Berg a aussi comment sur cette dcision dans un article: "L'excution d'une sentence arbitrale en dpit de son annulation?", Bulletin de la Cour International d'arbitrage, Vol. 9/ n 2, 1994, page 15. Il a not que: "Cette dcision de la Cour d'appel gyptienne est tout la moins surprenante. Elle l'est d'autant plus lorsqu'on sait que mme le tmoin expert de l'Egypte avait exprim l'opinion que le tribunal arbitral pouvait appliquer indiffremment le droit civil ou administratif gyptien et en arriver au mme rsultat. Cette opinion a en outre t exprime par le conseil de l'Egypte, qui a dans son mmoire soumis que: 'de l'examen des questions juridiques suivantes, je conclus qu'au regard du droit administratif comme du droit civil, la solution juridique est identique ..." 52

Le 28 octobre 1994, CAS avait saisi le US District Court of Columbia d'une demande d'exequatur. Le Tribunal devait, par consquent faire un choix: soit reconnatre la sentence, soit s'estimer empcher de le faire compte tenu de l'annulation de la sentence en Egypte. Le Tribunal ( juge unique: June L. Green) a rendu sa dcision le 31 juillet 1996 et a ordonn l'exequatur de la sentence arbitrale. Le Tribunal a constat que l'exequatur de la sentence relevait de la Convention de 1958 et aussi la loi amricaine concernant l'arbitrage. La demande de CAS a t faite dans les dlais prescrits par la loi amricaine. Le demandeur a aussi respect les dispositions de l'article IV de la Convention de 1958. Le Tribunal a analys les termes de l'article V de la Convention. Le Tribunal a considr qu'il devait accueillir la demande de reconnaissance et d'exequatur de la sentence arbitrale sauf s'il constatait l'un des motifs de refus prvues par la Convention. En vertu de la Convention, la reconnaissance et l'exequatur pouvait tre refuses si l'Egypte apportait la preuve qu'elle a t annule par "une autorit comptente du pays dans lequel, ou en vertu de la loi duquel, cette sentence a t rendue." (article V, 1 (e) de la Convention de 1958). 176 En espce, la sentence a t rendue en Egypte, en application de la loi gyptienne, et a t annule par la juridiction dsigne par l'Egypte pour contrler les sentences arbitrales. En consquence, le tribunal pouvait, sa discrtion, refuser d'accorder l'exequatur de la sentence.177 Le Tribunal a galement considr les dispositions de l'article VII, 1 de la Convention et a conclu que la Convention ne privait aucune partie du droit qu'elle pourrait avoir de se prvaloir d'une sentence arbitrale de la manire et dans la mesure admise par la lgislation ou les traits du pays o la sentence est invoque.178En vertu de la Convention, CAS conservait tous les droits l'exequatur de la sentence qu'elle aurait en l'absence de la Convention. En espce, au-del de la Convention, il s'agit de la lgislation amricaine concernant l'excution des sentences arbitrales trangres (le Federal Arbitration Act).
"Selon la loi amricaine, les sentences arbitrales sont prsumes avoir un caractre obligatoire, et ne peuvent pas tre annules par un tribunal que dans des conditions trs limites." 179 Le Tribunal a constat qu'une sentence arbitrale "sera galement annule si la sentence a t rendue en 'mconnaissance manifeste' de la loi." Le Tribunal a constat que: "En effet, nous avons jug dans le pass qu'il est clair qu'[une mconnaissance manifeste] signifie plus qu'une erreur ou une mprise propos de la loi."180

En espce, le tribunal a considr que la sentence comportait au pire une erreur de droit, et il n'tait pas susceptible de contrle de la part du Tribunal de cans. Le tribunal a conclu que la sentence tait rgulire au regard de la loi amricaine. Ensuite, le tribunal a examin la question de savoir si la dcision de la juridiction gyptienne
176

Rev. arb. 1997, page 442. L'acteur de la traduction mentionne que le tribunal a considr les circonstances d'annulation d'une sentence arbitrale. Soulignement ajout. Voir l'article de M. van den Berg, mentionn ci-dessus, o il lui apparat douteux que le pouvoir discrtionnaire rsiduel du juge puisse s'tendre au cas d'une sentence qui a t annule dans le pays o elle a t rendue. Il s'agit du "droit la lgislation la plus favorable", d'auprs M. van den Berg. Traduction de Rev. arb. 1997, page 440.

177

178 179 180

Traduction de Rev. arb. 1997, page 444. Stricto senso, le Tribunal tait n'tait pas concern par l'annulation mais par l'exequatur. Soulignement ajout. 53

devait tre reconnue comme une dcision trangre rgulire. Le tribunal a analys les articles du march conclu entre les parties et en particulier l'annexe E qui dterminait la juridiction arbitrale comptente" et qui imposait aux parties de soumettre l'arbitrage tous les litiges s'levant entre elles dans le cadre du march. Le tribunal a conclu que la convention d'arbitrage entre les parties excluait un appel devant les tribunaux gyptiens. Cependant la cour gyptienne a rendu une dcision et l'Egypte a demand au Tribunal de cans de reconnatre l'autorit de la chose juge cette dcision. Le Tribunal a considr qu'une dcision reconnaissant la dcision de la juridiction gyptienne mconnatrait l'ordre public amricain. En consquence, le Tribunal a accueilli la demande de CAS en reconnaissance et en exequatur de la sentence arbitrale et a rejet la demande de l'Egypte.
I.3.3 Doctrine et le rle du pays d'origine de la sentence arbitrale.

Les affaires Hilmarton et Chromalloy ont dclench une vive discussion parmi les auteurs de l'arbitrage international. Le quarantime anniversaire de la Convention de 1958 a donn l'occasion la doctrine de rexaminer les dispositions de la Convention et en particulier l'importance du rle du sige d'arbitrage dans le contrle de la sentence arbitrale par le juge tatique.
Recel en importance du sige d'arbitrage

Le professeur Fouchard a constat que mme si la Convention de 1958 accorde une position importante au pays d'origine de la sentence, l'effet international de l'annulation de la sentence dans ce pays est en recul. 181 La premire atteinte au rgime de la Convention New York est intervenue avec la Convention europenne de 1961.182Deuximement, partir des annes 1980, certains juges nationaux, en particulier en France, ont refus de tenir compte de l'annulation de la sentence dans son pays d'origine. M. Fouchrd a approuv "la jurisprudence franco-amricaine" de Hilmarton et Chromalloy qui selon lui applique correctement l'article VII de la Convention et est fidle son esprit. Il est d'avis que le contrle de la sentence arbitrale dans le systme de 1958 est "trop tendu" et que "les griefs recevables devraient tre restreints ou autrement dfinis." Pour l'avenir, il a rflchi sur quelques directions possibles pour l'arbitrage avant de prendre position en faveur d'une limitation du contrle judiciaire de la sentence arbitrale au seul moment de sa demande d'exequatur dans un pays dtermin.183
Application des Conventions de Bruxelles et Lugano l'arbitrage ?

La thse du Professeur Fouchard n'est pas partage par le Professeur Poudret. 184 Il ne pense pas
181

" La Porte internationale de l'annulation de la sentence arbitrale dans son pays d'origine." Rev. arb. 1997, page 329. L'article IX de la Convention de 1961 prvoit que l'annulation n'a un effet international que si elle a t motive par l'un des premiers griefs de la Convention de 1958. Elle n'inclut pas les griefs mentionns ni l'article V 1 (e), ni l'article V 2 de la Convention de 1958. Voir chapitre 4 de notre tude. "La plus saugrenue n'est pas la plus illogique. Elle consisterait supprimer tout recours en annulation contre sentences arbitrales internationales. Le seul contrle judiciaire dont elles seraient l'objet aurait lieu lors d'une demande de reconnaissance ou d'excution dans un pays dtermin." " Quelle solution pour en finir avec l'affaire Hilmarton?" Rev. arb. 1998, page 7. 54

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183

184

que la solution soit "la suppression d'un contrle dans le pays du sige." Il est d'avis qu'il faut distinguer deux problmes:
"celui de l'application de la loi du sige la rgularit de la sentence, qui nous semble non seulement lgitime, mais qui est consacre par la plupart des lgislations, y compris l'art. 34 de la loi-type, et celui de la confiance plus ou moins grande que l'on peut placer dans la manire dont les autorits judiciaires du sige appliqueront cette loi."

Il a remarqu que le pays du sige est librement choisi par les parties la diffrence du pays d'excution. Il a propos une autre voie: tendre le rgime des Conventions de Bruxelles et de Lugano aux dcisions rendues par les tribunaux tatiques en matire d'arbitrage. Selon cet auteur:
"Il suffirait de les [les Conventions de Bruxelles et Lugano] modifier d'une part pour en tendre le champ d'application aux jugements tatiques en matire d'arbitrage, d'autre part pour reconnatre comptence aux autorits judiciaires du sige de contrler sur les recours la rgularit des sentences arbitrales, enfin pour largir ventuellement l'art. 21 la litispendance entre procdure tatique et procdure arbitrale." 185 Annulation d'une sentence en fonction d'un critire internationl

Jan Paulsson a offert une troisime voie. 186Il s'est pench vers la nature internationale de l'arbitrage et considre que seulement les dfauts internationaux des sentences doivent tre pris en compte. Il a propos que "l'annulation d'une sentence par le juge du pays o elle a t rendue n'empche pas son excution ailleurs, moins que les motifs de l'annulation ne soient pas internationalement admis. Il a distingu entre les sentences arbitrales selon qu'elles ont t annules sur la base de ce qu'il a qualifi comme tant un "critre local" (ACL) d'une part, ou sur la base d'un "critre international" ou "internationalement admis" (ACI)187 d'autre part. Il soutient que l'excution devrait tre accorde lorsqu'une sentence a t annule en fonction d'un ACL. L'auteur a constat que l'objectif de la Convention tait d'assurer l'excution de la sentence arbitrale partout dans le monde, sauf dans le cas o la partie qui s'y oppose apporte la preuve d'une irrgularit fondamentale.188Cependant, l'article V (1) (e) permet au juge de refuser l'exequatur d'une sentence si elle a t annule dans son pays d'origine, mme pour une ACL qui est particulier au pays d'origine de la sentence. Nanmoins il a considr que cet obstacle peut

185

Cette solution a t ensuite critique par le professeur Fouchard dans une rponse cet article publie en mme temps:

"L'interfrence des Convention de Bruxelles et de Lugano en matire d'arbitrage a jusqu'ici t heureusement vite. Si l'on venait les appliquer, apparatraient invitablement des difficults et des conflits de juridictions qui nous sont pargns aujourd'hui. Plus gnralement, l'intervention des juges tatiques dans l'arbitrage international doit tre considre comme anormale (sauf pour l'excution force de la sentence et, en cas de besoin, pour l'appui la constitution du tribunal arbitral)."
186

"L'excution des sentences arbitrales en dpit d'une annulation en fonction d'un critre local (ACL)." Bulletin de la cour international d'arbitrage de la C.C.I. Vo. 9/N 1- mai 1998. ACI: "une dcision fonde sur une rgle matrielle contenue dans les quatre premiers alinas des article V (1) de la Convention de New York et 36 (1) (a) de la Loi type de la CNUDCI. Toute autre dcision ne serait qu'une ACL, et susceptible d'effet seulement dans le pays o l'annulation fut prononce. Telle qu'un excs de pouvoir, une constitution dfectueuse du tribunal arbitral, ou une violation srieuse des droits de la dfense. 55

187

188

tre surmont par l'article VII.189 Selon cet auteur, le juge d'exequatur a une certaine discrtion. Mme s'il existe un des griefs numrs l'article V(I) de la Convention de 1958, il peut toujours accorder l'exequatur. M. Paulsson a fond son argument sur les termes de cet article. Il a considr que l'article V(1) donne ce pouvoir discrtionnaire au juge de l'exequatur.
" l'article V (1) permet mais n'exige point le rejet d'une sentence trangre qui tombe sous le coup d'un des cinq alinas. Les mots pertinents sont, en anglais, 'rcognition and enforcement may be refuses .. only if' l'un des cinq alinas s'applique. Le may conditionnel saute aux yeux de tout juriste, puisqu'il suppose ncessairement la possibilit de or may not.

D'auprs lui, l'article V (i) n'tablit qu'un seuil au-dessus duquel l'excution de la sentence est obligatoire. La Convention ne fonde pas un rgime unique pour l'excution de la sentence arbitrale. "Lorsqu'il apparat un juge que sa loi nationale justifie l'excution d'une sentence, il doit, en vertu de l'article VII de la Convention de New York, en prononcer l' exequatur sans se soucier du fait qu'elle puisse tre annule ailleurs."
Contrle par le pays d'origine de la sentence

Nous revenons au rgime initial mis en place par la Convention de 1958 avec A. J. van den Berg. Il a comment la thse de Jan Paulsson et l'a rejete. 190 Il reste en faveur du contrle des sentences arbitrales par le juge du pays d'origine de la sentence: celui-ci est dans la meilleure position pour juger la rgularit d'un arbitrage. En plus, d'aprs lui "le seul pays dont la lgislation fait exception en la matire est la France, o des sentences annules dans leur pays d'origine ont t confirmes." Il a critiqu les motifs de la dcision Chromalloy aux Etats-Unis: "Cette dcision devrait cependant tre considre pour ce qu'elle est. Elle a t rendue en fonction de circonstances particulires et les motifs qui l'appuient sont discutables.... Ainsi, jusqu' ce qu'une cour amricaine ait l'occasion de se prononcer nouveau sur la question, il reste ce prcdent dont le raisonnement est trs discutable."191 Il a t aussi critique de la position franaise o un juge peut ordonner l'exequatur d'une sentence arbitrale annule dans son pays d'origine. Il a constat qu'en droit franais d'arbitrage international, "le choix du sige ne doit pas produire d'effets sur le plan juridique." Il a ajout que "de manire assez paradoxale, cette approche ne s'applique qu'aux sentences arbitrales rendues l'extrieur de la France. En effet, si la sentence est rendue en France, le choix du sige devient juridiquement pertinent." L'article 1504 du NCPC prvoit que les sentences arbitrales internationales rendues en France peuvent faire l'objet d'une annulation en France.
189 190

Le rgle de la loi la plus favorable l'excution de la sentence.

"L'excution d'une sentence arbitrale en dpit de son annulation?" A. J. Van den Berg, Bulletin de la Cour International d'arbitrage Vol. 9/ N 2, novembre 1998, page 15.

Il a conclu que la thse de Jan Paulsson pourrait tre qualifie de 'vieux vin mis dans des outres neuves'..."Ce qu'il propose en fait est l'introduction du systme de la Convention europenne sur l'arbitrage commercial international de 1961 dans la Convention de New York."
191

Nous avons dj comment sur les motifs de cette dcision. Le commentaire de A. J. Van den Berg sur cette dcision se trouve page 16 de son article. Voir paragraphe 3.2 de notre tude. 56

A la fin de compte, nous constatons la complexit des difficults rvles par les affaires Hilmarton et Chormalloy. En faveur du contrle d'une sentence dans son pays d'origine, nous pouvons arguer que celui-ci a t librement choisi par les parties dans leur convention d'arbitrage. Le juge du lieu est le mieux plac pour contrler la rgularit du droulement de l'arbitrage. En plus, ce contrle dans le pays d'origine vite le forum shopping. D'un autre ct nous pouvons arguer la nature internationale des litiges arbitraux. Avec la mondialisation du commerce international, est-il justiciable de privilgier les tribunaux tatiques du pays d'origine de la sentence? La Convention europenne de 1961 a essay d'amliorer le rgime de New York mais elle n'a pas eu un grand succs, comme le montre le nombre limit de pays qui l'ont ratifie. La loi-type de CNUCED a galement essay de perfectionner le rgime de New York. Elle a eu plus de succs et plusieurs pays continuent de la prendre en compte quand ils modernisent leur loi sur l'arbitrage.

57

Chapitre 4 : Conventions Rgionales

Les conventions rgionales sont assez nombreuses. Nous commencerons par regarder les dispositions principales de celle de 1961.
I.4.1 Convention europenne du 21 avril 1961.

I.4.1.1 Dispositions de la Convention

La Convention europenne sur l'arbitrage commercial international du 21 avril 1961 est entre en vigueur le 7 janvier 1964.192 Elle a t signe par la France le 21 avril 1961, et ratifie par elle le 1er dcembre 1966.193 Aujourd'hui, elle a t ratifie par la plupart des Etats europens, sauf le Royaume-Uni. Il y a aussi quelques pays non-europens qui l'ont ratifie comme Cuba.194 L'objet de la Convention mentionn dans son prambule, est de promouvoir et dvelopper le commerce intra-europen. L'intention est de faciliter le commerce entre les pays de l'Europe de l'Est avec l'Europe de l'Ouest par le rglement des diffrends par l'arbitrage. Nanmoins, la Convention n'est quasiment jamais applique en pratique dans le commerce entre l'Europe de l'est et l'ouest. Elle n'est qu'utilise, mais encore trs rarement, dans le commerce entre les diffrents pays de l'Europe de l'ouest.195 A J van den Berg a remarqu la nature complmentaire de la Convention de 1961 par rapport celle de 1958.196 Elle a des dispositions touchant des matires qui ne sont pas traites dans celle de 1958, par exemple l'organisation du droulement de l'arbitrage. En revanche, elle modifie d'autres dispositions de 1958. Elle s'intresse peu la reconnaissance et l'excution de la sentence arbitrale qui ont t dj traites par la Convention de 1958. L'exception est qu'elle prvoit que l'annulation de la sentence arbitrale, dans son pays d'origine ou par la loi d'auprs elle a t rendue, n'est plus en elle-mme, un motif de refus d'exequatur dans le pays de l'excution. La Convention contient des dispositions concernant toutes les tapes du droulement de l'arbitrage. Nous n'examinerons que les dispositions qui peuvent avoir un effet sur l'excution de la sentence arbitrale: son champ d'application et ses dispositions concernent l'excution de la convention d'arbitrage et la sentence arbitrale. L'article 1 prvoit son champ d'application:
192

Elle est entre en vigueur le 7 janvier 1964, conformment l'article 10 8, l'exception de certaines de ces provisions qui sont entres en vigueur le 18 octobre 1965 aux termes du paragraphe 4 de l'annexe la Convention. Elle est entre en vigueur son gard quatre-vingt-dix jours plus tard. Elle a t publie par dcret du 26 janvier 1968. J.O. 9 fvrier 1968. Pour l'laboration de cette Convention, voir Trait de l'arbitrage commercial international, page 157. Voir galement, The New York Arbitration Convention of 1958: van den Berg, page 92. The New York Arbitration Convention of 1958, page 93. The New York Arbitration Convention of 1958, page 93. 58

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195 196

"La prsente Convention s'applique: (a) aux conventions d'arbitrage conclues, pour le rglement de litiges ns ou natre d'oprations de commerce international, entre personnes physiques ou morales ayant, au moment de la conclusion de la convention, leur rsidence habituelle ou leur sige dans des Etats contractants diffrents; (b) aux procdures et aux sentences arbitrales fondes sur les conventions vises au paragraphe 1er a) de cet article ".197

A la diffrence de la Convention de 1958, elle s'applique au commerce international. Cependant, mme si la Convention de 1958 ne se rfre pas au commerce international, elle le traite, donc en pratique il y a peu de diffrence. Elle requiert que les parties viennent des Etats contractants diffrents au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage. 198 Nous trouvons le mme principe dans les Conventions de 1923 et 1927199, mais il n'est pas mentionn dans celle de 1958. A la diffrence de la Convention de 1958, le sige de l'arbitrage n'est pas un critre d'application de la Convention de 1961.
Convention d'arbitrage

Les Conventions de 1958 et 1961 s'appliquent aux conventions d'arbitrage. La dfinition de la convention d'arbitrage l'article I 2 (a) de 1961, est similaire de celle de l'article II 2 de 1958. Toutes les deux exigent que la convention d'arbitrage soit crite. 200 Cependant, l'article 1 2 de la Convention de 1961 ajoute que cette exigence sera satisfaite "dans les rapports entre pays dont les lois n'imposent pas la forme crite la convention". Elle ajoute aussi des "communications par tlscripteur" dans la liste des documents qui peuvent composer la convention d'arbitrage.
Intervention judiciaire dans l'arbitrage

L'intervention judiciaire en cours d'arbitrage ou aprs la sentence est restreinte par la Convention de 1961. Les tribunaux tatiques doivent respecter la comptence reconnue aux arbitres (articles V et VI). Une partie qui demande l'exequatur d'une sentence arbitrale est oblige de se rfrer aux articles III et IV de la Convention de 1958.201 L'article XI (1) de 1961 dispose que l'annulation d'une sentence dans son pays d'origine ne peut justifier un refus d'exequatur sauf si l'annulation tait pour un des quatre griefs mentionns l'article IX (a) (d) de la Convention de 1961. Ces griefs ritrent ceux de l'article V, 1 (a) (d) de la Convention de 1958. Le grief mentionn l'article V (e) de 1958 n'est pas inclu. En outre, l'annulation de la sentence pour contrarit l'ordre public, qui est un des griefs le plus invoqus par la Convention de 1958 ne figure plus dans la liste des griefs de l'article IX (1) de 1961202.
197 198

Soulignement ajout.

