EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y EL EXCULPANTE Diferentes efectos de la necesidad La necesidad juega un papel fundamental en la legtima defensa, en el estado de necesidad

justificante y en la exclusin de la culpabilidad. En los tres casos el concepto no vara: se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar la lesin. No obstante, los efectos son diferentes: (a) en la legitima defensa la necesidad justifica, salvo que la accin que se causa sea aberrante en relacin a la que se evita; (b) en el estado de necesidad solo se justifica la lesin menor que la que se evita; (c) en el estado de necesidad exculpante la conducta sigue siendo antijurdica (la necesidad no justifica), el mal que se causa es igual o mayor que el que se evita y solo exculpa cuando no es exigible una conducta menos lesiva. Fuentes humana y natural Tanto el estado de necesidad exculpante como el justificante pueden provenir de una conducta humana o de una fuerza de la naturaleza. La coaccin puede ser estado de necesidad justificante y exculpante. Si se amenaza de muerte a un sujeto para que cometa un delito contra la propiedad, aquella ser justificante de la conducta del amenazado que afecto dicho bien jurdico. En lugar, cuando se amenaza de muerte para obligar a matar, el coaccionado solo acta inculpablemente respecto del homicidio por el perpetrado. La coaccin como necesidad justificante y el injusto personal La posibilidad de que la coaccin configure un estado de necesidad justificante es una consecuencia de la tesis del injusto personal. La posicin contraria, que pretende encuadrar siempre la coaccin en las causas de inculpabilidad, desconociendo su naturaleza justificante cuando el coaccionado acta para evitar un mal mayor para l o para otro, puede partir del concepto objetivo del injusto o bien, de argumentaciones menos comprensibles o poco explicitas por ideolgicamente inaceptables: se ha consentido que no debe admitirse, al menos en casos de delitos graves, para no afectar la amplitud del derecho de defensa del agredido (Roxin). Esto es inadmisible, porque desvirta tanto la legitima defensa (que no puede ejercerse contra un inocente) como el estado de necesidad (sacrifica el bien mayor). CONDICIONES Y LMITES DE LA NECESIDAD JUSTIFICANTE. Exclusin de ciertos bienes y circunstancias: Por mal debe entenderse la lesin o peligro para un bien jurdico, siendo todos ellos susceptibles de ser salvados mediante una accin justificada por estado de necesidad. No obstante la amplitud de bienes jurdicos salvables por necesidad, corresponde reconocer a su respecto las mismas limitaciones que

se establecen para los legtimamente defendibles, en los casos en que el mal sea una mera afectacin del orden jurdico. A su vez aquella amplitud requiere algunas precisiones para excluir ciertos bienes en detenidas circunstancias. Se advirti a este respecto que no sera admisible la extraccin de un rin por la fuerza para salvar la vida de un familiar, ante su inminente muerte por insuficiencia renal y la no disponibilidad de dadores voluntarios para el trasplante que le salvara la vida. Teoras de los bienes personales Este problema suele resolverse apelando a una teora general de los bienes personales, que distingue: (a) bienes de los cuales los individuos nunca pueden ser privados, ni aun mediando consentimiento del titular (torturas, vejaciones, libertad-reduccion a servidumbre, vida); (b) bienes de que los individuos pueden ser privados solo mediando su consentimiento (actos de coercin personal del proceso, extraccin de lquidos del cuerpo y otros procedimientos que causen lesin o dolor aunque sean insignificantes, extraccin de rganos); (c) bienes de los cuales el individuo puede ser privado a condicin de compensar su prdida (propiedad, intimidad, la libertad en alguna medidadetencin); y (d) bienes de los que el individuo puede ser privado sin su consentimiento ni compensacin (pena privativa de la libertad por sentencia, condenas civiles). Solo las categoras (c) y (d) pueden afectarse por estado de necesidad. Conforme a este criterio, tampoco podra invocarse la necesidad justificante si, en lugar de un rin, se tratase de una extradicin forzosa de sangre, lo que se funda en que la dignidad humana y la autonoma de la persona son imponderables. Necesidades que no son justificacin La situacin de necesidad puede provenir de propias funciones fisiolgicas como hambre, sed, movimiento, reposo, evacuacin, etc., incluso si tienen su origen en una enfermedad, como puede ser un sndrome de adiccin. Cabe observar que si estas necesidades fisiolgicas alcanzan un extremo de intolerancia que supera la capacidad de control del sujeto, desplazan el estado de necesidad por un supuesto de ausencia de acto por fuerza fsica irresistible proveniente del propio organismo. El hambre o la miseria pueden crear una situacin de necesidad pero no necesariamente lo son. La inevitabilidad del mal La inevitabilidad del mal por otro medio menos lesivo es un requisito de la necesidad, sin que sea menester que la ley lo requiera expresamente. Por ello se excluyen del mbito del estado de necesidad los supuestos en que existen regulaciones legales para resolverlo o repararlo, como es el caso de la falencia comercial, procedimiento de quiebra, sin perjuicio de que pueda haber situaciones de exculpacin. Por supuesto que el mal tampoco ser necesario

