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ADOLFO ALVARADO VELLOSO

LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Compendio del libro SISTEMA PROCESAL: GARANTA DE LA LIBERTAD adaptado a la legislacin procesal del Per por

GUIDO AGUILA GRADOS

La justicia es todo sabidura, y la sabidura es todo orden, y el orden es todo razn, y la razn es todo procedimiento, y el procedimiento es todo lgica (JACINTO BENAVENTE, Los intereses creados, Acto II, Cuadro II, Escena VIII)

PRESENTACIN

Este ao que transcurre cumplimos 25 aos en la enseanza. Una actividad que lleg de manera fortuita y sin proponrnosla, para quedarse por siempre y que hoy constituye el motor de nuestro diario vivir. Nuestra realizacin personal y profesional. Un inesperado primer lugar en el examen de admisin de la universidad del pueblo nos dio la llave de la puerta de la enseanza: primero de la Historia y ante un pblico adolescente. Ms tarde, del Derecho y ante bachilleres, abogados y magistrados. En este cuarto de siglo, una montaa de ancdotas, alegras, tristezas y vivencias en general asoman a la ventana de la nostalgia. Sin embargo, pocos momentos dejan una marca indeleble en la lnea de vida profesional de un profesional. Y menos an son las que quedan tatuadas en la mente y en el alma. Con nuestro ruego de indulgencia a los lectores, quiero hacer de este espacio un retrato vivencial de gratitud. Cuando an no salamos de la adolescencia, ya frecuentbamos las aulas preuniversitarias como docentes con singular aceptacin. Nuestra forma de enseanza de la historia, si bien estaba marcada por un estilo muy propio amena, vivencial, traviesa, envolvente, era de perfil oficialista. Faran, emperador, rey o presidente, sus obras, batallas ganadas, construcciones. El primer gobernante que hizo esto, el ms joven, el ms anciano. Hasta que un buen da, cuando el ensoberbecimiento propio de la inmadurez nos haca caminar sobre algodones, nos dimos de narices contra el muro de la realidad. Un poema del alemn BERTOLD BRECHT nos mostr nuestra equivocada lnea de docencia. Se rotulaba Preguntas de un obrero ante un libro de historia y me hizo renegar de lo hasta ese momento enseado. Como si fuera un mtodo socrtico, dos docenas de interrogantes derribaron nuestro ego de barro: x Tebas, la de las Siete Puertas, quien la construy? En los libros figuran los nombres de los reyes. Arrastraron los reyes los grandes bloques de piedra? x Y Babilonia, destruida tantas veces, quin volvi a construirla otras tantas?

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x En qu casas de la dorada Lima vivan los obreros que la construyeron? x La noche en que fue terminada la muralla China, a dnde fueron los albailes? x Roma la Grande est llena de arcos de triunfo. Quin los erigi? x Sobre quines triunfaron los Csares? x Bizancio tan cantada, tena slo palacios para sus habitantes? x Hasta en la fabulosa Atlntida, la noche en que el mar se la tragaba, los habitantes clamaban pidiendo ayuda a sus esclavos? x El joven Alejandro conquist la India. l solo? x Cesar venci a los galos. No llevaba consigo siquiera un cocinero? x Felipe II llor al hundirse su flota. No llor nadie ms? x Felipe II venci en la Guerra de los Siete Aos. Quin la venci adems? x Una victoria en cada pgina. Quin cocinaba los banquetes de la victoria? x Un gran hombre cada diez aos. Quin pagaba sus gastos? x Una pregunta para cada historia. Quedamos perplejos desde antes de llegar a la ltima lnea. Nos dimos cuenta de que ensebamos cosas descriptivas, banales, anecdticas, poco cientficas. No formbamos. Informbamos y deformbamos. Superada esa etapa, prometimos no volver a caer en ese derrotero que conduca al abismo intelectual. Sin embargo, algunos aos ms tarde ocurra lo mismo en el mbito del Derecho. Replicbamos como docentes lo odo como discentes. Lo que habamos ledo y escuchado de nuestros profesores lo repetamos como una letana: El juez debe hacer justicia, debe ser solidario, debe estar comprometido con su tiempo, el criterio sabio del juez, etc.. Sin ms razones que las de autoridad: Si lo dice tal quin soy yo para desdecirlo? Y lo ms grave es que nos solazbamos en el error. Creamos que hacamos ciencia. Mi padre, que toda su vida fue conductor de taxi y a quien tambin este 2011 le cae una catarata de efemrides (75 aos de vida, 50 aos en el Per, 25 aos de su nacionalizacin), es un frecuente compaero de asistencia a Congresos y encuentros acadmicos de Derecho Procesal. Me gusta escucharte hablar, me dice con su ternura de padre grande y de gran padre. Y se ha recorrido medio Amrica conmigo. Ha caminado, como yo, entre gi-

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gantes del Derecho Procesal. Y a pesar de haber sido toda su vida conductor profesional, escucha las ponencias de los procesalistas con la atencin de un nio ante la programacin de Discovery Kids. Hasta que un buen da hizo un comentario espontneo: Todos hablan cosas muy bonitas del Derecho Procesal. Igualmente, todos parecen tener la frmula ideal de la solucin a las peripecias, vicisitudes y desgracias de los justiciables, pero continu con una interrogante por qu, entonces, el Derecho est tan mal? Sent lo mismo cuando mis hijas me preguntaron sobre cmo llegan los bebitos al vientre de mam: saba la respuesta, pero me ruborizaba el contestarla. En esa corta pregunta entend que, por segunda vez, me encontraba ante una poesa de interrogantes que podra titularse Preguntas de un conductor ante un libro de Derecho Procesal. Y, palabras ms, palabras menos, deban tener el siguiente tenor: x Si el conflicto existe entre dos partes con marcados intereses contrapuestos, por qu el juez se solidariza con una de ellas? Al hacerlo, no se pone en contra de la otra? x En los Cdigos siempre se resalta la imparcialidad del juez; entonces, por qu su papel paternalista y tuitivo en determinados asuntos? x Y si es obligatoria la defensa de un letrado, como garanta jurdica, por qu se establece el iura novit curiae? x Si las partes llegan al indeseado proceso cuando ya han agotado todas las posibilidades de solucin entre ellos, por qu se exige su buena fe en el litigio? x Si la etapa de alegatos es fundamental para la decisin final, tiene sentido su ausencia en el Cdigo Procesal Civil? x Los Cdigos estn llenos de principios, pero de dnde surgen? Cul es su justificacin? x Si las normas procesales las hacen los mejores juristas, por qu tanto descontento? x Si a los magistrados del Poder Judicial se les exige estar al margen de la poltica, cmo es que los del Tribunal Constitucional son elegidos por un rgano poltico como es el Congreso? x Si la cautela es unilateral, por qu se insiste en llamarla proceso? x Alguien entiende por qu en el proceso penal se apuesta por un sistema acusatorio y en lo civil por un sistema inquisitorial? No son sistemas contrapuestos?

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x Cada nueva norma o sentencia trascendente, un cuestionamiento. Una promesa incumplida del Derecho. Esta vez, la poesa de preguntas a diferencia de los tiempos de profesor de historia nos encontr bautizados. Ya llevbamos cinco aos bebiendo de las fuentes cientficas del Derecho Procesal. Un lustro colocando la Constitucin por encima de la ley procesal. Un quinquenio buscando que el hombre y la mujer de Derecho en el Per entiendan que el rol del juez es juzgar y no suplir ni las carencias, ni la negligencia ni la ignorancia de las partes. Al igual que en las economas sanas, el subsidio en el proceso es nocivo para los ciudadanos. Cundo se produjo este giro diametral en nuestra concepcin procesal? A mediados del ao 2005 conocimos a ADOLFO ALVARADO VELLOSO y, entonces, se produjo el cambio de piel. He sido juez durante treinta y cinco aos de mi vida, fue su primera frase y pens entonces que iba a escuchar el mismo taido de campana que me acompa toda la vida ligada al Derecho. Sin embargo, el asombro se apoder de todos los asistentes cuando la confesin realizada al inicio era el punto de partida para comenzar a demostrar su teora, con la autoridad que confiere el haber estado a ambos lados del mostrador. Esta vez, las razones para demostrar el sistema procesal que propugna no eran meras declaraciones de esperanza en la capacidad emocional e intelectual de la autoridad y en el accionar cuasi santo de las partes, sino que su punto de apoyo era la lgica y la objetividad. Era como si nuevamente el fantasma de BERTOLD BRECHT apareciera pero bajo el rtulo de Preguntas de un cientfico ante un libro de Derecho Procesal. Conforme transcurri la trada de charlas que nos brind en aquel otoo de mediados de dcada, iba creciendo ilimitadamente nuestro asombro, no slo porque a puro razonamiento se traa abajo toda la estantera de la doctrina instalada en el Per y Amrica, sino porque adems sospechbamos que la doctrina imperante se esforzaba en mantener estas ideas bajo la sombra. Estbamos ante un sistema que exige a cada actor del drama procesal representar su papel genuino. El que le otorga el libreto que hicieron ULPIANO y PAPINIANO. Algo tan simple y maravilloso como eso. Un juez cuya grandeza est en sentenciar. No en suplir, proteger o amamantar a las partes o alguna de esas falacias o eufemismos que utilizan los legisladores para cargarle al juez hijos ajenos. Y, por otro lado, las partes que se enfrenten jurdicamente con igualdad de armas; si por diferentes circunstancias

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alguna de ellas requiere asistencia, sta no puede provenir del juzgador. Se siente una subvaluacin del abogado. Una desconfianza de su capacidad y, entonces, los procesos se diagraman con un juez tuitivo. A todo este frrago de inexactitudes y yerros, suele pasar inadvertido un hecho que no es menor: el lenguaje jurdico. ALVARADO VELLOSO busca acercar el Derecho procesal a la cientificidad no slo con el fondo, sino con la forma. Resulta paradjico que hablemos de letrados como una sinnima usual de abogado y que la realidad muestre una situacin distinta. Estas lneas, entonces, son la continuacin de esta faena por realizar un autntico proceso de un Estado Constitucional de Derecho. ALVARADO VELLOSO le ha dado el nombre de garantismo procesal y desde hace trece aos lo difunde como un evangelio desde la Maestra que dirige en su natal Rosario. Y como si esto no fuera suficiente, peregrina por todo el longilneo territorio argentino y el accidentado mapa sudamericano con su mensaje. l y el garantismo procesal son sinnimos, se han fundido en una sola pieza. Y todo el Derecho Procesal ha salido ganando en esa asociacin. Casi dos docenas de peruanos hemos asimilado sus ideas en Argentina. Otro centenar lo ha hecho en las diversas presentaciones del maestro rosarino en el Per. Unos miles han recibido el impacto de esta escuela en nuestras sesiones en EGACAL. Y, sin embargo, sentimos que an falta. La doctrina oficialista trata siempre de esconder sus ideas. Saben que cuando ALVARADO VELLOSO las expone y explica, hay pnico en el parque. Luego de cada presentacin aglutina adjetivos calificativos superlativos. Cada exposicin es sabrosa. No slo le da al Derecho Procesal el rigor de estricta ciencia, sino que lo matiza con ancdotas, hiprboles y paradojas que le colocan la canela al pisco sour. Es la ms perfecta simbiosis de forma y fondo. Y, con todo, no basta. An existen pramos de incertidumbre e inseguridad procesal. Por ello, creemos que la mejor forma de extender an ms la doctrina procesal garantista es mediante el medio que Vd., lector, tiene entre manos. Bajo el sencillo ttulo de Lecciones de Derecho Procesal Civil, se esconde un autntico tratado ajeno a la dogmtica y cercano a la reflexin y el debate. Es un toque de genialidad disimulado en un envase de sencillez. Es la propuesta de un sistema procesal soportado en la garanta de la libertad. Ya circula por toda Centro y Sudamrica, as como por numerosas provincias argentinas, adaptado a la legislacin de cada lugar.

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Por ello, el privilegio-carga que nos entrega el maestro ADOLFO ALVARADO VELLOSO con la adaptacin de su opera magna a la legislacin peruana. Privilegio, porque nos enaltece con la responsabilidad y coloca zancos a nuestra estatura acadmica. Y carga, pues si por nosotros fuere, al libro lo tocaramos con guantes y no agregaramos una coma, por el riesgo de alterar su difana lnea argumentativa. A decir verdad, la legislacin nacional debera adaptarse al sistema propuesto. En un cuarto de siglo de vida laboral nunca estuvimos ante un desafo as. Slo la generosidad propia de los maestros hacen posible esta ilgica: que los discpulos presentemos los libros de los mentores. Pero el lector no debe preocuparse. En sangrado y cuerpo ms pequeo encontrar nuestros comentarios respecto de algunas figuras. Entre parntesis hemos colocado, dentro del texto principal, los artculos de nuestra normatividad con respecto a las figuras tratadas. Lo ms importante es que el sistema procesal de la libertad, subyace intacto. Est inmunizado contra el paso del tiempo. Si en algn momento cambia o se modifica la normatividad, la filosofa, razonamiento e ideologa del portaestandarte del garantismo se mantendr en la cima del Himalaya procesal. GUIDO C. AGUILA GRADOS OTOO DE 2011

PRLOGO

La edicin peruana de estas Lecciones de Derecho Procesal Civil ha sido presentada por mi discpulo y amigo GUIDO AGUILA GRADOS, que tanto ha hecho ya en pro del buen Derecho en su pas. Por mi parte, nada debo agregar a sus tan afectuosas y emotivas lneas. De ah que slo hago constar ac mi gratitud por el esfuerzo realizado y por el excelente resultado obtenido en sus atinadas anotaciones. No obstante, a fin de que el lector pueda conocer cmo se gest el contenido de este libro, agrego a continuacin lo que escrib como Presentacin de la obra original que dio motivo a sta: Sistema Procesal: Garanta de la Libertad que Ediciones Rubinzal-Culzoni (Santa Fe, Argentina) public en el ao de 2008 en dos tomos de 1300 pginas. Dije all: Deseo comenzar esta Presentacin con una suerte de confidencia intimista que intentar explicar el origen, el mtodo y la finalidad de esta obra. A tal fin, recordar dos circunstancias que marcaron a fuego las ideas que aqu expongo. La primera: enseo Derecho Procesal desde el ao de 1967 (llevo ms de cuarenta aos en esa tarea) y lo he hecho y hago en muchos lugares y con diferentes auditorios. En esa experiencia, y al cabo de los primeros aos, descubr que los tradicionales mtodos docentes con los cuales yo estudi mi carrera de abogaca y repet luego en la tarea de ensear a partir de la mera descripcin y posterior explicacin de la norma eran insuficientes para lograr que el alumnado captara ntegra y adecuadamente los conceptos que con mucho esfuerzo y vocacin expona ante l. Al advertir el problema, me decid a aconsejar la lectura de bibliografa diferente a la utilizada hasta entonces. Pero poco fue el cambio que se logr...

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Gran desilusin me provocaban los resultados de exmenes en los cuales reprobaba la mayora de los examinandos que, a mi juicio, no lograban comprender los vericuetos de las abstracciones procesales... La reiteracin de esa situacin hizo que pusiera en tela de juicio mi propia capacidad de ensear y, obviamente, la de cmo lo haca. En un primer cambio metodolgico me inclin por la conversacin intimista cual lo hago aqu y ahora tratando de superar lo simplemente acadmico y mostrando la asignatura en situaciones activas de la vida diaria y conflictiva. Luego, privilegi la comensalidad por sobre la congresalidad propia del aula y, no obstante, segu sin encontrar los resultados anhelados. En ese momento de la vida me encontr con la obra de HUMBERTO BRISEO SIERRA y con su mtodo descriptivo de la actividad que se cumple en la realidad de la vida jurdica y, particularmente, de la tribunalicia. Y me deslumbr la lgica del pensamiento del maestro y la facilidad con la cual se puede ensear cada una de todas las instituciones del proceso a partir de un simple giro en su explicacin. Se trata, simplemente, de cambiar la mera glosa de la norma que cualquiera puede leer y aun comprender por la de la situacin de vida en conflicto que la ley pretende regular, presentada como un fenmeno de convivencia que requiere de tutela legal para lograr una solucin pronta y pacfica. A partir de all, y comprendida por el alumno la necesidad de la normacin, describirle ahora las posibles alternativas de regulacin legal y lograr que l mismo las encuadre en diferentes tiempos y lugares dados. Recin entonces se puede comenzar la puntual explicacin de la norma vigente para hacer luego un juicio de valor acerca de ella respecto de la realidad de este tiempo y de este lugar. Con ello logr la plena comprensin que yo buscaba que tuvieran los alumnos respecto de los temas as enseados, y advert que no slo disminuy drsticamente el nmero de apla-

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zados sino que descubr con sorpresa y alegra que todos ellos haban asumido la entusiasta tarea de pensar el Derecho (sin repetirlo con absurda y pertinaz incomprensin de muchos y variopintos argumentos de autoridad) y tenan una destacada y preocupada participacin en la bsqueda de soluciones a los muchos problemas de toda ndole que genera la convivencia. Descubr tambin que, con tal mtodo, el estudiante gana notablemente en su hasta ahora cuasi nula capacidad para hacer abstracciones. Y eso lo sorprende y lo motiva para adelantar sus estudios. Pasa con l algo similar a lo que ocurri en la humanidad con la idea de nmero: se tard milenios en pasar desde la cantidad hasta la abstraccin pura del nmero, lo que posibilit descubrir un mundo diferente, perfecto y sistmico: el de las matemticas. Por esa poca decid escribir un libro a base de ese mtodo y a partir de las ideas de BRISEO SIERRA, que ya pregonaba como propias despus de haber aadido algunas pocas de mi cosecha. Cuando lo termin tuve algunos tropiezos en la eleccin del nombre con el cual la presentara y, despus de descartar varios, termin eligiendo el de Introduccin al estudio del Derecho Procesal que public Rubinzal Culzoni Editores, de Santa Fe (Argentina) en el ao de 1989 y la dediqu, como corresponda, A HUMBERTO BRISEO SIERRa. Mi maestro. Con admiracin y afecto. Y a mi MANINA, nuevamente. La obra fue planeada para contener un total de treinta Lecciones precisamente, se fue uno de los nombres pensados al efecto y en ese tomo aparecieron slo las quince primeras, elaboradas sencillamente para alumnos pero destinadas de verdad a los docentes de la asignatura, con quienes aspiraba a confrontar ideas y discutir puntos de vista que present como claramente polmicos y, por supuesto, tomando en todo caso partido por alguna de las posibles soluciones.

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No tuve la suerte de que alguien se presentara a polemizar. Creo que, en el fondo, no hubo muchos docentes que leyeran mi libro. Pero descarto que algunos pocos aceptaron estoicamente hacer su lectura pues hoy, varios aos despus, es texto obligado de estudio en muchas Facultades de Derecho de Universidades de Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Panam, Paraguay y Per. En la Presentacin que acompa su publicacin dije textualmente: Esta obra pretende ser distinta de las dems que se hallan publicadas acerca de la materia procesal. Como se trata de una simple Introduccin a su estudio, no puede ni debe contar con la extensin de un Tratado pero, al mismo tiempo, tiene que mostrar un desarrollo completo de los temas que aborda. Para hacerla, he partido del mtodo ideado por HUMBERTO BRISEO SIERRA, con cuyas ideas me hallo tan consustanciado que ya no s honestamente qu es lo que pertenece a l y qu es lo que le agregu o modifiqu. Reconozco que estas dos actitudes mas agregar y modificar son un verdadero pecado pues hacen perder de vista la genialidad de su talento. Pero existe solucin sencilla para deslindar responsabilidades: si lo expuesto muestra un carcter de excelencia, pertenece a BRISEO SIERRA. Si no es as, no me queda otro camino que asumir la paternidad de las ideas. Simples razones editoriales determinan que esta obra se presente en dos partes, la primera de las cuales ya est en manos del Lector. La segunda es de prxima aparicin y su ndice puede ser visto al final de este ejemplar. Por cierto, anhelaba publicar las quince Lecciones finales en un segundo tomo que presentara a la mayor brevedad.

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Pero las circunstancias de la vida me impidieron cumplir con ese propsito y el final de la obra vio postergada su aparicin por muchos aos. Fue recin en el ao de 1998 cuando pude ver un segundo tomo publicado otra vez- por la misma editorial. Sin embargo, no alcanc a terminar el total de Lecciones que me haba impuesto presentar all, por lo que slo llegu hasta la Leccin 23. Cuando present ese segundo tomo, dedicado ahora a los amigos que gan en todas partes durante los muchos aos que trat de ensear el Derecho Procesal, dije: Varios aos han pasado desde la edicin del Tomo I de esta Introduccin, durante el transcurso de los cuales me fue imposible terminar de escribir las Lecciones que restaban. Paradjicamente, el tema no me preocup: el ejercicio de una abogaca intensa me alej de la docencia universitaria durante varios aos, absorbi todo mi tiempo disponible e hizo que aorara la actividad judicial que permita una adecuada programacin de las tareas a cumplir (en particular, de las acadmicas). Al comenzar el ao de 1997 asum un nuevo y desconocido hasta entonces compromiso con la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario: dar clases de Derecho Procesal exclusivamente para graduados en el Curso de Especializacin en Magistratura Judicial, en el cual un nutrido grupo de magistrados, funcionarios judiciales y aspirantes a ingresar a la judicatura mostr alto y renovado inters por el estudio de la materia. Esto logr motivar una nueva militancia acadmica, que crea perdida. El xito de tal Curso mrito de todos los profesores que integraron su planta docente excedi el lmite geogrfico de la provincia. A tal punto que, por convenio de la Universidad Nacional de Rosario con la Universidad del Centro (provincia de Buenos Aires), hoy funciona en la ciudad de Azul, bajo mi direccin y con el mismo resultado inicial. Al comenzar este ao de 1998 inaugur la direccin de la Maestra de Derecho Procesal en la misma Facultad de Derecho de la Universidad

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de Rosario, donde cursan maestrandos de varias provincias argentinas y del Paraguay. Tanto inters por el estudio de la ciencia del Derecho Procesal y, particularmente, por el enfoque de libertad y no de autoridad que est presente en todas mis clases, me decidi a continuar la obra inconclusa y terminar la tarea largamente postergada. Sin embargo, al llenar el mnimo necesario de pginas descubr que era conveniente presentar ya mismo este Tomo II conteniendo slo siete de las quince Lecciones restantes, por lo cual lo entrego hoy al editor asumiendo el compromiso de finalizar la obra en breve plazo. Decidido finalmente a terminar la obra cuanto antes (pues ya puedo mostrar once promociones! con un total de casi 600 maestrandos de casi todas las provincias argentinas y de Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela, que me lo exigen insistentemente), me surgi nuevo problema: no estaba convencido de la bondad del contenido de lo que deba escribir por la simple razn de que ya no pensaba como antes.... Para comprender este sorpresivo giro autoral que recin hoy confieso, es imprescindible que relate antes la segunda circunstancia apuntada al comenzar estas lneas. Sucedi que, al tiempo que cumpla mi tarea docente, ejerc la magistratura judicial en el Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, en el cual revist durante exactos treinta y cinco aos, ejerciendo una Vocala en la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario durante los ltimos veintitrs de todos esos aos... En todo ese lapso fui lo que puede considerarse un buen ejemplo de juez autoritario, manejando a veces a voluntad el procedimiento, intentando conciliaciones intraprocesales a todo trance, imponiendo novedades jurisprudenciales buscadas en la equidad y no en el texto de la ley, haciendo muchas veces un juzgamiento interno acerca de su bondad, oportunidad y justicia y, por tanto, de su aplicabilidad, etctera. Todo lo que pensaba en esa larga poca lo expuse detenidamente en un libro que public Ediciones Roque Depalma (Bue-

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nos Aires) en el ao de 1982 y que tuvo el nico mrito de ser el primero en encarar ese tema en el pas: El Juez: sus deberes y facultades, que todava alguien me recuerda impertinentemente cuando expongo mis ideas en la actualidad... En el ao de 1989 me retir del Poder Judicial y comenc a ejercer una activa profesin de abogado. Descubr all la exactitud del siempre vigente aforismo del Martn Fierro, nuestro mximo poema pico: la ley es como el cuchillo, pues nunca lastima al que lo maneja.... Esto lo aprend al poco tiempo: ms all de sufrir ahora en carne propia el autoritarismo de algn juez tal vez inspirado en lo que fue mi propio autoritarismo y que descarto habr dado mucho que hablar en el foro de entonces comenc a advertir desde el otro lado del mostrador, que es donde duele verdaderamente la injusticia, la existencia de numerosas sentencias adversas al buen sentido judicial en pleitos que fueron fallados en equidad y, por cierto, en contra del texto expreso de la ley, o sin la previa audiencia del interesado o definitivamente terminados con incomprensibles medidas cautelares carentes de un proceso principal que les diera sustento. Todo, en pos de una difusa meta justiciera que haba que lograr al amparo de nuevas ideas filosficas presentadas pregonando la existencia de un posmodernismo aplicado al proceso judicial. Y ello, en un pas que desde hace aos reza laicamente la palabra democracia (que en definitiva sirve slo para marcar el origen del poder) sin advertir que lo importante es la repblica, donde existe intercontrol de poderes y que se encuentra tan olvidada en este rincn del continente..! SI bien se mira el fenmeno sealado, se trataba en rigor, se trata, pues es la moda actualmente reinante en materia jurisprudencial de invertir la frmula de privilegio que JOHN RAWLS mostr en su Teora de la Justicia, al preguntarse acerca de qu debe prevalecer en una sociedad bien ordenada: si la bsqueda de lo bueno (lo good) o la del derecho (lo right). l se decidi por lo right entendiendo que, en tal tipo de sociedad, el derecho debe prevalecer sobre lo que se considera el bien comn.

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Glosando el tema en su columna editorial, MARIANO GRONDONA tomaba idntico partido en abril de 2002, sosteniendo: Parece absurdo dejar de hacer algo que se percibe como bueno, como conveniente, slo porque lo prohbe una regla. Pero esta primera impresin ignora la naturaleza de las reglas, sean ellas morales o jurdicas, porque cundo adquiere su plena vigencia una regla? Slo cuando no conviene cumplirla. Supongamos que alguien se ha impuesto como regla el despertarse a las seis de la maana. Cuando se despierta naturalmente diez minutos antes de las seis, esa regla resulta redundante. Ella se pone a prueba, en cambio, cuando despus de una larga noche en vela el sueo lo invita a seguir descansando. Cuando es duro cumplirla. Por eso los romanos, que inventaron el Derecho, decan dura lex, sed lex. Ms an: slo es verdadera ley cuando es dura. Imaginemos ahora una nacin que en lugar de seguir la tablas de valores de RAWLS adhiere a la primaca de lo bueno (o de lo que gusta) por sobre las reglas. Har en cada caso lo que ms le convenga. Pero al comportarse as vivir, en los hechos, sin reglas. Cuando ellas convengan, las cumplir, pero no porque sean rectas (right) sino porque son buenas (good). Pero cuando las perciba como inconvenientes, como malas, no las cumplir. Al proceder as, esa nacin creer que optimiza lo que ms conviene al bien comn pero, al hacerlo, se volver impredecible: sI aprueba un contrato o emite una ley, los violar cada vez que no convengan. De esta manera destruir la confianza de los dems en sus promesas, en sus contratos, en sus leyes... Y es que hay dos ideas del bien: los pequeos bienes, con minscula, a los que desestima RAWLS, se obtienen con las reglas. El Bien con mayscula resulta al contrario de renunciar a los pequeos bienes cuando lo exige una regla vigente. Olvidar las reglas por atender a los pequeos bienes con minscula destruye el Bien con mayscula. Ese bien es, en definitiva, la confianza de los dems.

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Este es el bien que la Argentina ha perdido. Y que Dios quiera que no sea para siempre... Y todo esto sucede, claro est, en un mundo cuyos habitantes no desean cumplir la ley y que se encuentra gobernado por una execrable oclocracia. Esto es ya antigua costumbre en la Argentina, donde desde siempre se practica el autoritarismo, el desprecio al otro, el facilismo, la igualacin hacia abajo, la frustracin impuesta por el gobernante de turno, etctera, en recurrencia histrica que ha hecho decir a importante pensador del pas que aqu nos preocupamos por acatar lo que dice la ley con minscula para desconocer olmpicamente, con alegra y despreocupacin, lo que manda la Ley con mayscula... Y en esa tnica, nos han formado desde la propia Universidad y en todos los estudios posteriores o paralelos, mostrndonos una cultura que ensea que la ley no sirve para adecuar la convivencia a una autntica pacificacin social sino al individual y egosta inters particular, que debe ser privilegiado por sobre toda otra cosa. Se trata, en definitiva y perversamente, de apaar la prctica de una suerte de autoritarismo pasivo que nos prepara para aceptar subconscientemente la existencia del verdadero autoritarismo y de no cuestionar a quienes lo practican desde antao y en claro beneficio personal o de unos pocos, aunque lo hagan al margen de la Constitucin y de las leyes. Marginalmente: sin esta cultura sera imposible aceptar el mtodo de enjuiciamiento inquisitivo, que ya lleva rigiendo ms de quinientos aos en estas tierras sin que la minora poltica dominante a quien, por cierto, ello sirve haya aceptado erradicarlo. As, hay abogados no todos, afortunadamente que aconsejan de modo habitual a no asustarse pues sa es, en definitiva, su cultura incumplir la ley, evitar sus efectos, evadir el pago de los impuestos, incoar un concurso para no pagar a los acreedores, etctera, para lo cual interpretan, o malinterpretan, o desinterpretan, o acomodan, o desacomodan o desconocen la ley. En sus dos versiones: con y sin mayscula.

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En los ltimos aos la jurisprudencia argentina mostr ese rumbo, que rpidamente estn adoptando otros pases vecinos. Pues bien: cuando esta actitud se generaliz y numerosos tribunales superiores se plegaron a esa interpretacin (?) seudorealista y refundadora de la ley afortunadamente no fueron todos los que se enrolaron en esta lnea de pensamiento la Justicia, como institucin de poder y cogobierno, dej de ser predecible y la jurisprudencia que por decenas de aos fue muestra cabal del estudio, la dedicacin, el sosiego, la mesura, la prudencia y la mansedumbre de los jueces argentinos se torn de golpe en algo autntica e incomprensiblemente catico. De verdad, se ha logrado con ello una Justicia que acta ilegtimamente en procura de obtener una vaga, difusa y cada ms incomprensible justicia particular... que, adems, es un concepto diferente para cada uno de los miles de jueces que actan contemporneamente! Lo que pas en los primeros seis meses del ao de 2002 en la Argentina con motivo de la crisis financiera aqu vivida, no tiene parangn en la historia jurdica del pas y el tenor del promedio de las resoluciones judiciales muestra ejemplarmente la existencia de lo recin afirmado. Cuando esto se generaliza y autorizadas voces de lo que habitualmente se acepta como la mejor doctrina nacional defienden con entusiasmo la violacin del sistema de legitimidad impuesto por la Constitucin es ms: a veces la prohjan la sorpresa inicial se convierte en preocupacin. En rigor, en gravsima preocupacin, pues lo que primero apareci como simple impredecibilidad ahora se muestra como desorden definitivo similar al que ya se vivi en el mundo de los 40 como producto del nihilismo nazi. Y no hay sociedad alguna que logre sobrevivir en medio del caos... Una aclaracin se impone. No es que yo trate aqu de desmerecer la interpretacin legtima los hechos y las conductas sometidas a juzgamiento ni la interpretacin tambin legtima de la norma jurdica oscura que los jueces deben aplicar.

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Critico, s, la interpretacin contra legem, la falta de aplicacin de la ley positiva que expresamente resuelve un caso determinado, privilegiando as otra vez lo good por sobre lo right, sin que nadie atine a recordar que el fallar en contra del texto expreso de la ley en la Argentina configura el tipo delictual denominado prevaricato... Ataco tambin la interpretacin que se pretende dar al propio mtodo de enjuiciamiento toda vez que l no puede admitirla en modo alguno. Mucho menos dentro de un sistema de fuentes, como el argentino, del que se apartan cada da ms muchos jueces inspirados en criterios subjetivos de conveniencia u oportunidad de aplicacin o no de la ley vigente.... En efecto: un mtodo debe ser siempre cosa neutra pues, como tal, no admite valoraciones subjetivas. La tarea de multiplicar segn un cierto mtodo, por ejemplo, no puede ser variada a voluntad de quien realiza la operacin aritmtica. Igual ocurre, v.gr.: si se desea hacer un anlisis qumico de composicin del agua. En el proceso debe ocurrir otro tanto pues la justicia est en el resultado, en la meta: la sentencia. Pero, advirtase bien, jams en el mtodo que se utiliza para buscarla o procurarla: el proceso. Igual que en la operacin de multiplicacin, cuya correccin se ve en el resultado. Por eso es que no comprendo cmo se puede hablar de la existencia de un proceso justo cuando tal proceso es puro mtodo.... El proceso no es ni puede ser lgicamente justo o injusto. Pero s es legtimo (y es proceso) o ilegtimo (que no es proceso). Lo que, por cierto, es cosa bien diferente. Buscando un proceso que se enmarcara siempre en criterios objetivos de legitimidad, he logrado con los aos hacer un giro de ciento ochenta grados respecto de lo que pensaba en cuanto a cmo deban actuar los jueces en las tareas de procesar y de sentenciar. Y creo que esa legitimidad se encuentra slo dentro de un sistema en el cual quepan todas las soluciones posibles. Aun las

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no previstas pero hallables siempre mediante mecanismos que el mismo sistema proporciona. En los ltimos aos con filosofa posmodernista mediante ha habido una clara reaccin generalizada en el procesalismo civil hacia estas ideas que aqu sostengo, proclamndose desde autorizada y recurrente doctrina que el sistema no es bueno como tal porque no siempre conlleva el resultado de justicia al cual los jueces deben aspirar por sobre todo otro pensamiento en la superior tarea que les asigna la Constitucin en el sistema legal argentino vigente. Con lo cual se busca privilegiar la meta por sobre el mtodo, dando con ello razn postrera a MAQUIAVELO: el fin justifica los medios De ah que actualmente se propone con insistencia abandonarlo para siempre y, confiando en la sagacidad, sapiencia, dedicacin y honestidad de la persona del juez, entregarle toda la potestad de lograr esa justicia dentro de los mrgenes de su pura y absoluta subjetividad. Igual a lo que hacan el pretor y el cad... por bueno, sabio y justo que sean un pretor o un cad determinado, toda vez que en la sociedad moderna hay muchos pretores o cades y que pueden no ser iguales entre s. Creo que con esto se lograr ms inseguridad, ms impredecibilidad, ms jurisprudencia contradictoria, mayor alejamiento de la idea del debido proceso, mayor anarqua judicial... Porque aspiro a que esto no ocurra sera absurdo que dejremos todo eso como incomprensible herencia a nuestros hijos, que no la merecen es que decid aadir al texto originario de mi Introduccin toda la explicacin histrica que considero necesaria para que el lector comprenda de dnde provienen los sistemas de enjuiciamiento conocidos y por qu uno es bueno y el otro malo. En realidad, no es malo. Es perverso. Pero, adems, cambi y mucho la exposicin de algunos temas para poder mostrar en definitiva que el proceso en cuanto mtodo es y debe ser sistmico. De ah que este libro aparezca con el titulo de Sistema procesal y que, en rigor de verdad, es otro libro aunque se repitan en ste muchos conceptos vertidos en las Lecciones ya conocidas desde antes. Mxime cuando a ste le he aadido alrededor de dos-

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cientas pginas de notas, la mayora de ellas de sociologa judicial. Algo ms: como se ver en el texto, en los ltimos aos ha surgido un movimiento filosfico en rigor, ideolgico que se contrapone con el denominado solidarismo procesal, generador de un decisionismo judicial que ha logrado el desorden que he criticado lneas atrs. A partir del subttulo que acompaa la obra Derecho y razn de LUIGI FERRAJOLI, ese movimiento que se acrecienta cada da ms ha dado en autodenominarse garantismo procesal. A partir de las ideas que lo sustentan, no se procura hacer una normacin ms permisiva con el delincuente ni poner puertas giratorias en las crceles y comisaras, como cree cuasi generalizadamente el periodismo amarillo y la gente no advertida. Se trata, en cambio y simplemente, de mantener un irrestricto acatamiento a las normas constitucionales cuando las contenidas en la ley de clara jerarqua menor toman caminos divergentes de ellas, que parten de un valor implcito reconocido hoy como el ms importante en diversas constituciones del continente: el de la libertad. Y como este libro contiene ideas claramente enroladas en ese movimiento, es que decid completar su ttulo: Sistema procesal con el aditamento de la palabra libertad. Dado que, como se ver detenidamente en esta obra, la Constitucin nacional es de esencial raz libertaria, creo que en el concepto de proceso se subsumen todas las garantas en ella aseguradas para hacer valer todos los derechos prometidos. De ah el nombre final de este libro: Sistema Procesal: garanta de la Libertad. Si bien se piensa el tema y se extraen conclusiones acertadas a partir de su lectura, procuro que los sustantivistas dejen de pregonar la adjetividad, accesoriedad, pobreza y falta de importancia jurdica del derecho procesal cuando es sabido que por regular un puro mtodo es la nica rama del derecho que admite cabal y certeramente la calificacin de cientfica.

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Sin perjuicio de ello, recuerdo que ms de las dos terceras partes de los pleitos radicados en los tribunales del pas se ganan y se pierden por razones puramente procesales. Y no es que el proceso sea la tumba del derecho. Por lo contrario, es el mtodo que permite reponer el orden jurdico cuando ha sido violado o desconocido por los particulares o por el propio Estado. Y esto no es poca cosa. De ah que su cabal comprensin exige conocimiento claro del desarrollo de ese mtodo, de sus fases y posibles secuencias, etctera. A consecuencia de ello, presento ahora lo que aspiro sea una explicacin sistmica de ese mtodo que es el proceso. Como se colige de lo expuesto hasta aqu, el Sistema se convirti de hecho en una segunda edicin, actualizada y muy cambiada, del texto contenido en los tomos de mi Introduccin al Estudio del Derecho Procesal. En tazn de estos antecedentes y para que la nueva obra pueda ser utilizada con adecuado provecho y mejor sentido docente, por sugerencia de varios discpulos que, a la postre, posibilitaron la aparicin del libro que ahora prologo, le quit muchas pginas y casi todas las notas de contenido sociolgico que haba agregado en el Sistema y logr que varios egresados de mi Carrera de Maestra adecuaran su contenido a las normativas locales de sus respectivos pases para ser publicadas con el nombre de Lecciones de Derecho Procesal Civil. Hasta hoy y en la Argentina, gracias al esfuerzo de mis discpulos en la Maestra, he editado tales Lecciones adecuadas a la legislacin procesal de las Provincias de Santa Fe (por ANDREA A. MEROI), Buenos Aires y Capital Federal (por GUSTAVO CALVINHO), Neuqun (por JORGE PASCUARELLI), Ro Negro (por RICHAR FERNANDO GALLEGO), Santiago del Estero (por FERNANDO DRUBE y VCTOR ROTONDO), Crdoba (por MANUEL GONZLEZ CASTRO), Catamarca (por RAMN PORFIRIO ACUA) y Salta (por JUAN CASABELLA DVALOS). Adems, en Chile (por HUGO BOTTO OAKLEY), Costa Rica (por CARLOS PICADO VARGAS), Paraguay (por SEBASTIN IRN CROSKEY) y Uruguay (por GABRIEL VALENTN). Se presenta as una obra que creo novedosa: en lugar de explicar la norma a partir de su propio texto, cual ocurre habitualmente, se desarrolla sistmicamente cada tema y se lo anota de acuerdo con la legislacin local en

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tipo de letra de cuerpo menor y con prrafos que lucen con mayor margen, en los cuales el adaptador hace constar si ello se aplica o no en la respectiva legislacin y da opinin acerca de las bondades o no de su inclusin. Finalmente, cuando se hace una simple mencin de la normativa vigente, se coloca el nmero del respectivo artculo local entre parntesis. Aspiro a que todo esto sea til al abogado, viejo o joven, que desee comprender los por qu y los para qu de cada institucin vinculada a la idea de proceso, concebido como mtodo sistmico y pacfico de discusin dialogal y argumentativa, realizado por desiguales actuando en libertad y con igualdad jurdica asegurada por la imparcialidad del juzgador. Me gustar conocer la opinin del lector acerca de ello. Para eso consigno mi direccin electrnica al pie de este Prlogo. ADOLFO ALVARADO VELLOSO aav@alvarado-abogados.com

ABREVIATURAS

CADH CC CN CN79 CP CPC CPCo CPCs CPP CPP91 CS LA LHCA LC LCJ LGPA LOPJ PI PJ RNTC TC v. v.gr. XX, 000

Convencin Americana de Derechos Humanos Cdigo Civil Constitucin de 1993 Constitucin de 1979 Cdigo Penal Cdigo Procesal Civil Cdigo Procesal Constitucional Cdigo de Procedimientos Civiles Cdigo Procesal Penal de 2004 Cdigo Procesal Penal de 1991 Corte Suprema Ley de Arbitraje Ley de Habeas Corpus y Amparo Ley de Conciliacin Ley de Carrera Judicial Ley General de Procedimientos Administrativos Ley Orgnica del Poder Judicial Proceso de Inconstitucionalidad Pleno Jurisdiccional Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional vase Verbi gratia Nmero seguido a una abreviatura refiere el artculo de la referida norma (v.gr.: CPC, 424 menciona al artculo 424 del Cdigo Procesal Civil)

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XX, 000, 0

Nmero ordinal, seguido a un nmero cardinal y ste a su vez seguido a una abreviatura, refiere el inciso del artculo de la referida norma. (v.gr.: CPC, 424, 5 menciona el inciso 5 del artculo 424 del Cdigo Procesal Civil)

LECCIN 1

LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO Y UNA APROXIMACIN A SU IDEA LGICA

SUMARIO

1. Causa del proceso: el conflicto de intereses 2. Posibles soluciones del conflicto de intereses 2.1. Autodefensa 2.2. Autocomposicin 2.2.1. Medios directos 2.2.1.1. Desistimiento 2.2.1.2. Allanamiento 2.2.1.3. Transaccin 2.2.2. Medios indirectos 2.2.2.1. Mediacin 2.2.2.2. Conciliacin 2.2.2.3. Arbitraje 2.3. Heterocomposicin pblica 3. Razn de ser del proceso 4. Aproximacin a la idea lgica de proceso 4.1. Funciones del proceso 4.2. Nociones de conflicto, litigio y controversia 4.3. Descripcin del mtodo de debate 4.4. Objeto del proceso

1. LA CAUSA DEL PROCESO: EL CONFLICTO DE INTERESES

Toda explicacin habitual de la asignatura de Derecho Procesal pasa por una obligada referencia inicial a la ley que rige la materia, con prescindencia del problema de la vida que gener su creacin y vigencia, que es lo que verdaderamente importa pues permite comprender cabalmente el fenmeno del proceso judicial.
En el Per, la postal ms frecuente en las aulas de las Facultades de Derecho es la del docente premunido de la norma y dando una lectura ceremoniosa de cada artculo para que, a partir de ella, se comience a tejer la comprensin de la ciencia jurdica. Si se trata de encontrar la raz ms profunda de la crisis de la abogaca en el Per, no parece ser muy complejo dar con ella.

Creo que tal mtodo no es correcto pues impide vincular adecuadamente los dos extremos que se presentan en la aplicacin de toda y cualquiera norma: la aparicin del problema de convivencia y la solucin que a ese problema le otorga la ley. De ah que comienzo la explicacin de este Manual con una primaria y obligada referencia a la causa del proceso: el conflicto intersubjetivo de intereses. En esa tarea, considero que es fcil imaginar que un hombre viviendo en absoluta soledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) no importa al efecto el tiempo en el cual esto ocurra tiene al alcance de la mano y a su absoluta y discrecional disposicin todo bien de la vida suficiente para satisfacer sus necesidades de existencia y sus apetitos de subsistencia. En estas condiciones es imposible que l pueda, siquiera, concebir la idea que actualmente se tiene del Derecho. Fcil es tambin de colegir que este estado de cosas no se presenta permanentemente en el curso de la historia; cuando el hombre supera su estado de soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando deja simplemente de vivir para comenzar a convivir), aparece ante l la idea de conflic-

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to: un mismo bien de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para satisfacer el inters de otro u otros de los convivientes y, de tal modo, varios lo quieren contempornea y excluyentemente para s (comida, agua, techo, etc.) con demrito de los apetitos o aspiraciones de alguno de ellos. Surge de esto una nocin primaria: cuando un individuo (coasociado) quiere para s y con exclusividad un bien determinado, intenta implcita o expresamente someter a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas (de otro u otros coasociados): a esto le asigno el nombre de pretensin. Si una pretensin es inicialmente satisfecha (porque frente al requerimiento "dame!" se recibe como respuesta "te doy"), el estado de convivencia armnica y pacfica que debe imperar en la sociedad permanece inclume. Y en este supuesto no se necesita el Derecho. Pero si no se satisface (porque frente al requerimiento "dame!" la respuesta es "no te doy") resulta que a la pretensin se le opone una resistencia, que puede consistir tanto en un discutir como en un no acatar o en un no cumplir un mandato vigente. Al fenmeno de coexistencia de una pretensin y de una resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social, le doy la denominacin de conflicto intersubjetivo de intereses. Hasta aqu he contemplado la idea de un pequeo e incipiente grupo social, en el cual los problemas de convivencia parecen ser acotados. Pero cuando el grupo se agranda, cuando la sociedad se convierte en nacin, tambin se ampla y notablemente el campo conflictual. Si se contina con la hiptesis anterior, ya no se tratar de imaginar en este terreno la simple exigencia de un "dame" con la respuesta "no te doy" sino, por ejemplo, de determinar si existe una desinteligencia contractual y de saber, tal vez, si hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido producto de la mala fe, si es daoso y, en su caso, cmo debe medirse el perjuicio, etc. El concepto sirve tambin para el campo delictual: ya se ver oportunamente el porqu de esta afirmacin. Como es obvio, el estado de conflicto genera variados y graves problemas de convivencia que es imprescindible superar para resguardar la subsistencia misma del grupo. De ah que seguidamente pase a esbozar sus soluciones.

LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 2. LAS POSIBLES SOLUCIONES DEL CONFLICTO INTERSUBJETIVO DE INTERESES

Planteada elementalmente la nocin de conflicto como la de un fenmeno inherente a la convivencia, parece razonable imaginar que en los primeros tiempos se terminaba slo por el uso de la fuerza: el ms fuerte, el que ostentaba armas, el ms veloz, haca prevalecer su voluntad sobre el dbil, el indefenso, el lento. Y esto se presenta como claramente disvalioso pues el uso indiscriminado de la fuerza no asistida por la razn genera destruccin. Por eso parece obvio que la fuerza debe ser erradicada de modo imprescindible para lograr la sobrevivencia de la sociedad misma como tal. No creo que haya posibilidad histrica cierta de saber cmo se hizo para que la fuerza de la razn sustituyera a la razn de la fuerza, reemplazando el brazo armado por la palabra, que ostenta como medio de discusin la innegable ventaja de igualar a los contendientes. Pero cuando ello ocurri, se acept por todos los coasociados la posibilidad de dialogar para intentar lograr la autocomposicin pacfica de los conflictos, sin uso de armas o de fuerza. Utilizando exclusivamente el razonamiento lgico y conforme con lo recin visto, puede colegirse que cuando se desencadena un conflicto intersubjetivo de intereses, en definitiva termina por una de dos vas: a) se disuelve por los propios interesados, directa o indirectamente o b) se resuelve por acto de autoridad, legal o convencional. Y no hay otra posibilidad, como luego se advertir. Veamos ahora los medios por los cuales un conflicto puede disolverse. Ellos son: la autodefensa y la autocomposicin.
2.1. LA AUTODEFENSA

Es un medio de autocomposicin directa y unilateral mediante el cual la parte afectada por el conflicto no acepta el sacrificio del propio inters y hace uso de la fuerza cuando el proceso llegara tarde para evitar la consumacin del dao que teme o sufre.
En el derecho peruano se encuentra regulada la autodefensa: la legtima defensa autorizada en el CP, 20, 3; el derecho a proteger extrajudicialmente la posesin (CC, 920); el derecho de retencin (CC, 1123), cuando se declara que un acreedor puede retener en su poder el bien de su deu-

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dor si su crdito no est suficientemente garantizado; el derecho a la huelga (CN, 28, 3), el cual debe entenderse como el abandono temporal con suspensin colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley.

2.2. LA AUTOCOMPOSICIN

Es un medio que puede presentarse unilateral o bilateralmente y operar en forma directa (por los propios interesados y sin la ayuda de nadie) o indirecta (con la ayuda de un tercero). Veamos cules son:

2.2.1. LOS MEDIOS DE AUTOCOMPOSICIN DIRECTA (OPERAN SIN LA AYUDA DE NADIE)

Las propias partes son quienes llegan espontneamente a la composicin del conflicto, haciendo que ste se disuelva a base de uno de tres posibles medios dependientes en forma exclusiva de la voluntad de ellas mismas:
2.2.1.1. EL DESISTIMIENTO

El pretendiente renuncia unilateralmente al total de su pretensin. A raz de ello, deja de pretender y abdica de reclamar en el futuro el objeto hoy pretendido. Oportunamente se ver su regulacin legal.
2.2.1.2. EL ALLANAMIENTO

El resistente renuncia unilateralmente al total de su resistencia. A raz de ello, acata la pretensin esgrimida en su contra por el pretendiente y otorga lo pretendido. Oportunamente se ver su regulacin legal.
2.2.1.3. LA TRANSACCIN

Ambos contendientes renuncian en forma bilateral, simultnea y recproca, a parte de sus posiciones encontradas. Y la prdida de uno se compensa con la del otro de modo tal que los dos terminan ganando. Y los tres medios enunciados hasta aqu constituyen distintas formas mediante las cuales las partes pueden conciliar sus intereses. Oportunamente se ver la regulacin legal de todo ello.

LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 2.2.2. LOS MEDIOS DE AUTOCOMPOSICIN INDIRECTA (OPERAN CON LA AYUDA DE OTRO)

Sin disolver el conflicto planteado, pero con la obvia intencin de lograr su disolucin, las partes llegan bilateralmente a un acuerdo mediante el cual permiten que un tercero efecte actividad conciliadora con el fin de acercar los intereses contrapuestos y lograr que ellas mismas puedan lograr la anhelada disolucin mediante uno de los medios directos ya vistos precedentemente: desistimiento, allanamiento o transaccin. Esta actividad puede presentarse con tres distintas gradaciones que generan otras tantas denominaciones: mediacin, conciliacin y arbitraje.
2.2.2.1. LA MEDIACIN (O SIMPLE INTENTO DE ACERCAMIENTO)

El tercero, actuando espontneamente con plena aceptacin de ambos interesados o acatando expreso pedido de ellos, se limita a intentar su conciliacin, dando consejo y haciendo ver los inconvenientes que puede engendrar el litigio, pero sin proponer soluciones que, de haberlas, surgirn de las mismas partes en conflicto, quienes lo disolvern as por una de las modalidades ya conocidas: desistimiento, allanamiento o transaccin. En este caso, como resulta obvio, la actividad que cumple el tercero constituye slo un medio de acercamiento para que los interesados lleguen por s mismos al resultado de la autocomposicin (el conflicto se disuelve sin que nadie lo resuelva).
Curiosamente, este mecanismo no est regulado legalmente en el Per, pero s en otros pases latinoamericanos, experiencia que podra tomarse como punto de partida para una futura implementacin: En Paraguay se han desarrollado programas de mediacin comunitaria en la Municipalidad de Asuncin y en el interior del pas. En el sector judicial se ha realizado un entrenamiento en mediacin para funcionar anexo a los tribunales y se ha diseado una experiencia piloto que se encuentra pendiente de implementacin. En este sector se ha creado la Oficina de Conciliacin Penal para dar cumplimiento con las nuevas normas procesales en materia penal. La Cmara de Comercio cuenta con un Centro de Arbitraje, Conciliacin y Mediacin. Actualmente esta institucin se encuentra regulada por la Ley de Arbitraje y Mediacin N 1.879/02. En Ecuador se dict el 4 de septiembre de 1997 la Ley RO/145 que regula el arbitraje domstico, el internacional y la mediacin. Pero ya con anterioridad la nueva Constitucin ecuatoriana (aprobada el 05 de junio de 1998) consagr definitivamente como principio constitucional a los procedimientos alternativos para la solucin de conflictos, de la siguiente

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manera: Se reconocern el arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alternativos para la resolucin de conflictos, con sujecin a la ley. En Bolivia se dict la Ley N 1.770 con fecha 03/10/97 llamada de Arbitraje y Conciliacin, en cuyo artculo 94 (en sus Disposiciones Finales) se regul a la mediacin como un medio alternativo para la solucin de comn acuerdo de cualquier controversia susceptible de transaccin, podr adoptarse por las personas naturales o jurdicas, como procedimiento independiente o integrado a una iniciativa de conciliacin. Asimismo, tambin regula la mediacin que puede ser pedida voluntariamente por las partes en los Centros que se creen para la prestacin de esos servicios. En Costa Rica se promulg la Ley N 7.727 que regula tres formas alternativas de RAD: conciliacin, mediacin y arbitraje. Dentro de los procesos -dice la ley- el juez podr proponer a las partes una audiencia de conciliacin, la que estar a su cargo o a cargo de un juez conciliador nombrado para el caso concreto (art. 74). Se consagra el derecho de los habitantes a ser educados en paz y para la paz, por lo cual los mtodos RAD inclusive la negociacin- deben ser contenido de los planes de educacin. Otro perfil tuvo el desarrollo de la mediacin en la Repblica Oriental del Uruguay, pas en que el primer programa fue impulsado por la Corte Suprema de Justicia, que habilit Centros de Mediacin en reas del Ministerio de Salud en 1995. Con posterioridad la Bolsa y Cmara de Comercio cre un Centro de Arbitraje y Conciliacin y, desde all, se formaron conciliadores/mediadores, con apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo. En este pas, la mediacin estuvo desarrollndose gradualmente y en forma paralela a la conciliacin y casi sin regulacin legal, pues en su comienzo se observ una mayor difusin en materia de conflictos vecinales, familiares, etc. y ahora se extendi en otras reas tales como la comercial, de la salud, etc.

2.2.2.2. LA CONCILIACIN

El tercero, acatando pedido expreso de ambas partes, asume un papel preponderante en las tratativas y, por ende, diferente del caso anterior: ya no se limita a acercar amigablemente a los interesados sino que asume la direccin de las tratativas y hace proposiciones que, ntese bien, ellos tienen plena libertad para aceptar o rechazar. De lograrse el acuerdo, se trasuntar otra vez en un desistimiento, un allanamiento o una transaccin. Y al igual que en el supuesto anterior, se ve claro que la actividad desplegada por el tercero slo es un medio para que los contendientes lleguen por s mismos al resultado de la composicin (nuevamente, el conflicto se disuelve sin que nadie lo resuelva).

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En el Per la conciliacin prejudicial o extrajudicial, de acuerdo a la Ley 26872 (LC) y sus modificaciones contenidas en el Decreto Legislativo N 1070, es un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliacin extrajudicial a fin que se les asista en la bsqueda de una solucin consensual al conflicto (LC, 5). Asimismo, esta conciliacin es de carcter obligatoria, toda vez que constituye un requisito de procedibilidad previo a la interposicin de una demanda judicial (LC, 6). No obstante, se determin que no es exigible la conciliacin extrajudicial en los siguientes casos (LC, 9): x en los procesos de ejecucin; x en los procesos de tercera; x en los procesos de prescripcin adquisitiva de dominio; x en el retracto; x cuando se trate de convocatoria a asamblea general de socios o asociados; x en los procesos de impugnacin judicial de acuerdos de Junta General de accionista sealados en el artculo 139 de la Ley General de Sociedades, as como en los procesos de accin de nulidad previstos en el artculo 150 de la misma Ley; x en los procesos de indemnizacin derivado de la comisin de delitos y faltas y los provenientes de daos en materia ambiental; x en los procesos contencioso administrativos. En estos casos, la conciliacin es facultativa.

Hasta aqu he presentado dos medios autocompositivos indirectos, mostrando en todos los casos que las partes se ponen de acuerdo para aceptar la presencia de un tercero que las ayude a disolver el conflicto. La ltima actitud posible de ser ejercida por el tercero la de decidir el conflicto mediante un acto propio no puede presentarse lgicamente como un caso de autocomposicin toda vez que, mediante el acto del tercero el conflicto se resuelve, no se disuelve. Sin embargo, y con esta salvedad recin hecha, incluyo en esta explicacin la siguiente actitud de decisin por cuanto si bien ella opera como una verdadera heterocomposicin y no como autocomposicin parece claro que para llegar a esta posibilidad, los interesados han debido ponerse de acuerdo en varias cosas: primero y ms importante, en aceptar que un tercero particular defina el conflicto; segundo, en convenir que el tercero sea una determinada persona, con nombre y apellido, que ambos respetan

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y en quien ambos confan y cuya decisin se comprometen a acatar de consuno. Y creo que aqu hay, al menos, un principio de autocomposicin. Veamos ahora la ltima posibilidad de actuacin del tercero.

2.2.2.3. EL ARBITRAJE

El tercero, a pedido de las partes y dentro de los lmites que ellas expresamente fijen al efecto, asume un papel an ms preponderante: no slo intenta el acercamiento (cual lo hace el mediador); no slo brinda propuestas de soluciones (cual lo hace el conciliador) sino que, luego de escucharlas en pie de perfecta igualdad, emite decisin que resuelve definitivamente el conflicto, pues las partes se han comprometido en forma previa a acatarla. Como se ve, el caso es por completo diferente de los anteriores: aqu, la actividad del tercero al igual que la del juez en el proceso judicial muestra una verdadera composicin, slo que privada, que deja de ser medio para convertirse en resultado: el arbitraje. En otras palabras: no se trata ya de autocomposicin sino de heterocomposicin privada. Cuando no media acuerdo de las partes interesadas y, por tanto, se descarta la autocomposicin (directa o indirecta) la solucin del conflicto pasa exclusivamente y como alternativa final por el proceso judicial. Y ello muestra el otro medio posible de heterocomponer el conflicto. El primero es de carcter privado (arbitraje).
El arbitraje en el Per est regulado por el Decreto Legislativo N 1071 vigente a partir del 1 de septiembre de 2008, el cual reemplaza a la anterior Ley General de Arbitraje, Ley 26572 de 1996. La actual ley fortalece la independencia de esta heterocomposicin privada frente a cualquier posibilidad de recurrir a la va judicial. En este sentido, el rbitro puede ejecutar sus medidas cautelares y si las partes lo convienen, este mismo rbitro puede ejecutar el laudo. Otros cambios que introduce la norma actual son: una regulacin uniforme del arbitraje nacional e internacional; el convenio arbitral, acuerdo voluntario por el que las partes deciden someterse a arbitraje, se extiende a terceros, que sin haber suscrito dicho convenio, su consentimiento de someterse al arbitraje se desprende de su participacin activa en la negociacin, celebracin y ejecucin del contrato; la presuncin de que el arbitraje es de derecho, es decir, que la decisin va a ser con arreglo a un determinado marco legal (antes se presuma, salvo convenio expreso, que el arbitraje era de conciencia, es decir que aquel tercero que iba a componer el conflicto lo hara segn su raciocinio); se establece que el nico medio

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impugnatorio contra el laudo arbitral es el recurso de anulacin, el cual nicamente se puede interpone de acuerdo a causales taxativas que establece la propia ley. Dicho recurso se interpone ante la Corte Superior y el juez no se puede pronunciar sobre el fondo de dicha decisin. Por otro lado, en nuestro pas se ha sostenido un permanente debate sobre su naturaleza jurisdiccional. El Tribunal Constitucional ha puesto fin a este tema en su resolucin N 6167-2005-PHC/TC Lima, caso Fernando Cantuarias Salaverry: () Este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelacin y anulacin del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deber ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que tratndose de materias de su competencia, de conformidad con el artculo 5, numeral 4 del precitado cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo ().

2.3. LA HETEROCOMPOSICIN PBLICA (PURA O NO CONCILIATIVA)

Es ste un medio unilateral cuya iniciacin depende slo de la voluntad del pretendiente: ante la falta de satisfaccin de su pretensin por parte del resistente, el pretendiente ocurre ante el rgano de justicia pblica requiriendo de l la sustanciacin de un proceso susceptible de terminar en sentencia que acoja su pretensin. Ya se ver oportunamente cmo queda vinculado el resistente al proceso y a sus efectos. De tal modo, su decisin opera como resultado. Por las razones recin explicadas, ste es el nico supuesto de resolucin que escapa al concepto genrico de conciliacin. Y ello se obtiene exclusivamente como resultado de un proceso. Al final de esta Leccin presento un cuadro sinptico conteniendo las distintas formas de componer el conflicto y el litigio a fin de facilitar al lector una ms rpida fijacin del tema.

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3. LA RAZN DE SER DEL PROCESO

Si la idea de proceso se vincula histrica y lgicamente con la necesidad de organizar un mtodo de debate dialogal y se recuerda por qu fue menester ello, surge claro que la razn de ser del proceso no puede ser otra que la erradicacin de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia1. De tal modo, y a fin de completar la idea inicialmente esbozada, ya puede afirmarse que la razn de ser del proceso es la erradicacin de toda fuerza ilegtima dentro de una sociedad dada para mantener un estado perpetuo de paz. No importa al efecto la corriente doctrinal que se considere: en todo caso es imprescindible precisar que la razn de ser del proceso permanece inalterable: se trata de mantener la paz social, evitando que los particulares se hagan justicia por mano propia.
4. UNA APROXIMACIN A LA IDEA LGICA DE PROCESO

En un primer intento de acercar al lector a la lgica de proceso que aspiro a presentar sistmicamente en esta obra, referir ahora cules son las funciones que le asigna la doctrina y las diferencias existentes entre las nociones de conflicto, litigio y controversia, har luego una somera descripcin del mtodo de debate y finalizar adelantando cul es su objeto.
4.1. LAS FUNCIONES DEL PROCESO

Ya he mostrado al proceso como un medio pacfico de debate mediante el cual los antagonistas dialogan para lograr la solucin mediante resolucin de la autoridad de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantienen y cuya razn de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegtima en una determinada sociedad para mantener en ella un estado de paz. As contemplado, el proceso cumple una doble funcin: a) privada: es el instrumento que tiene todo individuo en conflicto para lograr una solucin (en rigor, resolucin) del Estado, al cual debe ocurrir
1 Quede claro desde ahora que el fin principal del proceso no es la bsqueda de la verdad, como habitualmente se afirma. Ya volver recurrentemente sobre el tema.

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necesariamente como alternativa final si es que no ha logrado disolverlo mediante una de las posibles formas de autocomposicin; b) pblica: es la garanta que otorga el Estado a todos sus habitantes en contrapartida de la prohibicin impuesta respecto del uso de la fuerza privada. Para efectivizar esta garanta, el Estado organiza su Poder Judicial y describe a priori en la ley el mtodo de debate as como las posibles formas de ejecucin de lo resuelto acerca de un conflicto determinado.
4.2. LAS NOCIONES DE CONFLICTO, LITIGIO Y CONTROVERSIA

Hasta ahora, he presentado de modo lato la nocin de conflicto, que puede existir en la realidad social con distintos contenidos: moral, religioso, filosfico, poltico, jurdico, econmico, etc. Debo limitar ahora el concepto al de contenido exclusivamente jurdico y que se presenta en la vida social cuando existe un choque intersubjetivo de intereses por desconocimiento o violacin de un precepto que preordena una conducta que en los hechos no se cumple: por ejemplo, el comprador no paga el precio de la cosa adquirida, no obstante ser sa la conducta que el precepto legal ordena expresamente; a raz de ello, el vendedor pretende cobrar dicho precio y el comprador se resiste a pagarlo. Ya se sabe que este conflicto puede tener diversas soluciones autocompositivas; pero si stas no pueden ser logradas, al vendedor - pretendiente que no puede hacer uso de la fuerza, no le queda otro camino que incoar un proceso mediante una demanda en la cual debe afirmar necesariamente la existencia del conflicto en el plano de la realidad social (lo mismo ocurre cuando se efectiviza una conducta tipificada como delito por la ley). Esa necesaria afirmacin convierte al simple dilogo en algo similar a una dialctica, en la cual el pretendiente afirma un hecho (tesis), el resistente lo niega (anttesis) y, eventualmente, el juez produce la conclusin (sntesis) en su sentencia dando o no por demostrada la tesis en orden a los medios de confirmacin que alguno de los interesados haya acercado en funcin de claras reglas que establecen a quin le compete la tarea de confirmar. El cumplimiento de esta tarea se efecta en un plano estrictamente jurdico (el del proceso), obviamente diferente del plano de la realidad social, pudiendo ocurrir que entre ambos exista o no plena coincidencia.

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Y es que salvo raras y contadas excepciones, la garanta estatal de resolucin de conflictos es amplsima, por lo que en general no se veda ni se limita la posibilidad jurdica de demandar que tiene todo particular. De ah que pueda hacerlo quien sabe que no tiene razn o quien cree que la tiene aun cuando as no sea. Aunque es improbable que en estas condiciones se otorgue satisfaccin judicial a tal pretensin, la existencia de la simple posibilidad de demandar por quien carece de toda razn hace necesario distinguir la nocin de conflicto de otra que he de usar a menudo en esta obra: la de litigio. Si conflicto es la coexistencia de una pretensin y de una resistencia en el plano de la realidad social, litigio es la simple afirmacin, en el plano jurdico del proceso, de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, aun cuando de hecho no exista o no haya existido tal conflicto. Por constituir dos conceptos cualitativamente diferentes, resulta conveniente distinguir acabadamente entre conflicto y litigio y tener presente que: a) puede existir conflicto sin litigio: cuando se mantiene en el estricto plano de la realidad, sin disolverse ni ser resuelto pues el pretendiente no demanda judicialmente y se contenta con continuar en su estado de insatisfaccin; b) puede existir litigio sin conflicto: cuando el pretendiente demanda sabiendo que no hubo conflicto en el plano de la realidad o creyendo que existi aunque as no haya sido (ello explica el rechazo de una pretensin por parte del juez); c) puede existir litigio con conflicto (o, a la inversa, conflicto con litigio): cuando ste es trasladado del plano de la realidad al jurdico del proceso, el pretendiente demanda afirmando y pudiendo confirmar la razn que le asiste. Resulta as que la nocin de litigio y no la de conflicto es inseparable de la funcin judicial y una de las bases necesarias del concepto de proceso. En rigor, y como luego se explicar, no puede darse lgicamente un proceso sin litigio (aunque s sin conflicto). Por ltimo, se entiende por controversia la efectiva discusin operada en un proceso respecto del litigio que lo origina; cabe aqu acotar que puede

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ocurrir que no haya tal controversia pues el resistente acepta liminarmente los extremos de la pretensin del actor y, por ende, no presenta debate. De ah que pueda existir litigio con y sin controversia, segn sea la actitud que al respecto adopte el demandado.
4.3. UNA SUCINTA DESCRIPCIN DEL MTODO DE DEBATE

La antigedad remota concibi al proceso como un dilogo de corte estrictamente sacramental, con la utilizacin de frmulas retricas insoslayables ante sacerdotes que, mediante sacrificios de animales u otros mtodos similares, daban una solucin con inspiracin divina. Civilizaciones posteriores organizaron combates armados con invocacin a Dios, con la creencia de que triunfara aquel que tuviera su proteccin (Juicios de Dios) o, con una crueldad propia de la poca, se someta al individuo a ordalas tales como baarlo en aceite hirviendo, sumergirlo en agua durante tiempo prolongado, etc. Posteriormente, el debate perdi su sentido mstico y se racionaliz al punto de idearse una serie de actos para realizar la discusin en dilogo efectuado ante el juez. La serie de actos a cumplir debe guardar lgicamente un orden estricto, que opera como modelo patrn de la discusin y que consiste en una serie de etapas ideadas al efecto por el legislador. Desde la ms remota antigedad, tales etapas son: a) la primera, de carcter introductorio y constitutivo, est integrada por una necesaria afirmacin del pretendiente (ya en el proceso se lo denomina actor o acusador) respecto de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social y del pedido de solucin o de sancin conforme con la norma jurdica que ha sido desconocida en los hechos o en la cual stos se han encuadrado. Como es fcil de imaginar, y por importante que sea la afirmacin o la persona del actor, el juez no puede resolver sin escuchar previamente la versin de los hechos por parte del resistente, que puede ser por completo diferente. Se trata, simplemente, de or dos campanas antes de decidir por cul de ellas optar. Es por eso que esta etapa introductoria se completa con b) una segunda, constituida por una posibilidad de negacin del resistente (ya en el proceso se lo denomina demandado o reo) respecto de la afirmacin efectuada por el actor o acusador.

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Por ejemplo, el actor Pedro asevera que el demandado Juan es su deudor pues le vendi y entreg una mercadera cuyo precio en dinero no abon (litigio); por tanto, reclama (pretensin) que el juez lo condene (al sentenciar) a pagarle dicho precio. A su turno, e iniciado ya el proceso, el demandado Juan sostiene que nada debe (resistencia) pues no existi la compraventa de mercadera cuya existencia afirma el actor Pedro (controversia). Ante tan dismiles posiciones, el juez debe resolver dando la razn a uno o a otro, en todo o en parte. De ello surge que, lgicamente, siempre hay un ganador y un perdedor pues es imposible empatar en el resultado del proceso. Obviamente, si ambos contendientes actan en pie de igualdad y, por tanto, no sirve al efecto conocer cul de los dos es ms importante, o ms rico, o con ms prestigio social, etc., pues nada de ello interesa dentro del proceso donde la natural desigualdad que hay entre los hombres se iguala jurdicamente el juzgador debe historiar en el pasado para conocer qu fue lo realmente acaecido. A efecto de contar con los elementos suficientes para hacerlo, posibilitar la apertura de c) una tercera etapa, de carcter confirmatorio (o probatorio), durante la cual cada uno de los interesados (partes del proceso) mediante el cumplimiento de reglas tcnicas claras y precisas que enunciar oportunamente allegar al juez los medios (numerosos y dismiles) confirmatorios de las respectivas versiones. Como el objeto de la confirmacin es lograr el convencimiento del juez, debe pensarse que ello no sea posible o fcil de conseguir sin la unin racional de los diversos elementos aportados. De ah resulta necesario que, luego de presentado todo el material de confirmacin, cada uno de los interesados tenga la posibilidad de unirlo lgicamente para que pueda cumplir su objeto. Ello origina d) una cuarta etapa, de alegacin, durante la cual cada parte hace una evaluacin del aludido material, encuadrando los hechos acreditados en la norma jurdica que rige el caso sometido a juzgamiento. En sntesis, la serie se compone de los siguientes actos que deben concatenarse en un orden lgico que no puede ser alterado: afirmacin - negacin - confirmacin - alegacin.

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Sin la totalidad de los actos que componen la serie no existe proceso tal como estoy concibindolo. Ya volver nueva y recurrentemente sobre este tema. Y la serie es idntica para todos los supuestos justiciables: no interesa cul es la materia a decidir (civil, comercial, penal, etc.)2 ni quines son los contendientes, ya que tal serie es la que hace que un proceso sea un proceso y no otra cosa.
4.4. EL OBJETO DEL PROCESO

La serie de actos recin descritos afirmacin, negacin, confirmacin y alegacin constituye el proceso, entendido como medio de debate. Toda la serie procesal tiende a su natural y nico objeto: lograr una declaracin del juez ante quien se presenta el litigio aunque, de hecho, muchas veces no se llegue a ello pues los interesados en algunos casos prefieren soluciones autocompositivas (ver supra) que evitan la heterocomposicin. Tal declaracin se efecta en la sentencia, que viene a constituirse as en el objeto del proceso (es decir el punto hacia el cual tiende o su objetivo final).

2 Y esto es importante de subrayar en el caso peruano, en que pareciera que existe una paranoia por crear procesos. As, slo en la tutela jurisdiccional ordinaria existen procesos por cada materia:

- civil (Cdigo Procesal Civil, Decreto Legislativo N 768 del 4 de marzo de 1992); - penal (en algunos distritos judiciales an est vigente el Cdigo de Procedimientos Penales, Ley N 9024 del 25 de agosto 1940 y en otros ya rige el Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo N 957 del 4 de julio de 2004) de donde puede derivarse el proceso de Prdida de Dominio (Decreto Legislativo N 992); - laboral (nicamente en el distrito judicial de Tacna se encuentra vigente desde el 15 de julio de 2010 la nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497 del 15 de enero de 2010. En el resto de la repblica sigue rigiendo la antigua Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636 del 24 de junio de 1998); - familiar (Ttulo II, Captulo segundo de la Ley N 27337 del 21 de julio de 2000); - de filiacin extramatrimonial (Ley N 28457 del 8 de enero de 2005); - contencioso administrativo (el Texto nico Ordenado 013-2008-JUS de la Ley N 27584 y la modificatoria de la Ley N 29364) y - constitucional (Ley N 28237 del 31 de mayo de 2004).

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Como es fcil de comprender luego de lo expresado, la sentencia es el acto judicial que resuelve (heterocompositivamente) el litigio ya procesado, mediante la aceptacin que el juez hace de alguna de las encontradas posiciones (tesis - anttesis) mantenidas por los antagonistas (pretendiente actor o acusador y resistente - demandado o reo) luego de evaluar (segn ciertas reglas precisas) los medios confirmatorios de las afirmaciones efectuadas por el pretendiente (en funcin de las negativas del resistente respecto de ellas) y de la aplicacin particularizada al caso de una norma jurdica que preexiste en abstracto y con carcter general. Ya se ver en su momento qu es intrnsecamente la sentencia y cul es su importancia en el mundo jurdico.

AUTODEFENSA (USO DE LA FUERZA LEGITIMADA POR LA LEY) RESULTADO: ALLANAMIENTO (RENUNCIA TOTAL DEL RESISTENTE SE TRADUCE DESISTIMIENTO (RENUNCIA TOTAL DEL PRETENDIENTE) SIEMPRE EN TRANSACCION (RENUNCIAS RECIPROCAS PARCIALES) AMIGABLE MEDIO COMPOSICION PUEDE SER MEDIACION RESULTADO HETEROCOMPOSICION (PUBLICA): PROCESO JUDICIAL ARBITRAJE CONDUCEN A UNA DE LAS FORMAS DE AUTOCOMPOSICION COMO RESULTADO DE HECHO DE DERECHO

SUPONE SIEMPRE DESATADO EL UNA CONFLICTO SE CONCILIACION AUTOCOMPOSICION SOLUCIONA MEDIO: QUE PUEDE OPERAR CON QUE CONDUCE COMO A UNA

HETEROCOMPOSICION QUE ACTUA COMO

LECCIN 2

LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y SU CREACIN * EL DERECHO PROCESAL

SUMARIO 1. Materia del conocimiento jurdico 2. Normas jurdicas 2.1. Determinativas 2.2. Estticas 2.3. Dinmicas 3. Concepto de instancia y su clasificacin 3.1. Denuncia 3.2. Peticin 3.3. Reacertamiento 3.4. Queja 3.5. Accin procesal 4. Diferencias entre proceso y procedimiento 5. Creacin de la norma de procedimiento 5.1. Constituyente 5.2. Particular 5.3. Legislador 5.4. Juez 5.5. Sociedad 6. Derecho procesal 6.1. Concepto y contenido del derecho procesal 6.2. Carcter del derecho procesal 6.3. Codificacin procesal

1. LA MATERIA DEL CONOCIMIENTO JURDICO

Ya se ha dicho en la Leccin anterior que, a los fines que interesan al Derecho, un conflicto de contenido jurdico slo puede darse entre dos personas, nunca respecto de una con ella misma ni de ella con una cosa, pues todo el derecho es producto ideal originado por la necesidad de regular de alguna manera la convivencia. Fcil es de inferir as que todo vnculo jurdico se materializa slo entre individuos y nunca con la cosa, pues los ttulos de derecho slo son inteligibles para el hombre, ya sea que se presente en su naturaleza de gente o como rgano representativo de un ente (recordar que la idea de lo mo frente a lo tuyo puede ser entendida slo por dos hombres...) En un pasado remoto, aun antes de la aparicin formal de lo que hoy se conoce como derecho, las normas reguladoras de la convivencia tenan sustancia exclusivamente religiosa: en los Mandamientos de la Ley de Dios y en la Senda de los Ocho Pasos, por ejemplo, se consagran preceptos que permanecen inmutables en el tiempo y que, en esencia, son similares entre s: no matar, no robar, etc., y que hoy constituyen normas jurdicas implcitas. Cuando la normacin pierde su origen divino y comienza a surgir del propio quehacer e imaginacin del hombre, los problemas se regulan a medida que aparecen en la realidad de la vida; ello hace que, en definitiva y todava hoy, la norma sea esencialmente cambiante respecto del tiempo y del lugar (por ejemplo, lo que es delito hoy y aqu, pudo no serlo ayer y puede no serlo all). Por eso es que en el principio de las sociedades no existi una concepcin racional y unitaria de todo el Derecho. Esta carencia llega hasta el da de hoy, cuando se contina discutiendo el carcter cientfico del Derecho: y en alguna medida tienen razn quienes

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lo niegan pues para referir a uno slo de los problemas que justifican tal postura existe en la actualidad un vocabulario jurdico multvoco que conduce inexorablemente al equvoco, toda vez que a una misma e idntica palabra se le asignan generalizadamente diversos significados y, a la inversa, se utilizan varias palabras con races diferentes para denominar a un mismo e idntico fenmeno jurdico. Valga un ejemplo para confirmar lo dicho: si ante un grupo de personas con determinado grado de cultura alguien pregunta en este pas el significado de la frmula qumica "H2O", seguramente que todas identificarn en sus mentes el objeto agua. Pero lo que verdaderamente importa en esta afirmacin es que a idntico resultado se llegar con igual formulacin en el Japn: aunque en otro idioma, se identificar tambin el objeto agua. Esta es la base mnima de todo conocimiento cientfico: mantener un lenguaje universal unvoco para que sea inequvoco. Propongo ahora hacer experimento similar en un mismo pas (no en pases diferentes con idiomas distintos): si en una reunin de juristas con distinta especializacin no ya de personas con relativa cultura se pregunta el significado de la palabra accin, habrn de obtenerse por lo menos las siguientes respuestas: a) es el legitimo derecho que respalda a la pretensin del actor (as, se habla de accin de alimentos, de accin de deslinde, de accin de divorcio, de accin de filiacin, etc.) (respuesta del civilista); b) es el ttulo de crdito representativo de cada una de las partes en que se divide el capital de ciertas sociedades (respuesta del comercialista); c) es el elemento fsico o de ejecucin material y externo del delito (respuesta del penalista); d) es el medio legal de pedir judicialmente lo que es nuestro o se nos debe (respuesta del procesalista). Puede concebirse mayor confusin terminolgica? Parecera que todo este dislate semntico proviene de la simple circunstancia de haber olvidado el legislador que el mundo del Derecho es un mundo de palabras y, por ello, se apart de los postulados mnimos de la Lgica.

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Para mayor complejidad del problema, tambin se utiliza la palabra accin como sinnimo de derecho, de demanda y de facultad; y, adems, usualmente se la califica de acuerdo con el derecho: accin cambiaria, accin civil en caso de delito, accin penal, etc. Y este no es un fenmeno nico en el Derecho; otro tanto ocurre con las palabras abandono, absolucin, apremio, carga, competencia, jurisdiccin, prueba, etc., etc. Como puede apreciarse, todo lo contrario de un lenguaje cientfico: aqu, lo multvoco conduce al equvoco. Para evitar tanta disvala que genera notable confusin en el estudiante se hace imprescindible sistematizar genrica y adecuadamente la normacin, sujetndola a cnones lgicos inmutables y no meramente contingentes segn sea el cundo y/o el dnde ella ocurra. Para esto, lo primero es ponerse de acuerdo en cul es la materia propia del conocimiento jurdico. Puesto en esa tarea, resulta claro para m que es la interaccin humana: es decir la accin que se ejerce recprocamente entre dos agentes que, por ello, se convierten en los extremos de la relacin respectiva. As es como en la mayora de las interacciones no hay pretensin a la que no corresponda una prestacin; y porque sta es exigible es que aqulla existe (por ejemplo: si Juan es vendedor es porque Pedro es comprador que, si no paga el precio adeudado, puede ser demandado para que lo haga. Y viceversa). De la misma forma, no hay victimario sin vctima. Y viceversa. Si lo que cabe regular jurdicamente es la interaccin, parece claro que resulta factible determinar a priori y en un nivel absolutamente racional, cules son las totales posibles interacciones humanas. Esto, que a simple vista parece cosa imposible de realizar pues en apariencia se presentan en nmero infinito, es factible de lograr con slo pensar adecuadamente en el problema. En esa tarea es fcil descubrir que no son infinitas. Ni siquiera muchas. En rigor, apenas cuatro. Veamos cules son: a) la primera y ms elemental interaccin es la que se presenta entre una persona, aisladamente considerada, y el resto de las personas; en otras palabras, la de una persona con la sociedad en la cual convive (considerada como un todo diferente a los individuos que la componen).

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Ms simple: la persona acta ante y con el resto de las personas y stas, a su turno, hacen lo propio con la primera, como obvia consecuencia del convivir. Y es que cada una y todas las personas requieren ser individualizadas, identificadas, gozar de una cierta capacidad, tener un domicilio en el cual puedan ser halladas, etc. Y ello porque el estado de una persona es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirle efectos jurdicos. Por cierto, esta interaccin est adecuadamente regulada en el Derecho Civil. Pero no slo all ya que, por ejemplo, la capacidad procesal que es diferente a la capacidad civil, como se ver oportunamente se halla normada en otro ordenamiento que, en la Argentina y para hacer ms grande la diferencia, es cambiante de una Provincia a otra. Cosa parecida ocurre con la capacidad electoral, que difiere de las otras dos, etc.; b) la segunda interaccin posible es la que se da entre personas de diferente sexo: un hombre y una mujer para y por el efecto de procrear: obviamente distinta de la anterior, esta interaccin tiene como consecuencia lgica la formacin de una familia, por lo que las normas que la regulan bien podran constituir un estatuto familiar, en el cual ingresaran todas las reglas referidas al matrimonio, a la filiacin, al rgimen de alimentos, a las sucesiones, etc.; c) la tercera interaccin que es posible imaginar es la de una persona actuando horizontalmente con otra persona, pactando algo (lo que bien podra estar regulado en un estatuto de los pactos o estatuto convencional y en el cual ingresaran todas las reglas referidas a las obligaciones y a sus diversas fuentes contractuales y cuasicontractuales) o causndole dao (delictual o cuasi delictualmente, regulado en un estatuto penal y en uno resarcitorio; d) la cuarta interaccin es consecuencia natural de la existencia del grupo: alguien debe dirigirlo y el resto de sus componentes debe ser dirigido. Tambin diferente de las anteriores, se presenta aqu una interaccin de carcter vertical entre gobernantes y gobernados, por lo que las normas que deben regularla bien podran conocerse como estatuto gubernativo o estatuto del poder, en el cual ingresaran todas las reglas que hoy integran el derecho constitucional, el administrativo, el registral, el penal, el real, etc. Si bien se piensa, ms de la mitad de las normas que componen un ordenamiento jurdico deben se integradas en este grupo.

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Como se ve, son cuatro interacciones absolutamente diferentes entre s, imposible de ser confundidas una con otras y que, conforme con la lgica racional, constituyen todas las que son factibles de imaginar. En otras palabras: no existe otra interaccin similar que permita ampliar el nmero de las cuatro ya descritas. Invito al lector a meditar y repensar lo hasta aqu expuesto. Ver que no lograr encontrar otra interaccin posible de existir. Corresponde acotar ahora que de una misma interaccin pueden emerger diversas relaciones (que, en principio, no admiten un nmero que las limite). Un ejemplo permitir comprender la afirmacin: entre un hombre y una mujer interaccionando, puede existir una relacin de noviazgo, de matrimonio, de concubinato o de esponsales. Algo similar ocurre dentro de la interaccin hombre pactando con hombre: aqu puede imaginarse que Juan entrega una cosa a Pedro y que, a su turno, Pedro entrega a cambio: a) dinero; b) otra cosa; e) nada; d) el compromiso de devolverla despus de haberla usado; e) el compromiso de devolverla sin usarla; etc. Cada una de estas hiptesis configura un fenmeno distinto de los dems y, por ello, recibe una designacin diferente y precisa: a) compraventa cuando la relacin se presenta como cosa a cambio de dinero; b) permuta cuando es cosa a cambio de cosa; c) donacin cuando es cosa a cambio de nada; d) comodato cuando es cosa dada para usar y devolver; e) depsito cuando es cosa dada para guardar y devolver en las mismas condiciones, etc. Cada uno de los fenmenos enunciados es inconfundible e irrepetible en el mundo jurdico: por ejemplo, siempre que Juan entregue en propiedad una cosa a Pedro y ste le d a cambio un precio cierto en dinero, habr compraventa y no otra figura jurdica. Pongo especial nfasis en las palabras inconfundible e irrepetible pues las usar ms adelante para mostrar de esa manera al proceso.
2. LAS NORMAS JURDICAS

Si juridizando cualquier fenmeno fctico de la realidad social el legislador decide normar respecto de las posibles interacciones ya enunciadas, inexorablemente producir tres tipos de normas claramente diferenciadas entre ellas: determinativas, estticas y dinmicas.

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2.1. LAS NORMAS JURDICAS DETERMINATIVAS

Son las que el legislador emplea para definir sus trminos bsicos (establece, por ejemplo, qu es o cmo se determina la competencia, quines son incapaces, cules actividades constituyen delitos etc.) o para prometer nuevas normas (asegura un derecho que debe ser reglamentado luego por otra norma que establece una garanta al efecto). Dados su contenido y modalidad, ajenos a la asignatura procesal, no interesa su anlisis en esta obra.
2.2. LAS NORMAS JURDICAS ESTTICAS

Son las que ostentan en su contenido una estructura disyuntiva por normar: a) una conducta que debe ser cumplida por sus destinatarios y, al mismo tiempo, b) una sancin para aplicarles en caso de incumplimiento del mandato. Con un ejemplo se comprender mejor cmo opera una norma esttica. Para ello, elijo el mismo recin expuesto relativo a la compraventa: establece la ley que una vez recibida por el comprador la cosa adquirida al vendedor, aqul debe pagar a ste el precio pactado. Habitualmente, la norma es de cumplimiento espontneo: concertada la compraventa, el vendedor entrega la cosa y el comprador abona el precio; ocurrido ello, la relacin se agota y, lo ms probable, es que carezca de efectos jurdicos posteriores, pasando as al olvido. Pero la realidad ensea que algunas veces el comprador no paga a pesar de haber recibido ya la cosa. Por eso es que el legislador debe normar para ambas hiptesis (que el deudor pague y que no pague): en el caso, se sancionar al deudor condenndolo a oblar los daos e intereses causados al acreedor con motivo del incumplimiento. De tal modo, toda norma reguladora de situaciones semejantes se presenta siempre como una frmula lgica disyuntiva: x dado A (la compraventa), debe ser (imperativo de la normacin) B (prestacin: el pago del precio); x no dado B (el pago del precio), debe ser C (sancin o reparacin: el pago de daos e intereses).

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Si bien se mira en la alternativa presentada, ella es excluyente porque dndose A y B la relacin se agota por completo y desaparece automticamente la posibilidad de existencia de C (no hay ni puede haber sancin). Tambin se ve que, para que C (sancin) opere, es menester que no se haya dado B (prestacin). Y que, cumplindose C, la relacin tambin se agota. En suma: a partir de A se da la posibilidad ideal de que ocurra B o, en su defecto, C. Y nada ms. Esta es la estructura ntima de toda norma que ordena conductas, expresa (en lo civil, comercial, etc.) o implcitamente (en lo penal, donde no hay norma que prohba robar pero existe sancin para quien roba). Diferente estructura tiene una norma dinmica, que explicar seguidamente.
2. 3. LAS NORMAS JURDICAS DINMICAS

Es habitual leer en las obras jurdicas la palabra dinamismo utilizada con un sentido metafrico. Por ejemplo, se dice que el derecho del trabajo es dinmico por la gran transformacin de su legislacin, permanentemente cambiante para regular nuevas situaciones laborales. Y ello frente al relativo reposo de la norma propia del derecho civil. Aqu no se utiliza la palabra en ese sentido sino que, tomndola de la mecnica, representa el significado de la parte de ella que trata de la fuerza cuando produce movimiento o actividad. En el lenguaje corriente, dinamismo es actividad, por lo cual se asigna carcter dinmico a una norma procesal que genera actividades en cadena, en razn de que su estructura no es disyuntiva (como la de la norma esttica) sino continuada consecuencialmente. De tal modo una norma dinmica es aquella que, a partir de una conducta dada de un sujeto, encadena imperativamente una secuencia de conductas de otro u otros sujetos, presentando as una relacin que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso. La peculiaridad de lo expuesto radica en que el dinamismo est contenido en la norma, sin necesidad de recurrir a la actividad material que se cumple en cada caso concreto. En otras palabras: se acta consecuencialmente no

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porque as lo decidan los interesados sino porque la norma respectiva as se los ordena. Para que ello ocurra, es menester que la propia norma idee y ligue relaciones consecuenciales, lo que sucede exclusivamente en el procedimiento en rigor, en todos los procedimientos donde se eslabonan actos que deben ser cumplidos en un cierto orden establecido con anterioridad por el legislador. Construyendo con este tipo de norma otra frmula lgica, podra presentrsela as: x dado A, es (atencin: ser, no deber ser) B o no B; x si es B, es B1 o no B1; x si es B1, es B2 o no B2; x si es B2, es B3 o no B3; etc. Ntese que una de las alternativas prev una actividad (caso de B) y, correlativamente, una inactividad en su defecto (caso de no B). Por ejemplo y para mejor comprender el problema: emplazado el demandado para concurrir al proceso, comparece (B) o no comparece (no B); si comparece (B), contesta (B1) o no contesta (no B1) la demanda; etc. Tpicas normas de procedimiento se hallan en la Constitucin, para la sancin y promulgacin de las leyes; en la Administracin, para todos los trmites internos; en la Legislatura, para sus reglamentos de debate; en los pactos, cuando se conviene una clusula compromisoria arbitral, etc., etc. Queda en claro, entonces, que el procedimiento (movimiento consecuencial) est contenido y ordenado en la norma y que no son los hechos o actividad material de los sujetos lo que puede dar lugar a la normatividad jurdica sino que, a la inversa, sta se establece a priori para imperar sobre los destinatarios. Y ello ocurre en todas las instancias.
3. EL CONCEPTO DE INSTANCIA Y SU CLASIFICACIN

He analizado precedentemente las posibles interacciones humanas que pueden generar normas estticas: las que provienen de los que se deno-

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minan estatutos personal, familiar, de los pactos y del poder (donde, como se ver inmediatamente, tambin pueden operar normas dinmicas). Siempre que una norma esttica (la que impone una conducta y sanciona su incumplimiento) no se agote por efectivizacin de la correspondiente prestacin y sea menester ocurrir a la alternativa de la sancin, al igual que en toda interaccin vertical que se origine entre gobernante y gobernado, hace a la esencia misma de la convivencia social que ste pueda dirigirse a aqul en procura de una respuesta que brinde adecuada solucin al problema o conflicto que le plantea. Esta necesidad muestra que, dentro del estatuto del poder, pueden existir diversas relaciones al igual que lo que ya mostr al hablar de las otras interacciones. Por igual circunstancia, en esta interaccin que se da entre gobernado y gobernante se ven relaciones que pueden ser determinables a priori en funcin de la actividad cumplida en cada caso por el gobernado o por la que l exige de la autoridad. Estas relaciones se diferencian de todas las dems que se presentan respecto de las otras interacciones, porque son reguladas legalmente por normas necesariamente dinmicas. Y a la actividad que cumple el gobernado cuando hace uso de ellas se le da el nombre de instar, lo que produce instancias (o derecho de instancia si se las juridiza). Lgicamente, el instar constituye un impulsar a otro para que a su vez impulse nuevamente, formando en definitiva la cadena de actos que est prevista con anticipacin en la norma. As es que, jurdicamente, se define a la instancia como el derecho que tiene toda persona de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido final no puede precisarse de antemano. Entre el primer instar y la resolucin que recae finalmente sobre l existe necesariamente una serie de actos a cumplir en un orden ya establecido y que, ya se ha visto, recibe el nombre de procedimiento. De tal forma, el objeto (lo que se desea lograr) de la instancia es siempre un procedimiento, en tanto que el objeto de ste es una resolucin de la autoridad. Efectuando a priori una determinacin lgica de todas las posibles instancias en la relacin particular (gobernado) - autoridad (gobernante), en exclusi-

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vo orden a la actividad cumplida y con prescindencia de sus respectivos contenidos que pueden ser casi infinitos se advierte que ellas slo pueden ser cinco y se conocen doctrinalmente con el nombre de denuncia, peticin, reacertamiento, queja y accin procesal. Pues bien: las posibles instancias pueden ser primarias (no suponen una instancia cumplida con anterioridad) o secundarias (suponen la existencia de otra instancia previa) y con o sin contenido pretensional. Cuando lo tienen, cabe distinguir con criterio clasificatorio entre si la autoridad puede cumplir por si sola la prestacin reclamada o si tal prestacin depende exclusivamente de la actividad de otra persona. Veamos ahora qu es cada una de ellas.
3.1. LA DENUNCIA

Es la instancia mediante la cual un particular efecta una participacin de conocimiento a una autoridad para que ella acte como debe hacerlo segn la ley. Por ejemplo: una persona se presenta ante la polica para decirle que est cometindose un delito en un lugar dado. Como se puede advertir, esta instancia se caracteriza por su carcter primario y por la ausencia de contenido pretensional: el particular nada pide a la autoridad sino que se limita a comunicarle un hecho que puede tener trascendencia jurdica para ella y a raz de lo cual iniciar un procedimiento. De ah que, presentada una denuncia cualquiera, el denunciante permanecer ajeno al procedimiento que se cumpla al respecto por carecer de inters en lo que all se acte. Esto es lo que pasa, precisamente, en el procedimiento penal de corte inquisitivo, en el cual la vctima denunciante vive en una suerte de limbo procesal.
En el Per, la instancia denominada denuncia la encontramos regulada en materia procesal penal (CPP, 326) y en el procedimiento administrativo (LGPA, 105).

3.2. LA PETICIN

Es la instancia primaria dirigida por un particular a una autoridad que puede resolver por s misma acerca de la pretensin sometida a su decisin. A consecuencia de ella, la autoridad iniciar un procedimiento que

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desembocar en una resolucin mediante la cual se acoger o no la pretensin contenida en el instar. Ms sencillo con un ejemplo: Juan desea instalar en la va pblica un puesto de venta de cierta mercadera, para lo cual es imprescindible contar con la autorizacin previa del respectivo organismo municipal. A tal fin, insta ante el funcionario del ramo pretendiendo que se le otorgue el correspondiente permiso. Si se cumplen los requisitos del instar (regulados en la respectiva ordenanza), el peticionante puede estar seguro de que, a consecuencia de su peticin, se iniciar necesariamente un trmite procedimental que ser ms o menos largo o complicado segn la cantidad de pasos a cumplir en la previsin normativa, pero que terminar en algn momento para posibilitar su propio objeto: la emisin de una resolucin, tpico acto de autoridad. Pero de lo que no puede estar seguro el peticionante es del contenido de la resolucin que, luego de cumplido el respectivo procedimiento, emitir el funcionario actuante. En efecto: la autoridad puede conceder o negar el permiso solicitado. Y para cumplir tal tarea resolutiva, la autoridad debe producir una comprobacin, es decir la operacin mental por la cual determina la existencia de los hechos tipificados en la norma mediante la comparacin de ellos con los hechos expuestos por el peticionante, aceptndolos o no como ocurridos en la realidad. Cabe ahora que la autoridad asigne a tales hechos las consecuencias jurdicas previstas para el caso. En idioma italiano se utiliza el vocablo accertamento con dicho significado tcnico (de verificacin de circunstancias fcticas y normativas). De ah que toda autoridad administrativa o judicial cumple con la tarea de accertar (o de acertar, para la mejor comprensin de lo que dir luego) cuando motiva y funda su resolucin. Por supuesto, para que la comprobacin sea posible, dado el contenido pretensional de la peticin del ejemplo dado, ha de surgir de la misma formalidad de la presentacin la existencia y fcil comprensin de cuatro circunstancias claves: quin insta, ante quin se insta, por qu se insta y para qu se insta. De lo expuesto hasta aqu y reiterando conceptos surge que la peticin es una instancia primaria (no depende de la existencia de otra de carcter previo) con obvio contenido pretensional. Tngase en cuenta ello para hacer una comparacin final entre todas las instancias posibles.

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Supngase ahora que la decisin del funcionario ha sido adversa al peticionante y que ste considera que la denegatoria fue errnea. Es decir, aqulla no se emiti con una correcta comprobacin y evaluacin de los antecedentes presentados (es decir, no se acert). Si existe en el caso la posibilidad jurdica de insistir en el instar pues hay en el organismo respectivo una autoridad de mayor jerarqua que el funcionario antes aludido, querr ocurrir ante l para lograr un nuevo juicio de comprobacin acerca de lo ya decidido equivocadamente (se trata, en definitiva, de lograr una recomprobacin o una reconsideracin).
La instancia denominada peticin tambin est reconocida en nuestro pas en sede administrativa (LPGA, 106 y 107).

Ello origina la tercera instancia posible, a la cual las modernas doctrinas partiendo del molde italiano denominan:
3.3. EL REACERTAMIENTO (O LA RECONSIDERACIN)

Es la instancia secundaria dirigida al superior de la autoridad que, a juicio del peticionante, no efectu una comprobacin correcta (acertamiento) al dictar su resolucin respecto de la pretensin que le presentara en la peticin, para que emita nueva decisin en cuanto al tema en cuestin, acogindola. De tal modo, insisto en que el reacertamiento tambin tiene un contenido pretensional: la revocacin del acto cumplido y reputado errneo por el peticionante quien, de consiguiente, ahora persigue nuevamente el acogimiento de la pretensin inicial. Empero, diferencindose de la peticin, es de carcter secundario y no primario, ya que su existencia supone una peticin previa rechazada. La instancia de reacertamiento se conoce habitualmente con los nombres de recurso administrativo y de recurso jerrquico, lo que pareciera circunscribir su mbito a la pura actividad administrativa. Sin embargo, como se ver oportunamente, tambin se presenta en la actividad judicial: cuando la demanda es denegada liminarmente, en los actos llamados de jurisdiccin voluntaria, etc.; pronto se comprender el porqu de ello. Supngase ahora que, presentada una peticin, el funcionario que la recibe no acta conforme con el procedimiento previsto en la norma que regula

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el caso. Por ejemplo, no inicia el trmite o guarda silencio en lugar de dictar resolucin (la hiptesis parte de la circunstancia de no estar previsto en la ley el efecto del silencio).
En el Per, donde su ordenamiento jurdico es un lugar propio propicio para nomenclaturas cientficas, se utiliza de manera generalizada la denominacin de apelacin para todo instar que busque el torcer una decisin inicial de la autoridad.

