TEXTO
- Don Juan Antonio BELLOCH, en el ejercicio de su anterior cargo de vocal ponente del
Consejo General del Poder Judicial en materia de Formación, aconsejaba que en estos
Cursos de Formación de jueces y magistrados no se debería entrar en generalidades, sino
analizar cuestiones concretas en su más reciente estado jurisprudencial.
Sin embargo, esta primera ponencia del presente curso no puede eludir tratar las
generalidades de la materia que -por otro lado- conectan estrechamente con las cuestiones
prácticas.
- La primera cuestión general a dilucidar es el contenido del curso, proyectado bajo el título
de "contratos bancarios y financieros" -pero con la advertencia de que debe limitarse a los
contratos estipulados por las "Entidades de Crédito", con exclusión de los contratos del
Mercado de Valores y de los contratos de seguros y de inversión colectiva-.
Por tanto, sería preferible hablar pura y simplemente de "Curso de contratos bancarios",
dirigido a estudiar:
a) Entidades de Crédito.
c) Entidades aseguradoras.
i) Entidades que, cualquiera que sea su denominación y estatuto, ejerzan las actividades
típicas de las anteriores.
Las Entidades Financieras poseen fuertes vínculos entre sí, de participaciones de capital,
contractuales y de gestión y, a su vez, se entrecruzan con las sociedades industriales y
comerciales en el marco de los Grupos de Sociedades, generalmente a través de una
sociedad-puente de cartera, para respetar la prohibición derivada de la exclusividad del
objeto ("Corporación industrial" de nuestros bancos y Cajas de Ahorros); o situando en el
vértice a una sociedad holding o de cartera, que es la que ejerce la "dirección unitaria" del
grupo y en la que se condensa el resultado -positivo o negativo- de todas las sociedades del
grupo, es decir, del grupo como tal.
El profesor Francesco GALGANO lo ha descrito numerosas veces tomando un ejemplo que
le resulta próximo, el del grupo FIAT (últimamente en
GALGANO/CASSESE/TREMONTI/TREU: "Nazioni senza richezza, richezze senza
nazione", II Mulino/Contemporánea, número 57, Bologna, 1993, págs. 18-20): La
producción de vehículos se vende a plazos, pero a las sociedades industriales del grupo se
ingresa inmediatamente el importe de las ventas mediante la cesión de los créditos a una
sociedad financiera; ésta a su vez asegura créditos en una entidad aseguradora del grupo; la
entidad aseguradora puede funcionar sin beneficio técnico o con pérdidas técnicas,
procedentes de la actividad aseguradora (sabemos que esto ocurre a nivel general en este
subsector: en España, con pérdidas técnicas del 7 por 100); pero la colocación financiera o
especulativa a través de la "holding" de las enormes sumas que percibe la entidad
aseguradora del grupo en concepto de primas a principio de ejercicio -cuando las
liquidaciones por impagados desde el punto de vista técnico-contable se producirán al final
del año- determinan que el grupo como tal sea rentable -no por producir automóviles, sino
por obtener y explotar recursos financieros-. Lo mismo puede decirse de los grupos que
poseen grandes superficies de venta -que pueden "vender a pérdida" (sufrir pérdidas
técnicas, en su cuenta de explotación), con tal de obtener recursos para su actividad
financiera.
Esta compenetración entre economía industrial, de servicios y financiera, sobre todo en el
marco del Mercado Unico, ha determinado la formación de un Derecho Comunitario
Europeo de las Entidades Financieras (integrado por varios paquetes de directivas,
aplicables a los correspondientes subsectores financieros: banca, Bolsa, inversión colectiva,
seguros), dirigido fundamentalmente a garantizar su solvencia (mediante la regulación de
su coeficiente de solvencia o de fondos propios) como requisito previo indispensable para
abrir paso efectivo a la libertad de establecimiento, de prestación de servicios y de
competencia.
Por otro lado, ante esta realidad de la hegemonía del sector financiero el legislador está
obligado a pensar que los desequilibrios en la contratación y asignación de recursos deben
reprimirse no tanto en el tráfico de bienes y servicios, sino, sobre todo, en el de los
productos financieros, donde los grupos de sociedades concentran más su poder para
imponer transferencias no equitativas de propiedad: a ello contribuirán el Derecho de los
contratos y el Derecho de Defensa de la Competencia (junto a la normativa administrativa).
La Resolución del TDC de 30 de abril de 1993, Expediente 283/1990, caso "cartel de los
grandes bancos españoles", nos ha mostrado el mercado bancario español condicionado
durante años por el acuerdo entre los "siete grandes" sobre fijación y publicación de tarifas
sobre comisiones (Central, Banesto, Hispanoamericano, Popular, Santander, Exterior,
Bilbao y Vizcaya, cuatro ya fusionados en dos durante el expediente). En un expediente
iniciado de oficio en septiembre de 1988 el TDC declara probadas las prácticas, pero no
impone multas (para las realizadas después de entrada en vigor la Ley 16/1989) ni solicita
al Gobierno su imposición (para las realizadas en violación de la Ley de 21 de julio de
1963). Nos podemos plantear múltiples preguntas: por qué el Gobierno no se enteró antes
de estas prácticas (denunciadas en la prensa desde muchos años antes), y por qué no se han
impuesto multas, dejando tales conductas sin sanción. La posibilidad de que los
perjudicados ejerciten con éxito la acción de reparación de daños del art. 13 de la Ley
16/1989 es remota: ¿cómo probar el daño sufrido por cada cliente?, ¿cuál hubiera sido el
precio de las comisiones en régimen de libre competencia?
Conclusión: sin libre competencia la clientela resulta necesariamente explotada y es
ingenuo tratar de buscar la justicia en el terreno de la contratación. El Derecho de la
competencia hoy envuelve todo el ordenamiento.
Pero, por otro lado, siendo las Entidades Financieras la piedra fundamental del edificio de
la economía, no es extraño que el ordenamiento jurídico revista de especial rigor el
cumplimiento puntual de las obligaciones contraídas por los clientes. Especialmente en
período de crisis, como actualmente. Este es el otro platillo de la balanza (de la Balanza de
la Justicia: no debemos olvidarlo).
De los 106 bancos privados que existen en España (frente a 408 en Francia), 41 han sufrido
caídas de beneficios en el primer semestre de 1993 y otros 11 (bancos pequeños) han tenido
pérdidas, debido, en gran parte, al aumento de las insolvencias (que han llegado al 5,4 por
100; con 1,3 billones de difícil cobro), por lo que las provisiones para créditos dudosos han
aumentado un 66 por 100, incluso a costa de reservas (con reducción de los fondos
propios), y bajando el crédito concedido en 30.000 millones respecto del año pasado: dado
el coste elevado del dinero (después de la lucha de las "supercuentas"), los bancos procuran
conceder créditos asegurándose de la solvencia del cliente" ("El País", 23 de agosto de
1993, pág. 25/Economía).
La valoración ante este fenómeno será distinta según el punto de vista de cada uno: según
los Informes de "Cáritas Diocesana", en España existen unos ocho millones de ciudadanos
pobres, con ingresos por debajo del mínimo de subsistencia digna; según un estudio
sociológico presentado en los Cursos de la UMP de Santander en julio pasado, las familias
con un patrimonio inferior a 15 millones de pesetas están más endeudadas con los bancos
que en 1982: en especial, para la adquisición de vehículos y de viviendas (el mercado del
crédito hipotecario se evalúa en 12 billones de pesetas). La década de Gobierno socialista
no ha contribuido a la distribución de la propiedad, que sigue muy concentrada en sectores
reducidos de la población (en especial, la propiedad mobiliaria o accionarial).
Por último, es fácil constatar en los últimos años una tácita connivencia entre los poderes
públicos y sectores empresariales con gran poder económico, como el bancario y las
grandes superficies de venta, que se observa en la legislación (o retraso en su
promulgación) y en la forma de aplicarla. Prescindo de la valoración que puede merecer
este fenómeno teniendo en cuenta el partido político que ha gobernado hegemónicamente
durante estos años.
Ante el fenómeno generalizado de corrupción de los partidos políticos y de los poderes
públicos hemos advertido que la única esperanza de los ciudadanos está en los jueces,
sacando el mayor jugo del derecho vigente para impartir justicia ("Poderes públicos y
Derecho de la competencia", RGD, abril, 1993). En el campo de los contratos bancarios los
jueces tienen un buen campo de pruebas para hacer reinar la justicia, aplicando
inteligentemente el derecho positivo vigente, procurando desoír a veces a los intérpretes
especializados, generalmente demasiado próximos a los intereses de las entidades de
crédito.