cuando no sea el medio adecuado para evitar otro, esto es, cuando igualmente el otro se producir. El mal menor El lmite del estado de necesidad justificante est dado por la produccin de un mal menor que el evitado. Para la individualizacin del mal menor debe seguirse un criterio que no puede atender no solo a la jerarqua abstracta de bienes jurdicos y del que debe excluirse la valoracin subjetiva del peligro amenazado, aunque la consideracin objetiva de las circunstancias personales. Acciones culposas y proximidad del peligro La proximidad del peligro del mal que se evita o se puede evitar y la del que se puede causar es en especial importante cuando la conducta que se requiere justificar sea culposa. Siempre una lesin inminente e inevitable de otro modo, es decir, incuestionablemente prxima, constituye un mal mayor que el riesgoso lejano de una lesin de igual o mayor entidad: el medico que habiendo observado que no viene ningn vehculo en sentido contrario, corta una curva para llegar al hospital con un enfermo en estado desesperante, acta en estado de necesidad justificante. De cualquier manera, la menor proximidad de lesin no configura un mal menor cuando la eventual lesin sera mucho mayor que la prxima que se quiere evitar: la violacin del deber de cuidado en una conservacin de una fuente de energa nuclear no puede justificarse por la necesidad de evitar una lesin leve. En materia de estados de necesidad que justifican tipicidades culposas, cuando mayor sea el peligro de lesin para terceros, tanto ms restringido ser el permiso con que cuenta el autor para violar el deber del cuidado.

Inminencia del mal mayor La inminencia del mal mayor es lo que caracteriza una situacin concreta como un estado de necesidad. Para que se admita ste no es necesario que el que actu sea el necesitado, pues la ley, a diferencia del caso de la coaccin, configura la necesidad con un sentido objetivo que, ante un mal inminente, admite el resguardo tanto de los bienes propios como de los ajenos, segn ocurre en la llamada intervencin en favor de terceros (o auxilio necesario). Consagra as el principio, muy injusto, que no admite que el autor de un acto de solidaridad humana, sea tratado con menos favor que quien en su propio inters. No se puede hablar de un mal inminente y, por esto, de un estado de necesidad, sin que este configurado un caso en que el mal mayor este por

suceder actualmente. Esto no solo exige que el peligro de sufrir el mal sea efectivo, sino de realizacin inmediata. no basta, por consiguiente, que el mal sea posible; no basta que se le vea lejano: es menester que exista, prximo, inminente. Aunque haya comenzado la tormenta, no es permitido arrojar el cargamento al agua, en tanto que el buque se conserva bien, que obedece a la maniobra, que el agua no lo inunda incesante e irresistible. No puede invocar un estado de necesidad sin que el autor este frente a la alternativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de una manera inocente o ms benigna, se efectivice el riesgo para el bien ms valioso. Pero este no exige, sin embargo que el mal amenazado habra sido inevitable si el autor hubiera procedido de otra manera distinta a como lo hizo.