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KELEE CRISTINA PINESSO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL: TRANSAÇÃO PENAL – ASPECTOS RELEVANTES 1° edição CAMPO GRANDE-MS 2013

KELEE CRISTINA PINESSO

KELEE CRISTINA PINESSO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL: TRANSAÇÃO PENAL – ASPECTOS RELEVANTES 1° edição CAMPO GRANDE-MS 2013

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL: TRANSAÇÃO PENAL ASPECTOS RELEVANTES

KELEE CRISTINA PINESSO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL: TRANSAÇÃO PENAL – ASPECTOS RELEVANTES 1° edição CAMPO GRANDE-MS 2013

1° edição

CAMPO GRANDE-MS

2013

Dedico esta minha conquista, aos meus pais: A quem devo a vida e minha formação moral.

Dedico esta minha conquista, aos meus pais:

A quem devo a vida e minha formação moral. Meu reconhecimento e gratidão pela

paciência, compreensão e apoio constante nesta jornada da vida. A vocês que souberam me acolher quando a tarefa se mostrou árdua, impulsionando-me a superar obstáculos, comemorando com o mesmo entusiasmo cada uma de minhas tentativas e a cada conquista. Sem esse apoio seria muito difícil realizar tão árdua tarefa. Ofereço a vocês a minha vitória.

AGRADECIMENTOS

AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus por ter me dado saúde e força para proporcionar-me a conclusão

Agradeço primeiramente a Deus por ter me dado saúde e força para proporcionar-me a conclusão de mais uma etapa da vida que se consuma neste trabalho.

Aos meus pais que com muito carinho e apoio, não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa de minha vida. A vocês, exemplo de vida e força, agradeço a possibilidade de realização de um grande sonho.

O Direito não é pura teoria, mas uma forma de vida. Por isso a justiça sustenta

O Direito não é pura teoria, mas uma forma de vida. Por isso a justiça sustenta numa das mãos a balança em que pesa o Direito e na outra a espada de que se serve para defendê-

lo. A espada sem a balança é a força bruta; a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma não pode avançar sobre a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a Justiça aplica à espada seja igual à habilidade com que maneja a balança. O Direito é um trabalho incessante, não somente dos poderes públicos, mas, ainda, de uma nação inteira. (Rudolf Von Ihering)

RESUMO

A presente obra consiste na explanação da Lei n.º 9099, de 26 de setembro de 1995 - Juizado Especial Criminal, mais especificamente sobre a transação penal e seus aspectos relevantes. O que gerou interesse pelo assunto foi o fato de a transação penal ser um dos temas mais relevantes da atualidade, já que visa descongestionar a máquina do judiciário, buscando a economia processual e redução do tempo entre a prática da infração penal e a decisão judicial, de modo a dar uma resposta mais rápida à sociedade, pois é célere e informal. Desse modo, pode-se dizer que se trata de uma solução consensual, a fim de que não haja prosseguimento do processo criminal em relação a crimes de menor potencial ofensivo. A lei em questão consegue resolver muitas lides como simplicidade, informalidade e celeridade, sendo que ainda possibilita que a Justiça resolva um problema antigo, qual seja, o acúmulo de processos nos cartórios.Essa monografia foi e continuará sendo de grande valia para minha vida profissional.

Palavras-Chave: Juizado Criminal. Transação. Celeridade. Direito Penal

SUMÁRIO

1.

INTRODUÇÃO

13

2.

HISTÓRICO DA LEI Nº 9.099/95

15

3.

INFRAÇÕES PENAIS DE MENOR POTENCIAL

 

OFENSIVO

 

18

3.1

CONEXÃO

OU

CONTINÊNCIA

DA

INFLAÇÃO

DE

MENOR

POTENCIAL

OFENSIVO

COM

CRIME

DE

COMPETÊNCIA

DO

JUÍZO COMUM

 

20

3.2

CONCURSO MATERIAL, FORMAL OU CONTINUADO

 

21

3.3

DESCLASSIFICAÇÃO

DE

CRIME

DA

COMPETÊNCIA

DO

TRIBUNAL

DO

JÚRI

PARA

CRIME

DE

MENOR

POTENCIAL

OFENSIVO

 

23

3.4

CRIMES PRATICADOS CONTRA IDOSOS

 

23

3.5

CRIMES ELEITORAIS

24

3.6

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

25

4.

PRINCÍPIOS INFORMATIVOS

27

5.

DA FASE PRELIMINAR

35

5.1

DESNECESSIDADE DE INQUÉRITO

35

5.2

PRISÃO EM FLAGRANTE

...........................................................

36

5.3

DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR

 

37

5.4

AUDIÊNCIA PRELIMINAR

37

  • 5.5 FASES DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR

38

  • 6. COMPOSIÇÃO DE DANOS CIVIS

40

  • 6.1 FUNÇÃO DO CONCILIADOR

.....................................................

40

  • 6.2 REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO

.........................................

41

  • 6.3 INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

41

  • 6.4 EXTENSÃO DA REPARAÇÃO DOS DANOS

..............................

41

  • 6.5 CARACTERÍSTICAS DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA

COMPOSIÇÃO CIVIL

42

  • 6.6 EFEITOS NA ÁREA PENAL DA COMPOSIÇÃO CIVIL

HOMOLOGADA POR SENTENÇA

42

  • 6.7 REPRESENTAÇÃO VERBAL

......................................................

43

6.7.1

Momento para seu oferecimento

43

6.7.1.1

Ofendido menor

44

  • 7. TRANSAÇÃO PENAL

45

7.1

HISTÓRIA DA TRANSAÇÃO PENAL

46

  • 7.1.1 Direito Comparado

46

  • 7.1.2 A transação penal no Sistema Penal Italiano

46

  • 7.1.3 A transação penal no Sistema Penal Português

48

  • 7.1.4 A transação penal no Sistema Penal Norte-americano

49

  • 7.1.5 A transação penal no Sistema Penal Alemão

50

  • 7.2 NATUREZA JURÍDICA

DA TRANSAÇÃO PENAL

51

  • 7.3 PRESSUPOSTOS DA TRANSAÇÃO PENAL

53

  • 7.4 IMPEDIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL

55

  • 7.5 REINCIDÊNCIA E A TRANSAÇÃO PENAL

56

  • 7.6 PROCEDIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL

56

  • 7.6.1 Proposta Inicial

Da

57

  • 7.6.2 aceitação

Da

58

7.6.3

Da Homologação

60

  • 7.7 DA INEXISTÊNCIA DA TRANSAÇÃO PENAL

............................

63

  • 7.8 IMPOSSIBILIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL EX OFFICIO

......

63

  • 7.9 NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA

TRANSAÇÃO PENAL

........................................................................

65

  • 7.9.1 Requisitos da sentença homologatória

66

  • 7.9.2 Efeitos da sentença homologatória

...........................................

67

  • 7.10 A TRANSAÇÃO PENAL E A AÇÃO PENAL DE INICIATIVA

PRIVADA

67

  • 7.11 ATUAÇÃO DOS CONCILIADORES E DOS JUÍZES LEIGOS

68

  • 7.12 A TRANSAÇÃO PENAL E O PERDÃO JUDICIAL

68

  • 7.13 PRESSUPOSTOS DA TRANSAÇÃO PENAL E A COISA

JULGADA

69

  • 7.14 TRANSAÇÃO PENAL E ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO

...........

69

  • 7.15 TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO

PROCESSO

70

  • 7.16 TRANSAÇÃO PENAL E RETROATIVIDADE

71

  • 7.17 CONSEQUÊNCIA AO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO

PENAL PELO AUTOR DO FATO

72

8. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

74

  • 8.1 OFERECIMENTO DA DENÚNCIA

74

  • 8.2 ARQUIVAMENTO DO TERMO CIRCUSTANCIADO DE

OCORRÊNCIA

75

  • 8.3 TRANSAÇÃO PENAL

..................................................................

76

  • 8.4 DILIGÊNCIAS IMPRESCINDÍVEIS

76

  • 8.5 COMPLEXIDADE DOS FATOS

77

  • 8.6 REJEIÇÃO DA REMESSA DO TCO AO JUÍZO COMUM

78

  • 8.7 CARACTERÍSTICA DA DENÚNCIA ORAL

79

8.8

REQUISITOS DA DENÚNCIA ORAL

..........................................

79

  • 8.8.1 Exposição do fato criminoso com suas circunstâncias

80

  • 8.8.2 Qualificação do autor do fato

 

80

  • 8.8.3 Classificação

do

crime

81

  • 8.8.4 Testemunha: rol

e números máximos

82

  • 8.8.5 Materialidade da infração penal

 

82

8.9

CITAÇÃO DO ACUSADO

84

8.10

TESTEMUNHAS

 

84

8.10.1

Condução coercitiva

 

85

8.11

CONCILIAÇÃO CIVIL E TRANSAÇÃO PENAL

85

8.11.1

Audiência

85

8.11.1.1 Concentração da prova em audiência única e o princípio

constitucional da ampla defesa

86

8.11.1.2 Redesignação de audiência

87

  • 8.12 EXCLUSÃO DAS PROVAS

......................................................

87

  • 8.13 RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA

88

  • 8.14 INTERROGATÓRIO DO RÉU

89

  • 8.15 DEBATES ORAIS

.....................................................................

89

  • 8.16 RESUMOS DOS FATOS RELEVANTES

89

  • 8.17 A SENTENÇA

90

9.

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

91

  • 9.1 NATUREZA JURÍDICA

...............................................................

91

  • 9.2 PROPOSIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

92

  • 9.3 CABIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO

PROCESSO

92

  • 9.4 ACEITAÇÃO DA PROPOSTA

97

  • 9.5 DIFERENÇA ENTRE A TRANSAÇÃO PENAL E A SUSPENSÃO

9.6

DIFERENÇA DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

COM O SURSIS

................................................................................

97

  • 9.7 EXTENÇÃO E APLICAÇÃO

 

98

  • 9.8 COMPETÊNCIA

998

  • 9.9 CONCURSO DE CRIMES

..........................................................

99

9.10

CÁLCULO DA PENA MÍNIMA

.................................................

100

9.11

BENEFÍCIOS DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO

PROCESSO

 

101

9.12

REQUISITOS DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO

PROCESSO

 

102

9.13

REVEL

105

9.14

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA SUSPENSÃO EX

OFFICIO PELO PODER JUDICIÁRIO, SEM ACEITAÇÃO DO

ACUSADO

 

105

9.15

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA SUSPENSÃO EX

OFFICIO PELO PODER JUDICIÁRIO, SEM OFERECIMENTO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO

 

106

9.16

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

SIMULTÂNEO

 

107

9.17

NÃO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS PERANTE A

RECUSA FUNDAMENTADA DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM

OFERECER SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

107

9.18

CONCURSO DE AGENTES

108

9.19

MOMENTO DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL

DO PROCESSO

 

108

9.20

HOMOLOGAÇÃO

109

9.20.1 Pressupostos para homologação da suspensão

..................

109

9.21

PERÍODO DA PROVA DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO

  • 9.22 CONDIÇÕES OBRIGATÓRIAS E FACULTATIVAS

................

111

  • 9.23 RÉU QUE NÃO CONCORDA COM AS CONDIÇÕES

OBRIGATÓRIAS E/OU FACULTATIVAS IMPOSTAS NA

SUSPENSÃO

111

  • 9.24 PRESCRIÇÃO

112

  • 9.25 CAUSAS DE REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA DA SUSPENSÃO

CONDICIONAL DO PROCESSO

112

  • 9.26 INQUÉRITO POLICIAL

...........................................................

113

  • 9.27 TRANSAÇÃO PENAL E REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO

.....

113

  • 9.28 CAUSAS DE REVOGAÇÃO FACULTATIVA DA SUSPENSÃO

CONDICIONAL DO PROCESSO

.....................................................

113

  • 9.29 CAUSA DE DESCONSIDERAÇÃO DA SUSPENSÃO

CONDICIONAL DO PROCESSO

114

  • 9.30 APLICABILIDADE DA REGRA DA SUSPENSÃO

RETROATIVIDADE/IRRETROATIVIDADE

114

  • 9.31 IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DE SURSIS AO

SENTENCIADO CUJA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO

PROCESSO HAJA SIDO REVOGADA

...........................................

114

  • 9.32 IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO REGIME SEMI-

ABERTO AO SENTENCIADO CUJA SUSPENSÃO CONDICIONAL

DO PROCESSO HAJA SIDO REVOGADA

115

  • 9.33 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

115

10.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

119

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

119

ANEXOS

121

13

1. INTRODUÇÃO

A presente obra abordará brevemente sobre o Juizado Especial Criminal, mas precisamente ao instituto despenalizador da Transação Penal e seus aspectos relevantes. Constando ainda, as diferença deste nobre instituto com o instituto da suspensão condicional do processo.

A Transação Penal, além de ser um instituto criado recentemente, não possui antecedente algum no Direito Processual Penal Brasileiro.

13

A Carta Magna de 1988 determinou ao legislador a classificação das infrações penais em pequeno, médio e grande potencial ofensivo, necessariamente recomendando resposta proporcional à gravidade dos delitos. Para dar cumprimento à referida norma Constitucional, antes de qualquer coisa, era necessária a promulgação de uma lei federal.

Após a edição da lei federal, competiria aos Estados, no uso de sua competência constitucional, não apenas criar os juizados especiais, mediante regra de organização judiciária, como ainda suplementar a legislação federal por intermédio de normas específicas de procedimento, que atendesse as suas peculiaridades, e até mesmo de processo, se entendesse que a regra do art. 98, I, haveria de ser conjugada com a do art. 24, X, da Carta Magna.

Com

o advento

da

lei

nº 9.099/95,

transformação

da

justiça

criminal,

até

então

que tinha como finalidade a regulamentada por regras

ultrapassadas, permitiu-se uma aplicação imediata da pena não-privativa de liberdade ou de multa, já no início da ação penal e antes do oferecimento da

denúncia. Deste modo, pode-se dizer que, trata-se de uma solução consensual, a fim de que não haja prosseguimento do processo criminal em relação a crimes de menor potencial ofensivo.

No Brasil, tem-se também, outros modelos de justiça consensual, como por exemplo, a justiça do trabalho, que veio a integrar a Carta Magna de 1946, sempre com o objetivo de solucionar o conflito através da conciliação entre as partes.

Outro importante regramento que trouxe a mediação e a solução das demandas através da via de conciliação foi a lei nº 8.078/90.

José Frederico Marques apresentou um anteprojeto de Código de Processo Penal, que veio a introduzir um acordo entre as partes para solucionar os conflitos. Este acordo seria uma espécie de transação penal, realizada pelo membro do Ministério Público, se a pena prevista para o crime cometido fosse de multa, prisão simples ou detenção.

A Transação Penal é um dos temas mais relevantes da atualidade, já que visa descongestionar a máquina do judiciário buscando a economia processual e reduzir o tempo entre a prática da infração penal e a decisão judicial, de modo a dar uma resposta mais rápida à sociedade, pois é célere e informal. Tal instituto admite a proposta de aplicação imediata de pena não-privativa de liberdade ou multa aos réus primários que tenham cometidos infrações de menor gravidade, com condenação que não ultrapasse mais de dois anos.

14

Um dos pontos positivos da referida lei é que consegue resolver muitas lides com simplicidade, informalidade e celeridade. O que anteriormente não era possível.

2. HISTÓRICO DA LEI Nº 9.099/95 Antes mesmo da criação da própria Lei Federal, já eram

2. HISTÓRICO DA LEI Nº 9.099/95

Antes mesmo da criação da própria Lei Federal, já eram aplicadas, na prática, as regras referente ao Juizado Especial Criminal e alguns de seus institutos. Pode-se citar, o SIMPÓSIO sobre os “Juizados Especiais de Pequenas Causas Cíveis e Criminais”, realizado no ano de 1992 em Curitiba-PR, onde fora aprovada a proposta de que até que se criassem os Juizados Especiais Criminais, os juízes de direito realizariam a transação penal, conforme prevê o art.98, I, da Carta Magna, na hipótese do réu admitir a culpa e de modo que haja a concordância entre as partes na aplicação imediata de uma pena restritiva de direito.

15

Segundo Nereu José Giacomolli:

No estado do Rio Grande do Sul, antes mesmo da criação da Lei dos Juizados Especiais Criminais, alguns magistrados gaúchos já aplicavam a transação penal, embora outro tenha sido o entendimento da Corte Superior. 1

Os Estados pioneiros na criação dos Juizados Especiais Criminais, através de leis estaduais, foram Mato Grosso do Sul, Mato Grosso e Paraíba. Posteriormente, foi decretada a inconstitucionalidade dessas leis estaduais pelo Supremo Tribunal Federal.

Damásio E. de Jesus explica que:

1 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizado Especial Criminal. Lei 9.099/95. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.26.

Foram apresentados 06 (seis) projetos de Lei para a criação dos Juizados Especiais Criminais: o projeto de Lei nº. 1.480-A, pelo Deputado Federal Michel Temer; o projeto de lei nº. 3.698/89, pelo Deputado Dederal Nelson Jobim, além dos projetos de lei nº.1.129/88, pelo Deputado Federal Jorge Arbage; o de nº. 1.708/89, pelo Deputado Federal Manoel Moreira; o de nº. 2.959/89, pelo Deputado Federal Daso Coimbra; e o de nº. 3.883/89, pelo Deputado Federal Gonzaga Patriota. Por fim, foram englobados os projetos de leis de autoria dos Deputados Federais Michel Temer e Nelson Jobim, que se transformaram no substitutivo que foi encaminhado para discussão e votação no Congresso Nacional, que resultou na lei nº. 9.099/95 2 .

José Frederico Marques apresentou um anteprojeto de Código de Processo Penal, que introduziu um acordo entre as partes, para solucionar os conflitos. Este acordo seria uma espécie de transação penal, realizada pelo membro do Ministério Público, se a pena prevista para o crime cometido fosse de multa, prisão simples ou detenção.

O autor Antônio Roberto Sylla diz que:

O seu artigo 84 previa uma espécie de transação penal se o crime fosse apenado com multa, prisão simples ou detenção, sendo que nesses casos, o Ministério Público poderia propor ao acusado o pagamento de uma multa apenas, e as conseqüências penais seriam a extinção da punibilidade pela perempção, com a aceitação da pena de multa em substituição à pena de prisão simples ou detenção. 3

16

O segundo projeto a ser proposto foi o de nº 1.655/1, de 1983, que previa a extinção do feito sem o julgamento do mérito, em caso de aceitação por parte do acusado, em resposta formalizada, do pagamento da pena de multa, que seria fixada pelo juiz.

A Carta Magna de 1988 trouxe em seu texto constitucional o Instituto da Conciliação no Juízo Criminal, mas precisamente em seu artigo 98, inciso I.

Com o advento da Lei Federal nº 9.099/95, deu-se início a uma forte tendência mundial no que se referia ao tratamento dos crimes de menor potencial ofensivo, vindo a ser utilizada a chamada Justiça Penal Consensual para resolução desses pequenos conflitos de ordem criminal, criando mais um sistema próprio despenalizador chamado de transação penal.