Para no citar autores españoles, veamos como botón de muestra la visión idílica de este
sector de la contratación que nos dan los profesores franceses Jean-Louis RIVES-LANGE y
Monique CONTAMINE-RAYNAUD: "La precisión de la técnica, la seguridad jurídica que
resulta de ella, impiden que nazcan litigios. Las dificultades contenciosas son en número
infinitesimal en proporción a la cantidad de operaciones efectuadas. Derecho técnico, el
Derecho bancario es un Derecho seguro" ("Droit bancaire", 5.ª ed., Dalloz, París, 1990,
pág. 7).
Como contraste, me atrevo a suscribir una reflexión recientemente hecha por un juez
español, comentando con asombro múltiples cláusulas abusivas halladas en las pólizas
bancarias (que advierte no figuran en los contratos celebrados entre entidades bancarias):
"... la protección del crédito es un bien jurídicamente protegido, posiblemente uno de los
pilares de la civilización, pero esta protección no puede pasar por ignorar los derechos de
los demás..." (Mercenario VILLALBA LAVA: "Breve estudio sobre algunas cláusulas que
de ordinario figuran impresas en las pólizas de los contratos de crédito, préstamo, leasing y
para la concesión de tarjetas de crédito a la vista de la legislación tuitiva de la parte
contratante débil", en "La Ley", 1993-1, págs. 901-912, en concreto, pág. 910, 2.ª col.).
- El sistema financiero es el conjunto de instituciones que canalizan el ahorro que generan
las unidades de gasto con superávit hacia las de déficit. Es el marco institucional del
mercado financiero, caracterizado por el objeto sobre que versan los transacciones: el
dinero, directamente o representado por valores (promesas de pago de dinero) a diferencia
de los mercados de bienes y de servicios.
"la parte más importante de la legislación bancaria está formada por normas de Derecho
privado sobre la constitución, organización corporativa y financiera (sobre todo en materia
de recursos propios), cuentas anuales (también y, sobre todo, las consolidadas), auditoría y
publicidad de las cuentas anuales, publicidad comercial y deberes de información al público
y a la clientela sobre las condiciones jurídicas y financieras de los productos ofrecidos,
organización de los grupos bancarios, así como de las Entidades Financieras privadas y
públicas, competencia, procedimientos de saneamiento de la crisis de la empresa bancaria y
así sucesivamente. Es oportuno recordar cómo en todas estas materias el ordenamiento
bancario ha sido la vanguardia del Derecho mercantil, sea en el campo del Derecho de
sociedades, de las cuentas anuales y de los grupos, sea en el Derecho de los contratos
(envuelto en las normas sobre la transparencia) como en Derecho de insolvencia" (VICENT
CHULIA, F., y CERDA ALBERO, F.: "La Spagna", en "Legislazioni bancarie dei Paesi
della Comunitê Europea", ABI, Roma, 1993, págs. 20-21).
- En toda esta materia el intérprete tiene que hacer un gran esfuerzo para convertir lo que es
un caos normativo en un "orden jurídico". A tal efecto tiene ante sí dos fundamentales
trabajos:
Encontrar la norma aplicable, a través de una intrincada investigación, que incluye tres
juicios fundamentales:
b) El juicio sobre la jerarquía normativa en cada uno de estos tres bloques u ordenamientos
mencionados: ley, reglamentos.
c) Por último, el juicio sobre vigencia de las normas (generalmente difícil, porque nunca se
ha procedido a la redacción de textos refundidos o "consolidados": ni siquiera a enumerar
las Circulares del Banco de España vigentes, como ordena la Ley 26/1988).
Determinar cuál es la naturaleza jurídica de cada norma y, por tanto, sus efectos jurídicos:
Es decir, dilucidar si se trata de una norma de pura policía administrativa, acompañada
únicamente de sanciones administrativas, o si -dados los elevados intereses que protege y la
plena competencia del legislador que la dicta en materia de legislación civil y mercantil-
debe reconocerse que -salvo que la norma expresamente diga lo contrario-, su violación
acarrea la nulidad del acto jurídico o de la cláusula negocial o contractual.
Este es probablemente el tema más delicado, porque el "legislador bancario" en España -
como ocurre por regla general- ha sido el Ministerio de Economía y Hacienda, que ha
preparado los Proyectos de Ley que las Cortes Generales se han limitado a "transformar"
(como se dice ahora, con visible anglicismo, en materia deportiva).
Del mismo modo que cada Ministerio "legisla" -de esta guisa- en sus respectivas materias:
Por ejemplo, en el sector del Derecho de la competencia: Ministerio de Economía y
Hacienda, la Ley de Defensa de la Competencia; de Cultura, la Ley de Propiedad
Intelectual; de Presidencia, la Ley General de Publicidad; de Industria, las leyes de patentes
y de marcas; de Justicia, la Ley de Competencia Desleal; de Sanidad y Consumo, la Ley
General de Defensa de los Consumidores y la Ley del Medicamento. Lo mismo podríamos
observar en el campo del Derecho de sociedades: Justicia, Ley 19/1989 de Reforma; de
Trabajo y Seguridad Social, Ley de 25 de abril de 1986 sobre SAL y Ley General de
Cooperativas 3/1987; de Economía y Hacienda, Real Decreto sobre SGR; de Agricultura,
Real Decreto sobre SAT.
Así que la Ley 26/1988 -como otras numerosas leyes recientes promulgadas sobre el
sistema financiero- ha sido elaborada fundamentalmente por los funcionarios y expertos
asesores del Ministerio de Economía y Hacienda y Banco de España, con una visión del
ordenamiento jurídico sesgada. No ha sido elaborada por el órgano técnico que -dotado con
los medios necesarios- debería asumir la preparación de todas las leyes, como es el
Ministerio de Justicia, a través de su Comisión General de Codificación, y con la necesaria
participación de juristas especializados en Derecho privado. Por otro lado, en su orientación
"profesional" (ILLESCAS) y terminología ("clientela") y en sus fines (potenciar la
transparencia y competencia en el mercado bancario) "ignora" manifiestamente la
normativa de defensa del consumidor (art. 51 de la Constitución y Ley General de Defensa
de Consumidores y Usuarios 26/1984, así como la directiva, ya promulgada entonces, de 22
de diciembre de 1986). Del mismo modo, la Ley de Reforma de la LEC 34/1984, casi
coetánea de la Ley de los Consumidores, "ignora" a ésta (la STC de 10 de febrero de 1992
hace un notable esfuerzo para armonizar el art. 1.435-4 LEC con la Ley 16/ 1984). La
legislación de defensa de los consumidores nació como "competencia legislativa" del
Ministerio de Sanidad y Consumo.
En algunas materias, como en la reforma del Derecho contable, el Ministerio de Justicia -en
mi opinión, sobre todo, gracias a la presión de los catedráticos de Derecho mercantil
miembros de la Comisión General de Codificación- consiguió arrancar la reforma de las
manos del Ministerio de Economía y de los "expertos contables" (sin perjuicio de que,
después, el Plan General contable sea ya obra exclusiva, y bien visible, de tales "expertos":
el art. 2º del R.D. impone el deber público de contabilidad, incluido el deber de
consolidación, a todas las "empresas y sociedades").
Todo ello responde a un fenómeno general difícil de ocultar: la baja calidad de nuestra
legislación en la última década.
Nuestras leyes -"planes políticos" para resolver los problemas de nuestra sociedad con
métodos democráticos- están mal hechas, porque los poderes públicos -y en primer lugar,
todos los grupos parlamentarios, sin excepción- no han prestado atención ni han asignado
medios personales y materiales para mejorar la función estatal de hacer las leyes, la más
importante en un Estado de Derecho (sabemos de la escasez de recursos con que ha actuado
siempre la Comisión General de Codificación y el número relativamente limitado de
anteproyectos que se le han encargado). Y ello a despecho de las enormes inversiones que
se están haciendo en edificios e instalaciones materiales para nuestros múltiples órganos
legislativos (Cortes Generales y Parlamentos de Comunidades Autónomas) en lo que
podemos calificar como verdadero "mal de piedra" de nuestro Estado de las Autonomías,
de lo que la prensa da cuenta diariamente.
Aunque las causas de esta situación son eminentemente políticas -el desprecio de nuestros
gobernantes, y, por tanto, de nuestra sociedad, por el Derecho, en aras de la prioridad de
una presunta eficacia económica- cabe destacar también la carencia de una "ciencia de la
legislación" que sirviera de puente entre la "doctrina científica" y el quehacer de los
legisladores en los diversos sectores del ordenamiento. Por otro lado, hay una función
social -la de "escriba" o redactor- que ha tenido gran trascendencia histórica. El profesor
Jesús MOSTERIN ha afirmado que los "escribas" crearon una lengua escrita difícil para
hacerla inaccesible al vulgo (y propone sustituirla por una ortografía universal: por
ejemplo, "k", para todo sonido de esta naturaleza). Pues bien, algo debe de haber también
de "hegemonía social de los escribas" cuando la reciente democracia nos ha regalado esta
impresionante "polución legislativa" (GOMEZ SEGADE).