En otras palabras: no es que se equivoque en la comprobacin (acertamiento) sino que no la realiza o no la posibilita. Ello origina una nueva instancia, diferente de las anteriores:
3.4. LA QUEJA

Es la instancia dirigida al superior jerrquico de la autoridad que interviene con motivo de una peticin, mediante la cual el particular pretende que se haga el control de la inactividad que le causa perjuicio y, comprobado ello, se ordene la emisin de la resolucin pretendida y, eventualmente, la imposicin de una sancin a la autoridad inferior. Como se ve, al igual que las dos anteriores tiene un contenido pretensional (de carcter disciplinario) y aunque posee una similitud con el reacertamiento por su obvio carcter secundario (pues ambas instancias suponen la existencia de una peticin) difiere de l en cuanto la queja parte de la base de una inactividad en tanto que el reacertamiento lo hace desde una actividad que se reputa errnea. (LPGA, 158). Haciendo un breve repaso de lo visto hasta ahora surge que es imposible confundir una instancia con otra cualquiera de las ya explicadas pues hay slo dos de carcter primario (peticin y denuncia) y una sola de ellas (peticin) tiene contenido pretensional. Tambin hay slo dos de carcter secundario (reacertamiento y queja), pero son definitivamente inconfundibles a pesar de que ambas tienen claro contenido pretensional, pues mientras el reacertamiento supone la existencia de una peticin previa rechazada o denegada, la queja exige la existencia de una peticin no respondida o no resuelta. Las cuatro formas diferentes de instar que he descrito hasta ahora ofrecen la caracterstica de presentarse invariablemente entre dos personas: el particular que insta y la autoridad que recibe el instar. Advirtase que, aunque

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figuren varios funcionarios en las instancias de reacertamiento y de queja, la persona instada es jurdicamente la misma: la autoridad, aunque actuando por medio de distintos rganos. Represe tambin en que las cuatro instancias compulsadas tienen similar objeto: iniciar un procedimiento. Ahora s puedo destacar que resta an otra instancia que, como se ver, difiere esencialmente de las ya enumeradas. Ella es:
3.5. LA ACCIN PROCESAL

Es la instancia primaria mediante la cual una persona puede ocurrir ante una autoridad judicial para que resuelva acerca de una pretensin que debe cumplir otra persona, por lo cual dicha autoridad no puede satisfacerla directamente (cual lo haca en el caso de la peticin). Por tanto, esa persona respecto de quien se pretende y que eventualmente sufrir los efectos adversos de una decisin en su contra, debe integrar necesariamente la relacin dinmica que se origine con tal motivo. Resulta as que la accin procesal ostenta la singular particularidad de provenir de un sujeto (actor o acusador) y provocar conductas concatenadas de otros dos (juez y demandado o acusado) en tiempos normativamente sucesivos. Un ejemplo aclarar la idea: Juan afirma que en la realidad social Pedro le debe una suma de dinero y, por tanto, pretende en el mismo plano de la realidad social que le pague. Supngase ahora que Pedro no paga, para lo cual aduce argumentos que el acreedor no acepta. Como Juan no puede ejercer fuerza fsica sobre Pedro y siempre que no acuerden libremente entre ambos una solucin autocompositiva, Juan no tiene otra alternativa que presentarse a la autoridad (en este caso, el juez) instndola, no para que le pague por s misma (sera absurdo que el Estado hiciere frente a todas las deudas de los particulares), sino para que constria a Pedro aun mediante el uso de la fuerza legtima que puede ejercer el Estado a pagar la prestacin adeudada, si es que se confirma la existencia de la deuda.
Con el advenimiento del Estado Constitucional de Derecho en el Per, la terminologa de accin procesal est siendo reemplazada por el de tutela jurisdiccional efectiva. Lo que genera notables errores conceptuales.

Recibida la instancia por el juez, como no depende exclusivamente de l mismo

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la solucin del litigio sino de la prestacin que cumplir otra persona (Pedro), habr de iniciar un procedimiento que no ser ya slo entre dos personas (el particular que insta y la autoridad que recibe el instar, cual ocurre sin excepcin en todas las dems instancias: denuncia, peticin, reacercamiento y queja) sino entre tres, pues debe involucrarse necesariamente en l a aquella persona respecto de la cual se insta. Surge de lo expuesto que esta instancia primaria tambin tiene contenido pretensional. Pero se ve fcilmente que entre la accin procesal y todas las dems instancias posibles existe diferencia esencial: la accin debe ser bilateralizada por el juez, otorgando posibilidad de audiencia al tercero respecto de quien se afirma debe cumplir la prestacin pretendida, para que ste alegue lo que desee al respecto. En otras palabras: es una instancia de carcter bilateral. Este fenmeno jurdico que acabo de describir se muestra, al igual que la compraventa, como nico, inconfundible e irrepetible en el mundo del Derecho ya que todas las dems instancias son de carcter unilateral. Y as se llega a la formulacin de un concepto lgico que no puede ser ms elemental y simple: la accin procesal es la instancia bilateral. Y con ello se dice todo para lograr la captacin y comprensin integral del fenmeno. No obstante lo expuesto, en los ltimos aos la doctrina mayoritaria en Amrica descuid el estudio metdico de la accin procesal so pretexto de que resultaba inservible para la comprensin de esta rama del derecho y lo suplant en definitiva por el concepto de pretensin, sosteniendo que en razn de ella y no de la accin se generan los diferentes procedimientos, se clasifican los tipos procesales y el contenido de las sentencias, se establecen sus efectos, se determinan las variadas competencias materiales, etc. Baste por ahora saber que si la pretensin es lo que se pide (en esencia, es una meta), la accin es el modo de pedir (en esencia, es un mtodo). Y sin perjuicio de que las pretensiones pueden ser infinitas y la accin es slo una de las cinco posibles formas de instar, lo que importa rescatar en este punto es la grave equivocacin de los autores que han privilegiado la obtencin de la meta por sobre el mtodo mediante el cual se procura obtener esa meta, dando as la razn a Maquiavelo y posibilitando el triunfo postrero de su conocido consejo: el fin justifica los medios

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Veamos ahora el siguiente cuadro sinptico descriptivo de las instancias antes referidas para ayudar a la fijacin de los conceptos por parte del lector.

4. LAS DIFERENCIAS ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO

En la historia del derecho procesal no siempre se ha efectuado la distincin apuntada en el ttulo, no obstante ser de la mayor importancia para comprender el fenmeno que aqu describo. Se entiende por procedimiento concepto puramente jurdico la sucesin de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre s, por virtud de lo cual uno es precedente necesario del que le sigue y ste, a su turno, consecuencia imprescindible del anterior. Existe procedimiento en toda actividad, privada (orden del da en una asamblea) o pblica (procedimiento administrativo, parlamentario, etc.), que requiere de una consecucin de actos. Se entiende por proceso concepto puramente lgico el medio de discusin de dos litigantes ante una autoridad segn cierto procedimiento preestablecido por la ley. En rigor de verdad, se trata de una serie de actos procedimentales consecutivos e invariables, tal como se ver en detalle oportunamente. De tal modo, el procedimiento es el gnero (aparece en todas las instancias), en tanto que el proceso es una especie de l (aparece slo en la accin procesal, instancia que debe ser necesariamente bilateralizada). Insistiendo en la idea: el procedimiento es el rasgo comn y distintivo de todas las instancias que, salvo la accin procesal, se otorgan para regular una relacin dinmica entre dos personas: quien insta y quien recibe la instancia.

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El proceso es el procedimiento propio de la accin procesal, que se otorga para regular una relacin dinmica entre tres personas: quien insta, quien recibe el instar y aqul respecto de quien se insta. Surge de lo expuesto que todo proceso contiene un procedimiento; pero no ocurre lo propio a la inversa, pues no todo procedimiento constituye un proceso. La distincin es importante, porque: a) no siempre que existe un procedimiento judicial se genera un proceso: los llamados actos de jurisdiccin voluntaria (en rigor, algunos de ellos), por ejemplo, tienen procedimiento y no son procesos;
El ordenamiento peruano mantiene la errnea denominacin de procesos no contenciosos para asuntos como inventario, administracin judicial de bienes, adopcin, autorizacin para disponer derechos de incapaces, declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta, patrimonio familiar, ofrecimiento de pago y consignacin, comprobacin de testamento, inscripcin y rectificacin de partida, sucesin intestada, reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el exterior, entre otros (CPC, 749).

b) toda pretensin ejercida judicialmente en las condiciones que marca la ley, origina un proceso cuyo objeto ser la sentencia mediante la cual se habr de satisfacer aqulla, existiendo as tantos procesos como pretensiones se hagan valer. De donde resulta que c) un solo procedimiento judicial puede ser la envoltura externa de ms de un proceso. Para finalizar: debe quedar en claro que en el curso de esta obra se entender por proceso el mtodo de debate dialctico y pacfico entre dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carcter de autoridad. Y no otra cosa. Ahora s, creo que estn dadas las nociones necesarias para comenzar a explicar qu es el derecho procesal sistmico. A tal efecto, analizar seguidamente quin es el que origina una norma cualquiera de procedimiento.
5. LA CREACIN DE LA NORMA DE PROCEDIMIENTO

El tema propuesto se estudia habitualmente bajo la denominacin de fuentes del derecho procesal.

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En razn de que ese concepto no tiene un contenido preciso e inequvoco en la doctrina jurdica y de que dentro del tema se incluyen algunas fuentes a las cuales niegan tal carcter varios autores, prefiero denominar a este punto conforme a la ptica de pura actividad que preside la obra; de tal modo, me ocupar del origen de las normas procesales, teniendo en cuenta al efecto, y exclusivamente, quin las ha creado con su esencia imperativa. Va de suyo que, as, no har referencia alguna a la historia del derecho procesal ni a la doctrina autoral (ambas consideradas fuentes en los textos clsicos) pues si bien una y otra pueden ser determinantes para que el legislador norme, en si mismas no crean derecho. En esta posicin, debo recordar que una norma de carcter dinmico puede estar contenida en cualquier ordenamiento legal. En rigor de verdad, un gran nmero de leyes prev y consagra normas procedimentales. Porque todo proceso supone un procedimiento situacin que no se da a la inversa har referencia a los distintos ordenamientos que contienen disposiciones relativas a uno y otro concepto que se vinculan con el tema tratado, en orden a quin es la persona que origina la norma procesal. En este orden de ideas, la norma procesal puede ser creada por el constituyente, el propio particular que litiga, el legislador, el juez o tribunal y la sociedad. Veamos ahora cada uno de ellos.
5.1. EL CONSTITUYENTE

El primero y ms importante creador de normas procesales es el constituyente: todas las constituciones que se han promulgado en Amrica Latina desde comienzos del siglo pasado las contienen claras y precisas.
El poder constituyente es la voluntad que configura la forma de organizacin poltica de una nacin. Es un poder originario, extraordinario, transitorio e ilimitado. A diferencia de los poderes constituidos, que son derivados, ordinarios, permanentes y limitados. El Tribunal Constitucional peruano ha sealado su labor creadora y primaria en el expediente N 0050-2004-AI/TC y acumulados: () El Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control jurdico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que este rgano representativo es el encargado de crear la Constitucin. Ello es as

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porque aparece como una entidad nica, extraordinaria e ilimitada formalmente. El tema referido a la norma procesal en cuanto a una de sus fuentes ms importantes la encontramos, claro est, en la fuente constituyente, para ser ms precisos en la CN: como hemos visto en los prrafos precedentes, la nocin de procesar y sentenciar fluye de una serie de apartados previstos en la carta magna nacional. En el primer caso, referido a procesar, en CN, 2 artculo matriz de una serie de derechos fundamentales nos refiere en su inciso 2 que todos tenemos derecho A la igualdad ante la ley (), poniendo como plataforma esencial para todo proceso y procedimiento la idea anteriormente acotada. Por otro lado en CN, 2, 20, se establece que toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad, con lo que el Estado garantiza, dentro de la tarea de procesar, el derecho de peticionar ante la autoridad administrativa u rgano jurisdiccional. De la misma manera, CN, 2, 23, referido a la legtima defensa, nos muestra la importancia del derecho de toda persona a ejercer su derecho a la defensa a travs del derecho de contradiccin; tambin podemos indicar el inciso 24, refirindonos al momento de sentenciar, sobre el derecho A la libertad y a la seguridad personales, (), inciso d) por el cual nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley, como vemos en el caso precedente este inciso se transforma en una garanta ms. En el mismo artculo, en su inciso e), por el cual Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad, se endosa como un papel de garanta para el proceso penal en cuanto a la sentencia. Dentro del concepto de control difuso, relevante para la administracin de justicia, segn CN, 138, La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior, por lo tanto el desempeo procesal de la actividad jurisdiccional se rige, en rigor, tambin por las normas constitucionales. Seguidamente, como principios que rigen la administracin de justicia dentro de un proceso, en CN, 139, 3), referido a la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, se seala que Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdic-

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cionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. Tambin se tiene en cuenta su inciso 8) que versa sobre el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, en donde En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. Asimismo, el inciso 10) prescribe: El principio de no ser penado sin proceso judicial. Todos ellos constituyen garantas y derechos contenidos en la Constitucin, entre los ms importantes, por el cual se avala el debido proceso.

5.2. EL PARTICULAR

A mi juicio, y en afirmacin que dista de ser pacfica en la doctrina americana, el segundo creador (en orden de importancia) de normas procesales es el propio particular que afronta el litigio. El tema se relaciona ntimamente con el que tratar en el punto siguiente: el carcter del derecho procesal. Por ahora, y sin perjuicio de lo que all se exprese, recordar algo ya sabido por todos: una inmensa cantidad de pleitos es sacada por los propios interesados de la rbita del Poder Judicial para ser derivada a la actuacin de rbitros particulares elegidos libremente por los contendientes (por supuesto, esto refiere de forma exclusiva a los litigios de ndole privada y patrimonial, nunca a los de estado civil o de familia). Cuando esto ocurre, los interesados pueden pactar toda la serie procedimental as como renunciar por anticipado a deducir oportunamente medios de impugnacin con fundamento en la injusticia del laudo arbitral (no respecto de su legitimidad). En el orden legal no veo razn lgica alguna para sostener lo contrario (aunque no ignoro que algunas legislaciones prohben caprichosamente pactar acerca de normas de procedimiento). Lo reitero: dejando de lado los litigios cuya discusin afecta al orden pblico (que no encuadran en lo que sostengo) y a las relaciones que se presentan exclusivamente en el plano vertical del proceso (competencia e impugnaciones por va de recursos), en las dems situadas en el plano horizontal que va desde actor a demandado y viceversa no hay motivo serio y valedero para cercenar a las partes la posibilidad de pactar acerca

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de normas que integran la serie procedimental (por ejemplo, plazo para contestar, para confirmar, para alegar, etc.). Esta afirmacin es fcilmente compartible por el lector si recuerda hablando siempre de pleitos en los cuales se litiga a base de intereses meramente privados y transigibles que el propio ordenamiento legal permite a las partes autocomponer sus posiciones encontradas mediante el rgimen de renuncias que ya fue analizado en la Leccin 1: desistimiento, allanamiento y transaccin. En otras palabras: se permite a veces an ms, se privilegia con eximicin de costas procesales, por ejemplo la renuncia del derecho mismo que, en orden al propio litigio, es obviamente lo ms importante. Cmo no permitir, entonces, la renuncia de algo mucho menos importante si quien puede lo ms, puede lo menos como es la forma o el mtodo con el cual ha de discutirse acerca de esos mismos derechos? Haciendo un juego de palabras que muestre ms grficamente la afirmacin: si se puede pactar (autocomponer) acerca del tema sobre el cual se ha de discutir, por qu no poder pactar tambin sobre cmo se discutir el tema a discutir? Como se comprende, la respuesta negativa de la ley es tonta y franca y definitivamente absurda...
5.3. EL LEGISLADOR

El tercer creador de normas procesales es el legislador, quien lo hace en Cdigos procesales y en un sinnmero de leyes que regulan diversas instituciones jurdicas para cuyo mejor? funcionamiento se prev el procedimiento adecuado (por ejemplo, ley de concursos, de sociedades, de prenda con registro, etc.). La importancia de la ley procesal es manifiesta porque ella debe ser aplicada s o s no se admite pacto en contrario de particulares cuando la materia justiciable es de orden pblico (por interesar a toda la comunidad lo que se resuelva judicialmente al respecto) y, adems, porque es de aplicacin supletoria respecto de todos los supuestos en los cuales el simple particular puede crear normas procesales.
5.4. EL JUEZ

El cuarto creador de normas procesales es el juez o tribunal (a los cuales se

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menciona lata e indebidamente como jurisprudencia) en el habitual lenguaje forense. Lo ms simple de referir es la tarea integradora que el juez hace del ordenamiento jurdico procesal: cuando no existe norma alguna que regule expresamente algn paso necesario para continuar idneamente la lnea procedimental, es el propio juez actuante quien debe crearla para poder dar efectivo andamiento al proceso (por ejemplo, fijacin de plazo para alegar en ciertos tipos de juicios). Pero no termina ah la importancia de la labor creadora judicial: existen pronunciamientos (sentencias) que, bajo ciertas condiciones que la propia ley establece al efecto, tienen fuerza vinculante respecto de los mismos tribunales que los emitieron o, a veces, de jueces jerrquicamente inferiores. Es lo que se llama jurisprudencia obligatoria y su aspecto normativo se muestra en la circunstancia de que quienes estn vinculados a ella deben mantener en un caso concreto idntica interpretacin legal que la efectuada para caso similar en el pronunciamiento vinculante.
En el Per, la jurisprudencia obligatoria ha adquirido ciudadana con el advenimiento del siglo XXI. Es a nivel de los procesos constitucionales de la libertad que lleg esta figura para instalarse y enseorearse en el ordenamiento nacional (CPCo, VII). Antes de esta norma, el Per tuvo instituciones, pero ninguna con la fuerza tan discutible que hoy tiene el precedente constitucional vinculante en nuestro pas. As, constituyen antecedentes: LHCA, 9 (principios de alcance general); LOPJ, 116 (plenos jurisdiccionales); CPC, 400 (doctrina jurisprudencial); LGPA, IV (precedentes de observancia obligatoria). Ante la deficiente regulacin legislativa un ttulo preliminar no es el lugar adecuado para regular ninguna figura, menos si es novedosa y extrapolada de la familia jurdica anglo sajona ha sido el propio Tribunal Constitucional esto es, quien debe aplicarlo (!) ha definido sus principales parmetros de aplicacin y, evidentemente, as lo ha hecho: () En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general y que, por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. El precedente constitucional tiene por su condicin de tal, un efecto similar a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos. En puridad, la fijacin de un precedente

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constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos especficos fundamentos o argumentos y una decisin en un determinado sentido, ser obligatorio resolver los futuros casos semejantes segn los trminos de dicha sentencia () (00024-2003-PI/TC). Sin embargo a poco ms de un lustro se su aplicacin, existe una problemtica marcada por cuatro puntos fundamentales: 1) la delimitacin del contenido (ratio decidendi y obiter dicta); 2) su fuerza vinculante (el problema de la interpretacin de los precedentes); 3) su oportunidad y alcance (las reglas de emisin); y 4) el control de cambios: overruling y autoprecedente. Esto ha servido para que tambin se establezca el precedente judicial (penal, laboral, contencioso administrativo y civil).

5.5. LA SOCIEDAD

El quinto y ltimo creador de normas procesales es el propio ser colectivo: la sociedad al travs de sus usos, que pueden llegar a tener la jerarqua de derecho vigente y no escrito (costumbre). Entre las ideas de uso y de costumbre existe diferencia cuantitativa: el primero consiste en la repeticin constante de un mismo hecho; la segunda nace como consecuencia de la aceptacin generalizada de esa repeticin (por consiguiente, es un efecto del uso). De ah que pueda haber usos sin costumbre pero no sta sin aqullos. En materia procesal, la costumbre judicial (usos forenses reiterados) crea normas que, aunque no escritas, son de aceptacin generalizada en un cierto tiempo y lugar. Pinsese, por ejemplo, en las diferencias radicales que existen en las distintas aplicaciones de la normativa procesal entre dos tribunales de una misma ciudad... Y es que se sostiene cotidianamente que el derecho no es una ciencia exacta sino interpretativa. Y para justificar tal aserto se muestra un ejemplo muy decidor: si se pregunta a un matemtico cunto es dos y dos?, seguramente responder cuatro, pues no existe en el interrogante sino una sola formulacin lgica: la de la suma. Pero si idntica pregunta es recibida por un jurista, no acostumbrado a la exactitud sino a la interpretacin, responder que tal como est formulada la cuestin su respuesta puede ser alternativa: cuatro o veintids (y ello porque no se dijo dos ms dos sino dos y dos). Y obviamente, se sostiene, ambas expresiones son vlidas en funcin estricta de la cuestin planteada.

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Este simple ejemplo sirve para advertir que un gran nmero de hechos, de las conductas en ellos desplegadas y de las normas que deben ser aplicadas a esos hechos y esas conductas, poseen un contenido de interpretacin diversa y que, por ende son opinables (sobre un mismo problema pueden darse soluciones diferentes). Llevada esta realidad al campo del proceso se advierte que, por carencia de norma respecto de un problema cualquiera o por interpretacin que desvirte su esencia cuando ella existe, en un momento y lugar dado comienza a practicarse un cierto uso que, al generalizarse, termina en costumbre (como tal, derecho no escrito). Es en este sentido en el cual considero a ella como creadora de normas procesales. De lo expuesto se infiere que la costumbre produce sus efectos no slo ante la carencia de ley sino tambin para derogar una anterior o para interpretar la que se presenta como dudosa, la que deber observarse en el futuro conforme con el sentido asignado por ella. De aqu viene el decir que hay costumbre fuera de la ley, contra la ley y segn la ley. Sin embargo, la tarea interpretativa no debe presentarse sistmicamente respecto de normas que regulan un simple mtodo. En suma y sintetizando lo hasta aqu explicado: las normas procesales pueden hallarse vigentes por estar contenidas en la Constitucin, en los pactos, en las leyes, en las decisiones judiciales y en la costumbre.
6. EL DERECHO PROCESAL 6.1. EL CONCEPTO Y EL CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL

Ya se puede decir que el derecho procesal es la rama del derecho que estudia el fenmeno jurdico llamado proceso y los problemas que le son conexos. Es una rama por dos razones: 1) porque se elabora a partir del concepto fundamental de accin, que le es propio y, por tanto, ninguna otra disciplina puede explicar; y 2) por la unidad de sus conceptos que, aunque diversos, se combinan entre s para configurar el fenmeno. Con ello se logra un sistema armnico y completo.

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Adelant recin que el objeto de estudio no slo es el proceso, considerado en s mismo, sino tambin los problemas que le son conexos. Ya se ver oportunamente que para que exista lgicamente un proceso, como fenmeno irrepetible en el mundo del Derecho, es menester que se presente imprescindiblemente una relacin continua que enlace a tres personas: actor, juez y demandado. De tal forma, todo lo pertinente al tema y relativo a ellas tendr que ser objeto de este estudio. Para conocer qu es lo pertinente, cabe formular ciertas preguntas ante la iniciacin de la accin procesal: quin, ante quin, contra quin, qu, por qu, cmo, dnde, cundo y para qu se acciona? Cul es la eficacia de todo ello? Algunas respuestas a tales interrogantes estn dadas por otras ramas del derecho (por ejemplo, quin, contra quin, qu, por qu y para qu); otras, en cambio, son materia propia de esta asignatura (ante quin, cmo, cundo, dnde, cul es la eficacia). Designando ahora cada una de las actividades que se cumplen en orden a tales preguntas, el derecho procesal se encargar de explicar: 1) los conceptos de accin, pretensin y demanda y la posibilidad de su variacin; 2) las posibles formas de reaccin del demandado y del reo penal y los efectos que cada una de ellas puede tener dentro del proceso; 3) el concepto de confirmacin de las pretensiones, as como las reglas que establecen quin, cundo y cmo se confirma y qu valor tiene lo confirmado; 4) la actividad que cumple el juez (jurisdiccin) y los supuestos en los cuales se ejerce (competencia), as como los deberes y facultades que tiene tanto en la direccin del proceso como en la emisin de la sentencia y en su ejecucin; 5) la propia serie procedimental que permite el desarrollo del proceso, con los principios y reglas tcnicas que lo gobiernan; 6) la cautela de los derechos litigiosos, necesaria para evitar que sean ilusorios al momento del cumplimiento;

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7) la sentencia, como norma individualizada para el caso concreto y su valor en el mundo jurdico. Como se advierte en esta exposicin, he privilegiado el concepto de accin al hacer partir de l todos los dems. Pero cabe aclarar que no es sta una posicin habitual en los autores de la disciplina; por lo contrario, la mayora de ellos pone especial acento en la actividad jurisdiccional y desde ella hace comenzar toda explicacin sobre el tema. A mi juicio, esta tesitura que hace privar a la actividad de jurisdiccin sobre la de la accin procesal exhibe tres defectos: 1) no respeta el orden lgico de la actividad que se cumple en la realidad social (puede aceptarse idealmente la existencia de un pretendiente sin juez hay varias maneras de solucionar pacficamente el conflicto pero no la existencia de un juez sin pretendiente); 2) no tiene en cuenta que la funcin jurisdiccional (concebida como la suma de la actividad de procesar ms la de sentenciar) no es propia y exclusiva del Estado con lo cual se sistematizan conceptos que no se adecuan con los fenmenos que ocurren todos los das en la vida jurdica; y 3) muestra poseer una filosofa poltica que no condice con la nocin de debido proceso que, nominada o innominadamente, se halla contenida en todas las constituciones polticas contemporneas. Adems, el concepto de jurisdiccin es harto equvoco (ya se ver oportunamente que la voz tiene varias diferentes acepciones jurdicas) y su naturaleza an no se halla pacficamente definida y aceptada por los autores. El tema se comprender mejor oportunamente. De la posicin filosfica liberal recin afirmada y, consecuentemente, del mtodo de exposicin adoptado para esta obra, puede colegirse desde ya que har toda esta explicacin desde una ptica lgica racional y no exclusivamente jurdica, pues los ordenamientos legales de Amrica en general y en su mayora norman con el nombre de proceso a simples procedimientos que slo son parodia o apariencia de l. Para reafirmar esta aseveracin, de aqu en adelante har notar respecto de cada institucin en particular si la legislacin respectiva se adecua o no a los ordenamientos constitucionales.

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Antes de finalizar con este tema, debo hacer especial hincapi en la unidad del derecho procesal, a la cual me refer expresamente en el comienzo de la exposicin. La realidad ensea que cada una de las ramas jurdicas que puede emerger de las normas estticas tiene su propia regulacin dinmico - procedimental. As es como coexisten en la actualidad un procedimiento administrativo (incluso puede ser variable segn el tipo de reparticin pblica) al lado de un procedimiento civil, otro penal, otro laboral, otro militar, otro eclesistico, etc., etc. Los tratadistas de las respectivas asignaturas que invariablemente reclaman la plena autonoma de cada rama jurdica denominan a cada uno de los ordenamientos mencionados: derecho procesal administrativo, derecho procesal civil, derecho procesal penal, derecho procesal constitucional y, ya en el colmo de este notable avance contra la lgica, derecho constitucional procesal y derecho procesal constitucional, etc. Va de suyo que la simple calificacin adjetiva que se haga del derecho procesal no puede hacer que varen sus conceptos elementales y fundamentales. En efecto: las nociones de accin procesal, de excepcin y de jurisdiccin, por ejemplo, son invariables en todos los ordenamientos normativos. No obstante ello, cada autor que se dedica a una sub-rama procesal insiste en su autonoma, alegando siempre la existencia de diferencias esenciales. A poco que bien se mire, tales diferencias no son esenciales; en rigor, ni siquiera son diferencias. Y es que la estructura ntima de todo proceso es bien simple y ya se ha explicado varias veces al mostrar a dos sujetos debatiendo pacfica y dialcticamente ante un tercero, que habr de resolver el litigio si es que no se autocompone durante la tramitacin del procedimiento. A la suma de todas estas nociones se le da el nombre de proceso. Por tanto, no hay proceso cuando el tercero (juez) se coloca al lado de uno de los interesados (supliendo o coadyuvando en las actividades de afirmar, de negar, de confirmar o de alegar) para combatir frente al otro: en rigor, la figura muestra a dos personas, ya que el juez pierde la objetividad propia de su imparcialidad (por ejemplo, en el llamado proceso penal inquisitivo). Ya volver sobre el tema al tratar lo relativo a los sistemas procesales.

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Basta decir por ahora que muchas legislaciones de toda Amrica llaman proceso a ese fenmeno recin descrito y que, no por eso, puede adquirir la categora lgica del proceso verdadero. Hago esta disquisicin pues la serie programada por el legislador para que debatan los sujetos en litigio es siempre la misma e invariable, sin importar la materia acerca de la cual discuten: en todos los casos hay una necesaria afirmacin, una posibilidad de negacin, una posibilidad de confirmacin y una posibilidad de alegacin. No interesa al efecto que los requisitos para cada una de tales etapas puedan ser diferentes: lo que s importa es que las etapas mismas sean idnticas entre s. Esta unidad conceptual permite al jurista hacer dos cosas: 1) sistematizar todas las nociones para hacerlas jugar armnicamente unas con otras; y 2) luego de lograda la sistematizacin, construir una teora general del derecho procesal que lo muestre como una verdadera ciencia que pueda generar un sistema armonioso y neutro de enjuiciamiento.
6.2. EL CARCTER DEL DERECHO PROCESAL

Se estudia el tema en este lugar pues tiene ntima conexin con el tratado anteriormente. Y es que el grave y an no pacficamente solucionado problema doctrinal que genera el estudio del carcter del derecho procesal puede sintetizarse en lo que parece inocente pregunta: cabe que los particulares establezcan pasos procedimentales especficos para regular su propio proceso o, por lo contrario, deben atenerse nica y exclusivamente a lo que la ley prev al respecto? Segn sea la posicin filosfico - jurdica del autor que analice el tema en cuestin ser la respuesta que d a ella: para algunos (en rigor, los menos) el proceso es instrumento para dirimir un litigio de inters meramente privado por lo que, congruentes con ello, sostienen que es factible derogar la norma legal en un caso concreto para crear la que se estime conveniente al litigio. Para otros los ms ocurre lo contrario, so pretexto de que es a la sociedad toda a quien interesa primordialmente la solucin correcta de los liti-

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gios: por tanto, sostienen la irrenunciabilidad de las normas legales que, as, son calificadas como de orden pblico. Cabe apuntar aqu que el concepto de orden pblico es esencialmente indefinido y contingente, por lo cual no existe acuerdo entre los autores acerca de su definicin y contenido. No obstante ello, y a riesgo de pecar por restriccin, se puede afirmar que el orden pblico es una abstraccin jurdica sobre la cual reposa el bienestar de la colectividad para cuyo mantenimiento deben ceder los derechos de los particulares cuando ello sea de conveniencia social. De tal modo, cuando una norma merece esa calificacin ideal, no puede ser dejada de lado por el acuerdo de los interesados, a quienes se prohbe pactar en contrario. En rigor de verdad, ambas posiciones antagnicas tienen parte de razn pues no debe afirmarse que todas las normas procesales entran absolutamente en una u otra categora, sino que ingresan a alguna de ellas por la naturaleza de la cuestin que regulan. Por supuesto e insisto en afirmacin varias veces efectuada estoy mirando el problema desde la ptica del litigio que versa sobre derechos transigibles; por tanto, lo que aqu se expresa no alcanza al proceso penal ni a los que podran llamarse tericamente procesos civiles penalizados, que se utilizan para ciertos conflictos respecto de los cuales la sociedad toda tiene inters primario en su solucin: divorcio, nulidad de matrimonio, filiacin, etc. Por ser el proceso un mtodo de debate entre dos partes que se hallan en pie de igualdad ante un tercero que se encuentra por encima de ellas (ya que es el llamado a resolver y, llegado el caso, imponer la solucin del litigio), cualquier observador atento puede ver en aqul dos claros planos diferentes: uno horizontal que se forma recprocamente entre actor y demandado, y otro vertical que se forma tambin recprocamente entre el juez y cada una de las partes, actora o demandada. En el plano vertical se sitan todas las instituciones y relaciones que pueden presentarse entre el juez y las partes (los distintos tipos de competencia, los recursos, etc.): ellas no son renunciables por los interesados salvo expresa disposicin legal permisiva (por ejemplo, las partes pueden pactar lo que les plazca acerca de la competencia territorial cuando litigan a base de intereses meramente privados).

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En el plano horizontal se hallan todas las normas que ordenan el debate igualitario propiamente dicho (formas de las presentaciones, plazos para realizarlas, etc.): ellas son lgicamente (no siempre legalmente) renunciables por las partes, quienes pueden as pactar norma diferente de la prevista por el legislador (por ejemplo, un plazo ms amplio que el establecido en la ley). Como es obvio, hacer un inventario detallado del contenido de cada plano es tarea que excede los lmites de esta obra. Sin perjuicio de ello, y reafirmando la idea constitucional del debido proceso que ya se ha esbozado, propicio una amplia concepcin del tema, tal como lo hiciera en esta Leccin.
6.3. LA CODIFICACIN PROCESAL
En el Per, la codificacin procesal tiene actualmente un desarrollo dinmico e incongruente. Dinmico, porque en la ltima dcada se han dado nuevos ordenamientos procesales en lo constitucional, penal y contencioso administrativo. Incongruente porque mientras en el proceso penal se viene implementando gradualmente el Cdigo Procesal Penal del ao 2004 (Decreto Legislativo 957 del 29 de julio de 2004), de modelo acusatorio garantista y con la separacin de roles de investigacin y juzgamiento, en el mbito del proceso civil mantenemos el Cdigo Procesal Civil de 1992 con un marcado modelo inquisitivo. En el caso propio del Cdigo Procesal Civil (Decreto Legislativo N 768 del 4 de marzo de 1992), ste ha sufrido en los ltimos 4 aos modificaciones y derogaciones: 1) Ley 29057, publicada en el Diario Oficial El Peruano del 27 de junio de 2007, por el cual se modifican los artculos 203, 208, 448, 449, 475, 486, 488, 546, 547, 574 y 585, derogndose finalmente el inciso 6) del artculo 305; 2) Decreto Legislativo 1069. publicado el 28 de junio de 2008, modificndose los artculos 533, 611, 613, 630, 637, 638, 643, 650, 657, 674, 687, 688, 690, 691, 695, 704, 705, 706, 708, 709, 710, 712, 715, 716, 720, 722, 724, 732, 733, 739; la denominacin del Ttulo V, de sus captulos II, III, IV as como del sub captulo I de su Captulo II; asimismo se incorporaron los artculos 690-A, 690-B, 690-C, 690-D, 690-E, 690-F, 692-A, 705-A del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, quedando derogados los artculos 693, 696, 697, 698, 699, el sub captulo II del captulo II, del ttulo V, el artculo 700, 701, 702, 703, 713, 714 ,718 del Cdigo Procesal Civil. 3) Decreto Legislativo 1070, publicado tambin el 28 de junio de 2008,

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modificndose los artculos 87, 301, 308, 309, 324, 327, 445, 468, 473, inciso 8 del artculo 491, 493, 526, 530, 554, 555, 557, 636 y 760, quedando derogados los artculos 326, 329, inciso 7 del artculo 425, 469, 470, 471, 472, inciso 9 del artculo 478 del Cdigo Procesal Civil. 4) La Ley N 29364, publicada en El Peruano el 28-05-2009, por el cual se modifican los artculos 384, 386, 387, 388, 391, 392, 393, 394, 396, 400, 401, 403 y 511, derogndose los artculos 385, 389, 390, 398 y 399 del mismo Cdigo Procesal Civil.

LECCIN 3

LOS SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO INTRODUCCIN AL TEMA

SUMARIO

1. Introito 2. El impulso procesal 3. Los orgenes del problema: un poco de historia. 4. El sistema inquisitorio 4.1. El Concilio de Letrn y su influencia en la idea de proceso 4.1.1. La inquisicin episcopal 4.1.2. La inquisicin papal 4.1.3. La inquisicin espaola 4.2. La legislacin inquisitorial espaola 4.3. Las primeras leyes inquisitoriales chilenas. 4.4. Descripcin del mtodo 4.5. Aplicacin del mtodo en legislaciones de los S. XVIII, XIX y XX 4.6. La euforia de los autores europeos y su influencia en Amrica 4.7. Su aplicacin en Chile. 4.7.1. En lo penal 4.7.2. En lo civil 5. El sistema acusatorio 5.1. Antecedentes 5.1.1. Influencia de la Carta Magna en la idea de proceso 5.1.2. Constitucin de los Estados Unidos de Amrica 5.1.3. Revolucin francesa 5.1.4. Constitucin chilena 5.1.5. Legislacin chilena 5.2. Descripcin del mtodo 5.3. Su aplicacin en Chile 5.3.1. En lo penal 5.3.2. En lo civil 6. El sistema mixto 7. Conclusiones

1. INTROITO

Antes de comenzar la puntual explicacin de los conceptos fundamentales que gobiernan y justifican la idea de proceso, dada la singular importancia que para la tipificacin de la actual concepcin legal ha tenido la experiencia histrica de los ltimos ocho siglos, creo conveniente incluir ahora expresa y detallada referencia a los sistemas de enjuiciamiento que se han generado en la realidad europea y de la cual nuestros pases son tributarios. Para ello, explicar qu es el impulso procesal y en qu consiste cada uno de los sistemas inquisitivo, acusatorio y mixto.
2. EL IMPULSO PROCESAL

Ya se ha referido antes el significado del sintagma serie procedimental referido a la estructura lgica del proceso y la idea ser plenamente desarrollada mas adelante. Por ahora, adelantar algunos conceptos propios del tema, diciendo que el proceso es una serie consecuencial de instancias bilaterales. Explico el significado de ello. Castizamente, se entiende por serie "el conjunto de cosas relacionadas entre s y que se suceden unas a otras. Esta nocin contiene numerosas aplicaciones en el lenguaje corriente: habitualmente se habla de las series ms variadas: aritmtica (1, 2, 3, 4, 5 ...); geomtrica (2, 4, 8, 16, 32 ...); alfabtica (a, b, c, d, e ...); musical (do, re, mi fa, sol, la ), mensual (enero, febrero, marzo...); semanal (lunes, martes, mircoles...), etc., utilizando al efecto una idea de fcil comprensin por todos. Se trata, simplemente, de una secuencia de ciertos elementos invariables que estn siempre colocados en un mismo orden y que, por ello, es plenamente entendible para quien la ve o lee. En el lenguaje del proceso ocurre otro tanto: la serie es lgica y se compone de numerosos actos sucesivos relacionados entre s, que an no he deta-

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llado en concreto pero que pueden ser agrupados en cuatro grandes etapas: afirmacin negacin confirmacin alegacin. Lo que interesa remarcar de esta particular serie es que cualquiera de sus etapas es siempre imprescindible precedente de la que le sigue y, a su turno, sta es su necesaria consecuencia. De tal modo, no se puede abrir una etapa sin estar clausurada la que la precede. En otras palabras: es una secuencia consecuencial. Por eso es que, tanto para iniciar el proceso como para pasar de una etapa a otra, es menester desarrollar una actividad material que puede ser cumplida en los hechos por cualquiera de las partes o por el juez. Habitualmente se dice en la doctrina generalizada que, para determinar a quin corresponde dar ese impulso, se han generado en la historia del derecho dos grandes sistemas de procesamiento: el dispositivo y el inquisitivo (gran parte de la doctrina asigna a ambos el errneo carcter de principios). En rigor de verdad, el tema es mucho ms trascendente pues no se trata slo de establecer quin puede o debe llevar el impulso procesal y, por ende, hacer avanzar la serie hasta lograr su objeto sino de definir desde la propia ley cul es el tipo de proceso que se quiere en orden a la filosofa poltica imperante en un lugar y tiempo dados. Para esto habr que optar, necesariamente, por: a) Un proceso que sirva y pueda ser utilizado como medio de control social y, llegado el caso, como medio de opresin, cual lo han pensado y puesto en prctica los regmenes totalitarios basados en filosofas polticas perversas alejadas de toda idea de gobierno republicano (pinsese, por ejemplo, en todas las connotaciones de El proceso de Kafka...) o, b) Por lo contrario, un proceso que sirva como ltimo bastin de la libertad en la tutela de los derechos y garantas constitucionales y que resulte til para hacer el intercontrol de poderes que elementalmente exige la idea de Repblica. De la respuesta que el legislador d a esta opcin, depender el tipo de sistema que habr de normar para que tanto los particulares como el propio Estado puedan solucionar sus conflictos de convivencia. Tambin depender de ello la eleccin del paradigma del juez que se pretende acte en la sociedad:

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a) Uno que privilegie la meta por sobre el mtodo y, por tanto, haga lo que le parezca en la incansable bsqueda de la verdad real para lograr satisfacer el propio sentido de justicia (caso del juez inquisitorial) o, por lo contrario, b) Privilegie el mtodo por sobre la meta y, as, se contente con lograr el pleno mantenimiento de la paz social, dando certeza a las relaciones jurdicas y aplicando las garantas constitucionales por sobre toda otra norma que se oponga a ellas (caso del juez dispositivista). Y para concretar esta opcin se han generado en la historia de la humanidad slo dos sistemas claramente antagnicos: el dispositivo o acusatorio y el inquisitivo o inquisitorio. Antes de comenzar la explicacin puntual de cada uno de ellos, creo imprescindible historiar el problema y mostrar cmo se lleg a cada una de las posibles soluciones recin sealadas. En la tarea de explicar los antecedentes histricos de este sistema de enjuiciamiento debo remontarme inexorablemente al ao de 1215. Perdonar el lector que lo lleve tantos siglos hacia atrs, pero en instantes comprender el por qu de ello. Tal como se ver luego, con pocos meses de diferencia entre uno y otro, en dicho ao acaecieron dos hechos que originaron el tema que intento explicar: 1) En la Europa continental, el Concilio de Letrn dispuso que cesaran de una vez y drsticamente las recurrentes herejas que abundaban en la poca; y 2) En la Europa insular, el Rey de Inglaterra emiti la Carta Magna para apaciguar a los levantiscos Barones sajones. Explicar a continuacin qu ocurri en el mundo conocido a partir de cada uno de tales acontecimientos.
3. LOS ORGENES DEL PROBLEMA: UN POCO DE HISTORIA

Con las limitaciones que surgen obvias del escaso conocimiento que an hoy se tiene de la historia jurdica antiqusima, creo factible afirmar que en un principio todo conflicto intersubjetivo de intereses terminaba en rigor, no poda ser de otra forma por la fuerza que un coasociado ejerca sobre otro ms dbil.

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As era que, frente a la existencia de un conflicto, la solucin slo se lograba con la realizacin de un acto de fuerza. En otras palabras: usando la razn de la fuerza. De tal manera que, si atendemos a la obvia desigualdad natural existente siempre entre los diferentes hombres que integran un conglomerado social, la estructura de todo conflicto puede sintetizarse con una de las figuras que muestro seguidamente y que, en esencia, representan idntica idea:

Como se ve, un antagonista est siempre frente al otro y el ancho de las flechas que los separan se encuentra engrosado tanto del lado del pretendiente (en la primera figura) como del lado del resistente (en la segunda figura), queriendo significar con ello que uno (no importa cul) es siempre ms fuerte que el otro. Lo que lleva a imaginar cul de los contendientes resultar ganador en la desigual lucha. En algn momento de la historia las cosas cambiaron inexplicablemente. Aunque es imposible saber cmo hizo el dbil para convencer al fuerte de que solucionaran sus conflictos por medio de la palabra y no con el brazo armado, lo cierto es que en algn momento de la historia la razn de la fuerza fue sustituida por la fuerza de la razn. De all en ms se posibilit el dilogo y, con l, la realizacin de los medios autocompositivos ya vistos con anterioridad y que pueden operar directamente (desistimiento, allanamiento y transaccin) o indirectamente, con la

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ayuda de un tercero particular (actuando como amigable componedor o como mediador) para disolver el conflicto. Tambin vimos que ese tercero particular poda resolverlo, actuando como rbitro o arbitrador. Cuando la autocomposicin directa o indirecta no era posible, slo quedaba al pretendiente, como nica alternativa final, el proceso judicial ante una autoridad (el jefe de la tribu o del clan, el pretor, el seor feudal, el rey, el juez, etc.). La idea de proceso, concebido entonces como medio pacfico de debate dialctico, fue a no dudar uno de los grandes inventos de la antigedad, tal vez ms importante que el de la rueda, pues posibilit que el hombre trabajara con ella en paz... Lo notable del invento consisti en que el duelo segua existiendo igual que antes, ya que otra vez se presentaban a pelear dos sujetos antagnicos. Slo que ahora la discusin se efectuaba dialcticamente ante un tercero que la regulaba y diriga y que, por ser precisamente un tercero, a) no era pretendiente ni resistente (es decir, ostentaba la cualidad de impartial, que significa no ser parte), b) no tena inters personal en el resultado del conflicto (cualidad de imparcial) c) y no se encontraba en situacin de obediencia debida respecto de alguna de las partes en conflicto (cualidad de independiente). De tal forma, la estructura del medio de discusin puede mostrarse con una nueva figura (distinta de las anteriores), representada por un tringulo equiltero que muestra a los dos contendientes en la base, uno contra el otro (naturalmente desiguales) y equidistantes (lo que da clara idea de relativa igualdad) del tercero que ha de resolver el conflicto y que, al dirigir el debate, asegura a ambos opositores un tratamiento jurdico idntico. Y ello es, precisamente, lo que hace iguales a los desiguales. Como se ve, la igualdad es meramente jurdica y de oportunidades, no real. Pero al asegurar esta paridad entre los contendientes, se logr importantsimo hito en la historia de la humanidad: el de la definitiva pacificacin de la convivencia social. Vase ahora cmo es la figura que representa la idea expresada:

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Con motivo de la aparicin del mtodo inquisitivo, el mismo pretendiente (acusador) se convirti en juez de su propia acusacin, desnaturalizando as el mtodo de enjuiciamiento que, a la sazn, ya exhiba una secular antigedad. Y, a raz de esto, el mtodo de discusin se convirti en mtodo de investigacin. Si ahora debo presentar una figura que represente la verdadera estructura de este mtodo de juzgamiento, volver a utilizar la misma flecha que antes, slo que ahora dibujada tal como se puede ver seguidamente:

Si se analiza con detenimiento el contenido del dibujo, se advertir que la idea de opresin aparece asaz clara: tanta es la desigualdad entre pretendiente y resistente, producto de hacer coincidir en una misma persona los papeles de acusador y juzgador, que la flecha se coloca ahora en forma

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vertical, representativa de la desigualdad existente entre la autoridad que ejerce el poder y el particular que lo sufre. De ah que semeja un clavo que intenta penetrar en el cuerpo del acusado! A explicar los orgenes, formacin y consecuencias de los mtodos antes presentados en sendos dibujos diferentes, dedicar los temas que siguen.

4. EL SISTEMA INQUISITORIO 4. 1. EL CONCILIO DE LETRN Y SU INFLUENCIA EN LA IDEA DE PROCESO

Veamos primero cmo se lleg a este Concilio y el porqu de sus disposiciones. Desde los comienzos mismos de la Iglesia Catlica se puso de manifiesto que no todos los creyentes comprendan de igual forma las enseanzas de Jess pues hubo algunos que no respetaron los dogmas aceptados como tales. Sin embargo, ello no gener problemas de convivencia con las jerarquas eclesisticas durante varios siglos. Pero hacia el ao 1000 de nuestra Era, la Europa cristiana se enfrent a la renovacin del fenmeno que aparentemente se hallaba detenido desde el Siglo V: se sucedieron rpidamente en Francia y luego se extendieron a los cuatro puntos cardinales diversas herejas masivas que, adems de impugnar entre otras cosas el dogma catlico de la Trinidad, negaron instituciones bsicas del orden religioso y secular (entre otras cosas, el matrimonio, la autoridad papal, etc.). Contra ello reaccionaron severamente tanto la Iglesia como algunos reyes, utilizando medios diversos que se universalizaron a partir del Concilio de Verona (1184), en el cual naci la institucin de
4.1.1. LA INQUISICIN EPISCOPAL

El decreto Ad abolendum encomend a los obispos la inspeccin anual de los pueblos donde se presentaban numerosas herejas a fin de recabar informes secretos acerca de ellas, utilizando al efecto a personas de buena reputacin y encargndoles que, llegado el caso, juzgaran por s mismos a los sospechosos, a quienes se les negaba la posibilidad de oponer cualquier privilegio de exencin de juzgamiento.

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Parece claro a los autores en general que en esta poca y en tales condiciones, lo que verdaderamente importaba a la Iglesia mediante ese juzgamiento era la conversin y no la represin del hereje, por lo que se afirma que, histricamente, el sistema carece de la trascendencia jurdica que muchos estudiosos le asignan. Pero no fue as si se miran bien sus resultados. Veamos cmo oper la organizacin inquisitorial: las personas ya mencionadas caminaron los diferentes pueblos de Europa para hacer indagacin casa por casa buscando pecadores a fin de lograr de ellos su confesin como sacramento religioso, que consiste en la declaracin libre y voluntaria de los pecados cometidos que hace el penitente a su confesor y el consiguiente arrepentimiento con el firme propsito de no volver a pecar. Logrado ello, los absolvan y perdonaban los pecados confesados, quedando as expedita la inmediata reinsercin de cada pecador en el seno de la Iglesia. Hasta ese entonces el tema poco interesaba al derecho. Sin embargo, rescate el lector tres ideas de lo recin expuesto: los inquisidores se dedicaban a: 1) la bsqueda de pecadores, 2) la investigacin (inquisicin) de sus pecados y 3) lograr la confesin. No durara mucho tiempo ese estado de cosas: cuando andando los aos cambiaron los intereses de Roma, y el Papado se alej de la pura espiritualidad inicial para comenzar a privilegiar los bienes materiales, con notable injerencia ahora en los gobiernos seculares a quienes disput el ejercicio del poder civil, decidi convertir en delito algunas actividades que hasta ese entonces eran meros pecados. Eso ocurri en el Concilio de Letrn de 1215, donde la organizacin, inocente y verdaderamente santa Inquisicin inicial, se convirti en
4.1.2. LA INQUISICIN PAPAL

Este Concilio de tanta importancia en nuestra materia al cual he asignado la categora de hito histrico fue el que encomend la tarea inquisitorial a dos rdenes religiosas de monjes mendicantes Dominicos y Franciscanos a quienes instruy para que continuaran las tareas de bsqueda, investigacin y castigo de los nuevos delitos eclesiales (hereja, apostasa, sortilegio, adivinacin, invocacin a los demonios, cisma, sodoma, manceba, solicitacin, supersticin, etc.).