2 JESUS, Damásio E. de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. São Paulo: Saraiva, 1996, p25. 3 SYLLA, Roberto Antônio. Transação Penal Natureza Jurídica e Pressupostos. São Paulo:

Método, 2003, p.55.

Logo após a criação dessa Lei Federal, passou-se aos Estados a competência, não apenas para a criação dos Juizados Especiais Criminais, mediante regras de organização judiciária, mas também suplementar, a legislação federal por intermédio de normas específicas de procedimento que atendessem as suas peculiaridades.

A lei em tela foi criada com o objetivo de desafogar os cartórios, diminuindo o acúmulo de processos. Tendo em vista sua finalidade, em virtude dos princípios que regem a Lei do Juizado Especial Criminal, tais como, oralidade, informalidade, economia processual e celeridade.

17

Logo após a criação dessa Lei Federal, passou-se aos Estados a competência, não apenas para a
3. INFRAÇÕES OFENSIVO PENAIS DE MENOR POTENCIAL Com a entrada em vigor da lei nº 10.259/2001,

3.

INFRAÇÕES

OFENSIVO

PENAIS

DE

MENOR

POTENCIAL

Com a entrada em vigor da lei nº 10.259/2001, que instituiu a figura dos juizados especiais federais, deu-se nova aplicação ao art. 61 da lei nº 9.099/95 4 . Por esta razão, estão submetidos ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justiça Comum Estadual quanto da Justiça Federal:

18

  • a. Todas as contravenções penais, qualquer que seja o procedimento

previsto;

  • b. Os crimes que a lei comine pena máxima abstrata igual ou inferior a

dois anos de reclusão ou detenção, qualquer que seja o procedimento previsto e

c.

Os

crimes a

que

a

lei comine exclusivamente pena de multa,

qualquer que seja o procedimento previsto;

Anteriormente,

eram

consideradas

infrações

de

menor

potencial

ofensivos de acordo com o art. 61 da Lei nº 9099/95:

a.Todas as contravenções penais e

b.Os crimes que a lei cominasse pena máxima de um ano, desde que não estivesse previsto nenhum procedimento especial.

4 Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a Lei preveja procedimento especial.

Deste modo, com a entrada em vigor da lei nº 10.259/2001, surgiu as seguintes alterações:

1º. Aumentou-se o máximo cominado da pena privativa de liberdade de um ano para dois anos e

2º. A circunstância especial impeditiva do procedimento especial, não existe mais, sendo estabelecida a todos os crimes (com pena máxima de dois anos), não importando o procedimento previsto.

Embora a Lei nº 10.259/2001 se refira somente à Justiça Federal,

[

...

]

na verdade acabou fixando uma nova definição, que alcança não

apenas as infrações de competência dos Juizados Federal, mas também os Estaduais, provocando, por conseguinte, a derrogação do art.61 da Lei nº. 9.099/95. Com efeito, não é possível manter dois conceitos diversos dessa expressão, um para Justiça Estadual e outro para Justiça Federal. A uma, porque a legislação inferior não pode dar duas definições diferentes para o mesmo conceito previsto no art.98, I, d, do texto constitucional; a duas, porque o tratamento diferenciado importaria em ofensa ao princípio da proporcionalidade. “Ora, restringir a aplicação do novo artigo às infrações penais de competência da Justiça Federal Comum é inconcebível. Admitir tal situação levaria a absurdos jurídicos como, por exemplo, aplicar os benefícios da Lei nº. 9.099/95 a indivíduo que desacatasse policial federal, e veda-los quando o desacato fosse cometido contra policial militar. Isso porque, no primeiro caso, a competência para julgamento de eventual ação penal seria da Justiça Federal, por força do art.109, IV, da Constituição Federal, e no segundo, da Justiça Estadual.Como a infração prevista no art. 331 do Código Penal tem como pena máxima cominada a de dois anos de detenção, somente seria a infração considerada de menor potencial ofensivo perante o juízo federal, o que é, obviamente, um contra-senso permitir que o autor de um delito de competência da Justiça Federal tenha tratamento privilegiado pelo juízo. Dessa maneira, em qualquer Juizado Especial Criminal, seja no âmbito comum, seja no âmbito federal, os chamados crimes de menor potencial ofensivo passam a seguir a definição do art. 2º, parágrafo único, da nova lei. 5

19

Pode-se perceber que, por força do art.2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/2001, que revogou o art. 61 da Lei nº 9.099/95, apenas ampliou a competência do Juizado Especial Criminal em relação aos crimes de menor potencial ofensivo (todos os crimes a que a lei comine pena privativa de liberdade igual ou inferior a dois anos), não alterando, assim, o instituto da suspensão do processo, mencionado no art.89 da mesma lei, haja vista que tal dispositivo

5 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 4: Legislação Penal Especial. São Paulo:

Saraiva, 2006, p.542-543.

somente é aplicável aos crimes que a pena mínima cominada, seja igual ou inferior a um ano.

O legislador através da Lei nº 11.313, de 28.06.2006, deu uma nova

redação ao art.61 da Lei nº 9.099/95, considerando crimes de menor potencial

ofensivo “as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima

não superior a dois anos, cumulada ou não com multa”. 6

3.1

CONEXÃO

OU

CONTINÊNCIA

DA

INFLAÇÃO

DE

MENOR

POTENCIAL JUÍZO COMUM

OFENSIVO

COM

CRIME

DE

COMPETÊNCIA

DO

Grande parte dos doutrinadores entende que, deve ocorrer a separação dos processos, uma vez que a regra da continência e da conexão é de ordem legal. Já a subordinação da infração de menor potencial ofensivo ao procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais é norma de disposição constitucional conforme menciona o art.98, I, da Carta Magna. 7 Assim, cada infração deve seguir um curso diferente, operando-se a cisão entre os processos. 8

20

6

BRASIL.

Lei

9099/1995.

PLANALTO.

Portal

on

line.

Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11313.htm . Acesso em: 28 de maio de 2007. 7 Art.98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - Juizados Especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para conciliação, o julgamento e execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos orais e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; [ ] ... 8 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: Em se tratando de pluralidade de crimes, cometidos na previsão do art. 70 do Código de Processo Penal, havendo, pois, pluralidade de ações, reunidas em instituto próprio para, literalmente, não ser confundido com o concurso formal e o crime continuado, o Código de Processo Penal, ao tratar das espécies de competência, realça quando

ocorrer por „conexão‟, em cujo âmbito se coloca a espécie „quando a prova de uma infração ou de

qualquer de suas circunstâncias elementares influi na prova de outra infração‟. Se uma das

infrações chama o Código de Processo Penal, cumpre distinguir. Princípios constitucionais não podem ser relegados em homenagem à lei ordinária. Se uma das infrações chama o Código de Processo Penal, seguir-se-á o respectivo procedimento. A outra será apreciada conforme lei especial; uma das finalidades é evitar a instrução, aproximando-se as partes. Encerrado na fase

Em sentido contrário, Damásio E. de Jesus:

Se o sujeito comete dois delitos, um da competência do Juizado Especial Criminal e outro da competência do juízo comum, este atrai o crime daquele. De modo que as duas infrações são processadas e julgadas no Juízo Comum. Sem prejuízo da aplicação da suspensão condicional do processo, desde que presente suas condições (art.89 desta lei), e da eventual exigência de representação nos delitos de

lesão corporal dolosa leve e lesão corporal culposa (art.88 e 91). Sem prejuízo, também, da separação do processo por conveniência da

instrução criminal (art. 80 do CPP). [

...

]

Contra, no sentido da separação

dos delitos, um sendo julgado pela justiça comum e outro considerado em face da Lei n. 9.099/95 (posição majoritária na doutrina): Sidney Bloy DalabridaRevista, Conexão e continência na Lei n. 9.099/95, Revista Brasileira de ciência criminais, São Paulo, Revista dos

Tribunais, abr./jun. 1998, 22:104 9 .

Assim, no concurso de crimes, sendo um de competência do JECRIM e outro de competência da justiça comum, somam-se as penas máximas da pena privativa de liberdade. Caso ultrapasse o lapso de dois anos, deverá ser encaminhada a justiça comum.

3.2 CONCURSO MATERIAL, FORMAL OU CONTINUADO

21

A pluralidade de delitos pode resultar da prática de uma ou mais condutas do agente, configurando o concurso formal e material. Quando o infrator comete dois ou mais delitos da mesma espécie, mediante uma ou mais condutas, estando os delitos unidos pela semelhança de determinadas circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução, caracteriza-se o crime continuado.

Segundo Ada Grinover:

“No concurso material, previsto no artigo 69 do código penal, se a soma

das penas máximas de cada crime exceder a dois anos, não há espaço para o

juizado, segundo a jurisprudência dominante”. 10

Em relação a suspensão condicional do processo, o Supremo Tribunal Federal e o Supremo Tribunal de Justiça têm decidido a respeito da utilização do somatório mínimo do acréscimo da exasperação da majorante do concurso de crimes à pena mínima do fato para verificação do cabimento do benefício. 11

Dessa forma, é possível concluir que:

[

...

]

para a transação penal o raciocínio jurídico seja semelhantes, mas

no sentido de aplicar-se à pena máxima 12 prevista em abstrato ao fato o acréscimo máximo das majorantes do concurso formal e do crime continuado para verificar se desse cálculo resulta pena inferior ou superior a dois anos. Sendo menor que dois anos, permanece a competência do Juizado Especial Criminal. Ao contrário, sendo o resultado da equação pena superior a dois anos, fica afastada a competência do Juizado, devendo o processo tramitar em Vara Criminal da Justiça Comum.

Quanto ao concurso material, do mesmo modo, deve-se fazer a soma das penas máximas cominadas em abstrato aos crimes em concurso e verificar se dessa equação o resultado é superior ou inferior a dois anos. A solução que apontamos é a mesma antes referida, ou seja, sendo inferior, fixa a competência do Juizado Especial Criminal e, sendo superior a dois anos, essa competência deve ser afastada. 13

Segundo Fernando Capez:

22

Considera-se isoladamente cada infração, remetendo-se as demais para o Juízo Comum, com cisão do processo, pois a competência dos

  • 10 GRINOVER, Ada Pellegrine, Juizado Especial Criminal. São Paulo: RT, 1997, p.380.

  • 11 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 723: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 for superior a um ano. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 243: O benefício da suspensão condicional do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 01 ano.

  • 12 A incidência do acréscimo mínimo da majorante à pena mínima do crime para os casos de suspensão condicional do processo se deve ao fato de ela ser prevista para ser aplicada aos crimes de médio potencial ofensivo em que o benefício se dá pela análise da pena mínima prevista em abstrato ao crime. Quando à transação penal, ao contrário, a fixação da competência se dá pela pena máxima prevista em abstrato para o crime, para ver se há a adaptação ao conceito de crime de menor potencial ofensivo. Por esta razão, os acréscimos do concurso de crimes, nesse caso, incidem sob o cálculo da pena máxima prevista em abstrato para o crime.

  • 13 GLEBER, Daniel. Juizado Especial Criminal: Lei 9.099/95: Comentários e Críticas ao modelo consensual penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006, p 127.

Juizados Especiais é determinada pela Constituição Federal. Não é, contudo, a posição que prevalece na jurisprudência. 14

Desse modo, deve ocorrer a separação dos processos. Assim, o crime de menor potencial ofensivo será apreciado pelo JECRIM, enquanto o outro encaminhado à justiça comum.

3.3

DESCLASSIFICAÇÃO

DE

CRIME

DA

COMPETÊNCIA

DO

TRIBUNAL

DO

JÚRI

PARA

CRIME

DE

MENOR

POTENCIAL

OFENSIVO

Para Fernando Capez, “incidem os institutos despenalizadores (sursis processual e transação penal), desde que preenchidos os requisitos legais.” 15

Por exemplo, a desclassificação de um crime denunciado como tentativa de homicídio (competência do tribunal de júri), o qual é desclassificado para lesões corporais leves. Transitada em julgado, a decisão para o Ministério Público, já que pode haver recurso por parte do parquet, devem os autos serem remetidos ao Juizado Especial Criminal, devendo a vítima ser intimada para que manifeste interesse pela representação, conciliação cível entre outros, prosseguindo o fato com essa nova definição jurídica.

23

Não

há razão ou necessidade de um

processo por crime de menor

potencial ofensivo, mesmo que, por desclassificação, tramite fora do Juizado

Especial Criminal, que é o juiz natural para esses casos.

Pode acontecer que os juízes togados e leigos que atuam no Juizado Especial Criminal, não concordem com a decisão de desclassificação e quando receberem os autos do processo suscitem conflito negativo de competência. Nesse caso, os autos do processo serão remetidos ao Tribunal de Justiça, que decidirá sobre a competência para o processo e julgamento do processo.

  • 14 CAPEZ, 2006, p.545-546

  • 15 CAPEZ, 2006, p.547.

3.4 CRIMES PRATICADOS CONTRA IDOSOS

O art. 94 da Lei nº 10.741/2003 16 (Estatuto do Idoso) determinou a

aplicação do procedimento da lei nº 9.099/95 em relação aos crimes previstos neste mesmo artigo, cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos.

Esse dispositivo apenas permite a aplicação do rito sumaríssimo, após o recebimento da denúncia. Nos crimes referentes aos idosos, não ocorre a aplicação da transação penal, já que tal texto não trouxe nova definição de infração de menor potencial ofensivo. A intenção do mencionado artigo era simplesmente conceder maior celeridade ao procedimento judicial, em fase da peculiaridade da vítima idosa, e não de tornar menos gravoso tais delitos.

Entendimento contrário levaria a conclusão de que uma lei que surgiu para ampliar a proteção ao idoso estaria abrandando, neste aspecto, a situação dos agressores.

24

O posicionamento do nobre doutrinador Damásio E. de Jesus:

O art.61 da Lei. n. 9.099/95 disciplina a conceituação de crimes de menor potencial ofensivo para efeito da competência do Juizados Especiais Criminais. O art.94 do Estatuto do Idoso disciplina a espécie de procedimento aplicável ao processo e não as infrações de menor potencial ofensivo. Temos, pois, disposições sobre temas diversos, cada uma impondo regras sobre institutos diferentes, sendo incabível a invocação do princípio da proporcionalidade. 17

Dessa forma, tem-se como inconstitucional o artigo 94, da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), porquanto destoa da intenção do legislador constitucional ao estabelecer regras sobre o Juizado Especial Criminal, que são perfeitamente delineadas pela Lei nº 9.099/95 e Lei nº 10.259/01.

16 Art.94. Aos crimes previstos nesta lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente , no que couber, as disposições do código penal e do código de processo penal.

  • 17 JESUS, 2007, p.14.

3.5

CRIMES ELEITORAIS

O Tribunal Superior Eleitoral já decidiu no sentido de que as:

[

]

infrações

penais

definidas

no

Código

Eleitoral

obedecem

ao

disposto nos

art.

355 e seguintes,

e

o seu processo é especial,

não

podendo, via de consequência, ser da competência dos Juizados Especiais a sua apuração e julgamento [ ] ...

18

Entretanto,

o mesmo Tribunal admite incidência dos

institutos da

Transação Penal e do Sursis processual,

[

]

salvo para os crimes que contam com um sistema punitivo especial,

... entre aqueles a cuja pena privativa de liberdade se acumula a cassação do regime se o responsável for candidato, a exemplo tipificado no

art.334 do Código Eleitoral. 19

Em relação aos crimes eleitorais de menor potencial ofensivo existe, ainda, grande divergência mesmo no âmbito da própria Justiça Eleitoral. A despeito disso, importante consignar que, na prática, é aplicada a Lei dos Juizados Especiais Criminais, vez que atende, perfeitamente, a intenção do legislador.

25

  • 3.6 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

Antes da criação da Lei nº 11.340/06, os casos de violência doméstica eram os principais vetores do Juizado Especial Criminal, os crimes de maus- tratos, ameaças e de lesão corporal leve, os quais são considerados crimes de menor potencial ofensivo, são os de maior incidência nos lares brasileiros e, por

  • 18 CAPEZ, 2006, p.547.

  • 19 Ibdem, p.547.

consequência, eram os de mais elevada reiteração no dia-a-dia dos Juizados Especiais Criminais. Para Damásio:

A lei n. 11.340, de 7-8-2006, criou mecanismos para combater a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do art. 226,

§8º, da CF. Seu art.41 dispõe que: “Aos crimes praticados com violência

doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena

prevista, não se aplica a Lei n.9.099, de 26 de setembro de 1995”. Por

violência doméstica e familiar contra a mulher entende-se: “ qualquer ... ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agredidas; II no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram

aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste

artigo independem de orientação sexual” (art.5º da Lei n. 11.340/2006). 20

É

certo que

a

questão é, atualmente, objeto de sérias discussões,

mormente quanto à aplicação ou não dos institutos despenalizadores previstos no artigo 41, da novel legislação, cuja redação é, por alguns, dita como inconstitucional.

26

20 JESUS, 2007, p.15.

4. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS

4. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS O legislador rompeu moderadamente os velhos sistemas processuais em busca da conciliação ou

O legislador rompeu moderadamente os velhos sistemas processuais em busca da conciliação ou da transação penal, tendo em vista a natureza da infração penal, de modo que não haveria necessidade da aplicação dos procedimentos morosos com seus extensos arcos processuais em infrações penais de menor potencial ofensivo.

Assim,

o

legislador atenuou aos princípios da legalidade e da

indisponibilidade da ação penal pública, autorizando o titular da ação penal, o Ministério Público, a transacionar com o autor do fato sobre a aplicação da pena e, simultaneamente, a solucionar o problema da indenização do dano ex delicto, resolvendo a um só tempo e longe da morosidade penal e da ação civil, a satisfação das pretensões punitivas e de ressarcimento.

27

Dessa forma, de acordo com o art. 62 da lei nº 9.099/95 21 , os princípios que norteiam o Juizado Especial Criminal são a oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, além dos princípios gerais da ação penal, que serão abordados adiante.

Ainda, têm-se como seus principais objetivos a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Relativamente aos princípios informativos, no âmbito do juizado especial criminal, pode-se citar:

21 Art.62 - O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena privativa de liberdade.

a.

Princípio

da

oralidade:

a

forma

escrita

que

predomina nos

procedimentos criminais cedeu lugar à oralidade, ou seja, os atos realizados no juizado, preferencialmente, serão na forma oral. Reduzem-se, a termo, apenas os atos considerados essenciais, a teor do §3º do art. 65. Assim, há um predomínio da forma falada sobre a escrita, sem que esta, entretanto, fique excluída. É o que ocorre, por exemplo, na elaboração dos termos circunstanciados, nas tentativas de conciliação e transação, depoimentos, entre outros.

b. Princípio da informalidade: o processo no Juizado Especial Criminal deve ser despido de formalidades, isto significa dizer que, fica afastada a rigidez formal dos atos praticados perante o juizado. Assim, muitos atos devem ser praticados com simplicidade e com intenção de conseguir os resultados desejados. É o que ocorre, por exemplo, quando a lei estabelece que os atos não serão considerados nulos se atingirem as finalidades para os quais foram realizados, como prevê o art.65. Se, porventura, houver prisão em flagrante, não se formará o auto de prisão em flagrante. De outra banda, é dispensado o relatório de sentença (art.81, §3º) e que, se a sentença for confirmada pelos seus próprios fundamentos, a súmula da julgamento servirá de acordão. (art. 81, §5)

28

c.