Un auteur a expliqu pourquoi les parties doivent tre dans des Etats contractants diffrents" C'est une limite gographique sensible, qui est la consquence du cadre gopolitique dans lequel elle a t prpare et des importantes concessions consenties spcialement par les Etats en faveur de l'arbitrage international Est-Ouest ou du moins intra-europen". Voir articles 1 des Conventions de 1923 et 1927 Voir paragraphe 2.1.1 de notre tude.

Traite de l'arbitrage commercial international, P. Fouchard, E. Gaillard & B. Goldman, page 159.
199 200 201

L'article III de 1958 concerne l'autorit de la sentence arbitrale et l'article IV les documents qui la partie qui demande la reconnaissance ou l'excution de la sentence doit produire dans le pays de l'excution. 59

L'article IX 2 de la 1961 prvoit que:

" Dans les rapports entre Etats contractants galement Parties la Convention de New York du 10 juin 1958 sur la Reconnaissance et l'Excution des Sentences arbitrales trangres, le paragraphe 1 du prsent article a pour effet de limiter aux seules causes d'annulation qu'il numre l'application de l'article 5, paragraphe 1, e) de la Convention de New York." I.4.1.2 Jurisprudence

Il y a trs peu de jurisprudence concernant la Convention de 1961. Nanmoins, l'article IX 1 a t considr par la Cour Suprme Autrichienne en 1993.203 La Cour a ordonn l'exequatur d'une sentence arbitrale rendue sur le territoire de l'ex-Yougoslavie peu avant la dissolution de cet Etat, nonobstant son annulation par la Cour suprme de la Rpublique de Slovnie. 204 La Convention de 1961 a t ratifie par l'Autriche et l'ex-Yougoslavie. Dans sa dcision, la Cour considra qu'il tait douteux que l'annulation de la sentence ait t prononce dans l'Etat o elle avait t rendue, la Rpublique de Slovnie n'tait pas, selon la Cour, l'Etat successeur de l'ex-Yougoslavie. Toutefois, la Cour n'estima pas ncessaire de trancher cette question, car la seule application de l'article IX de la Convention de 1961 lui avait permis de ne pas tenir compte de l'annulation de la sentence par la Cour suprme slovne. 205 La Cour nota que l'article IX (2) de la Convention de 1961 avait limit les effets de l'article V 1 (e) de 1958 pour les Etats contractants des deux Conventions. Donc, l'annulation d'une sentence dans son pays d'origine ne constitue pas un motif de refus de reconnaissance ou d'excution dans un autre pays contractant, sauf si la sentence a t annule par l'un des griefs numrs l'article IX (1). L'annulation de la sentence en l'espce tait pour contrarit l'ordre public.
"L'annulation dans un Etat contractant d'une sentence arbitrale rgie par la Convention europenne - comme le cas prsent - ne constituera, conformment l'article IX de la Convention, une cause de refus de reconnaissance ou d'excution que si cette annulation a t prononce dans l'Etat dans lequel ou d'auprs la loi duquel la sentence a t rendue et ce pour une des raisons spcifies (premier paragraphe de l'article IX)..... car l'annulation d'une sentence arbitrale pour violation de l'ordre public de l'Etat contractant ou la sentence a t rendue ne figure pas, dj selon une interprtation textuelle, parmi les raisons numres de faon limitative dans l'article IX, premier paragraphe de la Convention europenne justifiant le refus de reconnaissance ou d'excution d'une sentence arbitrale... Le paragraphe 1 de l'article IX de la Convention europenne a pour effet, selon le deuxime paragraphe de l'article IX, de limiter aux seules causes d'annulation qu'il numre l'application de l'article V, paragraphe 1, (e) de la Convention de la New York. La violation de l'ordre public dans le pays d'origine ne fait pas partie de ces causes."

Cette dcision montre que la jurisprudence franaise illustre par l'affaire Hilmarton et l'arrt
202 203

Voir l'article V 2 de la Convention de 1958

Radenska c/ Kajo, traduction de Rev. Arb. 1998, page 419. Voir aussi note de Pierre Lastenouse et Petra Senkovic. La Cour a aussi fond sa dcision sur l'accord du 18 mars 1960 entre la Rpublique d'Autriche et la Rpublique fdrative populaire de Yougoslavie sur la reconnaissance et l'excution mutuelle des sentences arbitrales en matire commerciale. Dans cette tude, nous tudierons uniquement sa considration de la Convention de 1961. La sentence arbitrale a t annule par la Cour suprme slovne par dcision du 3 juillet 1992. Elle estima que le contrat dont la sentence s'agissant, tait un contrat de monopole et tait comme tel contraire l'ordre public. Cette partie de la dcision a t critique dans la note de P Lastenouse et P Senkovic 60

204

205

amricain de Chromalloy ne sont pas des cas isols mais que d'autres juridictions peuvent ordonner l'exequatur d'une sentence arbitrale annule dans son pays d'origine en se fondant sur d'autres Conventions internationales que celle de 1958.
I.4.1.3 Doctrine.

La doctrine est divise sur l'influence de l'article IX de la Convention de 1961 sur le dveloppement de l'arbitrage international. Les deux juristes qui ont comment la dcision Radenska, ne pensent pas que la solution retenue par l'article IX de la Convention de 1961 entrane des modifications substantielles des pratiques en matire d'arbitrage ou mne au forum shopping.
"En effet, oprer un choix entre diffrentes juridictions afin d'excuter une sentence arbitrale internationale est inhrent l'arbitrage international. D'une part, le dfendeur peut n'avoir des actifs que dans certaines juridictions. D'autre part, il n'est que raisonnable que les conseils de la partie cherchent obtenir l'excution d'une telle sentence examinent les conditions d'une telle excution dans diffrentes juridictions. Cette solution n'est pas non plus gnratrice d'une rupture de l'harmonie des solutions au niveau international. Au contraire, l'annulation d'une sentence par un juge tatique pour des raisons propres son ordre juridique national est source de disparit des solutions et d'incertitude au niveau international. Les auteurs de la Convention de Genve se sont efforcs de rduire les particularismes nationaux, aussi bien dans la procdure d'arbitrage que dans le traitement rserv aux sentences."206

Il est douteux que A J van den Berg partage leur avis. En se rfrant au fait que l'annulation d'une sentence dans son pays d'origine n'est pas une raison pour refuser l'exequatur en France, il a remarqu que "la France est le refuge pour les sentences qu'on pourrait appeler 'les Misrables'".207
I.4.1.4 Arrangement de Paris de 1962

Nous signalons l'existence de l'Arrangement relatif l'application de la Convention Europenne sur l'arbitrage commercial international du 17 dcembre 1962. Il contient des modifications de la Convention de 1961. Il est entr en vigueur le 25 janvier 1965. Il a t ratifi par moins de dix Etats. La France l'a ratifi le 30 novembre 1966.208

206 207

P Lastenouse et P Senkovic, rev. arb. 1997, page 427.

"L'excution d'une sentence arbitrale en dpit de son annulation?", Bulletin de la Cour International d'Arbitrage, nov. 1998, page 15. La disposition principale de l'arrangement est son l'article I qui prvoit:

208

"Dans les relations entre personnes physiques ou morales ayant leur rsidence habituelle ou leur sige dans les Etats parties au prsent Arrangement, les paragraphes 2 7 de l'article IV de la Convention europenne sur l'arbitrage commercial international ouverte la signature Genve le 21 avril 1961 sont remplacs par la disposition suivante: 'Si la Convention d'arbitrage ne contient pas d'indication sur l'ensemble ou sur une partie des mesures vises au paragraphe Ier de l'article IV de la Convention europenne sur l'arbitrage commercial international, les difficults qui se prsenteraient quant la constitution ou au fonctionnement de la juridiction arbitrale seront rgles par l'autorit comptente la requte de la partie la plus diligente." 61

Chapitre 5: D'autres Conventions internationales

I.5.1 Convention de Moscou de 1972209

Nous signalons l'existence de la Convention de Moscou du 29 mai 1972. Elle est entre en vigueur le 13 aot 1973. Son objectif tait de faire de l'arbitrage le seul mode de rglement des litiges contractuels entre organisations conomiques des pays socialistes.

I.5.2 Convention interamricaine de Panama du 30 janvier 1975

Nous signalons galement l'existence la Convention interamricaine de Panama du 30 janvier 1975. "Elle est une reproduction assez fidle de celle de New York (art. 1, 4, 5 et 6)." 210 Les Etats contractant incluent les Etats-Unis, le Mexique, Panama, le Chili, la Colombie, le Costa Rica, le Guatemala, le Honduras, le Paraguay, le Prou, le Salvador et le Venezuela. Seuls certains de ces Etats font aussi parties de la Convention de 1958.

I.5.3 Convention d'Amman du 14 avril 1987

Elle est ouverte aux membres de la Ligue arabe: elle a t signe en 1987 par l'Algrie, Djibouti, l'Irak, la Jordanie, le Liban, la Libye, la Mauritanie, le Maroc, la Palestine, le Soudan, la Syrie, la Tunisie, le Nord et le Sud Ymen. Elle a cr un Centre arabe d'arbitrage commercial Rabat. Elle a t inspire par la Convention de Washington.

I.5.4 Trait de l'OHADA du 19 octobre 1993

Le Trait relatif l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, sign le 19 octobre 1993, a cre une organisation, l'OHADA (Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires) dont l'objectif est de prparer des rgles communes, qualifies "actes uniformes", dans un certains nombre de domaines comme le droit des socits, de la vente, des transports et l'arbitrage.

209

"Convention sur le rglement par voie d'arbitrage des diffrends de droit civil rsultant de la coopration conomique, scientifique et technique". Trait de l'arbitrage commercial international, Fouchard (Ph), Gaillard (E) et Goldman (B), page 1966. 62

210

I.5.5 Convention de Washington du 18 mars 1958211

Elle a t labore par les directeurs excutifs de la Banque Mondiale et elle est entre en vigueur le 14 octobre 1966. Elle a t signe par une centaine d'Etats. Elle a cre le Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements (CIRDI) destine offrir aux investisseurs trangers et aux Etats d'accueil une structure d'arbitrage offrant toutes garanties d'impartialit.212Les Etats qui ne font pas parties de la Convention CIRDI ont peu de chances d'attirer les investissements dans leur territoire.
I.5.6 L'arbitrage et le droit communautaire:

Il existe aussi des Traits internationaux qui ne traitent pas exclusivement d'arbitrage mais qui ont des dispositions qui le mentionnent. L'article 222 du trait de la CEE dispose que "les Etats membres engageront entre eux en tant que de besoins, des ngociations en vue d'assurer en faveur de leurs ressortissants la simplification des formalits auxquelles sont subordonnes la reconnaissance et l'excution rciproques des dcisions judiciaires ainsi que des sentences arbitrales." Pour autant la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la libre circulation des jugements s'est limite aux dcisions judiciaires et aux actes authentiques l'exclusion des arbitrages au motif que les conventions existant en Europe en matire d'arbitrage taient satisfaisantes.

I.5.7 Conventions maritimes

La Convention de 1958 rgit largement l'arbitrage l'chelon mondial. Cependant, Il existe des conventions touchant divers secteurs d'activits qui ont des dispositions concernant l'arbitrage et qui peuvent jouer un rle important sur la dcision des juges tatiques d'ordonner ou de refuser l'exequatur d'une sentence arbitrale. Dans le secteur maritime, les Rgles de la Haye213 ne contiennent aucune disposition sur l'arbitrage. Par contre, les Rgles de Hambourg214 s'y rfrent dans son article 22.215 Cet article prvoit la procdure arbitrale comme alternative un procs devant un juge tatique. Les Rgles de Hambourg ne contiennent pas de dispositions qui traitent spcialement de l'exequatur d'une sentence arbitrale. Cependant, l'article 22 qui rfre la clause compromissoire et au lieu d'arbitrage peut avoir des effets sur l'exequatur de la sentence.

211

"Convention pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats". Pour plus des informations concernant cette Convention, voir "Trait sur l'arbitrage international commercial", page 168. Convention internationale de Bruxelles du 25 aot 1924, pour l'unification de certaines rgles en matire de connaissement modifie par le Protocole du 23 fvrier 1968 et par le Protocole du 21 dcembre 1979. Convention des Nations Unies sur le Transport de Marchandises par mer du 30 mars 1978. L'article 20 des Rgles contient aussi des dispositions concernant la prescription d'une action judiciaire et arbitrale. 63

212

213

214 215

I.5.7.1 les Rgles de Hambourg.

L'article 22 dispose que:

"1. Sous rserve des dispositions du prsent article, les parties peuvent prvoir, par un accord constat par crit, que tout litige relatif au transport de marchandises en vertu de la prsente Convention sera soumis l'arbitrage. 2. Lorsqu'un contrat d'affrtement contient une disposition prvoyant que les litiges dcoulant de son excution seront soumis l'arbitrage et qu'un connaissement mis conformment ce contrat d'affrtement ne spcifie pas par une clause expresse que cette disposition lie le porteur du connaissement, le transporteur ne peut pas opposer cette disposition un dtenteur de bonne foi du connaissement. 3. La procdure d'arbitrage est engage, au choix du demandeur: a) soit en un lieu sur le territoire d'un Etat dans lequel est situ: i) l'tablissement principal du dfendeur, ou, dfaut, sa rsidence habituelle; ou ii) le lieu ou le contrat a t conclu, condition que le dfendeur y ait un tablissement, une succursale ou une agence par l'intermdiaire duquel le contrat a t conclu; ou iii) le port du chargement ou le port de dchargement; b) soit en tout autre lieu dsign cette fin dans la clause ou le pacte compromissoire. 4. L'arbitre ou le tribunal arbitral applique les rgles de la prsente Convention. 5. Les dispositions des paragraphe 3 et 4 du prsent article sont rputes incluses dans toute clause ou pacte compromissoire, et toute disposition de la clause ou du pacte qui y serait contraire est nulle. 6. Aucune disposition du prsent article n'affecte la validit d'un accord relatif l'arbitrage conclu par les parties aprs qu'un litige est n du contrat du transport par mer."

I.5.7.2 Convention d'arbitrage

L'article 22 exige que la convention d'arbitrage soit "constate par crit". D'auprs un auteur, cet article tablit le droit des parties recourir l'arbitrage qui emporte sur les restrictions des lois nationales concernant les conventions d'arbitrage.216 L'article 22.2 contient une sauvegarde pour les tiers porteur d'un connaissement. La Convention nonce que le porteur du connaissement sera li par la clause compromissoire de la charte-partie ds lors que le connaissement a prvu l'arbitrage par une "clause expresse". Mais la Convention ne spcifie pas ce qu'elle entend par "une clause expresse." Elle n'apporte pas de solution aux diffrentes interprtations nationales sur ce point. Pour Dominigo Ray la clause compromissoire "est inopposable au porteur de bonne foi du connaissement, si elle n'est pas incluse dans celui-ci, mme s'il fait rfrence aux clauses de la charte-partie comprenant une clause d'arbitrage."
I.5.7.3 Lieu de l'arbitrage

L'article 22.3 prvoit que le lieu d'arbitrage peut tre choisi par le demandeur. Il peut choisir entre celui qui est expressment stipul dans la clause compromissoire et ceux qui sont prvus
216

Aboul-Enein (M.I.M.): "Maritime arbitration according to the United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea." Journal of International Arbitration, 1997, page.96 64

par la Convention, c'est--dire: l'tablissement principal du dfendeur, le lieu de conclusion du contrat du transport, le port de chargement ou de dchargement. 217 Trois difficults possibles de l'article 22.3: i I. Avant l'entre en rigueur de cette convention, si le destinataire acceptait la clause compromissoire de la charte-partie, il en acceptait l'intgralit y compris le lieu d'arbitrage indiqu dans la clause. Dsormais, avec l'entre en vigueur des Rgles, le destinataire a de nouveaux pouvoirs. Il ne se trouve plus en position de faiblesse face au transporteur car il peut maintenant choisir le lieu d'arbitrage. En outre, il aura l'avantage de le choisir son domicile. On peut craindre qu'une des parties ne se dpche d'introduire une action en arbitrage au lieu voulu afin d'chapper la menace d'un arbitrage un lieu qui ne lui conviendrait pas. II. Une autre difficult peut se prsenter: si le transporteur engage une procdure contre le destinataire ou le porteur du connaissement devant l'un des tribunaux dont il a la facult de choisir, et si le porteur du connaissement a, de son ct, une rclamation diffrente contre le transporteur peut-il engager la procdure devant un autre tribunal conformment aux options dont il dispose? Est-ce que deux rclamations entre les mmes parties, rsultant du mme contrat, peuvent tre institues devant les tribunaux de diffrents pays choisis par les deux rclamants, et avec la possibilit de deux dcisions contradictoires et les problmes de l'excution de celles-ci? Ou bien, l'exception de litisprudence, pourrait-elle tre oppose par la personne qui la premire engage la procdure et notifie sa demande? Cette difficult montre le problme principal que posent les Rgles vis--vis l'arbitrage et de l'excution de la sentence arbitrale. M. Ray est d'avis qu'il est trs difficile de priver le destinataire "du droit de choisir le tribunal o il peut commencer la procdure, du seul fait que le transporteur en aurait pris l'initiative avant lui? Mais, bien entendu, cette question sera dcide selon la loi et les critres du tribunal saisi."218 i III. Plusieurs contrats-types maritimes stipulent le sige d'arbitrage, souvent Londres. Mais l'article 22 prvoit un nombre de choix pour le demandeur. Le problme est encore plus pointu pour l'arbitrage institutionnel, les chambres arbitrales souvent n'autorisent pas l'arbitrage en dehors de l'Etat o elles ont leur sige: Le professeur Bonaissies a remarqu: "Cette rgle est apparue la commission comme susceptible de soulever d'importantes difficults pratiques, notamment quand le connaissement prvoit un arbitrage 'institutionnel', qui stipule que l'arbitrage devra tre port devant telle ou telle chambre arbitrale. Car le rglement de nombreuses chambres n'autorise pas l'arbitrage en dehors de l'Etat o elles ont leur sige. Par ailleurs, la rgle contredit les dispositions de la Convention de New York de 1958, laquelle rgit largement l'arbitrage international et laquelle plupart des Etats membres des Nations Unies ont adhr, - et ce alors mme que l'article 25 des Rgles rserve lui-mme la
217

Ce sont les mmes juridictions qui sont prvues pour la procdure judiciaire, except le 'forum arresti', l'article 21. Ray (Dominigo): "L'arbitrage maritime et la Rgles de Hambourg", p. 647. 65

218

primaut des dispositions des conventions internationales multilatrales existantes (et donc de celles de la Convention de New-York) sur celles de l'article 22."219 L'article 22.4 4 nonce que le tribunal arbitral applique les Rgles de Hambourg, ce qui signifie que si elle omet de le faire, expressment ou implicitement, la partie qui cela fait grief peut commencer une action pour annulation de la sentence et la procdure. Tout cela dpend du contenu de la convention d'arbitrage ou de la loi du pays o l'arbitrage a eu lieu ou l'exequatur de la sentence est demand. L'article 22.5 prvoit que les dispositions de l'article 22.3 4 "sont rputes inclues dans toute clause ou pacte compromissoire et toute disposition de la clause ou du pacte y serait contraire est nulle" L'article 22.6 mentionne que la convention d'arbitrage qui est conclu aprs le litige n sera valable, mme si elle n'est conforme aucune des dispositions dictes par les Rgles. Conclusion: Les Rgles soulvent en particulier, des difficults potentielles concernant le lieu d'arbitrage. Cependant la rigidit du systme est modre par deux exceptions: i i) Les dispositions impratives des Rgles ne concernent que les contrats des transports des marchandises par mer et la rduction de responsabilit et d'obligations du transporteur maritime. Donc, elles ne s'appliquent pas toutes les activits maritimes. ii) Les parties sont libres de choisir le lieu d'arbitrage et la loi applicable quand la convention d'arbitrage est conclue aprs qu'un litige est n.220

En plus, elles n'ont t ratifies que par un nombre restreint d'Etats. La France et le RoyaumeUni ne les ont pas ratifies. Par contre, elles ont t ratifies par la Tunisie et le Maroc.