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A este efecto se utiliz es obvio el mtodo ya conocido por la Organizacin inquisitorial: nuevamente se procur obtener la confesin y el arrepentimiento pues, a la postre, se buscaba la reconciliacin del pecador con la Iglesia. Slo que ahora se lograba por medio de la tortura, para ayudar al alma a arrancar el pecado de su seno, y la condena por hereja se acompaaba con la orden de absoluta expropiacin de los bienes del condenado. Ahora s aparece un nuevo mtodo de enjuiciamiento por supuesto, penal muy alejado en su estructura de aqul que la pacificacin de los pueblos supo conquistar y que ya present con una figura triangular que sigui utilizndose para todo lo que no fuera delito. Porque ese mtodo era practicado por una organizacin conocida como Inquisicin, pas a la historia con el nombre de sistema inquisitorio (opuesto a acusatorio) o inquisitivo (opuesto a dispositivo). Y as se lo conoce hasta hoy. Veamos ahora en qu consista. El propio pretendiente, convertido ahora en acusador de alguien (a quien seguir llamando resistente para mantener la sinonimia de los vocablos utilizados) le imputaba la comisin de un delito. Y esa imputacin he aqu la perversa novedad del sistema la haca ante l mismo como encargado de juzgarla oportunamente. Por cierto, si el acusador era quien afirmaba (comenzando as con el desarrollo de la serie) resultaba elemental que sera el encargado de probarla. Por obvias razones, este mtodo de enjuiciamiento no poda hacerse en pblico. De all que las caractersticas propias del mtodo eran: x el juicio se haca por escrito y en absoluto secreto; x el juez era la misma persona que el acusador y, por tanto, el que iniciaba los procedimientos, bien porque: a l mismo se le ocurra (as su actividad comenz a ser oficiosa o propia de su oficio) o porque admita una denuncia nominada o annima (ello qued escondido en la idea del accionar oficioso); x como el mismo acusador deba juzgar su propia acusacin, a fin de no tener cargos de conciencia (que, a su turno, tambin deba confesar para no vivir en pecado) busc denodadamente la prueba de sus afirmaciones, tratando por todos los medios de que el resultado coincidiera estrictamente con lo acaecido en el plano de la realidad social;

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x para ello, comenz entonces la bsqueda de la verdad real; x y se crey que slo era factible encontrarla por medio de la confesin; de ah que ella se convirti en la reina de las pruebas (la probatio probatissima); x y para ayudar a lograrla, se instrument y regul minuciosamente la tortura. Como se ve, mtodo radicalmente diferente al que imper en la historia de la sociedad civilizada. Ya he presentado recin el diseo de la flecha vertical. A l me remito ahora. Pues bien: con este sistema de procesamiento feroz, se asentaron tribunales inquisitoriales (Santo Oficio) principalmente en Francia, Italia y Espaa (desde donde luego llegaron a Amrica). A partir de los delitos contra la fe (herejas), la competencia del Santo Oficio fue amplindose para abarcar no slo a todos los delitos contra la religin (sacrilegios) sino tambin contra los incumplimientos de los deberes clericales (por ejemplo, celibato, solicitacin) y contra las buenas costumbres (por ejemplo, adulterio, sodoma) de entonces. Aunque no es mi intencin hacer la historia de estos tribunales, cabe poner de resalto que tras muchas vicisitudes, la Inquisicin medieval seore en Castilla (desde 1480), llegando a actuar no como tribunal meramente eclesistico sino como tribunal civil que sentenciaba por facultad dada al efecto por el propio Rey. Esto es lo que se conoce con el nombre de
4.1.3. LA INQUISICIN ESPAOLA

Esta institucin ha sido el centro de atencin y de polmica durante los siglos posteriores por la inusual crueldad que utiliz en todo su accionar y ya no se duda de que fue una creacin prfida fomentada desde el propio Trono para perseguir (y despojar) a no catlicos (principalmente, judos). Y es que sobre fines del siglo XV, por necesidades financieras de los Reyes Catlicos que no podan o no queran pagar las deudas que haban contrado con la banca juda se cre el delito seglar de judasmo. A raz de l, se inici la feroz persecucin de judos que provoc la dispora de Sefarad, el enriquecimiento de las arcas reales y el de una de la rdenes que continu sin solucin de continuidad con la tarea inquisitorial.

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Y ahora s apareci el juzgamiento cruel y notablemente perverso pues se procur no slo no pagar deudas contradas con judos sino tambin expropiar el resto de sus bienes.

La idea habr rendido sus frutos pues se extendi con rapidez: ahora, para sojuzgar a judaizantes, marranos, musulmanes, luteranos, calvinistas y protestantes en general, etc.
Y, repitiendo el mtodo ya conocido y practicado con eficacia, se busc otra vez la verdad real mediante la confesin del imputado con el obvio fin de lograr una condena que posibilitara la expropiacin de bienes. Slo que la crueldad que mostr este sistema inquisitorio en el minucioso rgimen de tortura que las Instrucciones de Fray Toms de Torquemada regularon en funcin de la edad, sexo, condicin, etc., del torturado, no ha tenido parangn en la historia de la humanidad. Como puede colegirse, el mtodo es siempre el mismo. Slo que con el agregado de la feroz tortura a que eran sometidos los imputados, lo que provoc serio temor a eventuales represalias contra los juzgadorestorturadores de parte de los torturados. Y fue as que, a las caractersticas descritas al explicar la inquisicin medieval, se agregaron nuevas notas que hicieron ms cruel el sistema. Y es que, ahora, el imputado no sabe de qu se lo acusa, ni quin lo acusa, ni quines son los testigos de cargo! Esta actuacin no ocup slo el mapa de Espaa sino que fue exportada a Amrica, donde se instal en Lima (desde 1570), en Mxico (desde 1571) y en Cartagena de Indias (desde 1610). No obstante tanta prosapia y antecedentes histricos, el Iluminismo del Siglo XVIII con la influencia intelectual de Voltaire y Beccaria, entre otros grandes de la poca logr que la tortura y la confesin cayeran en desgracia entre los autores del derecho; y ello plasm elocuentemente en el movimiento constitucionalista que se expandi vertiginosamente en el Siglo XIX. Tan cierto es esto, que hoy y desde finales del Siglo XX se estudia a la confesin como un simple medio de defensa que apenas puede llegar a producir conviccin en el juzgador. Para terminar el tema: todo lo que he relatado ha sido escondido prolija-

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mente por la historia durante muchos aos. Sin embargo, hace ya tiempo que la Iglesia adopt otra actitud, esta vez ejemplar: gracias a Su Santidad Juan Pablo II, aqulla puso fin a ese ominoso pasado histrico al incorporar a la Bula denominada Incarnationis Misterium, de Convocatoria al Jubileo del Ao Santo del 2000, lo que denomin purificacin de la memoria. Consiste ella en el reconocimiento expreso de las culpas del pasado: la tolerancia con el mal trato dado a los indios en la Conquista, a los esclavos durante todo el tiempo que dur el vil comercio, a las vctimas de la Inquisicin, a las del nazismo, etc. Veamos ahora qu ocurri en la legislacin espaola a consecuencia de todos estos hechos histricos.
4.2. LA LEGISLACIN INQUISITORIAL ESPAOLA

Particular atencin debe prestar el lector a lo normado en las distintas leyes espaolas que en rpida visin deseo mostrar. Para comenzar, la Ley de Partidas anterior a la Inquisicin espaola se concret a sealar la importancia que para el juez tena el conocer la verdad de lo que estaba a punto de sentenciar. Pero en modo alguno se apart del paradigma de enjuiciamiento de la poca: dos discutiendo ante un tercero imparcial... que dur largos siglos. Dije antes que todo esto serva slo para el campo de los procedimientos seguidos a consecuencia de la comisin de delitos. Pero con el correr del tiempo tambin se extendi a los pleitos de orden civil, no penal. En efecto: el tema es que el mtodo inquisitivo y su correlativo: la prueba oficiosa aparece por fin ntidamente en el artculo 65 de la Instruccin del Marqus de Gerona, dictada en el mes de mayo de 1854 para corregir los procedimientos legislados respecto de los asuntos civiles. Poco tiempo despus se promulg la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 de tanta trascendencia para nuestros pases, ya que fue ley vigente en casi todo el continente que, siguiendo los lineamientos de las Instrucciones reprodujo la idea amplindola hasta lmites insospechados, ya que detall en su artculo 48 la actividad que se le encomendaba al juez a ttulo de facultad, no de deber. Sin embargo, parece que no tuvo pacfica e inmediata aplicacin, a tenor de la opinin de Caravantes, que tanta influencia tuvo en la jurisprudencia espaola de ese siglo.

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Esta tesitura se repiti en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, 340. Afortunadamente, aunque tarde en orden a los postulados y garantas constitucionales vigentes en Espaa, ha prevalecido la cordura: el artculo 435 de la ley N 1 del ao 2000, actual Ley de Enjuiciamiento Civil, ha cambiado el rgimen de prueba oficiosa sosteniendo la doctrina que se erradic por completo la posibilidad de practicar medidas para mejor proveer o resolver o, como las denomina la ley espaola, diligencias finales de prueba. Pero si se lee con atencin, la nueva norma practica puro gatopardismo.
4.3. LA INQUISICIN EN EL PER
En el Per, la Inquisicin fue creada por el Rey Felipe II en 1569 y no era sino una filial provincial del Consejo de la Suprema y General Inquisicin espaola. La Inquisicin de Lima entr en funciones el 29 de enero de 1570, siendo Virrey del Per Francisco de Toledo. El primer inquisidor fue el licenciado Servn de Cerezuela. Hay que sealar que la gran mayora de la poblacin estaba constituida por indgenas, los cuales quedaron fuera de la esfera de accin del Tribunal conforme a lo dispuesto por los reyes de Espaa. Tambin resulta llamativo el alto porcentaje de procesados extranjeros, el cual supera su correspondiente participacin demogrfica. Ello se explica por razones de Estado que hacan indispensable controlar a posibles espas de las potencias enemigas de Espaa. Fue el Tribunal del Santo Oficio ms importante de Amrica, por encima del de Mxico y el de Cartagena de Indias. En el siglo XVII surgi la idea de crear un Tribunal de la Inquisicin, ya fuera en Crdoba o en Buenos Aires. Los motivos alegados eran que por el puerto del Ro de la Plata ingresaban portugueses judaizantes y tambin se introducan libros prohibidos; finalmente sta idea no fue aprobada por la Suprema espaola. Durante el primer auto de fe celebrado en Lima el 15 de noviembre de 1573 se arroj por primera vez a un ciudadano en la hoguera: el luterano francs Mateo Salado. La Inquisicin fue abolida por decreto de las Cortes de Cdiz, el 22 de febrero de 1813. Abascal, el 30 de julio de ese ao, orden la publicacin en Lima del decreto de abolicin. Das despus, al permitirse a un grupo de personas que ingresasen al local, se produjo el lamentable saqueo de las instalaciones con la consiguiente prdida de valiosa documentacin sobre el accionar inquisitorial. En 1814, cuando el Rey Fernando VII fue

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restablecido en el trono, se dispuso que volviese a funcionar el Santo Oficio, pero su existencia ya fue ms nominal que real. Para el Per fue abolido definitivamente en 1820 a raz del proceso emancipador con el cual se suprimi todo tipo de dependencia poltica de Espaa.

4.4. LA DESCRIPCIN DEL SISTEMA INQUISITIVO

Es un mtodo de enjuiciamiento unilateral mediante el cual la propia autoridad actuando cual lo hara un pretendiente se coloca en el papel de investigador, de acusador y de juzgador. De tal modo, y conforme a lo que ya se ha visto al recordar cmo se ampli paulatinamente el mtodo con el correr de los siglos, puede decirse que sus caractersticas son: x el mismo juez comienza, oficiosamente o por denuncia, las actuaciones del caso y se preocupa por hacer adelantar el juicio mediante el puntual ejercicio del impulso procesal; x el mismo juez se encarga de buscar las pruebas que le puedan resultar aceptables para lograr el convencimiento de la rectitud de su acusacin y, as, poder dormir en paz sin sufrir el peso de un cargo de conciencia por eventuales injusticias cometidas (cuando hay parte interesada tambin en la produccin de alguna prueba, la actividad se cumple igual mediante el ejercicio de las denominadas medidas para mejor proveer); x el mismo juez que primero investig, luego imput y despus prob la imputacin es quien ahora juzga; x ya no interesa que el juicio sea escrito u oral, secreto o pblico. En rigor, el sistema pasa por el papel preponderante que el juez ejerce durante todo el proceso, para poder cumplir el compromiso que se le ha enseado tiene con la Verdad y la Justicia. Hasta aqu, lo que surge evidente de la simple visin del mtodo descrito. Pero como ste se presenta perverso y claramente disvalioso para cualquier estudioso que encare el tema, ha sido menester disfrazarlo con palabras que tapen u oscurezcan el horror. Y eso se ha hecho en las leyes que regularon la materia durante los siglos XVI, XVII, XVIII, XIX y XX y en toda la doctrina que la glos.

LOS SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO 4.5. APLICACIN DEL MTODO INQUISITIVO EN LAS LEGISLACIONES DE LOS SIGLOS XVIII, XIX Y XX

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Cuadra ahora que me ocupe de alguna historia ms reciente, para mostrar la utilizacin de este sistema como mtodo de enjuiciamiento tanto civil como penal por parte de los grandes totalitarismos que ha sufrido la humanidad en los ltimos siglos y que lo han empleado como claro medio de control social, no como bastin de libertad cual lo postulo en esta obra. As, el Reglamento Josefino de 1781 (considerado como el primer cdigo procesal moderno y como extraordinario monumento al absolutismo y despotismo ilustrado del siglo XVIII), la Ordenanza austraca de 1895 (que estableci el papel protagnico absoluto del juez en el proceso), la Ordenanza alemana de 1937 (de Adolfo Hitler), el Cdigo italiano de 1940 (de Benito Mussolini, lder del movimiento fascista, cuya exposicin de motivos es digna de ser leda3 y, finalmente, la Ley de Procedimiento Civil sovitica de 1979, que llev el totalitarismo de la norma a grados insospechados. Si se leen con atencin todos estos ordenamientos, se concluir en que todos coinciden: tanto los de derecha como los de izquierda mantienen idnticos objetivos, para lo cual utilizan similares mtodos procedimentales: 1) aumentan los poderes de direccin de los jueces y sus facultades probatorias para llegar a la verdad y 2) retacean sus facultades decisorias, exigiendo al juez un irrestricto apego a la ley vigente y prohibindoles terminantemente toda creacin de derecho. Antes de ver cul ha sido la influencia de todas estas leyes en la legislacin argentina contempornea creo conveniente detenerme en
4.6. LA EUFORIA DE LOS AUTORES ITALIANOS Y ALEMANES Y SU INFLUENCIA EN AMRICA

Durante las dcadas del 40 y del 50 la doctrina procesal hizo eclosin en Alemania e Italia y all a raz de los nuevos ordenamientos legales se escribieron innumerables tratados, estudios y obras en general que pronPara el CPC Italiano, v. http://dbase.ipzs.it/cgi-free/db2www/notai/arti.mac/ SOMMARIO?datagu=10/28/1940&redaz=040G1443&swpag=12G (02.02.2009).
3

Para la Relazione al Re, v. http://www.lex.unict.it/didattica/materiali03/procivilemz_sg/ documenti/2.pdf (02.02.2009).

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tamente fueron editados en castellano en Argentina y en Mxico, donde se haban radicado buenos traductores al amparo de conocidas editoriales de la poca. En general, todos los excelentes autores responsables de la enorme obra de difusin encarada muchos de los italianos eran discpulos de Chiovenda sostuvieron que ambas legislaciones glosadas eran el non plus ultra en materia de enjuiciamiento. Y rpidamente sin reparar en su origen ideolgico-poltico el pensamiento deslumbr a los entonces noveles procesalistas americanos que, con citas en latn, tudesco e italiano, pontificaron recurrentemente acerca de las bondades del mtodo consagrado en los pases ms adelantados de Europa, donde haba sido largamente elogiado por la buena doctrina de la poca. Y as fue cmo los juristas de toda Amrica, convencidos de que eso era lo mejor, comenzaron a mirar hacia el nuevo oriente jurdico que, adems, mostraba legislacin que reiteraba el mtodo vigente en estos lares desde el siglo XVI y al cual estaban ya acostumbrados.
4.7 LA APLICACIN DEL MTODO INQUISITIVO EN EL PER
Siendo el Per uno de los pases receptores inertes del Derecho, esto es, con la costumbre institucionalizada de extrapolar normas e instituciones forneas sin el menor anlisis y esfuerzo por su adecuacin, recepcionaron sin reparos esta moda ideolgica. As, con muy contadas excepciones, todos los ordenamientos procesales nacionales responden a este sistema inquisitivo.

4.7.1 LA APLICACIN DEL MTODO EN LO PENAL


En la legislacin peruana el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 an vigente en algunos distritos judiciales es predominantemente inquisitivo, advirtindose ello en los excesivos poderes otorgados al Juez que acta como instructor y supliendo en la mayora de casos al Fiscal en su labor de destruir la presuncin de inocencia; adems, dicta medidas de aseguramiento del inculpado y sus bienes de oficio, existiendo problemas tambin con la congruencia, a travs de la generacin de la denominada desvinculacin de la acusacin. En la mayor parte de distritos judiciales del Per ya empez a regir el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 que evidencia un modelo Acusatorio Garantista o liberal, caracterizado principalmente por: la atribucin al

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Ministerio Fiscal de la competencia para instruir las causas penales, sustituyendo al juez instructor; otorgamiento al Ministerio Fiscal de facultades derivadas del principio de oportunidad para no perseguir el delito generalmente menos grave o leve; la conversin del Ministerio Fiscal en autoridad principal, o incluso nica de la persecucin penal. A pesar de lo descrito, son identificables algunos rezagos inquisitivos tales como que el Juez de Investigacin Preparatoria pueda disponer una investigacin suplementaria cuando no est conforme con el requerimiento de sobreseimiento realizado por el Fiscal.

4.7.2 LA APLICACIN DEL MTODO EN LO CIVIL

Cosa parecida ocurre en el campo de lo civil, en el cual los autores persisten en privilegiar la justicia subjetiva de la meta por sobre la legitimidad objetiva del mtodo de procesamiento. Y, lamentablemente para el Per, el Cdigo
Procesal Civil vigente ha servido de plantilla para la regulacin de otros procesos. 5. EL SISTEMA ACUSATORIO

Tal cual lo he explicado ya recurrentemente, desde tiempo inmemorial en rigor, desde la pacificacin de los pueblos exista en los hechos una idea parecida a la que hoy tenemos del proceso civilizado: dos personas (actor y demandado) discutiendo ante otra cuya autoridad personal o moral acataban. En el orden penal, y superadas las etapas de la venganza privada y de las ordalas, ocurri otro tanto entre acusador y reo. Conforme al individualismo imperante en la poca antigua y antes del uso de estrictas frmulas religiosas (que luego fueron dejadas de lado), parece ser que eran las propias partes quienes podan disponer libremente no slo del derecho en discusin sino tambin del mtodo para discutir (exactamente lo que afirm con anterioridad). A este sistema de libre disposicin del mtodo de debate se le asigna desde antao la denominacin de dispositivo (en materia civil) o acusatorio (en materia penal, pues nace a partir de la acusacin que se hace contra alguien) y fue el que imper en Grecia, Roma, etc., como se ha visto precedentemente Veamos ahora cmo algunos importantes acontecimientos histricos incidieron en la permanencia de este sistema en diversos pases del mundo.

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5.1. ANTECEDENTES 5.1.1. LA INFLUENCIA DE LA CARTA MAGNA DE INGLATERRA EN LA IDEA DE


DEBIDO PROCESO

En el ao de 1215, reinaba en Inglaterra Juan Plantagenet conocido como Juan sin Tierra, que accedi al trono despus de la muerte de su hermano mayor Ricardo I, Corazn de Len. Dice la historia que llev una vida guerrera y ejerci un gobierno absolutista sobre ingleses, galeses, irlandeses y escoceses, por lo que termin sufriendo el odio de sus sbditos, especialmente de los ingleses quienes, hastiados ya de los impuestos y las guerras y llenos de repugnancia por los caprichos y costumbres licenciosas del Rey normando, decidieron oponer la ley a los caprichos reales. Fue as que, con la mira colocada en impuestos justos y ecunimes, los Barones ingleses exigieron un tratamiento conforme con el procedimiento legal vigente a la sazn, a raz de lo cual el Rey emiti el primer pacto de convivencia entre el Gobierno y los gobernados que se conoce en el mundo: la Carta Magna de 12154, en fecha muy cercana a la de la realizacin del Concilio de Letrn en la Europa continental. All apareci el germen legal de la idea de proceso que vena practicndose desde los tiempos de la civilidad, en expresa garanta que el Rey otorg a sus sbditos al prometerles un juzgamiento de pares no sujeto al capricho real. La idea all contenida fue reiterada en la Declaracin de derechos o Bill of rights de 16895, donde se repiten ideas expresamente vinculadas con las Carta Magna y contenidas en la Peticin de Derechos o Petition of rights del 7 de junio de 16286. El procedimiento que deriva de esta promesa real se cumpli con exactitud y esmero por los sucesores de Juan sin Tierra.

Su texto puede ser consultado en http://www.geocities.com/eqhd/cartamagna.htm (02.02.2009).


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Su texto puede ser consultado en http://www.geocities.com/eqhd/bor.htm (02.02.2009).

Su texto puede ser consultado en http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/ petition_eng_1628.html (02.02.2009).

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Tanto, que el proceso concebido como mtodo de debate entre dos iguales ante un tercero imparcial que asegura jurdicamente esa igualdad rige desde entonces hasta hoy en toda la Gran Bretaa y en la totalidad de los pases que en algn momento integraron el Imperio Britnico. Y esto no es casualidad. Por lo contrario, se debe a que durante el comienzo del siglo XVI propio del seoro de la Inquisicin espaola rein en Inglaterra Enrique VIII, que al romper con la Iglesia catlica, no toler la presencia de inquisidores dominicos en su reino. Tan simple cuan tangencial razn explica el por qu Inglaterra nunca conoci el mtodo inquisitivo de enjuiciamiento y el por qu del apego al mtodo acusatorio a pesar de ser conocido el autoritarismo real. Y esto vale hasta hoy: no hay impulso judicial, ni prueba oficiosa, ni intervencin de los jueces en la formulacin de preguntas a partes y testigos, ni bsqueda denodada de la verdad, etc., en todos los pases del common law. Toda esta historia de Inglaterra sera de enorme trascendencia en
5.1. 2. LA CONSTITUCIN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA

Esta Constitucin data del 17 de setiembre de 1787 y, en su texto original de apenas siete artculos, no hace referencia alguna al tema en cuestin pues, en esencia, se limita a organizar el ejercicio del poder7. Es bien sabido que dicha Constitucin es de estructura abierta, lo que permite su eventual modificacin por el simple mtodo de agregar enmiendas. Precisamente fue la Quinta Enmienda de fecha 15 de diciembre de 1791 la que, al consagrar los derechos de todo ciudadano en las causas penales, establece en su parte pertinente que no podr someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daos corporales; tampoco podr obligrsele a testificar contra si mismo en una causa penal y no se le privar de la vida, de la libertad o de la propiedad sin el debido procedimiento judicial. Similar mandato constitucional figura nuevamente en el texto de la Decimocuarta Enmienda, de fecha 9 de julio de 1868, ahora como restriccin al poder de los Estados confederados.
Su texto puede ser consultado en http://www.cojuma.net/Constitutions-Spanish/ Estados%20Unidos.doc (02.02.2009).
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Surge clara as la filiacin antiautoritaria de la norma y la originalidad del constituyente americano al establecer la garanta de un due process of law (traducido al castellano como el debido proceso legal) que luego sera norma de rango constitucional en todos nuestros pases.
5.1.3. LA REVOLUCIN FRANCESA (1789)

Este acontecimiento sin par produjo importante quiebre histrico en la concepcin del mundo civilizado por su carcter total y radical. A tal punto, que cambi el eje del ejercicio del poder, por lo cual se considera que con esta Revolucin finaliz la Edad Moderna para dar paso a la Edad Contempornea y, como tal, tuvo decidida influencias en el posterior movimiento constitucional americano gracias a la enorme trascendencia tangencial de las obras de Montesquieu, Voltaire, Rousseau y Diderot y su Enciclopedia8, que se extendieron en forma vertiginosa por todo Occidente y fueron decisivas para la creacin del movimiento libertario de Amrica del Sur. A tal punto ello es cierto que todas las Constituciones que se dictaron en nuestra regin durante la primera mitad del siglo XIX fueron fiel reflejo del pensamiento contenido en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano9 (26.08.1789) y, en lo judicial, seguidoras de la idea referida al debido proceso, aunque casi ninguna se refiere a l con esa denominacin.
5.2. LA DESCRIPCIN DEL MTODO ACUSATORIO DE DEBATE

Es un mtodo bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales discuten pacficamente en igualdad jurdica asegurada por un tercero que acta al efecto en carcter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar la pretensin discutida. Es valor entendido por la doctrina mayoritaria que un proceso se enrola en el sistema dispositivo cuando las partes son dueas absolutas del impulso procesal (por tanto, ellas son quienes deciden cundo activar o paralizar la marcha del proceso), y son las que fijan los trminos exactos del
8 Puede v. una referencia en http://thales.cica.es/rd/Recursos/rd99/ed99-0257-01/ enciclo.html (02.02.2009). 9 Su texto puede ser consultado en http://www.senat.fr/lng/es/declaration_ droits_ homme.html (02.02.2009).

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litigio a resolver afirmando y reconociendo o negando los hechos presentados a juzgamiento, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin al pleito en la oportunidad y por los medios que deseen. Tal cual se ve, priva en la especie una filosofa absolutamente liberal que tiene al propio particular como centro y destinatario del sistema. Como natural consecuencia de ello, el juez actuante en el litigio carece de todo poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes as como conformarse con los medios de confirmacin que ellas aportan y debe resolver ajustndose estrictamente a lo que es materia de controversia en funcin de lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas. Este antiguo sistema de procesamiento es el nico que se adecua cabalmente con la idea lgica que ya se ha dado del proceso, como fenmeno jurdico irrepetible que une a tres sujetos en una relacin dinmica. Para la mejor comprensin del tema en estudio, cabe recordar que el sistema dispositivo (en lo civil) o acusatorio (en lo penal), se presenta histricamente con los siguientes rasgos caracterizadores:
x el

proceso slo puede ser iniciado por el particular interesado. Nunca por el juez; impulso procesal slo es dado por las partes. Nunca por el juez; juicio es pblico salvo casos excepcionales;

x el x el

paridad absoluta de derechos e igualdad de instancias entre actor (o acusador) y demandado (o reo) el juez es un tercero que, como tal, es impartial (no parte), imparcial (no interesado personalmente en el resultado del litigio) e independiente (no recibe rdenes) de cada uno de los contradictores. Por tanto, el juez es persona distinta de la del acusador;
x no preocupa ni interesa al juez la bsqueda denodada y a todo trance de la verdad real sino que, mucho ms modesta pero realistamente, procura lograr el mantenimiento de la paz social fijando hechos para adecuar a ellos una norma jurdica, tutelando as el cumplimiento del mandato de la ley; x nadie xy

x existe

intenta lograr la confesin del demandado o imputado, pues su de-

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claracin es un medio de defensa y no de prueba, por lo que se prohbe su provocacin (absolucin de posiciones); exige que, cuando la parte desea declarar espontneamente, lo haga sin mentir. Por tanto, castiga la falacia;
x se x el xy xy x correlativamente

prohbe la tortura; imputado sabe siempre de qu se lo acusa

quin lo acusa quines son los testigos de cargo;

x etc.

A mi juicio, todo ello muestra en su mximo grado la garanta de la plena libertad civil para el demandado (o reo). Pronto volver sobre el tema. Creo menester efectuar una comparacin paralela entre los sistemas extremos. A este fin presento el recurso docente de insertar el siguiente cuadro comparativo: Sistema acusatorio
(o dispositivo)

Sistema inquisitivo

1) el proceso se inicia slo por

accin del interesado

1) el proceso se inicia por accin (acusacin), por denuncia o de oficio


do por el juez
3) el acusado (o demandado) no

2) el impulso procesal lo efectan 2) el impulso procesal es efectualos interesados, no el juez


3) el acusado (o demandado) sabe

desde el comienzo quin y por qu se lo acusa (o demanda)


4) el acusado sabe quin es el juez 5) el proceso es pblico, lo que

sabe desde el comienzo quin ni por qu se lo acusa (o demanda)


4) el acusado puede no saber quin

es el juez 5) el proceso es secreto, lo que posibilita el tormento

elimina automticamente la posibilidad de tormento

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Como se ve, la figura central del sistema inquisitivo es el propio Estado (el juez), lo que revela por s solo su carcter totalitario. En cambio, el eje central del sistema dispositivo es el hombre actuando en calidad de litigante. Hace falta que insista en que hay un irreconciliable divorcio entre la Constitucin y la ley?
6. EL SISTEMA MIXTO

Comprando los sistemas descritos en los prrafos anteriores, puede colegirse con facilidad que los sistemas dispositivo e inquisitivo son franca y absolutamente antagnicos y que, por razones obvias, no puede hablarse seriamente de una suerte de convivencia entre ellos, aunque resulte aceptable que puedan alternarse en el tiempo conforme a distintas filosofas polticas imperantes en un lugar dado. As es como disposicin e inquisicin aparecen siempre en la historia judicial, a la manera de poderosos partidos polticos, como bandos contrapuestos que ganan ms o menos adeptos segn las circunstancias, que gobiernan alternadamente, que se soportan de manera recproca, que simulan no pocas veces que hasta pueden llegar a convivir pacficamente. Tanto es as, que al escuchar el comentario de los autores acerca de cualquier cdigo, es habitual que indiquen que es predominantemente dispositivo con algunas pautas inquisitivas o, por lo contrario, que es fundamentalmente inquisitivo, con algunos rasgos dispositivos. Si se me dispensa el seguir con la metfora poltica, es sencillo afirmar que, tal como acontece en esa rea, se considera habitualmente por autores y legisladores que disposicin e inquisicin son posiciones extremas que, como tales, resultan negativas y disvaliosas. De all que, desde antao, abunden los centristas, embarcados en la tarea de lograr un adecuado equilibrio entre las posiciones antagnicas. No resulta difcil advertir que la tenacidad de estos predicadores ha fecundado prolficamente en el pensamiento de los ms eximios procesalistas americanos: a fuerza de una empecinada reiteracin, esa idea de equilibrio, de saludable medio entre los dos extremos, se ha convertido en una especie de dogma que hoy adoptan casi todos los ordenamientos del continente.

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Para constatarlo, basta con leer la Exposicin de Motivos de la mayora de los cdigos procesales: como mxima virtud, se seala habitualmente que el respectivo cuerpo legal, "a la par que mantiene valiosas pautas dispositivas, no deja de recoger los no menos valiosos aportes del sistema inquisitivo..." Con ello nace lo que se conoce como sistema mixto, que ostenta caracteres propios de cada uno de los ya mencionados. Por supuesto y surge slo de la simple lectura de los anteriores prrafos no son exactas las afirmaciones de la doctrina, pues disposicin e inquisicin son posiciones que generan sistemas de procesamiento incompatibles en su esencia. Por eso es que no resulta factible concebir racionalmente el sistema mixto. No ocurre otro tanto con las reglas tcnicas que indican cmo procesar, que pueden llegar a combinarse en el tiempo. Y hago la advertencia pues lo que vengo explicando hasta ahora no es una simple regla para instrumentar el mtodo de debate; ms que ello, es la representacin en el proceso de filosofas polticas antagnicas que no pueden coexistir sino a riesgo de una simple y deplorable incoherencia sistmica. Para persuadir sobre la exactitud de esta afirmacin que algunos autores pueden considerar extravagante recurro a un ejemplo cualquiera: pinsese en un cuerpo legal que contenga normas claramente dispositivas en materia de confirmacin de afirmaciones. Supngase que, al mismo tiempo, tal normativa consagre una sola norma que, bajo el inocente ttulo de medidas para mejor proveer o resolver otorgue al juez amplsimas facultades para ordenar de oficio cualquiera diligencia conducente a la investigacin de la verdad real acerca de los hechos litigiosos, con prescindencia de su aceptacin por las partes. En este caso, no dudo de que abundaran los ms elogiosos comentarios: se hablara del adecuado equilibrio de la norma pues, al estatuir conforme a las pautas tradicionales en materia de confirmacin, recoge las ideas ms avanzadas, que concuerdan en entregarle al juez una mayor cantidad de poderes en orden al mejor y ms autntico conocimiento de los hechos... etc. Afirmo que tal comentario es incoherente. Baste una sencilla reflexin para justificar este aserto: la norma que le confiere al juez la facultad de acreditar por s mismo un hecho litigioso, no

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tiene la virtualidad de tirar por la borda toda la regulacin dispositiva referente a cargas, plazos, negligencia, caducidad, etc., en materia de confirmacin? El problema no es novedoso: en la dcada del 40, dos ilustres tratadistas italianos Allorio y Satta sostuvieron ardorosos coloquios respecto de l. Si quiere extractarse en una sola frase el fondo poltico de la polmica, hay que imaginar que cualquier hombre comn ha de interpretar las posiciones antagnicas a base de este pensamiento: mientras uno de los autores nombrados piensa que "los tribunales estn instituidos para que Pedro pueda obtener la condena de Juan al pago de lo que le debe", el otro cree que "Pedro debe accionar ante los jueces del Estado para que ste pueda alcanzar su fin de condenar a Juan al pago de lo que debe". Por qu se ha llegado en la historia al sistema mixto? A mi juicio, son varias las razones determinantes de la actual coexistencia de sistemas antagnicos: la secular tradicin del Santo Oficio y la abundante literatura jurdica que fundament y justific la actuacin de la Inquisicin espaola durante casi seiscientos aos, as como la fascinacin que el sistema provoca en regmenes totalitarios que, al normar para el proceso, dejan de lado al hombre comn para erigir al propio Estado como centro y eje del sistema (recurdese que nuestra asignatura es actualmente denominada en muchas partes como derecho jurisdiccional).
En el Per, el sistema mixto ha podido expresarse con diferentes matices en el proceso civil y en el proceso penal. Un sistema mixto preponderantemente inquisitivo y mnimamente acusatorio, esto se vio reflejado tanto en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 -donde se obvian los principios de oralidad, de publicidad y de inmediacin y la investigacin que realizaba el Ministerio Pblico solo era considerada preprocesal- como en el Cdigo Procesal Civil de 1992, que coloc al juez como el gravicentro procesal. 7. CONCLUSIONES

En la generalidad, en el Per y Latinoamrica toda de hoy se cuenta con normativas procesales fuertemente inquisitivas, tanto en lo penal como en lo civil. A riesgo de predicar en el vaco, mantengo la esperanza de revertir este estado de cosas y, para eso, esta obra.

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Acorde con textos constitucionales vigentes en la poca, vuelvo a iterar que la idea que tuvieron de la actividad de procesar no puede ser mas clara, ms pura, ni puede concebirse ms liberal: acordaron la igualdad ante la ley, remarcaron la inviolabilidad de la defensa en juicio, establecieron el principio del juez natural y el del estado de inocencia, prohibieron la condena sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho que motiv el proceso, etc. Dentro del espritu que exhibe la Constitucin, todo ello muestra que su meta era y es un proceso regulado con las modalidades explicadas hasta ahora: fenmeno jurdico que enlaza a tres sujetos, dos de ellos ubicados en situacin de igualdad y el otro en la de imparcialidad (lo cual ocurre exclusivamente en el sistema dispositivo o acusatorio). De ninguna manera creo que pueda afirmarse, al menos congruente y fundadamente, que todas las garantas constitucionales recin enunciadas rijan dentro del sistema inquisitivo pues al posibilitar que sea el propio juez quien inicie de oficio una investigacin imputando a alguien la comisin de un delito, por ejemplo, y al mismo tiempo permitir que dicho juez resuelva por s acerca de su propia imputacin, viene a resultar algo obvio: el juez es juez y parte al mismo tiempo. Y hasta el menos avisado puede advertir que lo que ello genera no es un proceso (de tres) sino un simple procedimiento que une slo a dos sujetos: el juez-acusador y el reo. Insisto reiterativamente y a riesgo de producir hartazgo en el lector: no obstante tal afirmacin, que no puede ser desvirtuada con razonamiento lgico jurdico (aunque s con argumentacin poltica y caprichosa), la antigua vocacin por el totalitarismo que tan persistentemente ha mostrado el legislador latinoamericano, lo ha llevado a dictar regulaciones normativas que, al permitir la coexistencia incoherente de sistemas antagnicos, descartan por si mismos la vigencia del debido proceso al establecer para un sinnmero de casos simples procedimientos judiciales a los cuales se les adjudica indebidamente la denominacin de procesos.
El Per es el mejor ejemplo de este incomprensible antagonismo sistmico. Mientras el Cdigo Procesal Penal de 1991(Decreto Legislativo 638) como el nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957) dan acogida al sistema acusatorio10, el proceso civil transita en cambio por otros

Encontrndose la ultima norma bajo el sistema acusatorio adversarial o americano, que tiene como pilares la imparcialidad judicial y la igualdad de armas. Bajo el nuevo modelo,
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carriles. Tiene toda la impronta del juez protagonista ya que el centro de gravedad es la propia jurisdiccin.

Pero como las cosas son lo que realmente son, sin que importe al efecto cmo se las llame, no creo que ello sea suficiente para que se acepte con alegra y buena voluntad un sistema filosficamente errneo, polticamente nefasto y jurdicamente inconstitucional. A esta altura de la exposicin, ya habr advertido el lector el porqu del mtodo de esta obra, cuyo eje central es la accin procesal y no la jurisdiccin. Aunque continuar en esta tnica, mostrando lo que el proceso es lgicamente y debe ser jurdicamente me ocupar tambin, llegado el caso, de explicar lo que es normativamente en la actualidad. Como corolario de lo desarrollado en esta Leccin, donde me he detenido en demasa al describir los sistemas que regulan los diferentes mtodos de enjuiciamiento que coexisten en el mundo, quiero concluir diciendo que descarto por completo que en los pases de la regin pueda o deba aplicarse el sistema inquisitivo y, por ende, el sistema mixto. Pero detrs de esta conclusin que ya parece obvia en esta obra existe una verdadera eleccin personal que, desde ya, afirmo que se mantendr inclume aun en la hiptesis de no contar eventualmente y algn da con una Constitucin libertaria. Y es que en el trance de tener que elegir un mtodo de juzgamiento no como autoridad, en calidad de juzgador (y conste que lo he sido durante casi toda mi vida), sino de simple particular que anda de a pie por los caminos de la vida me enfrento con una alternativa inexorable: a) o elijo un proceso que sirva como medio de control social (con resultados al mejor estilo kafkiano) u b) opto por un mtodo que se presente en s mismo como ltimo bastin de la libertad. De ah que, tomando partido por la Constitucin y no por la ley en esta lulas funciones son encomendadas a diferentes rganos: La investigacin es conferida al Ministerio Publico dotndosele de atribuciones que permiten una participacin ms activa y eficaz. Con todo, como hemos sealado lneas arriba, mantiene algunos rasgos inquisitivos. (Nota de GAG).

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cha ideolgica que hoy enfrenta absurdamente a los procesalistas de Amrica, elijo proclamar la libertad; la garanta del debido proceso y el goce irrestricto del da de audiencia previa en la Corte de Justicia, donde todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado imparcialmente por un juez y colocado por l en pie de perfecta igualdad frente a su contradictor, con absoluta bilateralidad de la audiencia y sin la asuncin por el juez de actitudes paternalistas con las partes o de tareas que no le incumben conforme con lo normado por la Constitucin. Esto es a la postre lo que hoy se conoce en la sociologa judicial con la denominacin de garantismo procesal11 y que se enfrenta a la actitud solidarista que sostienen quienes prefieren el mantenimiento del rgimen autoritario.

11

Para conocer qu es el garantismo procesal, ver mi libro El debido proceso de la garanta constitucional, ed. Zeus, Rosario, 2003.

LECCIN 4

LA ACCIN PROCESAL DEL PRETENDIENTE Y LA REACCION PROCESAL DEL RESISTENTE

SUMARIO 1. Introduccin al tema: la defensa en juicio 2. Concepto de accin procesal 3. Requisitos de la accin procesal 3.1. Existencia de posibilidad de accionar 3.2. Ausencia de caducidad del derecho de accionar 3.3. Capacidad jurdica del actor 3.4. Adecuada investidura de la autoridad 4. Concepto de reaccin procesal 4.1. Reaccin del demandado civil 4.1.1. Abstencin 4.1.2. Sumisin 4.1.3. Oposicin 4.1.3.1. Contradiccin 4.1.3.2. Excepcin 5. Requisito de la reaccin procesal 6. La llamada accin penal

1. INTRODUCCIN AL TEMA: LA DEFENSA EN JUICIO

Siendo el proceso un mtodo de debate y dialctico, ya parece obvio sealar aqu que constituye un medio para que se desarrolle un dilogo argumentativo entre las partes actora y demandada o acusadora y acusada, durante cuyo desarrollo uno afirma (tesis) y el otro niega (anttesis) para que el tercero que lo dirige pueda hacer oportunamente la sntesis final (sentencia). Como hace a la idea lgica de proceso el que las partes se hallen en pie de perfecta igualdad, es menester que todo lo que una parte afirme o confirme respecto de la otra sea conocido por sta a fin de poder controvertir la afirmacin o confirmacin (por eso es dilogo y no monlogo).
As es reconocido a nivel supranacional: CADH, 8, 2, c, f, y en sede nacional, CN 2, 24 y 139, 14.

Este derecho es tan elemental (sin su existencia no habra proceso) e importante, que se halla expresa o implcitamente establecido en todas las constituciones antiguas y modernas que, en trminos ms o menos similares, garantizan la inviolabilidad de la defensa en juicio12. Desde siempre, los publicistas del proceso han interpretado las clusulas que instrumentan tal garanta desde la ptica del demandado y, muy especialmente, de la del reo penal, olvidando que el derecho de defensa en juicio cubre tambin por igual al actor o al acusador. Al definir a la accin procesal (partiendo desde la actividad que se cumple en el plano jurdico) como una particular instancia que es necesariamente bilateral, ocurre que el concepto sirve por igual para las dos partes contendientes en un proceso: ambas instan bilateralmente, de modo que la afirmacin del actor, por ejemplo, debe ser conocida por el demandado a efecto de que pueda controvertira, al igual que la eventual afirmacin del deHay Constituciones que colocan al derecho a la defensa en juicio inmediatamente despus del derecho a la libertad y por encima de todo otro derecho constitucional: propiedad, intimidad, circulacin, domicilio, correspondencia, etc.
12

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mandado (ya se ver que esto es en esencia su actividad de excepcionar) debe ser conocida por el actor a fin de que pueda discutirla, etc. De all que ambas actividades la del actor y la del demandado se diferencien slo por el tiempo sucesivo en el cual se realizan: una es necesariamente anterior a la otra. Por eso es que, reflejando esa circunstancia, la ms moderna concepcin del tema lo menciona utilizando los vocablos accin y reaccin (en idioma castellano significa "accin que resiste o se opone a otra accin, obrando en sentido contrario a ella"). Pero la definicin castiza no revela de modo exacto lo que tcnicamente ocurre en el plano procesal, ya que por razones obvias el demandado no est obligado siempre a contradecir: ya se ver en el # 4 cules son las posibles actitudes que puede adoptar una vez incoado el proceso. Para lograr coherencia sistmica en todo lo que aqu diga respecto del proceso, y habida cuenta de que en la Leccin anterior lo he presentado como el objeto de la accin procesal, parece claro que debo comenzar toda explicacin a partir de su completa tipificacin. Con ello, asumo una posicin filosfica que coloca a la libertad personal por encima de todo otro valor y, consiguientemente, considera que el Estado se halla al servicio del individuo y no a la inversa. Todo lo que aqu se diga alcanzar no slo a la actividad del actor civil y del acusador penal sino tambin a las que cumplen el demandado y el reo.
2. EL CONCEPTO DE ACCIN PROCESAL

Ya he afirmado en Leccin anterior que la palabra accin es uno de los vocablos que mayor nmero de acepciones tiene en el campo del Derecho. Dentro de esta materia el problema se agrava: en la historia del proceso, la voz accin se ha entendido como actividad y como sinnimo de pretensin y de derecho, lo cual ha generado notable confusin que persiste hasta el da de hoy. Para evitar ello y precisar adecuadamente los conceptos, atendiendo a que todo lenguaje es puramente convencional, es que he adoptado en esta obra un mtodo no habitual para explicar el fenmeno del proceso y que consiste en observar con atencin la actividad material que se cumple en el

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terreno de la realidad social: se trata de estudiar qu hace un individuo en conflicto para solucionarlo dentro de una sociedad civilizada. De tal modo y por ahora se prescinde por completo de toda nocin inherente a la normativa vigente. Abundando en esta idea y a riesgo de ser reiterativo, no elaboro un concepto a partir de la ley sino que lo hago colocndome en la hiptesis de su total inexistencia: slo as se puede advertir la notable trascendencia del principio extrajurdico de la alternatividad, del cual surgen la propia posibilidad normativa y la forma concreta de legislar acerca de un fenmeno de la realidad en orden a las diferentes opciones que brindan las filosofas polticas antagnicas que lo contemplan (por ejemplo, la tierra puede ser de propiedad privada en un rgimen poltico capitalista y no en un rgimen comunista). Desde la ptica de la pura actividad, creo haber mostrado ya un concepto inequvoco de la accin procesal: es la nica instancia necesariamente bilateral. Y as est todo dicho, pues con tal conceptuacin se muestra el fenmeno de un modo inconfundible por ser irrepetible en el mundo jurdico. Frente a ello, la doctrina procesal que analiza el problema con un mtodo diferente definir a partir de la ley y no desde la propia realidad ha producido durante el curso de un siglo las ms variadas explicaciones que, por la notable disimilitud de ptica de los autores, no ha logrado hasta hoy un resultado autnticamente positivo. Tanto es as, que hay quienes han preferido abandonar el concepto de accin por estimar errneamente que resulta por completo intil e intrascendente para tipificar la idea del proceso y, por ello, lo han sustituido por el de pretensin. Toda esta inmensa tarea de construccin doctrinal ha sido posible porque el tema en estudio no es balad ni mero capricho acadmico: se trata, nada menos, que de conocer cabalmente cul es la esencia de la accin procesal como instancia que origina un proceso. Y la respuesta que se d a este interrogante servir para constituir la base misma del sistema de procesamiento que se adopte legislativamente: y se ha visto en las Lecciones anteriores que hay claros antagonismos que surgen de filosofas polticas que muestran diferentes enfoques del Estado

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frente al individuo y viceversa en la eterna lucha entre la libertad y el autoritarismo. A los fines que interesan a esta explicacin, no considero necesario hacer un inventario cronolgico de todas las teoras que se han esbozado sobre el tema, sino tan slo de las que marcaron un verdadero hito en la historia del pensamiento procesal: a) en un principio, y en lo que puede denominarse teora clsica, los autores vieron a la accin como un simple elemento del derecho subjetivo material violado o desconocido. En otras palabras: se estima aqu que la accin procesal es el mismo derecho material puesto en movimiento y armado en pie de guerra. De tal modo, si se intenta explicar el fenmeno de la accin procesal a base de esta teora, habr de sostenerse que accionar es ejercer el derecho subjetivo violado. A fin de que esta definicin sea congruente con ella misma, es de imaginar que para accionar la ley exigir siempre la demostracin inicial y cabal de la existencia del derecho violado en el plano de la realidad (caso contrario, y en esta terminologa, no habr accin). Ya se ha visto que eso no es exacto pues la vida jurdica de todo tiempo y lugar ensea que en el terreno de la pura actividad pueden demandar tanto el que tiene razn (o derecho) como el que carece de ella. Precisamente para diferenciar ambas hiptesis es que he propiciado la distincin entre conflicto y litigio. Y es que al no existir diferencia esencial alguna entre el derecho material violado (derecho subjetivo) y el derecho de accin (uno de los elementos de aqul), resulta imposible explicar adecuadamente qu es lo que ejercita un particular que, aun careciendo de todo derecho material violado, acciona y origina un proceso a cuyo trmino el juez rechaza la demanda por no tener derecho (subjetivo) el actor. Las conclusiones de esta concepcin surgen obvias: no hay accin sin derecho y viceversa; por tanto, la naturaleza de la accin procesal depende de la naturaleza del derecho (personalsimo, personal, real, etc.) que le da vida. Se muestra as un evidente error conceptual que an permanece plagando de equvocos a la doctrina y a la propia legislacin: as es cmo se habla hasta el da de hoy de la existencia de diversas acciones con nombres dife-

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rentes, de clasificacin de las acciones, de prescripcin de las acciones, de las excepciones que demuestran la falta de accin, etc., en terminologa que debe ser desterrada de plano para no entorpecer definitivamente la comprensin del fenmeno. De ello surge claro que la accin procesal puede y debe funcionar y de hecho funciona con total independencia del derecho subjetivo material violado. Cuando se acepta generalizadamente esta afirmacin se produce el segundo hito en el camino doctrinal que estoy reseando. As, b) ya no se dice ms que el derecho de accionar nace de la violacin de un derecho subjetivo material, pues esto origina en rigor una pretensin que puede permanecer y ser satisfecha en el puro plano de la realidad social. Slo cuando ella pasa al plano jurdico del proceso, el movimiento respectivo recibe el nombre de accin. Y ello genera notable descubrimiento: la accin procesal es un derecho distinto y, por ende, autnomo del derecho subjetivo material violado. As, se la considera como un derecho subjetivo pero de carcter pblico (comienza a intervenir el Estado en la formulacin del concepto) pues es el que la sociedad reconoce a los particulares para obtener la tutela del derecho material violado, por medio de una sentencia favorable a la pretensin que la acompaa (ms sencillamente, se trata de trasladar la pretensin vigente en el plano de la realidad social al plano jurdico del proceso). De ah que se haya dicho que no es otra cosa que la pretensin (material) deducida en juicio. De aqu en ms la teora se complica y tardar tiempo en avanzar hacia la lucidez total: en un primer momento se afirma que el derecho de accin corresponde concretamente a quien tiene de modo efectivo el derecho material violado o, ms an, la necesidad de la declaracin judicial de un derecho. Con ello se cae en nuevo y manifiesto error conceptual que ha perdurado en el tiempo: se mantiene vigente un ntimo e indestructible parentesco entre el derecho material y el derecho autnomo de accin, toda vez que al ser ste concreto queda sin desvincularse idealmente de aqul y subsisten los mismos interrogantes que dieron vida al planteo del problema. Frente a esta concepcin naci, en un segundo momento, la teora de la

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accin abstracta, segn la cual el derecho de accin se acuerda a todo quien quiera dirigirse a un juez en demanda de una sentencia favorable a su pretensin, sin importar al efecto si est o no asistido del derecho material que invoca. De tal modo, se otorga autnomamente (como derecho distinto del subjetivo material y no como un elemento de ste) y con total abstraccin del fundamento fctico y/o jurdico de la demanda. De donde resulta que se puede demandar aun sabiendo el actor que carece de derecho; en otras palabras: quien carece de razn puede pedir al juez que declare si la tiene o no. c) Un tercer hito en el camino de la tipificacin conceptual del derecho de accin se cumple cuando se considera que el derecho autnomo y abstracto de obrar cuenta con directo respaldo constitucional, por estar comprendido genricamente en el derecho de peticin a la autoridad. Un permanente trasfondo ideolgico-poltico se advierte claro en el desarrollo de las distintas teoras esbozadas: se trata, simplemente, de otorgar primaca al individuo frente al Estado o a ste frente a aqul. Y en este ltimo sentido se apoya la teora cumbre del derecho procesal, que ve a la accin como un poder jurdico propio de la categora de los derechos potestativos: aquellos a los cuales no corresponde una prestacin de otro, quien sin embargo sufre la influencia directa de una manifestacin de voluntad ajena que lo afecta: por ejemplo, la revocacin de una donacin o de un mandato, etc. De tal modo, mediante el ejercicio del derecho de accin por parte del actor (que ingresa al mundo del proceso por su propia voluntad), quien es demandado queda sujeto al proceso (actuacin de la ley) aun contra su propia voluntad. Pero esta teora adolece de un defecto capital: sigue haciendo depender la existencia misma del derecho de accin de la violacin de un derecho material, con lo cual se enrola en la de los sostenedores de la accin concreta, tesis que ya se ha visto como superada. En la tarea doctrinal de explicar qu es la accin procesal, se han sostenido otras muchas variantes, que rpidamente enuncio:
x es x es

un derecho justiciario de carcter material; el instrumento jurdico para la solucin de un litigio:

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x es

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un poder de provocar la actividad de la sociedad jurdicamente organizada; el derecho que corresponde a toda persona para provocar el ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado;

x es

un deber jurdicamente necesario de ejercer por quien se pretende titular de un crdito;


x es

x es

un poder puramente poltico que debe ser sustituido como concepto por el de pretensin; la facultad de seoro con la cual se inicia un proceso;

x es x es

un derecho pblico subjetivo mediante el cual se requiere la intervencin de la jurisdiccin del Estado para la proteccin de una pretensin jurdica; etc., etc. Si bien se mira esta sucinta resea del pensamiento procesal, habr que concluir que aun cuando todas estas concepciones muestran positivamente una cierta razn desde la ptica en la cual se colocan los autores ninguna de ellas logra mostrar a la accin como lo que realmente es y, mucho menos, cual un concepto nico e inconfundible en el mundo jurdico. Si se analizan adecuadamente las ms completas de las definiciones que se han dado acerca de la accin, se ver que en rigor no definen sino que se limitan a fotografiar el fenmeno en un momento y desde un ngulo dado, con lo cual se detiene una imagen que, por ello, resulta exacta parcial pero no totalmente. En la tesitura de explicar el problema a partir de la ley y no con prescindencia de ella, desde la ptica de la pura actividad cumplida, vase la vigencia de la afirmacin recin hecha. Si se dice, como lo hace la mayora autoral, que la accin es un derecho subjetivo, pblico y autnomo, mediante el cual se requiere la necesaria intervencin del Estado para la proteccin de una pretensin jurdica o para lograr la tutela del derecho objetivo, parece claro que el fenmeno descrito est fotografiado y no definido. En efecto: a) es cierto que la accin es un derecho subjetivo (pero no el nico), de carcter pblico (pero no el nico) y de naturaleza autnoma de otro derecho (pe-

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ro no el nico): el derecho de votar, por ejemplo, tambin es subjetivo, pblico y autnomo y nada tiene que ver con la accin procesal. De tal modo, se emplean en la "definicin" tres adjetivaciones que, por s mismas, no definen inconfundiblemente el derecho de accin; para intentar lograr ello, habr que continuar el anlisis de la frmula propuesta; b) es cierto que mediante la accin se requiere la intervencin del Estado; pero ello no es ni remotamente necesario: ya se ha visto que los litigios pueden autocomponerse y, an ms, heterocomponerse por la va del arbitraje privado. Y en el desarrollo de todo ello nada tiene que ver el Estado, lo cual hace que la definicin tampoco muestre inconfundiblemente a la accin procesal; c) es cierto que mediante la accin se intenta lograr la proteccin de una pretensin jurdica o de obtener la tutela del derecho objetivo; pero esto tampoco muestra inconfundiblemente el fenmeno, pues en la mayora de los casos el derecho opera espontneamente por consenso tcito de los coasociados quienes, adems y llegado el caso, pueden autotutelarlos o autocomponer el conflicto por las vas conciliatorias que se muestran como resultado y como medio. Insisto en lo ya dicho: si se analiza bien esta definicin, nada ha sido definido en trminos unvocos e inequvocos de inconfundibilidad total. Esto muestra la razn de aplicar el mtodo de observacin de la actividad que se cumple todos los das en un orden social que no permite solucionar los conflictos de intereses mediante el uso de la fuerza individual, esencialmente ilegtima. De ah que insista en la formulacin del concepto ya dado: la accin procesal es la nica instancia que se presenta uniendo necesariamente a tres sujetos en una relacin dinmica. Y con esto se muestra un cercano parentesco con antigua teora: se trata simplemente de trasladar la pretensin desde el plano de la realidad al plano jurdico, pues como consecuencia de su deduccin se lograr de inmediato el objeto de formar un proceso. Reitero la importancia del tema: por ser el de la accin un concepto elemental no es susceptible de clasificacin alguna.