Princípio

da

economia

processual:

visa

dar

fim

à

lide

de forma

econômica, ou seja, a aplicação deste principio convém obter o máximo de resultado

na atuação a lei com o mínimo emprego possível de atividade jurisdicional.

d. Princípio da celeridade: que “busca reduzir o tempo entre a prática da

infração

penal

e

a

decisão

judicial,

para

dar

uma

resposta

mais

rápida a

sociedade.” 22

 

Encontram-se também presentes, no Juizado Especial, outros princípios que tradicionalmente regulam o Direito Penal e Processo Penal, tais como: o contraditório e ampla defesa, estado de inocência, devido processo legal, imediata aplicação da nova lei processual, vedação das provas ilícitas, entre outros.

Dentre os princípios gerais, que também devem ser observados, ao lado dos princípios específicos dos Juizados Especiais, pode-se citar:

22 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Juizado Especial Criminal doutrina e jurisprudência atualizadas. 3 ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.6.

a.

Princípio

da

Verdade Real: O processo Penal busca descobrir

efetivamente como ocorreram os fatos, de modo que, não se admite ficção e presunções processuais. Ainda que o réu seja revel, será necessário que a acusação faça prova cabal do fato imputado para que haja a mencionada condenação.

Por esse princípio, pode o juiz determinar de ofício a produção de provas, que entenda necessária para esclarecer as dúvidas sobre determinado ponto. Sobre isso, Gonçalves esclarece:

O princípio da verdade real, que constitui regra nas ações penais em geral, é mitigado nos juizados pela possibilidade de transação nas infrações de menor potencial ofensivo de ação pública. Isso porque a transação obsta o início da ação penal, de forma que a responsabilidade pelo delito não chega a ser apurada. 23

b. Princípio do Contraditório: Estabelecido no art. 5º da Carta Magna 24 , assegurando às partes o direito de serem ouvidas e a oportunidade de se manifestarem em igualdade de condições, tendo ciência bilateral dos atos processuais, bem como a oportunidade para produzir provas em sentido contrário.

A Constituição Federal ainda acentuou em seu art. 5º, LIV - “Ninguém será

29

privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Sobre tal

princípio, Tourinho Filho diz:

Tal princípio consubstancia-se na velha parêmia audiatur et altera pars a parte contrária deve ser ouvida. Assim, a defesa não pode sofrer restrições, mesmo porque o princípio supõe completa igualdade entre acusação e defesa. Ambas estão situadas no mesmo plano, em igualdade de condições, e, acima delas, o órgão jurisdicional, como órgão „superpartes‟, para, depois de ouvir as alegações das partes e de apreciar as provas, „dar a cada um o que é seu‟. 25

Aliás, em todo processo de tipo acusatório, vigora esse princípio, onde o acusado, isto é, a pessoa em relação a quem se propõem a ação penal, goza do direito primário e absoluto da defesa. O réu deve conhecer a acusação que se lhe imputa para poder contrariá-la, evitando-se assim ser condenado sem ser ouvido. Tourinho Filho esclarece:

Já em se tratando de inquérito policial, não nos parece que a constituição

  • 23 GONÇALVES, 2007, p.8.

24 Art. 5º [

...

]

LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral

são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

  • 25 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Volume I. 27 ed. rev. e atual. São

se tenha referido a ele, mesmo porque, de acordo com o nosso

ordenamento, nenhuma pena pode ser imposta ao indiciado. Ademais o texto da Lei Maior fala em litigantes, e na fase da investigação preparatória

não há litigantes[

]

É verdade que o indiciado pode ser privado da sua

... liberdade nos casos de flagrantes, prisão temporária ou preventiva. Mas para esses casos sempre se admitiu o emprego do remédio heróico habeas corpus. Nesse sentido, e apenas nesse sentido, é que se pode dizer que a

ampla defesa abrange o indiciado. O que não se concebe é a permissão do contraditório naquela fase informativa que antecede à instauração do processo criminal, pois não há ali nenhuma acusação. Não havendo, não se pode invocar o princípio do par conditio igualdade de armas. Todos sabemos que não se admite decreto condenatório respaldado, exclusivamente, nas provas apuradas nas etapas pré-processual. A autoridade policial não acusa; investiga. E investigação condenatória é não- senso. Se assim é, parece-nos não ter sentido estender o instituto do contraditório ao inquérito, em que não há acusação. Quanto a ampla defesa, tem o indiciado direito ao habeas corpus sempre que sofrer ou achar ameaçado de sofrer violência ou coação na sua liberdade de locomoção. 26

Em

razão

deste

princípio,

não

é

permitido

a

condenação do réu

exclusivamente com base nas provas produzidas durante o inquérito, sendo que

nesta fase não vigora o mencionado princípio.

c. Princípio da Ampla Defesa: Previsto no art. 5º, LV, da Lei Maior, que estabelece que sejam assegurados todos os meios lícitos de defesa aos acusados em processo penal.

30

Está incluído no princípio da Ampla Defesa, o direito a mais completa defesa, podendo ser tanto processual (autodefesa) como técnica (efetuada por defensor). O mencionado princípio também decorre da obrigatoriedade de se observar à ordem natural do processo, de modo que a defesa se manifeste sempre por último.

Assim, o Ministério Público sempre se manifestará depois da defesa, e obriga, sempre que, seja aberta vista dos autos à defensoria do acusado, para que possa exercer seu direito de defesa na amplitude que a lei consagra.

d. Princípio do Devido Processo Legal: Estando mencionado no art. 5º, LIV 27 , que afirma que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal. Assim no instante em que o ilícito penal é cometido, já deve haver uma lei que regulamente o procedimento para a sua devida apuração. Além disso, por se tratar

26 TOURINHO FILHO, 2005, p.49 50.

27 Art.5º [ legal.

...

]

- LIV- Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo

de matéria de ordem pública, não podem as partes optarem por procedimentos diversos daqueles estabelecidos em lei. No âmbito processual, Capez afirma que:

[

]

garante-se ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito

... de ser ouvido, ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, ter acesso a defesa técnica, ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação e em todas as oportunidades, à publicação e movimentação das decisões, ressalvadas as decisões legais, de ser julgado perante o juízo competente, ao duplo grau de jurisdição, à revisão criminal e à imutabilidade das decisões favoráveis transitadas em julgado. Deve ser obedecido não apenas em processos judiciais, civis e criminais, mas também em procedimentos administrativos, inclusive militares, e até nos procedimentos administrativos do estatuto da criança e do adolescente. 28

Assim de acordo com o principio constitucional do devido processo legal, o acusado tem a plenitude do direito à defesa, devendo ser ouvido e ter ciência de todos os atos processuais realizados.

e. Princípio da presunção da Inocência: Nos termos do art. 5º, LVII, da mencionada Carta Magna 29 , este princípio se desdobra em 3 aspectos:

a)

da

instrução

processual,

como

presunção

legal

relativa

de

não-

 

culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova;

 

b)

da avaliação da prova, valorizando-a em favor do acusado quando

31

houver dúvida;

 

c)

no

curso

do

processo

penal,

como

paradigma

do

tratamento

do

imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da

 

prisão. 30

 

Desta forma, tem-se que ninguém poderá ser considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória. Trata-se de um dos mais comezinhos princípios do processo penal.

f. Inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos: Fica estabelecido

no art. 5º, LVI, da Constituição Federal que: “são inadmissíveis, no processo, as

provas obtidas por meios ilícitos”.

A vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias

por parte de quem é o responsável pela sua produção.

  • 28 CAPEZ, 2006, p. 32 - 33.

  • 29 Art.5º [

]

LVII - Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal

... condenatória;

  • 30 CAPEZ, 2006, p.44.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo.

Em relação aos direitos individuais, a vedação das provas ilícitas tem por destinatário imediato a proteção dos direitos à intimidade, à privacidade, à imagem (art. 5º, X), à inviolabilidade do domicílio (art.5º, XI), ou seja, normalmente os que são mais atingidos durante as diligências investigatórias.

No que se refere à qualidade da prova, o reconhecimento da ilicitude do meio de sua obtenção já impede o aproveitamento de métodos cuja idoneidade probatória seja previamente questionada, como ocorre, por exemplo, na confissão obtida mediante tortura, ou por hipnose, ou ainda, pela ministração de substâncias químicas, como o soro da verdade, entre outras.

Na realidade, a vedação da prova não ocorre unicamente em relação ao meio escolhido, mas também em relação aos resultados que podem ser obtidos com utilização de determinados meio de prova. Uma interceptação telefônica, enquanto meio de prova, poderá ser lícita se autorizada judicialmente, mas ilícita quando não autorizada. No primeiro caso, a afetação (o resultado) do direito à privacidade e/ ou intimidade é permitida, enquanto, no segundo, não, disso resultando uma violação indevida daqueles valores. 31

32

Por outro lado, a vedação das provas obtidas ilicitamente também oferece a repercussão no âmbito da igualdade processual, no ponto que, ao impedir a produção probatória irregular pelos agentes do estado normalmente os responsáveis pela prova - equilibra a relação de forças relativamente à atividade instrutória desenvolvida pela defesa. Sobre isso, Oliveira explica:

g.

Princípio

da

oportunidade

ou

conveniência:

O ofendido ou seu

representante legal pode optar em propor ou não à ação penal.

h. Princípio da Disponibilidade da Ação: O querelante poderá abrir mão do prosseguimento da ação e até mesmo a desistência do recurso já interposto, através do perdão e perempção (art.60, do Código de Processo Penal), mesmo quando já tenha sido oferecida e recebida a queixa crime.

31 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 6 ed. rev. e atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.297 e 298.

i. Princípio da Indivisibilidade da ação: A queixa realizada contra qualquer um dos autores do crime obrigatoriamente se estenderá a todos previsto no art.48, do CPP (Código de Processo Penal).

j. Princípio da oficialidade: Apenas o Ministério Público será o titular da ação penal pública.

l. Princípio da Obrigatoriedade: O Ministério Público é obrigado a oferecer a denúncia, quando houver indícios de autoria e materialidade.

m. Princípio da Indisponibilidade da Ação: O Ministério Público não pode desistir da ação pública já proposta e do prosseguimento do recurso já interposto, previsto no art.42 e 576, do CPP.

Com a entrada em vigor da lei nº 9.099/95, foram alterados os princípios da ação penal pública, dentre eles, o Princípio da Obrigatoriedade e o da Indisponibilidade da Ação.

A primeira alteração foi quanto :

33

A possibilidade de transação entre o Ministério Publico e o autor da infração penal, visando a aplicação imediata de pena de multa ou restritiva de direito, afastou o principio da obrigatoriedade da ação publica, substituído agora pelo principio da discricionalidade regrada.

É que a existência da transação e de sua homologação pelo juiz faz com que a ação penal não tenha inicio, ficando afastada a obrigatoriedade antes existente. 32

O

Ministério

Público

somente

poderá

propor

a

transação

penal

se

estiverem

presentes todos os requisitos exigidos pelo

art.

76,

§2º

da

Lei

9.099/95. 33

32 GONÇALVES, 2007, p.9 33 Art. 76 - Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direito ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz poderá reduzi-la a metade. § 2º Não se admitira a proposta se ficar comprovado:

  • I- ter sido o autor da infração condenado, pela pratica de crime, à pena privada de liberdade, por

sentença definitiva; II- ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa nos termos deste artigo; III- não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. § 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.

Se faltar qualquer um dos requisitos estipulados pelo art.76, §2º, que serão estudados adiante, não será possível a realização da transação, de modo que o Ministério Público deverá oferecer a denúncia.

Se este fizer a proposta de transação e o autor da infração não concordar deverá continuar o procedimento com o oferecimento da denúncia.

Assim,

pode-se

afirmar

que

o

Ministério

Público

não

tem

total

independência para propor ou não a transação, devendo respeitar o que a lei estabelece. Neste caso, a discricionariedade é regrada.

A

necessidade

da

existência

dos

referidos

requisitos

diferenciam

o

principio da discricionariedade regrada do princípio da discricionariedade plena, existente nas infrações de ação privada, em que o ofendido pode simplesmente optar por não ingressar com a ação, sem que tenha de obedecer a qualquer exigência legal.

A segunda alteração foi com relação:

[

...

]

à criação do instituto da suspensão condicional do processo, que pode

34

gerar a extinção da punibilidade do agente sem julgamento do mérito da ação penal, caso a suspensão não seja revogada no período de prova, verificando-se que o princípio da indisponibilidade da ação pública foi mitigado pelo novo instituto em relação às infrações que o admitem. É que, aceita a proposta, a ação será suspensa, não mais havendo a indisponibilidade antes existente. 34

E como última alteração:

O princípio da oficialidade continua existindo nas infrações de ação pública abrangida pela lei n.9.099/95, já que, como não poderia deixar de ser, o titular da ação continua sendo o Ministério Público, nos termos do art.129, I da Constituição Federal. 35

Estas foram as principais alterações mencionadas pelo nobre doutrinador Gonçalves em relação ao principio da indisponibilidade da ação penal.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. § 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei. § 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível. 34 GONÇALVES, 2007, p.11. 35 GONÇALVES, 2007, p.11.

5. DA FASE PRELIMINAR

5. DA FASE PRELIMINAR 5.1 DESNECESSIDADE DE INQUÉRITO POLICIAL Visando a maior celeridade ao procedimento investigatório,

5.1 DESNECESSIDADE DE INQUÉRITO POLICIAL

Visando a maior celeridade ao procedimento investigatório, a Lei nº 9.099/95, em seu art. 69, dispensou a instauração de inquérito policial para a apuração das infrações de menor potencial ofensivo, sendo que no lugar do Inquérito Policial foi instituído o Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), o qual a autoridade policial deverá lavrar assim que tomar conhecimento da ocorrência.

35

A finalidade do TCO é a mesma do Inquérito Policial, de modo que, aquele é realizado de maneira menos formal e sem a necessidade de colheita minuciosa de provas, enquanto este deve obedecer a todos os requisitos do procedimento estipulado em Lei. Segundo Fernando Capez:

No lugar do Inquérito, elabora-se um relatório sumário, contendo a

identificação das partes envolvidas, a menção à infração praticada, bem como todos os dados básicos e fundamentais que possibilitem a perfeita identificação dos fatos, tais como a indicação das provas, o rol de testemunha, quando houver, e, se possível, um croqui, na hipótese de

acidente de trânsito. Tal documento é denominado “termo circunstanciado”, uma espécie de boletim ou talão de ocorrência. O

termo circunstanciado é tão informal que pode ser lavrado até mesmo

pelo policial militar

que

atendeu

a

ocorrência,

dispensando

o

deslocamento do mesmo até a delegacia. 36

Todos os órgãos encarregados constitucionalmente da segurança pública, conforme art. 144, da Lei Maior, que venham a tomar conhecimento de uma ocorrência deverão lavrar o termo circunstanciado e que remetam os

envolvidos a secretaria do juizado especial ao exercício do “ATO DE POLÍCIA”.

5.2 PRISÃO EM FLAGRANTE

Em relação aos crimes de menor potencial ofensivo não será mais formalizada a prisão em flagrante delito e nem será imposta fiança, desde que o autor do fato seja encaminhado ao Juizado Especial Criminal imediatamente após a lavratura do TCO ou assuma o compromisso de ali comparecer no dia e hora designados.

36

No entanto, deverá ser autuado o infrator penal em prisão em flagrante delito quando for impossível a condução imediata do mesmo ao Juizado Especial Criminal (JEAC) ou quando se negar a comparecer posteriormente ao JEAC, na forma do artigo 69, da Lei nº 9.099/95.

Assim, se o autor do fato for conduzido imediatamente ao Juizado Especial Criminal, juntamente com o termo circunstanciado e o Promotor de Justiça verificar que este não caracteriza infração de menor potencial ofensivo, ele deverá ser conduzido à Delegacia de Polícia para lavratura do Flagrante Delito.

Por fim, quando o autor do fato quebrar o compromisso de comparecer no dia e hora marcados no JEAC, descabe providência desse teor, devendo o magistrado remeter as peças existentes ao Juizado Comum, onde serão dadas vistas ao representante do Ministério Público para a adoção das medidas

36 CAPEZ, 2006, p.551.

cabíveis, ou seja, arquivamento, instauração de inquérito policial ou a realização da denúncia.

5.3 DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR

Logo após a lavratura do termo circunstanciado, a vítima e o autor do fato são informados da data e o horário que deverão comparecer à sede do Juizado Especial Criminal.

Com o procedimento Sumaríssimo, o senso de responsabilidade e a confiança no comparecimento das partes, presume-se que ambas são igualmente interessadas na busca do consenso.

Estando presente na secretaria do Juizado Especial Criminal, a vítima e o autor, sendo possível a realização da audiência preliminar, esta será realizada de acordo com o art. 68, da mesma lei 37 , com a presença do advogado no ato. O não comparecimento no momento da entrega do termo resultará na intimação do autor do fato e, se for o caso, do responsável civil.

37

5.4 AUDIÊNCIA PRELIMINAR

A audiência preliminar começa a ser tratada no art.72, da referida Lei 38 .

  • 37 Art.68 - Do ato de intimação do autor do fato e do mandado de citação do acusado, constará à necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, com a advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor público.

  • 38 Art.72 - Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, responsável civil, acompanhados por seu advogado, o juiz esclarecerá

Ela precede ao procedimento sumaríssimo, cuja instauração depende do que nela for decidido.

5.5 FASES DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR

A audiência preliminar, destinada a uma tentativa de conciliação cível (gênero) ou penal (espécies), compõe-se de três fases:

  • 1. Composição de Danos Cíveis

  • 2. Transação Penal

  • 3. Denúncia

A composição civil estabelece que no preâmbulo da audiência, estando presente o representante do Ministério Público, o autor do fato com seu advogado, a vítima, e, se for o caso e possível, o responsável civil, que poderão também comparecer com seus advogados, o juiz esclarecerá aos presentes, a respeito da composição dos danos civis e da transação penal.

38

A composição civil refere-se aos danos de natureza civil. A transação penal é um acordo entre o representante do Ministério Público e o autor do fato, onde é proposta a este uma pena não privativa de liberdade, assim ficando dispensado dos riscos de uma pena de reclusão ou detenção, que poderia ser imposta em futura sentença, e, o mais importante, de não ter que se submeter a um processo criminal.