2.º El Derecho de los contratos bancarios, integrado también de forma dispersa por normas
generales de la contratación, de los Códigos Civil y de Comercio, y otras de más reciente
promulgación: la Ley 26/1984 General de Defensa de los Consumidores y Usuarios; y las
normas sobre "disciplina bancaria", en la medida en que afectan a la actuación contractual
de las Entidades de Crédito con su clientela (art. 48-2 de la Ley 26/1988 y su desarrollo
reglamentario: Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y
Circular 8/1990 de 7 de septiembre del Banco de España).
De este modo, los dos sectores, "legislación bancaria" y "Derecho de los contratos
bancarios" se tocan en ciertos aspectos de la teoría de las fuentes del Derecho: en especial,
"usos y buenas prácticas bancarias", Circulares del Banco de España, y en la existencia de
una autoridad-vértice del sistema, encargada de velar por su aplicación efectiva (aquí, el
Banco de España).
- Las fuentes de regulación de los contratos bancarios son las que establece el art. 1º del
Código Civil (ley, costumbre y principios generales del Derecho), con las especialidades
del art. 2º del Código de Comercio cuando se trate de "actos de comercio" (aplicación del
Código de Comercio y legislación mercantil y de los usos del comercio). Hoy, además, hay
que colocar antes de la "ley" a la Constitución y del mismo modo, que la costumbre no sea
contraria a la moral y al orden público, "para desterrar los equívocos" debe referirse al
"orden constitucional" (DIEZ-PICAZO: "Comentario del Código Civil", Ministerio de
Justicia, 1991, I, p_e1gs, 5 y 8).
El Derecho español (al igual que el Derecho francés) carece de una regulación sistemática
de los contratos bancarios (a diferencia del Codice Civile italiano de 1942, que los tomó de
la realidad del tráfico entonces existente: cfr. MESSINEO, voz "contratto innominato
(atipico)", en "Enciclopedia del Diritto", X, 1962, págs. 95-110). Por tanto, en gran medida
los contratos bancarios en España son contratos atípicos (aunque no necesariamente
"innominados": muchos de ellos aparecen mencionados en el Código de Comercio y en la
legislación especial de fomento o de disciplina bancaria), lo que origina una problemática
especial.
Ver VICENT: "Compendio crítico de Derecho mercantil", II, 1990, págs. 47 y siguientes,
en general, y págs. 421 y siguientes, en relación con los contratos bancarios; y GARCIA
VILLAVERDE: "Tipicidad contractual y contratos de financiación", en "Nuevas entidades,
figuras contractuales y garantías en el mercado financiero", Madrid, 1990, págs. 3 y
siguientes.
Doctrina liderada por el eminente profesor Garrigues, seguido por toda la doctrina
mercantilista española: en especial, sobre los contratos bancarios, los profesores BROSETA
y GARCIA VILLAVERDE, en estudios publicados en la RDBB, y el último, además, en
ob. cit., pág. 14; DE CARLOS/FERNANDEZ ARMESTO, ob. cit., pág. 59, y
AURIOLES/VALENZUELA, ob. cit., pág. 890: "Aceptada, sin reparos, la mercantilidad de
los contratos bancarios (STS de 9 de mayo de 1944)...".
Esta corriente en el tema que nos ocupa dio origen a la discutible doctrina de que todos los
contratos bancarios son mercantiles, cualesquiera que sean los sujetos estipulantes y los
fines del contrato, por el simple hecho de que están "incluidos" en el Código de Comercio
(arts. 175-7º, 199 y 2º Código de Comercio) o/y porque son "contratos de empresa",
invocando un criterio de analogía "sociológica" o analogía "legis" -no "juris"- (esta segunda
doctrina también es predominante entre los mercantilistas, aunque aparece desmentida por
muchos artículos del propio Código de Comercio, que califican como civiles determinados
contratos mixtos comerciante/no comerciante, sea éste consumidor o no, ver "Compendio",
II, págs. 7-15).
Hemos rebatido esta doctrina (y sus últimos extravíos: por ejemplo, cuando GARCIA
VILLAVERDE parte de ella para concluir defendiendo el carácter mercantil de las Cajas de
Ahorros). Exigimos volver a la delimitación positiva entre contratos (bancarios) de
depósito, préstamo, fianza y sus análogos (por mandato del art. 2 del Código de Comercio)
civiles y mercantiles. Exigimos reconocer que son contratos civiles: el depósito cuando no
reúna simultáneamente los requisitos del art. 303; el préstamo si, contra lo que exige el art.
311 del Código de Comercio, las cosas prestadas no se destinan a actos de comercio (sino,
por ejemplo, a adquisición de vivienda, o de un automóvil para uso particular); y la fianza o
aval bancario de una obligación civil (art. 439 del Código de Comercio).
"la sala sentenciadora, al atribuir carácter mercantil a los préstamos a que el pleito se
refiere, se funda razonablemente en que la serie o cadena de ellos, a lo largo de tantos años
de relaciones económicas continuadas entre actor y demandado, representa un vínculo
crediticio único, que si bien nació antes de que el actor adquiriese la cualidad de banquero
entró en la esfera mercantil cuando la personalidad jurídica de don Juan P. asumió dicha
condición...",
y todo ello para reiterar la doctrina de la STS de 13 de febrero de 1941 de que la ley de
usura es aplicable también a los contratos mercantiles.
No obstante, la doctrina del carácter mercantil de todos los contratos bancarios (tras la Ley
26/1988 seguramente extendida a los contratos estipulados profesionalmente por todas las
Entidades de Crédito) ya se había extendido en la práctica -a veces, mecánicamente- a los
contratos estipulados por todas las entidades de depósito, incluso las Cajas de Ahorros y
Cooperativas de Crédito, con el hecho consolidado de que la mayor parte de la contratación
bancaria se celebra bajo la "intervención" de los Corredores Colegiados de Comercio.
En relación con las Cooperativas de Crédito, la STS de 20 de noviembre de 1985, R. 5.618,
considera innecesario que la Caja Rural de Bonanza haga requerimiento de pago, porque la
póliza no establece dicha exigencia: parece presuponer que se trata de una obligación
mercantil, aplicando, sin decirlo, el art. 63 del Código de Comercio (ver "Compendio", cit.,
pág. 24). La SAT de Madrid de 21 de julio de 1983 (RDG 1985, pág. 1.858) califica como
mercantiles los préstamos de una Cooperativa de Crédito, aplicando -dice- el criterio
interpretativo del art. 3º CC, "para evitar el absurdo (sic) al excluir (tales operaciones) del
carácter mercantil". Es decir, otorga a la doctrina que criticamos el carácter de "razón
escrita", "axioma lógico", del que ya no es posible escapar.
El Tribunal Supremo, sin embargo, podría cambiar su doctrina, caso de que realmente
exista una doctrina legal de que todo contrato bancario, estipulado por cualquier Entidad de
Crédito y con cualquier sujeto para cualesquiera fines, es, siempre, contrato mercantil.
Baste añadir que la STS de 7 de abril de 1975 (RAJ. 2.054) califica una fianza o aval
bancario como contrato civil, porque la obligación garantizada tenía esta naturaleza,
aplicando rigurosamente el art. 439 del Código de Comercio y no la doctrina de la
mercantilidad de todos los contratos bancarios.
Las consecuencias de acoger nuestra tesis hoy serían importantes, y todas ellas en mayor
protección de la clientela y, en especial, de los consumidores.
Si se reconoce que un contrato bancario celebrado en póliza intervenida por Corredor
Colegiado de Comercio es civil, la dación de fe prestada por éste es ineficaz y la póliza
carece de eficacia ejecutiva. Si queremos elevar el contrato a público se hará indispensable
acudir a un Notario, cuya dación de fe pública es reglamentariamente más rigurosa (en
tanto no se modifique su regulación) y aparece reforzada por su posición en el
asesoramiento jurídico a los contratantes imparcial, con un deber especial de asesoramiento
y prevención al contratante débil exigido en el art. 147 del Reglamento Notarial que su
probada formación jurídica hace posible.
Si el contrato de cuenta corriente bancaria y, en su caso, el préstamo o la apertura de crédito
ordinaria se reconocen como civiles, no procede la aplicación del art. 1.435-4 LEC, que se
refiere a "contratos mercantiles": la Entidad de Crédito no puede determinar
unilateralmente la liquidez de la deuda integrando el título ejecutivo.