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Y considerada jurdicamente la accin como un derecho autnomo de todo otro derecho, en una sociedad que garantiza su ejercicio en carcter de contrapartida de la prohibicin de ejercer violencia por mano propia, resta ver quin, ante quin, por qu y para qu se insta por esta va. a) Los sujetos (quin y ante quin) de la instancia son todas las personas jurdicamente capaces que deseen instar y la autoridad que la recibe: en el ordenamiento constitucional peruano, slo un juez perteneciente al Poder Judicial, un rbitro cuando se permite su actuacin. b) la causa (por qu) del ejercicio de la accin es el mantenimiento de la paz social mediante la erradicacin de la fuerza ilegtima de la sociedad; c) el objeto (para qu) del ejercicio de la accin es lograr la apertura y posterior desarrollo de un proceso que, eventualmente derivar hacia su propio objeto: la sentencia.
3. LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO VLIDO DE LA ACCIN PROCESAL

Son las condiciones actuales o coincidentes con el momento del ejercicio de la accin por parte del actor y que el juez debe valorar en su eficacia a fin de conceder o no su objeto: admitir la formacin de un proceso. Siempre muestran carcter extrnseco y son seis: 1) Legitimidad para obrar: Se refiere a que los sujetos involucrados en el proceso, son los que corresponden a la relacin jurdica sustantiva que dio origen al conflicto.
Su ausencia determina la improcedencia de la demanda (CPC, 427, 1).

2) Inters para obrar: Se refiere a la necesidad de acudir ante el rgano jurisdiccional para resolver el problema.
Su ausencia determina la improcedencia de la demanda (CPC, 427, 2).

3) Contenido jurdico o voluntad de la ley: Referida a que la pretensin planteada tenga trascendencia jurdica o amparo por el Derecho, esto implica que el derecho no se haya perdido por el transcurso del tiempo.
Su ausencia determina la improcedencia de la demanda (CPC, 427, 3 y 6).

4) Capacidad de las partes: Se refiere no solo a quienes ostentan capacidad de goce o civil, sino a quienes tienen aptitud para comparecer al proceso (CPC, 58)

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5) Competencia del juez: La autoridad judicial debe tener el poder o calidad suficiente para conocer y resolver el proceso (CPC, 446). 6) Requisitos de la demanda (CPC, 424, 425 y 130). Explico ahora cada uno de ellos.
3.1. EL REQUISITO DE EXISTENCIA DE POSIBILIDAD DE ACCIONAR

Para que el ejercicio de la accin pueda lograr su objeto de obtener el desarrollo de un proceso que sea tal, debe efectuarse a base de una pretensin susceptible de ser procesada y sometida luego a la decisin de un tercero (juez o rbitro). En general, queda comprendida en este concepto la absoluta mayora de pretensiones que es factible de imaginar. Pero existen otras respecto de las cuales la ley no autoriza instancia alguna: ello ocurre espordicamente cuando se presenta una colisin de distintos intereses jurdicos por cuya virtud el legislador debe privilegiar a uno en detrimento y sacrificio del otro. Aunque en la actualidad es difcil encontrar un ejemplo vigente, si se pueden encontrar equiparables algunos supuestos en la actual vida forense: cuando resulta manifiesta la carencia total de contenido jurdico de la pretensin (basada exclusivamente en un inters moral, religioso, social, no protegido por el derecho); cuando surge evidentemente de la pretensin que ella no se vincula con un supuesto efectivo de colisin de intereses, por lo cual no existe litigio (ni conflicto) susceptible de ser resuelto (caso abstracto) y cuando la pretensin no puede sujetarse al conocimiento de los jueces por decisin de la ley, por vincularse con una cuestin de naturaleza poltica y no jurdica: ciertos actos de gobierno que slo estn sujetos a responsabilidad poltica y que, por tanto, escapan a todo control judicial (por ejemplo, declaracin de estado de sitio, declaracin de guerra, fijacin del valor de la moneda, etc.) (caso no justiciable). En suma: con este presupuesto se intenta analizar si existe o no derecho de accionar en ciertos y determinados casos especificados en la ley; cuando ella no autoriza esta instancia en funcin de la pretensin que la acompaa, tcnicamente no hay posibilidad de accionar:

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Por tanto, mediante su ejercicio no habr proceso.


3. 2. EL REQUISITO DE AUSENCIA DE CADUCIDAD DEL DERECHO DE ACCIONAR

Se ha visto recin que en algunas ocasiones y por virtud de ciertas conveniencias sociales, el Estado no permite instar, negando terminantemente el derecho de accionar. En otras, en cambio, autoriza el ejercicio de la instancia pero lo sujeta a un plazo breve a cuyo simple vencimiento la accin deja de ser admisible por haberse operado su caducidad. Esta palabra es una ms de las muchas que se usan de modo equvoco en el lenguaje jurdico: tcnicamente significa prdida del derecho por el simple transcurso del tiempo sin ejercerlo.
3.3. EL REQUISITO DE CAPACIDAD JURDICA DEL ACTOR

Se dice habitualmente que el problema de la capacidad no es particular de una rama del derecho sino que pertenece a la teora general de la ciencia jurdica. Si bien tal afirmacin parece inicialmente exacta, deja de serlo a poco que se advierta que la genrica capacidad civil se halla notoriamente aumentada en el campo del proceso, toda vez que en l pueden actuar como partes todos los incapaces civiles e, inclusive, entes que no son personas. Para mejor comprender esta idea, debe tenerse presente que pueden ser partes procesales todas las personas (gente o ente) en tanto sean susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Surge de ello que, aunque conforme con la ley civil carezcan de absoluta capacidad civil las personas por nacer, los menores impberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, pueden ser partes del proceso (aunque, claro est, deban actuar por medio de sus representantes legales) y, por tanto, accionar. Algo similar ocurre con las simples asociaciones civiles o religiosas (que no tienen existencia legal como personas jurdicas, por carecer de autorizacin de la ley o del gobierno) y con ciertos patrimonios autnomos que, sin ser personas ni constituir simples asociaciones civiles (no son sujetos de derecho en el campo del derecho sustancial), son considerados

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como entes unitarios a efectos de poder participar en un proceso (la masa del concurso, que acta en juicio por medio del sndico; la herencia vacante, que lo hace por medio del curador; los comits de beneficencia o promotores de obras pblicas, monumentos, muestras, exposiciones, festejos, etc.). De acuerdo con esta explicacin, parece obvio que el presupuesto juega negativamente, pues slo los muertos (personas fsicas fallecidas y personas jurdicas extinguidas) carecen de esta capacidad. El problema resulta claro cuando se trata de persona jurdica extinguida: no puede accionar y la persona fsica que eventualmente intente hacerlo lograr abrir el proceso slo en su propio nombre. Pero parece absurdo imaginar igual hiptesis respecto de persona fsica: nadie piensa en un muerto iniciando el proceso.
En el Per existe el caso Francisco Javier Francia Snchez (Expediente 02562003-HC/TC) en que se interpuso un habeas corpus a favor de un cadver.

Sin embargo, debe tenerse presente que accin es actividad y que ella no se concreta a la iniciacin del proceso sino que se despliega durante todo su curso, tanto por el actor como por el demandado. De ah que sea factible imaginar a una parte que fallece durante el curso del proceso: a partir de ese momento el proceso dejar de ser tal a menos que se instrumente el medio adecuado para integrarlo por ejemplo, con los sucesores universales. La ausencia del presupuesto de marras se pone siempre de manifiesto mediante la excepcin de falta de capacidad jurdica, proponible como todas las relativas a la accin en cualquier momento y suplible por el juez.
3.4. EL REQUISITO DE ADECUADA INVESTIDURA DE LA AUTORIDAD

El ltimo presupuesto de la accin exige que la persona que recibe el instar deba tener una calidad funcional suficiente para poder generar un proceso. Caso contrario, quien insta obtendr la promocin de un simple procedimiento que no lograr adquirir la jerarqua (y los efectos) del proceso. As presentado, este presupuesto configura una condicin de tipo acadmico, pues no puede dejar de ser cumplida toda vez que se presente una demanda en sede judicial o arbitral.

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Sin embargo, tiene capital importancia porque opera negativamente: no importa ejercicio de la accin procesal y, de consiguiente, no genera un proceso lo que sirve para instar ante un rgano poltico. De tal forma, lo all actuado ser peticin, reacertamiento, queja o denuncia, pero no accin procesal. Por lo cual, al no haber proceso, no se lograrn los efectos que le son propios: ejecutoria y el fenmeno del caso juzgado. En el orden penal, y dentro de un rgimen acusatorio puro que configura el debido proceso constitucional todos estos presupuestos son susceptibles de existir en un rgimen jurdico particular. Una salvedad se impone: en nuestro derecho, la accin procesal recibe el nombre de querella cuando la efecta un particular con un contenido pretensional de carcter exclusivamente punitivo. Por eso es que no se ha incluido a la querella como una instancia diferente de las otras, cosa que puede hacerse en algunos regmenes jurdicos. Cuando se insta por medio de ella, el juez penal al igual que el juez de lo civil debe efectuar un juicio de admisibilidad antes de bilateralizar la instancia; y en tal juicio analizar la eventual justiciabilidad del caso presentado a su conocimiento.
4. EL CONCEPTO DE REACCIN PROCESAL

Ya se ha dicho que, al definir a la accin procesal (partiendo desde la actividad que se cumple en el plano jurdico) como una particular instancia que es necesariamente bilateral, ocurre que el concepto sirve por igual para las dos partes contendientes en un proceso: ambas instan bilateralmente, de modo que la afirmacin del actor, por ejemplo, debe ser conocida por el demandado a efecto de que pueda controvertirla, al igual que la eventual afirmacin del demandado (ya se ver que esto es en esencia su actividad de excepcionar) debe ser conocida por el actor a fin de que pueda discutirla, etc.. De all que ambas actividades la del actor y la del demandado se diferencien slo por el tiempo sucesivo en el cual se realizan: una es necesariamente anterior a la otra. Por eso es que, reflejando esa circunstancia, la ms moderna concepcin del tema lo menciona utilizando los vocablos accin y reaccin (en idioma castellano significa "accin que resiste o se opone a otra accin, obrando en sentido contrario a ella").

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Pero la definicin castiza no revela de modo exacto lo que tcnicamente ocurre en el plano procesal, ya que por razones obvias el demandado no est obligado siempre a contradecir: ya se ver en el nmero siguiente cules son las posibles actitudes que puede adoptar una vez incoado el proceso.
4.1. LA REACCIN DEL DEMANDADO CIVIL

Ya expliqu anteriormente que el proceso comienza con una fase de necesaria afirmacin: exteriorizando el ejercicio de la accin, el actor presenta ante la autoridad (juez o rbitro) una demanda conteniendo una pretensin respecto del demandado. La fase siguiente est concebida como de eventual negacin y, como tal, es apta para que el demandado resista dicha pretensin, oponindose a ella. Destaco que la fase es de carcter eventual pues, al momento de poder hacerlo, es factible que el demandado no oponga resistencia sino que, por lo contrario, acepte someterse a la voluntad del actor. Del mismo modo, puede suceder que el demandado se desinterese por completo del debate, aun sabiendo que corre el riesgo de ser condenado en la sentencia. Por ltimo, es factible de acaecer que el demandado utilice el mismo procedimiento ya incoado por el actor para hacer valer en l una propia pretensin (reconvencin). Resulta as que, siempre desde la ptica de la actividad (o inactividad) que se cumple en el proceso, el demandado puede adoptar alguna de cuatro posibles actitudes: de abstencin, de sumisin, de oposicin y de reconvencin. Las veremos separadamente a continuacin.
4.1.1. LA ABSTENCIN DEL DEMANDADO

Puede suceder que el demandado no concurra al proceso, porque no ha conocido su iniciacin o, ms sencillamente, porque no le interesa sostener la discusin propuesta por el actor. Puede ocurrir tambin que, luego de concurrir al proceso cuando el juez lo cita a comparecer ante l, guarde silencio en la fase de negacin, durante la cual debe expresarse so pena de surgir algn efecto contrario a su posicin

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en el litigio (las consecuencias de este supuesto son similares a las del anterior). De ah que las leyes procesales, al regular los efectos de la inactividad de alguna de las partes, deban establecer cul es el valor del silencio en el campo del proceso.
En el ordenamiento material peruano (CC, 142) se encuentra normado el silencio: el silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado.

En el campo procesal debe suceder otro tanto, precisamente porque all es donde interrogan los jueces. Ms adelante se ver que, en la tarea de procesar, el juez se concreta a conectar las instancias de las partes, a cuyo efecto les genera cargas cuyo incumplimiento debe revertir necesariamente en contra del inters del incumpliente. En este sentido el de carga es que tiene que ser comprendido el vocablo obligacin utilizado en la norma recin mencionada. Por tanto, el guardar silencio cuando el juez coloca al demandado en la carga de contestar (fase de negacin), es obvio que debe producir algn efecto contrario al inters de ste porque, caso contrario, el proceso sera absolutamente intil como medio de debate. En la abstencin se muestra desinters por el debate, aun con el riesgo de ser condenado en la sentencia: V.gr. el rebelde o el contumaz. (CPC, 458). Esta posicin que otorga papel relevante al silencio es congruente con el concepto de proceso como mtodo de dilogo. Y es que toda conversacin est siempre plagada de silencios, al igual que la msica, pues a veces un determinado silencio dice mucho ms que cualquier afirmacin. Advirtase que la aceptacin refiere slo a los hechos, nunca al derecho, toda vez que ste debe ser aplicado por el juez con prescindencia de la voluntad de las partes, salvo cuando se trata de litigio sobre derechos transigibles. Reitero: los mtodos pueden ser varios y contingentes; de ah que sea imprescindible legislar un exacto valor del silencio en un proceso que se desarrolle conforme con un verdadero sistema, ms all de lo que puedan decir al respecto las eventuales leyes que rigen actualmente el problema.

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Pero debe quedar en claro que si un cuerpo legal no le otorga efectos estrictamente determinados, el mtodo as consagrado es indudablemente ineficaz. Y ello por razn elemental: si en los trminos generalizados de las leyes slo deben ser materia de confirmacin los hechos controvertidos o contradichos (es decir, los afirmados en la demanda y negados en la contestacin) resulta que si el demandado se abstiene no responde y su silencio carece de efectos adversos a su propio inters, el actor deber confirmar todo lo que afirm.
El CPCs entenda que el silencio del demandado equivala a negacin. El demandado tendra que haber aceptado expresamente los hechos para que tuviera los efectos que hoy se le otorgan a esta figura procesal. El CPC resume esta postura al sealar que el que siendo vlidamente notificado y habiendo transcurrido el plazo para contestar la demanda, no lo hace, se le declarar rebelde. Esto trae como consecuencia la fictio confessio, que se traduce en una presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda.

4.1.2. LA SUMISIN DEL DEMANDADO

Puede suceder tambin que, incoado un proceso, el demandado decida someterse a la pretensin del actor, efectuando la prestacin reclamada por ste en la demanda. Esta actitud implica no oponer resistencia alguna en el litigio, aunque cabe suponer que ella existi en el plano de la realidad pues de otra forma no puede ser explicada la existencia del conflicto. De ah que el proceso en el cual esto ocurre debe terminar de inmediato, toda vez que nada hay para discutir en lo que slo es un medio de debate. Se llega as a una de las soluciones autocompositivas estudiadas con anterioridad. Procesalmente, la sumisin del demandado se designa con la denominacin de allanamiento que, como tal, es realizable en cualquier momento del proceso. Pero para que ste pueda operar es menester que la relacin jurdica litigiosa verse acerca de un derecho que sea disponible (transigible) para las partes. De ah que no pueda aceptarse judicialmente y por ende, carece de todo efecto el allanamiento recado respecto de pretensin fundada en derecho indisponible. Por ejemplo, si el actor pretende la declaracin de nulidad

LA ACCIN PROCESAL DEL PRETENDIENTE Y LA REACCIN PROCESAL

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de un matrimonio, poco importa que el cnyuge demandado se allane o no, pues siempre deber el actor acreditar ante el juez los hechos que fundamentan la pretensin. Como en cualquier sistema la actitud de sumisin importa la voluntad de no litigar, las leyes procesales en general la estimulan mediante una suerte de compensacin que premia el espontneo aquietamiento de las pasiones.
En el Per se reconocen dos formas de sumisin del demandado: el allanamiento y el reconocimiento (CPC, 330).

4.1.3. LA OPOSICIN DEL DEMANDADO

Puede suceder tambin que el demandado oponga una resistencia a la pretensin demandada, oponindose en el proceso a aceptarla. Esto es lo que origina el desarrollo de toda la serie procedimental y, de no mediar una solucin autocompositiva durante su curso, desembocar en la sentencia que resolver el litigio. La oposicin debe operar en la fase de negacin del proceso y puede presentarse de dos maneras: 1) contradiciendo los argumentos fundantes de la pretensin, mediante la simple negativa acerca de la existencia del hecho constitutivo de la obligacin cuya prestacin pretende el actor o del derecho en la cual la fundamenta (esto es la contestacin de demanda) y 2) mediante la afirmacin de un hecho extintivo, impeditivo, invalidativo o convalidativo (oportunamente se explicar todo ello del hecho constitutivo o invalidativo invocado por el actor en su demanda (esto es la oposicin de excepciones). Un ejemplo ayudar a comprender la distincin: si Juan demanda a Pedro pretendiendo cobrar una suma de dinero que dice que le prest y no le devolvi, Pedro puede oponerse a la pretensin diciendo simplemente a Juan que no le debe (contradiciendo) o, tambin, que ya le pag (excepcionando). En el lenguaje corriente ambas respuestas parecen tener idntico significado: Pedro no se considera deudor. Sin embargo, en el tecnicismo procesal existe enorme diferencia entre ellas: decir que no se debe implica negar la existencia misma del hecho constitutivo de la obligacin (a consecuen-

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cia de lo cual y conforme con las reglas que gobiernan el dilogo procesal, Juan tendr que confirmar su afirmacin inicial, negada por Pedro; y si no logra efectuarla, perder el litigio. Como se ve, nada tiene que hacer Pedro luego de emitir su simple negativa); por lo contrario, decir que ya se pag significa cosa diferente: que en algn momento se debi pero que se cancel la obligacin por medio del pago (a consecuencia de lo cual, y conforme con las mismas reglas ya citadas, nada tendr que confirmar Juan toda vez que el hecho constitutivo de la obligacin demandada fue aceptado implcitamente por Pedro; en cambio, ste tendr que acreditar el hecho del pago y, si no lo hace, perder el pleito). Esta diferencia en la actividad que puede cumplir el demandado al contradecir la pretensin del actor, permite dividir el tema para estudiarlo desde una doble ptica: contradiccin y excepcin. Ambas actitudes deben ser adoptadas en la contestacin de la demanda que, como acto inicial de la fase procesal de negacin, tiene presupuestos propios que explicar infra.
4.1.3.1. LA CONTRADICCIN DEL DEMANDADO

Esta actitud de la oposicin tiene lugar cuando el demandado, mostrando resistencia a acatar la pretensin del actor, se limita a negar la existencia de su fundamento fctico o de su encuadre jurdico (CPC, 442). Debe efectuarse necesariamente en lo que he llamado fase procesal de negacin que se abre, por un plazo siempre determinado en la ley, luego de que el juez coloca al demandado en la carga de contestar (confirindole traslado de la demanda).
4.1.3.2. LA EXCEPCIN DEL DEMANDADO

Esta actitud de la oposicin tiene lugar cuando el demandado, mostrando al igual que antes una resistencia a acatar la pretensin del actor, afirma en su contestacin la existencia de un hecho de carcter extintivo o invalidativo o convalidativo respecto del hecho constitutivo afirmado por el actor en su demanda o impeditivo de la formacin o continuacin de la serie procesal (CPC, 446). Esta conceptuacin halla su base, como el resto de la explicacin dada en esta obra, en la actividad que realmente cumple el demandado en el proceso.

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Doctrinalmente, se ha dado al vocablo excepcin un significado aun mayor, al designar con l al derecho de contradecir del demandado, hablndose as de accin y excepcin como formas especficas del derecho de peticin a la autoridad que est consagrado en todas las constituciones modernas. En otras palabras, se le da al trmino excepcin el significado de derecho de rplica al contenido de la accin. Desde la ptica jurdica y no de la actividad cumplida la doctrina autoral clasifica a las excepciones desde diversos ngulos diferentes: 1) segn su origen, en materiales (tienen su origen en la legislacin de fondo) y procesales (lo hallan en la propia legislacin procesal); 2) segn sus efectos, en perentorias (o perpetuas): constituyen defensas contra el derecho alegado por el actor, dilatorias (o temporales): son defensas que versan sobre el proceso y no sobre el derecho que fundamenta la pretensin y mixtas: son aquellas que operan procedimentalmente en modo similar a las dilatorias pero que provocan, en caso de ser acogidas, los efectos propios de las perentorias. A su turno, las dilatorias (y, a veces, las mixtas) se relacionan con lo que la doctrina denomina impedimentos procesales o cuestiones de procedibilidad, a su vez ntimamente emparentadas con los presupuestos procesales. Personalmente y no desde la ptica que parte del texto legal o de los efectos que producen las defensas esgrimidas, sino de la actividad que real y efectivamente cumple el demandado en el proceso creo que a los fines sistmicos y docentes propios de esta exposicin corresponde distinguir entre los posibles objetos de las respectivas excepciones (consagradas o no en las leyes procesales). Y as, partiendo siempre de la alegacin por el demandado de un hecho impeditivo, extintivo o invalidativo del hecho constitutivo afirmado por el actor en su demanda, clasificar las distintas excepciones segn que: 1) ataquen a la accin, con el objeto de lograr su extincin o su paralizacin temporal; 2) ataquen a la pretensin, con el objeto de que ella sea desestimada en la sentencia; 3) ataquen a la oportunidad en la cual el juez debe sentenciar con el objeto de evitar la creacin de caos jurdico. En la Leccin 18 desarrollar todo el tema relativo a las excepciones, en

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oportunidad de referir qu puede hacer el demandado cuando se le genera la carga de contestar la demanda.
4.2. LA REACCIN DEL REO PENAL

Por obvias razones derivadas del inters jurdico tutelado por la ley penal y de la naturaleza sancionatoria de sus normas, as como de expresos derechos fundamentales acordados en todas las constituciones modernas a quien se halle imputado por la comisin de un delito reo), su reaccin en el respectivo proceso no debe ni puede ser similar a la del demandado civil. Por lo pronto, y como lo reiterar como requisito especfico de esta reaccin, para la generalidad de las leyes y de los autores no cabe aceptar razonablemente la posibilidad de un procesamiento en ausencia del imputado ni, mucho menos, la de un juzgamiento que puede derivar a una sentencia de condena. En esta tnica, si el reo no comparece ante la citacin judicial, habr de ordenarse su detencin y hasta tanto no sea habida, el juicio quedar suspendido. De ah que no quepa hablar en el caso de una actitud de abstencin como en el juicio civil, al cual el demandado comparece slo voluntariamente, sabiendo que el incumplimiento de la carga respectiva y su silencio pueden generar efectos contrarios a su inters. Inversamente, el silencio del imputado carece de todo efecto en el procesamiento penal: segn clusula constitucional de vigencia universal, nadie est obligado a declarar en contra de s mismo. Tampoco cabe hablar de una actitud de sumisin pues resulta inaceptable que el juzgamiento del reo se efecte sobre la exclusiva base del reconocimiento de la imputacin. Tanto es as que la moderna doctrina procesal acepta que la confesin del imputado es un medio de defensa y no de confirmacin de los hechos (con lo cual se evita que un sujeto un padre, por ejemplo asuma la responsabilidad penal de otro un hijo, por ejemplo). Obviamente, la actitud de oposicin aparece automticamente de modo pleno con la simple negativa y aun con el silencio del imputado. A su turno, la excepcin puede ser configurada en forma similar a la ya descrita respecto del campo civil: el imputado afirma la existencia de un

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hecho que es extintivo o invalidativo de la accin o de la pretensin punitiva o impeditivo de la formacin til del proceso. Cuando se presenta esta actitud resulta obvia la carga de confirmar los hechos fundantes de ella; empero, ntese bien, la ausencia confirmatoria en el caso no genera presuncin de autora sino, a lo sumo, de no existencia del hecho propio de la excepcin. Pero an ms: la peculiar naturaleza de los intereses en juego hace que, ya condenado por sentencia firme, el reo todava pueda excepcionar afirmando ahora la existencia de un hecho extintivo de la pena impuesta, adems de tener abierta en muchos ordenamientos la posibilidad de interponer un recurso de revisin.
5. LOS REQUISITOS GENERALES PARA EL EJERCICIO VLIDO DE LA REACCIN
PROCESAL

Explicar ahora el tema en orden a los diferentes enjuiciamientos: civil y penal.


5. 1. LOS REQUISITOS GENERALES PARA EL EJERCICIO VLIDO DE LA REACCIN
DEL DEMANDADO CIVIL

Habida cuenta de la exacta similitud que existe en la esencia misma de las actividades de accionar y de reaccionar procesalmente, tal como ya han sido presentadas en esta Leccin y, adems, la diferencia exclusivamente temporal que muestran ambas, parece obvio que el nico requisito de la reaccin debe ser la capacidad jurdica del demandado. A lo ya explicado acerca del mismo tema relativo a la accin procesal, corresponde agregar ahora que cuando la demanda se dirige contra una persona fallecida o cuando el ya demandado fallece durante el curso de la serie procedimental, queda obviamente impedida la formacin vlida del proceso por falta de capacidad jurdica de aqul. Para descartar el problema y lograr un proceso til en el cual exista un adecuado contradictorio, corresponde citar a los herederos del causante para que ellos tomen su participacin en el proceso (CPC, 61, 4 y 108, 1).
5. 2. LOS REQUISITOS GENERALES PARA EL EJERCICIO VLIDO DE LA REACCIN
DEL REO PENAL

Aunque la lgica indica que no puede decirse en este punto lo mismo que

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se adelant precedentemente respecto de que quien ejerce la reaccin debe ser una persona con capacidad jurdica al efecto, lo incluyo deliberadamente en este tpico como requisito especfico de la reaccin del reo penal al solo efecto de eliminar todo posible regreso al ignominioso pasado medieval, en el cual la Inquisicin procesaba, juzgaba y ejecutaba a muertos y a animales. Pero adems y sin perjuicio de ello, creo que es requisito especfico de la reaccin penal el que la accin con pretensin punitiva se haga valer ante el propio reo en persona y no en su ausencia. Con ello descarto la posibilidad de juzgar penalmente en rebelda. S que esta afirmacin es opinable y que existe muy seria doctrina que rebate inteligentemente esta posibilidad. Creo que el tema merece ser reflexionado y que ya es tiempo oportuno para hacer todo un replanteo respecto de su vigencia. Mientras tanto ello no se discuta, ratifico la opinin vertida supra pues creo que aun cuando contingentemente en un tiempo y lugar dados pueda ser conveniente para el reo en virtud de una normativa que as lo establezca, el problema es poltico y no jurdico. Y la historia muestra hasta el hartazgo cun grande es el peligro de permitir la persecucin penal en ausencia y rebelda, ya dejada de lado gracias a una gran conquista de la civilidad.
6. LA LLAMADA ACCIN PENAL

A partir del concepto unitario y elemental de la accin procesal considerada como instancia necesariamente bilateral, no puede insistirse ni doctrinal ni legislativamente en la existencia de una accin penal diferente de otras acciones: ya se ha visto que el concepto es insusceptible de toda suerte de clasificacin.

LECCIN 5

LA PRETENSIN PROCESAL

SUMARIO 1. Introduccin al tema: la defensa en juicio 2. Concepto de accin procesal 3. Requisitos de la accin procesal 3.1. Existencia de posibilidad de accionar 3.2. Ausencia de caducidad del derecho de accionar 3.3. Capacidad jurdica del actor 3.4. Adecuada investidura de la autoridad 4. Concepto de reaccin procesal 4.1. Reaccin del demandado civil 4.1.1. Abstencin 4.1.2. Sumisin 4.1.3. Oposicin 4.1.3.1. Contradiccin 4.1.3.2. Excepcin 4.1.4. Reconvencin 5. Requisitos generales para el ejercicio vlido de la reaccin del demandado civil 6. La llamada accin penal

1. EL CONCEPTO DE PRETENSIN PROCESAL

Al igual que algunos de los conceptos anteriormente presentados, el de pretensin ha generado una evolucin doctrinal plagada de ideas y puntos de vista antagnicos, demasiado extensos para enumerar en esta obra, y que sin intentar rebatir van desde considerarla como un acto hasta ver en ella el objeto del proceso. Desde la ptica que mira hacia la actividad que se cumple en la vida jurdica, parece claro que la pretensin es una declaracin de voluntad hecha en el plano de la realidad social mediante la cual se intenta subordinar a la propia una voluntad ajena (devulveme lo que te prest, pgame lo que me debes); la insatisfaccin de la pretensin, por la aparicin contempornea de una resistencia a ella, es lo que origina el conflicto intersubjetivo de intereses. El traslado de esa pretensin al plano jurdico del proceso (nico supuesto que interesa ahora) se efecta mediante el ejercicio del derecho autnomo y abstracto de accin que, no obstante tales calificaciones, no puede ser materialmente ejercido sin estar acompaado de modo ineludible por aqulla. A su turno, tal ejercicio del derecho de accin se efecta exclusivamente mediante la presentacin a la autoridad de un documento: la demanda. De tal modo, los conceptos de accin, pretensin y demanda son idealmente correlativos y se apoyan en forma recproca para explicar el fenmeno, que no puede ser entendido de modo integral sino con la conjuncin de tales conceptos: advirtase que la demanda consiste materialmente en un documento cuya presentacin al juez (o al rbitro) exterioriza el ejercicio de la accin (instar a la autoridad) y que resulta ser el continente de un contenido necesario: la pretensin. Ya se ha visto que, a los efectos de accionar, no importa que el conflicto exista o no en el plano de la realidad: basta que se afirme su existencia (regla bsica de procesamiento: la demanda debe afirmar la existencia del conflic-

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to; caso contrario la pretensin se muestra abstracta y ello impide la obtencin de un proceso). Este fenmeno recibe la denominacin de litigio. Para hacer ms sencilla la idea y posibilitar la recproca correlacin de conceptos: imagnese a alguien que, en la calle, nos tiende su mano con la palma extendida hacia arriba: nadie podr ignorar que ste es el smbolo universal del pedir. Pero, qu pide? Pan? Dinero? En razn de que la actitud de pedir no puede ser vista sino con relacin al objeto que se pide (no es racionalmente imaginable la situacin de pedir nada), es que la accin (el simple hecho de instar) no puede escindirse de la pretensin (la cosa concreta respecto de la cual se insta). Por tanto, pretensin procesal es la declaracin de voluntad hecha en una demanda (plano jurdico) mediante la cual el actor (pretendiente) aspira a que el juez emita despus de un proceso una sentencia que resuelva efectiva y favorablemente el litigio que le presenta a su conocimiento. No creo que en la formulacin del concepto deba incluirse necesariamente la exigencia de tutela jurdica, pues ello est implcito en la aspiracin de resolucin del litigio; y tampoco que deba afirmarse imprescindiblemente la efectiva vigencia de una norma respecto de dicho litigio, pues el juez ha de decidir incluso en caso de ausencia de ella, interpretando o integrando al efecto el orden jurdico. Tanta importancia tiene este concepto en el derecho procesal, que es en concreta funcin de l que el legislador norma la cadena procedimental. As es como existe un procedimiento ordinario (como plena garanta de total discusin) frente a otro sumario (ms breve que el anterior, con merma de plazos, medios de confirmacin, impugnaciones, etc.). Similarmente, a partir del concepto de pretensin es que se determina la competencia y el nmero de grados de conocimiento judicial, etc., pues la pretensin es el motivo de la controversia y sta el tema sobre el cual ha de versar necesariamente la sentencia.
Lamentablemente, en el Per el CPC denomina indistintamente pretensin y petitorio causando perplejidad y confusin en el estudio del derecho procesal.

2. LA CLASIFICACIN DE LAS PRETENSIONES PROCESALES

Si se intenta efectuar una clasificacin de las posibles pretensiones en

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orden a lo que materialmente se pide al juez que declare en su sentencia los criterios clasificatorios pueden ser muchsimos e inciertos: as es como se habla de pretensiones personalsimas y patrimoniales, reales y personales, civiles y penales, etc. En rigor, la doctrina generalizada llama indebidamente a esto acciones personalsimas, acciones patrimoniales, acciones reales, etc., sin advertir que al ser unitario y elemental el concepto de accin procesal, no es susceptible de clasificacin alguna. Pero si el criterio clasificador parte del mtodo seguido en esta obra y, de consiguiente, tiene exclusivamente en cuenta la esencia de la tarea que debe cumplir el juzgador al sentenciar, las pretensiones (al igual que los procesos y las sentencias, todo en recproca correspondencia) pueden ser: declarativas de derechos, ejecutivas de prestaciones y cautelares de hechos y de derechos.
2.1. LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE DERECHOS

En general, son aquellas mediante las cuales se intenta obtener la declaracin o la determinacin del derecho a aplicar en un litigio a base de los hechos que lo configuran. Ellas admiten una triple clasificacin:
2.1.1. LAS PRETENSIONES SIMPLEMENTE DECLARATIVAS O DE MERA DECLARACIN

Son aquellas mediante las cuales se intenta exclusivamente lograr del juez la simple declaracin de la existencia o inexistencia de un derecho, satisfaciendo ello integralmente el inters del pretendiente (por ejemplo, la que tiende a establecer la falsedad de un documento o la inexistencia de una obligacin, etc.). La caracterstica primordial de este tipo de pretensin es que puede basarse en un litigio eventual (por dao potencial) y no actual o real, aunque exige la presencia de un inters jurdico actual para poder ser promovida con eficiencia (utilidad). Slo los cdigos ms modernos admiten la promocin de estas pretensiones mere declarativas.
2.1.2 LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE CONDENA

Son aquellas mediante las cuales se intenta obtener no slo la declaracin

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de la existencia de un derecho sino que tambin incluyen la aspiracin de que el juzgador emita un mandato individualizado de condena a dar, hacer o no hacer una prestacin (por ejemplo, la que tiende a lograr el pago del precio de la cosa comprada y no abonada, o que el demandado construya o no una pared, etc.). Este tipo de pretensin es la que se presenta en mayor proporcin en la vida jurdica y es habitual referir a ellas toda suerte de explicacin acerca del fenmeno procesal.
2.1.3. LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE CONSTITUCIN (PRETENSIONES CONSTITUTIVAS)

Son aquellas mediante las cuales se intenta lograr no slo la declaracin de la existencia de un derecho sino que tambin incluyen la aspiracin de que, como consecuencia de ella, se cree, modifique o extinga un estado jurdico. Por ejemplo, la declaracin de divorcio de los cnyuges constituye el estado jurdico de divorciado para cada uno de ellos (CC, 348), o la declaracin de existencia de un hecho ilcito constituye un acreedor y un deudor por los daos ocasionados a su consecuencia, etc.
2.2. LAS PRETENSIONES EJECUTIVAS DE PRESTACIONES

Son aquellas mediante las cuales se intenta lograr la ejecucin coactiva de un derecho que ya est reconocido o declarado en una sentencia (ttulo ejecutorio) o en un instrumento al cual la ley otorga carcter similar (ttulo ejecutivo). Por ejemplo, la pretensin de percibir del deudor la suma de dinero a cuyo pago fue demandado judicialmente y que no abon luego de ser dictada la correspondiente sentencia de condena; o el desalojo, el cual si no es cumplido espontneamente es factible emplear la fuerza pblica (CPC, 592 y 593).
2.3. LAS PRETENSIONES CAUTELARES DE PRUEBA DE HECHOS Y DE DERECHOS

Son aquellas mediante las cuales se intenta lograr no la declaracin de un derecho ni la ejecucin de una prestacin sino el aseguramiento anticipado de: a) la prueba de un hecho (por ejemplo, la comprobacin judicial del estado de alguna cosa en cierto lugar y tiempo) o el de

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b) la vigencia de un derecho (por ejemplo, la garanta para el acreedor de que su deudor no perder sus bienes como consecuencia de caer en estado de insolvencia que imposibilitar cobrar la acreencia luego de ser declarado el derecho a hacerlo, etc.). El tema se comprender cabalmente luego de la lectura de la Leccin 28.
2.4. LAS PRETENSIONES COEXISTENTES

Sin perjuicio de las clasificaciones precedentes, y al lado de ellas, cuando coexisten dos pretensiones en una misma demanda (casos de acumulacin objetiva) ellas pueden ser: 1) Subordinadas: Se da esta situacin cuando la pretensin queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; v.gr., desalojo e indemnizacin; 2) Alternativas: Este caso se configura cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a cumplir; 3) Accesorias: Se produce este supuesto cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan tambin las dems; v.gr., resolucin del contrato ms indemnizacin por daos y perjuicios.
3. LOS ELEMENTOS DE LA PRETENSIN PROCESAL

Toda pretensin procesal implica la afirmacin de la existencia de una relacin jurdica, entendida aqu como vnculo que surge entre dos sujetos ni ms, ni menos con motivo de un acaecimiento de trascendencia para el Derecho. De tal modo, toda pretensin al igual que toda relacin admite ser descompuesta para su estudio en los distintos elementos que la integran: los sujetos, el objeto y la causa (eficiente). Con el anlisis de ellos pueden ser contestadas las preguntas: entre quines?, para qu? y por qu? se deduce la pretensin en la demanda, lo cual resulta de la mayor importancia para comprender el fenmeno de la acumulacin procesal, que se describir ms adelante. Veamos ahora el tema en detalle:

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1) Los sujetos de la pretensin: He sostenido recin el carcter bipolar de toda pretensin (o relacin), al afirmar que siempre son dos los sujetos que la componen. Si se toma como ejemplo de la realidad una relacin de crdito, se advertir que est conformada por un acreedor y un deudor, cada uno de los cuales no puede mantenerse integrando tal relacin sin la presencia contempornea del otro, toda vez que no es posible concebir racionalmente la figura de un acreedor sin el correlativo deudor y viceversa. Cabe poner de resalto que, a los efectos de este estudio, no basta la presencia de un sujeto como integrante de la relacin, sino que tambin es menester determinar en cul de las dos posibles posiciones se halla ubicado: o es deudor o es acreedor (cosa que habr de tomarse en cuenta en el nmero siguiente, al efectuar la comparacin de diversas relaciones). Adems, la referencia a un sujeto cualquiera de la relacin no est vinculada exclusivamente con la persona fsica determinada que inviste ese carcter sino, de modo especial, con la calidad jurdica que ella exhibe. De tal modo, la idea de persona del acreedor, por ejemplo, comprende la de sus sucesores a ttulo singular y universal y, eventualmente, a su sustituto. De la misma forma, en razn de que cabe atender a la calidad y no a la personalidad del sujeto, siempre que cambie aqulla variar la composicin subjetiva de la relacin, aunque la persona fsica mantenga su identidad. Por ejemplo, si en la relacin N 1 el vendedor acta por s en tanto que en la relacin N 2 el mismo vendedor no acta como tal sino en representacin de un incapaz, parece obvio que el sujeto es diferente en ambos supuestos. Sobre esta base, ya puede decirse que los sujetos de la pretensin son el actor (pretendiente) y el demandado (aqul respecto de quien se pretende). Por ejemplo, quien se afirma vendedor y aquel de quien ste afirma que es el comprador que no pag el precio de la cosa adquirida. 2) El objeto de la pretensin: Es obtener de la autoridad (juez o rbitro) una resolucin con contenido favorable a la peticin hecha en la demanda (y, eventualmente, la consiguiente y consecuente conducta del demandado). Por ejemplo, la declaracin de la existencia real de la compraventa afirmada en la demanda y la condena al comprador a pagar al vendedor el precio adeudado.

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3) La causa de la pretensin: Este elemento es el nico que presenta una clara variacin respecto de las dos ideas que se analizan conjuntamente: pretensin y relacin. Se entiende por causa de la relacin la concreta interferencia intersubjetiva que la ocasiona. Esta concepcin unitaria debe descomponerse necesariamente en dos subelementos cuando se la analiza respecto de la pretensin procesal: a) el primer subelemento, est constituido por el hecho invocado en la demanda y al que el actor asigna trascendencia jurdica, razn por la cual se convierte en la base o fuente del derecho pretendido; b) el segundo, es la imputacin jurdica que el actor efecta al demandado con motivo de aquel hecho. Por ejemplo, Juan sufre un dao al ser chocado por un taxi conducido por un dependiente de su propietario. Si pretende lograr la reparacin, puede demandar al conductor imputndole culpa en la produccin del hecho y al propietario por su simple carcter de tal: un mismo hecho puede producir imputaciones jurdicas diferentes. En este ltimo ejemplo se advierte la importancia de efectuar la descomposicin de la causa en dos subelementos: hecho e imputacin jurdica, ya que no puede decirse con plena correccin que la causa de la pretensin de Juan contra el conductor es idntica a la causa de la pretensin del mismo Juan contra el propietario del taxi, toda vez que en caso de tener que responder, ambos lo harn por diferentes calidades jurdicas. En estos supuestos, adems, existen cdigos que regulan diferentes competencias materiales para las pretensiones con base contractual y extracontractual, lo que ahonda an ms la diferencia que respecto de la causa existe entre hecho e imputacin jurdica. El ejemplo puede multiplicarse: un accidente de trabajo permite varias posibilidades de imputacin, al igual que una letra de cambio entregada como pago de una compraventa, etc. De ah la importancia que asigno a no confundir dos cosas que son claramente diferentes. Y esta distincin es la que permitir en el nmero siguiente al efectuar la tarea de comparar diversas pretensiones que coexisten o se suceden en el tiempo realizar una adecuada conceptuacin de las distintas categoras lgicas que pueden resultar de esa comparacin.

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Sin perjuicio de lo expuesto, y a base de ello, puede determinarse ya claramente cules son las diferencias entre accin y pretensin mediante la simple comparacin paralela de las respuestas que a su respecto corresponden a las preguntas entre quines, por qu y para qu se presentan. A este efecto inserto el siguiente cuadro sinptico:

4. LA COMPARACIN DE PRETENSIONES PROCESALES Y SUS EFECTOS

Este tema es de la mayor importancia para lograr la comprensin cabal del verdadero fundamento y cercano parentesco de ciertos institutos procesales que se analizarn ms adelante: la acumulacin, la reconvencin, la litispendencia y el fenmeno de la cosa juzgada. El mtodo que utilizo para la explicacin es indito: se trata de adoptar el tema en cuestin como exclusivo punto de partida para efectuar el estudio de la esencia y razn de ser de tales instituciones. Cuatro premisas bsicas hay que afirmar antes que todo: a) por obvias razones que hacen a la convivencia pacfica y armoniosa de los integrantes de una comunidad dada, es menester que una vez resuelta por la autoridad una pretensin litigiosa, su decisin sea definitiva, impidindose as reabrir tilmente la discusin que la origin b) del mismo modo, no resulta bueno para el mantenimiento de la paz social la coexistencia de dos demandas con base en la misma exacta pretensin, pues podra ocurrir eventualmente que ellas obtuvieren sendas deci-

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siones contradictorias, con la consiguiente creacin de un verdadero caos jurdico c) por similares razones, siempre que una misma causa de pedir sea el sustento de dos o ms pretensiones (concurrentes o antagnicas), deben ser necesariamente tramitadas y decididas en un solo procedimiento d) finalmente, en otras ocasiones y aunque no de modo necesario, resulta conveniente tramitar en un mismo y nico procedimiento varios procesos originados por pretensiones que se encuentran estrechamente vinculadas entre s Las tres primeras premisas son el fundamento de un principio legislativo superior y metaprocesal: la seguridad jurdica. La ltima de ellas, constituye el basamento de otros principios de naturaleza obviamente procesal: la economa y la celeridad en los trmites. Del principio de seguridad se sigue que no puede admitirse la existencia contempornea o sucesiva de dos litigios con la misma exacta pretensin y que no pueden emitirse decisiones diferentes acerca de una misma exacta pretensin o de pretensiones antagnicas. A este efecto, no interesa el eventual apartamiento de las reglas de economa y celeridad, pues por sobre ellas debe privar la seguridad jurdica. De los principios de economa y celeridad se extrae la conveniencia de tramitar simultneamente diversas pretensiones, sin interesar al efecto el principio de seguridad, ya que no es rozado por stos. Para su aplicacin a un caso determinado y con la finalidad de evitar la duplicidad de procesos sobre la misma pretensin as como la coexistencia de decisiones contradictorias, puede ser necesario efectuar una tarea de comparacin de distintas pretensiones entre s. A efecto de saber cmo se corresponden la una con la otra, lo ms prctico ser enfrentarlas con la finalidad de que cual una figura ante un espejo se logre ver de qu manera coinciden sus tres elementos ya conocidos: sujetos, objeto y causa (con sus dos subelementos vistos en el nmero anterior). Vanse ahora los diferentes casos.
4.1. LA INDIFERENCIA O INDEPENDENCIA DE PRETENSIONES

Supngase que Pedro reclama a Diego la restitucin de un dinero entre-

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gado en mutuo. Si se compara esta pretensin con otra en la cual Juan pretende que Pablo le devuelva la finca que le entregara en comodato, cabe concluir que entre ambas pretensiones no existe elemento alguno en comn: son distintos los sujetos (Pedro y Diego por un lado; Juan y Pablo por el otro), los objetos pretendidos y la causa (los hechos y las imputaciones jurdicas). Estas dos pretensiones son indiferentes o independientes y para nada sirven a los efectos de esta explicacin; sin embargo, las menciono aqu al slo efecto de mostrar las diferencias que se advertirn en los supuestos que siguen.
4.2. LA IDENTIDAD DE PRETENSIONES

Supngase ahora que Pedro reclama a Diego la restitucin de un dinero dado en mutuo y que, al mismo tiempo, y por razones diversas que no interesan indagar, el mismo Pedro reclama del mismo Diego la restitucin del mismo dinero dado en el mismo mutuo. Esta simple compulsa por virtud de la cual se advierte que coinciden perfecta y acabadamente todos y cada uno de los elementos conocidos, permite decir que las pretensiones comparadas son idnticas.
4.3. LA CONEXIDAD DE PRETENSIONES

Toda vez que al comparar pretensiones litigiosas coincidan por lo menos uno y como mximo dos de los elementos tradicionales, se dice que media entre ellas una relacin de conexidad que puede ser simple: subjetiva, objetiva y causal y mixta: subjetivo-causal y objetivo-causal.
4.3.1. LA CONEXIDAD SIMPLE SUBJETIVA

Supngase que Pedro reclama a Diego la restitucin de un dinero dado en mutuo y que, contemporneamente, el mismo Pedro reclama al mismo Diego la devolucin de una cosa entregada en comodato. Enfrentando una pretensin con la otra, se advierte que coinciden exactamente los sujetos (actor y demandado, cada uno en la misma posicin en ambas pretensiones), en tanto que difieren los restantes elementos: objeto y causa.