Haverá o oferecimento da denúncia pelo representante do Ministério Público se: a a requerimento do Promotor de Justiça, o TCO não for arquivado pelo juiz; b não ocorrer a transação penal (art.76); c o esclarecimento do fato

noticiado no termo no TCO, não exigir diligências imprescindíveis; d a complexidade dos fatos não determina a remessa das peças ao juízo comum e não configurando uma das hipóteses previstas no art. 43, do Código Penal;

39

6. COMPOSIÇÃO DE DANOS CIVIS 6.1 FUNÇÃO DO CONCILIADOR A composição de danos civis trata da

6. COMPOSIÇÃO DE DANOS CIVIS

6.1 FUNÇÃO DO CONCILIADOR

A composição de

danos civis trata

da primeira fase da audiência

preliminar estabelecida nos artigos 73 e 74, da Lei nº 9.099/95 39 , que será realizada entre o autor do fato e a vítima, conduzida pelo juiz ou pelo conciliador sobre a orientação do magistrado.

40

A atuação do juiz resumir-se-á em orientar a conciliação civil, pois a homologação do eventual acordo civil celebrado pelos interessados só poderá ser feita pelo magistrado, de modo que, obtida a conciliação, será homologada por um juiz togado, em sentença, irrecorrível, e terá eficácia de título executivo a ser cumprido no juízo cível competente.

Se

o

valor estipulado

pelo

juiz for

de

até

40 salários mínimos, a

conciliação poderá ser executada no próprio juizado.

39 Art. 73 - A conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único - Os conciliadores são auxiliares da justiça, recrutados na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis de direito, excluídos os que exerçam funções na administração da justiça criminal. Art. 74 - A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

6.2

REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO

Quando se tratar de delito cuja ação penal é pública condicionada à representação, não se pode olvidar que esta é condição objetiva de procedibilidade da ação.

Se o ofendido for incapaz, será representado ou assistido por seu representante legal (pai, tutor ou curador), ou nos casos de ausência do mesmo ou de conflito de interesses deste com aquele, por curador especial nomeado pelo juiz.

  • 6.3 INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

41

O membro do Ministério

Público atuará

nessa fase somente

se

o

ofendido for incapaz, ou seja, tem por objetivo zelar para que não sejam

prejudicados os interesses deste, na composição dos danos civis.

  • 6.4 EXTENSÃO DA REPARAÇÃO DOS DANOS

Fica a critério das partes a extensão da reparação dos danos. Não há limite de proposição. De modo que, pode pleitear a reparação de danos da mesma forma que seria feito em ação civil de ressarcimento por dano.

Assim, o acordo civil pode compreender tanto os danos materiais quanto os danos morais. Por fim, pode-se tratar de matéria de qualquer natureza ou valor.

6.5 CARACTERÍSTICAS DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA COMPOSIÇÃO CIVIL

Realizada a composição civil, será reduzida a termo e homologada pelo juiz togado. Esta sentença homologatória possui efeitos irrecorríveis, embora não esteja imune de questionamento judicial via mandado de segurança. Ainda, terá eficácia de título executivo, que, caso seja descumprido, poderá ser executado no juízo cível competente e se seu valor não exceder a 40 salários mínimos, esta poderá ser executada no próprio juizado. 40

42

6.6 EFEITOS NA ÁREA PENAL DA COMPOSIÇÃO CIVIL HOMOLOGADA POR SENTENÇA

Nas Infrações Penais de Menor Potencial Ofensivo, de ação penal privada e pública condicionada, a composição civil homologada por sentença acarreta a renúncia do direito de queixa ou de representação e, de conseqüência, a extinção da punibilidade.

40 Art. 3º - O juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:

I - as causas cujo valor não exceda a 40 (quarenta) vezes o salário mínimo. [ ] ... Art.53 - A execução de títulos executivos extrajudicial, no valor de até 40 (quarenta) salários mínimos, obedecerá, ao disposto no código de processo civil, com as modificações introduzidas nesta lei.

Se o acordo civil foi realizado durante a audiência de instrução e julgamento, ocorrerá a desistência da queixa ou da representação e a extinção da punibilidade.

Os

crimes de

lesão corporal culposo e lesão corporal leve estão

condicionados à representação do ofendido por disposição expressa da lei nº

9.099/95.

As infrações penais de menor potencial ofensivo, de ação penal pública incondicionada, a composição dos danos podem ser levadas em consideração pelo promotor de justiça, como um dos critérios, tanto no exame de conveniência a ser oferecida a transação penal, quanto na escolha da pena a ser proposta.

6.7 REPRESENTAÇÃO VERBAL

6.7.1 Momento para seu oferecimento

43

Na audiência preliminar, após ser constatado que não foi possível a realização da composição de danos civis, o Juiz dará ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo.

Se não oferecida

a representação,

não

que

se

falar

em

decadência, devendo-se aguardar ao decurso do prazo decadencial, que é tratado no art. 38 do Código de Processo Penal 41 , de modo que o direito de

representação não se esgote na audiência.

41 Art. 38 - Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no

direito de queixa ou de representação,

se

não

o

exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses,

contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em

que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

6.7.1.1 Ofendido menor

Se tratando de ofendido menor de 18 anos, o titular do direito de representação será o responsável legal do ofendido (pai, mãe, tutor ou curador). Caso este, não exerça a sua representação no prazo de seis meses, contados do dia em que teve conhecimento do autor do crime, poderá, ainda, o ofendido vir a exercê-lo quando completar 18 anos, dentro do mesmo prazo, calculado no momento em que adquiriu capacidade processual.

Assim,

depois

que

o

ofendido

atingiu

18

anos,

o

direito

de

representação poderá ser exercido, independentemente, por ele e por seu representante legal, o que significa que o prazo decadencial é computado separadamente para um e para outro de conformidade com a data em que cada um deles teve ciência da autoria de delito.

Por último, determina-se que a mera entrega da representação no protocolo da Secretaria do JEAC interrompe o prazo da decadência.

44

6.7.1.1 Ofendido menor Se tratando de ofendido menor de 18 anos, o titular do direito de
6.7.1.1 Ofendido menor Se tratando de ofendido menor de 18 anos, o titular do direito de

7. TRANSAÇÃO PENAL

7. TRANSAÇÃO PENAL A transação penal é um instituto novo no Brasil, por força do art.98,

A transação penal é um instituto novo no Brasil, por força do art.98, inciso I, inserido na Carta Magna, e vem sendo considerada uma das formas despenalizadoras mais importantes da atualidade, sem discriminalizar, aduzindo- se, entre outras razões, a de reparar os danos e os prejuízos a que a vítima sofrer. Segundo Fernando Capez:

A busca da reparação do dano cível é atingida pelo art.74, parágrafo único, da lei, quando, quebrando a regra geral do CP (art.104, parágrafo único, parte final), admite que o recebimento da indenização acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação em determinados crimes. A transação penal, matéria restrita ao campo da legislação federal, é bem tratada no art.76, onde se admite a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, que aceita, permite a submissão da matéria ao juiz, para homologação. Não existe qualquer prejuízo para a sociedade, pois, conforme já salientado, nas infrações de menor potencial ofensivo a possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade é pequena. Importante foi ter a lei acolhida à necessidade de homologação judicial do acordo penal (art.76, §3º). A CF, ao consagrar o princípio da separação dos poderes, conferindo ao Poder Judiciário precipuamente a função de prestar jurisdição. As exceções a este princípio, por comportarem restrições ao principio constitucional da separação dos poderes, só podem estar previstas na própria lei maior. Além disso, a regra mantém com o poder jurisdicional a fiscalização do direito de defesa e o exame da conveniência do acordo para a sociedade, eliminando-se a possibilidade de conluio entre acusação e defesa. 42

45

Já Nereu Giacomilli 43 se refere ao instituto da transação penal como “juizado da vítima” por ser mais econômica e possuir vários benefícios.

42 JESUS, 2007, p.4-5 43 GIACOMOLLI, 2002, p.51.

7.1 HISTÓRIA DA TRANSAÇÃO PENAL

  • 7.1.1 Direito Comparado

O Brasil seguiu uma tendência internacional, com a criação da Lei nº 9.099/95, na adequação do tratamento referente aos crimes de menor potencial ofensivo. Assim, a justiça penal consensual ficou encarregada de tentar resolver estes pequenos casos e de aplicar este novo instituto despenalizador.

Em países com o sistema da Common Law, da tradição do direito anglo-saxônico, vigora o princípio da discricionariedade pura, entretanto nestas localidades aplica-se a plea bargaining ou plea negotiatio, que não podem se confundir com transação penal, pois apresentam suas

próprias características [

...

].

46

Prosperou o entendimento de que a transação penal é um instituto novo em nosso sistema jurídico e que difere de outros previstos em ordenamentos alienígenas, apesar de ter semelhanças com o instituto americano plea bargaining. 44

Analisando os países centrais, que adotam modelo semelhante ao brasileiro em matéria de direito penal consensual, pode-se concluir que, no Brasil demorou a chegar este instituto despenalizador. De fato, somente com o advento da Constituição Federal de 1998, que se criou o julgamento diferenciado dos crimes de menor potencial ofensivo.

  • 7.1.2 A transação penal no Sistema Penal Italiano

No direito penal italiano, permite-se a realização de um acordo entre os

44 GLEBER, 2006, p.44.

órgãos acusatórios e defesa. Logo após, o recebimento da denúncia, será discutido a cerca de uma pena pecuniária diminuída até um terço. Não altera a causa de pedir do crime, ou seja, o crime continua sendo o mesmo.

A lei italiana nº 689, de 24 de novembro de 1981, mais precisamente em seu artigo 77, prevê os casos de pena alternativa, onde o juiz poderá aplicar uma sanção, a pedido do acusado, podendo até, em determinados casos, extinguir a infração penal. Em 1988, o Código de Processo Penal italiano, através da leitura do artigo 444, passou a permitir a aplicação de uma pena alternativa ou pecuniária, acordando o acusado e o Ministério Público, desde que a pena diminuída até um terço não ultrapasse a dois anos. 45

Havendo consenso entre as partes,

[

]

a sentença não comporta recurso de apelação. Existe um controle

... judicial sobre o consenso e sobre o pedido de aplicação de pena alternativa. O juiz julga procedente o pedido sempre que houver congruência entre os fatos e a pena e estiverem presentes os requisitos legais, devendo esta decisão ser motivada. 46

A

transação

Penal

no

sistema

italiano

é

conhecida

como

patteggiamento. Segundo o autor Nereu Giacomolli:

Observa-se no sistema italiano, uma mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, enunciado no art.112 da Constituição

[

]

Federal,[

].”

Ainda o mesmo autor refere que, no ordenamento jurídico

47

italiano, há também uma espécie de transação que tem características idênticas à plea bargaining. A diferença entre a nossa transação penal e do instituto italiano é evidente no que diz respeito aos limites do acordo, como a função dos operadores jurídicos e das consequências oriundas das negociações.

As diferenças mais importantes entre a transação penal brasileira e o instituto da patteggiamento, na Itália, estão no fato de que a transação penal é proposta pelo Ministério Público, órgão responsável pela acusação, antes do oferecimento e do recebimento da denúncia. Já o sistema italiano, também é iniciado pelo Ministério Público, mas pode ser realizado depois do recebimento da denúncia, já na fase processual, porém antes dos debates da causa.

A mais marcante diferença entre estes dois institutos está nos seus objetivos. Enquanto no sistema italiano a transação penal é um prêmio, um incentivo ao autor do fato delituoso, beneficiando-o com aplicação de uma pena mais branda e dispensando a fase dos debates do processo fazendo com que se utilize do princípio da economia processual, no sistema brasileiro, a transação também vem beneficiar o autor do fato, porém o que se avalia é a vida pregressa, como ele se comportou antes da prática da infração penal, da vida irreparável antes

45 SYLLA, Roberto Antônio. Transação Penal Natureza Jurídica e Pressupostos. São Paulo:

Método, 2003, p.63. 46 GLEBER, 2006, p.45.

do fato criminoso, além das demais condições que estão previstas no art.59 do Código Penal Brasileiro. 47

Estas são as diferenças mais marcantes do instituto da transação penal no sistema italiano e do brasileiro.

7.1.3 A transação penal no Sistema Penal Português

O Ministério Público, no sistema penal português, é quem preside o inquérito policial, podendo promover o seu arquivamento, quando não tiver provas suficientes da existência do fato ou quando não obtiver indícios necessários para se provar a autoria do fato delituoso. O processo também poderá ser arquivado pelo membro do Ministério Público e pelo Juiz do caso, sendo que também se faz presente a concordância do argüido, de acordo com o artigo 280 do Código de Processo Penal.

48

Assim, os crimes com punição de prisão não superior a seis meses ou multa, que não tenha sido acusado por particular, o membro do Ministério Público, se entender ser aplicável somente à pena de multa ou mesmo medida de segurança, requer a descrição do fato e principalmente da menção dos artigos violados, de modo que sua aplicação recaia no rito sumaríssimo.

O tribunal tem dois caminhos: rejeitar o requerimento e enviar o processo para outro rito, ou designar audiência. Nesta o arguido não pode aceitar, ocasião em que o processo é encaminhado para outro rito. Aceitando a sanção proposta, mais as custas, imposto de justiça e a indenização civil, a declaração, com o despacho oral, são reduzidos a termos. Este vale como sentença condenatória e transitado em julgado imediatamente (art. 395 do CPP). A este rito também se aplica o arquivamento e a suspensão do processo (art.395 CPP). 48

Após a homologação da transação penal portuguesa, a mesma se torna equivalente a uma sentença condenatória irrecorrível sujeita a todos os efeitos daí recorrentes.

  • 47 GLEBER, 2006, p.45 - 46.

  • 48 GIACOMOLLI, 2002, p.92.

A principal diferença entre o instituto da transação penal portuguesa e o instituto da transação penal brasileira é que para ocorrer a transação penal, no sistema português, é necessário que o processo já tenha se iniciado com a denúncia oferecida, já no sistema brasileiro, ela ocorrerá numa fase anterior ao do oferecimento da denúncia.

7.1.4 A transação penal no Sistema Penal Norte-americano

A transação penal no sistema norte-americano é conhecida como plea bargaining ou negotiation e não pode ser confundido com a transação penal do sistema brasileiro. De modo que o sistema norte-americano é bem mais amplo que o brasileiro, onde vigora o princípio da oportunidade da ação penal, o membro do Ministério Público tem poder discricionário bem maior que o brasileiro.

49

Assim, no sistema norte americano, o Ministério Público poderá exigir penas menores e mais brandas, ou ainda negociar o local de cumprimento da sanção. Sendo que, a plea bargaining é aplicada na maioria dos crimes, totalizando cerca de 85% deles resolvidos através de negociação.

O mais conhecido modelo de plea bargaining é o que consiste no seguinte: uma vez que se dá conhecimento da acusação qualquer que seja o crime para o imputado, pede-se a pleading, isto é, para se pronunciar sobre a culpabilidade; se se declara culpado (pleads guilty) - se confessa opera-se o plea, é dizer, a resposta da defesa e então pode o juiz, uma vez comprovada a voluntariedade da declaração, fixar data da sentença (sentencing), ocasião em que se aplicará a pena (geralmente „reduzida‟ – ou porque menos grave ou porque abrangerá menos crimes -, em razão do acordo entre as partes), sem necessidade de processo ou veredito (trial ou veredict); em caso contrário, abre-se ou continua o processo e entra em ação o jurado. 49

O nobre doutrinador Damásio de Jesus estabelece as principais diferenças entre estes dois institutos, o plea bargaining e a transação penal brasileira. Naquele, vigora inteiramente o princípio da oportunidade da ação penal

49 GOMES, Luiz Flavio. Suspensão Condicional do Processo Penal. São Paulo: RT, 1995, p.36-

pública, enquanto neste o representante do Ministério Publico não pode exercê-lo integralmente; naquele, o Ministério Público e a defesa podem transacionar amplamente sobre conduta, fatos, adequação típica e pena (acordo penal amplo), como, por exemplo, concordar sobre o tipo penal, se simples ou qualificado, o que não é permitido na proposta de aplicação de pena mais leve e o acordo pode ser feito fora da audiência, enquanto na transação somente ocorre em audiência (artigo 72); havendo concursos de crimes, no plea bargaining, o representante do parquet pode excluir da acusação algum ou alguns delitos, o que não ocorre na transação penal; e por último, o plea bargaining é aplicável a qualquer delito, ao contrário do que ocorre com a transação brasileira, que tem incidência restrita.

7.1.5 A transação penal no Sistema Penal Alemão

50

O membro do Ministério Público, no sistema alemão, pode requerer a punição do infrator, desde que se trate de crime de menor potencial ofensivo e ainda, que o autor do fato concorde com a pena imposta.

Sendo proposta a pena, esta é tida como uma maneira especial de oferecimento da denúncia, sendo apresentada logo ao final da investigação criminal.

O réu somente poderá aceitar ou rejeitar a ordem penal aplicada. A vantagem do instituto penal alemão, para a acusação, é evitar o julgamento, onde sempre haveria possibilidade de absolvição. A vantagem, para o agente infrator, seria evitar o constrangimento do processo penal. Este processo somente é aplicado aos delitos de menor gravidade.

A transação, no

sistema penal alemão, é considerada uma forma

especial de denúncia, ainda que ocorra dentro da ação penal.

Daniel Gerber entende que ocorre o mesmo com a transação penal

brasileira, sendo que ele sustenta que a mesma seria uma nova modalidade de exercício da ação penal.

[

...

]

a proposta de transação, que é modalidade de ação penal, somente

pode ser feita nos casos em que o agente ministerial tiver feito análise semelhante àquela que faz para o oferecimento da denúncia e tiver vislumbrado elementos suficientes para o desencadeamento de ação penal contra o autor do fato. (grifo nosso) 50 .

De acordo com o posicionamento dominante, a transação penal não é uma espécie de ação penal, pois, ação penal requer devido processo legal. Por fim, conclui-se com Airton Zanatta que:

[

...

]

diante de todos os sistemas estrangeiros analisados, há uma

valorização da atividade ministerial, na medida em que, todos os sistemas, a presença do Ministério Público é fundamental no encaminhamento das propostas de solução penal. Com isso, verifica-se uma forte tendência à atenuação do princípio da obrigatoriedade, especialmente no que se refere aos crimes de menor gravidade. Consta-se que se oportuniza a discricionariedade controlada ao Ministério Público em sistemas penais de tradição legalista. 51

Assim, os ensinamentos acima são de suma importânica para que se possa entender, na seqüência, o instituto mais abordado no presente trabalho.

51

7.2 NATUREZA JURÍDICA DA TRANSAÇÃO PENAL

Após a fase da composição civil do dano, segue-se a da transação penal. Ela consiste em:

[

]

um acordo celebrado entre o representante do Ministério Público e o

... autor do fato, pelo qual o primeiro propõe ao segundo uma pena

alternativa (não privativa de liberdade), dispensando-se a instauração do processo. Amparada pelo princípio da oportunidade ou discricionariedade, consiste na faculdade de o órgão acusatório dispor da ação penal, isto é, de não promovê-la sob certas condições, atenuando o princípio da obrigatoriedade, que assim, deixa de ter valor absoluto. 52

  • 50 GERBER, 2006, p.155.

  • 51 Ibidem, p.49.