El art. 1.435-4 LEC, penúltimo párrafo, según ha declarado la importante sentencia del
Tribunal Constitucional 14/1992, de 10 de febrero (BOE de 3 de marzo) no crea
desigualdades irracionales entre las Entidades de Crédito y sus clientes, ya que se limita a
facilitar la determinación de la liquidez de la deuda pendiente, para integrar el título
ejecutivo, sin limitar para nada la oponibilidad de excepciones, ya que no limita la potestad
judicial para recibir el pleito a prueba y valora las pruebas practicadas, rechazando por ello
que dicha norma infrinja los arts. 14, 24 y, en su caso, 51, de la Constitución (Fundamentos
jurídicos números 3 y 4), ni limita la facultad del juez de examinar los presupuestos del
título ejecutivo (en el auto de ejecución, a pesar de que el embargo se decrete por cuenta y
riesgo de la Entidad de Crédito acreedora) y en la sentencia ejecutiva (números 6 a 10).
Dice el Tribunal Constitucional:
"Esta legislación singular responde, como es notorio, a la importancia que reviste el buen
funcionamiento de las entidades de crédito para el conjunto de la economía, dada su
posición central en los mecanismos de pago",
por lo que:
"los incumplimientos de sus deudores típicos (sic) tienen mucha mayor importancia que
para otro tipo de empresas..., el art. 1.435 LEC no facilita la ejecución de cualesquiera
derechos de crédito... restringe su alcance a los contratos mercantiles (sic) que, además de
documentarse mediante formas que garantizan una autenticidad, implican la existencia de
una situación de cuenta corriente entre las partes, único contexto en el que cobra sentido la
regulación de operaciones de liquidación y de certificación de saldos. Este dato confirma
que no estamos ante un supuesto de trato jurídico especial que atienda sólo rasgos
subjetivos del acreedor, sino que dicho trato es debido a las peculiares exigencias de las
actividades, de intermediación financiera que constituyen el objeto social, exclusivo y
excluyente, de las Entidades de Crédito en nuestro derecho".
En los Fundamentos jurídicos 11 y 12 la sentencia pone en relación el art. 1.435 con el art.
51 de la Constitución y la Ley 26/1984, explicando que las normas de ésta no se aplican en
los juicios ejecutivos iniciados por las Entidades de Crédito "contra empresarios o
comerciantes", ya que:
"limita su eficacia protectora a las personas, físicas o jurídicas, que utilizan o disfrutan los
servicios bancarios como destinatarios finales".
Y añade:
"sólo un entendimiento desviado de la nueva redacción del art. 1.435 LEC -que con toda
evidencia ha aumentado las garantías del deudor respecto de las que tenía en la legislación
anterior- podría llegar a considerarlo contradictorio con la Ley General del Consumidor,
aprobada por las Cortes Generales pocos días antes",
sobre todo porque no impone una inversión de la carga de la prueba (número 12, que remite
a lo razonado en el número 14).
Tenemos la impresión de que el Tribunal Constitucional en esta sentencia opera
mentalmente con la ecuación "contratos bancarios=contratos mercantiles", por lo que su
referencia a la necesidad de que se trate de "contratos mercantiles" (reiterando el texto del
art. 1.435 LEC) carece de consecuencias prácticas en el texto de la sentencia, que más bien
ve una "identidad" en todos los contratos integrados profesionalmente en la intermediación
financiera de la Entidad de Crédito.
Imaginemos, no obstante, lo que ocurriría si un juez rechazara el despacho de ejecución en
base a un contrato de apertura de crédito por considerar que no se trata de contrato
mercantil: el art. 1.435-4 LEC quedaría enervado. O de un préstamo dado que en la
expresión "Contratos mercantiles..." se ha querido ver también una ampliación del ámbito
de aplicación de la norma.
Baste añadir que don Carlos DE LA VEGA BENAYAS expresó un razonado voto
particular, contra una norma que es trasunto de una imposición de los bancos, que nació en
la práctica, incorporada por Orden de 23 de mayo de 1948 al Reglamento General del
Banco de España, luego extendida por Orden de 21 de abril de 1950 a la banca privada y
Cajas de Ahorros por el Ministro de Hacienda mediante una mera Orden de 1950, más
generalizada por un Decreto para contentar los intereses enfrentados de los fedatarios
públicos y elevada a norma legal por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, con la sola concesión
de la exigencia de "documento fehaciente otorgado por fedatario público" sobre la
coincidencia de la certificación con el saldo de la cuenta y que se ha obtenido aplicando los
pactos contractuales y el requisito de previa notificación al fiador, si existe (o al afianzado,
para mayor eficacia por redacción introducida por la Ley de Reforma de la LEC número
10/1992). Baste añadir que el art. 50 del reciente Texto Unico de las Leyes Bancarias
italiano aprobado por D. Legro de 1 septiembre 1993 concede el carácter ejecutivo a la
certificación bancaria, bajo la sola responsabilidad de los dirigentes de la entidad de crédito
que deben declarar que el crédito es verdadero y líquido.
Ahora bien, hay que hacer notar que la distinción entre contratos civiles y mercantiles
proyectada sobre la relación de cuenta corriente que también contempla el art. 1.435 LEC
entraña verdaderas aporías, ya que el saldo resultante a cargo del cliente puede nacer de
operaciones activas con distintas finalidades (unas mercantiles y otras civiles). La duda
entre la aplicación de la ley común o civil y la ley especial o mercantil se habría de resolver
calificando todo el contrato -y el crédito resultante del saldo de la cuenta corriente- como
contrato y crédito civil.
"Se faculta al Ministerio de Economía y Hacienda para que, con la finalidad de proteger los
legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, y sin perjuicio
de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que
pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las
entidades de crédito y su clientela, pueda:
a) Establecer que los correspondientes contratos se formalicen (sic) por escrito... b)
Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato debidamente suscrito por la
entidad de crédito. c) Establecer que las entidades de crédito comuniquen a las autoridades
administrativas encargadas de su control (bien entendido: del control de las entidades, no de
las condiciones contractuales) y den a conocer a su clientela cualesquiera condiciones
relativas a sus operaciones activas y pasivas con obligación de aplicar las mismas en tanto
no se comunique o dé a conocer su modificación. d) Dictar las normas necesarias para que
la publicidad... incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas
condiciones..., pudiendo establecer... el régimen de previa autorización" (bien entendido:
sólo para la publicidad, no para las condiciones contractuales).
"las normas generales de la política del crédito serán dictadas por el Ministro de Hacienda
(Ministro de Economía y Hacienda después del Decreto 111/1978, de 13 de enero), previo
acuerdo del Consejo de Ministros",
y los arts. 43 a 45 desarrollan las facultades del Ministro: normas sobre transparencia
(intereses, comisiones, contabilidad, etc.,), vigilancia (reservas obligatorias, límite de
riesgo, etc.) y autorización de la constitución, modificaciones sociales, fusiones,
distribución de reservas, que completa el art. 48, Ley 26/1988 en relación con desarrollo de
normas contables y de desarrollo de información y protección de la clientela.
Esta competencia normativa del Ministro de Hacienda en la etapa anterior a la
liberalización del mercado financiero y bancario incluía la regulación de aspectos
importantes del contenido del contrato bancario aisladamente considerado, y no sólo de la
actividad profesional de la entidad de depósito (intereses máximos, comisiones, fechas de
valoración de abonos y cargos) que en parte subsistía en la Orden de 17 de enero de 1981,
que inició la liberalización (intereses tasados en créditos vinculados, importe legal de los
certificados de depósito bancario, etc.). Por tanto, podía pensarse pacíficamente que la
infracción de las Ordenes Ministeriales en la materia no sólo acarreaba sanciones
administrativas, sino también efectos jurídico-privados: por ejemplo, si se "pactaba" un
interés superior al establecido reglamentariamente el pacto era ineficaz en el exceso.
Cuestión aparte entonces era el contenido de las Circulares del Banco de España, dictadas
en desarrollo de las Ordenes Ministeriales, ya que aquéllas carecían de habilitación legal y
ni siquiera reunían el requisito de su publicación en el BOE para tener carácter de normas
generales, aplicables no sólo a las entidades de depósito y otras -por su relación de
dependencia administrativa- sino también a los clientes contratantes (en este sentido, los
profesores José Ramón PARADA y Tomás Ramón FERNANDEZ, éste en RDBB, número
13, 1984, págs. 7 y siguientes).