LA PRETENSIN PROCESAL

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Este fenmeno en el cual coinciden slo dos sujetos ubicados en la misma posicin y no los restantes elementos, recibe la denominacin de conexidad subjetiva.
4.3.2. LA CONEXIDAD SIMPLE OBJETIVA

Supngase que Pedro reclama a Diego la restitucin de la posesin de una finca usurpada y que, al mismo tiempo, Juan reclama al mismo Diego la misma finca, que le compr. Colocando nuevamente una pretensin frente a otra, se puede ver que no coinciden los sujetos (aunque haya un mismo demandado son distintos los actores) ni la causa (en cuanto hecho ms imputacin jurdica) pero s el objeto pretendido: la misma finca. Este fenmeno en el cual coincide exactamente el objeto pretendido y no los sujetos ni la causa, recibe la denominacin de conexidad objetiva. Este tipo de conexidad puede presentarse por x identidad del objeto: caso de un propietario que intenta el desalojo de un locatario y de un usurpador, que ocupan cada uno parcialmente el total de un mismo predio. Y por x incompatibilidad de las distintas pretensiones sobre el mismo objeto: caso de un propietario que intenta reivindicar una finca contra su poseedor actual quien, a su turno, es demandado por quien le compr sus derechos posesorios y le reclama la entrega de la misma finca.
4.3.3. LA CONEXIDAD SIMPLE CAUSAL

Supngase que en un mismo acto, Juan y Diego obtienen de Pedro un prstamo en dinero, comprometindose ambos a devolverlo por partes iguales. A base de ello, y por falta de pago, Pedro reclama a Juan la restitucin de su parte y, al mismo tiempo, el mismo Pedro reclama a Diego la restitucin de la suya. Comparando ambas pretensiones se advierte que Pedro est en la posicin actora en ambas pretensiones, en tanto que son distintos los demandados: Juan y Diego, por lo que no es idntico el elemento subjetivo; que los objetos pretendidos son diferentes y que es idntica la causa obligacional, toda

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vez que ambas pretensiones tienen fundamento en idntico acto jurdico y ostentan idntica imputacin. Este fenmeno en el cual coincide slo la causa, y no los sujetos ni el objeto, recibe el nombre de conexidad causal.
4.3.4. LA CONEXIDAD MIXTA OBJETIVO-CAUSAL

Supngase que Pedro reclama ser considerado hijo del matrimonio formado por Diego y Mara, por haber sido concebido y nacido luego del casamiento de ellos; para esto, deduce sendas pretensiones por separado. En razn de que se pretende filiacin matrimonial y no otra, la relacin jurdica afirmada en las respectivas demandas es inescindible: debe darse necesariamente respecto de Diego y de Mara, y no respecto de alguno cualquiera de ellos en forma individual. Represe en que Pedro no puede ser declarado hijo matrimonial de Diego y no de Mara, o viceversa: ser hijo de los dos o de ninguno. Si se comparan ambas pretensiones, se puede ver que el elemento subjetivo no es idntico: aunque el actor sea el mismo en las dos pretensiones, son distintos los demandados. Pero tambin se ve que el objeto y la causa de ambas pretensiones son idnticos. Este fenmeno muestra una conexidad mixta objetivo-causal y se presenta en todo supuesto de relacin jurdica inescindible.
4.3.5. LA CONEXIDAD MIXTA SUBJETIVO-CAUSAL

Supngase que Pedro reclama a Diego el cumplimiento de un contrato; contemporneamente, el mismo Diego pretende respecto del mismo Pedro que se declare la nulidad del mismo contrato. Comparando ambas pretensiones se ve que los sujetos son las mismas exactas personas, pero que se hallan en posiciones procesales invertidas (Pedro es actor y Diego demandado en la primera pretensin, en tanto que Diego es actor y Pedro demandado en la segunda), que los objetos son diferentes (cumplimiento y declaracin de nulidad) pero que la causa es la misma (el contrato). Este fenmeno muestra una conexidad mixta subjetivo-causal.

LA PRETENSIN PROCESAL 4.4. LA AFINIDAD DE PRETENSIONES

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Supngase que Pedro, dependiente de Diego, ocasiona un dao a Juan en un accidente de trnsito. Por tal razn, Juan pretende que Pedro le indemnice los gastos efectivamente abonados para lograr su curacin y, contemporneamente, que Diego le indemnice el dao moral sufrido. Comparando ambas pretensiones, se advierte que los sujetos no son idnticos (Juan y Pedro por un lado; Juan y Diego por el otro) y que los objetos pretendidos son diferentes (resarcimiento de dao material e indemnizacin por dao moral). Pero tambin se ve que si el hecho causante del dao es el mismo, no lo es la imputacin jurdica que sustenta cada pretensin: a Pedro slo se le puede imputar ser el culpable del hecho daoso; a Diego slo ser el patrn de Pedro. Se comprender ya que ste es un fenmeno completamente distinto de los anteriores: aunque los sujetos no son idnticos, siempre hay un sujeto en comn en las diferentes pretensiones. Adems, es idntico el hecho que fundamenta la pretensin, pero es distinta la imputacin jurdica que se hace a cada uno de los demandados. Esta figura recibe la denominacin de afinidad. Reiterando estas ideas, y viendo el cuadro sinptico siguiente que permite una rpida comprensin de los distintos ejemplos, se tiene el siguiente esquema13:
Para la mejor comprensin del cuadro esquemtico que sigue, explico brevemente su contenido: a) la primera columna muestra los posibles casos de existir y que ya se han explicado en el texto; b) las dos columnas siguientes ponen nombre a los sujetos intervinientes en los diferentes casos, a fin de que se advierta que, por ejemplo, la persona llamada V -en la primera fila de la segunda columna- no es la misma persona que A -en la segunda fila de la misma columna-. De tal forma, toda comparacin deber hacerse de aqu en ms entre una fila superior cualquiera y su inmediata inferior; c) la siguiente columna denomina el objeto pretendido, que debe ser comparado siempre con el que se encuentra en la fila inmediatamente inferior a efectos de saber si los casos coinciden o no; d) en las dos columnas siguientes se encuentran la denominacin del hecho y de la imputacin jurdica que el pretendiente hace al resistente en su demanda, constituyendo todo la causa de la prestacin exigida; e) finalmente, la columna de la derecha establece el fenmeno procesal que origina la comparacin del caso contenido en una fila cualquiera con el que se halla en la fila de abajo. De tal modo se ve que, comparado el caso 1 con el 2, se obtiene el resultado de la indiferencia; si se hace lo mismo entre los casos 2 y el 3, se obtiene identidad. Y as sucesivamente.
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Para qu sirve todo esto? Qu efectos se logran? Teniendo en cuenta: 1) las reglas de poltica procesal mencionadas al comenzar este nmero y 2) la posibilidad de que dos pretensiones vinculen por igual a ms de dos sujetos, sin perjuicio de lo que se expondr oportunamente, al tratar el tema La acumulacin procesal, adelanto desde ya que las distintas categoras recin enumeradas originan: a) la identidad de pretensiones (caso ya visto en el # 4.2), x la litispendencia (cuando es contempornea) y x la cosa juzgada (cuando es sucesiva); b) la conexidad subjetiva (caso ya visto en el # 4.3.1) origina la acumulacin voluntaria de dos procesos (en un procedimiento nico) incoados por un mismo y contra un mismo sujeto, por razones de economa procesal. Puede ser: x inicial (por voluntad del actor) o

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x posterior (por voluntad del actor o del demandado). El primer supuesto es denominado habitualmente por los cdigos procesales como acumulacin de pretensiones (CPC, 83) y el segundo cmo acumulacin de autos; c) la conexidad objetiva (caso ya visto en el # 4.3.2) supone un inters concurrente de por lo menos tres sujetos. Tal inters puede ostentar distinto fundamento: x cuando la conexidad existe por identidad del objeto (desalojo intentado por el propietario de un fundo ocupado parcialmente por un locatario y parcialmente por un usurpador), origina una acumulacin voluntaria (para el actor) de procesos (por razones de economa y celeridad) en un mismo procedimiento; x cuando la conexidad existe por incompatibilidad del objeto (dos personas pretenden excluyentemente ser titulares de un mismo predio que posee otra), origina una intervencin excluyente de tercero; d) la conexidad causal (caso ya visto en el # 4.3.3) origina una acumulacin necesaria de procesos en un procedimiento nico; e) la conexidad mixta objetiva-causal (caso ya visto en el # 4.3.4) origina una acumulacin necesaria de procesos en un procedimiento nico con efectos diferentes de la referida antes en el punto d); f) la conexidad mixta subjetiva-causal (caso ya visto en el # 4.3.5) origina x una reconvencin o, en su defecto, x una acumulacin necesaria de procesos en un procedimiento nico; g) la afinidad presenta siempre un vnculo de dependencia entre dos relaciones (caso ya visto en el # 4.4): x Si la dependencia es indirecta, origina una intervencin asistente de tercero (voluntaria para ste o provocada por el actor o el demandado); x si la dependencia es directa origina - o una intervencin sustituyente de tercero (voluntaria para ste o provocada por el demandado) - o una intervencin coadyuvante o asistente de tercero (voluntaria para ste o provocada por el demandado mediante uno de dos supuestos fcticos: citacin en garanta o denuncia de litis) o, finalmente,

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- o una relacin de oposicin, segn la actitud que efectivamente asuma el tercero al concurrir al juicio pendiente. Todo esto ser reiterado y se comprender mejor luego de leer las Lecciones venideras.

LECCIN 6

LA JURISDICCIN

SUMARIO 1. Equivocidad del vocablo jurisdiccin 2. Funciones que cumple el Estado 2.1. Comparacin entre las distintas funciones 2.1.1. Jurisdiccin y legislacin 2.1.2. Jurisdiccin y administracin 3. Concepto y los elementos de la funcin jurisdiccional 4. Los actos llamados de jurisdiccin voluntaria

1. LA EQUIVOCIDAD DEL VOCABLO JURISDICCIN

La voz jurisdiccin es otra de las tantas que se utilizan equvocamente en el mbito del derecho, provocando notable desconcierto entre los juristas y haciendo imposible un adecuado dilogo entre ellos. En cualquier obra jurdica se ve el empleo de la voz jurisdiccin para referir a varios fenmenos que poco y nada tienen que ver entre si: x indica el mbito territorial en el cual el Estado ejerce su soberana; x seala el territorio en el cual cumple sus funciones un juez; x muestra el conjunto de prerrogativas de un rgano del poder pblico (legislativo, ejecutivo y judicial); x refiere a la aptitud que tiene un juez para entender en una determinada categora de pretensiones y, por fin, x tipifica la funcin de juzgar. Fcilmente puede comprenderse que esta equivocidad terminolgica, proveniente de designar con un mismo nombre a diferentes fenmenos que se exteriorizan en la vida jurdica, es altamente disvaliosa y posibilita que se critique al derecho mediante la afirmacin de su carcter acientfico. Para evitar todo ello, parece imprescindible armonizar y sistematizar el contenido de los vocablos de uso tcnico, asignndoles un significado preciso. Y as, no habr que utilizar la palabra jurisdiccin sino competencia territorial, soberana, prerrogativas, etc., cuando se trate de mencionar fenmenos jurdicos ajenos a la funcin estatal propiamente dicha que desde antao es conocida con esta denominacin.

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2. LAS FUNCIONES QUE CUMPLE EL ESTADO

La comprensin de este tema resulta esencial para entender cualquiera exposicin que verse sobre el derecho procesal. Inicialmente, debe tenerse presente que, a un nivel de absoluta lgica racional, el Estado obtiene el logro de sus fines mediante el cumplimiento adecuado de tres funciones que pueden caracterizarse a priori con facilidad: la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional. A esta distincin primaria obedece la creacin y la separacin de poderes efectuada por el constituyente: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Aunque a primera vista parezca que existe una perfecta correspondencia entre cada funcin y cada Poder, ella no se presenta en la vida jurdica: salvo el caso del Poder Ejecutivo, que no puede ni debe efectuar tarea jurisdiccional, cada una de las funciones mencionadas es cumplida (aunque a distintos niveles) de modo concurrente por cada uno de los Poderes que actan en el Estado organizado constitucionalmente.
En efecto, en el Per las funciones de los diferentes poderes del Estado estn sealadas en la Constitucin, pero han sido interpretadas por el Tribunal Constitucional en la sentencia 0005-2006 PI/TC: (): 12. Respecto del principio de separacin de poderes, tambin ha establecido este Colegiado que, conforme a los artculos 3 y 43 de la Constitucin, la Repblica del Per se configura como un Estado Democrtico y Social de Derecho, y su gobierno se organiza segn el principio de separacin de poderes. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de Derecho. La separacin de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura; 13. Sin embargo, la separacin de poderes que configura nuestra Constitucin no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, tambin se desprende el principio de colaboracin de poderes; 14. El principio de separacin de poderes persigue pues asegurar que los poderes constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al principio de correccin funcional; es decir, sin interferir con las competencias de otros, pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen una funcin complementaria en la consolidacin de la fuerza normativa de la Constitucin, como Norma Suprema del Estado (artculos 38, 45 y 51); 15. Por lo tanto, queda claro que el principio de separacin de poderes no slo resulta un parmetro del Estado destinado a distribuir atribuciones y com-

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petencias a cada poder que lo conforma, sino que, de acuerdo con su evolucin, actualmente tambin implica la colaboracin entre cada uno de ellos en bsqueda de un mejor y eficaz ejercicio de sus funciones ().

Ante esta realidad, surge la necesidad de establecer con claridad en qu consiste la esencia de la actividad que concretamente desempean los diferentes Poderes, que en obvia tarea de cogobierno realizan mediante leyes14 (acto exclusivo del Poder Legislativo); decretos15 (acto que primordialmente realiza el Poder Ejecutivo) y sentencias16 (acto que primordialmente realiza el Poder Judicial y que no debe efectuar el Poder Ejecutivo). Los tres actos recin mencionados representan los distintos modos por los cuales se expresa el Estado para regular la convivencia de sus integrantes. De ah la importancia de efectuar una adecuada comparacin entre ellos para delimitar correctamente en qu consiste la actividad jurisdiccional: slo as el intrprete sabr con certeza cundo sta existe como tal a fin de otorgarle al acto respectivo los efectos que le corresponden y de determinar exactamente cules son los medios concedidos por la ley para impugnarlo. El tema es de capital importancia en la mayora de los ordenamientos legales en los cuales no slo se utiliza polivalentemente el vocablo jurisdiccin sino que tambin, y esto es grave, no se delimita de modo perfecto y acabado la esencia de la actividad, cosa que permite afirmar desde el propio texto de la ley, y por ejemplo, la existencia de una jurisdiccin administrativa, en la cual insisten particularmente numerosos juristas cuando definen la tarea que cumple el Poder Ejecutivo al resolver los conflictos que l sostiene con sus administrados.
2.1. LA COMPARACIN DE LAS DISTINTAS FUNCIONES 2.1.1. JURISDICCIN Y LEGISLACIN

La labor de comparar la funcin legislativa (ley) con la funcin jurisdic14

En trminos sencillos de comprensin del problema, cabe sealar que la ley dice qu hay que hacer.
15

El decreto regula el control necesario de ejercer para que se haga lo que hay que hacer, expresando su cmo, cundo, dnde, etc.
16

La sentencia dice qu hay que hacer cuando no se hizo lo que haba que hacer.

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cional (sentencia) es sencilla y sus radicales diferencias surgen obvias y rpidamente: a) la ley se presenta siempre con la caracterstica de ser general (rige para todos o para muchos que ostentan idntica condicin), previa (se dicta a priori, regulando conductas que habrn de cumplirse en el futuro), abstracta (la conducta impuesta por la ley no tiene destinatarios predeterminados) y autnoma (su fuerza obligatoria emana del carcter soberano del que se halla investido el rgano que la sanciona), en tanto que b) La sentencia ostenta caracteres diferentes pues es: particular (rige slo para quienes intervinieron en el proceso), posterior (se dicta siempre despus, a posteriori, sancionando conductas que se cumplieron en el pasado), concreta (la conducta impuesta por la sentencia tiene destinatarios determinados) y complementaria (pues su fuerza obligatoria proviene de la ley). Tales diferencias explican por qu ley y sentencia nunca han sido confundidas por la doctrina, a pesar de que ambas son normas jurdicas.
2.1.2. JURISDICCIN Y ADMINISTRACIN

No ocurre cosa semejante a lo visto en el punto anterior en la tarea de comparar la funcin jurisdiccional (sentencia) con la funcin administrativa (decreto). Buscando las diferencias esenciales entre ambas actividades se han sostenido las ms variadas teoras, que pueden clasificarse inicialmente en tres grandes grupos en orden a sus enfoques material o formal del tema. 1) El criterio material se justifica doctrinalmente con la referencia: a) al contenido u objeto del acto: el acto jurisdiccional se identifica por constituir una decisin sobre un conflicto de derechos o por ser una comprobacin de la existencia o inexistencia de un pretendido derecho subjetivo; b) a la finalidad del acto: la administracin busca la utilidad estatal en tanto que la jurisdiccin procura el mantenimiento del sistema y del orden jurdico; c) a la estructura del acto: partiendo de su carcter complejo, se lo define como la comprobacin de que ha sucedido o no una violacin de la ley o de la situacin jurdica a fin de imponer la consecuente sancin prevista por la ley.

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2) El criterio formal ostenta tambin un triple enfoque: a) ve el dato distintivo del acto jurisdiccional en la organizacin del oficio judicial: concibe a la jurisdiccin como una actividad del rgano. Es el punto de partida de Kelsen, para quien el rasgo caracterstico de la jurisdiccin es la ausencia de subordinacin del rgano que realiza la actividad; b) atiende al especfico procedimiento que precede a la sentencia: el juez no puede sentenciar sin tramitar previamente un procedimiento regulado y establecido con el fin de dar carcter contradictorio al debate; c) destaca la fuerza atribuida a la sentencia: el fallo judicial tiene carcter de verdad legal. Por cierto, esta sucinta sntesis no agota las posiciones doctrinales, que casi son tantas como autores se ocupan de tratar el tema. As, a ttulo de ejemplo y encuadrando o no en lo precedentemente afirmado, se ha dicho que la jurisdiccin es: x la actuacin del derecho objetivo; x el acto en el cual predomina el juicio sobre la voluntad; x la funcin soberana cuyo objeto es establecer si en un caso concreto es aplicable o no determinada norma jurdica; x la potestad estatal de aplicar el derecho objetivo a casos concretos; x el poder pblico que una rama del gobierno ejerce al instruir un proceso para esclarecer la verdad de los hechos que afectan al orden jurdico, actuando la ley en la sentencia y haciendo que ella sea cumplida; x la facultad conferida al Poder Judicial para declarar el derecho, aplicarlo o hacerlo cumplir; x la actividad con la cual el Estado procura directamente la satisfaccin de los intereses tutelados por el derecho, cuando por inseguridad o inobservancia no se realiza la norma jurdica que los tutela; x la resolucin sobre pretensiones jurdicas; x la actividad del Estado de formular y hacer actuar prcticamente la regla jurdica concreta que por fuerza del derecho vigente disciplina determinada situacin jurdica; x el cumplimiento de la actividad de procesar; etc., etc.

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A mi juicio, la teora presentada con leves variantes entre los autores que la sustentan que ms se acerca a la tipificacin de la esencia de la funcin, es la que ve en la jurisdiccin una clara sustitucin de la actividad privada por la pblica. Tal sustitucin se opera en la sentencia y, eventualmente, en su ejecucin. All, la autoridad, que es neutral ni uno ni otro resuelve el litigio de un modo alterutral uno y otro al mismo tiempo colocndose en la posicin de cada uno de los contendientes para conocer qu es lo que ocurri en el pasado a fin de establecer cul fue la conducta cumplida para subsumirla luego en el tipo contenido en la norma legal. Adems, tal sustitucin opera tambin y eventualmente en la ejecucin coactiva del mandato impuesto en la sentencia, si el condenado no cumple espontneamente la conducta ordenada, se hace efectiva por medio de un acto de fuerza. De tal modo, se afirma que la sustitucin opera a un doble nivel: intelectivo y volitivo, con causa en la necesidad social de solucionar un conflicto intersubjetivo de intereses. Lo que interesa remarcar fundamentalmente acerca de esta teora es que parte de la base de un litigio (hace a su existencia lgica que se presente como mnimo entre dos sujetos, ver la Leccin 1) cuyos afectados son sustituidos por la autoridad (tercer sujeto), con lo cual muestra un fenmeno jurdico que rene necesariamente a tres sujetos diferentes para poder arribar a su solucin. En otras palabras, la actividad de procesar y su objeto, el acto jurdico sentencia supone por esencia la contempornea presencia de tres sujetos determinados o, al menos, uno de ellos determinable. No ocurre otra cosa igual en todo el orden jurdico. Advirtase que la tarea de legislar supone la actividad de un sujeto determinado (el legislador) y la generalidad abstracta de sujetos indeterminados que, cada uno individual y eventualmente, encuadrar o no en la norma que se cree. Represe tambin en que la tarea de administrar supone la actividad de un sujeto determinado (el administrador) y de otro sujeto indeterminado, determinado o determinable (el administrado): en cada uno de ambos

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casos existen claramente dos sujetos, indeterminados, determinados o determinables, pero solamente dos. De tal forma, y por ahora, el razonamiento lgico se conforma plenamente con la explicacin dada: la esencia de la actividad jurisdiccional, que la tipifica de modo inconfundible por ser irrepetible en el Derecho, es la sustitucin que cumple la autoridad respecto del intelecto y de la volicin de los particulares en conflicto. Sin embargo, la doctrina generalizada insiste en que no siempre hay actividad de sustitucin en la etapa de ejecucin del mandato contenido en la sentencia, pues existen supuestos en los cuales tal ejecucin no puede ser cumplida sino por la propia autoridad (por ejemplo, la ejecucin penal). Y as, se llega a afirmar que la ejecucin en s misma es tarea administrativa y no jurisdiccional, con lo que se vuelve al punto de partida, pues si la esencia de la funcin se halla slo en la sustitucin intelectual, la teora deja sin explicar otro fenmeno de la mayor importancia en el mundo jurdico moderno: el arbitraje privado. Para comprender el problema que la cuestin genera es imprescindible abordar en forma previa el siguiente tema.
3. EL CONCEPTO Y LOS ELEMENTOS DE LA JURISDICCIN

Se acepta mayoritariamente que la jurisdiccin es la facultad que tiene el Estado para administrar justicia en un caso concreto por medio de los rganos judiciales instituidos al efecto. Para que tal facultad pueda ser cumplida adecuadamente, se reconoce desde antao que el ejercicio de la funcin admite ser descompuesto en los siguientes elementos (o atribuciones concurrentes de los jueces): 1) Notio: es la facultad para conocer de una determinada cuestin litigiosa; 2) Vocatio: es la facultad para compeler (en rigor, para generar cargas) a las partes para que comparezcan al proceso; 3) Coertio: es la facultad de emplear la fuerza pblica para el cumplimiento de las medidas ordenadas dentro del proceso, a fin de hacer posible su desenvolvimiento: se ejerce sobre personas y cosas; 4) Judicium: es la facultad de resolver el litigio con el efecto propio del caso juzgado;

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5) Executio: es la facultad de ejecutar, mediante el uso de la fuerza pblica, la sentencia no acatada espontneamente por las partes, a fin de no tornar meramente ilusorias las facultades antes mencionadas. Si se lee con atencin lo precedentemente escrito, puede advertirse que, al igual que lo afirmado respecto de la accin procesal, el concepto de jurisdiccin recin enunciado constituye una aceptable pero errnea (no solamente el Estado puede administrar justicia) e insuficiente descripcin para singularizar la esencia del fenmeno jurdico que se intenta definir (los rganos judiciales no son los nicos que ejercen actividad jurisdiccional y, por otra parte, las palabras administrar justicia, nada dicen por s mismas). Para lograr la tipificacin inconfundible que se propicia en toda esta obra y que a mi juicio an no se ha logrado sino en forma parcial por la doctrina autoral, propongo el anlisis de la actuacin de la autoridad que interviene como tal en un proceso incoado para lograr la resolucin de un afirmado conflicto en el plano de la realidad social. En tal tarea, se puede ver con toda facilidad que la actividad de la autoridad ostenta dos niveles perfectamente diferenciados: el primero, se relaciona de modo exclusivo con el comportamiento que ante ella tienen las partes en litigio (actividad de procesar); el segundo, se refiere de modo exclusivo al comportamiento que, en la realidad del pasado, origin el afirmado conflicto de intereses (actividad de sentenciar). Aceptado ello, se admitir tambin que la autoridad (por ahora me refiero slo al juez) se conduce efectivamente de manera distinta segn se trate de dirigir el proceso (procesar) o de resolver el litigio (sentenciar). En efecto: durante el proceso, el juez es un sujeto receptivo: recibe las instancias (afirmativa y negativa), recibe los medios de confirmacin aportados por las partes y recibe sus alegaciones acerca del mrito confirmatorio de tales medios. Su papel puede variar desde una extrema pasividad hasta una plena actividad instructoria, pero siempre es receptivo: al procesar, el juez es slo el destinatario de las instancias de los contendientes. Pero cuando llega el momento de sentenciar, ocurre algo por completo diferente: de sujeto receptivo pasa a ser sujeto emisor: en la sentencia, el juez funda y brinda un criterio que tiene el carcter de mandato; y as,

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quienes hasta ese momento eran emisores las partes ahora se convierten en receptores. De tal modo, el juez acta mediante dos verbos diferentes: recibe durante el procesar y da o emite al sentenciar. Y a menos que en idioma castellano pueda sostenerse sensatamente que las actividades de dar y recibir son idnticas lo cual es un dislate habr que concluir que, por ser cosas diferentes, no deben ser mencionadas mediante una misma y sola denominacin; y as, habr que dar el nombre de jurisdiccin a la simple tarea de procesar o a la sola tarea de sentenciar o, como fenmeno complejo, a la suma total de ambas actividades. Briseo Sierra otorga al vocablo jurisdiccin el solo contenido de procesar, excluyendo de l a la actividad de sentenciar; congruente con ello, la sentencia no es un acto del proceso. Y no lo es, tal como se ver en la Leccin 25. Otros autores, en cambio, se limitan a ignorar el problema y, sin prestar atencin a las distintas actividades cumplidas en la realidad, afirman que la sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia. Antes de continuar, retomo el tema que dej inconcluso al terminar el nmero anterior: toda la actual concepcin del fenmeno jurisdiccional deja sin explicar el arbitraje privado. La cuestin no parece balad: una observacin atenta de la realidad jurdica de todos los tiempos, pero con singular importancia en la poca contempornea, muestra que un nmero ms que considerable de litigios (originados en conflictos nacidos del trfico comercial internacional o propios del comercio nacional pero en los cuales una de las partes interesadas es una gran empresa a cuyos directivos no interesa la inevitable trascendencia pblica del proceso judicial, etc.) son sustrados de la rbita estatal; y as, en lugar de tramitarlos ante los jueces establecidos al efecto por los distintos Estados, los derivan hacia el arbitraje privado, con eleccin por las partes no slo de la figura del juzgador sino tambin de los trmites, medios de impugnacin, etc. Creo que es ocioso insistir sobre el fenmeno descrito: todo abogado litigante sabe a ciencia cierta la exactitud de esta afirmacin y la magnitud que ha alcanzado la tarea arbitral en los ltimos aos. Tan vasto e importante tema es ignorado por la doctrina cuando se trata de singularizar la actividad que analizo.

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Y esta actitud peca gravemente por defecto, pues para definir el fenmeno jurisdiccional no resulta suficiente la simple remisin al estudio de una de las funciones del Estado y su posterior comparacin diferenciadora con el resto de las funciones que ste cumple para el logro de sus fines pues, como ya se ha visto, no siempre son rganos pblicos los llamados por los interesados para resolver sus conflictos. Atendiendo a lo expuesto, resulta evidente que toda tarea de conceptuar que partiendo de la distincin ntica entre acto administrativo y acto jurisdiccional asigne ste de modo excluyente al Estado y, al mismo tiempo, niegue este carcter a la pura ejecucin, no condice con la realidad jurdica imperante. De tal modo, para singularizar inconfundiblemente la actividad jurisdiccional en el plano en el cual se desenvuelve la corriente doctrinal mayoritaria, que se maneja exclusivamente con lo que podra llamarse criterio tradicional, no debe concretarse a mostrar lo judicial diferenciado slo de lo administrativo sino tambin de lo arbitral. De ello se deriva importante conclusin: para definir la esencia de la actividad jurisdiccional habr de tenerse en cuenta que ella es la que cumple siempre la autoridad con motivo de un proceso (y no de un procedimiento), sustituyendo intelectiva (acto de sentencia) y volitivamente (acto de ejecutar lo sentenciado) la actividad de los particulares. Claro est que, desde esta ptica, la ejecucin integra el concepto de jurisdiccin y que ella, como funcin, es exclusiva del Estado (toda vez que los rbitros no pueden ejecutar sus laudos en razn de que su carcter de particulares les veda el uso de la fuerza al efecto). Recurrentemente: la actividad jurisdiccional consiste en procesar, eventualmente sentenciar y, tambin eventualmente, ejecutar lo sentenciado. La utilizacin de la palabra eventualmente en el concepto recin dado obedece a una clara realidad: no todo proceso termina en sentencia ni toda sentencia en ejecucin. Por lo contrario, ms de la mitad de los asuntos justiciables terminan por puros medios autocompositivos (de donde resulta que la sentencia no es el modo normal sino anormal de terminacin de un proceso). De la misma forma, no toda sentencia requiere ser ejecutada: antes bien, gran nmero de ellas se acatan y cumplen espontneamente.

LA JURISIDICCIN 4. LOS ACTOS LLAMADOS DE JURISDICCIN VOLUNTARIA

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Siguiendo a la tradicin espaola, todos los CPC del continente legislan acerca de los actos de jurisdiccin voluntaria (CPC, 749/840), sobre cuya verdadera naturaleza jurdica han polemizado circularmente los autores desde antao. La mayor parte de ellos afirma que ni son jurisdiccionales, so pretexto de que no son resolutivos de conflictos intersubjetivos de intereses, ni voluntarios, toda vez que no depende de la voluntad del particular el utilizar o no la respectiva instancia.
En el Per se la norma procesal los denomina procesos no contenciosos, lo que no lo exime de error, pues no es posible un proceso sin contienda.

De ah que solitaria doctrina haya propuesto darles la denominacin de actos de competencia necesaria ya que, sin ostentar la esencia de la actividad jurisdiccional, encuadran en la competencia judicial por expresa atribucin legal y son de trnsito imprescindible en ciertos y determinados casos. Una posicin autoral minoritaria otorga a estos actos un autntico carcter jurisdiccional, en razn de que siempre giran alrededor de una contienda actual o potencial y de que, por lo menos para el actor, alcanzan el efecto propio del caso juzgado. En rigor de verdad, la razn y la sinrazn se hallan en ambas posiciones. Es cierto que numerosas leyes derivan a la actuacin judicial el realizar ciertos actos que no por tal razn pierden su esencia administrativa. Por ejemplo: a partir del nacimiento de un hijo, el padre tiene cierto plazo para efectuar por s mismo la respectiva anotacin en el registro de las personas; pero despus de su vencimiento, ya no puede lograr por s tal inscripcin, sino que requiere que la orden del caso la emita un juez. A tal efecto, debe realizar un acto de jurisdiccin voluntaria. Conforme con la explicacin dada en el punto 2 de esta Leccin, la actividad que se cumple respecto del ejemplo dado muestra un simple procedimiento administrativo que vincula exclusivamente a dos sujetos quien insta y la autoridad y no un verdadero proceso como fenmeno jurdico nico que relaciona a tres personas. En otras palabras: de acuerdo con lo afirmado antes en esta Leccin, parece obvio aceptar que no todas las tareas que cumplen los jueces ostentan el

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carcter jurisdiccional, del mismo modo que no todas las que realiza el Poder Legislativo se concretan a la exclusiva sancin de la ley. Ambos pueden realizar y realizan actividad administrativa. Y esta es la esencia de la mayora de estos actos en estudio, que generan simples procedimientos. Y refiero a la mayora y no a todos los actos legislados con este carcter, en razn de que muchos de ellos implican un autntico conflicto entre la sociedad como tal (o la ley) y el particular. Por ejemplo: conforme con la ley de la mayora de pases latinoamericanos, los padres carecen de un derecho absoluto para poner cualquier nombre a sus hijos: estn prohibidos los extravagantes, ridculos y contrarios a las costumbres nacionales, los que susciten equvocos respecto del sexo de la persona a quien se imponen y que sean de grafa extranjera salvo los castellanizados por el uso, etc. Para lograr la inscripcin de un nombre que encuadre en alguno de tales supuestos se supone la negativa del oficial pblico a efectuar la inscripcin el interesado debe ocurrir a un juez, quien ordenar la tramitacin de un verdadero proceso con la participacin de un contradictor necesario que defender en su caso la vigencia de la ley: el representante del Ministerio Pblico, con la obvia facultad de poder oponerse irrestrictamente a la pretensin deducida y hacerla tramitar por todos los grados de conocimiento judicial ordinarios y extraordinarios que le permita el ordenamiento institucional. Este fenmeno es diferente del anteriormente expuesto: aqu hay tres sujetos vinculados entre s quien insta, la autoridad y el fiscal que permiten la formacin de un verdadero proceso que, llegado el caso, terminar en una sentencia con efectos propios del caso juzgado, razn por la cual la ejecucin consistir en la anotacin que corresponda en el registro de las personas, no pudiendo ya negarse el oficial pblico que lo dirige. Como ambos casos reseados se hallan legislados bajo una sola y nica denominacin, insisto en la necesidad de diferenciarlos adecuadamente para no caer en equvocos doctrinales acerca de la esencia de la actividad que se cumple en ellos. Para efectuar esta tarea, el intrprete no tiene otro camino que recurrir al propio texto de la ley, ya que siendo ella la atributiva de la competencia judicial en este tema, es la que encarga a los jueces el realizar ciertos actos administrativos que bien podran cumplir otros funcionarios. Por ejemplo,

LA JURISIDICCIN

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advierto que en algunos pases la sucesin por causa de muerte escapa a la rbita judicial cuando median ciertas condiciones y, as, es tramitada ante escribanos pblicos. De tal modo, habr que investigar cmo se regula cada supuesto: si el legislador orden la presencia de un contradictor que asuma efectiva y realmente esa posicin tres sujetos se tratar de un proceso que permitir ejercitar una verdadera actividad jurisdiccional al sentenciar y ejecutar lo decidido. Caso contrario, si el legislador prev slo la presencia de dos personas, se tratar de un procedimiento que generar una actividad esencialmente administrativa y que llegado el caso, al igual que respecto de todo acto administrativo, podr ser revisado a pedido de parte interesada por la va del proceso. En otras palabras: un acto de esencia jurisdiccional (consecuencia de un proceso) slo es impugnable por la va del recurso y, agotada sta, adquiere dos efectos importantes: la ejecutoria y la calidad de caso juzgado. En cambio, un acto de esencia administrativa (consecuencia de un procedimiento, no de un proceso) es impugnable por la va de la accin judicial, y antes de intentada sta no puede adquirir la calidad de caso juzgado.

LECCIN 7

LA COMPETENCIA
SUMARIO 1. Concepto y el fundamento de la competencia 2. Pautas para atribuir la competencia judicial 2.1. Objetiva 2.1.1. Reglas 2.1.1.1. Competencia territorial 2.1.1.2. Competencia material 2.1.1.3. Competencia funcional 2.1.1.4. Competencia cuantitativa 2.1.1.5. Competencia personal 2.1.2. Excepciones 2.1.2.1. Prrroga de la competencia 2.1.2.2. Fuero de atraccin 2.1.2.3. Sometimiento a arbitraje 2.1.2.4. Conexidad y la afinidad procesal 2.1.3. Caracteres de la competencia objetiva 2.2. Subjetiva 3. Medios para atacar la incompetencia 3.1. Objetiva 3.1.1. Cuestiones de competencia 3.1.1.1. Declinatoria 3.1.1.2. Inhibitoria 3.1.1.3. Requisitos comunes a ambos medios 3.1.2. Declaracin oficiosa 3.1.3. Conflictos de competencia 3.2. Subjetiva 3.2.1. Recusacin 3.2.1.1. Causada 3.2.1.2. Incausada 3.2.2. Excusacin 3.2.3. Dispensa 3.2.4. Actuacin posterior

1. EL CONCEPTO Y LOS FUNDAMENTOS DE LA COMPETENCIA

Ya adelant que debe entenderse jurdicamente por competencia la atribucin de funciones que efecta la ley y/o la convencin a ciertas personas (siempre determinadas) que actan en carcter de autoridad respecto de otras personas (determinadas o indeterminadas) que actan como particulares. Dicha atribucin de funciones puede hacerse excluyente o concurrentemente. Expliqu all que la actividad que necesariamente realiza el Estado para desarrollar y lograr sus fines slo puede ser cumplida en la realidad de la vida por personas fsicas (funcionarios) a quienes se encomienda individual o colectivamente y en forma selectiva el deber o la facultad de efectuar determinadas tareas. As es como hay una competencia legislativa para sancionar las leyes en sentido formal y otra para promulgarlas; hay una competencia administrativa para designar personal gubernativo; hay una competencia notarial para otorgar la fe pblica; hay una competencia policial para resguardar la seguridad pblica, etc., etc. De aqu que todo funcionario pblico tenga otorgada una cierta competencia. Los jueces no escapan a esta regla general. De tal modo, cada uno de ellos debe cumplir funciones que estn atribuidas por la ley en virtud de distintas pautas que operan algunas veces como reglas y otras veces como excepciones a esas reglas. Por eso es que hay tambin una competencia judicial para sustanciar procesos con la finalidad de resolver litigios mediante sentencias y, en su caso, ejecutarlas Hasta aqu he explicado una idea lgica que muestra simple y acabadamente el fenmeno descrito a partir de lo que toda persona puede ver en la realidad social.

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No tan simples son las disquisiciones doctrinales que se han efectuado sobre el tema, y que parten de una circunstancia errnea que da lugar a equvocos: relacionar en forma exclusiva el concepto de competencia con el de jurisdiccin, cosa que se hace a menudo porque se da a este ltimo vocablo una acepcin que no es la tcnicamente apropiada. As es como se afirma de modo habitual que la competencia es la medida de la jurisdiccin, estableciendo con ello una relacin cuantitativa de gnero a especie. Creo que esta afirmacin muestra algunos errores: a) en primer lugar, la palabra jurisdiccin no se emplea aqu como referida al fenmeno que muestra en esencia una actividad de sustitucin, que es elemental y, por ende, insusceptible de ser descompuesta en partculas menores: hay sustitucin o no la hay. Y punto. Por lo contrario, parece que en la antedicha afirmacin el vocablo jurisdiccin refiere al cmulo de prerrogativas, poderes o facultades que ostenta todo juez. Y esto no es correcto desde un punto de vista tcnico procesal: la jurisdiccin es algo que se hace, no algo que se tiene. b) En segundo lugar, si se entiende por jurisdiccin la labor de juzgamiento, ella carece de medida como tal, toda vez que el juez sometido exclusivamente a la Constitucin y a la Ley es soberano en la evaluacin de los hechos, en la interpretacin de las conductas y en la eleccin de la norma jurdica que aplicar a cada caso concreto. Por tanto, no existe medida alguna en la actividad de juzgamiento. Adems, y como ya se ha visto, el concepto de competencia no es propio y especfico del derecho procesal, por lo cual no cabe que ningn autor de la materia se aduee de l, desconectndolo del resto del mundo jurdico; por lo contrario, habr que usarlo vinculado con ese mundo para estudiar las distintas atribuciones que efecta la ley o la convencin. As las cosas, de aqu en ms se entender por competencia la aptitud que tiene una autoridad (juez) para procesar, juzgar y, en su caso, ejecutar la decisin que resuelva un litigio y un particular (rbitro) para procesar y laudar.
2. LAS PAUTAS PARA ATRIBUIR LA COMPETENCIA JUDICIAL

Del mismo modo que ocurre con todos los dems rganos estatales, los

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jueces tienen asignada una cierta competencia cuya explicacin y caracterizacin slo puede hacerse histricamente: distintas circunstancias polticas o puramente fiscales, la necesidad de privilegiar a algunos sectores de la sociedad, la urgencia para resolver gran cantidad de asuntos justiciables cuyo nmero exceda la capacidad laborativa de un solo juzgador, etc., hicieron que conforme con las necesidades de la poca resultara imprescindible la creacin de varios rganos de juzgamiento. A partir de all, el soberano debi precisar cul era el tipo de litigio respecto del cual poda conocer y fallar cada uno de los jueces designados. No creo que resulte sencillo determinar cmo, cundo ni por cul necesidad se atribuy cada una de las competencias que luego enumerar. Pero s es factible presentarlas conforme con un cierto orden docente luego de que se hallan legisladas. Como todo ordenamiento precisa de un punto de partida, los autores lo han buscado respecto de este tema siguiendo diversos criterios que lo miran con la ptica de la ley que no es metdica o con la correspondiente al litigio que debe ser resuelto judicialmente. Por mi parte, prefiero analizar el tema teniendo en cuenta dos pautas orientadoras que se diferencian perfectamente: las que miran al litigio mismo y las que slo ven la persona del juzgador. Y adopto este mtodo porque creo que es el nico que permite presentar congruentemente todos los aspectos objetivos y subjetivos que se relacionan con el tema y, al mismo tiempo, poner de resalto las distintas vas procedimentales que pueden ser usadas para denunciar una incompetencia. a) Teniendo en cuenta el litigio mismo presentado al conocimiento de un juez, existen diversas circunstancias puramente objetivas generadoras de otras tantas competencias y que se relacionan con: 1) el lugar de demandabilidad (competencia territorial) (CPC, 14); 2) la materia sobre la cual versa la pretensin (competencia material) (CPC, 9 ); 3) el grado de conocimiento judicial (competencia funcional) (CPC, 28); 4) las personas que se hallan en litigio (competencia personal); 5) el valor pecuniario comprometido en el litigio (competencia cuantitativa o en razn del valor) (CPC, 10);

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6) la circunstancia de haber prevenido un juez primero que otro (competencia prevencional) (CPC, 29); 7) la conexin causal existente entre distintos litigios contemporneos (competencia por conexidad, que incluye los casos de afinidad y el fuero de atraccin); 8) adems, cuando son varios los jueces que ostentan una idntica suma de competencias (territorial, material, funcional, personal y cuantitativa), se hace necesario asegurar entre ellos un equitativo reparto de tareas, con lo cual se crea el turno judicial que, sin ser pauta atributiva de competencia (salvo casos excepcionales en los cuales la propia ley le otorga este carcter, puede equipararse a ellas a los fines de esta explicacin. Las seis primeras provienen exclusivamente de la ley, con excepcin de la territorial, que tambin puede surgir de la convencin. Dado que en todos estos casos la atribucin respectiva est otorgada por el legislador, que se halla fuera del Poder Judicial, doy a estas cinco clasificaciones de competencia la denominacin de pautas objetivas externas. El turno judicial est regulado y as debe ser por el propio Poder Judicial. Por eso es que le asigno el carcter de pauta objetiva interna. b) Teniendo en cuenta ahora la persona del juzgador, con la subjetividad que le es propia por la simple razn de ser humano, hablar de pautas subjetivas que tienden a mantener asptico el campo de juzgamiento: las calidades de impartial, imparcial e independiente que debe ostentar todo juez respecto de todo asunto que le sea sometido17. A base de lo expuesto, explicar seguidamente cmo se determinan las pautas de atribucin de la competencia para procesar y sentenciar.
2.1. LA COMPETENCIA OBJETIVA

Es la que surge a partir del contenido del litigio mismo que se lleva a conocimiento judicial.
Este criterio de vincular el concepto de competencia con los aspectos puramente subjetivos de la persona del juzgador no es habitual en la doctrina. Sin embargo, lo aplico en el texto pues me parece adecuado hablar de una competencia subjetiva, en orden a las cualidades de impartial, imparcial e independiente que debe guardar todo juez en la direccin del proceso y en la tarea de sentenciar.
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Veremos seguidamente sus reglas y excepciones.


2.1.1. LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA OBJETIVA

En razn de que esta obra slo pretende mostrar el fenmeno procesal en sus notas sistmicas fundamentales y no detallar las diferentes reglas contenidas en las distintas legislaciones, que son contingentes, se vern ahora los grandes lineamientos que orientan el tema en estudio.
2.1.1.1. LA COMPETENCIA OBJETIVA TERRITORIAL

Todo juez ejerce sus funciones dentro de un lmite territorial que casi siempre est perfecta y geogrficamente demarcado por la ley: tal lmite puede ser el de un pas, de una provincia, de una comarca o regin, de un partido, de un departamento, de una comuna, etc. En otras palabras: quien es juez con competencia en la ciudad de Buenos Aires, por ejemplo, puede ejercer toda su actividad dentro del ejido municipal respectivo, no fuera de l; ms tajante an: quien es juez en Buenos Aires no lo es en la ciudad de Rosario. Y viceversa. Cuando un servicio judicial se halla bien y funcionalmente organizado, existe gran nmero de demarcaciones territoriales (por ejemplo, una por ciudad), con similar cantidad de jueces. Ante cul de todos ellos debe instar un particular que se halla en conflicto? Para resolver este interrogante, las leyes procesales establecen desde antiguo varios lugares de demandabilidad: el del lugar donde debe cumplirse la obligacin de origen convencional; el del lugar donde se realiz el hecho, acto o contrato cuya prestacin se reclama (caso de obligaciones convencionales) o el del lugar donde se realiz el hecho por el cual se reclama (caso de obligaciones nacidas de delitos y cuasidelitos y de materia penal); el del lugar donde tiene su domicilio real quien va a ser demandado o el de cualquiera de ellos si son varios y las obligaciones indivisibles o solidarias. El que no tiene domicilio conocido puede ser demandado donde se encuentre o en el lugar de su ltimo domicilio o residencia. En razn de que las reglas bsicas antes mencionadas no alcanzan a contemplar todos los supuestos justiciables, las leyes establecen otros lugares

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de demandabilidad en ciertos casos especficos: por ejemplo, para el juicio sucesorio, es competente el juez del lugar del ltimo domicilio del causante; para el concurso, el juez del domicilio del deudor; para la rendicin de cuentas de los administradores de bienes ajenos, el del lugar donde ellas deben presentarse; para el juicio de divorcio, el juez del lugar del ltimo domicilio conyugal, etc.
En nuestra legislacin existen artculos dirigidos a regular la competencia territorial (CPC, 14 y 24).

Ya se ver ms adelante que si bien esta competencia est atribuida por la ley, puede ser dejada de lado por los particulares por medio de la convencin (ver punto 2.1.2.1. de esta Leccin).
2.1.1.2. LA COMPETENCIA OBJETIVA MATERIAL

Los jueces que ejercen su actividad dentro de un mismo territorio suelen dividir el conocimiento de los diversos asuntos litigiosos de acuerdo con la materia sobre la cual se fundamenta la respectiva pretensin. La atribucin de la competencia material est hecha a base de necesidades contingentes del lugar en un tiempo dado: en un principio, los asuntos se dividieron en penales y no penales. Tan simple divisin acrecent las posibilidades de otorgar diferentes competencias a los litigios acerca de ellas en la medida en que crecieron las materias jurdicas. En la actualidad, una clara y persistente tendencia a la especializacin judicial que no es lo mejor para la capacitacin del juzgador ni lo ptimo para lograr una adecuada eficiencia del servicio judicial unida a las necesidades de resolver enorme nmero de litigios, hace que la competencia material se divida en civil, comercial, laboral, penal, constitucional, familiar, contencioso administrativa, etc. Ms an: dentro de estas mismas materias, el campo se ampla: en algunas ocasiones, la ley atribuye competencia en materia de familia, sociedades, responsabilidad civil de origen extracontractual, juicios universales, juicios ejecutivo, etc. Para conocer cul es el sistema imperante en un lugar dado, el lector debe ocurrir a la ley que organiza el Poder Judicial.

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As, en el Per (LOPJ, 27) de manera genrica se aborda el tema, aunque luego de manera inorgnica se hayan incorporado especialidades descontextualizadas del espritu y letra de la CN y la LOPJ.

2.1.1.3. LA COMPETENCIA OBJETIVA FUNCIONAL

Habitualmente, la actividad de juzgar es ejercida por una sola persona que, como todo ser humano, es falible y, por ende, puede cometer errores que generen situaciones de injusticia o de ilegitimidad. Como el acto de juzgamiento tiende precisamente a lo contrario, a hacer la mejor justicia posible en un caso concreto mediante la emisin de un pronunciamiento legtimo con apoyo en la ley, el posible error judicial que no cumple el postulado bsico del sistema debe ser revisable por otro juzgador que, por razones obvias, debe estar por encima del primero y al cual ste ha de subordinrsele. As es como, en orden a la funcin que cumple cada uno de los jueces, el ordenamiento legal establece con ciertas restricciones que no es del caso enumerar ac un doble grado de conocimiento: un juez unipersonal de primer grado (o de primera instancia) emite su sentencia resolviendo el litigio; tal sentencia es revisable bajo ciertas condiciones que se explicarn luego por un tribunal (habitualmente pluripersonal) que acta en segundo grado de conocimiento (o en segunda instancia) como rgano de control. Este doble grado de conocimiento judicial recibe la denominacin de ordinario, significando el vocablo que tanto en el primero como en el segundo, los interesados pueden plantear para ser resueltas cuestiones de hecho y de derecho. En los distintos regmenes judiciales argentinos, el conocimiento ordinario de un asunto justiciable se agota con el mencionado doble grado. De tal modo, la sentencia de segunda instancia es definitiva y gana los efectos propios de ella. Sin embargo, para ciertos casos particulares, la ley ampla el sistema, llevndolo a un tripIe grado de conocimiento ordinario (en el Per aunque la casacin no constituye instancia, la Corte Suprema conoce limitadamente la infraccin normativa, esto es, exclusivamente, cuestiones de derecho; tambin el Tribunal Constitucional es susceptible de conocer en tercer grado las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento).