219

Professeur Pierre Bonaissies: "Rapport sur les Rgles de Hambourg prsent au Conseil suprieur de la marine marchande." D.M.F. 1994, page 243. "Maritime arbitration according to the United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea ": M.I.M Aboul-Enein, Journal of International Arbitration, 1997.96 66

220

Chapitre 6: Instruments internationaux facultatifs

Les plus importants ont t labors par des commissions spcialises de l'ONU. Nous traitons d'abord des Rglements de procdure arbitrale et ensuite, la Loi-Type de la CNUDCI. Nous n'tudierons pas le Rglement en dtail: il n'y a qu'une disposition concernant l'excution de la sentence arbitrale. Nanmoins, notre tude serait incomplte sans la mentionner. Nous nous attardons plus longtemps sur la Loi-Type: elle a influenc la rforme du droit anglais de l'arbitrage de 1996.
I.6.1. Rglements d'arbitrage de la CNUDCI.

La CNUDCI a labor un Rglement d'arbitrage facultatif auxquelles les parties une convention d'arbitrage peuvent se rfrer. Recommand par l'Assemble Gnrale des Nations Unies (rsolution du 15 dcembre 1976), il constitue une rfrence apprcie. Son succs peut tre expliqu par les conditions de son laboration ( laquelle ont particip les reprsentants de tous les systmes politiques, juridiques et conomiques du monde). Il s'agit d'un rglement d'arbitrage facultatif: il n'est applicable que si les parties une convention d'arbitrage y font rfrence par crit (article 1). Mais ses dispositions ne l'emporterons pas sur les rgles impratives de la loi nationale applicable l'arbitrage. Il est destin l'arbitrage ad hoc.221 Il concerne surtout des problmes de procdure d'arbitrage.222 Le Rglement se divise en quatre sections distinctes. La dernire section, qui concerne la sentence arbitrale, est la plus relevante pour notre tude. L'article 32 2 prvoit que:
"La sentence est rendue par crit. Elle n'est pas susceptible d'appel devant une instance arbitrale. Les parties s'engagent excuter sans dlai la sentence."

Les articles 35, 36 et 37 prvoient que le tribunal arbitral peut interprter la sentence la requte d'une partie.223 Il peut rendre une sentence additionnelle si une partie le lui demande.
L'un des objectifs de ces dispositions est d'limer les sources de contestation dans le but de faciliter l'excution de la sentence.

221

En ce qui concerne l'arbitrage dit "institutionnel", les grands centres d'arbitrage comme la C.C.I. Paris ont leurs propres rglements qu'ils modifient de temps en temps pour tenir compte de tendances et des reformes des droits nationaux.

Bien que ce Rglement ait t conu par pour les arbitrages ad hoc, plusieurs grands centres d'arbitrages proposent maintenant d'administrer l'arbitrage selon ce Rglement.
222 223

La Convention de 1958 contient trs peu de dispositions concernant la procdure. Il ne peut pas le faire de sa propre initiative. 67

I.6.2 "Loi-type" de la CNUDCI

12. La CNUDCI a adopt le 21 juin 1985 un modle lgislatif sur l'arbitrage commercial international qu'elle a demand l'Assemble des Nations Unies de proposer aux Etats qui envisagent de rviser leur lgislation sur le sujet. L'objet de Loi-type tait de promouvoir l'arbitrage commercial international par l'harmonisation des systmes nationaux d'arbitrage. Il est destin rgir tous les arbitrages commerciaux internationaux se droulant sur le territoire d'Etat qui l'adopterait. Un signe de son succs est le fait qu'il a t adopt par des systmes de droit trs divers. Parmi les Etats qui l'ont adopte on trouve l'Allemagne, l'Australie, la Bulgarie, le Canada, Chypre, l'Ecosse, la Rpublique d'Irlande, la Rpublique Islamique d'Iran, Hong Kong, et le Nigria. Mme les pays comme l'Angleterre, qui ont une longue tradition d'arbitrage, la prenne en considration dans leurs rformes lgislatives, dans l'intrt d'harmonisation des droits. Ce modle reconnat une grande libert aux parties dans l'organisation de l'arbitrage et aussi l'efficacit de la convention d'arbitrage et de la sentence est assure. La Loi-type montre la tendance actuelle de limiter l'intervention par les tribunaux tatiques dans l'arbitrage, sauf pour l'excution force de la sentence.224 La loi-type contient huit chapitres distincts. Nous n'examinerons que les dispositions qui sont d'intrt pour notre tude: i i i Le chapitre 1 qui contient les dispositions gnrales de la loi et prvoit son champ d'application; Le chapitre 2 qui concerne la convention d'arbitrage. La validit de la sentence arbitrale est fonde sur celle de la clause compromissoire. Les deux derniers chapitres qui contiennent les dispositions concernant les recours contre la sentence arbitrale et sa reconnaissance et l'excution (les articles 34 et 35).

I.6.2.1 Champ d'application de la loi-type

L'article 1 de la loi-type prvoit son champ d'application. Elle a t conue avec l'ide qu'elle s'appliquerait "l'arbitrage commercial international" mais rien n'empche le lgislateur, dans les diffrents pays, d'largir son champ d'application en l'tendant par exemple aux arbitrages internes. La loi-type ne dfinit pas le terme 'commercial' dans ses articles. 225 Le terme "international" est
224

l'article 5 prvoit que: "Pour toutes les questions rgies par la prsente loi, les tribunaux ne peuvent intervenir que dans les cas o celle-ci le prvoit." Il y une note de bas de page qui mentionne: "Le terme 'commercial' devrait tre interprt au sens large, afin de dsigner les questions issues de toute relation de caractre commercial, contractuelle ou non contractuelle. Les relations de nature commerciale comprennent, sans y tre limites, les transactions suivantes: toute transaction commerciale portant sur la fourniture ou l'change de marchandises ou de services; accord de distribution; reprsentation commerciale; affacturage; crdit-bail; construction d'usines; services consultatifs; ingnierie; licences; investissements; financement; transactions bancaires; assurance; accords d'exploitation ou concessions; coentreprises et autres formes de coopration industrielle ou commerciale; transport de marchandises ou de passagers par voie arienne, maritime, ferroviaire ou routire." 68

225

dfini.226Elle commence avec l'ide que le critre principal est de savoir si les parties ont leur tablissement dans des pays diffrents, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage.227Cependant, en vue d'tendre son champ d'application, la Loi-type prend aussi en compte le fait que certains arbitrages ont un caractre essentiellement international, mme si les parties appartiennent au mme pays.228 Nous voyons le dveloppement par rapport avec la Convention de 1958 qui n'utilise ni le terme 'commercial', ni le terme 'international' pour dfinir son champ d'application. En plus, elle dfinit son champ d'application en se rfrant la sentence arbitrale ou lieu de la convention d'arbitrage.229
Convention d'arbitrage:

L'article 7 de la loi-type donne une dfinition large de la convention d'arbitrage et indique que cette expression vise aussi bien les dispositions relatives des litiges existants qu' de futurs litiges. L'article 7 reprend les dispositions de la Convention de 1958 en exigeant que la convention soit crite mais son existence peut tre atteste d'une faon plus large. L'article 7 2 prvoit que:
"La convention d'arbitrage doit se prsenter sous forme crite. Une convention est sous forme crite si elle est consigne dans un document sign par les parties ou dans un change de lettres, de communications tlex, de tlgrammes ou de toute autre moyen de tlcommunications qui en atteste l'existence, ou encore dans l'change d'une conclusion en demande et d'une conclusion en rponse dans lequel l'existence d'une telle convention est allgue par une partie et n'est pas conteste par l'autre. La rfrence dans un contrat un document contenant une clause compromissoire vaut convention d'arbitrage, condition que ledit contrat soit sous forme crite et que la rfrence soit telle qu'elle fasse de la clause une partie du contrat."230

La dernire partie de cet article pourrait tre important dans certains secteurs d'activit comme le maritime. Par exemple, un connaissement qui se rfre une clause compromissoire insre dans une charte-partie. L'article 8 exige que le juge tatique saisi d'une demande se dclare incomptent et renvoie les parties l'arbitrage en prsence d'une convention d'arbitrage valable. 231
I.6.2.2 Recours contre la sentence:

L'article 34 concerne le recours contre la sentence exerce par la partie qui s'y oppose dans l'Etat o elle a t rendue. L'effet de cet article est que les motifs de l'annulation sont globalement les mme dans tous les Etats qui adopteraient la Loi-type.

226

De nombreux pays ont adopt des lois diffrentes en matire d'arbitrage international et interne et il est essentiel que les parties et les tribunaux arbitraux sachent quel rgime lgal un arbitrage se trouve soumis. Voir l'article 1 3 (b) de la Loi-type. Par exemple, si les parties "ont convenues expressment que l'objet de la convention d'arbitrage a des liens avec plus d'un pays". Voir l'article 1 3 (c) de la Loi-type. L'article I de la Convention de 1958. Soulignement ajout. Cette disposition correspond l'article II 3 de la Convention de 1958. 69

227 228

229 230 231

L'article 34 2 prvoit que:

34 2. "La sentence arbitrale ne peut tre annule par le tribunal vis l'article 6 que si a) la partie en faisant la demande apporte la preuve que: i) qu'une partie la convention d'arbitrage vise l'article 7 tait frappe d'une incapacit; ou que ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi laquelle les parties l'ont subordonne ou, dfaut d'une indication cet gard, en vertu de la loi du prsent Etat; ou ii) qu'elle n'a pas t dment informe de la nomination d'un arbitre ou de la procdure arbitrale, ou qu'il lui a t impossible pour une autre raison de faire valoir ses droits; ou iii) que la sentence porte sur un diffrend non vis par le compromis ou n'entrant pas dans les prvisions de la clause compromissoire, ou qu'elle contient des dcisions qui dpassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire, tant entendu toutefois que, si les dispositions de la sentence qui ont trait des questions soumises l'arbitrage peuvent tre dissocies de celles qui ont trait des questions non soumises l'arbitrage, seules la partie de la sentence contenant des dcisions sur les questions non soumises l'arbitrage pourra tre annule; ou iv) que la constitution du tribunal arbitral, ou la procdure arbitrale, n'a pas t conforme la convention des parties, condition que cette convention ne soit pas contraire une disposition de la prsente loi laquelle les parties ne peuvent droger, ou, dfaut d'une telle convention, qu'elle n'a pas t conforme la prsente loi; ou b) le tribunal constate: i) que l'objet du diffrend n'est pas susceptible d'tre rgl par l'arbitrage conformment la loi du prsent Etat; ou ii) que la sentence est contraire l'ordre public du prsent Etat".

Nous constatons que ces griefs correspondent ceux de l'article V de la Convention de 1958. 232 Les rdacteurs de la Loi-type ont gard les griefs qui peuvent tre soulevs ex officio par le juge d'exequatur. Ces deux griefs ne figurent pas dans la Convention de 1961. L'article 34 3 prvoit que la demande d'annulation doit tre prsente dans les trois mois suivant la date laquelle la partie demanderesse l'annulation a reu la sentence. 233 Donc, la partie qui oppose l'excution de la sentence doit ragir ou lieu d'attendre la demande d'exequatur de la sentence de la part de la partie qui a obtenu gain de cause. L'article 34 4 prvoit que:
"Lorsqu'il est pri d'annuler une sentence, le tribunal peut, le cas chant et la demande d'une partie, suspendre la procdure d'annulation pendant une priode dont il fixe la dure afin de donner au tribunal arbitral la possibilit de reprendre la procdure arbitrale ou de prendre toute autre mesure que ce dernier juge susceptible d'liminer les motifs d'annulation."

Cette disposition permet d'viter l'annulation en totalit d'une sentence lorsqu'il est possible de
232

Sauf, bien sur de l'article V 1 (e) parce qu'il s'agit de l'Etat o la sentence a t rendue. L'article V 1 (e) prvoit que le tribunal o la demande de reconnaissance ou d'excution est faite, peut la refuser si la sentence "n'est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a t annule ou suspendue par une autorit comptente du pays dans lequel, ou d'aprs la loi duquel, la sentence a t rendue." Sous rserve des extensions de dlai que peuvent justifier les rectifications et interprtations de la sentence ou toute sentence additionnelle, comme le prvoit l'article 33. 70

233

remdier au grief dont elle est l'objet. Le juge peut suspendre la procdure en annulation de la sentence pendant une certaine priode, pour permettre au tribunal arbitral de reprendre la procdure d'arbitrage ou de prendre tout mesure appropri pour limer les motifs d'annulation. Cette disposition est quivalente celle de "remission" en droit anglais la diffrence que le tribunal tatique ne donne pas au tribunal arbitral l'ordre de procder d'une manire dtermine mais simplement la "possibilit" de le faire. Cette disposition est fidle l'esprit de la Loi-type de respecter la volont de parties rgler les diffrends par voie arbitrale.
I.6.2.3 Reconnaissance et excution des sentences.

L'article 35 concerne la reconnaissance et l'excution de la sentence arbitrale. Elle peut tre excute dans le pays o elle a t rendue ou l'tranger. L'article 35 prvoit que
"1. La sentence arbitrale, quel que soit le pays o elle a t rendue, est reconnue comme ayant force obligatoire et, sur requte adresse par crit au tribunal comptent, est excute sous rserve des dispositions du prsent article et de l'article 36. 2. La partie qui invoque la sentence ou qui en demande l'excution doit en fournir l'original dment authentifi ou une copie certifie conforme, ainsi que l'original de la convention d'arbitrage mentionne l'article 7 ou une copie certifie conforme. Si ladite sentence ou ladite convention n'est pas rdige dans une langue officielle du prsent Etat, la partie en produira une traduction dment certifie dans cette langue".

Une note de bas de page de la Loi-type mentionne que ces conditions "visent noncer les normes les plus strictes. Il ne serait donc pas contraire l'harmonisation recherche par la loitype qu'un Etat conserve une procdure moins rigoureuse." Nous constatons que cette disposition suit la tendance de la Convention de 1958. L'article III de 1958 prvoit qu'un Etat "reconnatra l'autorit d'une sentence arbitrale." Les conditions vises l'article 35 2 de la Loi-type correspondent ceux de l'article IV de la Convention de 1958.
I.6.2.4 Motifs de refus de la reconnaissance ou de l'excution

L'article 36 nonce les motifs de refus de la reconnaissance ou de l'excution d'une sentence arbitrale. Ils correspondent ceux de l'article 34 2 de la Loi-type, sauf pour le dernier grief qui concerne l'ordre public de l'Etat o l'excution est demande, ou lieu de l'Etat o la sentence a t rendue. Le concept d'ordre public peut tre diffrent pour l'Etat sur le territoire duquel l'arbitrage s'est droul et l'Etat o la partie qui a gagn cherche faire excuter la sentence. L'article 36 2 de la Loi-type prvoit que:
"Si une demande d'annulation ou de suspension d'une sentence a t prsente un tribunal vis au sous-alina 1 a. v. du prsent article, le tribunal auquel est demande la reconnaissance ou l'excution peut, s'il le juge appropri, surseoir statuer et peut aussi, la requte de la partie demandant la reconnaissance ou l'excution de la sentence, ordonner l'autre partie de fournir de srets convenables."

Cette disposition correspond l'article VI de la Convention de 1958 que nous avons dj

234

Voir paragraphe 2.9 de notre tude. 71

I.6.2.5 Consquences d'adoption de la Loi-type.

Nous avons dj remarqu que l'un des objectifs principaux de la Loi-type tait d'harmoniser les droits nationaux sur l'arbitrage international. Quand les parties choisissent un pays comme sige d'arbitrage, ils doivent tre en position de calculer les motifs potentiels de refus de l'excution force d'une sentence arbitrale. Cependant, l'affaire Chromalloy a montr que ce n'est pas toujours le cas.235 La loi gyptienne de l'arbitrage de 1994 a t rdige sur la base de la Loi-type. La sentence arbitrale rendue dans l'affaire Chromalloy a t annule par la Cour d'appel du Caire. Le motif d'annulation a t fond sur l'article 53 1 (d) de la loi de 1994 qui prvoit qu'une sentence peut tre annule si elle "a cart l'application au fond du litige de la loi convenue par les parties." La Cour a jug que le tribunal arbitral avait commis une erreur en appliquant le droit civil gyptien au lieu du droit administratif. Le motif d'annulation, prvu l'article 53 1 al. d, a t ajout aux motifs prvus l'article 34 2 de la Loi-type.236 Le motif d'annulation de la Cour n'tait pas prvisible dans un Etat qui a adopt la Loi-type. Il faut toujours prendre en compte le fait que la loi-type est un instrument facultatif et que les Etats ne sont pas obligs de la transposer dans leurs droits nationaux sans faire de modifications. Nanmoins, nous pensons que la Loi-type a contribu la tendance actuelle d'harmonisation des motifs de refus d'exequatur de la sentence arbitrale au niveau international par le seul fait que des nombreux pays l'ont prise en considration, et continuent de la prendre en considration dans les rformes de leurs droits nationaux de l'arbitrage.

235 236

Voir paragraphe 3.2 de notre tude.