"Se ve claramente que la normativa que el Ministro pueda dictar en virtud de esta
autorización no puede in(ter)ferir en el régimen de Derecho privado de los contratos
bancarios" (ob. cit., pág. 210),
"el contenido (de la Circular 8/1990) es muy amplio, pues cubre no sólo aspectos formales,
sino que incluso invade áreas de derecho sustantivo" (pág. 211).
Y más adelante:
En nuestra opinión, el art. 48-2, Ley 26/1988 da solución al problema, bajo la perspectiva
de la unidad del ordenamiento jurídico (al que repugna que pueda exigirse eficazmente ante
los tribunales lo que éstos están obligados a castigar). A pesar -como veremos- de que el
primer párrafo de dicha norma dice:
"sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos, y con las
limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales...".
No debe ofrecer ninguna duda que la normativa reglamentaria establecida para el ejercicio
de una profesión que exige autorización administrativa para la constitución de una entidad
de crédito y "créditos" de profesionalidad y moralidad a sus administradores, integra los
límites a la autonomía de la voluntad o libertad de contratación establecidos en el art. 1.255
CC: "ley" -en el sentido de cualquier norma válidamente adoptada de aplicación general-;
"moral" -las famosas "Gute Sitten" del Código Civil alemán, que tanto han servido a los
tribunales para poner coto a los abusos de la contratación, bancaria y no bancaria, es decir,
las conductas socialmente exigibles hoy de acuerdo con el orden constitucional (DIEZ-
PICAZO)-, y el "orden público" (identificable también con el orden constitucional).
A dicha norma debe añadirse la invocación de la "buena fe", tanto en el art. 1.258 CC como
en el art. 57 del Código de Comercio, como "buena fe en sentido objetivo" o "conducta
esperable", atendidas precisamente las circunstancias, a saber:
"El servicio estimó que una actuación acorde con las buenas prácticas y usos bancarios
exige de la entidad que ésta adopte una misma línea de actuación frente a sus clientes, de tal
forma que éstos no se vean discriminados entre sí, defraudando así la confianza que
aquéllos depositan en la entidad."
- Los actos y negocios jurídicos contrarios a una norma legal prohibitiva o imperativa son
nulos, si la norma aplicable, expresamente, no establece otros efectos (así, por ejemplo, el
art. 74 LSA para la suscripción de acciones propias por la Sociedad). Es decir, no pueden
ser amparados por el Estado (art. 6-3 CC). En principio, si la norma establece una sanción
administrativa debemos pensar que esa sanción se añade y no sustituye a la de nulidad del
art. 6-3 CC.
Es cierto que no siempre la nulidad es una "buena medicina" en materia contractual, por ser
contraria a la estabilidad de las relaciones sociales, que tienden a sobrevivir "de hecho".
Como tampoco lo es la resolución contractual por incumplimiento: recuérdese cómo el
Convenio de Viena sobre venta internacional de mercancías de 1981 -ya ratificado por
España, por tanto, Derecho vigente- sólo permite la resolución del contrato en caso de
"incumplimiento esencial" (admitiendo la distinción anglosajona entre "fundamental breach
of contract" y "hardship clause" y supuestos de no conformidad de la entrega). En
ocasiones -se dice- la nulidad del contrato podría incluso perjudicar al cliente inocente (esto
ya es más dudoso). Sin duda, es mejor la técnica de la sustitución de la cláusula por la
norma legal, si existe (técnica de la integración del contrato) o la de revisión o adaptación
judicial (o, en su caso, arbitral) del contrato (en este sentido la hemos propuesto para lograr
los máximos efectos de la sucesión universal de las relaciones contractuales duraderas o
"intuitus personae" en caso de fusión, siguiendo el ejemplo de una norma expresa de la Ley
alemana de sociedades por acciones).
Pero, aun en el caso extremo de declararse la nulidad total del contrato, el contratante
inocente de la nulidad o del incumplimiento dispone de otras acciones de Derecho privado
para hacer responder a la entidad de crédito del incumplimiento de las normas legales: en
especial, la acción de responsabilidad extracontractual: art. 1.902 CC y, en todo caso, la
acción de enriquecimiento injusto, reconocida por el Tribunal Supremo (y por algunas
normas recientes: Ley Cambiaria, Ley de Patentes y Ley de Competencia desleal).
La Ley 33/1984 de ordenación de los seguros privados ha declarado la nulidad del contrato
de seguro estipulado por quien no tenga la condición legal de asegurador y, evidentemente,
no lo ha hecho para perjudicar a los asegurados. La misma sanción ha establecido también
el art. 10, Ley 26/1984 General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Por otro lado, el art. 6-3 deja una amplia discrecionalidad al juez:
2.º Un contrato de préstamo no especifica el interés, o lo hace de forma tan oscura que es
imposible determinarlo. De acuerdo con el principio de conservación del contrato, el juez
no declarará su nulidad, sino sólo la gratuidad del préstamo; máxime teniendo en cuenta
que el interés no se presume (al menos para el préstamo mercantil: art. 314 del Código de
Comercio: conformes, DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO).
Intereses.
3. Prohibición de que los tipos de referencia del interés variable sean "los publicados o
practicados por la propia entidad o por otros de su grupo" (art. 7-4-d) OM y norma VI-7
Circular): lógicamente, porque sería poner el contrato a merced de una parte (contra el art.
1.256 CC, por lo que DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, ob. cit., pág. 212, dicen
que esta prohibición "no tiene un claro encaje en la delegación de facultades... al
Ministro...").
4. Obligación de comunicar toda modificación del tipo de interés variable al prestatario, sea
individualmente o mediante publicación en un diario (Norma VI-7 y 8 Circular) y de prever
en el contrato "los derechos de que, en su caso (sic) goce el cliente cuando se produzca la
modificación" (art. 7-4-d "in fine" OM).
Las comisiones son de libre fijación, pero deben ser publicadas en un folleto total o parcial
autorizados por el Banco de España (Norma II-4 Circular), siendo necesario mencionar en
el contrato las comisiones que se van a cobrar (Norma VI-6 Circular) y que correspondan a
servicios efectivamente prestados (Norma III-3 Circular). La modificación de las
comisiones previstas en el contrato exigirá el registro en el Banco de España, la previa
publicación mediante modificación del folleto y en el tablón de anuncios y esperar dos
meses, más la comunicación al cliente (ésta, reiteradamente exigida en los Informes del
Servicio de Reclamaciones) (Norma VI-8 Circular); para la introducción de nuevas
comisiones en rigor no sólo es necesaria la comunicación al cliente, sino su aceptación,
pero puede ser expresa o tácita, dando por supuesta la voluntad del cliente de continuación
de la cuenta corriente (DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, pág. 213, y numerosos
Informes del Servicio de Reclamaciones del Banco de España).
Aquí "no rige el principio de libertad, sino que el Banco de España ha establecido una serie
de limitaciones contenidas en el Anexo IV de la Circular 8/1990, que suponen mínimos de
obligado cumplimiento" (DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, págs. 213-214, que
aquí reconocen lo insostenible de su tesis general); además, se han de publicar en los
folletos de comisiones y gastos (Norma III-7 Circular). Así, los ingresos en efectivo tendrán
fecha de valoración de ingreso; los descubiertos y excedidos producidos como
consecuencia de fechas de valoración entre cuentas de la misma entidad no devengarán
intereses, etcétera.
Entrega de documentos.
Publicidad.
En general es libre, sometida a la Ley General de Publicidad y a la Ley 3/1991 de
competencia desleal, pero requiere autorización del Banco de España cuando haga
referencia al coste o rendimiento de un producto financiero y a servicios combinados de
varias entidades (art. 10-14 OM y Norma IX Circular).
- Hemos hecho alusión a las normas de derecho comunitario. En esta materia destacan dos
importantes directivas.
La directiva de 22 de diciembre de 1986, sobre aproximación de disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo
(87/102/CEE, DOCE, Ley 42/1948 de 12 de febrero de 1987), que debió incorporarse a
nuestra legislación en su totalidad -y no sólo en algunos aspectos, como la especificación
de la TAE- antes de 1 de enero de 1990 (art. 16). Pero la directiva obliga a los jueces y
tribunales a interpretar la legislación española de conformidad con ella desde la fecha de su
publicación (12 de febrero de 1987), siguiendo la doctrina del "fin útil" del Tribunal de
Justicia.