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Como es imaginable, la funcin de aqu el nombre de esta competencia que cumple el juzgador en cada grado de conocimiento, es por completo diferente: a) el de primer grado ordinario tiene amplias facultades para interpretar y evaluar los hechos que originaron el litigio y de aplicar a ellos la norma jurdica que estime es la que corresponde al caso, a fin de absolver o condenar al demandado; b) el de segundo grado ordinario carece de tales facultades: slo debe decidir acerca de los argumentos que, seria y razonadamente, expone el perdidoso respecto de los argumentos que fundan la sentencia que le fue adversa (regla procesal no reformatio in pejus). Y ntese bien: aunque el juzgador superior no est de acuerdo con la interpretacin que de los hechos ha efectuado el juzgador inferior, no puede variarla si no media agravio expreso del perdidoso en tal sentido; c) el de tercer grado ahora ya es extraordinario debe proceder de modo similar al de segundo grado, con una variante de la mayor importancia: no ha de conocer de cualquier argumento jurdico que presente el agraviado sino slo de aquel que tenga relevancia constitucional. Como puede apreciarse, la competencia funcional opera como una especie de embudo invertido: a mayor grado, menor posibilidad cuantitativa de conocimiento material por parte del juzgador. Y ello es razonable: el Estado cumple con el particular asegurndole la resolucin de todos sus conflictos; y para que esto ocurra basta un solo acto de juzgamiento. En razn de que all puede cometerse un error que genere injusticia o ilegitimidad, se asegura la posibilidad no la imprescindible necesidad (que es lo que ocurre en la llamada consulta, CPC, 408 y 409) de ser revisada por un tribunal superior; slo que ahora, porque ya se cumpli en primera instancia la garanta de solucin, no entrar a juzgar ex novo el litigio (que ya fue juzgado), sino a analizar y controlar el razonamiento del juzgador inferior en funcin de lo que al respecto se agravie el perdidoso. Y con esto el pleito termin. Sin embargo, persistiendo el error (ahora slo por ilegitimidad, ya no por injusticia), se asegura la posibilidad no la imprescindible necesidad de nueva y definitiva revisin, slo que ahora el juzgamiento se concretar a de-

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terminar si el pronunciamiento anterior se adecua o no a las garantas prometidas desde la Constitucin. Cierto es que aun el ltimo juzgador es falible y que, por tanto, puede cometer nuevo error. Pero hace a la tranquilidad social y a la rapidez y seguridad en el trfico de relaciones jurdicas que alguna vez los pleitos tengan un fin: tres, cuatro o diez grados de conocimiento, pero uno de ellos debe ser final y definitivo, sin posibilidad de ulterior revisin. Entre nosotros, ha parecido suficiente el nmero de grados ya enunciados. Y el eventual error del ltimo tribunal ser un fin no querido por el derecho, pero necesario de aceptar con el sacrificio de unos pocos para lograr la armona social de todos.
En el Per, slo en materia constitucional (CN, 202, 1 y 3) existen dos procesos que no conocen de pluralidad de instancias: el proceso de inconstitucionalidad y el proceso de conflicto de competencias. La justificacin de esta norma constitucional es que son resueltos por el rgano mximo de control de la constitucionalidad, cuyas resoluciones son irrecurribles en sede nacional.

2.1.1.4. LA COMPETENCIA OBJETIVA CUANTITATIVA

En la fluidez de las relaciones sociales pueden originarse conflictos por las ms variadas razones, que van desde un grado de importancia suma a otro de importancia mnima. Por ejemplo, aunque intrnsecamente son conflictos intersubjetivos, parece que mirado de modo objetivo tiene mayor trascendencia econmica o social el litigio que versa sobre valioso inmueble que el que se reduce a una docena de naranjas; igual ocurre con el despido de todo el personal de una fbrica respecto de la suspensin temporaria de uno de sus obreros; lo mismo pasa si se compara el delito de homicidio con el de hurto de una gallina, etc. Como el Estado asegura por igual la solucin de todos estos conflictos, mantiene estable un servicio pblico de justicia a un elevado coste que soporta toda la sociedad. Por razones obvias, la parte proporcional de ese coste que corresponde materialmente a cada litigio, debe estar en relacin con la importancia de ste.

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De tal modo, en casi todos los lugares se divide la competencia en razn de la cantidad o el valor sobre el cual versa la pretensin. Y as, dos jueces que tienen idntica competencia territorial (por ejemplo, en una misma ciudad) e idntica competencia material (por ejemplo, en lo comercial), pueden ostentar diferente competencia cuantitativa: sobre la base de una predeterminada cantidad patrn fijada por el legislador, uno ser de mayor cuanta si la excede y otro de menor cuanta si no llega a ella. Parece claro aqu que el valor preponderante en el primer caso ser el de la seguridad jurdica; en el segundo, los de la celeridad y la economa en la solucin del litigio. Y es que celeridad y seguridad son valores que nunca pueden caminar juntos: lo que se resuelve rpidamente no es seguro; lo que se decide con seguridad no puede ser rpido. De ah que la adopcin de un valor vaya necesariamente en detrimento del otro; por ello es decisin poltica el otorgar o no cierta primaca entre ambos. Esta tarea corresponde al legislador procesal, quien instrumenta un procedimiento con plazos prolongados y plena posibilidad de defensa, de confirmacin y de impugnacin en los casos de mayor cuanta, en tanto que establece un procedimiento ms breve, con el lgico cercenamiento de posibilidades defensivas, confirmativas e impugnativas en el de menor cuanta (CPC, 10).
2.1.1.5. LA COMPETENCIA OBJETIVA PERSONAL

Por razones polticas, sociales, fiscales, etc., que son contingentes en el tiempo y en el espacio, puede resultar necesario en un momento y lugar dados atribuir competencia en razn de las personas que litigan. La historia de la Espaa foral muestra ricos y variados ejemplos de ello.
2.1.2. LAS EXCEPCIONES A LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA OBJETIVA

Para un asunto determinado, cualquiera sea, siempre hay un nico juez de primer grado que en un momento dado es competente territorial, material, personal y cuantitativamente; sin embargo, cuatro circunstancias ex-

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cepcionales influyen en modo directo para que l no pueda procesar, resolver o ejecutar lo resuelto en un litigio. Estas circunstancias constituyen las excepciones a las reglas de la competencia objetiva y son: la prrroga de la competencia, el fuero de atraccin, el sometimiento a arbitraje y la conexidad jurdica entre distintos litigios. A todas ellas me referir seguidamente.
2.1.2.1. LA PRRROGA DE LA COMPETENCIA

En nuestro tiempo, las leyes atributivas de competencia judicial son generalmente imperativas, razn por la cual no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los particulares; de tal modo, ellos carecen de toda facultad para alterar las pautas descritas precedentemente. Resulta as que en un mismo lugar y en un mismo momento determinado, entre todos los jueces que integran el Poder Judicial hay uno solo que es competente en orden al territorio, la materia, el grado, la cantidad, las personas y el turno. Y slo ante l debe ser presentada la demanda. La razn que fundamenta esto refiere a que, en la mayora de los casos, el legislador tiene en cuenta factores de ndole diversa que hacen a la mejor convivencia social y que, en definitiva, se traducen en una ms eficiente organizacin judiciaria y en una mejor distribucin del trabajo entre los distintos jueces. Sin embargo, el propio legislador ha considerado necesario privilegiar el inters particular en ciertos casos con el propsito de hacer ms fcilmente asequible la defensa de los derechos. Es por ello que especfica y excepcionalmente autoriza desde la propia ley que se alteren las pautas antes explicadas, con lo cual se permite que las partes desplacen la competencia de un juez a otro para conocer de un asunto litigioso. En el lenguaje procesal, este desplazamiento se conoce con la denominacin de prrroga de la competencia judicial y consiste tcnicamente en un acuerdo de los litigantes por virtud del cual no presentan su litigio ante el nico juez que es natural e inicialmente competente sino ante otro que no lo es. La ley acepta que, siempre por voluntad de los propios interesados, la

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prrroga de competencia puede operar en la competencia territorial, cuando el conocimiento de un litigio es llevado al juez de un lugar que no es ninguno de los detallados en carcter de reglas generales en el punto 2.1.1.1. de esta Leccin. En general, las leyes establecen la improrrogabilidad de las competencias material, funcional y cuantitativa. De tal modo, el carcter imperativo de las respectivas normas hace que ellas no puedan ser dejadas de lado por la voluntad acorde de los interesados. En cambio, autorizan la prorrogabilidad de las competencias territorial cuando se trata exclusivamente de litigios que versan sobre intereses patrimoniales transigibles (CPC, 25, 26). La prrroga de competencia est sujeta a cinco requisitos: 1) que la autoridad a quien se prorroga (es el juez que se va) sea un juez competente (no hay prrroga en la actividad de los rbitros); 2) que la autoridad en quien se prorroga (es el juez que viene) sea un juez incompetente en cuanto a la competencia prorrogada (por ejemplo territorial), pero competente en cuanto a las dems (por ejemplo, material, funcional, cuantitativa y personal); 3) que haya consentimiento de las dos partes para efectuar la prrroga. Este consentimiento puede ser expreso (cuando ambas partes se ponen de acuerdo sobre ello antes de iniciar el proceso) o implcito (cuando la parte actora demanda ante un juez incompetente respecto de la pauta prorrogada y la parte demandada no cuestiona la incompetencia); 4) que el litigio verse exclusivamente acerca de cuestiones patrimoniales que puedan ser objeto de transaccin 5) que la ley no atribuya competencia territorial exclusiva y excluyente a un determinado juez pues ello hace, implcitamente, que esta competencia sea improrrogable.
2.1.2.2. EL FUERO DE ATRACCIN

Hay algunos juicios en los cuales est necesariamente involucrada la totalidad del patrimonio de una persona y que, por tal razn, se conocen con la denominacin de juicios universales (son: el concurso, la quiebra y la sucesin).

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Esta circunstancia hace que resulte menester concentrar ante un mismo y nico juez todos los litigios que estn vinculados en ciertos aspectos con tal patrimonio del deudor o del causante. Se produce as un nuevo desplazamiento de la competencia, diferente del antes explicado y que opera exclusivamente respecto de pretensiones patrimoniales personales (no personalsimas ni reales) deducidas en contra (no a favor) del patrimonio cuya universalidad se trata de preservar. En otras palabras: abierta una sucesin o un concurso o una quiebra, los respectivos juicios atraen a todos los procesos que versen sobre materia patrimonial personal y estn pendientes o que se deban iniciar contra la sucesin o su causante y contra el concurso o quiebra y el concursado o quebrado. No ocurre lo mismo a la inversa: si, por ejemplo, el concurso o el concursado incoa un proceso por medio de quien est legitimado para hacerlo, debe presentar la demanda ante el juez que rene en s todas las pautas de competencia, no ante el juez que interviene en el concurso porque en l se trata, simplemente, de administrar un patrimonio y dividirlo proporcionalmente entre sus diferentes acreedores conforme pautas que establece la propia ley.
2.1.2.3. EL SOMETIMIENTO A ARBITRAJE

Toda persona capaz para transigir puede acordar el sometimiento al juicio de un rbitro de todo asunto litigioso que verse exclusivamente sobre derechos transigibles. De tal modo, son las propias partes litigantes quienes deciden descartar la respectiva competencia judicial y, por efecto propio de la convencin y en razn de que la ley les permite hacerlo, otorgar competencia arbitral al particular que eligen para que resuelva el litigio. Esta es la razn por la cual el tema en estudio constituye una excepcin a las pautas atributivas de competencia. Volver sobre el tema ms adelante.
2.1.2.4. LA CONEXIDAD Y LA AFINIDAD PROCESAL

Ya expliqu en la Leccin 5 cules son las distintas figuras jurdicas que

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surgen de la simple comparacin de dos relaciones litigiosas, mediante el espejamiento de sus tres elementos tradicionales: sujetos (actor y demandado), objeto y causa (hecho e imputacin jurdica a base de ese hecho). Recuerdo ahora que el fenmeno de la conexidad aparece cuando dos relaciones litigiosas diferentes tienen en comn un elemento (conexidad subjetiva, conexidad objetiva y conexidad causal) o dos elementos (conexidad mixta subjetivo-causal y conexidad mixta objetivo-causal). Recuerdo tambin que el fenmeno de la afinidad aparece cuando dos relaciones litigiosas diferentes no tienen ningn elemento idntico pero ostentan uno de los sujetos en comn (no los dos) y el hecho que es la causa de pedir (no la imputacin jurdica que el actor hace a base de l). Cuando se presenta alguno de estos dos fenmenos, y segn el caso, resulta conveniente por razones de economa o necesario por razones de seguridad jurdica tramitar y/o sentenciar en un mismo acto de juzgamiento todas las pretensiones conexas o afines, mediante el instituto de acumulacin de procesos. Cuando la acumulacin se hace imprescindible y los pleitos penden ante jueces con distintas competencias, uno de ellos debe asumir la del otro, quien no puede menos que ceder ante la exigencia del primero y desplazar el conocimiento del litigio. Un ejemplo ayudar a comprender el problema: supngase que Juan demanda a Pedro ante el juez Diego pretendiendo el cumplimiento de un contrato. A los fines de este ejemplo, el juez Diego es el nico competente en ese momento en razn del territorio, del grado, de la materia, de las personas y del valor. En proceso separado, Pedro demanda a Juan ante el juez Jos pretendiendo la declaracin de nulidad del mismo contrato. A los fines de este ejemplo, el juez Jos es el nico competente en ese momento en razn del territorio, del grado, de la materia, de las personas y del valor. Es fcil de darse cuenta de que las pretensiones antagnicas que recin he referido no deben ser sentenciadas separadamente, pues puede ocurrir que el juez Diego condene al cumplimiento del contrato y que, por su parte, el juez Jos declare la nulidad del mismo contrato que Diego orden cumplir. Y esta situacin es verdaderamente catica y debe ser erradicada a toda costa.

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La solucin para evitarla es unitaria: que uno de los jueces asuma la competencia del otro por virtud de la conexidad causal que existe entre ambos litigios. No importa por ahora quin es el que en definitiva juzgar las dos pretensiones opuestas. Sobre el tema, las normativas procesales no son pacficas. Pero lo que s importa es que haya una sola sentencia en un mismo acto de juzgamiento efectuado por un mismo juzgador. Y ello se logra slo desplazando la competencia de uno de los jueces. Esta es la razn por la cual la conexidad y la afinidad jurdica son excepciones a las pautas atributivas de la competencia judicial.
2.1.3. LOS CARACTERES DE LA COMPETENCIA OBJETIVA

De las razones expuestas en los puntos anteriores resulta que la competencia judicial es indelegable (CPC, 7), salvo los supuestos de comisin de ciertas y determinadas diligencias que los jueces pueden encomendar a otros con diferente competencia territorial. La indelegabilidad no afecta a los supuestos de excepcin a las pautas objetivas.
2.2. LA COMPETENCIA SUBJETIVA

Estas pautas tienen en cuenta slo la persona del juzgador, con total y absoluta prescindencia de las que ya he explicado como pautas objetivas. Y es que un juez puede ser objetivamente competente para conocer de un litigio (en razn de la materia, las personas, el grado, el territorio y el valor) y, sin embargo, no serlo subjetivamente, por hallarse comprendido respecto de alguno de los litigantes o de sus representantes o de sus patrocinantes o de la misma cuestin litigiosa en una situacin tal que genera un inters propio en el juez para que la sentencia se emita en un cierto y nico sentido. Cuando esto ocurre, el juez pierde su carcter de impartial (no parte), o su imparcialidad (no interesado) o su independencia para actuar libremente y sin ningn tipo de ataduras en la emisin de su pronunciamiento. Ya adelant que este problema es de la mayor gravedad y que cuando existe no genera un debido proceso sino un simple procedimiento cuya solu-

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cin jams podr ganar los efectos propios de la sentencia dictada luego de un proceso. Congruente con ello, doctrina que es obviamente pacfica y legislacin otorgan a los litigantes la facultad de desplazar la competencia del juez objetivamente competente pero subjetivamente incompetente hacia otro juez que sea objetiva y subjetivamente competente (CPC, 307 y 308). Es ms: tan grave es el problema que si las partes guardan silencio al respecto por desconocimiento de la respectiva situacin o por cualquier otra circunstancia la propia ley impone al juez subjetivamente incompetente el inexorable deber de excusarse de entender en el litigio (CPC, 311). Volver sobre el tema en el # 3.3.2. de esta Leccin.
3. LOS MEDIOS PARA ATACAR LA INCOMPETENCIA

Siendo la competencia uno de los requisitos de la demanda y debiendo ser respetada irrestrictamente por los particulares y por los propios jueces (salvo los casos de excepcin analizados en el # 2.1.2. de esta Leccin), su ausencia en un determinado proceso afecta su utilidad para lograr la composicin definitiva del litigio. Resulta de ello que, en caso de incompetencia objetiva o subjetiva, la ley pone en manos de los interesados y del juez los diversos resortes para atacarla y lograr llevar el pleito ante el juez que es realmente competente. Desde ya, y a modo de sntesis anticipativa del punto siguiente, adelanto que si la incompetencia es objetiva los medios que pueden usar los interesados son dos: la declinatoria y la inhibitoria, y uno el que debe usar el juez: la declaracin oficiosa. Si la incompetencia es subjetiva, las partes tienen un solo medio que pueden usar: la recusacin (CPC, 311), en tanto el juez tiene otro que debe usar: la excusacin (CPC, 313).
3.1. LOS MEDIOS PARA ATACAR LA INCOMPETENCIA OBJETIVA

Dos sistemas ha instrumentado la doctrina para delimitar los medios de ataque a la incompetencia objetiva y ellos miran a un doble aspecto del problema:

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1) los sujetos que pueden atacar la incompetencia: existen dos soluciones extremas que admiten variantes intermedias: 1.1) otorgar al juez en todos los casos el deber de verificar su propia competencia: incompetencia denunciable de oficio; 1.2) encomendar slo a las partes el control de la competencia, con la obvia consecuencia de que cuando ellas consienten una incompetencia, nada puede hacer el juez al respecto: incompetencia denunciable slo a instancia de parte; 2) la oportunidad procedimental para atacar la incompetencia: existen nuevamente dos soluciones: 2.1) el control sobre la competencia puede ser ejercido durante todo el curso del proceso; 2.2) slo puede efectuarse en la fase inicial del proceso, extinguindose luego la respectiva facultad por virtud de la regla de la preclusin. En cuanto al primer problema, la mayora de las legislaciones del continente establece un sistema mixto, mediante el cual se permite que sean las partes quienes denuncien la incompetencia y, adems, el propio juez. Respecto del segundo problema, las legislaciones no son pacficas. Pero cabe destacar que las ms modernas establecen un momento lmite y final con carcter preclusivo que cierra definitivamente la posibilidad de alegar la incompetencia o de declararla de oficio. Ello hace a elementales reglas de economa, celeridad, seguridad jurdica y seriedad procesal, evita el desborde de la actividad burocrtica y brinda tranquilidad a los justiciables. Ya es factible abordar el tema de los medios para atacar la incompetencia objetiva; son dos: 1) las cuestiones de competencia y 2) la declaracin oficiosa. Ambos medios pueden generar conflictos de competencia.
3.1.1. LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA

Denomnase cuestin de competencia a la oposicin (cuestionamiento) que realiza el demandado respecto de la aptitud (competencia) que posee el juez que dio curso a la demanda presentada por el actor (CPC, 35/41). En razn de que cuestionar significa controvertir una cuestin, y aunque la

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doctrina en general no se haya detenido en ello, parece claro que slo el demandado nunca el actor puede realizar tal actividad, toda vez que: 1) si el juez se considera incompetente respecto de una demanda, no discute su competencia con nadie: slo se limita a repelerla; 2) si el actor considera que un juez es incompetente, parece obvio que no presentar ante l su demanda. Quedan a salvo casos excepcionales expresamente previstos en las leyes procesales y que siempre suponen que la demanda ser girada, presentada luego o ratificada ante el juez competente. Por ejemplo, la demanda que se presenta al slo efecto de interrumpir la prescripcin o durante el curso de una feria judicial. Queda en claro, as, que cuando el actor elige a un juez y ste no repele su competencia, slo el demandado puede cuestionarla por una de dos vas posibles: la declinatoria y la inhibitoria.
3.1.1.1. LA DECLINATORIA

Es el medio acordado por las leyes procesales para que el demandado cuestione la competencia ya admitida por un juez: a tal fin debe presentarse ante l y, deduciendo la excepcin de incompetencia, solicitarle que cese (decline) en el conocimiento de la causa respecto de la cual lo considera incompetente (CPC, 446, 1).
3.1.1.2. LA INHIBITORIA

Es el medio acordado por las leyes procesales para que el demandado cuestione la competencia ya admitida por un juez; a tal fin, debe presentarse ante otro juez que no est conociendo del asunto (he aqu la diferencia sustancial entre ambas vas) pero al cual el demandado considera competente y, deduciendo una demanda, solicitarle que declare su competencia y reclame al juez que est conociendo de la causa que se declare incompetente y cese en su intervencin.
3.1.1.3. LOS REQUISITOS COMUNES A AMBAS VAS

Para la procedencia de la declinatoria y de la inhibitoria, las leyes procesales en general requieren:

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1) que no se haya consentido la competencia que se cuestiona; 2) que al deducir una de las vas no se haya interpuesto la otra con anterioridad, ya que son excluyentes.
El CPC, 305/314 regula muy genricamente estas instituciones bajo el rtulo de impedimento, recusacin, excusacin y abstencin.

3.1.2. LA DECLARACIN OFICIOSA DE INCOMPETENCIA

Ya se ha visto en esta Leccin que, en general, las leyes procesales imponen a todos los jueces el deber de velar por su competencia, asignndoles el deber de repeler inicialmente el conocimiento de cualquier litigio que exceda sus atribuciones. Hay sistemas los menos que exigen que tal actividad se cumpla en cualquier estado y grado de conocimiento de la causa, por avanzada que ella est. Otros, en cambio, establecen un momento final preclusivo a partir del cual la respectiva incompetencia queda definitivamente purgada y ya no es declarable de oficio. La incompetencia decretada por un juez no vincula al nuevo juez a quien se gira el conocimiento del asunto, a raz de lo cual puede repelerla. Del mismo modo, la aceptacin de una demanda inhibitoria por otro juez tampoco vincula al que ya est conociendo de una causa determinada, quien puede reafirmar su propia competencia y, de consiguiente, responder negativamente al pedido de desprendimiento de la causa. Ambas circunstancias generan sendos conflictos de competencia.
3.1.3. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA

Denomnase conflicto de competencia a la contienda que se plantea entre dos jueces cuando ambos emiten sendas resoluciones coincidentes acerca de sus respectivas competencias para conocer de un asunto determinado. Si ambos coinciden en afirmarse competentes (advirtase que slo uno de ellos puede juzgar el litigio), se dice que existe un conflicto positivo; si ambos coinciden en afirmarse incompetentes (advirtase que alguno de ellos debe juzgar el litigio), se dice que existe un conflicto negativo.

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Represe en que la coincidencia aludida es slo formal pues, en esencia, ella trasunta un desacuerdo ideolgico entre ambos jueces, ya que es diferente el criterio que ambos tienen respecto de la regla de competencia que debe regir el caso justiciable. Como ya se anticipo en el nmero anterior, un conflicto de competencia nace habitualmente de una cuestin de competencia; pero tambin puede surgir de la actividad oficiosa de los jueces, con total prescindencia de la voluntad o del quehacer del demandado (y, obviamente, tambin del actor en este caso). Al conflicto positivo se llega por: 1) demanda inhibitoria estimada por el juez ante quien se presenta y consiguiente negativa del juez requerido por ste; 2) reclamo oficioso del conocimiento de un asunto, de un juez a otro, por existir fuero de atraccin o conexidad de causas que exija que la sentencia que se dicte en una de ellas deba producir en la otra los efectos del caso juzgado. La hiptesis supone que el juez reclamado o requerido mantenga su competencia y resista el envo de las actuaciones que tramitan ante l. Al conflicto negativo se llega por: 1) estimacin por un juez de una excepcin de incompetencia (va declinatoria) y consiguiente denegacin oficiosa de competencia por otro juez o, en su defecto, estimacin de una nueva excepcin de incompetencia. El caso supone que los dos jueces intervinientes se declaren incompetentes; 2) denegacin oficiosa de competencia por parte de dos o ms jueces lo que, en esencia, constituye denegacin de justicia. Para que el conflicto pueda existir es menester que se cumplan los siguientes requisitos: 1) deben coexistir dos resoluciones judiciales coincidentes en la afirmacin de competencia o de incompetencia; 2) los jueces en conflicto y que han emitido las resoluciones coincidentes deben pertenecer a una misma jerarqua funcional. En todos los casos, la solucin al conflicto de competencia debe darla el superior comn a ambos jueces (CPC, 40).
3.2. LOS MEDIOS PARA ATACAR LA INCOMPETENCIA SUBJETIVA

Desde antiguo se afirma por destacado autor que el ejercicio de la tarea de

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juzgar est integrado por tres actividades particulares, diferentes entre s, pero que necesariamente deben encontrarse reunidas siempre: 1) planteamiento de los hechos, investigacin de lo sucedido, habilidad para destacar lo esencial en lo que puede ser multitud de incidencias y confusas y contradictorias afirmaciones de las partes; 2) hallazgo de la proposicin jurdica que corresponda aplicar, interpretando el texto de la ley y la voluntad del legislador que no siempre es clara de manera de conocer el deseo colectivo y el bien social; 3) aplicacin de esa proposicin jurdica a los hechos aceptados o confirmados, de acuerdo con su ntimo convencimiento con relacin a la verdad que arroje el estudio de la causa. La primera actividad, puramente histrica y sociolgica, se dirige a conocer lo acaecido en el pasado; la segunda, que participa del carcter sociolgico y del jurdico, trata de fijar el sentido de la norma y de interpretarla segn el espritu de la totalidad del ordenamiento normativo; el tercero, de orden puramente crtico normativo, se propone juzgar, es decir, decidir el caso concreto. Para que el juez pueda proceder adecuadamente en esos tres niveles, es indispensable que se halle libre de toda sugestin, directa o indirecta, a fin de que no puedan influir en su espritu eventuales fuerzas especiales ajenas por completo a su propia actividad dirigidas a que su decisin se incline en un determinado sentido sino tambin a su propio conocimiento de los hechos, que debe ser fruto exclusivo de su esfuerzo elucidatorio acerca de la confirmacin producida por las partes en orden a la controversia operada en la causa justiciable. El tema ya ha sido tratado recurrentemente en Lecciones anteriores, al sostener que la actividad jurisdiccional se realiza vlidamente en tanto que el rgano que la acta sea imparcial e independiente de las partes en litigio. Cuando ello no ocurre y, por tanto, el juez es subjetivamente incompetente (aunque sea competente en orden a todas las pautas objetivas), tiene el deber de excusarse y las partes el derecho de recusarlo.
3.2.1. LA RECUSACIN

La recusacin es el medio que acuerdan las leyes procesales para atacar la

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incompetencia subjetiva del juez, aduciendo o no la existencia de alguna causal que, de existir, hace invlida la actividad jurisdiccional por presentarlo al juez en situacin de partialidad, parcialidad o dependencia de las partes. Absolutamente todas las leyes procesales aceptan y regulan la recusacin con expresin de causa, mencionando de modo expreso las que revelan una incompetencia subjetiva del juez y otras ms en rigor, muy pocas permiten la recusacin sin expresin de causa. Veamos primero el tema referido a
3.2.1.1. LA RECUSACIN CAUSADA

Generalmente, las causales de recusacin se presentan: 1) respecto de las partes litigantes, por hallarse en situacin: x de parentesco (CPC, 307, 2); x de predisposicin favorable, por haber recibido el juez o sus parientes beneficio de importancia; o tener amistad que se manifieste por una gran frecuencia de trato; o haber sido tutor o curador, etc. (CPC, 307, 1, 3); x o de predisposicin desfavorable, por haber sido el juez denunciante o acusador, denunciado o acusado, o mediar enemistad, odio o resentimiento grave, etc. (CPC, 307, 1); x o de acreedor, deudor o fiador (CPC, 307, 2); 2) en cuanto a otros rganos judiciales actuantes en el proceso, por hallarse en situacin de: x parentesco el juez superior respecto del inferior (actuacin sucesiva) x o el juez con otro del mismo grado en tribunal colegiado (actuacin simultnea) x o el juez con alguno de sus auxiliares; 3) con relacin al objeto del pleito, por hallarse el juez en situacin de: x inters en el mismo pleito (directo) (CPC, 307, 5) x o en otro semejante (indirecto) (CPC, 307, 5)

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x o tener sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, y 4) por hallarse el juez en situacin de prevencin: x por tener l (o sus parientes) pleito pendiente con alguna de las partes; x o haber intervenido como letrado, apoderado, fiscal o defensor, x o haber emitido opinin como juez; x o haber dado recomendaciones acerca del pleito; x o haber dado opinin extrajudicial sobre el pleito, con conocimiento de las actuaciones; x o haber dictado sentencia como juez inferior (CPC, 307, 5) x o haber sido recusado como juez inferior, etc. Aunque las supra detalladas son las causales generalizadas de recusacin, existen otras ms que aparecen aisladamente contenidas en alguna ley procesal en particular. A ttulo ejemplificativo, pueden mencionarse: x haber tomado el juez participacin personal x o ser testigo presencial de los actos que originaron el proceso; x tener el juez a alguna de las partes bajo su dependencia; x haber actuado el juez como perito en el litigio que debe juzgar; x haber producido el juez, en el mismo expediente, nulidad de procedimiento declarada judicialmente; x haber dado lugar el juez a una queja por retardada justicia y dejado vencer el nuevo plazo fijado para sentenciar; x tener el juez inters en un pleito pendiente ante el tribunal del que forma parte, en cuyo caso no debe entender durante el procedimiento en los pleitos en los cuales estuvieren interesados sus colegas; etc. Como se ve, la comparacin de diversos ordenamientos muestra un cmulo de situaciones que, por razones obvias, no pueden ser taxativas (cual suele afirmar una corriente jurisprudencial mayoritaria) ya que la interpretacin de los impedimentos subjetivos que hacen que un juez no acte como tal al procesar o al sentenciar debe ser lo suficientemente amplia

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como para dar garanta a las partes de que el juzgador es realmente un tercero respecto del litigio llevado a su conocimiento. Tan importante es la cuestin, que numerosas leyes procesales admiten la recusacin sin exigir que quien la utiliza exprese la causa en la cual halla su fundamento: es la conocida como recusacin sin causa o recusacin sin expresin de causa, que tratar a continuacin.
La oportunidad, improcedencia, formulacin y trmite de la recusacin se encuentran en CPC, 308/310.

3.2.1.2. LA RECUSACIN INCAUSADA

Es el medio que algunas leyes que no todas acuerdan a las partes para lograr el apartamiento de un juez respecto del conocimiento de cierto asunto justiciable sin necesidad de explicar la razn o la causa por la cual el recusante no acepta su permanencia en el litigio. El instituto muestra enorme demrito entre los magistrados judiciales de todas las pocas y lugares y, por influencia de ellos, entre los propios autores de doctrina y legisladores que tratan de suprimirlo en cuanta ocasin pueden hacerlo. Sin embargo, la figura es justa y de enorme trascendencia prctica: todo abogado con mediana experiencia forense puede imaginar cun difcil y hasta riesgoso puede ser afirmar la notoria ineptitud de un juez, su negligencia habitual, sus prejuicios raciales, su insolvencia moral, su accesibilidad a los favores de los litigantes, la inoperante burocracia instalada en su Juzgado, etc. Esta amplitud interpretativa en materia recusatoria no es habitual en la ley ni en la doctrina o en la jurisprudencia. Ya el Conde de la Caada enseaba que "los jueces son acreedores de justicia por una presuncin poderosa a que se consideren con la integridad y justificacin necesarias para llevar las obligaciones de su oficio y, por ello, deben ser tratados con honor en las palabras y en los hechos. Quien recusa a un juez, duda de su integridad y empieza desde aqu la injuria, pues le considera fcil a desviarse del camino recto de la integridad y la justicia...". A partir de estas enseanzas absurdas, la recusacin sin causa estuvo siempre rodeada de un halo desprestigiante, mxime cuando es harto co-

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nocido que a los jueces no les agrada en rigor, les molesta grandemente que los recusen. Y han sido ellos mismos quienes inspiraron reformas legislativas tendientes a suprimir lisa y llanamente la institucin o limitarla en su uso, so pretexto de que ella slo sirve para entronizar el alongamiento indebido de los pleitos, dando pie a artilugios en los que priva la mala fe. Y as es como la recusacin sin causa ha sido erradicada en gran nmero de cdigos procesales de Amrica.
3.2.2. LA EXCUSACIN

La excusacin es el medio que la ley acuerda al juez para afirmar y demostrar ante las partes en el proceso la ausencia de su competencia subjetiva y se traduce en el deber que tiene de apartarse del conocimiento de todo pleito respecto del cual o de sus sujetos intervinientes no puede actuar con plena garanta de la imparcialidad, impartialidad e independencia que requiere una actividad jurisdiccional vlida (CPC, 310). El instituto se presenta, as, como la contrapartida o reverso de la recusacin: ste es un derecho de los litigantes; aqul, un deber del juez. En ambos casos el fin es el mismo: desplazar la competencia del juez a quien naturalmente por acumulacin de todas las pautas de competencia objetiva corresponde conocer de un determinado proceso. Las causales de excusacin son legales y morales o ntimas. 1) Las causales legales Son las mismas que las leyes procesales enuncian al normar la recusacin causada y, por ello, no ocasionan problema alguno al intrprete: cuando se presentan en caso concreto, el juez tiene el deber de excusarse de inmediato. 2) Las causales morales o ntimas Son paralelas a las legales y habitualmente no encuadran en las previsiones normativas. Sin embargo, debe entenderse que resultan idneas para que un juez se autoaparte del conocimiento de un asunto justiciable por existir ciertos motivos de decoro o de delicadeza. Los explico. 2.1) Motivos graves de decoro

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El decoro es un concepto de enorme latitud: es el honor, el respeto que merece una persona, el recato, la dignidad, la propia estimacin y el puntilloso acatamiento que ella hace respecto de los dictados de su propia conciencia, etc. Por eso es que hiere el decoro una ofensa recibida, del mismo modo que una insinuacin malevolente, la sospecha o el desdn de alguien. Mucho ms si ello nace de una parte procesal y tiene como destinatario al juzgador. De ah que cuando un juez estima que su decoro no le permite actuar en un caso concreto con toda la independencia de criterio que su funcin le exige, existe una violencia moral que no debe ser desconocida por los dems integrantes del sistema judicial. En centros judiciales cual ocurre en la Argentina en los cuales se interpreta que las causales excusatorias deben ser analizadas restrictivamente (cosa que no dice la ley), estos motivos de apartamiento no son aceptados por todos los jueces. Por ello, hay veces en las que el subrogante legal del juez excusado cuestiona la causal que dio motivo a la excusacin y, al negarla, le impone a aqul el deber de seguir actuando en el expediente respectivo. Esto no es bueno para el sistema. Casi de inmediato dir por qu. 2.2) Motivos de delicadeza personal Por la amplitud de su pensamiento, cito ac al gran maestro oriental de todos los tiempos cuando enseaba que la delicadeza est tomada, en cuanto al tema, no en su sentido directo de finura, ternura o suavidad, sino de escrupulosidad y de miramiento. De donde resulta que, as considerada, la delicadeza constituye un grado superlativo del decoro: el honor y la propia estimacin llevados a su grado extremo. Al igual que el supuesto anteriormente mencionado, debe ser aceptado como genuina y correcta causal de excusacin.
3.2.3. LA DISPENSA DE LA CAUSAL DE EXCUSACIN

La sola excusacin del juez no siempre produce el efecto de su inmediato apartamiento de la causa justiciable. Y es que la parte que hubiera podido

LA COMPETENCIA

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invocar la respectiva causal para recusarlo puede otorgar una dispensa de la excusacin, con lo cual sta debe tenerse por no operada. A los efectos de la dispensa, las causales recusatorias (o excusatorias) se clasifican en: a) Absolutas: parentesco, relacin de crdito, inters, actuacin como letrado, apoderado, defensor, fiscal, haber dado recomendaciones acerca del pleito, parentesco de jueces de sucesivos grados de conocimiento, y b) Relativas: haber sido el juez testigo, perito, denunciante, acusador, denunciado o acusado, haber dictado sentencia como juez inferior, haber recibido beneficios de importancia, tener amistad o enemistad. En los ordenamientos legales que aceptan la posibilidad de dispensar, slo puede hacerse ello respecto de las causales relativas, no de las absolutas.
3.2.4. LA ACTUACIN POSTERIOR

Similarmente a lo que ocurre en materia de competencia objetiva, la aceptacin de la recusacin o la excusacin de un juez no vincula sin ms al juez a quien se desplaza el conocimiento de la causa justiciable, ya que ste puede negarse a recibirla so pretexto de que la recusacin fue inoportuna, hecha por quien no poda recusar, o en tipo de juicio en el cual no cabe el instituto, o de que la excusacin carece de fundamento legal o de hecho que la sustente adecuadamente. Cuando se presenta esta oposicin, se formaliza entre los jueces un conflicto negativo de competencia en los trminos que ya han sido explicados en el # 3.1.3. de esta Leccin.

LECCIN 8

EL PROCESO COMO MTODO

SUMARIO

1. Concepto de proceso 2. Naturaleza jurdica 3. Iniciacin y el desarrollo 4. Objeto 5. Presupuestos 6. Clasificacin 7. Concepto de debido proceso 8. Los imperativos jurdicos del proceso

1. EL CONCEPTO DE PROCESO

La voz proceso es otra de las tantas que se utilizan de forma multvoca en el lenguaje corriente y, particularmente, en el mundo jurdico. Castizamente, significa accin de ir hacia adelante y transcurso del tiempo y conjunto de las fases sucesivas de un fenmeno, etc. En su aplicacin forense, se utiliza para designar a una causa penal, a un conjunto de actos sucesivos de procedimiento, a un expediente (conjunto de documentos o dossier), etc. Y, con mayor tecnicismo, la doctrina en general afirma que el proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente y, tambin, que es un conjunto de actos dirigidos al fin de obtener la resolucin del conflicto. Como se puede ver con facilidad, las acepciones que predominan son equvocas: cuando se utiliza la palabra proceso para designar a un expediente o a los actos sucesivos y concatenados que forman o integran un procedimiento, no est hacindose referencia a la idea puramente lgica que se ha elaborado en el curso de esta obra a partir de la Leccin 2. Si se acepta que la ciencia del derecho procesal halla su exclusivo punto de partida en el concepto inconfundible de la accin procesal caracterizada como instancia de necesaria bilateralidad (tal como se adelant en la Leccin 4, ser sencillo de aceptar tambin que el proceso no es otra cosa que una serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad (juez o rbitro). Ya expliqu que se entiende por serie el conjunto de elementos relacionados entre s y que se suceden unos a otros, en concepto que contiene numerosas aplicaciones en el lenguaje corriente: habitualmente se habla de las series aritmtica (1-2-3-4-5), geomtrica (2-4-8-16-32), alfabtica (a-b-c-d-e), cronolgica (mensual: enero-febrero-marzo-abril y semanal: lunes-martesmircoles-jueves), musical (doremifa-solla), etc., utilizando al efecto una idea de fcil comprensin por todos.

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Los ejemplos recin referidos ostentan una caracterstica particular: no obstante que un elemento de la serie sucede necesariamente a otro en la composicin del total, puede ser extrado de ella para tomar vida propia. En otras palabras: el significado de cualquiera de tales elementos no vara, ya sea integrando o no la serie que compone. De consiguiente, un nmero dado el tres, por ejemplo ostenta siempre idntica caracterstica conceptual, ya se encuentre solo o detrs del dos y delante del cuatro. Pero jugando con la idea se puede ver algo ms importante: si se toman dos elementos de la serie y se los extrae de ella, pueden combinarse entre s logrando resultados diferentes: si se escogen el 1 y el 2, por ejemplo, se los asla y combina, puede formarse el 12 y, an ms, el 21 al presentarlos invertidos. Lo mismo puede hacerse con la serie alfabtica: si se aslan la A y la Y, por ejemplo, y se las combina, pueden lograrse palabras con distinto significado segn cmo se antepongan los elementos: AY - YA. No ocurre cosa igual con una serie lgica, porque ella puede presentarse siempre slo de una misma e idntica manera, careciendo de toda significacin el aislamiento de uno cualquiera de sus trminos o la combinacin de dos o ms en un orden diferente al que muestra la propia serie. Para la mejor comprensin de ello, represe en que lo lgico de la serie procesal es su propia composicin, ya que siempre habr de exhibir cuatro fases (ni ms, ni menos) en el siguiente orden: afirmacin - negacin - confirmacin - alegacin (recordar la explicacin dada en la Leccin 1). Si se intenta aislar el elemento negacin, por ejemplo, carecer de todo sentido si no se lo vincula con una previa afirmacin. Lo mismo ocurre si se extrae el elemento confirmacin, ya que la respectiva actividad no puede ser explicada sin una afirmacin negada. Finalmente, a idntico resultado se llega si lo que se separa es el elemento alegacin: no tendr sentido alguno si no se lo vincula a una confirmacin de la afirmacin negada. En otras palabras: el carcter lgico de la serie se presenta irrebatible a poco que se advierta que las fases del proceso son slo las que deben ser por una lgica formal y que se hallan colocadas en el nico orden posible de aceptar en un plano de absoluta racionalidad.

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De tal forma, al mencionar las palabras serie consecuencial, significa que debe respetarse un orden dado de cierto nmero de elementos que exhiben la particular caracterstica de ser cada uno el precedente lgico del que le sigue y, a la inversa, de ser cada uno el consecuente lgico del que le precede. La serie consecuencial as concebida est formada por instancias de las partes en litigio: accin del actor y reaccin del demandado, con una peculiaridad propia que nace del concepto mismo de la accin procesal: cada instancia (accin o reaccin) debe ser necesariamente bilateral, lo que significa que debe ser conocida por la parte que no la ejercit a fin de poder afirmar, negar o confirmar lo que sea respecto de ella. Insisto vehementemente en la formulacin de la serie, ya tantas veces enunciada en el curso de la obra: 1) no es factible comenzar un proceso sin ejercitar una accin (mediante una demanda conteniendo una pretensin para ser satisfecha por el demandado o reo). Cuando ocurre cosa distinta (por ejemplo, iniciacin de la serie por el propio juez, lo cual acaece en el sistema inquisitivo) no hay proceso lgicamente concebido. Habr s un simple procedimiento pero no una instancia que rena a tres personas en una relacin dinmica (cosa que en materia penal slo se presenta dentro del sistema acusatorio); 2) tampoco es posible evitar la fase de negacin, que es la que permite al demandado oponerse a la pretensin del actor. Si ello ocurriere, triunfara sin ms la simple versin de los hechos y/o del derecho dado por el propio pretendiente, a quien se privilegiara por diversas razones que no son atendibles en orden a la razn de ser del proceso; 3) jams podra evitarse la fase de confirmacin, pues una afirmacin negada no pasara de ser una simple manifestacin de la voluntad del actor, inatendible como tal; 4) por ltimo, es lgicamente imposible cercenar la fase de alegacin o de evaluacin, pues en ella la parte que confirm su afirmacin intenta mostrar al juzgador cmo lo ha logrado, uniendo muchas veces extremos que pueden pasar inadvertidos hasta para ojos avizores distintos de los del propio interesado. Sin embargo, varias legislaciones contemporneas han eliminado a este paso de la serie so pretexto de que as se gana en economa y en celeridad.

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A mi juicio, ello constituye un pecado gravsimo: en homenaje a la celeridad se ha destruido la idea lgica de proceso, con miles de aos de antigedad y vigente en todos los pases del orbe.
Efectivamente, es el caso del ordenamiento procesal peruano: desde siempre ha eliminado la alegacin oral como etapa obligatoria. Y la ha eliminado totalmente del proceso sumarsimo (CPC, 212).

Para finalizar: ya he advertido acerca de las diferencias que existen entre proceso y procedimiento: en tanto ste constituye el gnero (ya que es el objeto propio de todas las instancias) aqul es la especie (ya que es el objeto propio y especfico de la accin procesal). De consiguiente, todo proceso supone la existencia de un procedimiento que se cumple mediante la concatenacin de muchos actos realizados por las partes y por el juez. Pero la idea de proceso supone algo ms que la simple concatenacin de actos: supone la bilateralidad de todas las instancias de las partes.
2. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO

En la tarea de explicar la esencia misma de todas las figuras y fenmenos del Derecho, los juristas se preocupan desde siempre por estudiar y analizar si un determinado instituto encuadra en una categora mayor general con el objeto de que, si as es, resulten aplicables las normas reguladoras de sta en caso de carencia legislativa (laguna de la ley). De tal modo, por ejemplo, si se afirma que el proceso es esencialmente un contrato cosa que no es exacta, como luego se ver se tiene en miras el aplicar supletoriamente al fenmeno proceso las disposiciones legales propias del gnero contrato. En el campo del derecho procesal, no ha sido posible escapar a esa regla constante de la doctrina, que ha elaborado las ms variadas teoras para intentar definir cul es la esencia del proceso. No es tarea sencilla el hacer una clasificacin de todas ellas, habida cuenta de que responden a patrones dismiles y, en algunos casos, inslitos. Un primer criterio clasificatorio de algunos autores tiene su origen en la bsqueda de la categora general en el derecho civil (privatistas), en tanto que algunos ms lo hacen fuera de ste (publicistas); otro criterio clasifica entre doctrinas empricas, teorizantes y atpicas, etc.

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No creo necesario efectuar un inventario detallado de todas las corrientes interpretativas que han generado las doctrinas recin mencionadas. A slo ttulo informativo dir aqu que al explicar la naturaleza jurdica del proceso se ha sostenido que es un contrato de litiscontestatio; un cuasicontrato de litiscontestatio; una relacin jurdica pblica y continua; una situacin jurdica; una pluralidad de relaciones jurdicas; un estado de ligamen; un estado de pendencia; un servicio pblico; una reproduccin jurdica de una interferencia real; una entidad jurdica compleja; una institucin; un medio para obtener satisfaccin jurdica; una empresa; etc., etc. Y para mayor complicacin y desesperacin del estudioso, dentro de cada una de algunas de las corrientes apuntadas se han establecido nuevas diferencias que, por supuesto, llevan a los autores a polemizar circularmente y sin resultado final y positivo. He afirmado en prrafo anterior que toda esta bsqueda ha perdido inters acadmico pues, a partir de que se ha concebido a la accin procesal como una instancia necesariamente bilateral, el proceso (objeto de aqulla) adquiri una categora propia que no puede ser subsumida en otra categora general. De tal modo, el proceso es proceso. Y punto. Lo que lleva a sostener que no es un contrato, que no es un cuasicontrato, que no es una relacin, etc. En otras palabras: para explicar la esencia de la serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como medio pacfico de debate dialctico entre dos partes antagnicas ante un tercero que es impartial, imparcial e independiente, no es preciso buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho en razn de que es un fenmeno nico en el mundo jurdico y, por ende, inconfundible por irrepetible.
3. LA INICIACIN Y EL DESARROLLO DEL PROCESO

Ya se ha visto antes que el proceso, como idea lgica, slo puede ser iniciado por el ejercicio de la accin procesal, tpica instancia de parte que no puede ni debe ser suplida por el juzgador. De tal modo, cuando la discusin verse sobre pretensin no penal, el acto idneo para comenzar el desarrollo de la serie ser la demanda; y el mismo acto se denominar acusacin cuando el debate recaiga acerca de pretensin penal.