La lgislature gyptienne a galement ajout un autre motif, auquel la Cour n'a pas eu recours, prvu l'article 53 1 g: si la sentence arbitrale est entache de nullit ou si la procdure comporte une nullit susceptible d'affecter la sentence. 72

Partie 2 Droit national d'arbitrage

73

Chapitre 1: Effets des rformes du droit national sur l'excution de la sentence arbitrale et les voies de recours
II.1.1 Rformes des droits nationaux

Ces dernires annes ont t marques par une prolifration des rformes nationales de l'arbitrage international. Ces rformes intressent cette tude dans la mesure o elles gouvernent l'accueil d'une sentence arbitrale rendue l'tranger dans l'ordre judiciaire tatique. Plusieurs raisons peuvent expliquer cette multitude de rformes: l'influence de la Convention de 1958 et la Loi-type; la croissance des changes conomiques mondiaux; les bouleversements politiques et conomiques en Europe de l'Est, qui ont cres le besoin de moderniser les droits nationaux de l'arbitrage; des raisons commerciales - la concurrence entre les grands centres d'arbitrage au niveau mondial. Avant d'tudier les rformes de droit franais et anglais, nous signalerons l'existence de rformes dans d'autres pays: la loi cossaise de 1990 (base sur la Loi-type); la loi belge de 1972 (base sur la Convention europenne de Strasbourg de 1961); la loi nerlandaise de 1986 (cette dernire prcise qu'une partie ne pourra plus soulever un moyen d'annulation contre une sentence arbitrale si elle n'a pas invoqu un tel vice en cours d'arbitrage); 237la loi italienne de 1994 (influence par la Loi-type); la loi finlandaise de 1992 (inspire par la Loi-type); la loi hongroise de 1994 (fonde sur la Loi-type). Aux Etats-Unis le Federal Arbitration Act of 1925 a t modifi (le chapitre II de cette loi, ajout le 31 juillet 1970, a introduit en droit amricain la Convention de 1958). Dans un article concernant l'arbitrage maritime et la loi de 1925, un juriste anglais a remarqu:
"Due to the international nature of maritime commerce, most maritime arbitrations fall under the rubic of the New York Convention. Nonetheless, most American judges refer only to the FAA, citing the New York Convention to buttress their conclusions. The use of the FAA over the New York Convention is of little practical concern, since the two documents, while differing in wording, contain essentielly the same substantial provisions."238

En Amrique latine, le Brsil a pass une loi en 1996 sur l'arbitrage. 239En Inde, l'Arbitration and Conciliation Act 1996 a galement t rdig. La grande majorit des pays ont fix des rgles pour l'exequatur des sentences arbitrales rendues l'tranger sur leur territoire. Certains l'ont fait par rfrence la Convention de 1958 ou la Loitype. D'autres pays ont ratifi la Convention de 1958 mais leur droit commun est plus favorable la sentence trangre que le rgime conventionnel de New York. 240Certains Etats distinguent

237 238 239

Trait de l'arbitrage commercial international: Fouchard (PH), Gaillard (E) et Goldman (B), page 87. "Arbitrating maritime cargo disputes-future problems and considerations": Curtin (K), L.M.C.L.Q 1997, page 31

Les motifs d'invalidit d'une sentence arbitrale sont l'incapacit des parties, l'absence de comptence, la violation d'un procs quitable, la sentence rendue au-dl de l'accord d'arbitrage ou sur des sujets non couverts par l'arbitrage. Voir RDAI, N 1, 1997, page 115 Par exemple, la France. 74

240

entre les sentences arbitrales rendues sur leur territoire ou l'tranger. 241D'autres, comme l'Angleterre et les Pays-Bas, ne distinguent pas entre l'arbitrage interne et international. Un auteur minent a fait la remarque suivante concernant ces rformes:
"une volution absolument universelle - on rduit le nombre des griefs recevables contre la sentence; malgr des listes apparemment diverses, la rgularit internationale de la sentence tient, en dfinitive, deux conditions essentielles: l'existence du pouvoir de l'arbitre, le caractre acceptable de sa dcision, sans que celle-ci puisse tre rvise en fait ou en droit. Enfin, les voies de recours ellesmmes sont restreintes."242

Nous tudierons deux droits nationaux de l'arbitrage en dtail: celui de la France et de l'Angleterre. Nous remarquerons les similarits entre la loi franaise de 1981 et les dispositions de la Convention de 1958. Nous constaterons galement l'influence de la Loi-type sur la rforme anglaise de 1996. Nanmoins, malgr les diffrences notables en forme et procdure entre les lois de ces deux pays, celles-ci mnent souvent au mme rsultat devant les tribunaux. La plupart des griefs menant au refus de l'exequatur de la sentence arbitrale sont les mmes.

241 242

Par exemple, la France Voir Trait de l'arbitrage international commercial, page 112. 75

II.1.2 Rforme du droit franais de l'arbitrage.

Les rformes lgislatives des annes 1980, affirment la distinction dj faite par la jurisprudence entre l'arbitrage interne et international. 243La premire rforme de droit franais d'arbitrage s'est droule en 1980 et concerne l'arbitrage interne.244 La seconde rforme, en 1981, concerne l'arbitrage international.245 Le dcret N 80-354 du 14 mai 1980 a organis l'arbitrage interne en 50 articles intgrs dans le NCPC (les articles 1442 1491). Le dcret N 81-500 du 12 mai 1981 a introduit les rgles relatives l'"arbitrage international" (articles 1492 1497) et "la reconnaissance, l'excution force et les voies de recours l'gard des sentences arbitrales rendues l'tranger ou en matire d'arbitrage international" (les articles 1498 1507) qui intressent donc galement les sentences rendues l'tranger susceptibles de relever du droit interne. Il y a eu quelques interventions moins importantes aprs 1981. D'abord, l'article 9 de la loi du 17 aot 1986:
"par drogation l'article 2060 du Code civil, l'Etat, les collectivits territoriales et les tablissements publics sont autoriss, dans les contrats qu'ils concluent conjointement avec des socits trangres pour la ralisation d'oprations d'intrts nationaux, souscrire des clauses compromissoires en vue du rglement, le cas chant dfinitif, de litiges lis l'application et l'interprtation de ces contrats."

La rforme des procdures civiles d'excution par la loi N 91-650 du 9 juillet 1991 a prcis que les demandes en reconnaissance et en exequatur des sentences arbitrales franaises ou trangres sont portes devant le tribunal de grande instance statuant juge unique.
II.1.2.1 Caractre interne ou international de l'arbitrage et les voies de recours

Nous avons dj constat que le droit franais distingue entre l'arbitrage interne et international. Le Livre IV du NCPC ne contient pas une dfinition de l'arbitrage interne. L'arbitrage international est dfini l'article 1492:
"Est international l'arbitrage qui met en cause en cause des intrts du commerce international."

Cette dfinition concerne des sentences rendues en France. Toute sentence arbitrale franaise, qui satisfait cette dfinition, peut tre considre comme internationale. Toute sentence rendue l'tranger, dont une demande d'exequatur est faite en France, est sujette au rgime de l'arbitrage international, mme si elle ne concerne que les matires purement internes du pays o elle a t rendue. La distinction entre l'arbitrage interne et international est importante parce que les voies de recours contre la sentence arbitrale ne sont pas les mmes pour les deux.
243 244 245

Voir Trait de l'arbitrage international commercial, Fouchard (Ph), Gaillard (E) et Goldman (B) page 74. Dcret du 14 mai 1980. D. N 80354, relatif l'arbitrage et destin s'intgrer dans le NCPC; JO, 18 mai 1980.

Dcret du 12 mai 1981. D. N 81-500, instituant les dispositions des livres III et IV du NCPC et modifiant certaines dispositions de ce Code; JO 14 mai 1981. 76

Le droit franais est plus libral et l'tendue du contrle exerc par les tribunaux tatiques est plus restreint en ce qui concerne l'arbitrage international. Seul une sentence rendue en France en arbitrage interne peut faire l'objet d'un appel. Les sentences arbitrales internationales rendues en France peuvent faire l'objet soit d'une demande de reconnaissance ou d'excution, soit d'une demande en annulation.
Jurisprudence et la distinction entre l'arbitrage international et national.

La Cour d'appel de Paris dans un arrt du 23 mars 1993, s'est rfre l'article 1492 du NCPC et a donn la dfinition suivante de l'arbitrage international:
"Considrant que le caractre international de l'arbitrage est ainsi dtermin en fonction de la ralit conomique de l'opration de laquelle il est intervenu et suppose que la mise en oeuvre de cette opration comporte un transfert de biens, de services ou de fonds travers les frontires, la nationalit des parties, la loi applicable au contrat ou l'arbitrage et le lieu de ce dernier tant indiffrent." 246

Les tribunaux ont tendance donner une interprtation assez large du terme "commerce international". La Cour de Cassation, dans un arrt rendu le 21 mai 1997 247, a jug qu'un contrat mettant en cause des intrts du commerce international relve de l'arbitrage international, peu importe si l'achat de l'automobile en question est destin un usage personnel. Le contrat "ralisait un transfert de biens et de fonds entre la France et le Royaume-Uni". Dans le secteur maritime, la Cour d'appel de Paris (chambre 5B) a rendue une ordonnance le 12 janvier 1996, dans la affaire Socit Delmas-Vieljeux-Afrique c/ la Runion europenne et 23 autres compagnies d'assurances.248 La Cour a statu qu'une sentence arbitrale internationale n'tait pas susceptible d'appel et que seul un recours en annulation est ouvert l'encontre de la sentence internationale. La Cour a affirm qu'une sentence peut tre internationale, mme si elle a t rendue en France et toutes les parties taient franaises. Tout dpend de l'article 1492 du NCPC et si le contrat met en cause les intrts du commerce international.
"Qu'en effet il ne suffit pas que les parties la procdure d'arbitrage soient de droit franais et que le Tribunal se soit runi Paris pour que la sentence soit interne; que le contentieux porte sur une exportation de fruits de Cte d'Ivoire destination de la France par un transport maritime international; que ce flux et ce reflux au-dessus des frontires met donc en cause des intrts de commerce international au sens de l'article 1492 du Nouveau Code de Procdure Civile qui dfinit l'arbitrage international. Considrant que l'article 1507 du Nouveau Code de Procdure Civile figurant dans le titre VI du livre quatrime prvoit que les dispositions du titre IV sur les voies de recours en matire d'arbitrage interne, l'exception de celles de l'alina 1er de l'article 1487 et de l'article 1490 qui ne sont pas en cause ici, ne sont pas applicables en matire internationale; Qu'il s'en dduit mme, lorsque les parties n'ont pas renonc ce recours, l'exclusion imprative en matire internationale de la possibilit de soumettre la sentence arbitrale internationale la voie de rformation de l'appel, que seul est ouvert contre une telle sentence le recours en annulation selon les
246 247 248

Socit des Ets Marcel Sebin et autres c/ Socit Irridelco, Rev arb. 1998, page 542. Renault c/ la Socit W 2000 (Jaguar France), Rev. arb. 1997, page 537. Revue de Droit Commercial, Maritime, Arien et des Transports, 1996, page 184. 77

articles 1504 et 1507"

Dans le paragraphe suivant, nous tudierons les rformes du droit anglais d'arbitrage. Nous remarquerons la complexit du droit anglais de l'arbitrage par rapport au droit franais, surtout en ce qui concerne les voies de recours contre une sentence arbitrale.

II.1.3 Rforme du droit anglais de l'arbitrage.

Le droit anglais de l'arbitrage a t rform en 1950, 1979 et 1996. L'Arbitration Act 1950 a runi toutes les lois existantes l'poque en un seul texte lgislatif, sans pour autant introduire aucune modification de fond.
II.1.3.1 Arbitration Act 1979. 249

Rduction de l'tendue du contrle judiciaire dans l'arbitrage:

L'Arbitration Act 1979 a rduit l'intervention judiciaire dans l'arbitrage. Son objectif a t rsum par un auteur:
"The main purpose of the 1979 Act was to abolish the "case stated procedure" for judicial review of arbitral awards contained in the 1950 Act and the power of the court to set aside or remit an arbitral award for errors of fact or law on the face of the award and to substitute a limited right of appeal." 250

Elle a supprim la comptence du tribunal tatique pour annuler ou diffrer une sentence arbitrale en raison d'une erreur de droit ou d'une erreur de fait.251
Abolition de la procdure du "special case " et restriction du droit d'appel

Elle a remplac la procdure du "special case"252 par un droit d'appel bien plus limit et pouvant tre exerc seulement avec le consentement de toutes les parties ou l'autorisation du tribunal (leave of court). La Chambre de Lords a adopt une interprtation restrictive de ses dispositions touchant le droit d'un appel, dans une fameuse dcision, The Nema.253 Cette interprtation a influenc le lgislateur plus tard, dans sa rdaction des dispositions concernant le droit d'appel, dans la loi de 1996.254
249

Pour un bref commentaire sur le dveloppement du droit anglais de l'arbitrage, voir :"Vers une nouvelle loi anglaise sur l'arbitrage": Mustill (Sir Michael), Rev. arb; 1991, page 382 Zekos (G) "The Role of Courts in Commercial and Maritime Arbitration under English Law": Journal of International Arbitration, 1997, page 51. Section 1 2 de l'Arbitration Act, 1979 ".. the High Court shall not have juridiction to set aside or remit an award on an arbitration agreement on the ground of errors of fact or law on the face of the award. Le "special case" tait une procdure par laquelle chaque partie pouvait exiger de l'arbitre qu'il fasse trancher une question de droit par les tribunaux tatiques, ce qui pouvait l'amener jusqu' la Chambre des Lords. The Nema, [1981] 2 Lloyds Rep. page 239. Voir aussi [The Anataios No 2 ]1984 2 Lloyds Rep. page 235. Voir paragraphe II.3.7 de notre tude. 78

250

251

252

253 254

Dans l'affaire Nema, Lord Diplock a rappel la necessit de mettre un point final un litige par une sentence arbitrale. Le droit d'exercer un appel contre une sentence, doit etre limit des circonstances exceptionnelles:
i) [lorsque l'arbitre]" has misdirected himself in law or has reached a decison which no reasonable arbitrator could have reached."ou ii) lorsque les vnements qui motivent le diffrent peuvent avoir une incidence sur un nombre important de contrats similiaires, et qu'il ne s'agit pas d'un cas isol ( "a one off event").

L'article 3 de la loi de 1979 prvoyait que les parties pouvaient renoncer compltement leur droit d'appel par un compromis cet effet (un " exclusion agreement"), tabli aprs le litige n. En ce qui concerne l'arbitrage international, (sauf pour des "special categories" 255) la loi de 1979 accordait aux parties, le droit de renoncer leur droit l'appel par une convention d'arbitrage ngocie tout moment, avant ou aprs la naissance du litige. Les catgories speciales taient pour les transports maritimes, l'assurance et les produits bruts. Les justifications pour l'existence de ces catgories ont t expliques par un juriste anglais:
"The justification for the existence of these 'special categories' was that allowing unrestricted exclusion agreements would deny the courts the opportunity to develop the commercial law through the many cases which came before the courts by way of appeal. It seemed to many an extraordinary exercise in chauvinism that parties should have their expressed wishes ignored, so that they could in effect pay for the development of English commercial law."256

La loi de 1979 ne constituait en aucune manire une rvaluation fondamentale du droit anglais de l'arbitrage. Mais elle a marqu un changement de direction de l'arbitrage anglais, une approche moins interventionniste par les juges anglais. Deux auteurs minents ont remarqu que:
" Quoi qu'il en soit, le climat dans les milieux juridiques, tel qu'il est exprim par les dcisions des juges, s'est rvl tre un climat de bienveillance l'gard de l'arbitrage depuis la Loi de 1979 l'image de l'approche non-interventionniste exprime par cette loi. Bien sur, rien ne pourra freiner la crativit des avocats des parties perdantes dans leur recherche de nouveaux moyens de recours contre la sentence arbitrale; mais les juges n'ont donn aucun encouragement leur enthousiasme professionnel".257

L'Arbitration Act, 1979 a engag un processus de rforme lgislative de l'arbitrage qui a t continu par la loi de 1996.
11.I.3.2 Departmental Advisory Committee (DAC) et la rforme de 1996

Aprs l'entre en vigueur de la Loi-type de la CNUDCI sur l'arbitrage, une commission a t cre pour considrer si le Royaume-Uni aurait d l'adopter et aussi pour examiner le droit existant sur l'arbitrage. Cette commission a t prside d'abord par Lord Mustill et ensuite par Lord Steyn. Elle a publi un rapport en 1989 contre l'adoption de la Loi-type. 258Cependant, la
255 256 257

L'article 4 de la loi de 1979. Robinson (K:) ".. Pastures New, The 1997 Freshfields Lecture", ,Arbitration International, 1998, page 361.

"Le dveloppement du droit anglais de l'arbitrage depuis la loi de 1979": Boyd (Stewart), QC et. Veeder (V.V.), QC, Rev. Arb; 1991, page 211. A New Arbitration Act? : The Reponse of the Departmental Advisory Committee to the UNCITAL Model Law 79

258

Commission a suggr un nombre de rformes du droit anglais d'arbitrage. Un projet de loi a t prsent en 1994 par la Commission et a t beaucoup critiqu. En automne 1994, Lord Saville a pris le contrle de la commission. En dcembre 1995, un nouveau projet de loi a t prsent devant le parlement britannique. Un rapport sur ce projet a t publi au dbut de l'anne 1996.259Ce rapport est important parce que les tribunaux tatiques s'y rfrent pour interprter la loi de 1996.260
II.1.3.3 DAC Report.

La clause 1 contient les dispositions gnrales du rapport et montre l'importance que la commission a accord la volont des parties de rgler leurs diffrends par voie arbitrale. Les juges tatiques devraient limiter leur intervention pour assister les parties et viter de substituer la sentence arbitrale par une dcision judiciaire.
" We do, however, see value in setting out the object of arbitration. Fairness, impartiality and the avoidance of unnecessary delay or expense are all aspects of justice, i.e. all requirements of a dispute resolution system based on obtaining a binding decision from a third party on the matters at issue. To our minds it is useful to stipulate that all the provisions of the Bill must be read with this object of arbitration in mind. The second principle is that of party autonomy. This reflects the basis of the Modal Law and indeed much of our own present law. An arbitration under an arbitration agreement is a consensus process. The parties have agreed to resolve their disputes by their chosen means. .... So far as the third principle is concerned this reflects Article 5 of the Modal Law. This article provides as follows: 'In matters governed by this law, no court shall intervene except where so provided in this law.' As was pointed out in the Mustill Report (pp. 50- 52) there would be difficulties in importing the Act as it stands. However, there is no doubt that our law has been subject to international criticisms that the Courts intervene more than they should in the arbitral process, thereby tending to frustrate the choice the parties have made to use arbitration rather than litigation as the means of resolving their dispute. Nowadays the courts are much less inclined to intervene in the arbitral process than used to be the case. The limitation on the right of appeal to the Courts from awards brought into effect by the Arbitration Act 1979, and changing attitudes generally, have meant that the Courts nowadays generally only intervene in order to support rather than displace the arbitral process. We are very much in favour of this modern approach and it seems to us that it should be enshrined as a principle in the Bill.261

II.1.3.4 Arbitration Act 1996.

L'Arbitration Act, 1996 est entre en vigueur le 31 janvier 1997 et s'applique aux arbitrages
(1989); (1990) 6 Arbitration International, p. 1.
259

Departmental Advisory Committe on Arbitration Law. 1996 Report on the Arbitration Bill. (the "DAC Report") Arbitration International, Vol. 13, N 3, page 275. Gill (Judith): "Statutory Construction: The Arbitration Act 1996: Halki Shipping v. Sopex Oils Limited", International Arbitration Law Review, fvrier 1998, page 94. Soulignement ajout. Extraits de paragraphes 18 22 du "DAC Report". 80

260

261

commencs aprs cette date et qui se droulent en Angleterre, au Pays de Galles ou en Irlande du Nord.262 Elle s'applique galement l'arbitrage interne et international. Elle a runi dans un seul document, les dispositions des lois de 1950, 1975 et 1979 et elle a codifi certains principes de common law. Elle a introduit certains changements importants qui refltent autant que possible la forme et les dispositions de la Loi-type. Ses rdacteurs voulaient simplifier le droit anglais sur l'arbitrage pour qu'il soit plus comprhensif au profane et au juriste tranger.263 Un juriste anglais a rsum les objectifs de la loi:
" Coupled with this consolidation of the law, the Act was designed to re-state English Arbitration law, broadly following the pattern of the UNCITAL Modal Law. But perhaps more importantly, the law has now been expressed in plain language, which can hopefully be understood by ordinary people possessing a reasonably degree of literary and not merely lawyers trained in the mysteries of statutory 'legalese'. This was the important contribution of the last of the 'head gardener' - Lord Saville. All this has made English Arbitration law more accessible." 264

L'article 1 de la loi nonce ses principes fondamentaux qui incluent le dsir de respecter la volont de parties de rgler leur litige par voie arbitrale "sous la seule rserve des exigences de l'ordre public." De plus, il indique que les tribunaux tatiques ne devraient intervenir que lorsque cela est prvu par la loi.
Abolition de catgories spciaux:

Une des plus importantes rformes de la loi de 1996 tait l'abolition de la procdure des " special categories." Un juriste anglais a comment sur cette rforme:
"One of the most important and beneficial changes brought about by the Act is barely mentioned in the draft, the abolition of the 'special category' cases. In these, the most popular fields for the UK international arbitration, the parties could not exclude the right of appeal until after the dispute had arisen. Now regular foreign users of London arbitration have only themselves to blame if they find themselves trapped in the claws of appeals of questions of law. European lawyers may, as a result, stop proposing statues in the Temple to the memory of the unknown foreign litigant! More sensibly, though, the parties cannot opt out of the right to set aside the award for misconduct."265

262

L'article 2 de la Loi de 1996. Nous avons dj constat que l'Ecosse a adopt sa propre loi sur l'arbitrage, modele sur la Loi-type de la CNUDCI en 1990. Voir paragraphe II.1.1 de notre tude. Un juriste franais a comment sur cet objectif de la nouvelle loi:

263

"L'effort de modernisation et de clarification de la nouvelle Loi de 1996 tait destin, on le rappelle, rendre plus attrayant et plus comptitif l'arbitrage en Angleterre. Nul doute que cet objectif ait t atteint encore que le morcellement excessif des phrases laisse penser que la Loi a t rdige l'intention d'analphabtes." Robine (Eric), "La nouvelle Loi anglaise sur l'arbitrage", RDAI N 5, 1997, page 608.
264 265

"... Pastures New" The 1997 Freshfields Lecture": Rokinson (Ken), QC Arbitration International, 1998. p.361.