  • 52 CAPEZ, 2006, p.553.

Daniel Gerber defende a tese de que a transação penal é um negócio jurídico, porque:

O conceito de Transação Penal vem do latim transactio, no sentido de exprimir uma espécie de negociação, em sentido gramatical, um sentido de pacto no qual as pessoas realizam um contrato, ou negociam, a fim de prevenir um litígio, ou mesmo colocar fim a um determinado litígio que se tenha iniciado. Cumpre a transação penal a tarefa de evitar a contestação. Assim, esta terá sempre um caráter consensual; por esta razão, este acordo é também denominado de composição amigável.

No direito civil, a transação consiste num “negócio jurídico bilateral,

através da qual às partes interessadas fazendo concessões mútuas, previnem ou extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas”. Trata-se de uma solução contratual da lide.

A transação penal tem a mesma função do direito civil, qual seja, a de extinguir ou prevenir o litígio. Deste modo, no âmbito penal, o Ministério Público e o autor do fato deverão, quando em audiência preliminar, estabelecer um determinado acordo sobre uma proposta de aplicação de pena, onde cada parte deverá abrir mão de parte dos seus direitos, sempre com o objetivo de extinguir o litígio. 53

Já para o nobre doutrinador Roberto Sylla, a transação penal pode ser conceituada de uma maneira geral, como sendo:

[

...

]

um instituto jurídico onde, estando presentes os requisitos legais, o

Ministério Público dispõe da ação penal, propondo ao autor de uma infração de menor potencial ofensivo a aplicação da pena não privativa de liberdade, que, abrindo mão do direito de ampla defesa, aceita esta proposta. 54

52

Nos termos do art.76 da Lei n. 9.099/95 foi adotado o princípio da discricionariedade regrada. Assim, o representante do Ministério Público somente poderá dispor da ação penal nas hipóteses previstas legalmente, desde que exista a concordância do autor da infração de menor potencial ofensivo e a homologação judicial. Isto é,

[

]

no lugar do tradicional e inflexível princípio da legalidade, segundo o

... qual o representante do Ministério Público tem o dever de propor a ação

penal pública, só podendo deixar de faze-lo quando não verificada a hipótese de atuação, caso em que promoverá o arquivamento de modo fundamentado (CPP, art.28), o procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais é informado pela discricionariedade acusatória do órgão ministerial. Com efeito, preenchidos os pressupostos legais, o representante do Ministério Público pode, movidos por critérios de conveniência e oportunidade, deixar de oferecer a denúncia e propor um acordo penal com o autor do fato, ainda não acusado. Tal discricionariedade, contudo, não é plena, ilimitada, absoluta, pois

  • 53 GERBER, 2006, p.148.

  • 54 SYLLA, 2003, p.63

dependem de estarem preenchidos os requisitos legais, daí ser chamado pela doutrina “discricionariedade regrada”. 55

A transação penal é o novo instrumento de política criminal de que dispõe o representante do Ministério Público para propor ao autor da infração de menor potencial ofensivo a aplicação sem denúncia e instauração do processo, de pena não privativa de liberdade, desde que, entendido por este conveniente ou oportuna a resolução rápida do litígio penal.

7.3 PRESSUPOSTOS DA TRANSAÇÃO PENAL

O Ministério Público não tem discricionariedade absoluta, mas limitada, uma vez que a proposta de pena alternativa somente poderá ser formulada se satisfeitas as exigências legais. Por essa razão, tal

faculdade do órgão ministerial é denominada “discricionariedade regrada ou limitada”. 56

Os

seguintes:

pressupostos

para

a

realização

da

transação

penal,

são

os

53

1. Formulação da proposta por parte do representante do Ministério Público e aceitação por parte do autor da infração penal de menor potencial ofensivo e de seu defensor;

2. Crime cuja pena máxima cominada não seja superior a dois anos ou que se trate de contravenção penal;

3. Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, ou a ser efetuada a representação, nos casos referentes à ação penal pública condicionada a representação;

Assim, defendido por Fernando Capez e Damásio E. de Jesus que não cabe a aplicação do benefício da transação penal em crime de ação penal de iniciativa privada.

55 CAPEZ, 2006, p.554. 56 CAPEZ, 2006, p.554.

Em sentido contrário a eles, sustentando ser cabível a transação penal em ação penal de iniciativa privada, há o posicionamento de Ada Pellegrini Grinover, bem como diversos julgados do Supremo Tribunal de Justiça. 57

Ao se admitir a proposta de transação penal nos crimes de ação penal privada, segundo posicionamento do STJ, indaga-se a quem caberia a sua formulação: ao querelante ou ao Ministério Público? Segundo André Estefam, baseando-se em julgado do Superior Tribunal de Justiça (RHC 8.123/ AP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16-4-1999, DJ, 21-6- 1999, p.202),admite-se a proposta de transação penal por parte do MP em

não havendo formal oposição do querelante, “donde conclui que este

tem a primazia na decisão pela proposta ou não. E o mesmo raciocínio

pode-se aplicar à suspensão do processo, a qual poderá ser formulada pelo parquet, nos crimes de ação penal privada, desde que não se oponha o querelante. Enfim, a conclusão, as afirmações de ação penal privada admitem os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, os quais podem ser propostos pelo MP, desde que não haja discordância da vítima ou seu representante legal, o que impõe considerar que o ofendido é quem detém discricionariedade para a propositura. 58

4. Em ambas as hipóteses, não ser caso de arquivamento do termo circunstanciado;

Na realidade, deve-se considerar que a simplificação do procedimento não afastou a necessidade dos requisitos exigidos pelo art .41, ainda que informalmente, e, principalmente, a analise do que preceitua o art. 43, ambos do CPP. Â evidencia, antes de „propor a transação penal‟ – que já faz parte da ação penal é indispensável o exame da presença dos requisitos do art. 43 supra referido. A ausência de qualquer dos requisitos enunciados neste dispositivo, caracteriza falta de justa causa que impede não só o oferecimento da denuncia, mas também a transação penal. Nessa hipótese, deve o Ministério Publico pedir o arquivamento do „Termo Circunstanciado‟, como deixa implícito o art. 76, caput, da Lei nº. 9.099/95. Não concordando o juiz, com o pedido de arquivamento, deve-se proceder nos termos do art. 28 do código de processo penal, com encaminhamento dos autos ao Procurador-Geral de Justiça. Evidentemente que a analise de existência de justa causa passa pelo exame do Termo Circunstanciado, cujo o conteúdo necessário examinaremos em outro tópico” 59

54

5. Não ter sido o agente beneficiado anteriormente, pela transação, no prazo de cinco anos;

  • 57 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. “A Terceira Secção desta Egrégia Corte firmou o

entendimento no sentido de que, preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei dos Juizados Especiais Criminais aplica-se aos crimes sujeitos a ritos especiais, inclusive aqueles apurados mediante ação penal exclusivamente privada. Ressalte-se que tal aplicação se estende, até mesmo, aos institutos da transação penal e da suspensão do processo” (STJ, 5ª Turma, HC 34.085/SP, Rel.Min.LauritaVaz, j. 8-6-2004, DJ, 2-8-2004, p.457).

  • 58 CAPEZ, 2006, p.554-555.

  • 59 BITENCOURT, Cezar Roberto, Juizado Especial Criminal e Alternativas à pena de prisão, Porto

Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p.155.

6. Não ter sido o autor da infração condenado por sentença definitiva (com trânsito em julgado), pela prática de crime, à pena privativa de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples);

7. Os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem a adoção da medida.

7.4 IMPEDIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL

Encontra-se

estabelecido

no

art.

76,

§

da

Lei 9.099/95, os

impedimentos para a proposta de transação penal por parte do Ministério Público. Esses impedimentos podem ser classificados em objetivos e subjetivos. Os primeiros são decorrentes de fatos externos ao agente e os segundos da situação pessoal do autor da infração de menor potencial ofensivo.

55

Os impedimentos objetivos são:

  • a. Ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena

privativa de liberdade, por sentença definitiva (Inc. I): a lei exige a

condenação anterior por crime praticado, excetuando a contravenção penal, bem como a aplicação de pena privativa de liberdade, excluídas as demais sanções penais, por sentença com trânsito em julgado;

  • b. Ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos,

pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos do art.76: a lei impede a concessão de novo benefício da transação penal durante o prazo de cinco anos (Inc.II);

c.Circunstâncias da infração praticada (Inc. III): Circunstâncias são elementos acidentais da infração penal, que não integram a estrutura do tipo, mas influem na variação do fato praticado, por exemplo, a forma como foi praticada a infração de menor potencial ofensivo poderá indicar não ser suficiente e necessária a transação penal. 60

Já os impedimentos subjetivos são:

  • a. Antecedentes (Inc. III). Constituem o comportamento anterior do autor

60 MORAIS, Alexandre & SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial Série Fundamentos Jurídicos 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.283

do fato, seus precedentes judiciais, por exemplo, os processos anteriores, os processos em andamento etc.

  • b. Conduta Social ( Inc. III). Este é o comportamento social do agente,

sua inclinação ao trabalho, relacionamento familiar etc.

  • c. Personalidade (Inc. III). De acordo com o nobre doutrinador Aníbal

Bruno, “é todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o

jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o

comportamento humano” (Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, v.1,

p.154)

  • d. Motivos (Inc. III). Constituem o caráter psicológico da ação, o móvel

que impulsiona o autor da conduta, a razão do fato praticado. 61

Assim, estes são os impedimentos para

a concessão do beneficio do

instituto da transação penal, conforme previsto no art. 76, §2º da mencionada lei.

  • 7.5 REINCIDÊNCIA E A TRANSAÇÃO PENAL

O reincidente não terá direito ao beneficio do instituto despenalizador da transação penal. De modo que a lei não exige a reincidência, bastando apenas à condenação anterior, com sentença definitiva, não importando o lapso temporal, para impedimento da proposta de aplicação de pena por parte promotor de justiça. nos termos do art. 63 e 64 do Código Penal.

56

  • 7.6 PROCEDIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL

Na ação penal pública condicionada à representação do ofendido, a existência da composição cível do dano, na fase anterior da audiência preliminar, impede a transação penal, visto que haverá extinção da punibilidade, ou seja, somente haverá possibilidade da transação penal, se inexistir acordo entre a

61 MORAIS,2006, p.283-284.

vítima e o autor do fato ou a vítima e seu representante legal não oferecerem a representação.

Em

relação à ação penal pública incondicionada, a transação

independe da conciliação civil, ou seja, pouco importa tenha ou não ocorrido o acordo civil, pois este não será considerado causa extintiva, podendo ser efetuada mesmo que não tenha ocorrido acordo civil entre o autor do fato e a vítima.

Se a ação penal for privada, entende-se que não cabe a transação, pois, de acordo com o princípio da disponibilidade, a qualquer tempo o ofendido poderá por outros meios, como exemplo a perempção e o perdão, desistir do processo, ou seja, não tem autoridade para oferecer nenhuma pena, limitando-se a legitimidade que recebeu do estado à mera propositura da ação.

7.6.1 Da Proposta Inicial

57

O ofendido não participa da proposta de transação penal, pois a ação penal é pública, não existindo também assistente do Ministério Público, pois ainda não há ação instaurada. Segundo Morais:

O titular da ação penal avaliará as circunstâncias previstas no art.59 do Código de Penal, para a efetuação da proposta, cujos limites estarão fixados pelos parâmetros legais da norma secundária, ou seja, entre o máximo e o mínimo previsto para a sanção penal.

O promotor de justiça na escolha da sanção penal a ser transacionada, tal qual o juiz na aplicação da pena na sentença condenatória, tem discricionariedade ampla para fixá-la. No entanto, a fixação não pode ser aleatória e certos parâmetros devem ser observados.

Senão vejamos:

A opção entre a pena restritiva de direitos e multa deve atender as finalidades sociais da pena, aos fatores referentes à infração praticada (tais como: motivo, circunstância e consequências) e a seu autor (antecedentes, conduta social, personalidade, reparação de dano a vítima).

Com respeito à pena restritiva de direito, a escolha está limitada

àquelas elencadas no art. 43 do Código Penal, ou seja, prestação de serviço à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, observadas as normas definidoras destas (art.46-48 do

CP[ ...

].

A pena restritiva de direitos, no sistema do código penal, é sempre fixada em substituição à pena privativa de liberdade, isto é, primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade e depois substitui pela pena restritiva de direitos. Sua duração, inclusive, é a mesma da pena privativa de liberdade a ser substituída (art.55 do CP).

Para a elaboração da proposta, o promotor de justiça deverá realizar a mesma operação mental, tendo em vista a pena privativa de liberdade prevista para a infração penal, se for o caso.

Na fixação da pena pecuniária, por sua vez, quanto ao número de dias- multa procede-se da mesma forma da eleição da pena restritiva de direitos; no tocante à determinação do valor de cada dia-multa, deve ser este ajustado em função da situação econômica do autor da infração. 62

O Ministério Público efetua oralmente ou por escrito a proposta de transação penal, se entende-la cabível, consistente na aplicação imediata de pena restritiva de direito ou multa, devendo especifica-la, inclusive quanto as condições ou o valor, conforme o caso. Não será admitida proposta genérica ou imprecisa.

7.6.2 Da aceitação

58

Após

ser

feita

a proposta da transação penal, pelo membro do

Ministério Público, o defensor e o autor da infração poderão aceitá-la ou não. Embora a lei não faça menção expressa, o autor da infração juntamente com seu defensor poderão efetuar uma contraproposta.

Há necessidade da aceitação da proposta de transação pelo autor do fato e por seu defensor (§ 3º, art.76), uma vez que a transação é consensual e bilateral e ainda para garantia do princípio da ampla defesa.

62 MORAIS, 2006, p.284 - 285.

A

aceitação

da

proposta

da

transação

reconhecimento da culpabilidade.

penal

não

implica

o

Assim, caso exista impugnação de qualquer dos dois (autor do fato ou seu defensor) à proposta do membro do Ministério Público, esta não poderá ser submetida à apresentação do juiz, o que vale dizer que este não poderá homologar a transação penal sem o consenso das partes.

No caso de discordância, por não estar de acordo com os termos da proposta ou por pretender decisão judicial de sua inocência, as partes passarão à fase seguinte, qual seja, a audiência preliminar, com o oferecimento da denúncia oral pelo membro do Ministério Público e o prosseguimento do feito. No mesmo sentido, Luiz Flavio Gomes:

Havendo discordância, deverá prevalecer a vontade do autor, pois, se ele pode o mais, que é desconstituir seu defensor, pode o mesmo, que é discordar de sua posição.

No mesmo sentido, Edílson Mougenot Bonfim, para quem prevalecerá o desejo do autor da infração, pois cabe a ele dispor livremente de seus direitos, e Cezar Roberto Bitencourt, o qual argumenta que, por analogia, deve-se aplicar a previsão a respeito da suspensão condicional do processo: prevalece a vontade do acusado (art.89,§7º). Há, contudo, posicionamento no sentido de que se deve aqui aplicar a mesma orientação que a jurisprudência predominante firmou na hipótese de oferecimento do recurso de apelação pelo advogado quando o réu manifesta o desejo de não recorrer. No caso tem-se entendido que prevalece a vontade do defensor, uma vez que o réu, sendo leigo, não tem condição de avaliar a necessidade do apelo, devendo sempre prevalecer a vontade do profissional habilitado. 63

59

A necessidade da aceitação da proposta da transação penal pelo autor do fato e seu defensor, ampara-se no princípio da ampla defesa, sendo aqui incluída a defesa técnica, não parecendo ser possível a aceitação de qualquer dos dois prevalecer sobre a negativa do outro. Mesmo que o autor do fato tenha aceitado a proposta da transação, pois este não possui noção das consequências jurídicas de seu ato, será necessária a orientação de seu defensor.

Em relação ao recurso de apelação interposto pelo defensor, quando o réu manifesta o desejo de não recorrer, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo:

63 CAPEZ, 2006, p.556-557.

Habeas Corpus. Apelação interposta por defensor, que não foi

conhecida, por falta de legitimidade para o recurso, tendo em conta que o réu, ao tomar ciência da sentença, sem assistência do defensor,

afirmou que não recorreria[

]

A declaração do réu, feita sem a

... assistência do defensor, no sentido de que não deseja recorrer da

sentença condenatória, não deve por si só, produzir efeitos

definitivos[

]

Sem a assistência do defensor, nem sempre o réu está

]

... plenamente capacitado a avaliar as possibilidades de sua defesa[

... Habeas Corpus deferido para que, afasta a preliminar de ilegitimidade, julgue o tribunal indigitado coator a apelação do réu como entender de direito. (DJU, 17-6-94, p.15.708)

Prevalência do recurso do advogado sobre renúncia do réu:

Ordem concedida de ofício para o fim de assegurar o processamento e julgamento do recurso interposto, em atenção ao magistério do STF no sentido de que cabe ao defensor, dativo ou constituído, decidir sobre a conveniência ou não do exercício da faculdade de apelar. 64

O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no mesmo sentido:

O réu, normalmente, não tem conhecimento técnico. Não sabe o que será melhor para ele. Cabe ao advogado decidir. Ademais, no caso concreto, o próprio renunciante firmou documento demonstrando que quer recorrer (STJ, RSTJ 42/89)

Ressalta-se, porém, que já houve entendimento jurisprudencial em contrário, em relação a suspensão condicional do processo, privilegiando-se a opinião do acusado, em detrimento de sua defesa técnica (TJ/SP, Ap. Crim. Nº240.3503, Lorena, 1º CCrim., Rel. Dês. Fortes Barbosa, j. 15-12-97, v.u). 65

60

Assim, o Supremo Tribunal entende que deve prevalecer a vontade do profissional habilitado, pelo fato de possuir melhores condições de avaliar a situação do réu.

7.6.3 Da Homologação

Aceita a proposta ou a contraproposta será homologada por sentença pelo juiz. Caso acolha a proposta aceita, o juiz aplicará a pena decorrente do acordo estipulado, o qual não importará em reincidência, não constando na

  • 64 MORAIS, 2006, p.286.

  • 65 MORAIS, 2006, p.286.

certidão de antecedentes criminais do autor do fato e não terá efeitos civis. Podendo ser concedido novamente este benefício somente após o prazo de cinco anos.

Caso seja rejeitada a proposta, o representante do Ministério Público oferecerá a denúncia oralmente, prosseguindo o feito, ou poderá requerer o arquivamento.

O juiz não é obrigado a homologar o acordo penal, devendo analisar preliminarmente a legalidade da proposta efetuada pelo Ministério Público, bem como a aceitação por parte do autor ou seu defensor.

Ainda assim, o juiz analisará se estão presentes os requisitos legais, os pressupostos para a efetuação da proposta e para a realização da transação. Estando os mesmos presentes, será homologada a sentença. Caso contrário, o juiz não acolherá a proposta do promotor de justiça e consequentemente não homologará a transação penal.

Nas hipóteses em que a pena de multa é a única aplicável, o juiz pode reduzi-la até a metade e não há condenação em custas.