De esta directiva (aplicable sólo a contratos de crédito a consumidor final de cuantía no
superior a tres millones de pesetas) queremos destacar:
1. Los contratos de crédito se harán por escrito, recibiendo el consumidor una copia del
contrato escrito (y con el contenido que señala el art. 4); el consumidor tiene derecho de
información (art. 6), a liberarse con anticipación de sus obligaciones, con reducción
equitativa del coste total del crédito (art. 8), a una conexión causalizadora entre la
operación de consumo, en caso de cesión del crédito y con las letras de cambio o pagaré
firmados para su pago o con el contrato de crédito estipulado para financiarla (arts. 9, 10 y
11). Los Estados miembros, dice el art. 14:
y, en especial:
"que las disposiciones que adopten para la aplicación de la presente directiva no sean
eludidas como consecuencia de la forma en que se otorguen los contratos y, en particular,
mediante el procedimiento de distribución de la cuantía del crédito entre varios contratos"
(y, naturalmente, mediante cualquier otro subterfugio).
Los Estados podrán conservar o adoptar normas más severas para la protección del
consumidor (art. 15).
- Ante esta realidad, mientras los autores, en general, afirman que los usos bancarios tienen
escasa relevancia en este sector de la contratación (como en otros), algunos usos bancarios
han sido recogidos por el Tribunal Supremo y por las Audiencias en sus sentencias y, sobre
todo, aparecen recogidos ampliamente por el Servicio de Reclamaciones del Banco de
España en la resolución de las quejas que se le presentan contra las entidades de crédito.
Pongamos algunos ejemplos.
La STS de 11 de junio de 1941, "caso don Jacinto BENAVENTE" condenó al banco
transferente (el banco del dramaturgo) por no verificar bien la firma de don Jacinto
BENAVENTE, falsificada por el estafador, y al banco que abrió la cuenta a éste, primero,
por no observar el uso de las "firmas de conocimiento", previamente registradas y, después,
por atender el cheque, con el que el estafador "vació" la cuenta abierta a su nombre para
consumar la estafa.
Las sentencias del TS sobre el "caso MATESA" (de 8 de julio de 1977, 30 de diciembre de
1978, 22 de noviembre de 1979 y 3 de febrero de 1981, R. 347) confirmando las sentencias
de Audiencias, en base a los informes del Banco de España y del Consejo Superior
Bancario declararon no probado que existiera un uso del comercio que obligue al banco a
vigilar la aplicación del préstamo a los fines estipulados. Por tanto, fue correcta la
interpretación que MATESA, el Banco de Crédito Industrial y CESCE habían dado a la
cláusula 3-2 de la póliza del seguro de exportación como mera "cláusula moral". Decía la
cláusula:
"para que la operación quede amparada por el seguro será requisito indispensable que el
asegurado acredite, de acuerdo con el uso mercantil, que el importe del préstamo se ha
destinado por el prestatario precisamente a los fines establecidos en las Ordenes
ministeriales de 13 de febrero y 12 de junio de 1963".
"la cláusula 2.ª de la póliza (especificación del tipo de interés, que no figura) no puede ser
tachada de oscuridad y confusión"; "sus términos expresan paladinamente lo que querían
expresar..., otra cosa es que desprender de tales términos el tipo puntual y concreto del
interés que se pactaba en esa cláusula requiere solicitud y esmero... Pero... se hace
obligado... subsumir el supuesto dentro de la práctica bancaria usual y, sobre todo, de la
escricta y aquilatada supervisión administrativa a que vienen sometidas, a este efecto, las
entidades de crédito, como se ha cuidado de poner de relieve el Tribunal Constitucional en
su sentencia 14/1992 de 10 de febrero... y no parece proporcionado que sea precisamente
esa cláusula, puesta en tales términos para el mejor entendimiento de la carga que el
préstamo conlleva, la que cercene o impida el despacho de la ejecución... amparando
conductas incumplidoras" (Fundamento tercero). "Por otra parte, si lo que subyace en las
resoluciones impugnadas es que con dicha fórmula se puede llegar a ocultar los límites del
interés o bien, penetrando más aún, que éstos son inmódicos o sobrados, ha de tenerse en
cuenta que ellos vienen controlados de rígida manera por la regulación específica de la
materia y por la ya citada supervisión a que son sometidas las entidades bancarias..., sólo
adoptando criterios rechazables de formalismo rigorista podría llegarse a la conclusión a
que llegan las resoluciones impugnadas..." (Fundamento cuarto).
"los usos del comercio se admiten, no como derecho consuetudinario, sino como reglas
para resolver los casos particulares...",
Ver OTERO LASTRES: "La interpretación y aplicación por la jurisprudencia de los usos
de comercio", en "Rev. Corte Española de Arbitraje", 1984, págs. 11 y ss., en concreto,
pág. 13.
Por tanto, la existencia del uso del comercio exige los mismos requisitos que la costumbre
en el campo civil, a saber:
1. Una práctica duradera (SSTS de 3 de enero de 1933, sobre contrato de cuenta corriente
comercial, 2 de junio de 1973 y 20 de marzo de 1974).
3. La aprobación expresa o tácita por el Estado (que se desprende de los arts. 1 CC y 2 del
Código de Comercio).
4. Que no sea contrario a las leyes, la moral y orden público (art. 3-1 CC).
VICENT: "Compendio", I-1º, pág. 14; también DIEZ-PICAZO: "Comentario del Código
Civil", Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, al art. 1º CC.
- Por último, el uso del comercio -y por tanto, el uso bancario- debe ser alegado y probado
ante los tribunales, como establece el art. 1-3 del Código Civil. Esta norma puede
completarse con los siguientes criterios:
Si las partes en el contrato se remiten expresamente a los usos, éstos forman parte del
mismo, convirtiéndose en ley entre las partes ("adopted trade usage"), que el juez debe
investigar (art. 1.091 CC). Su significado puede venir determinado por recopilaciones como
ocurre con las Reglas sobre créditos documentarios y las Reglas sobre cobro documentado
("statutory trade usage"). Pero en tal caso se convierten en condiciones generales de los
contratos (así se desprende de la última redacción de las Reglas sobre créditos
documentarios de 1994, que carecen de validez sin aquella remisión expresa).
En ausencia de aquella remisión es indispensable la invocación y prueba del uso ante los
tribunales (SSTS de 3 de enero de 1933, R. 1.404, y 14 de abril de 1975, R. 1.517, sobre
créditos documentarios, aun cuando entonces se reconocía por parte de la doctrina su
carácter de usos del comercio, y de 8 de julio de 1977, R. 3.499).
No obstante, el tribunal puede dar por probado el uso, como hecho notorio (así, STS de 27
de abril de 1945, R. 685, sobre finalidad de los ingresos en cuenta corriente). Incluso algún
autor (URIA) entiende que, tratándose de derecho objetivo, el juzgador debe conocerlo y
aplicarlo.
Los medios de prueba serán las Recopilaciones, los informes de las Cámaras de Comercio,
o los dictámenes de expertos, y, en relación con los usos bancarios, en especial las
Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España. El juez, no obstante, deberá
someter a examen la práctica alegada, con el fin de comprobar que reúne los requisitos
antes mencionados.
- Los usos del comercio, como derecho objetivo, se aplican a falta de norma legal
mercantil, imperativa o dispositiva, aplicable directamente o por analogía, con preferencia a
la aplicación subsidiaria del derecho común o civil (art. 2º del Código de Comercio, de
1829) y que "olvida" los usos del comercio en el campo en el que éstos son precisamente
más importantes, como son los contratos: este olvido, por ello, debe ser "olvidado".
- Por último, a falta de norma legal mercantil aplicable y de uso del comercio que resuelva
el problema planteado, se aplicará el derecho civil. Pero éste funciona de dos maneras
distintas:
1. Como Derecho integrador -formando parte de la misma ley mercantil, con prioridad a los
usos del comercio (como es evidente, en las materias que indica el art. 50 del Código de
Comercio: capacidad, interpretación, eficacia, etc., de los contratos, y conceptos normativos
básicos como compraventa, saneamiento, préstamo, etc.). En especial, contribuyendo a
delimitar el ámbito en que juega el principio de autonomía de la voluntad o libertad de
contratación (arts. 1.091, 1.151 y ss.: cláusula penal, en relación con el art. 56 del Código
de Comercio; 1.255, en relación con el art. 53 del Código de Comercio; 1.256, 1.258, en
relación con el art. 57 del Código de Comercio, etc. CC).
2. Como Derecho subsidirio o supletorio, a falta de ley mercantil y uso del comercio
aplicable (art. 2º del Código de Comercio), es decir, aplicando la norma civil por analogía -
como decía ROTONDI, interpretando una jerarquía de fuentes similar a la del art. 2º del
Código de Comercio: la del Código de Comercio italiano de 1882-.