"Arbitration statues in England & USA ": Samuel (Adam) The Arbitration and Dispute Resolution Law Journal, mars 1999, page 1 81

Condition crite de la convention d'arbitrage.

La partie qui veut faire excuter la sentence ne russirait pas si la convention d'arbitrage n'est pas valable. Les rdacteurs de la loi ont dcid de donner une large dfinition l'exigence d'avoir une convention d'arbitage crite266:
"We have, however, provided a very wide meaning to the words 'in writing.' Indeed this meaning is wider than that found in the Modal Law, but in our view, is consonant with Article II.2 of the English text of the New York Convention...... This is designed to cover, amongst other things, extremely common situations such as salvage operations, where parties make an oral agreements which incorporates by reference the written form of agreement (e.g. Lloyd's Open Form), which contains an arbitration clause....." 267

Un juriste grec, dans une commentaire sur l'arbitrage commercial et maritime anglais a not que:
The requirement of writing [under the 1996 Act] is satisfied where there is a document which recognises, incorporates or conforms the arbitration agreement. The document does not need to be signed by either party. The incorporation in a bill of lading of all the "conditions" or "terms and condition" of a charter party does not extend to the arbitration clause in the charter party." 268

Une convention orale d'arbitrage n'est pas sans effet. Le common law reconnait l'effet d'une telle convention. 269 La loi de 1996 retient aussi les rgles du common law concernant les diffrends qui peuvent tre rgls par voie arbitrale (l'article 81.1 (a)).
Intervention judiciaire

Mme avec les rformes de 1979 et 1996, les juges anglais continuent avoir un pouvoir plus tendu pour intervenir dans l'arbitrage que leurs collgues franais. La loi de 1996 maintient la "collaboration" du juge et de l'arbitre, tout en dfinissant strictement ses limites. Le juge anglais demeure, comme dans le pass, un vritable juge d'appui pour l'arbitre.270 Nanmoins, la tendance aujourd'hui est clairement de limiter l'intervention judiciaire un minimum. Les parties qui ont recours l'arbitrage, surtout dans certains secteurs comme le maritime, ont besoin d'un minimum de protection fourni par les tribunaux tatiques. Un centre privilgi de l'arbitrage, comme Londres, risquerait de perdre des "clients", si les parties peroivent que les juges tatiques sont trop prts intervenir. En outre, si les voies de recours contre la sentence arbitrale sont trop complexes, ils risqueraient d'aider une partie dilatoire.271
266 267 268

Voir l'article 5 de l'Arbitration Act, 1996. Clauses 34 & 36 du DAC Report.

"The role of courts in commercial and maritime arbitration under English law" , Journal of international Arbitration ,1997, page 50 L'article 81.1 (b) de la loi de 1996. Donc une partie peut toujours intenter " une action on the award." Voir paragraphe II.2.4.5 de notre tude. Les articles 42 45 de la loi donnent les principaux cas dans lesquels l'arbitre, les parties ou l'une d'elles, peuvent demander l'intervention du juge. C'tait les deux des arguments principaux en faveur de la rforme du droit anglais de l'arbitrage de 1996. Voir le DAC Report. 82

269

270

271

Dans les deux chapitres suivant nous tudierons le contrle que les tribunaux tatiques exercent sur les sentences arbitrales. Ce contrle s'exerce d'une part l'occasion de demande de l'exequatur et d'autre part l'occasion d'une action en annulation contre la sentence arbitrale.

83

Chapitre 2: Excution de la sentence arbitrale

II.2.1 Excution volontaire

La grande majorit des sentences arbitrales sont excutes spontanment par la partie "perdante". Sinon, l'arbitrage perdrait une grande partie de son intrt, et les parties feraient mieux de s'adresser au dbut un tribunal tatique. Mais, il existe toujours des perdants de mauvaise foi. Il n'est pas rare, non plus que la socit "perdante" dpose son bilan et par consquent, la partie qui a obtenu gain de cause n'a en pratique aucune chance d'tre paye. Quand la partie perdante demeure encore solvable, il existe des dispositions lgislatives en France et en Angleterre pour faire excuter la sentence.
II.2.2 Excution en droit franais

Une excution volontaire de la sentence emportera videmment l'acquiescement de la sentence et la renonciation des voies de recours. Mais l'acquiescement doit tre certain, c'est--dire, rsult d'actes ou de faits dmontrant avec vidence l'intention de la partie laquelle on l'oppose de reconnatre le bien-fond des prtentions de l'adversaire et de renoncer aux voies de recours. L'acquiescement une sentence doit tre exempt de toute contrainte: il doit s'agir d'une excution volontaire. 272
II.2.2.1 Exequatur

La procdure de l'exequatur des sentences arbitrales internes franaises est rgle par les articles 1476 1479 du NCPC. L'article 1500 nonce que ces dispositions sont galement applicables aux sentences internationales. Donc la procdure pour l'obtenir l'exequatur de la sentence arbitrale est grosso modo la mme pour les deux.
II.2.2.2 Autorit de la sentence arbitrale.

L'article 1476 du NCPC nonce que la sentence arbitrale a "ds qu'elle est rendue, l'autorit de la chose juge, relativement la contestation qu'elle tranche." Pourtant, l'article 1478 subordonne l'excution force de la sentence de l'arbitrage interne "une dcision d'exequatur". Egalement, l'article 1498 subordonne la reconnaissance et l'excution force de la sentence arbitrale internationale au contrle de son existence et l'absence de contrarit manifeste l'ordre public international.273
272

Cours de Cassation "2eme chambre civil", 20 juin 1996, socit Sopropeche contre socit Comptoir BelgoEuropen de Commerce, Rev. arb 1997, page 437. Articles 1492 1507 du NCPC ( l'exception des articles 1502 et 1504 traitent de la mme manire des sentences arbitrales rendues en France et toute sentence rendue l'tranger (qu'elle soit vraiment internationale o touchent une affaire purement interne de l'Etat ou elle a t rendue). Dans l'intrt de brivet, nous utilisons simplement le terme "sentence internationale". 84

273

II.2.2.3 Reconnaissance et Exequatur.

L'article 1477 prcise que la sentence arbitrale interne franaise "n'est pas susceptible d'excution force qu'en vertu d'une dcision d'exequatur". En revanche, le dcret de 1981 relatif l'arbitrage international, n'emploie pas le terme "exequatur", sinon par renvoi aux dispositions du droit interne (article 1500). Comme pour les Conventions de 1927 et 1958, le dcret de 1981 fixe un rgime de "reconnaissance" et d'"excution" des sentences arbitrales internationales." 274 Nanmoins, les conditions pour les deux sont les mmes (article 1498). Le dcret se rfre, plusieurs reprises la dcision qui accorde ou qui refuse "l'excution" de la sentence.275 Il faut distinguer la reconnaissance de l'exequatur. La plus souvent, elle sera incidente, la sentence tant voque l'occasion d'un autre dbat. La reconnaissance ne confre pas de caractre excutoire la sentence. Elle est simplement l'admission par l'ordre judiciaire de l'existence de la sentence, elle ne tend pas l'excution force de la sentence.276 L'exequatur des sentences arbitrales rsulte de la demande porte devant les tribunaux de confrer le caractre excutoire la sentence. En ce qui concerne l'arbitrage international, le Code parle d'excution force de la sentence dont l'exequatur n'est qu'un prlude.
II.2.2.4 Comptence territoriale et d'attribution.

Les demandes d'exequatur sont portes devant le tribunal de grande instance statuant juge unique.277 L'article 1477 prcise que le juge territorialement comptent est celui "dans le ressort duquel la sentence a t rendue". Le texte ne fournit pas, en revanche, d'indications pour la sentence internationale rendue hors de France. La Cour d'appel de Paris a considr cette carence dans un arrt rendue le 10 juillet 1992 entre une socit franaise et une socit enregistre Moscou.278 La sentence a t rendue Stockholm. La socit russe a demand et a obtenu l'exequatur de la sentence du Prsident du Tribunal de grande instance de Paris le 21 juin 1991. La socit franaise a fait appel. Elle a prtendu que le tribunal de grande instance de Paris n'avait pas comptence territoriale et que "le magistrat comptent tait celui de Troyes, lieu du sige social de la partie contre laquelle l'excution tait demande, en vertu de l'article 42 du nouveau Code de procdure civile." 279 La Cour d'appel de Paris a rejet l'appel. La Cour a statu:
"Considrant que la rgle de comptence territoriale ainsi pose [par l'article 1477] pour l'arbitrage
274

Intitul des Chapitre 1er du Titre VI du Livre IV du NCPC se rfre "La reconnaissance et l'excution force des sentences arbitrales rendues l'tranger ou en matire d'arbitrage international". Les articles 1502 et 1502, 1504, alina 2 du NCPC. Voir paragraphe 2.3 de notre tude concernant la reconnaissance et l'excution d'une sentence arbitrale trangre et la Convention de 1958. L'article L 311-11 du Code de l'organisation judiciaire issue de la loi du 9 juillet 1991. Socit GL Outillage c/ socit Stankoimport, Rev. arb. 1994, page 142. Il y avait un autre grief qui tait considr par la Cour mais que ne nous concerne pas ici. 85

275 276

277 278 279

interne, tendue, en vertu du renvoie qui y est fait par l'article 1500, aux sentences rendues en France en matire d'arbitrage international, est sans application possible dans le cas d'une sentence rendue l'tranger; Considrant qu' dfaut d'une disposition prcise, adquate cette circonstance, et l'article 42 du nouveau Code de procdure civile n'ayant pas de vocation privilgie s'appliquer en la matire, le choix du Tribunal de grande instance de Paris, hors de toute fraude - non allgue en l'espce apparat appropri, l'objet de la demande tait la fois la reconnaissance de la sentence rendue l'tranger dans l'ordre juridique franais, et son excution, cette comptence pouvant, de plus, tre rapproche de celle reconnue au mme magistrat, toujours en matire d'arbitrage international, par le deuxime alina de l'article 1493." II.2.2.5 Etendue du contrle du juge d'exequatur

Pour obtenir l'exequatur d'une sentence interne, "la minute de la sentence accompagne d'un exemplaire de la convention d'arbitrage" doit tre dpose "par l'un des arbitres ou par la partie la plus diligente au secrtariat de la juridiction" (article 1477). Afin d'obtenir la reconnaissance et l'excution force de la sentence internationale l'existence de la sentence doit tre tablie par celui qui s'en prvaut par "la production de l'original accompagne de la convention d'arbitrage ou des copies de ces documents runissant les requises pour leur authenticit. Si ces pices ne sont pas rdiges en langue franaise, la partie en produit une traduction certifie par un traducteur inscrit sur la liste des experts." (article 1499)280 La saisie du Tribunal de Grande Instance est par voie de requte. Donc l'exequatur est accord (ou refus) sans un dbat contradictoire entre les parties. L'utilisation de la procdure d'ordonnance sur requte ne donne qu'un contrle prima facie de la sentence arbitrale au juge d'exequatur. Le juge peut cependant appeler la cause l'autre partie s'il estime avoir besoin de certaines informations. Le contrle de fond de la sentence arbitrale est exerc devant la Cour d'appel en cas d'un recours. Le juge d'exequatur vrifie l'existence de la sentence en examinant la sentence et la convention d'arbitrage. En ce qui concerne l'arbitrage interne, un auteur a remarqu que:
" A partir de l'instant ou le juge de l'exequatur s'est assur de ce que le document qui lui est prsent revt les caractres extrieurs d'une sentence arbitrale, il ne pourra refuser l'exequatur que si la sentence est, d'une manire vidente et apparente, contraire l'ordre public. L'on entendra par l que la violation suppose ressorte des lments extrinsques de celle-ci, lequel supposerait l'intervention d'un dbat contradictoire. Ce serait le cas si la convention avait donn juger une matire en ellemme non arbitrale, telle une question d'tat."281

S'il s'agit d'une sentence internationale, le juge vrifie que l'exequatur n'est pas "manifestement contraire l'ordre public" (article 1498). L'emploi d'un mot "manifestement" par cet article souligne la nature sommaire du contrle exerc par le juge d'exequatur.282Il s'agit, de la conception franaise de l'ordre public international.283
280

Les dispositions de l'article 1499 fait partiellement double emploi avec celles de l'article 1477, alina 2, qui sont aussi applicables en vertu du renvoi opr par l'article 1500. La seule diffrence entre les deux textes concerne le dpt de la sentence arbitrale par l'un des arbitres. L'arbitrage droit interne droit international priv: Robert (Jean), page 190. Ce mot n'est pas repris par l'article 1502 5. Cours d'appel de Paris, 20 juin 1996, socit Paris contre socit Razel, Rev. arb. 1996, page 658. 86

281 282 283

Deux conditions sont donc exiges pour l'exequatur: une condition matrielle, l'existence de la sentence doit tre tablie par les documents mentionns l'article 1477 pour les sentences internes et l'article 1499 s'il s'agit d'une sentence international. Il y a de plus, une condition juridique, l'exequatur ne doit tre contraire l'ordre public interne pour les sentences internes ou contraire l'ordre public international pour les sentences internationales. L'examen ne sera pas effectu sur le fond et restera trs sommaire. L'exequatur est appos sur la minute de la sentence arbitrale. Le juge n'est pas oblig de motiver l'ordonnance d'exequatur. Par contre, si l'exequatur est refus, l'ordonnance doit tre motive (article 1478). Le juge rend une ordonnance qui accorde ou refuse l'exequatur en totalit. Il n'y a pas d'exequatur partiel ou sous rserve. Il peut seulement sanctionner l'abus d'une voie de recours contre la sentence.
II.2.2.6 Effets de l'ordonnance d'exequatur.

L'exequatur ne change pas la nature juridique de la sentence mais elle la rend excutoire et permet l'excution force. L'obtention de l'ordonnance d'exequatur fait courir le dlai des voies de recours. L'excution force de la sentence ne peut pas intervenir sans que la dcision d'exequatur ne soit signifie et le dlai d'un mois ne soit coul. Ce dlai donne la partie adverse l'opportunit de recourir devant la Cour d'appel.284
II.2.2.7 Excution provisoire de la sentence

L'excution provisoire est en principe accorde par l'arbitre conformment aux dispositions applicables aux jugements, qui valent pour les sentences arbitrales (article 1479, alina 1). En particulier, seront excutoires titre provisoire les sentences prescrivant des mesures conservatoires (des saisies-arrts). Mais le juge tatique peut galement accorder l'excution provisoire, lorsque la sentence arbitrale fait l'objet d'un appel ou d'un recours en annulation, dans les conditions prvues par l'article 1479, alina 2. Dans ce cas, le premier prsident de la cour d'appel ou le magistrat charg de la mise en tat peuvent l'accorder. Ils ont seuls ce pouvoir qu'ils exerceront en considration de l'urgence. Leur dcision vaudra exequatur de la sentence arbitrale, sans que le juge de l'exequatur puisse se substituer eux. L'article 1498 du NCPC correspond aux articles IV et V 2 de la Convention de 1958. Les documents que le requrant de l'exequatur est oblig de fournir au tribunal tatique sont les mmes selon les dispositions de l'article 1498 du NCPC et de l'article IV de la Convention de 1958. L'article 1498 prvoit que l'exequatur sera refus s'il est "manifestement contraire l'ordre
284

Voir l'alina 3 de l'article 1486 pour une sentence interne: "Le dlai pour exercer ces recours suspend l'excution de la sentence arbitrale. Le recours exerc dans le dlai est galement suspensif."

Voir l'article 1506 pour l'arbitrage international; " Le dlai pour exercer les recours prvus aux articles 1501, 1502 et 1504 suspend l'excution de la sentence. Le recours exerc dans le dlai est galement suspensif. 87

public". L'article V 2 de la Convention de 1958 prvoit qu'il serait refus si "d'aprs la loi de ce pays,[o la demande est faite] l'objet du diffrend n'est pas susceptible d'tre rgl par voie d'arbitrage", ou "que la reconnaissance ou l'excution de la sentence serait contraire l'ordre public de ce pays". La lgislation franaise ajoute le mot "manifestement" qui est fidle l'objectif qu'un minimum de contrle soit exerc par le juge d'exequatur. Nous avons dj constat, dans la premire partie de notre tude, qu'une bonne partie de la doctrine est d'avis qui l'arbitrabilit d'un litige relve de l'ordre public.285

II.2.3 Excution force en droit anglais

II.2.3.1 Autorit de la sentence arbitrale

L'article 58 1 de l'Arbitration Act, 1996 prvoit que:

"Sauf convention contraire des parties, la sentence rendue sur convention d'arbitrage a l'autorit de la chose juge entre les parties et toutes personnes qu'elles reprsentent ou tous ayants cause."

Cependant, comme en France, si la partie "perdante" n'excute pas spontanment la sentence, la partie qui a obtenu gain de cause est oblige de s'adresser au juge tatique.
II.2.3.2 Excution de la sentence arbitrale.

Le droit anglais ne distingue pas, en principe, entre l'arbitrage national et international. Il faut de mme oprer une distinction entre l'excution des sentences nationales et trangres. Il existe deux moyens d'obtenir l'excution de la sentence nationale: i i par une action en application de l'article 66 de la loi de 1996. par une "action on the award" devant le tribunal de droit commun.

II.2.3.3 Action en application de l'article 66 de l'Arbitration Act, 1996.

L'article 66 prvoit qu'une sentence arbitrale sera rendue excutoire par le tribunal tatique de la mme manire qu'un jugement aprs autorisation en ce sens par le juge. Il est d'ordre public. C'est la procdure normalement invoque pour faire excuter une sentence, rendue en Angleterre ou l'tranger, et mme si aucun sige n'a t dsign par les parties. La procdure pour obtenir l'exequatur de la sentence arbitrale n'est pas complique. La demande d'autorisation est faite " ex parte", soutenue par affidavit avec la convention d'arbitrage 286 et la sentence (et des traductions, si ncessaire) comme pices conviction.

285 286

Voir paragraphe 2.8.1 de notre tude.

Donc, l'article 66 ne peut pas tre invoqu si une convention d'arbitrage crite n'existe pas. Voir article 5 & 6 de la loi de 1996 pour une dfinition d'une convention d'arbitrage. 88

L'exequatur est gnralement accord, cependant l'article 66 3 prvoit que l'excution doit tre refuse si la partie, contre laquelle la sentence est invoque, prouve que le tribunal arbitral n'est pas comptent. La partie qui oppose la requte d'exequatur, (par opposition l'ordonnance d'exequatur) sous les dispositions de l'article 66, doit agir promptement parce que l'ordonnance sera accorde ex parte, si elle ne signale son opposition au juge tatique. Le charge de la preuve d'incomptence du tribunal arbitral,287 repose sur la partie qui oppose l'excution de la sentence. Mme quand la comptence du tribunal arbitral n'est pas en question, 288 le juge a une discrtion de ne pas ordonner l'exequatur. Par exemple, le juge ne doit pas accorder l'exequatur quand la sentence est si dfectueuse en forme,289 ou en fond290 qu'elle est incapable tre excute, ou si l'excution est contraire l'ordre public.291 Le juge tatique peut aussi refuser d'ordonner l'exequatur d'une sentence si le diffrend ne peut pas tre rgl par l'arbitrage ou si l'excution de la sentence (par l'ordonnance d'exequatur) affecterait tort les droits des tierces parties. Mais ce sont des exceptions et le juge tatique donnerait effet la sentence quand il est possible de le faire. L'ordonnance d'exequatur prvoit en gnral que la sentence peut tre excute de la mme manire qu'un jugement. Donc tous les moyens d'excuter un jugement sont valides, y compris des injonctions.292 La plupart du temps, la partie qui a obtenu l'ordonnance d'exequatur procdera l'excution de la sentence sans retard, mais elle n'est pas oblige de le faire. L'article 66 2 prvoit que lorsque le juge accorde l'exequatur d'une sentence, la sentence fait l'objet d'un jugement d'homologation. Il peut tre ncessaire que le jugement contienne les mmes termes de la sentence pour respecter une obligation contractuelle ou pour avoir le bnfice d'une Convention internationale. L'article 66 ne prvoit pas qu'une ordonnance d'exequatur puisse tre accorde s'il existe "une sentence rendue par le tribunal arbitral sur convention d'arbitrage". Donc l'article 66 ne peut pas tre invoqu pour excuter des sentences provisoires. En plus le juge tatique n'autoriserait pas l'excution d'une sentence pour le paiement d'une somme d'argent si le montant n'est pas spcifi.293 Si la Cour accorde l'autorisation, l'adversaire peut toujours intenter un recours contre la sentence arbitrale. Il y a un dlai aprs signification de l'ordonnance pendant lequel l'adversaire peut demander son annulation. En gnral, il y a une audience devant la Cour o le recours est considr. La Cour peut confirmer la sentence, l'annuler ou procder un " full hearing before
287 288

ou que le droit d'invoquer ce grief n'est pas forclos.