61

Da decisão proferida pelo magistrado caberá o recurso de apelação, ou

seja:

Quanto ao exame do mérito da elaboração da proposta, este encontra- se dentro da discricionariedade facultada pela lei ao Ministério Público. Assim, cabe ao promotor de justiça verificar a oportunidade da proposta da transação.

Entretanto, como a lei adota o princípio da oportunidade regrada, poderá o juiz, caso não aceite os termos em que foi elaborada a proposta e a aceitação formulada, em relação a seu mérito, utilizar, subsidiariamente, ou por analogia, o art.28 do Código de Processo Penal, remetendo as peças ao Procurador Geral de Justiça, para que este modifique a proposta apresentada pelo Ministério Público, designando outro Promotor de Justiça para realiza-la. No entanto, se o Procurador Geral de Justiça insistir na proposta efetuada, deverá o juiz homologar o acordo efetuado.

Desta forma, se o Juiz não acolher a proposta do Ministério Público, duas serão as possibilidades: a primeira, em caso de a proposta estar em desacordo com a lei, não homologará a transação, cabendo desta decisão apelação das partes; a segunda, em caso de desacordo quanto ao mérito da proposta, deverá o juiz aplicar, como antecedente exposto, o art. 28 do Código de Processo Penal. Assim há de proceder, porque a imputação inicial ao autor do fato, qualquer que seja sua forma, é

vedada ao julgador, sob pena de ofensa ao devido processo legal, bem como por ferir o princípio da imparcialidade do Juiz e o sistema acusatório, onde há nítida separação entre as funções do Ministério Público, de imputação do fato a pedido da pena a ser aplicada, como órgão encarregado da acusação, e as do poder judiciário, de aplicação do direito ao fato concreto, de julgar definitivamente a lide. É função privativa do Ministério Público a propositura da ação penal e consequentemente da pena a ser aplicada ao autor do fato, nos termos da constituição federal (art.129, inciso I).

[ ] ...

Caso o Juiz não homologue a transação realizada, por análise de sua oportunidade, adentrando na esfera de discricionariedade das partes, caberá, ainda, mandado de segurança por parte do Ministério Público, por ferir direito líquido e certo, bem como habeas corpus por parte do autor do fato, em proteção do seu direito de ir e vir.

Os mesmos remédios constitucionais poderão ser utilizados pelas partes, caso o Juiz na sentença homologatória, modifique o teor da transação penal, invadindo a área que a lei reservou para discricionariedade das partes.

Se a pena de multa for a única a ser aplicada, o Juiz poderá reduzi-la até a metade na sentença homologatória, evidentemente tendo em vista as condições pessoais do autor do fato e a circunstância da infração aplicada. Desta sentença homologatória, com redução da pena proposta, caberá apelação. 66

Assim, se o Ministério Público não oferecer a proposta de transação penal ou se o juiz discordar de seu conteúdo, deverá, por analogia ao art. 28 do Código de Processo Penal, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, o qual terá como opção designar outro promotor para formular a referida proposta, alterar o conteúdo daquela que fora formulada, ou ratificar a proposta realizada pelo Ministério Público de primeiro grau. Nesse caso a autoridade judicial estará obrigada a homologar a transação penal.

62

Ainda, em sentido contrário, tem-se o nobre doutrinador Cezar Roberto Bitencourt 67 , que afirma caber a aplicação do art. 28 do Código de Processo Penal, sendo cabível unicamente o habeas corpus.

Por fim,

o

Juiz somente pode deixar de homologar o acordo que

contrariar as exigências legais, se discordar do conteúdo ou ainda da falta de proposta, devendo aplicar o art. 28 do Código de Processo Penal 68 .

  • 66 MORAIS, 2006, p.287 e 288.

  • 67 BITENCOURT, 1997, p. 72.

68

Art.

28

-

Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o

arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer

peças de informação, o juiz,

no caso

de

7.7

DA INEXISTÊNCIA DA TRANSAÇÃO PENAL

Não havendo transação penal, se não houver necessidade de diligência imprescindível e se não for caso de arquivamento, o Ministério Público oferecerá denúncia oral, de imediato, ao Juiz.

  • 7.8 IMPOSSIBILIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL EX OFFICIO

A transação penal consiste na discricionariedade do Ministério Público de transacionar a pena a ser aplicada ao autor do fato.

63

A Carta Magna estabelece como direitos do estado o ius puniendi e o ius punitionis, ao determinar a aplicação da pena pelo órgão competente do Poder Judiciário, por infração penal prevista em lei, através do devido processo legal, que será iniciado pelo representante do Ministério Público, conforme estabelece o art. 5º, incisos XXXIX, LIII, LVII e art. 129º, inciso I.

O Ministério Público exerce parcela da soberania do Estado ao realizar a persecução criminal, ao verificar as condições necessárias para o início do devido processo legal, função que exerce privativamente, no caso da ação penal pública.

O constituinte consagrou o sistema acusatório, como a separação orgânica e funcional entre o responsável pela acusação (Ministério Público) e o responsável pelo julgamento (Poder Judiciário).

A interpretação das normas constitucionais deve ser sistemática, buscando harmonizar seus diversos dispositivos, posto que a

constituição é sintetizada por canotilho como o “estatuto Jurídico do

fenômeno político.”

Assim, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins demonstram: “o que cumpre notar e a noção de auto-referência constitucional, o que se entende significar não poder a constituição valer-se de parâmetros,

critérios e princípios que não os nela mesmos substanciados”

(comentários a Constituição do Brasil, Saraiva, v.1, p.353).

Portanto, a interpretação que deve ser feita do art.98, I, da Constituição Federal deve ser harmônica com o princípio instituído em seu art. 129, I e seu art. 5º, XXXIX, LIII e LVII, ou seja, se existe o devido processo legal, com a adoção do sistema acusatório e o princípio da imparcialidade do Juiz, se a transação é admitida nas infrações de menor potencial ofensivo e se o início da persecução penal na ação penal pública cabe exclusivamente ao Ministério Público, é este órgão do estado que tem a faculdade de dispor da ação penal nas infrações penais de menor potencial ofensivo, assim definidas na Lei nº 9.099/95. 69

Assim, a transação penal pressupõe um consenso entre as partes, ou seja, entre o membro do Ministério Público e o autor do fato ou seu defensor, não podendo de forma alguma ser imposta a transação penal a qualquer delas pelo órgão julgador.

Sendo assim, é inadmissível a realização da transação penal ex officio, posto que a transação decorre da vontade das partes, obedecendo os requisitos legais necessários e não de uma obrigação legal a ser imposta às partes pelo Juiz.

64

Igualmente inadmissível o entendimento de que a transação consubstanciaria direito subjetivo do autor do fato, desde que presentes

os requisitos legais. Se sequer o órgão julgador pode impor as partes a transação, uma das partes jamais poderia impor a outra qualquer espécie de acordo, caso contrário deixaria imediatamente de ser

considerada uma transação. Seria Verdadeira “contradição nos próprios termos”.

No sentido do texto, o Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, por votação unânime de sua 12º Câmara, na Correição parcial nº1.012.835/9, da comarca de Indiatuba, relatado pelo Juiz Walter Guilherme, com a participação dos juízes Junqueira Sangurardi e Ary Casagrande, emitiu o seguinte pronunciamento:

“Exsurge, no entanto, uma questão irredutível: se o promotor não

propõe a aplicação imediata da pena ou a suspensão precisamente, por que entende que os requisitos legais não estão atendidos, ou ainda, na primeira hipótese, o faz em desacordo com o desejo do acusado, como no caso dos autos?

A tentação é grande, e eminentes Juízes e prestigiados autores assim propugnam de transferir o encargo ao julgado.

69 MORAIS, 2006, p.288 e 289.

Data vênia, não vejo como permitir ao juiz que decida ex officio. O

espírito da Lei nº. 9.099/95, no caso é o da transação. Acordo entre

acusador (que faz a proposta) e o acusado (que aceita).”

Idêntico é o entendimento do Ministério Público do Estado de São Paulo, consubstanciado na súmula 01/96 da 2ª Procuradoria de Justiça:

“As propostas de aplicação de pena restritiva de direitos ou de multa (art.76 da Lei. nº.9.099/95), bem como de suspensão condicional do processo, são de iniciativa exclusiva do Ministério Público, em face de sua condição de titular do ius puniendi, não podendo o juiz agir ex officio.” 70

Caso o Juiz venha a formular proposta de transação penal ex officio, e ainda, aceita pelo autor do fato e homologada, esta sentença homologatória deverá ser considerada como inexistente, não podendo produzir qualquer efeito, uma vez que a transação foi realizada sem a concordância de uma das partes, ou seja, sem a concordância do Ministério Público.

Poderá,

então,

ser

atacada

por

via

de

mandado

de

segurança, remédio constitucional adequado para reparação do direito líquido e

certo da acusação.

65

7.9 NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA TRANSAÇÃO PENAL

Primeiro passo é analisar se a sentença homologatória da transação penal é declaratória, constitutiva ou condenatória.

A sentença declaratória limita-se a declarar o que já existe, tornando seguro o que era até então inseguro, através de coisa julgada sobre o fato existente, tornando-a solução judicial obrigatória entre as partes. Produz efeitos ex tunc, ou seja, retroage para alcançar a data do fato declarado.

Por sua vez, a sentença constitutiva além de declarar certo o que já existia, cria uma situação jurídica que até então inexistia. Esta gera efeitos ex tunc e ex nunc, isto é, retroage para a data do fato e tem efeito futuros.

70 MORAIS, 2006, p.289 e 290.

Por fim, a sentença condenatória também é considerada declaratória por afirmar a situação existente, além de ser constitutiva, criando para o sentenciado uma situação nova, até então inexistente, e impondo-lhe uma sanção penal, que será posteriormente executada. A execução é a efetivação da sentença condenatória.

Deste modo, a natureza jurídica da sentença homologatória da transação penal é condenatória, pois, primeiramente é declarada a situação do autor do fato, ou seja, torna certo o que antes era incerto. Ainda, cria uma situação nova para as partes envolvidas, isto é, cria uma situação jurídica que até então não existia. Por fim, estabelece uma sanção penal ao autor do fato, a qual deve ser executada.

Conclui-se que a sentença homologatória da transação penal possui efeitos dentro e fora do procedimento, isto é, tem efeitos processuais e materiais, produzindo ainda efeitos ex nunc, para o futuro. Encerra o procedimento e faz coisa julgada formal e material, impedindo novo questionamento sobre os fatos.

66

7.9.1 Requisitos da sentença homologatória

Tendo em vista os princípios do Juizado Especial Criminal (princípio da informalidade e princípio da simplicidade) e se tratando de sentença condenatória, a mesma deverá conter os seguintes requisitos:

  • 1- descrição dos fatos tratados;

    • 2- a identificação das partes envolvidas;

      • 3- disposição sobre a pena a ser aplicada ao autor do fato e

        • 4- a data e a assinatura do Juiz;

7.9.2 Efeitos da sentença homologatória

Os efeitos da sentença homologatória são:

a Não gera reincidência;

b não gera efeitos civis, não podendo, portanto servir de título executivo no juízo cível;

 

c

não gera maus antecedentes, nem constará da certidão

criminal;

 

d

os efeitos retroagem a data dos fatos;

 

e

na

hipótese

de concurso de

agentes, a

transação

efetuada com um dos co-autores ou partícipes, não se estende nem se comunica

aos demais;

67

f esgota o poder jurisdicional do juiz, não podendo mais este decidir sobre o mérito, a não ser em embargos declaratórios, oponível em cinco dias, ressalvada a hipótese de descumprimento posterior da prestação pactuada, quando será instaurado o processo, devolvendo ao Juiz o poder jurisdicional sobre aquele fato, ou seja, a justiça consensual cede lugar a justiça conflituosa.

7.10 A TRANSAÇÃO PENAL E A AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA

Não cabe a aplicação do beneficio da transação penal nos crimes de ação penal de iniciativa privada, uma vez que somente pode ser elaborada a proposta de transação penal por parte do representante do Ministério Público.

Além do mais, vigora o princípio da disponibilidade, podendo ocorrer a qualquer tempo o perdão do ofendido, a desistência da ação, o abandono, tornando perempta a ação e, portanto, incompatível com o presente instituto. Ainda o ofendido não tem autonomia para oferecer nenhuma pena, limitando-se a legitimidade que recebeu do estado à mera propositura da ação.

  • 7.11 ATUAÇÃO DOS CONCILIADORES E DOS JUÍZES LEIGOS

Os

conciliadores

e

os

Juízes Leigos não poderão praticar atos

instrutórios e decisórios, sob pena de infringir o princípio da jurisdição penal e o devido processo legal.

68

  • 7.12 A TRANSAÇÃO PENAL E O PERDÃO JUDICIAL

A qualquer momento poderá ser declarada a extinção da punibilidade, desde que estejam presentes as hipóteses legais, não sendo necessário o processo para a prolação da sentença concessiva do perdão judicial.

Conforme estabelece a Súmula 18 do STJ:

“A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não substituindo qualquer efeito condenatório.”

Por fim, se a hipótese for de perdão judicial, a transação penal ficará prejudicada.

7.13

PRESSUPOSTOS

DA

TRANSAÇÃO

PENAL

E

A

COISA

JULGADA

As hipóteses de impedimento da transação penal estão estabelecidas no art.76, § 2º, da Lei nº 9.099/95.

Se for formulada a proposta de transação penal, pelo representante do Ministério Público, aceita (pelo autor do fato ou seu defensor) e homologada pelo magistrado, com trânsito em julgado, sendo posteriormente percebida a causa impeditiva, não se admitindo a revogação ou a revisão da sentença homologatória.

Por fim, ainda, durante o prazo recursal, não havendo trânsito em julgado da sentença homologatória, constatada nulidade insanável (por exemplo, a ilegitimidade da parte, incompetência material, vício de consentimento, ou fato de conhecimento posterior impeditivo da transação penal art.76, §2º, da mencionada Lei), assim, poderá a parte legítima interpor apelação visando revogar a transação.

69

7.14 TRANSAÇÃO PENAL E ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO

A transação penal não acarreta efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação no juízo cível, conforme estabelece o art.76, §6º.

Após a realização da composição cível dos danos, na primeira fase da audiência preliminar, a vítima não terá interesse na transação penal. O mesmo acontece se não houver acordo para devida reparação dos danos a vítima, pois a imposição da sanção penal decorrente da transação não produz efeitos civis.

Por conseqüência, não há que se falar em assistente da acusação, até porque não há acusação formalizada, o qual se trata da fase anterior à instauração da ação penal.

O

art.

28

do

Código

Processo

Penal

autoriza

a

vítima

ou

seu

representante legal a habilitar-se para a assistência processual somente após o início da ação penal, que se dará com o recebimento da denúncia. Portanto, antes de iniciada a ação penal não é admitida assistente de acusação.

Eventual apelação da sentença homologatória da transação penal não poderá ser interposta pela vítima da infração de menor potencial ofensivo, por falta de legitimidade processual.

7.15

TRANSAÇÃO

PROCESSO

PENAL

E

SUSPENSÃO

CONDICIONAL

DO

70

A

suspensão

condicional

do

processo

e

a

transação

penal

são

consideradas institutos independentes, com pressupostos e regras próprias.

A transação penal é aplicada em crimes de menor potencial ofensivo, sendo que a mesma não poderá ser realizada se o autor do fato já tiver sido beneficiado com a proposta de transação penal anterior ao prazo de cinco anos, bem como se já tiver sido condenado anteriormente por sentença definitiva, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, que são impedimentos objetivos da transação penal.

Já a suspensão condicional do processo, destina-se a crimes com pena mínima igual ou inferior a um ano, a mesma não implica em condenação, não se constituindo em impedimento objetivo para que o autor do crime de menor potencial ofensivo obtenha a transação penal.

Entretanto, a suspensão condicional de processo anterior, poderá influir na análise dos antecedentes do autor do fato e desta forma configurar a hipótese

prevista no inciso III, do art.76, que consubstancia impedimento subjetivo à obtenção da transação penal pela presente lei, sendo então inadmitida a proposta de transação por parte do Ministério Público.

7.16 TRANSAÇÃO PENAL E RETROATIVIDADE

A transação penal é considerada uma norma mista, considerando disposições penais e processuais. Entretanto, por ocasionar a aplicação de uma sanção penal ao autor do crime, deve ser interpretada como de caráter predominante penal. De modo que seus dispositivos devem obedecer ao princípio constitucional estabelecido no art.5º, XL, a qual determina a retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu.

Por

ser uma

norma que

beneficia ao

réu, além

de ter aplicação

71

imediata, deve ter aplicação retroativa para alcançar os fatos praticados anteriormente a sua vigência.

Sendo que, a mencionada norma somente deve retroagir para os fatos com o devido processo penal ainda não transitado em julgado, não podendo atingir àqueles definitivamente julgados, tendo em vista sua natureza normativa mista.

Por fim, a transação deve ser aplicada aos processos que ainda não transitaram em julgado, mesmo que o fato tenha ocorrido anteriormente à vigência da referida lei, mas não poderá passar por cima da coisa julgada, que funcionará como limitação à aplicação da lei.

7.17 CONSEQUÊNCIA AO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL PELO AUTOR DO FATO

Após o oferecimento da transação penal pelo membro do Ministério Público e a aceitação por parte do autor da infração penal e seu defensor, o Juiz, acolhendo a proposta, poderá impor qualquer das penas restritivas de direito prevista pela lei nº 9.714/98 ou pena de multa, que se não cumpridas, tornariam a Lei nº 9.099/95 inútil.

Com o objetivo de evitar a total ineficácia dos juizados especiais criminais, deverá o membro do Ministério Público definir como um dos requisitos da proposta de transação penal seu efetivo cumprimento, e, consequentemente, deverá o magistrado condicionar a homologação da transação, uma vez aceita pelo autor da infração e seu defensor, ao prévio cumprimento da transação imposta.

Assim, se o autor do ato infracional cumprir integralmente a sanção imposta, o Juiz imediatamente homologará a transação, encerrando o processo, ou seja, extinguindo a punibilidade do autor do fato. Porém, se o autor do fato não cumprir a transação estipulada, deste modo, descumprindo o acordo realizado com o representante do Ministério Público, este poderá prosseguir na persecução penal, oferecendo a denúncia.

72

TRANSAÇÃO JUIZADOS ESPECIAIS - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS- CONVERSÃO PENA PRIVATIVA DO EXERCÍCIO DA LIBERDADE DESCABIMENTO. A transformação automática da pena restritiva de direitos, decorrente da transação, em privativa do exercício da liberdade discrepa da garantia constitucional do devido processo legal. Impõe-se, uma vez descumprido o termo de transação, a declaração insubsistência deste último, retornando-se ao estado anterior dando-se oportunidade ao Ministério Público de vir a requerer a instauração de inquérito ou propor a ação penal, oferecendo denúncia.

71

Nesse caso de descumprimento da pena restritiva de direito, imposta pelo acordo da transação penal, acordado entre o representante do Ministério Público e o autor do fato e seu defensor, não cabe falar em conversão em pena

71 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC nº79.572-GO, Rel Informativo do STF nº180.