"no obstante el principio de libertad de pactos" se advierte que "el Banco de España tiene
desaconsejada la práctica consistente en calcular las anualidades constantes de capital e
intereses al tipo de interés pactado y dividir su importe entre el número de períodos
fraccionados de pago, de forma que, antes del vencimiento de la anualidad, ya está pagada
buena parte de la misma. Esta forma de proceder supone que se están cobrando intereses
sobre un capital ya amortizado, lo cual en ningún caso podrá admitirse como buena práctica
bancaria, y así se hizo constar en los informes respectivos" (entre otras, Reclamaciones
417/1991 contra Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y 681/1991 contra Caja de
Ahorros de Cataluña, Memoria 1992, pág. 31; y otras varias en la Memoria de 1991).
- Ya hemos dicho que el art. 48-2, Ley 26/1988, hace la salvedad de este principio, básico
en la contratación bancaria, como en cualquier otro sector. Esta norma y nuestros Códigos
Civil y de Comercio parten de la hipótesis de una economía de libre competencia -que la
reciente legislación bancaria tiende a fomentar-. Es decir, de que el cliente puede elegir
entre ofertas diferenciadas de las distintas empresas y encontrar siempre alguna entidad de
crédito que contrate con él en términos económicos razonables.
A pesar de que podría afirmarse la realidad de nuestro mercado bancario se aproxima a una
situación de oligopolio legal de actividad (reforzado por previsibles prácticas concertadas),
nuestra legislación:
No impone a la entidad de crédito una obligación de contratar (porque no se trata de
monopolistas legales, ni prestan un servicio público, aunque la actividad bancaria tenga una
"misión de servicio al público", a diferencia de la Ley Bancaria francesa de 24 de enero de
1984, que permite a la autoridad bancaria imponer un contrato de cuenta corriente de
contenido mínimo.
No impone el sistema de necesaria autorización de las pólizas -a diferencia de la Ley de
Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980-.
Tampoco la legislación bancaria impone al Banco de España la obligación de ordenar a las
entidades de crédito que supriman las cláusulas que hayan sido declaradas nulas por el
Tribunal Supremo (a diferencia del art. 3º Ley de Contrato de Seguro); ni menos concede
eficacia de cosa juzgada general, como el art. 13 de la Ley alemana de condiciones
generales de 1976. Esto determina que permanezcan en las pólizas en uso cláusulas que han
sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo, o que lo son de forma evidente, o que lo
serán, al menos si suscribe la póliza un consumidor final (art. 10, Ley 26/1984), ya que se
conserva un mismo condicionado para todos los supuestos de contratación. De este modo,
como en un "rito de Sísifo", cada uno de los clientes que contrata y para cada contrato
deberá buscar asesoramiento jurídico profesional y deberá interponer las reclamaciones
ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, o ejercitar acciones ante los
tribunales, volviendo a éstos una y otra vez sobre los mismos temas.
En cambio, la previsión del art. 48-2, Ley 26/1988, de publicar modelos de contratos es
poco realista (ha fracasado en los sectores donde se ha intentado implantar: condiciones del
aval de las SGR, pólizas tipo de seguros, etc.). Tampoco se ha hecho en otros países (con
respecto a Italia, ver Niccol_ SALANITRO: "Le banche e i contratti bancari", cit., págs. 41
y ss.).
Un factor sociológico que refuerza la falta de efectiva libertad de elección -y, por tanto, de
contratación- es la fidelidad del cliente a su entidad bancaria (que se ha comprobado en
recientes encuestas, publicadas en "Papeles de Economía Española") y la escasa litigiosidad
-teniendo en cuenta que los contratos bancarios, después de los de compraventa, son con
mucho los más numerosos, y originan frecuentes conflictos, que no llegan a los tribunales
(por ejemplo, la RDG en 1991 no recoge ni una sola sentencia de Audiencias sobre
contratos bancarios y sólo cuatro en 1992, además de las relativas a cheques).
Algo distinto a esto ocurre en Alemania, donde muchas veces por una cuantía casi
simbólica un cliente inicia un pleito contra su banco (por ejemplo, la famosa sentencia
TJCE de 14 de julio de 1981, caso "Züchner c. Bayerische Vereinsbank", que declaró
contrario al art. 85 TCCE el cártel de las comisiones en operaciones transfronterizas, por
una reclamación de unos 1.000 marcos; y una STS alemán de 17 de enero de 1989, WM
1989, 126, y WuB, 3/1989, págs. 287-290, con comentario de M. WOLF, que declara que
la posposición de la fecha de valoración de un apunte de ingreso en efectivo en cuenta,
siguiendo las condiciones generales de la Banca, es ilegal, en que el cliente, que ganó el
pleito, reclamaba también por su insignificante cantidad), lo que ha ocurrido igualmente en
muchos litigios en materia de sociedades, que han permitido al TS alemán crear una
doctrina de protección a los pequeños accionistas en especial en el marco de los grupos de
sociedades, incorporando ideas de la jurisprudencia norteamericana.
De ahí que sea muy interesante desde el punto de vista práctico la labor del Servicio de
Reclamaciones del Banco de España (como se refleja en las Memorias de 1988 a 1992).
Adviértase: no dice "contrarias a ley" en sentido formal: pueden ser "ilícitas" por
contravenir las normas reglamentarias (por ejemplo, las Circulares del Banco de España) o
los usos del comercio (ver estudio reciente sobre este artículo de Georgina BATLLE, en
RDM nº 205, 1992, págs. 445 y ss.).
1.ª "Con el fin de que en todo momento pueda el banco comprobar tanto el destino como el
buen desarrollo de la operación, el prestatario se obliga desde ahora a facilitar a las
personas que por aquél se designen cuantos documentos, balances..., pudiendo reputar
vencido de pleno derecho el préstamo cuando el prestatario no justifique a juicio libre y
plena satisfacción del banco la utilización del préstamo para la finalidad y atenciones
establecidas en este contrato..., durante la vigencia del contrato el prestatario no podrá
contraer ninguna deuda con garantía real, prestar avales..., se podrá reputar vencido el
préstamo si el prestatario enajenase, gravase o arrendase... sin la previa y escrita
autorización del banco".
2.ª "El prestatario se compromete, al primer requerimiento del banco, a asegurar sus bienes
a satisfacción de éste... (y) a constituir las garantías reales sobre bienes muebles, inmuebles
o derechos que por éste (el banco) se le exijan, en aseguramiento de las obligaciones que en
virtud del presente contrato tenga contraídas".
3.ª "La caja se reserva la facultad de dar por concluso el plazo en cualquier momento, sin
más que advertir de ello al deudor con un mes de anticipación, por simple aviso (sic) o por
carta dirigida al domicilio declarado en esta póliza".
4.ª "En caso de incumplimiento por el prestatario de alguna de las estipulaciones de la
póliza quedarán vencidas todas las demás obligaciones pendientes entre el banco y el
prestatario, ya se trate de operaciones de la misma o de distinta naturaleza" (y en otras
cláusulas: "incluso las (obligaciones) accesorias"; o si "si no se abona en la fecha convenida
alguna de las cuotas mensuales").
5.ª "Serán de cuenta del prestatario todos los impuestos creados o que se creen... y los
gastos que se deriven de este contrato, así como las costas, gastos y perjuicios que se
ocasionen al acreedor para hacer efectivo su crédito".
"En la fórmula de pago aplazado los saldos deudores de la cuenta especial devengarán a
favor del banco intereses y comisiones a los tipos señalados en cada momento..." (se
entiende, unilateralmente, por la entidad emisora).
"Contrato bancario es aquel que teóricamente no es concebible más que inserto en una serie
de contratos del mismo género funcionalmente coligados, que se realiza sólo en la empresa
bancaria" (FERRI: "Manuale di diritto commerciale", 5.ª ed., Torino, 1980, pág. 866).
Porque:
"los contratos bancarios, cuando son concluidos por quienes no lo son (bancos) dejan ipso
facto de ser operaciones bancarias" (GARRIGUES: "Contratos bancarios", Madrid, 1955,
págs. 12-13).
- El contrato bancario aparece en el tráfico con una serie de caracteres generales -que, por
tanto, conviene exponer, antes de proceder a su clasificación y tipificación legal-.
Se inserta, como hemos dicho, en la actividad de intermediación en el crédito o es auxiliar o
complementario de ésta.
Versa fundamentalmente sobre dinero, crédito (disponibilidad o aplazamiento de deudas de
dinero) y valores. Como su objeto no es una cosa, sino un servicio, la determinación del
objeto de las prestaciones queda en gran medida a la voluntad de las partes. Sólo cuando el
objeto del contrato son valores el régimen legal de éstos impone conductas legales al banco
(por ejemplo, descuento y comisión de cobro de letras de cambio, pago de cheque como
librado, etc.). Como ha destacado la doctrina contraria a la Propuesta de Directiva sobre
responsabilidad de los prestadores de servicios, no es fácil establecer un régimen de
responsabilidad objetiva por una prestación cuyo contenido es tan difícil de precisar
objetivamente (a diferencia de la responsabilidad de productos).