Voir l'article 82 (1) de la loi de 1996 pour une dfinition de la comptence du tribunal arbitral et l'article 67 pour le recours contre la sentence pour dfaut de comptence. Certains dfauts peuvent tre rectifis sous les dispositions de l'article 57 de la loi de 1996. Le dfauts sur le fond devrait tre vident apparent par le lecteur d'une la sentence.

289 290 291

La contrarit l'ordre public n'est pas mentionne l'article 66 de la loi de 1996. Nanmoins les auteurs du DAC report (paragraphe 273) ont considr que le juge d'exequatur a la discrtion de refuser l'exequatur pour contrarit l'ordre public. Aiglon Ltd and L'Aiglon S.A. v. Gau Shan Co. Ltd [1992] 2 Lloyd's Rep. page 186. Margulies Bros. Ltd v. Dafnis Thomaides & Co. (U.K.) Ltd [1958] 1 Lloyds Rep. p. 250. Une rectification de la sentence ou une sentence additionnelle peut tre requise sous les dispositions de l'article 57. 89

292 293

the court."294
II.2.3.4 Action on the Award.

L'article 58 qui stipule que la sentence arbitrale, a l'autorit de la chose juge, soutient la procdure d'une action on the award on the award. Si une partie qui veut faire excuter la sentence, ne peut pas invoquer les dispositions de l'article 66,295 elle peut intenter une action on the award. Le demandeur doit plaider et prouver la convention d'arbitrage et la sentence. Les auteurs de Russell on Arbitration ont indiqu que les lments essentiels qui doivent tre plaids et prouvs sont les suivants:
i i i i i " an arbitration agreement; that a dispute has arisen which falls within that arbitration agreement; the appointment of a tribunal in accordance with the arbitration agreement; the making of an award pursuant to the arbitration agreement; and failure to perform the award."296

Les mmes griefs qui sont opposables une autorisation sous les dispositions de l'article 66 peuvent tre invoqus contre une award on the award. Mais une irrgularit substantielle de la part du tribunal arbitral ne peut pas tre invoque comme dfense une action on the award. Une action on the award sera normalement forclose aprs six ans,297mais si la convention d'arbitrage est scelle, la priode est de douze ans.298 La priode commence ds la nonobservation de l'obligation d'excuter la sentence.
II.2.3.5 Reconnaissance et l'excution des sentences trangres

Les deux procdures qui nous venons d'voquer sont galement applicables pour l'excution des sentences rendues l'tranger. La Section III (les articles 99 104 ) de la loi de 1996 contient des dispositions concernant les sentences relevant des Conventions de 1927 et 1958. 299 L'article 99 prvoit que la Section II de l'Arbitration Act 1950 demeure applicable aux sentences trangres qui relvent de la Convention de 1927 mais pas de celle de 1958.300 Nous avons dj mentionn la Section III de la loi de 1996 dans la premire partie de notre tude. Il nous reste donc trs peu de prcisions ajouter. L'articles 99 104 concernent les sentences rendues en dehors du Royaume-Uni dans des autres pays contractant de la Convention
294 295

L'article 67 3.

Par exemple, si la seule preuve crite de la convention d'arbitrage n'est pas admissible devant un tribunal tatique ou quand l'action en application de l'article 66 n'a pas russi. Russell on Arbitration: Sutton (David), Kendall (John) et Gill (Judith), page 251. L'article 7 de la Limitation Act, 1980. L'article 8 de la Limitation Act, 1980. L'article 100 (4) de la loi de 1996 donne une dfinition de la Convention de 1958.

296 297 298 299 300

La Section II de l'Arbitration Act, 1950 contient des dispositions pour l'excution de certaines sentences qui ont t rendues suivant les dispositions du Protocole de 1923 et de la Convention de 1927. 90

(article 100). La sentence arbitrale a l'autorit de la chose juge (article 101). La convention d'arbitrage doit tre "stipule par crit" (article 100 2) et la sentence "est rpute rendue au sige de l'arbitrage, quel que soit le lieu de sa signature, de son expdition ou de sa remise aux parties" (article 100 3). La procdure pour l'obtenir la reconnaissance et l'excution de la sentence et les preuves fournir par la partie qui les demande sont les mmes que dans l'article IV de la Convention de 1958 et galement dans l'article 1499 du NCPC franais.301 Si l'existence d'un des griefs numrs l'article 103 n'est pas prouv, le juge tatique accorderait en gnrale reconnaissance et excution de la sentence arbitrale relevant de la Convention de 1958. La charge de la preuve tombe sur la partie qui oppose l'excution de la sentence.302 Les griefs qui peuvent tre invoqus contre l'exequatur d'une sentence, en application de la Section III de la loi, ne sont pas identiques ceux des articles 67 et 68. Les griefs de la Section III ont un caractre limitatif. Les griefs qui peuvent tre invoqus par la partie qui oppose une action en application de l'article 66 sont plus tendus. Il est douteux que toutes les irrgularits substantielles de l'article 68 de 1996 puissent justifies un refus de l'exequatur sous les dispositions de la Section III.303

301 302 303

Voir l'article 102 de la loi de 1996. Voir l'article 103 de la loi de 1996. Les griefs correspondent ceux de l'article V de la Convention de 1958. Par exemple, l'incertitude ou l'ambigut de la sentence. 91

Chapitre 3: Recours contre la sentence arbitrale

II.3.1 En droit franais

Les rdacteurs des dcrets du 14 mai 1980 et du 12 mai 1981 ont voulu moderniser et simplifier le rgime franais des voies de recours ouvertes contre la sentence arbitrale. L'opinion unanime de la doctrine est qu'ils ont largement atteint cet objectif.304 Les recours susceptibles d'tre invoqus changent si la sentence relve de l'arbitrage interne ou international et si elle a t rendue en France ou l'tranger. L'intervention judiciaire est notamment plus restreinte pour les sentences internationales et trangres. Le lgislateur, dsireux de simplifier les voies de recours en matire d'arbitrage interne et international, a dcid de confier l'ensemble de ce contentieux une seule juridiction: la cour d'appel. Celle-ci est donc saisie, en vertu de l'article 1486 alina 1 du NCPC pour l'arbitrage interne, et des articles 1503 et 1505 NCPC pour l'arbitrage international, de tous les appels et recours en annulation interjets. Selon une tude entreprise par Mme Sophie Crispin, publie en 1991, la majorit des litiges soumis la cour d'appel de Paris, concerne les arbitrages internes. Cependant, pour les secteurs du transport, la construction et les travaux publics, les litiges sont en gnral, d'ordre international. En matire internationale, la plupart des litiges qui viennent devant la cour concernent les sentences rendues en France.305 Nous commenons par examiner les voies de recours de l'arbitrage interne.
II.3.2 Voies de recours offerts en droit interne franais

L'article 1481 du NCPC prvoit que la sentence arbitrale "n'est pas susceptible d'opposition ni de pourvoi en cassation." Il reste la tierce-opposition, le recours en rvision, l'appel et l'annulation. Parmi les voies de recours ouvertes on distingue les voies de recours ordinaires, qui peuvent tre exerces systmatiquement et les voies de recours extraordinaires, que la loi n'offre que dans des hypothses restrictives.
II.3.2.1 Voies de recours extraordinaires

Ces voies de recours, qui sont au nombre de deux, ont des caractristiques communes. Elles ne
304 305

Loquin (Eric) "Perspectives pour une rforme des voies de recours", Rev. arb. 1992, page .320.

Sophie Crpin: "Le contrle des sentences arbitrales par la cour d'appel de Paris depuis les rformes de 1980 et 1981." Rev arb 1991, page 521. 92

sont ouvertes que dans les cas prvus par la loi. Elles n'ont pas d'effet suspensif et constituent des garanties particulires, tant pour les parties, tant pour les tiers. Elles ne sont ouvertes qu'en arbitrage interne. Il s'agit du recours en rvision et de la tierce opposition.
II.3.2.1.1 Tierce opposition

Elle est prvue expressment par l'article 1481 alina 2 du NCPC. Cette voie de recours ne peut tre exerce que par une personne qui prouve un prjudice ou la menace d'un prjudice et qui n'a t ni partie, ni reprsente l'arbitrage.Le recours en tierce opposition est port devant devant la juridiction qui aurait t comptente si les parties n'avaient pas eu recours l'arbitrage.
II.3.2.1.2 Recours en rvision.

Ce recours est possible selon l'article 1491 NCPC "dans les cas et sous les conditions prvues pour les jugements," c'est--dire lorsqu'une dcision est conteste pour avoir t rendue sur la base de faits inexacts. Le rle de ce recours est de permettre la rectification, totale ou partielle d'un jugement, en cas de fraude ou de faux. Ce recours est port devant la Cour d'appel qui aurait t comptente pour connatre d'autres recours contre la sentence.
II.3.2.2 Voies de recours ordinaires

Il s'agit de l'appel et du recours en annulation. La juridiction comptente pour les connatre est la cour d'appel dans le ressort de laquelle la sentence a t rendue. Le dlais pour exercer ces recours est d'un mois compter de la signification de la sentence revtue de l'exequatur.306 L'article 1487 du NCPC prvoit que la procdure applicable est celle de "matire contentieuse devant la cour d'appel." Compte tenu de la similitude de procdure, et les cas d'ouverture de ces deux voies de recours, une partie intresse peut hsiter entre les deux. L'article 1487 alina 2 prvoit donc que: "la qualification donne par les parties la voie de recours, au moment o la dclaration est faite, peut tre modifie ou prcise jusqu' ce que la cour d'appel soit saisie."
II.3.2.2.1 Appel

Selon l'article 1482 du NCPC la sentence arbitrale est susceptible d'appel " moins que les parties n'aient pas renonc l'appel dans la convention d'arbitrage," et condition que l'arbitre n'ait pas statu en amiable compositeur, sauf volont expresse contraire des parties. L'appel a un effet dvolutif car il confre la cour d'appel plnitude de juridiction: elle peut annuler ou rformer la sentence et dans ce cas la dcision de la cour se substitue celle des arbitres. Le rejet de l'appel confre exequatur la sentence ou celles de ses dispositions qui n'taient pas censures. La voie d'appel n'est que trs exceptionnellement utilise. La facult de renoncer l'appel est largement utilise dans les conventions d'arbitrage.
306

L'article 1486 du NCPC. 93

II.3.2.2.2 Recours en annulation.

Ce recours concerne le contrle de la lgalit des sentences. Selon l'article 1484 du NCPC, il ne peut tre exerc qu'en prsence d'une renonciation des parties l'appel. Ce recours n'est pas toujours juridiquement possible mais quand il l'est, il est toujours ouvert en ce sens que les parties ne sauraient y renoncer. L'article 1484 prvoit six cas d'ouverture au recours en annulation:
"1 Si l'arbitre a statu sans convention d'arbitrage ou sur convention nulle ou expire; 2 Si le tribunal arbitral a t irrgulirement compos ou l'arbitre unique irrgulirment dsign; 3 Si l'arbitre a statu sans se conformer la mission qui lui avait t confre; 4 Lorsque le principe de la contradiction n'a pas t respect; 5 Dans tous les cas prvus l'article 1480; 6 Si l'arbitre a viol une rgle d'ordre public."

Les six cas d'ouverture, prvus par l'article 1484, ont un caractre limitatif. Les quatres premiers cas sont les mmes pour l'arbitrage international. Nous les tudierons ci-dessous, lorsque nous regardons les recours contre une sentence arbitrale internationale. Le cinquime cas est ouvert si la sentence est nulle en application de l'article 1480. Ce grief ne peut tre invoqu qu' l'encontre d'une sentence interne. L'article 1480 prcise que les dispositions des articles 1471 alina 2, 1472 et 1473 sont prescrites peine de nullit. La nullit sanctionne ainsi la violation de certaines rgles de forme dans la rdaction de la sentence: absence de motivation; 307absence de mention du nom des arbitres qui ont rendu la sentence;308absence de date;309ou absence de signature de la sentence.310 Le dernier cas d'ouverture peut aussi tre intent si l'arbitre a viol "une rgle d'ordre public." Il s'agit de l'ordre public interne.311 Le mme grief existe contre une sentence internationale mais concerne la contrarit l'ordre public international. Comme l'appel, le rejet du recours confre l'exequatur de la sentence. Lorsque le recours est accueilli, il entrane l'annulation, en tout ou partie, de la sentence. Lorsque la cour annule la sentence "elle statue sur le fond dans les limites de la mission de l'arbitre, sauf volont contraire des parties" (article 1485). Les parties peuvent dcider dans la convention d'arbitrage ou au moment de l'instance que, si la sentence est annule, la cause sera renvoye un nouvel arbitrage.L'ordonnance qui accorde l'exequatur ne peut faire l'objet de recours.312
II.3.3 Voix de recours ouverts en droit international priv franais.

Les voix de recours l'encontre des sentences rendues l'tranger ou en France en matire internationale ont un caractre exceptionnel. Le lgislateur franais de 1981 a entendu carter
307 308 309 310 311

L'article 1471 alina 2. L'article 1472. L'article 1472 L'article 1473.

Ce grief est celui qui a t le plus souvent soulev par les parties, devant la Cour d'appel de Paris, pendant la priode 1981-91(l'tude de Mme Crpin), Rev. arb. 1991, page 577. Une partie "perdante"ne peut que faire appel ou exercer un recours contre la sentence arbitrale 94

312

toute autre voie de recours que celles qui sont traites dans ce texte. C'est--dire que ni l'appel proprement dit contre la sentence, ni la tierce opposition, ni l'action en rvision, ni l'action prventive en inopposabilit ne sont recevables. Les parties ne sauraient droger ces rgles, l'organisation des voies de recours est considre comme d'ordre public. Par consquent, une stipulation dans un compromis que la sentence serait susceptible d'appel est nulle. En plus, la partie l'encontre de laquelle une sentence a t rendue l'tranger, ne peut pas prendre les devants, et saisir le tribunal de grande instance d'une action principale en inopposabilit, s'vitant ainsi la menace de mesures conservatoires que le bnficiaire de la sentence pourrait mettre en oeuvre au moment, o il entendrait se prvaloir de l'autorit de la chose juge qui s'attache la sentence. 313 Trois voies de recours Il faut retenir trois diffrents recours possibles offerts selon la catgorie de la sentence en cause: i i i Appel de l'ordonnance refusant l'exequatur ou la reconnaissance de la sentence (article 1501 du NCPC). Ce recours vise toutes les sentences rendues en France ou l'tranger. Appel de l'ordonnance accordant l'exequatur ou la reconnaissance d'une sentence trangre (article 1502). Recours en annulation d'une sentence rendue en France en matire internationale (article 1504).

II.3.3.1 Appel de l'ordonnance refusant l'exequatur ou la reconnaissance de la sentence.

L'article 1501 dispose que "la dcision qui refuse la reconnaissance ou l'excution est susceptible d'appel." Cet appel n'est pas dirig contre la sentence, mais contre la dcision de refus de reconnaissance ou d'exequatur. Le contrle du juge porte sur la dcision de la juridiction qui a refus l'exequatur ou la reconnaissance de la sentence. Il permet de vrifier que la sentence n'est manifestement pas contraire l'ordre public international et que l'acte en question constitue une sentence. Ce contrle est assez sommaire, et il est rare car peu de sentences se voient refuser la reconnaissance ou l'exequatur. L'article 1503 prcise que l'appel est port devant la cour d'appel dont relve le juge qui a rendu la dcision d'exequatur, dans un dlai d'un mois compter de la signification de la dcision du juge. La saisie de la cour d'appel, sera ou non contradictoire, selon les cas. Etant donn le caractre strict qui s'attache toutes les voies de recours en matire d'arbitrage, et particulirement international, il ne pourrait tre question qu' l'occasion d'un pareil recours, soient examins simultanment, mme avec l'accord des parties, les recours susceptibles d'tre ouverts contre la mme sentence, aux titres des articles 1502 et 1504.

313

Rev. arb. 1990 p.693 95

II.3.3.2 Appel de la dcision qui accorde reconnaissance ou l'exequatur (article 1502 du NCPC).

L'ordonnance d'exequatur n'est susceptible d'aucun recours en droit interne, 314 mais elle peut faire l'objet d'appel en arbitrage international, si la sentence a t rendue l'tranger. Le recours qui fait l'objet de l'article 1502 est un appel, dirig contre la dcision d'accorder la reconnaissance ou l'excution d'une sentence trangre en France. La partie laquelle la sentence rendue l'tranger porte prjudice devra attendre la dcision du juge accordant la reconnaissance ou l'exequatur. Elle aura un mois compter de la signification de la dcision du juge pour interjeter appel.315 Les griefs susceptibles d'tre invoqus l'encontre d'une sentence rendue en France, en matire internationale (articles 1502), sont les mmes que ceux qui peuvent tre opposs la reconnaissance ou l'excution en France, d'une sentence rendue l'tranger (article 1504). Nous examinerons ces griefs ci-dessous. Dans les deux cas, les cinq griefs, que ce texte dtermine avec prcision, sont limitatifs. Tout autre grief, comme, par exemple, celui tir de l'incomptence territoriale du juge saisi, serait irrecevable.316 Si l'appel est admis, la sentence trangre qui en a fait l'objet, se trouve prive de toute possibilit de reconnaissance ou d'excution en France. Elle n'entre pas dans l'ordre juridique franais. C'est pour cette raison que l'on qualifie le recours d'action en inopposabilit. Comme il s'agit d'une sentence trangre, le succs de l'appel n'entrane pas l'annulation de la sentence. Le rejet du recours confre automatiquement l'exequatur la sentence.317 Selon l'article 1506, le dlai pour exercer le recours, ainsi que le recours exerc dans le dlai, est suspensif. Ainsi, la partie qui souhaite obtenir l'excution de la sentence ne peut en principe y procder avant que la cour d'appel ne statue sur les cas viss l'article 1502.
II.3.3.3 Recours en annulation de la sentence.