..

Min. Marco Aurelio, Boletim

privativa de liberdade, já que, se assim ocorresse , haveria ofensa ao princípio de que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal estabelecido na Carta Magna art. 5º, LIV. No lugar da realização da conversão, deve o Juiz determinar a abertura de vistas ao representante do Ministério Público para o oferecimento da denúncia e instauração do processo crime.

.

73

privativa de liberdade, já que, se assim ocorresse , haveria ofensa ao princípio de que ninguém
privativa de liberdade, já que, se assim ocorresse , haveria ofensa ao princípio de que ninguém
8. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO Não sendo caso de arquivamento do termo circunstanciado, nem tendo ocorrido à composição

8. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

Não sendo caso de arquivamento do termo circunstanciado, nem tendo ocorrido à composição dos danos civis ou a transação penal, passa-se na mesma audiência, se possível, à fase de oferecimento da denúncia oral pelo representante do Ministério Público ou queixa oral pelo ofendido, que serão reduzidas a termo. Sendo que uma cópia fica com o acusado. O juiz marcará a data da audiência de instrução e julgamento, saindo cientes as partes .

8.1 OFERECIMENTO DA DENÚNCIA

74

Haverá o oferecimento da denúncia pelo representante do

Ministério Público se:

a a requerimento do Promotor de Justiça, o TCO (termo circunstanciado de ocorrência) não for arquivado pelo juiz; nesse caso, será aplicado o artigo 28, do CPP e se a Procuradoria-Geral de Justiça não concordar com o arquivamento será designado outro membro do MPE para oferecimento da denúncia; estando correto o arquivamento, os autos serão arquivados, nada podendo fazer o Juiz;

b

não ocorrer a transação penal (art.76), ou seja, não

aceita pela parte ou por ser incabível no caso;

o esclarecimento do fato noticiado no termo do TCO não exigir diligências imprescindível;

c

  • d a complexidade dos fatos não determinar a remessa das peças ao juízo comum ou

e não configurando uma das hipóteses previstas no art. 43

do código penal 72 :

8.2

ARQUIVAMENTO

OCORRÊNCIA

DO

TERMO

CIRCUSTANCIADO

DE

O

arquivamento

do

TCO

(termo

circunstanciado

de

ocorrência)

ocorrerá do mesmo modo que no Inquérito Policial.

Se o promotor de justiça entender que a autuação sumária e os documentos e laudos periciais que a acompanham não forem elementos no sentido da existência da infração penal, deve requerer o seu arquivamento (art.76, caput). Discordando do Ministério Público, o juiz remete o feito ao Procurador-Geral de Justiça (art.28 do CPP). Tratando-se de crime de ação penal privada, o feito permanece no juizado aguardando a iniciativa do ofendido (CPP, art.19). 73

75

Assim, ao ser examinado o fato descrito no TCO, pelo promotor de justiça e sendo detectado a atipicidade penal da conduta imputada ao autor do fato ou a ocorrência induvidosa de uma das excludentes da ação, o representante do MP (Ministério Público) requererá ao juiz o arquivamento do mesmo.

Se o juiz não concordar com as justificativas apresentadas pelo MP, para o arquivamento do TCO, deverá remeter o mesmo ao Procurador Geral de

72 Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I prestação pecuniária; II perda de bens e valores; III (revogado) IV prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V interdição temporária de direitos; VI limitação de fim de semana. 73 JESUS, 2007, p.80

Justiça, aplicando o art. 28, do CPP 74 , nos termos em que dispõem o art. 92 da Lei nº 9.099/95 75 .

  • 8.3 TRANSAÇÃO PENAL

A transação penal consiste na aplicação, mediante consenso entre o representante do Ministério Público e o autor do fato e seu defensor, de pena restritiva de direitos ou multa, especificada na proposta realizada pelo MP e posteriormente homologada pelo juiz.

  • 8.4 DILIGÊNCIAS IMPRESCINDÍVEIS

76

Será oferecida

a

denúncia oral se

não houver

a necessidade

da

realização de diligências. Por exemplo, o caráter imprescindível das referidas diligências está ligado:

a - a ausência de elementos que individualizam o autor da

infração penal;

 

b - à falta do Boletim Médico ou outra prova da materialidade

do delito;

74 Art. 28 - Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. 75 Art. 92. Aplicam-se subsidiariamente as disposições dos Códigos Penal e de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei.

c

- à identificação da vítima;

 

d

- à inexistência de testemunhas indicadas no TCO e

 

e

-

desde

que

seja

necessário

a

produção

de

provas

testemunhal para o esclarecimento do referido fato delituoso;

A realização de diligências não mandará, necessariamente, a remessa do TCO ao Juízo Comum nos moldes do art. 66 da Lei 76 .

O representante do Ministério Público poderá requerer ao Juiz o sobrestamento do procedimento ou a redesignação da audiência para realização das devidas diligências, as quais são imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, devendo ser realizadas rapidamente (com amparo no Princípio da Informalidade), mediante requisição do Juiz ou do Promotor de Justiça.

“Nesse caso, o representante do Ministério Público não oferece a denúncia, requerendo ou aguardando a sua realização (art.77, caput).” 77

8.5 COMPLEXIDADE DOS FATOS

77

Alguns casos poderão possuir fatos complexos, de modo que seu esclarecimento poderá exigir investigações ou providência de maior porte, que impeçam ao promotor de justiça de formar seu convencimento e assim oferecer a denúncia. Por exemplo, nas lesões corporais decorrentes de erros médicos, demandando diligências para o exame de sua configuração e do nexo de causalidade; nos acidentes de trânsitos envolvendo vários veículos e vítimas, dificultando a compreensão de sua dinâmica e dos responsáveis por sua

76 Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado. Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei. 77 JESUS, 2007, p.82.

ocorrência; nas infrações penais de menor potencial ofensivo em que não for identificada a autoria e nos casos complexos de concurso de crimes.

Embora vigore o princípio da celeridade nesse procedimento, não pode ele implicar na apresentação de uma acusação infundada ou erronia, se para uma boa apreciação do fato o Ministério Público necessitar da realização de diligências.

Nesse caso, o membro do parquet se encarregará de formular o requerimento ao juiz para a remessa do TCO, com as respectivas peças que os instruam para o Juízo Comum competente (art.77, §2º, c.c art. 66, parágrafo único) 78 .

8.6 REJEIÇÃO DA REMESSA DO TCO AO JUÍZO COMUM

78

Caso

o

Juiz entenda

que

seja possível a realização imediata

da

denúncia, poderá indeferir o requerimento de remessa do TCO ao Juízo comum

feito pelo membro do parquet.

De modo que poderão ser adotadas duas soluções:

1º - o Ministério Público interpor correição parcial ou quando

cabível, dependendo do Estado da Federação sendo que inexiste tal medida no

78 Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis. § 1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente. § 2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei. § 3º Na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida queixa oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstâncias do caso determinam a adoção das providências previstas no parágrafo único do art. 66 desta Lei.

Estado de Mato Grosso do Sul, sendo cabível o mandado de segurança ou,

2º - caso o Ministério Público não interponha a correição parcial, poderá o juiz, aplicando analogicamente o art. 28, do CPP, remeter o TCO e os documentos que o acompanham ao Procurador-Geral de Justiça.

  • 8.7 CARACTERÍSTICA DA DENÚNCIA ORAL

Tendo em vista que o processo perante o JEAC orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, conforme estabelece art.62, da referida Lei, assim, pode-se afirmar que a renúncia deverá revestir-se de clareza e concisão.

A clareza e a concisão não implicam na desconsideração das diretrizes ou requisitos da denúncia ou queixa crime, estabelecidos no art.41 79 , do Código de Processo Penal, o que resultaria em grave e evidente prejuízo ao princípio do contraditório e ao exercício da ampla defesa.

79

  • 8.8 REQUISITOS DA DENÚNCIA ORAL

Devem ser observados dos requisitos elencados no art. 41, do CPP.

79 Art. 41 - A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas

8.8.1 Exposição do fato criminoso com suas circunstâncias

Bastará apenas a

descrição sucinta do fato

típico penal, com

a

indicação das circunstâncias, sendo necessária a subsunção à norma incriminadora, sendo certo que a atipicidade leva a rejeição da peça acusatória (denúncia ou queixa), nos termos do art.43, I, do CPP 80 , como também a

presença de uma das causas excludentes de antijuridicidade redunda na licitude do comportamento do agente.

Assim, as circunstâncias que devem constar na denúncia oral são: as referentes ao tempo do delito (importante para a contagem da prescrição, da pretensão punitiva e para o devido exercício da ampla defesa); o local dos fatos (para fixação da competência) e o perfeito enquadramento típico, tais como as condições de meio e modo de execução, qualificadoras, atenuantes, agravantes, causas de aumento e diminuição da pena e resultados oriundos do delito.

80

8.8.2 Qualificação do autor do fato

Na qualificação do agente da infração penal consta o nome deste, assim como todos os dados que permitam sua identificação, como, por exemplo, o cognome, apelido, pseudônimo, cidadania, filiação, sexo, idade, estado físico, dentre outros.

80 Art. 43 - A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - o fato narrado evidentemente não constituir crime; II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal. Parágrafo único - Nos casos do nº III, a rejeição da denúncia ou queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição. (grifo nosso).

8.8.3

Classificação do crime

O representante do parquet ou a vítima na ação penal privada deverá indicar em qual ou quais dispositivos penais se baseia a acusação, ou seja, em qual tipo penal amolda os fatos narrados no TCO.

Ainda, o enquadramento jurídico-penal, com a definição de uma ou mais figuras típicas, as respectivas qualificadoras, as causas de aumentos, os agravantes, as normas referentes ao concurso de pessoas e ao concurso de infrações, propiciará o conhecimento dos limites da demanda ao imputado e seu defensor, possibilitando-lhes o exercício pleno do direito de defesa.

A perfeita classificação ensejará o conhecimento preciso acerca do enquadramento técnico-jurídico da acusação, bem como a análise da fixação da competência do juizado especial criminal.

81

  • 8.8.4 Testemunha: rol e números máximos

O rol de testemunha é dispensável quando desnecessário a oitiva da mesma para provar os fatos, estipulado no art.41 do CPP.

Sendo necessário a produção de prova oral, deverá o titular da ação penal, o representante do Ministério Público ou a vítima, indicar as testemunhas que deseja que sejam ouvidas em audiência de instrução e julgamento, sob pena de preclusão.

O juiz poderá entender pertinente a oitiva de testemunhas arroladas a destempo, que serão ouvidas como testemunha do Juízo.

Tendo em vista a omissão da Lei em relação ao número máximo de testemunhas, aplica-se o disposto no art. 539, do CPP, ou seja, o número máximo de testemunha a ser arrolado é cinco, tanto pela acusação quanto pela defesa.

A restrição de testemunhas é para as partes e não para o juiz (art.209,

CPP).

8.8.5 Materialidade da infração penal

O

TCO

será

fundamental

para

o

oferecimento

da

denúncia,

dispensando-se o laudo de corpo de delito, podendo ser feita a substituição pelo boletim médico ou prova equivalente.

Assim, no caso de lesões corporais, bastará o boletim médico ou prova equivalente, tal como o atestado médico ou cópia reprográfica do portuário clínico. Ainda, no crime de dano, a fotografia trazida pelo próprio ofendido.

82

“O boletim médico ou prova equivalente supre ausência do exame de corpo de delito (art.77, §1º). Nesse sentido: TACrim SP, ACrim 1.080.305, 13ª Câm., rel. Juiz Rui Stoco, j. 27-1-1998, RT, 751:628.” 81

8.9 CITAÇÃO DO ACUSADO

Sendo oferecida a denúncia oral, a mesma será reduzida a termo e

81 JESUS, 2007, p.82.

entregue ao acusado, se presente, ficando para os efeitos legais, citado e cientificado do dia e hora da realização da audiência de instrução e julgamento.

Sair-se-ão

cientificados,

também,

o

representante

do

parquet,

o

ofendido, o responsável civil, quando for o caso, e seus advogados.

Se o denunciado não estiver presente, sua citação será sempre pessoal, por mandado, na hipótese de se encontrar no território jurisdicional do juizado especial criminal ou por precatória, se encontrar-se fora deste. Assim, no Juizado Especial Criminal não há citação por edital.

Precatória para audiência de testemunha

Excepcionalmente, é admissível a sua expedição, competindo ao juiz, diante do caso concreto, verificar a sua conveniência, pertinência e se não é medida protelatória, considerando a necessidade da prova e os princípios da celeridade e informalidade do processo. Tanto é que o art. 81 desta Lei permite ao juiz indeferir a prova excessiva, impertinente ou protelatória. Admitindo carta precatória em procedimento da Lei n. 9. 099/95: STG, CC 18619, 3ª Seção, DJU, 4 ago. 1997, p. 34653 e Jurisprudência Criminal do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, Alfredo de Oliveira Garcindo Filho, Curitiba, edição do autor, 1998, p.392; STJ, RHC 9.740, 5ª T. rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, RT, 789:555. 82

Rogatória

83

Segundo STJ, não é recomendável, diante do princípio da celeridade que ordena o sistema do juizado (RHC 10.476, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 5 mar. 2001, p. 239). 83

Por fim, o comparecimento espontâneo na Secretaria do Juizado Especial Criminal também atende às finalidades do ato de citação sendo, portanto, perfeitamente admissível e de acordo com os princípios que norteiam a interpretação da presente Lei, tais como a celeridade, a economia processual e a informalidade.

82 JESUS, 2007, p.84. 83 Ibidem, p.84.

8.10 TESTEMUNHAS

Está claramente estabelecido no art. 78, §1º 84 , que, uma vez citado, será o réu cientificado da data da audiência de instrução e julgamento, abrindo-se a possibilidade de trazer suas testemunhas ou de apresentar requerimento para a intimação das mesmas, desde que o faça até cinco dias antes da audiência.

O decurso do tempo existente entre a citação e a audiência de instrução e julgamento atenderá aos interesses do acusado, o qual contará com o tempo suficiente para localizar e indicar suas testemunhas e estabelecer, em conjunto e sob a orientação do seu defensor, a estratégia defensiva.

Se a defesa não apresentar o rol na secretaria no prazo previsto, ou seja, cinco dias antes da realização da audiência de instrução e julgamento, restará precluso o direito de fazê-lo posteriormente. O representante do Ministério Público e a vítima também sofrerão as mesmas conseqüências, se na denúncia ou na queixa crime, não indicarem as testemunhas que desejam ouvir na audiência de instrução e julgamento.

84

Por fim, mesmo que às partes estejam precluso o direito de arrolar e ouvir testemunhas, tem a possibilidade de elas serem inquiridas como testemunha do juízo, caso o juiz ache necessidade. E como já fora dito, a restrição de testemunhas é para as partes e não para o juiz (art.209, CPP).

84 Art. 78. Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério Público, o ofendido, o responsável civil e seus advogados.

§ 1º Se o acusado não estiver presente, será citado na forma dos arts. 66 e 68 desta Lei e

cientificado

da

data

da

audiência de

instrução

e

julgamento, devendo

a

ela trazer

suas

testemunhas ou apresentar requerimento para intimação, no mínimo cinco dias antes de sua realização. § 2º Não estando presentes o ofendido e o responsável civil, serão intimados nos termos do art.

67 desta Lei para comparecerem à audiência de instrução e julgamento. § 3º As testemunhas arroladas serão intimadas na forma prevista no art. 67 desta Lei. (grifo nosso)

8.10.1

Condução coercitiva

No Juizado Especial Criminal nenhum ato determinado pelo juiz será adiado, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem leva a comparecer. A condução coercitiva somente é cabível na audiência de instrução e julgamento, pois a ausência do autor, vítima ou responsável civil na audiência preliminar implica apenas na inviabilidade de realizar a conciliação. Se tratando de crime de ação penal privada, o não comparecimento do querelante à audiência de instrução e julgamento é causa de perempção.

8.11 CONCILIAÇÃO CIVIL E TRANSAÇÃO PENAL

85

É permitida a tentativa de acordo civil e de transação penal, na abertura da audiência de instrução e julgamento. Somente na hipótese de não ter havido a possibilidade de sua realização na fase preliminar por ausência do autor do fato.

  • 8.11.1 Audiência

“Será sempre rápida e direta (princípio da oralidade, atrelado ao da concentração).” 85

85 CAPEZ, 2007, p.563.

Na audiência de instrução e julgamento, o juiz, inicialmente, insiste na conciliação, a qual, não ocorreu na fase preliminar. Aplicar-se-á o art. 72 86 , disposto em Lei e esclarecerá as partes sobre a possibilidade de acordo pela reparação do dano ou aceitação pelo autuado de pena mais leve (proposta do MP). Devem ser aplicados os artigos 72, 73, 74 e 76 da mencionada Lei 87 .

Não havendo conciliação, será recebida a denúncia ou a queixa crime e serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação, conforme menciona o art.81, caput 88 .

8.11.1.1 Concentração da prova em audiência única e o princípio constitucional da ampla defesa

Com o princípio da amplitude da defesa o acusado pode usar de todos os meios que lhe são dispostos em leis. A concentração da prova em audiência única não constitui regra absoluta, cumprindo ao juiz, para não prejudicar o réu,

86

  • 86 Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

  • 87 Art. 73. A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal. Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação. Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo. Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei.

  • 88 Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença. § 1º Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, podendo o Juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias. § 2º De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo Juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência e a sentença. § 3º A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do Juiz.

deferir os pedidos de realização de provas necessárias e pertinentes, designando se preciso nova audiência.

8.11.1.2 Redesignação de audiência

Poderá a audiência de instrução desdobrar-se em quantas forem necessárias para o devido esclarecimento dos fatos e à busca da verdade, conforme diz respeito ao direito das partes em produzir suas provas, de acordo com o princípio do devido processo legal.

8.12 EXCLUSÃO DAS PROVAS

87

A Lei confere ao Juiz amplitude sobre admissão das provas em audiência, uma vez que possibilita a exclusão, mediante decisão fundamentada, daquelas que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.

Apesar de o Juiz já ter formado seu convencimento, em que pese a existência de outras testemunhas devidamente arroladas, não poderá negar às partes o direito de ver inquirida suas testemunhas, já que tais depoimentos poderão embasar eventuais recursos impostos contra a sentença. Podendo ocorrer, inclusive, a hipótese de revisão criminal do julgado proferido.

Assim,

quanto

ao

excesso

da

prova,

a

norma

tem

cunho

exclusivamente pragmático, necessitando que as partes colaborem

com

a

celeridade do procedimento, evitando desperdício de tempo quanto ao quadro

probatório.

A prova impertinente é aquela que não guarda qualquer relação com o fato descrito na denúncia ou aquela desnecessária à comprovação das teses da defesa.

A prova protelatória tem o objetivo de prolongar ou de procrastinar o andamento do processo.