Técnicamente el contrato bancario se instrumenta de dos modos: como relación esporádica,
de caja o ventanilla, con una persona (aunque a efectos legales también se le repute
"cliente"), y como relación duradera con un cliente, en base, generalmente, a un contrato de
cuenta corriente o de prestación de servicios de caja y contabilidad, a través de la cual
mediante ingresos y cargos se reflejan los negocios jurídicos surgidos en dicha relación,
bajo la norma de "operaciones". El control del blanqueo de dinero ha exigido regular con
rigor las operaciones de ventanilla (ver Ley 19/1993, de 28 de diciembre).
Son contratos de confianza, ya que a través de la relación permanente de clientela el cliente
revela al banco secretos empresariales y familiares y, por su parte, el banco concede
crédito, con riesgo a verse defraudado (como vimos "supra").
Su celebración a veces es resultado de una negociación entre las partes, pero generalmente
constituyen contratos de adhesión, cuyo contenido es predispuesto por la entidad de crédito
de forma aislada (en España) o a través de "condiciones generales de la contratación"
acordadas por toda la Banca (en Alemania) o las "Normas bancarias uniformes" (redactadas
por la "Associazione Bancaria Italiana" o por la "Association Franìaise de la Banque").
Como consecuencia de la liberalización de la economía española y de la adhesión a la
Comunidad Económica Europea y a las corrientes internacionales en la materia, en este
sector de contratos se ha producido una importante desregulación, liberalización o
"desintermediación": "financiera" (supresión de trabas a la fijación de precios: en intereses
y comisiones, etc.); "jurídica", con el progresivo abandono de la protección a ultranza del
documento público (y de la presencia en este tráfico de los fedatarios públicos) frente al
documento privado, y "procesal", con la expansión del arbitraje como modo práctico,
sencillo y confidencial de resolver las controversias (Bernardo CREMADES, en "La Ley",
número 1.672, de 20 de marzo de 1987).
Ello es especialmente destacable en las relaciones interbancarias y entre bancos y grandes
clientes (en especial, en el tráfico internacional). Por el contrario, este fenómeno general
parece matizado en relación con los contratos con la pequeña clientela (consumidores
finales y pequeños empresarios) en que ha surgido un nuevo Derecho de "tutela de la
clientela" (art. 48-2, Ley 26/1988, OM de 12 de diciembre de 1989 y Circular 8/1990 del
Banco de España).
"expresando las bases de hecho y los elementos de cálculo utilizados para tal liquidación,
de forma que el juez pueda comprobar que la cantidad que se reclama es líquida y que,
naturalmente, tal liquidación es conforme a lo pactado en el título en cuanto al tipo de los
intereses y comisiones aplicadas, cantidades tomadas como base para el devengo de tales
intereses y comisiones, etc.".
"los tribunales han de hacer las declaraciones concernientes a las cuestiones que se les
plantean en la parte dispositiva de sus sentencias, en las que sólo obligan y vinculan los
pronunciamientos contenidos en su fallo, pero no las consideraciones contempladas en sus
Fundamentos jurídicos, lo que proyectado al caso objeto de este enjuiciamiento, significa
que sólo a lo acordado en el fallo de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en
10 de enero de 1992, se ha debido de atener el juzgador al dictar el auto objeto de este
recurso...",
La cuestión tendrá que ser resuelta por el TS (las SSTS de 21 de mayo de 1990, R. 3.824, y
29 de octubre de 1991, R. 7.487, se ocupan de otros temas).
En nuestra opinión, debería resolverla, como siempre en un Estado de Derecho, "dando la
razón al legislador", es decir, a la voluntad de proteger al cliente expresada por nuestros
legisladores, e interpretada por nuestro Tribunal Constitucional, en una concepción del
Derecho privado como Derecho principial o razonador, que no crea costes inútiles, ni
retribuye trabajos profesionales inexistentes. Teniendo en cuenta que un fedatario público y
un documento fehaciente no deben contener dictámenes u opiniones, sino constatar hechos.
En este sentido, que interesa también a los Corredores de Comercio, el modelo de
certificación utilizada por éstos en la zona de Valencia. El Derecho procesal debe servir
sólo de instrumento o vía de "enforcement" a este Derecho privado principial o razonador,
que estamos defendiendo.
- En esta segunda materia los tribunales han de hacer un importante esfuerzo de formación
y de coherencia. En algunas ocasiones ni siquiera nuestro Tribunal Supremo se ha mostrado
a la altura de las circunstancias. Citemos varios ejemplos:
Carta de patrocinio.
Así, la STS de 16 de diciembre de 1985 (R. 6.442) se enfrenta por primera y única vez
hasta hoy con un supuesto de "carta de patrocinio" o "de confort". La doctrina universal
tiende a ver en ella la garantía derivada de las declaraciones de la sociedad bancaria matriz
del grupo sobre hechos actuales o futuros, de las que se deriva una responsabilidad
extracontractual, lo que la distingue claramente del contrato de fianza (de obligaciones
concretas, presentes o futuras, pero determinables). El TS emplea el pie forzado de ver en
ella una "fianza especial", ignorando su carácter autónomo como nuevo contrato de
garantía atípico.
Leasing.
En el campo del depósito bancario de dinero y su conexión con operaciones activas se han
producido varias sentencias importantes, que revelan la difícil problemática de la ingeniería
contractual en el sector bancario y la escasez de ideas claras en la materia. (Ver
"Introducción", 6.ª ed., 1993, págs. 485-486, donde se resumen casos de otros contratos
bancarios).
La STS de 27 de diciembre de 1985 niega que la libreta de ahorros sea un título valor (sí
que lo es en Derecho alemán, pero no en España a falta de norma concreta que lo
reconozca, en su sistema de "numerus clausus" de los títulos valores) y que la prenda sobre
el crédito existente sobre el saldo de la imposición sea oponible a terceros, en base al art.
1.922-3 CC, que exige prenda de cosa, con el fin de que tenga publicidad de hecho -por la
transmisión de su posesión al acreedor pignoraticio- frente a los terceros acreedores del
cliente. La sentencia de 19 de septiembre de 1987 (R. 6.069) reconoce que el depósito
irregular de dinero atribuye la propiedad de éste al banco y nace un crédito del cliente
contra éste, que en principio puede ser pignorado, pero en el caso la prenda del saldo fue
ineficaz, porque en el mismo momento de nacer dicho crédito quedó compensado con
deudas que tenía el cliente frente al banco depositario (extremo que el fedatario no se
preocupó de comprobar). La sentencia de 21 de abril de 1988 (R. 3.269) parece, sin
embargo, incorrecta, al negar la compensación partiendo de la afirmación de que es
verdadero depósito (art. 1.200 CC). Las consecuencias de esta doctrina, si tuviera
continuidad (y ya hay alguna sentencia de Audiencia que la sigue) de inmediato sería una
mayor protección de los clientes, pero repercutiría en un aumento del coste del crédito, ya
que los bancos exigirían mayores garantías, sabiendo que los depósitos eran intocables.
Cuestión distinta es que, como en el supuesto de la STS de 27 de marzo de 1990, caso
"SACONIA" (R. 1.733), se trate de un depósito en una cuenta especial, afecto al pago de
certificaciones de obra a cargo del cliente, en que justamente la entidad depositaria no
puede hacer compensación con créditos suyos contra el cliente. En la STS de 10 de enero
de 1991 (R. 294) el Banco de Crédito Industrial impone al cliente "Curtidora Granadina, S.
A." un extraño contrato en el que a la concesión de un préstamo sigue una especie de
depósito de toda la cantidad prestada en el banco, sin interés, y de disposición condicionada
al pago de la construcción de una fábrica de curtidos. El TS niega al banco la tercería de
mejor derecho, frente al embargo del saldo por un acreedor, "COINGASA", por no existir
constituida prenda sobre el presunto depósito y porque el crédito esgrimido por el banco
todavía no era exigible. Como hemos dicho, "la imaginación al poder tiene muy clara
aplicación al vanguardismo contractual de los bancos". La STS de 10 de marzo de 1993
dice que por el hecho de que la disponibilidad del saldo por la depositante -una Cooperativa
de Viviendas- esté condicionada a la presentación de certificaciones de obra para pago de
éstas no impide que sus acreedores (a diferencia del banco: "SACONIA") puedan embargar
esa suma de dinero en atención al principio básico de responsabilidad patrimonial (art.
1.911 CC).