L'article 1504 du NCPC prcise que la sentence arbitrale rendue en France en matire d'arbitrage international, peut faire l'objet d'un recours en annulation devant la cour d'appel, dans les cinq cas prvus l'article 1502." Il est recevable ds le prononc de la sentence et cesse d'tre s'il n'a pas t exerc, dans le mois de la signification de la sentence dclare excutoire. 318 Le dlai pour attaquer la sentence, ainsi que le recours lui-mme, est suspensif.319 Ce recours emporte de plein droit, dans les limites de la saisie de la cour d'appel, recours contre l'ordonnance du juge de l'excution ou dessaisissement de ce juge.320

314 315 316 317 318 319 320

Voir l'article 1488 du NCPC L'article 1503 du NCPC. Voir l'arrt Stankoimport, Rev arb, 1994 p.142 L'article 1490, applicable en raison du renvoi opr par l'article 1507 du NCPC L'article 1505 du NCPC. L'article 1506 du NCPC. L'article 1504 alina 2 du NCPC 96

Par contre, si la cour d'appel accueille le recours en annulation, sa dcision met nant, en tout ou en partie, la sentence attaque. A la diffrence de l'arbitrage interne, la cour ne peut pas statuer elle-mme sur le fond du litige. L'annulation de la sentence laisse subsister la convention d'arbitrage. Les parties peuvent de nouveau soumettre leur diffrend l'arbitrage.
II.3.4. Procdure devant la cour d'appel

L'appel ou le recours en annulation est port devant la cours d'appel dont relve le juge d'exequatur321 ou dans le ressort de laquelle la sentence a t rendue. 322La procdure est contentieuse.323 Nous avons dj mentionn que les dlais pour exercer un appel ou un recours en annulation de la sentence, sont suspensifs. Cependant, la cour d'appel peut accorder l'excution provisoire la sentence soumise son contrle.324 Si la cour d'appel rejette l'appel ou le recours en annulation, la sentence ou celle de ses dispositions qui ne sont pas atteintes par la censure de la cour, devient immdiatement excutoire.325 Lorsque l'appel ou le recours est manifestement mal fond, la cour peut assortir sa dcision de rejet d'une condamnation pour procdure abusive.
II.3.4.1 Etendue du contrle exerc par la cour d'appel

L'tendue du contrle exerc par la cour d'appel est le mme pour les sentences rendues l'tranger (article 1502) ou en France en matire internationale (article 1504). Ce contrle est moins svre que celui que les juridictions de l'tat d'accueil sont en droit d'exercer en application de la Convention de 1958. Cela explique que les bnficiaires de sentences trangres ont intrt se placer sous l'emprise du droit commun plutt que sous celle de la Convention pour solliciter l'exequatur en France. La Cour d'appel ne saurait, l'occasion d'une instance en annulation ou en exequatur, se livrer une rvision au fond de la sentence qui lui est soumise. Concernant le contrle exerc par la cour d'appel de Paris, Mme Crpin a remarque que:
" La Cour d'appel se borne vrifier que la sentence arbitrale n'est pas entache d'un vice susceptible d'entraner son annulation en vertu des articles 1484 et 1502 NCPC. La Cour exerce donc uniquement un contrle de lgalit des sentences arbitrales. Jamais elle ne vrifie le bien fond ou le mal fond de celles-ci; jamais elle ne statue au fond si ce n'est lorsqu'elle est saisie d'un appel tendant la rformation de la sentence en matire interne, ou lorsqu'elle a annul une sentence...... La Cour d'appel est avant tout soucieuse de respecter la volont des parties. C'est pourquoi elle ne
321 322 323 324

L'article 1503 du NCPC. L'article 1505 du NCPC. Voir l'article 1487, alina 1 du NCPC, en raison du renvoi opr par l'article 1507.

En raison du renvoi opr par l'article 1500 l'article 1479 du NCPC qui, lui-mme, renvoi aux articles 525 et 526 du mme code. L'article 1490, applicable en raison du renvoi opr par l'article 1507 du NCPC. 97

325

peut, lorsqu'elle est saisie, examiner la sentence au fond sans ter tout intrt l'institution de l'arbitrage, puisque sa dcision se substituerait alors automatiquement celle des arbitrages."

Pour tre recevable, le grief invoqu l'gard de la sentence doit avoir t soulev chaque fois que cela tait possible devant le tribunal arbitral, lui-mme. Seul le grief de violation de l'ordre public n'est, par nature, susceptible d'aucune ratification. En revanche, il ne saurait tre reproch une partie de ne pas avoir soulev devant le tribunal arbitral un grief qu'elle a dcouvert aprs le prononc de la sentence.326 Le droit franais ne subordonne pas l'annulation ou le refus d'exequatur d'une sentence sur le fondement des articles 1502 et 1504 du NCPC la preuve que le vice qui affecte la sentence fait grief la partie qui l'invoque.327
II.3.5 Griefs des articles 1502 & 1504 du NCPC.

L'article 1502 du NCPC numre les cas d'ouverture d'appel de la dcision qui accorde ou refuse l'exequatur. Les cas d'ouverture du recours en annulation de la sentence sont identiques. Les cas mentionns dans l'article 1502 sont les suivants: i i i i i "1 Si l'arbitre a statu sans convention d'arbitrage ou sur convention nulle ou expire; 2 Si le tribunal a t irrgulirement compos ou l'arbitre unique irrgulirement dsign; 3 Si l'arbitre a statu sans se conformer la mission qui lui avait t confre; 4 Lorsque le principe de la contradiction n'a pas t respect; 5 Si la reconnaissance ou l'excution sont contraires l'ordre public international."

Les quatre premiers griefs mentionns ci-dessus, correspondent ceux de l'article 1484 1 4 du NCPC pour l'arbitrage interne. En ce qui concerne l'article 1502 5, l'article 1484 6 prvoit un grief de violation par l'arbitre d'une "rgle d'ordre public". Mais, il s'agit d'ordre public interne franais. Pour ces raisons nous referons dans les paragraphes ci-dessous la fois l'arbitrage international et l'arbitrage interne. Ces griefs aussi correspondent grosso modo ceux de l'article V 1 (a) (d) et l'article VI 2 (b) de la Convention de 1958.
II.3.5.1 Convention inexistence, nulle ou expire (article 1505 1 & article 1484 1)

Le libell des articles 1484 et 1502 NCPC, concernant ce premier cas d'ouverture sont identiques. Mais les rgles internes ne seront pas ncessairement identiques, celles que les rgles de conflits de lois, ou la lex mercatoria conduiront adopter dans un arbitrage
326 327

Voir Trait de l'arbitrage commercial international, Fouchard (Ph), Gaillard (E) et Goldman (B), page 941. Voir Trait de l'arbitrage commercial international, page 942. 98

international. C'est dans une fausse identit que traduisent ces articles.328 La cour vrifie l'existence de la convention d'arbitrage et sa validit en fonction des droits qui taient applicables. Ce recours permet la cour d'apprcier la dcision prise par les arbitres sur la question de leur comptence ou de leur investiture. En matire d'arbitrage international, la clause compromissoire bnficie d'une complte autonomie. Cette autonomie signifie que si un contrat comprenant une clause compromissoire est nul, ceci n'entrane pas ncessairement la nullit de cette clause.329 Selon l'tude de Mme Crpin, des trois moyens proposs par cet alina, l'inexistence de la convention d'arbitrage tait le plus utilise par les parties, pendant la priode de son tude.
II.3.5.2 Tribunal irrgulirement compos ou arbitre unique irrgulirement dsign (article 1502 2 & article 1484 2)

Le droit franais ne prvoit aucune rgle imprative dans ce domaine autre que celle qui impose le respect de la volont des parties. La cour doit s'assurer que les parties n'ont pas, expressment ou par leur silence, couverte irrgularit. 330 Le respect de la volont des parties, quant la composition du tribunal arbitral, n'est pas limit sauf par des considrations d'ordre public international de l'galit des parties, de l'impartialit du tribunal et du respect des droits de la dfense. En matire d'arbitrage multiparit, les tribunaux franais ont estim, que le principe d'ordre public d'galit des plaideurs confrait chaque partie le droit de nommer un arbitre. Selon l'tude de Mme Crpin, pendant la priode 1981-91, ce grief tait celui qui a t le moins souvent soulev.
II.3.5.3 L'arbitre a statu sans se conformer la mission qui lui tait confre (article 1502 3 & article 1484 3)

La mission de l'arbitre est de rendre la justice aux parties dans le respect des rgles de procdure et de fond rgissant la cause. La mission de l'arbitre porte la fois sur les rgles de procdure et sur le fond du litige. Quant aux rgles de fond, elles seront concernes par le grief d'avoir statu infra petita ou ultra petita Dans le cadre d'un arbitrage ad hoc, les arbitres sont tenus par l'acte de mission. Dans le cadre d'un arbitrage institutionnel, ils sont tenus de respecter le rglement d'arbitrage. Toute irrgularit procdurale n'est pas sanctionne, par l'annulation de la sentence. Elle l'est, pour assurer des conceptions fondamentales du droit franais, comme une violation des droits de la dfense ou des prescriptions de l'ordre public international. Elle l'est aussi quand la mconnaissance d'une disposition de procdure choisie par les parties peut cependant s'analyser
328 329 330

L'arbitrage Gavalda et de Layssac:, page 95. L'arrt Gosset, Rev. arb. 1963 page 60 Fouchard (Ph), Gaillard (E) et Goldman (B): Trait de l'arbitrage commercial international, page 951. 99

en une mconnaissance par l'arbitre de sa mission.331

II.3.5.4 Le principe de la contradiction n'a pas t respect (article 1502 4 & article 1484 4)

Le principe de la contradiction est l'une des exigences de l'ordre public procdural. Il traduit un impratif essentiel sans le respect duquel le droit franais refusera d'insrer une sentence dans l'ordre juridique franais. Le principe de la contradiction est li celui de l'galit des parties. Il suppose que les parties ont galement eu l'occasion de faire valoir leurs prtentions et Il s'applique l'ensemble du droulement de la procdure arbitrale. Selon l'tude de Mme Crpin, la violation des droits de la dfense et l'atteinte au principe de la contradiction sont souvent invoqus au soutien de la demande en annulation d'une sentence arbitrale. Mais ils russissent rarement.
II.3.5.5. La reconnaissance ou l'excution de la sentence arbitrale est contraire l'ordre public international (article 1484 6 & article 1502 5)

La sentence est contrle au regard de la conception de l'ordre public international, faite o moment o elle fait l'objet de ce contrle.332 Les exigences de l'ordre public concernent la procdure et le fond. En ce qui concerne la procdure, la premire de ces exigences est le respect des droits de la dfense. Le droit franais a fait un grief distinct qui peut mener l'annulation de la sentence ou de refus de son exequatur. Une autre exigence lmentaire de justice est le principe d'galit des parties. L'ordre public international de fond concerne les convictions fondamentales du droit franais applicables aux relations internationales. Selon l'tude de Mme Crpin, ce grief, avec l'alina 3 de l'article 1502 est le moyen le plus soulev par les parties en matire d'arbitrage international.
Arbitrage et fraude.

La dcision de la Cour de cassation dans l'affaire, Fougerollo c/ Procofrance333 montre l'effet possible d'une fraude allgue dans la procdure d'arbitrage.334 Le recours en rvision est irrecevable en raison de l'absence de dispositions sur ce recours dans les dispositions de l'article 1492 et suivants du NCPC. Nanmoins dans l'affaire Fougerolle, La Cour de cassation a nonc:
"qu'il rsulte des principes gnraux du droit en matire de fraude que, nonobstant l'exclusion du
331 332 333 334

Fouchard (Ph), Gaillard (E) et Goldman (B):Trait de l'arbitrage commercialinternational, page 956. Trait de l'arbitrage commercial international, page 971. Rev. arb. 1993 p.91.

Voir "L'arbitrage et la fraude ( propos de l'arrt Fougerolle rendu par la Cour de cassation le 25 mai 1992)", de Boissson (Matthieu), Rev. arb. 1993 p.3 100

recours en rvision par l'article 1507 du nouveau Code de procdure civile, la rtraction d'une sentence rendue en France en matire d'arbitrage international doit tre, exceptionnellement admise en cas de fraude lorsque le tribunal arbitral demeure constitu aprs le prononc de la sentence (ou peut tre nouveau runi)."

II.3.6 En droit anglais:

Les voies de recours sont: i i i

i

Appel sur un point de droit; Recours en annulation pour "dfaut de comptence" du tribunal arbitrale (article 67); Recours en annulation contre la sentence pour "irrgularit substantielle" (article 68); et Griefs pouvant tre invoqus contre les "New York Conventions Awards" (article 103)335.

II.3.7. Saisie du juge sur un point de droit (article 69)

En Angleterre, toute dcision des arbitres sur un point de droit peut faire l'objet d'un appel devant le juge. Cependant, l'appel est exclu si les parties l'ont cart dans la convention d'arbitrage ou si les parties ont dispens les arbitres de motiver la sentence.336 Sous le rgime de la loi de 1979, dans les "three categories" (en matire maritime, d'assurance et de produits bruts), la loi n'autorisait cette renonciation qu'une fois le litige n. Cette restriction a disparu avec la loi de 1996. L'"exclusion agreement "est donc toujours possible. L'appel ne peut porter que sur "une question de droit 337ayant fait l'objet de la sentence." L'appel ne peut tre exerc que si la sentence a t rendue en application du droit anglais.338 Ce recours n'est pas ouvert de plein droit. Lorsque l'appel est possible et l'une des parties s'y oppose, le juge peut nanmoins autoriser l'appel dans les conditions prvues l'article 69.3 qui sont assez larges et s'inspirent de l'arrt Nema339. L'article 69.3 exige que:
"a) qu'une dcision de sa part est susceptible d'avoir une incidence importante sur les droits d'une ou plusieurs parties; b) que la question litigieuse fait partie des questions que le tribunal arbitral avait pour mission de trancher; c) et que, compte tenu des faits exposs dans la sentence: i) soit le tribunal arbitral a rendu une dcision manifestement errone, ii) soit la question revt un caractre d'intrt gnral et la dcision des arbitres soulve au moins un doute srieux;
335

Nous avons dj mentionn les griefs qui peuvent tre invoqus l'encontre d'une " New York Convention Award" dans la premire partie de notre tude. L'article 69 1. L'article 69 1 (soulignement ajout). L'article 82.

336 337 338 339

B.T.P. v. Pioneer Shipping Ltd. & Armada Marine S.A. ("The Nema") [1981] 2 Lloyd's Rep., page 239. Voir aussi Antaios Compania Naviera S.A. v. Salen Rederierna ("The Antaios")[1983] 2 Lloyd's Rep., page 473. 101

d) ou que, bien que les parties aient convenu de soumettre le litige l'arbitrage, il est opportun, compte tenu de l'ensemble des circonstances, que le juge tranche la question."

Tout appel sur une question de droit, doit indiquer avec prcision: "la nature de la question litigieuse et les motifs pour lesquels l'appel doit tre autoris." 340 "Le juge statue, sans dbat, moins qu'il n'estime ncessaire d'entendre les parties." 341 L'intention est de rduire le cot et le temps d'un appel. Il ne peut jamais y avoir un appel sur un question de fait.
"The arbitrators are the masters of the facts. On an appeal the Court must decide any question of law arising from an award on the basis of a full and unqualified acceptance of the findings of fact of the arbitrators. It is irrelevant whether the Court considers those findings of fact to be right or wrong. It also does not matter how obvious a mistake by the arbitrators on issues of fact might be, or what the scale of the financial consequences of the mistake of fact might be." 342

L'article 46 1 (b) 343prvoit la validit des "equity clauses" ou des stipulations contractuelles qui mentionnent que l'arbitre peut se rfrer au lex mercatoria. Dans ces cas l, un appel n'est pas possible parce qu'il n'y aura pas une question du droit anglais. Le juge saisi d'un appel peut confirmer la sentence, la rformer ou "la renvoyer en totalit ou en partie au tribunal arbitral pour un nouvel examen la lumire de ce qui aura t dcid par le juge (remission)."344 Le juge peut aussi annuler la sentence en totalit ou en partie. Il n'annule la sentence en totalit ou en partie que "s'il estime prfrable de ne pas renvoyer les questions litigieuses aux arbitres pour un nouvel examen."345
Il faut prendre en compte aussi l'un des objectifs de la loi: non intervention par les tribunaux tatiques, si possible.346 L'un des objectifs principal de la loi, est de respecter, si possible, la volont des parties de rgler leur diffrend par voie arbitrale.

Aucune dcision du juge autorisant ou refusant l'appel en vertu de l'article 69 ne peut faire l'objet d'un recours sans son autorisation. "Le juge ne donne son autorisation que s'il constate que la question soulve un point de droit d'intrt gnral ou qui, pour une raison particulire, mrite d'tre port devant la cour d'appel."347
340 341 342 343

L'article 69 4. L'article 64 5 Georgas S.A. v. Trammo Gas Ltd ( "The Baleares") [1993] 1 lloyd's Rep. 215 L'article 46 1 de la loi de 1996:" Le tribunal arbitral tranche le litige:

a) conformment au droit que les parties ont dclar applicables au fond du litige; b) si les parties en sont convenues, conformment toutes autres normes qu'elles ont choisies ou que le tribunal dclare applicables."
344 345 346 347

L'article 69 7. L'article 69 7 Voir l'article 1. L'article 69 8 102

La loi vise des litiges sur l'interprtation de contrats-types. Par exemple, la demande d'appel a une bonne chance de russir quand il concerne une clause dans une charte-partie, dont l'utilisation est rpandue et c'est dans l'intrt de la certitude que la Cour l'interprte. D'un autre ct, la Commercial Court a refus des demandes d'appel dans des cas concernant l'interprtation des "one-off" clauses dans des connaissements et charte parties.348La Cour a aussi autoris un appel quand il y avait une question de droit communautaire.349 En matire d'arbitrage interne, la saisie du juge sur un point de droit ne peut tre carte par les parties qu'aprs l'introduction de l'instance arbitrale (article 87). En matire d'arbitrage international, si les partie veulent viter qu'un juge tatique tranche une question de droit, la seule solution, est de l'exclure expressment dans la clause compromissoire ou encore de dispenser les arbitres de motiver la sentence. Il y a une grande diffrence avec la loi franaise qui exclut l'appel-rformation de la sentence en matire d'arbitrage international.
II.3.8 Recours en annulation.

La loi de 1969 prvoit que la partie perdante peut demander au juge d'annuler une sentence pour "dfaut de comptence" (l'article 67) ou pour "irrgularit substantielle" (l'article 68). Les parties ne peuvent pas renoncer la facult de recourir sur ces deux questions. Aucune dcision rendue par un juge en application des articles 67 ou 68 ne peut faire l'objet d'un recours sans son autorisation.
II.3.8.1 Recours contre la sentence pour dfaut de comptence (article 67).

L'article 30 prvoit que l'arbitre a le pouvoir de statuer sur sa propre comptence (la KompetenzKompetenz). L'article 67.1 prvoit qu'une partie dans une procdure arbitrale peut demander au juge:
a) d'annuler une sentence rendue par le tribunal arbitrale sur sa comptence; b) d'annuler du fait de l'incomptence du tribunal arbitral tout ou partie de la sentence rendue par ce dernier sur le fond du litige."

Par exemple, si le tribunal ne respecte pas le choix du droit choisi par les parties et tranche l'affaire par rfrence au lex mercatoria ou comme amiable compositeur, la Cour peut annuler la sentence parce que le tribunal est all au-dea de ses pouvoirs. Une partie peut perdre le droit d'invoquer l'incomptence du tribunal arbitre si elle ne le fait pas le plus tt possible.350 Le juge saisi peut confirmer la sentence, la rformer ou l'annuler en totalit ou en partie.

348 349 350

The Kerman [1982] 1 Lloyd's Rep., page 62. The Sanko Honour [1985] 1 Lloyd's Rep., page 418. Bulk Oil v. Sun International [1983] 1 Lloyd's Rep., page 655.

L'article 73 1 (a). 103

II.3.8.2 Recours contre la sentence pour irrgularit substantielle (article 68).

Les rdacteurs de la loi de 1996 ont voulu remplacer la notion de " misconduct." Le terme tait trop vague. Il tait galement maladroit parce qu'il pouvait donner l'impression aux juristes continentaux que l'arbitre avait commis une faute grave et mme malhonnte. Un auteur anglais a rsum cet article:
"The law on misconduct is broadly retained except for the term itself which has embarrassed a succession of judges. Here, the meeting of English law with the UNCITAL Modal Law is only for the good. While a comprehensive definition of procedural mishaps is probably impossible, section 68(2) makes a reasonable stab at it and will enable arbitral participants to focus on the right points." 351

Les auteurs de la loi ont remplac la notion de " misconduct" par celui d"irregularit substantielle." Il s'agit d'une irrgularit affectant le tribunal arbitral, la procdure suivie ou la sentence. Il vise pratiquement tout ce qui peut se passer dans un arbitrage.352
Notion d'irrgularit substantielle

La notion d'irrgularit a t examine dans le DAC Report:

" The test of substantial injustice is intended to be applied by way of support for the arbitral process, not by way of interference with that process. Thus it is only in those cases where it can be said that what happened is so far removed from what could reasonably be expected of the arbitral process that we would expect the court to take action. The test is not what would have happened had the matter been litigated. To apply such a test would be to ignore the fact that the parties have agreed to arbitrate, not litigate. Having chosen arbitration, the parties cannot validly complain of substantial injustice unless what has happened simply cannot on any view be defended as an acceptable consequence of that choice. In short, [section] 68 is really designed as a long stop, only available in extreme cases when the tribunal has gone so wrong in its conduct of the arbitration that justice calls out for it to be corrected."353

L'article 68 2 prescrit que l'exercice de ce recours "est subordonn la condition que le juge considre l'irrgularit comme ayant caus ou devant causer substantiellement prjudice au demandeur." Si le grief est admis le juge peut annuler la sentence en totalit ou en partie. Le juge peut galement "renvoyer la totalit ou une partie de la sentence aux arbitres pour un nouvel examen."354 L'article 68 3 (c) prvoit que: "la sentence n'est annule ou son excution n'est refuse, en totalit ou en partie, que si les juges estiment prferable de ne pas renvoyer les questions litigieuse aux arbitres pour un nouvel examen." L'intention, videmment est de restreindre l'intervention judiciaire dans l'arbitrage.