8.13 RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA

“Não havendo reconciliação, após a resposta da defesa, o juiz recebe, ou não, a denúncia ou queixa (art.81, caput).” 89

Somente após a sustentação oral é que o juiz recebera ou rejeitará a

denúncia.

88

Recebida a denúncia ou queixa, ouvirá inicialmente a vítima. Na sequência, ouvirá as testemunhas de acusação e depois as de defesa (que o réu deverá trazer à audiência ou das quais deverá apresentar rol em cartório pelo menos cinco dias antes de sua realização) e, finalmente o réu/querelado será interrogado.

Havendo recebimento ou não da denúncia ou queixa, “Da rejeição

caberá recurso de apelação no prazo de 10 dias, mas o recebimento não caberá

recurso algum, prosseguindo-se o processo. Recebida a denuncia ou queixa, passa-se, de imediato, ao inicio da instrução” 90

89 JESUS, 2007, p.86. 90 CAPEZ, 2006, p.563-564.

8.14

INTERROGATÓRIO DO RÉU

O imputado será ouvido após a oitiva das testemunhas, ressaltando, assim, o interrogatório como peça de defesa, já que estará o quadro probatório praticamente delineado.

  • 8.15 DEBATES ORAIS

Quantos aos debates orais, o Juiz, após as exposições do Ministério Público e da defesa, fará o destaque e o registro dos principais pontos, ou seja, será reduzida a termo.

89

O tempo para exposição das razões tanto da acusação quanto da defesa será de 20 minutos. A lei foi omissa nesta questão, assim, aplica-se o disposto no art. 538, § 2, do Código de Processo Penal.

  • 8.16 RESUMOS DOS FATOS RELEVANTES

O Juiz procurará ser, no registro do testemunho, o mais fiel possível ao conteúdo e as expressões utilizadas pelo depoente. Da mesma forma, deverá o Juiz registrar as respostas às indagações formuladas pelo representante do parquet e pela defesa, como também às eventuais perguntas indeferidas, com a respectiva fundamentação da decisão.

8.17 A SENTENÇA

Na sentença deverão conter o nome das partes ou a indicação de dados suficientes para identificá-las, a exposição sucinta da acusação e da defesa, as razões de convencimento em que se fundar a decisão, a indicação dos artigos aplicados, o dispositivo legal, e a assinatura do Juiz, de acordo com o art. 381, do CPP 91 .

Mesmo sendo dispensável o relatório, o juiz deverá abordar as teses de acusação e defesa e, após a análise do conjunto probatório, indicar as razões que embasaram seu convencimento.

91 Art. 381 - A sentença conterá:

90

I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las; II - a exposição sucinta da acusação e da defesa; III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV - a indicação dos artigos de lei aplicados; V - o dispositivo; VI - a data e a assinatura do juiz.

9. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO 9.1 NATUREZA JURÍDICA Trata-se da espécie de transação processual em que

9. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

9.1 NATUREZA JURÍDICA

Trata-se da espécie de transação processual em que o titular da ação, o Ministério Público, abre mão de seu prosseguimento e da busca de uma condenação, enquanto o acusado, sem discutir sua responsabilidade pelo delito, submete-se ao cumprimento de determinadas condições por um tempo determinado.

91

Assim, com o término do prazo, sem que tenha havido revogação, será decretada extinção da punibilidade.

Trata-se de uma alternativa à jurisdição penal, um instituto de despenalização: Sem que haja exclusão do caráter ilícito do fato, o legislador procura evitar a aplicação da pena. Nesse sentido: STF, HC 74.017, 1ªT., rel. Min. Octavio Gallotti, DJU, 27 set. 1996, p.36153. Cuida-se, além disso, de instituto de natureza penal material. Nesse sentido Ada Pellegrine Grinover, Direito intertemporal e âmbito de incidência da Lei dos Juizados Especial Criminal, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 35:4, nov. 1995; TJSP, ACrim 206.049, 5º câm. Crim., j.29- 8-1996, rel.Des Dante Busana. Não é um novo procedimento. Trata-se de novo sistema criminal. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.057.683, 2ª Câm., h. 5-6-1997, RT, 745:599 e 600; TACRimSP, ACrim 1.075.105, 11ª Câm., RT, 749:695. 92

92 JESUS, 2007, p.105.

Por fim, sobre a criação deste instituto despenalizador, atenua o princípio da indisponibilidade da ação pública, pois permite que o representante do Ministério Público, que é o titular da ação, proponha a suspensão condicional do processo, ou seja,

  • 9.2 PROPOSIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O promotor de justiça pode propor, diante do caso concreto a transação penal ou a suspensão condicional do processo, se não for hipótese de arquivamento do TCO e de conciliação civil extintiva da punibilidade.

  • 9.3 CABIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

92

Este instituto despenalizador, criado pela Lei nº 9.099/95, aplica-se a todas as infrações penais e contravenções que possuam pena mínima, em abstrato, não superior a um ano. Por exemplo, aplica-se a suspensão condicional do processo ao crime de furto simples, que possui a pena mínima de um ano. Já em relação ao crime de furto qualificado não se aplica a suspensão condicional do processo, pois a pena mínima do mesmo é de dois anos.

É irrelevante saber a espécie de pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples) prevista para infração penal.

A suspensão condicional do processo se aplica aos crimes de menor potencial ofensivo previstos no código penal e na legislação especial, pouco importando a existência de rito especial.

Além

disso, apesar de

orientação diversa, não há

como excluir o

cabimento da suspensão condicional nos crimes de competência da Justiça Federal ou Eleitoral, uma vez que o art. 89, da referida Lei 93 , não faz qualquer

restrição. Sobre o instituto disciplinado no art. 89:

[

]

é aplicável dentro e fora dos Juizados Especiais Criminais. A

... conclusão nº 2 da comissão nacional de Interpretação da Lei nº 9.

099/95, de 26 de setembro de 1995 (Escola Nacional da Magistratura,

Brasília, outubro de 1995), diz o seguinte: “São aplicáveis pelos juízes

comuns (estaduais e federais), militar e eleitoral, imediata e retroativamente, respeitada a coisa julgada, os institutos penais da Lei nº. 9. 099/95, como a composição cível extintiva da punibilidade (art.74, parágrafo único), transação (arts.72 e 76), representação (art.88) e suspensão condicional do processo (art. 89). 94

Por outro lado, o art. 90-A, acrescentado a ela a Lei nº 9.839/99, veda a aplicação do benefício na esfera da justiça militar.

Assim, não há nada que impeça também a aplicação desse processual aos crimes de competência originária dos tribunais.

sursis

Existe uma grande discussão em

torno

de

ser possível ou

não

a

aplicação do instituto da suspensão condicional do processo nos crimes de ação

penal privada.

93

Para muitos, ela é vedada porque a lei só fez menção à proposta por

  • 93 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de freqüentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. § 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. § 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. § 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. § 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

  • 94 JESUS,2007, p.106.

parte do Ministério Público e, porque, nesse tipo de ação, vigora o princípio da oportunidade, de modo que qualquer acordo implicaria em perdão ou perempção.

Já outros, entendem que a omissão legal deve ser suprida por analogia in bonam partem, pois não faria sentido deixar de ser cabível o benefício em crimes de igual gravidade, apenas porque um é de ação privada e o outro de ação pública. Para este, trata-se de direito subjetivo do querelado, e

Nela não há suspensão condicional do processo, uma vez que já prevê meios de encerramento da persecução, perdão, retratação etc. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.102.383, 15 ª Câm., RT, 765:614. No sentido de que, não sendo o Ministério Público dominus litis na ação penal privada, não é cabível a medida: TJMG, ACrim 134.541, 2ª Câm., rel. Dês Alves de Andrade, j.4-3-1999, RT, 771:665. Há orientação em termos de ser admissível o sursis processual, uma vez que se trata de direito pelo público subjetivo de liberdade. Nesse sentido: STF, HC 81.720, 1ªT., rel. Min. Sepúlvera Pertence, j.26-2-2002, DJU, 9abr. 2002, Informativo STF, n.262; TARS, 2ª Câm., ACrim 297.025.876, RT, 747:763; TACrimSP, RJTACrimSP, 33:161 e 34:257; STJ, HC 13.337, 5ª T., rel Min. Flex Fishcher, DJU, 13 ago. 2001, p.181; Ada Pellegrini Grinover et al., Juizados especiais criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p.246; Louri Germano Barbiero. Na ação penal privada cabe a suspensão condicional do processo?, RT, 751:508; Conclusão n.II-26 do V Encontro Nacional do Coordenadores de Juizados Especiais, Salvador (BA), 18-21 de maio de 1999, DOE (SP), Poder Judiciário, Cad. 1 parte 1, 24-8-1999, p.1 95

94

Ainda é aceito a aplicação do instituto condicional do processo de competência do tribunal de júri (arts. 124 e 126, ambos do CP), uma vez que não há nessa hipótese, violação ao dispositivo constitucional que atribui ao júri competência para julgar os crimes dolosos contra a vida (art.5º XXXVIII, d, da Carta Magna), pois na suspensão condicional do processo não existe análise de mérito da acusação. Assim, se houver revogação do benefício, o andamento da ação será retomado e o julgamento será feito pelo tribunal de júri.

Sobre exemplos, como:

a

suspensão condicional do processo, Jesus cita alguns

O auto aborto e o aborto provocado com o consentimento da gestante (CP. art.124) admitem a suspensão condicional do processo. Nesse sentido : TJSP, HC 280.904, 4ª Câm. Crim., j. 27-4-1999, RT, 768:580. Não há lesão ao princípio constitucional da competência do júri para julgamento dos crimes dolosos contra a vida (CF, art 5º, XXXVIII, d), uma vez que a medida se insere no rito processual próprio (arts. 394 e s. e 406 do CPP). Tanto é que, revogada a suspensão, o processo tem o seu curso normal, podendo o acusado vir a ser julgado pelos jurados.

95 JESUS, 2007, p.112.

E se, terminado o período de provas sem revogação, o juiz declara extinta a punibilidade? Não estaríamos subtraindo ao júri o julgamento do auto-aborto? Não, tendo em vista que a lei nova criou mais uma causa extintiva da punibilidade, incidente sobre a pretensão punitiva. Nesse caso, tal como ocorre com a absolvição sumaria e a impronuncia, não há lesão ao princípio constitucional da competência do júri. 96

A existência de causas obrigatórias de aumento ou de diminuição da pena, que poderá alterar o limite mínimo da pena em abstrato deve ser levada em conta a fim de possibilitar ou impossibilitar a aplicação do dispositivo. Assim, como exemplo, o reconhecimento do furto noturno, mencionado no art. 155, §1º, do Código de Processo Penal, torna inaplicável o instituto da suspensão condicional do processo ao delito mencionado, por implicar um aumento de um terço de pena, que, desse modo, passa a ser de no mínimo um ano e quatro meses.

Por outro lado, considerando, de forma exemplificativa, que a pena mínima prevista para o furto qualificado é de dois anos e que a redução máxima referente ao reconhecimento da tentativa é de dois terços, conclui-se ser possível a aplicação do instituto despenalizador da suspensão condicional do processo na tentativa de furto qualificado e de outros crimes que tenham pena mínima no mesmo patamar, já que, nesse caso, a pena mínima é de oito meses.

95

Ainda,

tem-se

a

possibilidade

do reconhecimento da agravante

genérica, que por sua vez não obsta o benefício. Jesus argumenta sobre as

causas de aumento de pena, que:

Devem ser consideradas na compreensão da “pena mínima cominada”,

desprezando-se, entretanto, o aumento decorrente do concurso formal e do crime continuado. Nesse sentido : Enunciado n. 11 do VII Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais Criminais, Vila Velha (ES), 27 de maio de 2000. No sentido da consideração das causas de aumento de pena: STJ, RHC 7.056, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, DJU, 16 de fev. 1998, p. 132. No sentido de que, no crime continuado, deve ser considerado o acréscimo da pena: STJ, REsp 125.715, 5º T., DJU,

28 set. 1998, p.89.

Causas de diminuição de pena

Devem ser levadas em conta. Nesse sentido, considerando a redução máxima: TACrimSP, A Crim. 1.019.113, 6º Câm., 19-6-1996, rel. Juiz Mathias Coltro, SEDDG, rolo-flash 1.043/300 97

96 JESUS, 2007, p.127. 97 JESUS, 2007, p.127.

A nova lei nº 11.340/2006, a Lei Maria da Penha, trata das questões referentes à violência doméstica ou familiar contra a mulher e estabelece em seu art. 41, que independentemente da pena, não se aplica a Lei nº 9.099/95, dos Juizados Especiais Criminais, às infrações penais desta natureza.

De acordo com tal dispositivo, e considerando o amplo conceito de violência doméstica estabelecida pela Lei nº 11.340/06, conclui-se que não é cabível a aplicação do instituto da Suspensão Condicional do Processo em crimes como lesão corporal leve, ameaça ou constrangimento ilegal praticado contra mulher com violência doméstica ou familiar, apesar desses delitos mencionados terem a pena inferior a um ano.

A previsão legal de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade não impede a concessão do benefício. Assim, o crime de estelionato, por exemplo, admite o beneficio, uma vez que apenado com reclusão de um a cinco anos e multa.

Por outro

lado,

a

previsão

legal de multa alternativa com

a

pena

privativa de liberdade pode ter influência no cabimento da suspensão. É o caso, por exemplo, dos crimes contra a relação de consumo, previsto no art. 7º, da Lei nº 8.137/90, para os quais a pena é de reclusão de dois a cinco anos ou multa. Nesse caso, a pena mínima é a de multa, e, portanto, cabível ao instituto despenalizador da suspensão condicional do processo.

96

Por fim, há de se ressaltar que o instituto da Suspensão Condicional do Processo é aplicável também às contravenções penais, já que a menção única à palavra crime, expressa no art.89, da mencionada Lei, não teve a finalidade de excluir o benefício em relação às contravenções, que afinal, constituem infração de menor gravidade. Por isso, é possível que o autor da infração de menor potencial ofensivo recuse a proposta da transação penal para aplicação imediata da pena de multa ou restritiva de direitos e, na seqüência, aceite a proposta de Suspensão Condicional do Processo.

9.4

ACEITAÇÃO DA PROPOSTA

Se o autor da infração aceitar a proposta de suspensão condicional do processo formulada pelo MP, esta se tornará irretratável, salvo em caso de comprovado vício de consentimento, tais como erro e coação. Se o autor não aceitar a proposta, o processo prosseguirá.

  • 9.5 DIFERENÇA ENTRE A TRANSAÇÃO PENAL E A SUSPENSÃO

CONDICIONAL DO PROCESSO

A

transação

penal

é

aplicada

quando

a

pena máxima abstrata

cominada ao delito não for superior a dois anos (art.61) e se encerra com a aplicação da pena (art.76, §4º).

97

Já a suspensão condicional do processo, no sursis processual, a pena mínima não é superior a um ano (art.89) e não havendo revogação da medida, culmina com a extinção da punibilidade, não havendo imposição da pena (art.89,

§6º).

  • 9.6 DIFERENÇA DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

COM O SURSIS

A diferença da suspensão condicional do processo em relação ao sursis é que aquele não exige sentença condenatória, procurando evita-la pelo sobrestamento da ação penal; é uma forma de despenalização e caso a suspensão seja revogada, o processo segue seu curso regular, enquanto este

está subordinado à existência de sentença condenatória, tem natureza retributiva e sancionaria e caso revogado, o condenado cumpre a pena que se encontrava suspensa.

  • 9.7 EXTENÇÃO E APLICAÇÃO

A suspensão provisória do processo pode ser aplicado:

a - a todos os delitos e contravenções referidos no art. 89 da lei nº 9.099/95, que estejam descritos no CP ou em legislação especial e

b - por todos os juízes e não somente pelo Juizado Especial Criminal. Incide, pois, presentes os seus requisitos, sobre todos os delitos da competência do juízo comum e do Juizado Especial Criminal, obedecida à regra de classificação do art. 89, caput, da mencionada lei.

98

  • 9.8 COMPETÊNCIA

O Juizado Especial Criminal só poderá aplicar a suspensão condicional do processo nas ações penais por infrações de sua competência e nas contravenções e nos delitos a que a norma incriminadora comine pena mínima igual ou inferior a um ano. As outras infrações são de competência da justiça comum.

9.9 CONCURSO DE CRIMES

Nos casos de concurso material, somente será possível aplicar o instituto da suspensão condicional do processo se a soma das penas mínimas não ultrapassarem um ano. Diante disso, Jesus assume duas posições:

1ª) As penas mínimas abstratas não podem ser somadas para fim de impedimento da medida. As infrações penais devem ser consideradas isoladamente. Nesse sentido: TACrimmSP, ACrim 1.007.849, 8ª Câm., rel. Juiz S.Garcia, SEDDG, rolo-flash 1.049/187; TACrimSP, HC 292.000, 11ªCâm., 2-7-1996, rel. Juiz Xavier de Aquino, SEDDEG, rolo- flash 1.048/159; TACrimSP, ACrim 963.943, 12ª Turma, 3-6-1996, rel. Juiz Walter Guilherme. Nesse sentido, na doutrina: Ada Pellegrine Grinover et. Al., Juizado Especiais Criminais, 3 ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p.254, n4.5.; STJ, RHC 7.583, 5ªT., rel. Min. Edson Vidigal, j. 23-6-1998, DUJ, 31 ago. 1998, p. 110; STJ, RHC 7.809, 6ª T., rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 9 nov. 1998, p. 172-3. 2ª) É inadmissível a medida se a soma das partes mínimas ultrapassa o limite legal. Nesse sentido : STJ, HC, 7.560, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, DJU, 12 abr. 1999, p. 196; STJ, RHC 8.093, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 17 maio, 1999, p. 220; TACrimSP, ACrim 1.142.949, 1ª Câm., j. 15-7- 1999, RT, 771:610. Na doutrina no Segundo sentido: René Ariel Dotti, Conceitos e distorções da Lei nº.9.099/95- Temas de direito e processo penal, Juizado Especiais Criminais, org. Antonio Sergio A. de Moraes Pitombo, São Paulo, Malheiros Ed., 1997, p.45 e s. Nossa posição: a primeira. De observar-se que o art. 89, caput, da lei nº 9.099/95 impõe como condição do sursis comum (CP, art.77) dentre os quais se encontram as “circunstâncias” da prática do crime, subjetivas e

99

objetivas, inserindo-se nesta a gravidade objetiva do fato, que poderia pelo número de infrações em concurso material, desautorizar a concessão. Nesse sentido: Ada Pellegrine Grinover et al., Juizados Especiais Criminais, 3 ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p.255. 98

No caso do concurso formal e de crimes continuados, somente será cabível a aplicação do instituto despenalizador da Suspensão Condicional do Processo, se o aumento mínimo, que é de um sexto, conforme menciona os arts. 70 e 71, do Código Penal, aplicado sobre a pena mínima do crime mais grave, não suplantar o limite de um ano.

No caso de concurso formal entre homicídio e lesão culposa, por exemplo, dever-se-á levar em conta a pena mínima do homicídio culposo. Como a pena mínima desse crime é de um ano, havendo a incidência do aumento de um