351

Samuel (Adam) "Arbitration statues in England & USA," The Arbitration and Dispute Resolution Law Journal,1991 page 18 Voir l'annexe pour l'article 68 et la liste de griefs. Paragraphe 680 du DAC Report. L'article 68 3. 104

352 353 354

Les cas d'ouverture prvus l'article 68 sont limits et recouvrent en bonne partie ceux prciss par les articles 1484 et 1502-4 du NCPC franais et la jurisprudence attenante. A la premire lecture, les griefs prvus par l'article 68 paraissent aller bien au-del de dispositions franaises. Nanmoins, compte tenu d'obstacles devant le demandeur, comme la preuve d'un prjudice subtentiel, nous pouvons nous demander si en pratique, ces dispositions vont beaucoup plus loin que les griefs franais.
II.3.9 Recours ou appel: dispositions complmentaires:

Avant d'intenter un appel ou recours sous les dispositions des articles 67, 68 ou 69, le demandeur est oblig d'abord d'puiser "toute possibilit d'appel ou de rformation dans le cadre de la procdure arbitrale".355 En plus, le demandeur doit puiser "toute possibilit de recours prvue l'article 57 (relatif la rectification de la sentence et la sentence additionnelle [par le tribunal arbitral])."356 L'objectif encore est de respecter la volont des parties de rgler leurs diffrends par voie arbitrale. L'article 70.3 prvoit que:
"Le recours ou l'appel doit tre form dans les 28 jours compter de la date de la sentence ou, s'il existe une possibilit d'appel ou de rformation dans le cadre de la procdure arbitrale, compter de la date laquelle la partie requrante ou appelant s'est vue notifier la dcision issue de la procdure d'appel ou de rformation."

L'objet est la rapidit et la certitude aprs le dlai de la priode de 28 jours. Si l'arbitre n'a pas motiv la sentence, ou le juge considre les motifs comme insuffisants, il peut ordonner au tribunal arbitral de les exposer de manire suffisamment dtaille.357 L'article 71 concerne les consquences de la dcision du juge tatique. La rformation par le juge fait partie intgrale de la sentence.358La solution a l'avantage de la rapidit. L'inconvnient, notamment en matire d'arbitrage international, est la substitution de l'avis de l'arbitre par celui du juge. L'article 72 permet un tiers d'intervenir n'importe quel moment de la procdure, s'il considre avoir un intrt l'affaire et s'il reste toujours une partie non-comparante. Il peut "saisir le juge l'effet d'obtenir un jugement dclaratif, une injonction ou toute autre mesure qui justifie la protection de ses droits." L'article 73 concerne la perte du droit d'invoquer certains griefs par une partie qui participe la procdure arbitrale sans les invoquer. L'objectif est de limiter les actions dilatoires par des perdants de mauvaise foi. L'article 81.1 ne modifie pas la jurisprudence antrieure de l'arbitrage concernant les diffrends qui sont susceptibles d'tre rgls par voie arbitrale; les conventions orales d'arbitrage 359 ou le
355 356 357 358 359

L'article 70 2 L'article 70 3. L'article 70 4 L'article 71. La partie qui a obtenu gain de cause peut intenter une"action on the award." 105

refus d'un juge tatique d'ordonner l'exequatur d'une sentence pour contrarit l'ordre public. L'article 81.2 prvoit qu' "aucune disposition de la prsente loi ne doit tre interprte comme redonnant aux tribunaux le pouvoir d'annuler ou de renvoyer la sentence pour erreur manifeste de droit ou de fait." Nous remarquons que les recours en droit anglais, sont plus largement entendus qu'en droit franais d'arbitrage international. La loi de 1996 donne aux parties la possibilit de renoncer leur droit d'appel sur une question de loi. D'un autre ct, cette renonciation n'est pas possible pour l'article 68 dont l'tendue est considrable. Le juge de la Commercial Court a un plus large pouvoir de discrtion que son collgue de la Cour d'appel en France en matire d'arbitrage international. En plus, le juge anglais, peut rformer une sentence arbitrale internationale ou la remettre aux arbitres.

106

CONCLUSION Les Etats ont reconnu l'importance de l'arbitrage pour le commerce international et ils ont mis en place toute une structure l'chelon international et national pour promouvoir l'arbitrage et faciliter l'excution de la sentence arbitrale. Cette structure est largement fonde sur la Convention de 1958. L'un des avantages de la Convention de 1958 est d'harmoniser les rgles de droits applicables l'arbitrage au niveau mondial. Un autre, maintenant contest, est de concentrer le contrle exerc sur une sentence arbitrale dans les tribunaux tatiques du pays d'origine de la sentence. Nous avons vu que l'article V I (e) de la Convention prvoie qu'un juge national peut refuser l'excution d'une sentence arbitrale trangre si le dfendeur fait valoir et apporte la preuve que la sentence a t annule par une autorit comptente du pays dans lequel ou d'aprs la loi duquel elle a t rendue. Cependant l'harmonisation de ce rgime mis en place par la Convention de 1958 a t atteinte, par le droit national franais et les tribunaux tatiques franais. Ceux-ci ne reconnaissent pas l'annulation de la sentence arbitrale dans son pays d'origine comme un motif suffisant de refus d'exequatur. Ainsi une partie qui obtient l'annulation d'une sentence au cours d'une procdure d'arbitrage peut voir la partie adversaire obtenir l'exequatur de cette mme sentence en France. Cela malgr le fait qu'elle ait t annule dans le pays o elle a t rendue et d'aprs la loi choisie librement par les parties. Nous pouvons considrer que l'arbitrage est international et que le pays d'origine ne doit pas forcment jouer un rle dans l'excution d'une sentence. Cependant nous pouvons nous interroger sur l'existence juridique d'une sentence annule dans son pays d'origine. Les difficults proprement juridiques restent cependant relativement inhabituelles dans l'arbitrage. La plupart du temps, la partie perdante respecte la sentence arbitrale et l'excute volontairement. En pratique, il reste des problmes matriels qui ne sont pas toujours rsolus par l'exequatur. Une partie qui obtient l'exequatur, n'est ainsi pas forcment paye. Un participant au Congrs de l'ICCA, tenu Paris, en mai 1998 a constat:
"L'enttement et l'ingniosit d'une partie en fuite ne connat aucune limite. Les praticiens de l'arbitrage doivent avoir sous la main une sorte de checklist de l'excution des sentences, tenant compte d'abord du bon sens ainsi que de considrations lies aux actifs saisir, correspondant ensuite aux critres de la Convention de New York et complte enfin par des 'clignotants' tablis selon l'exprience personnelle et signalant l'volution des jurisprudences nationales."360

Cependant, la solvabilit des dbiteurs et la saisabilit des leurs avoirs ne sont pas un difficult unique l'arbitrage et concerne aussi les jugements tatiques.

360

Paulsson (Jan): "L'excution des sentences arbitrales dans le monde de demain." Rev. Arb. 1998 page 643 107

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110

ANNEXE I :LE PROTOCOLE DE 1923 & LA CONVENTION DE 1927

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ANNEXE II :LA CONVENTION DE NEW YORK DE 1958

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ANNEXE III: CONVENTION EUROPEENNE SUR L'ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL DE 1961 ET ARRANGEMENT DE 1962

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ANNEXE IV : ARTICLES 1442-1507 DU NCPC

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ANNEXE V: LOI-TYPE DE LA CNUDCI SUR L'ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL (telle qu'adopte par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, le 21 juin 1985)

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138

ANNEXE VI : L'ARBITRATION ACT, 1996

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Table des matires

INTRODUCTION.........................................................................................................................................................4 i) Excution volontaire ..............................................................................................................................................4 ii) Recours au juge tatique........................................................................................................................................5 PARTIE 1....................................................................................................................................................................10 CHAPITRE 1: EVOLUTION DES CONVENTIONS INTERNATIONALES FACILITANT L'EXCUTION DE LA SENTENCE ARBITRALE...........................................................................................................................11 I.1.1 CONVENTIONS INTERNATIONALES........................................................................................................................11 I.1.2 CONVENTIONS BILATRALES................................................................................................................................11 I.1.3 CONVENTIONS MULTILATRALES..........................................................................................................................12 I.1.4 PROTOCOLE DE GENVE DU 24 SEPTEMBRE 1923................................................................................................13 I.1.5 CONVENTION DE GENVE DU 26 SEPTEMBRE 1927..............................................................................................14 I.1.6 CONVENTION DE NEW YORK DE 1958..................................................................................................................15 I.1.6.1 La Convention de 1958 et les droits nationaux anglais et franais..............................................................16 CHAPITRE 2: LES DISPOSITIONS DE LA CONVENTION DE NEW YORK DE 1958................................18 I.2.1 CONVENTION D'ARBITRAGE..................................................................................................................................18 I.2.1.1 Texte:.............................................................................................................................................................18 I.2.1.2 Jurisprudence concernant la convention d'arbitrage:..................................................................................19 I.2.1.3 Obligation des Etats contractants de respecter la convention d'arbitrage...................................................20 I.2.2 CHAMP D'APPLICATION DE LA CONVENTION........................................................................................................21 I.2.2.1 Arbitrage Institutionnel.................................................................................................................................22 I.2.3 RECONNAISSANCE ET EXCUTION DE LA SENTENCE ARBITRALE..........................................................................22 I.2.4 LES RSERVES: RCIPROCIT ET COMMERCIALIT...............................................................................................23 I.2.5 LA PROCDURE ....................................................................................................................................................24 I.2.5.1 Reconnaissance de l'autorit de la sentence arbitrale..................................................................................24 I.2.5.2 Conditions d'exquatur.................................................................................................................................25 I.2.6 GRIEFS RECONNUS PAR LA CONVENTION.............................................................................................................26 I.2.7 GRIEFS INVOQUS PAR LA PARTIE QUI OPPOSE L'EXEQUATUR DE LA SENTENCE ARBITRALE...............................27 I.2.7.1 Incapacit des parties et invalidit de la convention d'arbitrage.................................................................27 I.2.7.2 Violation du principe du contradictoire........................................................................................................30 I.2.7.3 Dpassement des termes de la convention d'arbitrage par l'arbitre.............................................................31 I.2.7.4 Irrgularit dans la composition du tribunal arbitral ou vices de procdure..............................................32 I.2.7.5 Invalidit de la sentence arbitrale.................................................................................................................33 I.2.8 GRIEFS POUVANT TRE INVOQUES EX OFFICIO...................................................................................................36 I.2.8.1 Non-arbitrabilit du litige.............................................................................................................................36 I.2.8.2 Contrarit de la sentence arbitrale l'ordre public international..............................................................37 I.2.9 ANNULATION OU SUSPENSION DE LA SENTENCE...................................................................................................40 I.2.10 DROIT COMMUN ET AUTRES TRAITS CONCERNANT LA RECONNAISSANCE ET L'EXCUTION DE LA SENTENCE ARBITRALE.....................................................................................................................................................................42 I.2.10.1 "More-favorable-right-provision"...............................................................................................................42 I.2.10.2 Compatibility provision...............................................................................................................................43 I.2.10.3 Jurisprudence franaise..............................................................................................................................44 CHAPITRE 3: DEUX DCISIONS POLMIQUES..............................................................................................46 I.3.1 L'AFFAIRE HILMARTON ........................................................................................................................................46 I.3.1.1 En Suisse:......................................................................................................................................................46 I.3.1.2 En France......................................................................................................................................................49 I.3.2 CHROMALLOY AEROSERVICES C/ RPUBLIQUE ARABE D'EGYPTE.......................................................................52 I.3.3 DOCTRINE ET LE RLE DU PAYS D'ORIGINE DE LA SENTENCE ARBITRALE............................................................54 CHAPITRE 4 : CONVENTIONS RGIONALES..................................................................................................58 I.4.1 CONVENTION EUROPENNE DU 21 AVRIL 1961....................................................................................................58 I.4.1.1 Dispositions de la Convention.......................................................................................................................58 I.4.1.2 Jurisprudence................................................................................................................................................60

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I.4.1.3 Doctrine.........................................................................................................................................................61 I.4.1.4 Arrangement de Paris de 1962......................................................................................................................61 CHAPITRE 5: D'AUTRES CONVENTIONS INTERNATIONALES.................................................................62 I.5.1 CONVENTION DE MOSCOU DE 1972......................................................................................................................62 I.5.2 CONVENTION INTERAMRICAINE DE PANAMA DU 30 JANVIER 1975....................................................................62 I.5.3 CONVENTION D'AMMAN DU 14 AVRIL 1987.........................................................................................................62 I.5.4 TRAIT DE L'OHADA DU 19 OCTOBRE 1993.......................................................................................................62 I.5.5 CONVENTION DE WASHINGTON DU 18 MARS 1958..............................................................................................63 I.5.6 L'ARBITRAGE ET LE DROIT COMMUNAUTAIRE:.....................................................................................................63 I.5.7 CONVENTIONS MARITIMES....................................................................................................................................63 I.5.7.1 les Rgles de Hambourg................................................................................................................................64 I.5.7.2 Convention d'arbitrage.................................................................................................................................64 I.5.7.3 Lieu de l'arbitrage.........................................................................................................................................64 CHAPITRE 6: INSTRUMENTS INTERNATIONAUX FACULTATIFS...........................................................67 I.6.1. RGLEMENTS D'ARBITRAGE DE LA CNUDCI......................................................................................................67 L'UN DES OBJECTIFS DE CES DISPOSITIONS EST D'LIMER LES SOURCES DE CONTESTATION DANS LE BUT DE FACILITER L'EXCUTION DE LA SENTENCE. ....................................................................................................................................67 I.6.2 "LOI-TYPE" DE LA CNUDCI.................................................................................................................................68 I.6.2.1 Champ d'application de la loi-type...............................................................................................................68 I.6.2.2 Recours contre la sentence:..........................................................................................................................69 I.6.2.3 Reconnaissance et excution des sentences..................................................................................................71 I.6.2.4 Motifs de refus de la reconnaissance ou de l'excution ...............................................................................71 I.6.2.5 Consquences d'adoption de la Loi-type.......................................................................................................72 PARTIE 2 ...................................................................................................................................................................73 CHAPITRE 1: EFFETS DES RFORMES DU DROIT NATIONAL SUR L'EXCUTION DE LA SENTENCE ARBITRALE ET LES VOIES DE RECOURS.................................................................................74 II.1.1 RFORMES DES DROITS NATIONAUX....................................................................................................................74 II.1.2 RFORME DU DROIT FRANAIS DE L'ARBITRAGE.................................................................................................76 II.1.2.1 Caractre interne ou international de l'arbitrage et les voies de recours...................................................76 II.1.3 RFORME DU DROIT ANGLAIS DE L'ARBITRAGE...................................................................................................78 II.1.3.1 Arbitration Act 1979. ..................................................................................................................................78 11.I.3.2 Departmental Advisory Committee (DAC) et la rforme de 1996..............................................................79 II.1.3.3 DAC Report..................................................................................................................................................80 II.1.3.4 Arbitration Act 1996....................................................................................................................................80 CHAPITRE 2: EXCUTION DE LA SENTENCE ARBITRALE.......................................................................84 II.2.1 EXCUTION VOLONTAIRE.....................................................................................................................................84 II.2.2 EXCUTION EN DROIT FRANAIS.........................................................................................................................84 II.2.2.1 Exequatur.....................................................................................................................................................84 II.2.2.2 Autorit de la sentence arbitrale..................................................................................................................84 II.2.2.3 Reconnaissance et Exequatur......................................................................................................................85 II.2.2.4 Comptence territoriale et d'attribution......................................................................................................85 II.2.2.5 Etendue du contrle du juge d'exequatur....................................................................................................86 II.2.2.6 Effets de l'ordonnance d'exequatur..............................................................................................................87 II.2.2.7 Excution provisoire de la sentence............................................................................................................87 II.2.3 EXCUTION FORCE EN DROIT ANGLAIS..............................................................................................................88 II.2.3.1 Autorit de la sentence arbitrale..................................................................................................................88 II.2.3.2 Excution de la sentence arbitrale...............................................................................................................88 II.2.3.3 Action en application de l'article 66 de l'Arbitration Act, 1996..................................................................88 II.2.3.4 Action on the Award.....................................................................................................................................90 II.2.3.5 Reconnaissance et l'excution des sentences trangres.............................................................................90 CHAPITRE 3: RECOURS CONTRE LA SENTENCE ARBITRALE.................................................................92 II.3.1 EN DROIT FRANAIS.............................................................................................................................................92 II.3.2 VOIES DE RECOURS OFFERTS EN DROIT INTERNE FRANAIS................................................................................92 II.3.2.1 Voies de recours extraordinaires.................................................................................................................92

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II.3.2.2 Voies de recours ordinaires.........................................................................................................................93 II.3.3 VOIX DE RECOURS OUVERTS EN DROIT INTERNATIONAL PRIV FRANAIS..........................................................94 II.3.3.1 Appel de l'ordonnance refusant l'exequatur ou la reconnaissance de la sentence......................................95 II.3.3.2 Appel de la dcision qui accorde reconnaissance ou l'exequatur (article 1502 du NCPC)........................96 II.3.3.3 Recours en annulation de la sentence..........................................................................................................96 II.3.4. PROCDURE DEVANT LA COUR D'APPEL.............................................................................................................97 II.3.4.1 Etendue du contrle exerc par la cour d'appel..........................................................................................97 II.3.5 GRIEFS DES ARTICLES 1502 & 1504 DU NCPC...................................................................................................98 II.3.5.1 Convention inexistence, nulle ou expire (article 1505 1 & article 1484 1)............................................98 II.3.5.2 Tribunal irrgulirement compos ou arbitre unique irrgulirement dsign (article 1502 2 & article 1484 2)....................................................................................................................................................................99 II.3.5.3 L'arbitre a statu sans se conformer la mission qui lui tait confre (article 1502 3 & article 1484 3) ..................................................................................................................................................................................99 II.3.5.4 Le principe de la contradiction n'a pas t respect (article 1502 4 & article 1484 4) ........................100 II.3.5.5. La reconnaissance ou l'excution de la sentence arbitrale est contraire l'ordre public international (article 1484 6 & article 1502 5)........................................................................................................................100 II.3.6 EN DROIT ANGLAIS:...........................................................................................................................................101 II.3.7. SAISIE DU JUGE SUR UN POINT DE DROIT (ARTICLE 69)....................................................................................101 II.3.8 RECOURS EN ANNULATION................................................................................................................................103 II.3.8.1 Recours contre la sentence pour dfaut de comptence (article 67).........................................................103 II.3.8.2 Recours contre la sentence pour irrgularit substantielle (article 68)....................................................104 II.3.9 RECOURS OU APPEL: DISPOSITIONS COMPLMENTAIRES:..................................................................................105 CONCLUSION.........................................................................................................................................................107 BIBLIOGRAPHIE....................................................................................................................................................108 ANNEXE I :LE PROTOCOLE DE 1923 & LA CONVENTION DE 1927........................................................111 ANNEXE II :LA CONVENTION DE NEW YORK DE 1958.............................................................................116 ANNEXE III: CONVENTION EUROPEENNE SUR L'ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL DE 1961 ET ARRANGEMENT DE 1962...............................................................................................................120 ANNEXE IV : ARTICLES 1442-1507 DU NCPC.................................................................................................127 ANNEXE V: LOI-TYPE DE LA CNUDCI SUR L'ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL.....131 ANNEXE VI : L'ARBITRATION ACT, 1996.......................................................................................................139

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