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Descarto as la iniciacin (y el impulso) de oficio u oficiosa, que surge del espontneo querer del propio juez: tal cosa es propia de un procedimiento y no de un proceso. Ya me he referido largamente al tema al argumentar en contra de los fundamentos y las bases del sistema inquisitivo, tan arraigado todava en las legislaciones americanas que desconocen supinamente la normativa constitucional que las condiciona y genera. A partir de la presentacin de la demanda ante la autoridad (juez o rbitro) surge para ella un claro deber procesal de proveer a su objeto: iniciar un proceso. Para ello, la autoridad ha de hacer un juicio de admisibilidad estudiando si se dan en la especie todos los presupuestos de la accin y de la demanda que enumero en las Lecciones 4 y 17. De ser ello as, la autoridad (juez o rbitro) admitir (en lenguaje procesal, admitir significa dar curso) la demanda, fijando con claridad el tipo de procedimiento (ordinario, sumario, etc.) mediante el cual se desarrollar la serie y, al mismo tiempo, ordenando que se efecte la citacin del demandado para que comparezca al proceso. En otras palabras: la autoridad se limita a conectar al actor con el demandado, que deber asumir su papel procesal por la sola voluntad de la ley, que es la que lo vincula inmediatamente al proceso (debate) y a su objeto (la sentencia, con sus efectos). De aqu en ms, la autoridad realizar siempre actos de conexin, generando cargas (ver el # 8 de esta Leccin) a ambas o a alguna de las partes en litigio. Como se ver luego, toda carga contiene tres elementos que la caracterizan como tal: una orden, un plazo para cumplir lo ordenado y un apercibimiento (advertencia) acerca de lo que habr de ocurrir al interesado si no cumple lo ordenado. Se infiere de ello que toda posibilidad de accin supone una de reaccin. De tal modo, el legislador que prev el desarrollo de una serie procedimental debe normar distintos efectos para ambos casos: si se cumple o no. En razn de que los efectos propios de la inaccin son cambiantes en los diferentes cdigos y de que excedera el contenido de esta obra si efectuare aqu un extenso desarrollo del tema, me concretar a continuar la exposicin desde la ptica de la accin: as, en la exposicin que sigue y con

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simple finalidad docente, acepto ab initio que la parte interesada cumple siempre con las cargas impuestas por la autoridad. Aclarado el tema, la serie contina su desarrollo con la comparecencia del demandado, a quien ahora cabe otorgarle la posibilidad de negacin (resistencia a la pretensin o contestacin). A este efecto, la autoridad ordena conferirle traslado de la demanda para que diga lo que desee respecto de la pretensin deducida. Con esta conexin se inicia la fase procesal de negacin, durante la cual el demandado puede abstenerse, someterse u oponerse. Como es obvio, cada actitud generar distintos efectos, que son contingentes en las legislaciones. De all que, para conocer adecuadamente el tema, el lector deba ocurrir a la norma respectiva. Ya que la actitud lgica y habitual es la de oposicin, la autoridad se enfrenta ahora con una afirmacin negada, por cuya razn tendr que ser confirmada de acuerdo con ciertas reglas que se explicarn en ms adelante. A este efecto, la autoridad inicia la siguiente fase procesal (de confirmacin), abriendo a prueba la causa (en el lenguaje legal). A partir de all, las partes a quienes incumba efectuar la confirmacin de una afirmacin negada tendrn que ofrecer sus medios de confirmacin, lograr que la autoridad los admita y ordene su produccin, que se efecten las notificaciones necesarias y que cada medio se produzca efectivamente. Terminada toda esa actividad o antes, por el simple vencimiento del plazo acordado para desarrollarla (consecuencia de la preclusin procesal), la autoridad clausura la fase de confirmacin y da inicio a la de alegacin, disponiendo que las partes aleguen (o presenten conclusiones) acerca del mrito confirmativo de cada uno de los medios producidos durante la etapa anterior. Habiendo ambas partes alegado, la autoridad da por finalizado el desarrollo de la serie utilizando al efecto una frmula casi ritual: llama autos para sentencia, con lo cual quiere decir que de aqu en ms las partes dejarn de emitir instancias y que la propia autoridad dictar la sentencia heterocompositiva del litigio. Por supuesto, este desarrollo de la serie es ejemplar: no se han incluido los posibles incidentes o accidentes que pueden acaecer durante su curso; no

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se ha detallado cmo cambia el procedimiento de la serie en el supuesto de inaccin; no se ha previsto la presencia contempornea o sucesiva de distintos sujetos en la posicin de parte procesal, etc. No obstante, creo que ya cabe tener una idea bastante exacta de lo que ocurre cuando se utiliza al proceso como medio universal de debate y que puedo insistir hasta el cansancio en que el fenmeno jurdico descrito es indito en el mundo del Derecho. Tanto, que no aparece en parte alguna de toda su extensin. Tambin me permite reiterar que el desarrollo de la serie es de ineludible cumplimiento, cualquiera fuere la materia en debate. De ah que lo que las leyes llaman juicio penal es proceso en tanto no lo es lo que se denomina instruccin (que constituye un simple procedimiento maguer lo practique un juez). Con el desarrollo presentado, el proceso finaliza en el primer grado de conocimiento. Si quien resulta perdidoso en la sentencia decide impugnarla por alguna de las razones posibles al efecto, la serie recomienza: nuevamente una necesaria fase de afirmacin (ahora se denomina expresin de agravios), una de eventual negacin (contestacin de los agravios), una de confirmacin y otra de evaluacin (ambas de carcter excepcional). Y otra vez el cierre mediante el llamamiento de autos. Y ahora la sentencia de segundo grado. Esto ocurre invariablemente en todos los grados de conocimiento judicial.
4. EL OBJETO DEL PROCESO

La lectura de varias obras de derecho procesal revelar rpidamente que los autores asignan al vocablo objeto diferentes significados. Lo ms corriente es que se le otorgue el mismo contenido que el de la palabra pretensin: y as se dice que el objeto del proceso es la materia que se discute durante su desarrollo. Pero tal ptica aceptada expresamente en el texto de alguna legislacin europea ha generado largas polmicas doctrinales con el fin de precisar en forma adecuada el contenido del vocablo. Tanto es as que existen obras ntegramente dedicadas a elucidar el tema, que an contina siendo motivo de conflictos autorales.

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Segn el mtodo de explicacin seguido aqu, que parte de la actividad efectivamente cumplida en la realidad con la mira puesta en la obtencin de un resultado, habr que dar a la palabra objeto su cuarta acepcin castellana: fin o intento a que se dirige o encamina una accin u operacin. Cuando se produce el litigio, el actor pretende algo del demandado y ste le opone resistencia. Y como ello ocurre en el plano jurdico del proceso, es de suponer que fue imposible autocomponer el conflicto desatado en el plano de la realidad social. Como el proceso es slo un medio de debate para lograr la heterocomposicin de las partes, parece razonable sostener que el objeto de aqul es lograr la emisin del acto de autoridad que resolver el litigio: la sentencia. La aceptacin de esta idea traer aparejadas numerosas e importantes consecuencias que se vern en el curso de la obra: por ejemplo, si la sentencia es el objeto del proceso, lgicamente no puede integrar su concepto. Y esto se ve claramente cuando se advierte que la sentencia acto de autoridad no integra la serie procesal ya vista antes. De ah que no quepa considerar a la sentencia como un acto procesal. Simplemente, es una norma jurdica que ha perdido sus caracteres de general y abstracta al contener ahora una declaracin particular con nombre y apellido de sus destinatarios. Por supuesto, el proceso no siempre cumple o llega a obtener su objeto, toda vez que el litigio puede disolverse antes de la sentencia (por ejemplo, las partes autocomponen el litigio; el simple transcurso del tiempo extingue el proceso; etc.).
5. LOS PRESUPUESTOS DEL PROCESO

Para la mejor comprensin del tema que sigue, de por s complicado y que, adems, explicar en forma no ortodoxa, debo hacer una previa referencia no habitual en su tratamiento: para que las partes procesales puedan lograr una adecuada y efectiva heterocomposicin del litigio debatido en el proceso, habrn de obrar siempre al mismo tiempo transitando una doble lnea paralela: a) la lnea de eficacia, que se presenta dentro del marco estricto de la pura actividad de procesar; y b) la lnea de eficiencia, que tiende a la resolucin del litigio (el contenido de la sentencia).

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Razonablemente, es de desear que todo actor que cuenta con razn jurdica suficiente en el conflicto que afirma mantener en el plano de la realidad, obtenga luego del trmite procesal una sentencia que resuelva el litigio en forma favorable a su pretensin. Pero la experiencia jurdica demuestra hasta el hartazgo que muchsimos pleitos se ganan o se pierden por motivos puramente procedimentales, desvinculados por completo de la razn o sinrazn que se tenga en cuanto al conflicto mismo. Esta verdad que todo el mundo conoce, muestra una solucin de convivencia que es social e individualmente disvaliosa. Para no llegar a ella, cada una de las partes procesales debe cumplir eficazmente la lnea procedimental proyectada por el legislador: de nada vale que el actor por ejemplo tenga toda la razn en la realidad, si afirma mal su litigio o si no confirma oportunamente su afirmacin, o si consiente un pronunciamiento adverso por no impugnarlo en el plazo correspondiente, etc. En forma paralela, el mismo actor del ejemplo citado no debe olvidar que el objeto del proceso no es mantener sine die la discusin sino obtener una sentencia que sea favorable a su inters, adecundose as a los trminos reales del conflicto. Para ello, ha de actuar eficientemente en la lnea respectiva: afirmando en su demanda los hechos que acaecieron en la realidad, confirmando ellos con los medios adecuados, utilizando argumentos jurdicos que respondan al tipo de derecho pretendido, etc. Como puede advertirse con facilidad, se trata de tareas obviamente diferentes: en tanto que respecto de la lnea de eficacia, por ejemplo, el interesado debe ofrecer los medios confirmatorios dentro del plazo acordado al efecto por la ley, en la lnea de eficiencia debe procurar que el medio de confirmacin ofrecido sea hbil y suficiente para acreditar los hechos afirmados y lograr as el convencimiento del juzgador para fallar en un sentido y no en otro. De tal modo, la lnea de eficacia se relaciona con el desarrollo del proceso, en tanto que la lnea de eficiencia lo hace con la emisin de la sentencia. Esta distincin explica el diferente contenido que asigno a los presupuestos de las tareas de procesar y sentenciar, como se ver en el lugar oportuno.

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Tngase presente de ahora en ms que har constante referencia a algunos presupuestos que se vinculan con la lnea de eficacia y a otros ms que se relacionan slo con la lnea de eficiencia. Ahora si comienzo la explicacin puntual del tema que menciono en el ttulo de este pargrafo con otra presentacin del tema, diferente a la habitual, teniendo en cuenta que se trata a la postre de construir un verdadero sistema que funcione siempre de la misma manera, sin importar al efecto la opinin que tengan sobre l quienes deben aplicarlo. Y en esta tarea referir a lo que doctrinalmente se conoce con el nombre de condiciones. El vocablo condicin refiere a toda situacin o circunstancia indispensable para que algo sea u ocurra. Sistmicamente y respecto de todo acto procesal parece importante definir siempre tres circunstancias que se relacionan con: 1) el origen o razn del acto (su porqu); 2) su realizacin (sus qu, cmo, cundo y dnde) y 3) su objeto (su para qu), pues sin respuesta adecuada a tales interrogantes es imposible comprender cabalmente un curso procedimental sistmico. A base de esta idea, las condiciones en general pueden ser: a) previas o anteriores a la realizacin de cualquier acto del proceso (hacen al porqu del acto): son los que en esta obra se denominarn supuestos precedentes. Ejemplos: el supuesto precedente de la demanda es la afirmada existencia de un conflicto; el de la contestacin de la demanda, es su admisin por el juez; el de la apertura de la etapa de confirmacin, es la existencia de hechos controvertidos por las partes; el de la alegacin, es que haya algn medio confirmatorio producido sobre el cual recaiga la tarea de evaluar; el de la sentencia, la providencia consentida de autos para resolver un proceso regularmente llevado y no un mero procedimiento; etc. Sin el respectivo supuesto precedente queda sin basamento y sin razn de ser la realizacin de todo acto procesal y de la emisin de la sentencia. Si bien se mira, generalmente hace a la existencia misma del acto como tal;

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b) actuales o coincidentes con el momento de realizacin del acto (hacen al qu y al cmo, cundo y dnde del acto): son los requisitos necesarios de cumplir para la admisibilidad del tipo especfico de actividad que corresponda al caso. Aqu se trata de determinar qu tipo de acto es el que corresponde al desarrollo de la serie y de saber cmo, cundo y dnde debe ser hecho. Ejemplos: la demanda debe ser presentada ante juez competente, redactada por escrito, explicando detalladamente quin, qu, a quin y por qu se demanda, etc.; la contestacin de la demanda debe contener una negativa puntual de los hechos afirmados por el actor; el ofrecimiento de algn medio confirmatorio debe respetar acabadamente las exigencias legales existentes sobre el tema, etc. Sin el cumplimiento del respectivo requisito, el acto no es admisible (salvo que la ley disponga alguna solucin alternativa). Si bien se mira, generalmente hace a la eficacia (o validez) del acto como tal. Advirtase que al declararse la admisibilidad de un acto cualquiera, se convierte automticamente en el supuesto precedente del acto que sigue en la serie procedimental. Ya se vern ejemplos de ello; c) futuras o inminentes: son las que refieren a lo que se obtendr (objeto) con la admisin de uno o de varios actos (hacen al para qu de ellos) y que en esta obra se denominarn supuestos consecuentes. Ejemplos: el objeto del proceso (su supuesto consecuente) es el dictado de la sentencia si no se da antes una autocomposicin de las partes. De la misma forma, y teniendo en cuenta el para qu del acto, al admitir la demanda el juez debe bilateralizar la instancia de accin para que pueda ser controvertida la pretensin: a tal fin es menester que establezca el tipo de trmite procedimental que usarn las partes para litigar; al conceder un recurso de alzada, debe establecer su efecto para determinar si la sentencia impugnada puede o no ser cumplida mientras dura el trmite impugnatorio; etc. Hagamos ahora un repaso metdico y repetitivo de todo el tema para facilitar su comprensin a partir del acto contestacin de demanda: a) el supuesto precedente de la contestacin de la demanda es la admisin de la demanda por el juez; b) los requisitos de la contestacin de demanda estn contenidos en CPC, 442.

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c) el supuesto consecuente de la contestacin es lograr el convencimiento favorable del juez al momento de sentenciar. Pero, adems, si la contestacin de la demanda controvierte los hechos expuestos por el actor, ello se convierte en el supuesto precedente del acto siguiente: d) la apertura del plazo para confirmar los hechos sobre los cuales no hay acuerdo de las partes, cosa que har el juez dictando la respectiva resolucin que cumpla los requisitos generales de toda decisin judicial; e) el supuesto consecuente de la apertura del perodo confirmatorio es habilitar el cumplimiento de la actividad propia de la etapa; f) su apertura ser ahora el supuesto precedente de la proposicin de los medios con los cuales las partes intenten convencer al juez de la veracidad de sus dichos. Y as, sucesivamente con todos los actos de procedimiento ya descritos con anterioridad. Finalmente: mirando al proceso desde la ptica de la actividad cumplida en su desarrollo, cabe concluir que las condiciones (los presupuestos) no son de todo el proceso sino de la iniciacin de cada una de sus etapas ya expresadas precedentemente. De ah que me aparto deliberadamente del tratamiento corriente del tema, omitiendo as hacer en esta obra una explicacin unitaria del tema. Por lo contrario, prefiero insertar el estudio particularizado de los distintos presupuestos al ocuparme de cada uno de los conceptos fundamentales que los exhiben. Como las etapas del proceso son cuatro que se suceden consecuencialmente en procura de la sentencia, analizar el tema respecto de ello: a) los de la etapa de afirmacin (iniciacin del proceso), divididos en dos momentos que slo son idealmente separables: los presupuestos de la accin que ya se vieron en la Leccin 4 y los de la demanda, que se vern en la Leccin 17; b) los de la etapa de negacin (ya en el desarrollo del proceso): presupuestos de la contestacin de demanda; c) los de la etapa de confirmacin (contina el desarrollo del proceso): que se dividen cronolgicamente en presupuestos de la apertura de la etapa, del ofrecimiento y de la produccin de los distintos medios aportados por las partes;

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d) los de la etapa de alegacin (termina el desarrollo del proceso): presupuestos de la alegacin sobre el mrito de las confirmaciones efectuadas por las partes; e) los de la sentencia (objeto del proceso): que tambin se dividen idealmente en presupuestos de toda sentencia y de la sentencia estimatoria de la pretensin. Quien conoce el tema advertir que amplo notablemente el campo propio de la materia, as como que esta apertura expositiva requiere de otra explicacin previa: la iniciacin del proceso exige una accin procesal; para que sta exista como tal y, por ende, para que logre su objeto de obtener un proceso, es menester que se cumplan conjuntamente las condiciones que le son propias y que se analizarn luego. Caso de faltar una sola de ellas, no habr propiamente accin y, por ende, no habr proceso. El tema se vincula, as, con su existencia como tal. No ocurre igual con las etapas sucesivas de negacin, confirmacin y alegacin ni con la sentencia: aqu habr que distinguir claramente dos aspectos de la cuestin que se conocen como eficacia y eficiencia. Posteriormente, y en sucesivas Lecciones, referir las condiciones propias de cada una las etapas antedichas.
6. LA CLASIFICACIN DE LOS PROCESOS

Este es un ttulo que aparece integrando los ndices de todos los libros escritos sobre el tema. Cuando se lee el contenido que le ha dado el respectivo autor se descubre pronto que, cualquiera sea el criterio de clasificacin que se aplique, no se refiere al proceso como tal sino a la pretensin deducida o al procedimiento previsto por el legislador para tramitar una determinada pretensin. Y as, se distingue entre: 1) procesos judicial y arbitral, teniendo en miras la naturaleza pblica o privada de la autoridad que acta; 2) procesos contenciosos y no contenciosos, queriendo mostrar que en unos existe litigio y en otros no; 3) procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, apuntando al resultado que pretende lograr el actor;

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4) procesos ordinarios y especiales, haciendo ver las diferencias de la actividad de cognicin del juez en cuanto a la pretensin deducida; y 5) procesos singulares y universales, sealando que en stos est en juego todo el patrimonio de una persona y en aqullos no. A mi juicio, estos criterios clasificatorios son errneos pues parten de una premisa equivocada, producto de la milenaria confusin que existe en la doctrina acerca del significado de los vocablos utilizados. Conforme a lo que ya se ha definido como proceso, y remarcando nuevamente ahora que aparece como un fenmeno nico en el mundo jurdico, resulta obvio que su concepto permanece inalterable no obstante que la autoridad ante la cual se inicia y desarrolla sea un juez o un rbitro (en ambos casos la serie opera en forma idntica). De ah que no quepa efectuar tal clasificacin pues la idea de proceso es unitaria y, por ende, inclasificable. Idntica acotacin cabe efectuar respecto de los siguientes criterios apuntados precedentemente. En efecto: la idea de proceso es inseparable de la de litigio, de donde resulta que en los trminos utilizados habitualmente todo proceso es contencioso (en el sentido de que existe una contienda: litigio). De ah tambin que no quepa hablar en modo alguno de proceso no contencioso (o acto de jurisdiccin voluntaria) que obviamente no es proceso sino simple procedimiento desarrollado entre quien insta y la autoridad que recibe el instar. Tampoco cabe clasificar entre procesos declarativos, ejecutivos y cautelares. Entre los dos primeros, porque el concepto de proceso permanece indiscutiblemente inalterable en razn de que en ambos se da o debe darse el desarrollo integral de la serie. Resulta as que lo que distingue a este criterio de clasificacin es el procedimiento ms o menos largo y expeditivo normado para tramitar un proceso. Por lo dems, el llamado proceso cautelar no es proceso, toda vez que en su desarrollo no se presenta la idea lgica expuesta recurrentemente en estas Lecciones: y es que todo lo relativo a las cautelas (ver Leccin 28) constituye siempre un simple procedimiento por la sencilla razn de que la respectiva peticin no debe ser necesariamente bilateralizada antes de obtener el dictado de una resolucin al respecto.

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Lo mismo cabe decir en cuanto a los llamados procesos universales en los cuales el juez acta como un simple administrador y no como autoridad llamada a resolver un litigio. Debe quedar en claro respecto de los supuestos ltimamente mencionados que siempre existe la posibilidad de la aparicin de un litigio durante el curso del procedimiento: a partir de all habr proceso (por ejemplo, el embargado que no fue odo antes de la traba de la medida cautelar pretende su inmediato levantamiento; un acreedor demanda la verificacin de su crdito en la sucesin de su deudor; etc.). De consiguiente: la denominacin del tema en estudio debe ser erradicada de los textos de doctrina ya que resulta equvoca al clasificar el fenmeno proceso otorgando a la palabra que lo denomina el significado de procedimiento o de juicio o de pretensin, ninguno de los cuales exhibe a su preciso valor tcnico. Reiterando: la idea de proceso es nica y, como tal, indivisible e inclasificable.
En el ordenamiento procesal peruano se realiza la consabida y errnea clasificacin de procesos contenciosos y procesos no contenciosos. Y, adems, entre los procesos contenciosos se considera a los proceso cautelares (!) que, como se ver en la ltima Leccin, nunca puede ser proceso la pretensin cautelar.

7. EL CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO

Ya adelant bastante sobre el tema al explicar la Leccin 3, donde mostr la vinculacin que este concepto abstracto tiene con los sistemas de enjuiciamiento conocidos como acusatorio e inquisitorio Deseo ahora insistir en algunos de las ideas entonces vertidas, como forma de remarcar su importancia en este lugar, pues aqu toca hacer la precisa explicacin del punto. Desde el siglo pasado la doctrina publicista refiere insistentemente al debido proceso como un claro derecho constitucional de todo particular y como un deber de irrestricto cumplimiento por la autoridad. La frase luci novedosa en su poca pues, no obstante que la estructura interna del proceso aparece natural y lgicamente en el curso de la historia con antelacin a toda idea de Constitucin, las cartas polticas del continen-

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te no incluyen en su mayora la adjetivacin debido, concretndose en cada caso a asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio. Recuerdo ahora que ya mencion que el origen generalmente aceptado de la palabra debido se halla en la Quinta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica que, al establecer los derechos de todo ciudadano en las causas penales, dice en su parte pertinente que no podr someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daos corporales; tampoco podr obligrsele a testificar contra s mismo en una causa penal, no se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso judicial.
Nuestra Constitucin menciona el debido proceso sin desarrollarlo (CN, 139, 3). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha definido su alcance y contenido de una mejor manera: (6149-2006-PA/TC) () 35. Este Tribunal tiene afirmado que el derecho al debido proceso, reconocido en CN, 139, 2), es un derecho cuyo mbito de irradiacin no abarca exclusivamente el campo judicial sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y proteccin, sobre todo rgano, pblico o privado que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales; 36. En ese sentido, el Tribunal ha expresado que las exigencias de su respeto y proteccin deben observarse en todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses de las personas, sean estas personas jurdicas de derecho privado, rganos y tribunales administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Congreso de la Repblica (en materia de juicio poltico y antejuicio constitucional), y tambin ante tribunales arbitrales, entre otros; 37. Se ha sealado, igualmente, que dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho "continente". En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo; 38. Sin embargo, esta vocacin expansiva del derecho al debido proceso no significa que todos los derechos que lo conforman se extiendan, tout court, a todos los procesos o procedimientos a los que antes se ha hecho referencia. El Tribunal ha advertido tambin la existencia de determinados derechos que, perteneciendo al debido proceso judicial, no necesariamente forman parte del debido proceso en los procedimientos ante personas jurdicas de derecho privado, como puede ser el caso de la pluralidad de la instancia; 39. Incluso en un mismo mbito, como puede ser el debido proceso judicial, los derechos que lo conforman varan, segn se trate de un proceso penal o de uno civil. Si en el primero, un derecho que integra el debido proceso

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es el de que no se aplique la ley penal por analoga; en cambio, no sucede lo mismo en el proceso civil, donde el juez no puede excusarse de poner fin a la controversia so pretexto de la inexistencia de una norma jurdica positiva.

Tal vez por esa razn o por la imprecisin terminolgica que sistemticamente emplean los autores que estudian el tema, la doctrina en general se ha abstenido de definir en forma positiva al debido proceso, hacindolo siempre negativamente: y as, se dice que no es debido proceso legal aqul por el que por ejemplo- se ha restringido el derecho de defensa o por tal o cual otra cosa. Esto se ve a menudo en la doctrina que surge de la jurisprudencia de nuestros mximos tribunales. No obstante todo ello, pasando a afirmativa las concepciones negativas y haciendo un mnimo inventario de las frases hechas acuadas por la jurisprudencia local, podra decirse que el debido proceso: x supone el derecho a la jurisdiccin, que es imprescriptible, irrenunciable y no afectable por las causas extintivas de las obligaciones ni por sentencia, x implica el libre acceso al tribunal, x y la posibilidad plena de audiencia (lo cual lleva aneja una efectiva citacin que permita total conocimiento de la acusacin o demanda cursada), x la determinacin previa del lugar del juicio y x el derecho del reo de explicarse en su propia lengua; x comprende el derecho de que el proceso se efecte con un procedimiento eficaz y sin dilaciones, x adecuado a la naturaleza del caso justiciable x y pblico, x con asistencia letrada eficiente desde el momento mismo de la imputacin o detencin. Especficamente en cuanto a la confirmacin, comprende x el derecho de probar con la utilizacin de todos los medios legales procedentes y pertinentes x y el de que el juzgador se atenga slo a lo regular y legalmente acreditado en las actuaciones respectivas.

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En cuanto atae a la sentencia, comprende el derecho de x que sea dictada por un juez objetivo, imparcial e independiente, x que emita su pronunciamiento en forma completa: referida a todos los hechos esenciales con eficacia decisiva y al derecho aplicable, x legtima: basada en pruebas vlidas y sin omisin de las esenciales, x lgica: adecuada a las reglas del pensamiento lgico y a la experiencia comn, x motivada: debe ser una derivacin razonada del derecho vigente con relacin a la pretensin esgrimida y en funcin de los hechos probados en el proceso y x congruente: debe versar exclusivamente acerca de lo pretendido y resistido por las partes. La sentencia que no cumple tales condiciones es calificada habitualmente como arbitraria, cuyos parmetros generadores tambin constituyen frases hechas, inteligentemente acuadas por la jurisprudencia. Y as, una sentencia es arbitraria cuando no decide acerca de cuestiones oportunamente planteadas, o decide acerca de cuestiones no planteadas, o contradice constancias del proceso, o incurre en autocontradiccin, o pretende dejar sin efecto decisiones anteriores firmes, o el juez se arroga en ella el papel de legislador, o prescinde del texto legal sin dar razn plausible alguna, o aplica normas derogadas o an no vigentes, o da como fundamentos algunas pautas de excesiva latitud, o prescinde de prueba decisiva, o invoca jurisprudencia inexistente, o incurre en excesos rituales manifiestos, o sustenta el fallo en afirmaciones dogmticas o en fundamentos que slo tienen la apariencia de tal, o incurre en autocontradiccin, etc. Como se ve, se trata de una simple enunciacin ms o menos detallada de vicios contenidos en las actividades de procesar y de sentenciar que, adems, son aglutinados en una misma idea no obstante que ostentan obvias y profundas diferencias lgicas y materiales. Si se intenta definir tcnicamente la idea de debido proceso resulta ms fcil sostener que es aqul que se adecua plenamente a la idea lgica de proceso: dos sujetos que actan como antagonistas en pie de perfecta igualdad en el instar ante una autoridad que es un tercero en la relacin litigiosa (y, como tal, impartial, imparcial e independiente).

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En otras palabras: el debido proceso no es ni ms ni menos que el proceso que respeta sus propios principios, que explicar en la Leccin siguiente. Esta concepcin, que no por sencilla es errada, convierte en estril a todo el inventario que he hecho precedentemente.
8. LOS IMPERATIVOS JURDICOS DEL PROCESO

En la concepcin privatista del Derecho se ha mostrado siempre la correlacin existente entre el contenido de las voces derecho y obligacin, adoptndose habitualmente esta ltima para aplicarla con una extensin que no condice con su concepto. Desde el Derecho Romano se entiende por obligacin al vnculo jurdico existente entre dos personas, mediante el cual una puede constreir a la otra al cumplimiento de una prestacin adeudada. La palabra constreir ostenta en el caso una importancia fundamental, pues su significado tanto en latn como en castellano corriente y jurdico revela que alguien puede compeler por la fuerza a otro para que haga o ejecute alguna cosa. Ya se vio que el demandado puede perfectamente adoptar una actitud de abstencin defensiva; y ello resulta por completo lgico y congruente con el sistema, toda vez que su derecho de defensa opera en forma plena mediante el otorgamiento de la simple posibilidad de audiencia, sin que resulte imprescindible (por ejemplo, salvo ciertos casos y con algunas salvedades doctrinales, en materia penal) su efectiva comparecencia y la adopcin de una actitud de defensa positiva (contradiccin). Va de suyo, as, que nadie puede ser constreido por el uso de la fuerza a defenderse procesalmente si no quiere hacerlo. De ah que la palabra obligacin no resulte correctamente utilizada cuando se la vincula con la actividad de instar. El descubrimiento no es novedoso. Antes bien, sealado por uno de los ms grandes estudiosos del derecho procesal, gener el concepto de carga, que refiere a una situacin de necesidad de realizar una determinada actividad para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. Por obvias razones de mtodo y de comprensin del fenmeno, este nuevo concepto tiene que ser correctamente diferenciado de otros dos de uso corriente: deberes y obligaciones.

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1) Deberes: Son los imperativos jurdicos que, con motivo del proceso, tiene toda parte procesal y los terceros ajenos a ellas respecto de la autoridad (por ejemplo, las partes deben litigar conforme al principio de moralidad; los terceros tienen el deber de testimoniar la verdad; etc.) y sta respecto de aqullas (por ejemplo, el juez debe resolver oportunamente el litigio; debe excusarse mediando causal, etc.). Se presentan siempre en el plano vertical del proceso (el que va desde las partes hacia el juez y viceversa) y su incumplimiento es sancionable (por ejemplo: a la parte procesal que litiga con malicia, se la multa; al testigo que miente, se lo detiene y se le imputa la comisin de delito; al juez que no sentencia en plazo, se lo apercibe o se lo multa; etc.). 2) Obligaciones: Son los imperativos jurdicos que, con motivo del proceso, tiene una parte procesal respecto de la otra. En las legislaciones vigentes no hay otro ejemplo que el pago de las costas y multas en carcter de constriccin (astreintes). Se presentan siempre en el plano horizontal del proceso (el que va desde una parte hacia la otra y viceversa) y su incumplimiento es constreible mediante el uso de la fuerza legtima que puede ejercer el Estado luego de un proceso (por ejemplo: el actor ejecuta su acreencia declarada por sentencia y el juez desapodera al deudor). 3) Cargas: Son los imperativos jurdicos que, con motivo del proceso, una parte tiene respecto de s misma (imperativo del propio inters) (por ejemplo: comparecer al proceso, contestar la demanda, confirmar lo afirmado que fue negado, evaluar lo confirmado, etc.). Se presentan siempre en el plano insular que envuelve a cada una de las partes litigantes y su incumplimiento no es sancionable ni constreible: el incumpliente slo pierde una facultad, derecho o chance por falta de ejercicio oportuno de la actividad requerida. Como ste es un concepto propio del derecho procesal, conviene establecer desde ahora la forma en la cual opera. Siempre que la autoridad efecta actos de conexin, lo hace a fin de dar oportunidad a una de las partes para que haga o diga lo que quiera respecto de la instancia ejercida por la otra. A este fin, emite una orden que debe ser cumplida en un plazo previa-

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mente determinado por la ley o por la propia autoridad, en su defecto, con el apercibimiento (advertencia) del efecto contrario al inters de su destinatario, para el caso de que no la cumpla en el tiempo dado. De tal modo, y como ya lo anticip, toda carga contiene tres elementos necesarios para que sea tal: una orden, un plazo y un apercibimiento.

LECCIN 9

LOS PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TCNICAS PROCESALES

SUMARIO

1. El problema 2. Principios procesales 3. Reglas tcnicas del debate procesal 4. Reglas tcnicas de la actividad de sentenciar 5. Sistemas procesales

1. EL PROBLEMA

La doctrina generalizada acepta que se entiende por principios procesales las grandes directrices que expresa o implcitamente brinda el legislador para que el mtodo de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientacin filosfico-poltica de quien ejerce el poder en un tiempo y lugar determinado. Es en este tema donde puede apreciarse cabalmente y en toda su magnitud la idea de alternatividad que ya he esbozado en la Leccin 2: como el contenido de las normas jurdicas implica la solucin legal a un conflicto de convivencia, es posible que cada problema que nazca a raz de ella genere distintos interrogantes en orden a buscar respuestas que, naturalmente, pueden ser antagnicas. De ah que el legislador deba optar siempre por una de por lo menos dos soluciones. Por ejemplo, una sociedad incipiente puede verse en la necesidad de legitimar o no a las uniones de parejas; si lo hace debe optar nuevamente entre regular la unin en forma homo o heterosexual; si elige esta ltima, ha de escoger ahora una de tres posibles regulaciones: monogamia, poligamia o poliandria; en cualquier caso, debe decidir luego entre aceptar o no la disolucin del vnculo matrimonial, etc., etc. Del mismo modo, para regular el proceso como medio de debate, el legislador debe elegir alguna de las alternativas que se le presentan como posibles respuestas para solucionar los interrogantes que pueden formularse al respecto: 1) quin debe iniciar el proceso? 2) quin lo impulsar? 3) quin lo dirigir? 4) habr que imponer formalidades para el debate? 5) en su caso, cmo se discutir en el proceso? 6) quin y cmo lo sentenciar? 7) qu valor tendr lo sentenciado? Insisto en que cada pregunta admite por lo menos dos respuestas. Y todas las posibles respuestas se conocen procesalmente con el nombre de principios.

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Y naturalmente, el legislador optar por la que se halle acorde con la filosofa poltica que lo inspira. Vanse ahora ejemplos de las diferentes soluciones: 1) Quin inicia el proceso? El legislador puede otorgar la correspondiente facultad a las partes o al propio juez. Doctrinalmente, el problema origina lo que habitualmente se denomina principio de iniciativa (ya se ver ms adelante que esto no es un principio) que opera procedimentalmente por presentacin de parte o por investigacin judicial; 2) Quin impulsa el proceso? La opcin ser la misma: las partes (origina lo que corrientemente se denomina principio dispositivo) o el juez (principio inquisitivo). Ya se ver luego que no son principios sino sistemas; 3) Quin dirige el proceso? Mantendr idntica opcin: las partes (consecuencia del principio dispositivo) o el juez (recibe la denominacin de principio de autoridad judicial); 4) Se imponen formalidades para desarrollar el debate? Puede responderse que no es necesario (principio de libertad de formas) o que si lo es (principio de legalidad de las formas); 5) Cmo se hace la controversia? Corresponde determinar: a) si se exigir una discusin efectuada con probidad, lealtad y buena fe (principio de moralidad) o si se permitir la aagaza y la artera procesal que, en definitiva, implicar aceptar el "derecho" de la fuerza en el proceso; b) si se admitir que las partes deban recibir un tratamiento igualitario en el proceso (principio de igualdad) o no; como consecuencia de aceptar la primera opcin, corresponder decidir respecto de cada litigante: c) si se otorgar posibilidad de contradecir (principio de contradiccin o de bilateralidad) o no (principio de unilateralidad) la afirmacin de su oponente;

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d) qu medio de expresin se utilizar en el proceso (principios de oralidad y de escritura); e) cualquiera de ellos que se acepte, tendr que decidir ahora si ser o no conveniente que entre el juez y las partes y el material instructorio que ellas aporten, existan intermediarios o no (principios de mediacin e inmediacin); f) si conviene a la sociedad que los procesos sean secretos o pblicos (principios de publicidad y secreto); g) si es menester preordenar la eficacia de los medios de confirmacin (principio de la prueba formal y tasada) o dejarla librada al puro razonamiento del juzgador (principio de la racionalidad probatoria); h) si es importante, en aras de la moralidad procesal pretendida, que las partes no puedan desistir de un medio probatorio que, luego de producido, result adverso al inters del oferente (principio de adquisicin); i) si es conveniente desarrollar el debate con un orden metdico (principio de orden consecutivo, que puede ser legal o discrecional) que implica el cumplimiento de pasos procesales preestablecidos en el orden y en el plazo dictado por la ley (principio de preclusin) o no (principio de libre desenvolvimiento). Y aun dentro de esta cuestin, j) si conviene que los plazos fenezcan por el mero transcurso del tiempo (principio de perentoriedad o fatalidad) o despus de que las partes lo acusen; k) si en orden a cumplir una efectiva imparticin de justicia, corresponde hacer o no el proceso lo menos gravoso posible para el litigante (principio de economa), que permita obtener una pronta solucin del litigio (principio de celeridad). Congruente con ellos, l) si conviene permitir que las defensas puedan deducirse sucesivamente, de acuerdo con su importancia frente a la pretensin o si, por lo contrario, tendrn que ser presentadas conjunta y simultneamente, a fin de que una sea considerada en defecto de la otra (principio de eventualidad), y m) si es razonable o no que los actos procesales se agrupen a fin de evitar intil desgaste jurisdiccional (principio de concentracin). 6) Quin decide el litigio? Por ltimo, acerca de quin y cmo habr de decidir el proceso, habr que optar entre un juez profesionalizado (principio del juez tcnico) o por miem-

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bros de la comunidad (principio del juicio por jurados); en ambos casos, en orden a lograr una justicia ms acabada para el caso concreto, tendr que decidirse si conviene otorgar al justiciable uno o varios grados de conocimiento o no (principios de nica y de mltiples instancias). 7) Cmo se decide el litigio? En cuanto a cmo habr de dictarse la sentencia, tendr que preverse si ella guardar o no correspondencia con las pretensiones de las partes (principio de congruencia) o si el juez ser absolutamente libre en su decisin; y, para finalizar, si ser o no necesario que las partes invoquen y prueben el derecho que ampara sus peticiones (principio iura novit curi). Al describir las posibles respuestas que puede dar el legislador, he mencionado la denominacin que a cada una le otorga la doctrina procesal de todos los tiempos y, particularmente, en Latinoamrica. Sin embargo, si se lee atentamente cada caso y se lo compara con los dems, se advertir que con la palabra principios se mencionan las cosas ms diversas, algunas de las cuales nada tienen que ver con las otras. Y esto no es bueno para la adecuada comprensin de cada tema y, sobre todo, para la del propio fenmeno del proceso. Lo que corresponde hacer en el caso, entonces, es indagar la esencia misma de cada uno de estos llamados principios a fin de poder metodizarlos adecuadamente. Y cuando ello ocurre se comprende que con tal palabra se mencionan indistintamente a tres cosas diferentes que, en verdad, deben ser denominados como sistemas de enjuiciamiento, principios procesales y reglas tcnicas del debate y de la actividad de sentenciar.
2. LOS PRINCIPIOS PROCESALES

Para comprender el planteo del tema, lo primero que cabe hacer es aclarar qu se entiende por principio: se trata simplemente de un punto de partida. Pero as como nadie puede caminar hacia ninguna parte (siempre que lo haga tomar una direccin: hacia adelante, hacia atrs, etc.), ese punto de partida debe ser visto en funcin de lo que se pretende hallar o lograr al llegar (en el derecho privado esto se llama causa eficiente y causa fin).

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Si lo que se desea es regular un medio pacfico de debate dialctico entre dos antagonistas en pie de igualdad ante un tercero que heterocompondr el litigio, formular los principios necesarios para lograrlo implica tanto como trazar las lneas directivas fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mnimo de coherencia que supone todo sistema. As concebidos, los principios procesales propiamente dichos, sin importar ahora las denominaciones errneas que he consignado precedentemente son slo cinco: 1) la imparcialidad del juzgador; 2) la igualdad de las partes litigantes; 3) la transitoriedad del proceso; 4) la eficacia de la serie procedimental y 5) la moralidad en el debate. Veamos qu es cada uno de ellos. 1) El principio de imparcialidad del juzgador De la mayor importancia es ste, que indica que el tercero que acta en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese carcter: para ello, no ha de estar colocado en la posicin de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todo inters subjetivo en la solucin del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinacin jerrquica respecto de las dos partes (independencia). Esto que se presenta como obvio y lo es no lo es tanto a poco que el lector quiera estudiar el tema en las obras generales de la asignatura. Ver en ellas que, al igual que lo que acaece con el concepto de debido proceso, la mayora se maneja por aproximacin y nadie lo define en trminos positivos. En realidad, creo que todos particularmente los magistrados judiciales sobreentienden tcitamente el concepto de imparcialidad pero otra vez nadie afirma en qu consiste con precisin y sin dudas. Por eso es que se dice despreocupada y errneamente que los jueces del sistema inquisitivo pueden ser y de hecho son imparciales en los procesos en los cuales actan. Pero hay algo ms: la palabra imparcialidad significa varias cosas diferentes a la falta de inters que comnmente se menciona en orden a definir la cotidiana labor de un juez. Por ejemplo,

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x ausencia de prejuicios de todo tipo (particularmente raciales o religiosos), x independencia de cualquier opinin y, consecuentemente, tener odos sordos ante sugerencia o persuasin de parte interesada que pueda influir en su nimo, x no identificacin con alguna ideologa determinada, x completa ajenidad frente a la posibilidad de ddiva o soborno; y a la influencia de la amistad, del odio, de un sentimiento caritativo, de la haraganera, de los deseos de lucimiento personal, de figuracin periodstica, etc. x Y tambin es no involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo del asunto litigioso x y evitar toda participacin en la investigacin de los hechos o en la formacin de los elementos de conviccin x as como de fallar segn su propio conocimiento privado el asunto. x Tampoco debe tener temor al qu dirn ni al apartamiento fundado de los precedentes judiciales, etc. Si bien se miran estas cualidades definitorias del vocablo, la tarea de ser imparcial es asaz difcil pues exige absoluta y asptica neutralidad, que debe ser practicada en todo supuesto justiciable con todas las calidades que el vocablo involucra.
El Tribunal Constitucional peruano ha rescatado la importancia de este principio, no obstante no estar expresamente reconocido en el texto constitucional (6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC y acumulados): () El derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucin. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en l a un derecho implcito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso (CN, 139, 3); El contenido constitucionalmente protegido del referido derecho est relacionado con aquello que el Tribunal ha identificado como las dos vertientes de la imparcialidad: la subjetiva y la objetiva. Se advierte que el contenido del derecho al juez imparcial no tiene alcances similares en el mbito de un proceso judicial y en el seno de un procedimiento arbitral ().

2) El principio de igualdad de las partes

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Esencialmente, todo proceso supone la presencia de dos sujetos (carcter dual del concepto de parte, ver la Leccin 12) que mantienen posiciones antagnicas respecto de una misma cuestin (pretensin y resistencia). Ya se ha visto recurrentemente en esta obra que si ello no ocurre se est ante un simple procedimiento y no ante un proceso. Si la razn de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegtima de una sociedad dada y, con ello, igualar jurdicamente las diferencias naturales que irremediablemente separan a los hombres, es consustancial de la idea lgica de proceso el que el debate se efecte en pie de perfecta igualdad. Tan importante es esto que todas las constituciones del mundo consagran de modo expreso el derecho de igualdad ante la ley, prohibiendo contemporneamente algunas situaciones que implican clara desigualdad: prerrogativas de sangre y de nacimiento, ttulos de nobleza, fueros personales, etc., y admitiendo otras que permiten paliar la desigualdad: el libre acceso a los tribunales de quienes carecen de los medios econmicos suficientes para ello, etc. (CN, 2, 2). En el campo del proceso, igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de las partes antagnicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situacin de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes (ms an: el juez tiene el deber de adoptar todas las medidas que estime conducentes al mantenimiento de la igualdad entre las partes, como lo regula el CPC, VI. La consecuencia natural de este principio es la regla de la bilateralidad o contradiccin: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oda respecto de lo afirmado y confirmado por la otra. En otras palabras: igualdad de ocasiones de instancias de las partes. Si esto no se respeta habr una simple apariencia de proceso. Pero nunca un verdadero proceso, tal como lo concebimos en esta obra acorde con el mandato constitucional.
El Tribunal Constitucional peruano tambin se ha ocupado de este principio procesal en el fundamento 5) del caso 6135-2006-AA/TC: () El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva de la interpretacin sistemtica del artculo 2, 2), (igualdad) y del artculo 138, 2) (debido proceso), de la CN. En tal sentido, todo proceso, judicial, ad-

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ministrativo18 o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten19 las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningn proceso que inobserve20 dicho imperativo puede reputarse como debido ().

3) El principio de transitoriedad del proceso Nadie puede dudar de que el proceso es un remedio para solucionar los conflictos que ponen en peligro la convivencia armnica de quienes integran una sociedad. Pero ello no significa que constituya un bien en s mismo: cuando alguien est afiebrado se sabe que la temperatura bajar ingiriendo aspirina en la dosis necesaria que, de ser excedida, puede ocasionar nueva enfermedad. Lo mismo sucede con el proceso: su duracin como medio de debate debe estar adecuadamente equilibrada para lograr que acte como remedio sin ocasionar nuevo conflicto. De ah que todo proceso deba ser necesariamente transitorio, significando ello que alguna vez ha de terminar, sin posibilidad de reabrir la discusin ya cerrada. La serie procedimental puede ser ms o menos dilatada en el tiempo; pueden sucederse o no varios grados de conocimiento judicial. Pero es imprescindible que en algn momento se le ponga punto final que sea definitivo para todos: partes y juzgador. Y esta es una directiva fundamental del sistema: toda normativa procedimental debe estar regulada en orden a lograr y lo antes posible la termi-

Este pronunciamiento adolece de grave error: en sede administrativa no hay ni puede haber tcnicamente un proceso (y, mucho menos, un debido proceso) pues la Administracin (en cualquiera de sus ramos) acta siempre en doble carcter: como acusador y como juzgador en todos los procedimientos que genera respecto de sus administrados (nota de GAG).
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El vocablo detentar usado en el caso no es precisamente feliz, ya que castizamente significa tener sin derecho o usar un derecho ilegtimamente, que no es el supuesto al que se alude en el pronunciamiento (nota de GAG).

20 Debe ser no observe, ya que el prefijo in no puede ser utilizado en la conjugacin de un verbo. Lo que trae, al menos, perplejidad al intrprete (nota de GAG).

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nacin del proceso, al efecto de lograr el aquietamiento de las pasiones enardecidas.


A nivel constitucional a este principio de transitoriedad se le reconoce como derecho fundamental al plazo razonable;21 el Tribunal Constitucional ha sealado: () Este Tribunal ha establecido (Cf. STC N. 3778-2004AA/TC, fundamento 21) que para determinar el carcter razonable de la duracin de un proceso se debe apreciar las circunstancias de cada caso en concreto y teniendo en cuenta: a) la complejidad del asunto; b) el comportamiento del recurrente; c) la forma en que el asunto ha sido llevado por las autoridades administrativas (es decir, lo que ordinariamente se demora en resolver determinado tipo de procesos); y d) las consecuencias que la demora produce en las partes. En el caso de autos, el plazo del proceso al que estuvo sometido el actor resulta irrazonable al haber mantenido efectiva una medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo sin goce de haber por aproximadamente dos aos. La dilacin indebida en este proceso gener consecuencias negativas en la estabilidad econmica del demandante, as como en la subsistencia alimentaria de su familia ().

4) El principio de eficacia de la serie procedimental Para que el proceso pueda funcionar como adecuado medio de debate es imprescindible que la serie consecuencial que lo instrumenta sea apta para que en ella se desarrolle armnicamente el dilogo querido por el legislador. Para que una serie procedimental sea eficaz a este efecto, debe estar constituida por los pasos ya enunciados varias veces en el curso de esta obra: afirmacin, negacin, confirmacin y alegacin. Faltando uno solo de ellos la serie se vuelve definitivamente ineficaz. Ya abund sobre ese tema en esta obra, al sostener que la eliminacin de la etapa de la alegacin en la mayora de los trmites legislados en la actualidad so pretexto de que hay que acelerar el final del proceso conspira no slo contra la seguridad jurdica sino tambin contra el concepto constitucional de debido proceso. 5) El principio de moralidad procesal Si la razn de ser del proceso es erradicar toda suerte de fuerza ilegtima
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Que no es lo mismo, por cierto. Transitoriedad significa que el proceso debe terminar alguna vez, sin importar cundo (una, tres, cinco instancias de conocimiento, por ejemplo). Plazo razonable significa que su duracin debe utilizar un lapso til al efecto pero sin exceder el tiempo necesario para lograr la efectiva solucin del conflicto (nota de GAG).

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de una sociedad y evitar que todos se hagan justicia por mano propia, no puede siquiera concebirse que el legislador norme un medio de debate en el que pueda ser utilizada la fuerza bajo la forma de aviesa artera o traicin. De ah que la regla moral ha de presidir siempre el desarrollo del proceso y el de los actos procedimentales que lo componen, al igual que debe hacerlo en todos los dems actos de la vida jurdica22.
Este principio aunque mal entendido lo encontramos regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del CPC peruano.

Hasta aqu la enunciacin de los principios procesales, que instrumentan directivas unitarias (no admiten otras antagnicas), carcter que los diferencia de las reglas que se expondrn en el nmero siguiente, que siempre se presentan con la calidad de binarias. La importancia de esta concepcin radica en la circunstancia de que un proceso slo es tal cuando se desarrolla conforme a la totalidad de los principios enunciados. Insisto en ello: si el juzgador no es imparcial, o las partes no actan en pie de igualdad, o si la actividad de procesar no tiene un punto final predeterminado, o si la serie adoptada para su desarrollo no es eficaz para efectuar el debate o, finalmente, si la discusin se realiza al margen de la regla moral, se estar ante un simple procedimiento y nunca ante un proceso, cuya razn de ser es lograr el mantenimiento de una perpetua paz social. Ello significa que, no obstante tener la denominacin de tal, su resultado no podr ganar jams los efectos propios del caso juzgado.
4. LAS REGLAS TCNICAS DEL DEBATE PROCESAL

Al plantear el problema que presenta este tema (ver # 1 de esta Leccin), he reseado la corriente doctrinal que denomina como principios a ciertas cosas que no lo son. En el nmero anterior ya he establecido qu es un principio, afirmando que siempre ostenta un carcter unitario y que, sin su presencia efectiva, no puede hablarse seriamente de proceso.
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Pero atencin: prohibiendo portarse mal, no obligando a las partes a portarse bien. Que son cosas muy diferentes, por cierto.

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Toca ahora sealar que existen otras lneas directrices que se presentan siempre e invariablemente en forma binaria o como pares antinmicos. Y es que cada una de las preguntas formuladas al comienzo de esta Leccin respecto del debate judicial en rigor, acerca del procedimiento y no del proceso admite siempre dos respuestas antagnicas (oralidad o escritura; mediacin o inmediacin; etc.). Cuando el legislador opta por una de ellas desplaza automticamente a la otra, en razn de que no pueden coexistir actitudes que se excluyen. Esto no implica que no puedan sucederse en etapas diversas del proceso (por ejemplo, una es escrita y la siguiente oral). A estas lneas directrices les asigno la denominacin de reglas tcnicas del debate procesal y, por razones obvias, ostentan una importancia sensiblemente menor que la de los principios: sin stos no hay proceso; pero habindolo, poco importa ontolgicamente que el medio de expresin ante el juzgador sea la oralidad o la escritura, por ejemplo, en tanto que la respectiva regla no desnaturalice la esencia misma del proceso. La antinomia que presentan todas las reglas de debate se correlaciona con la incompatibilidad existente entre los sistemas dispositivo e inquisitivo. De tal modo, habitualmente los componentes de cada par antinmico se corresponden con uno de los sistemas procesales (por ejemplo, la publicidad es propia del sistema dispositivo; el secreto, del inquisitivo). Pero ello no hace a la esencia misma de las cosas. En razn de haber negado anteriormente en esta obra el carcter de proceso al mtodo de discusin que se desarrolla de acuerdo con la filosofa que impera en el sistema inquisitivo, enunciar ahora slo las principales reglas tcnicas de debate en orden a lo que universalmente se considera que es un debido proceso. Los problemas que corresponden al tema se relacionan: con el medio de expresin en el proceso, con sus formalidades, con su coste y rapidez de solucin, con su publicidad, con el oren de la discusin, con el desarrollo de la serie, con la deduccin de defensas y proposicin de medios de confirmacin y la utilizacin de sus resultados, y con la presencia efectiva del juzgador durante su tramitacin. Veamos ahora las reglas que se corresponden con cada uno de estos problemas.

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1) Oralidad o escritura La regla opera segn que se utilice la palabra oral o escrita para efectuar cada una de las actuaciones que requiere el desarrollo de la serie procedimental (citando ejemplos, en la instruccin prevalece la escritura, mientras que en el juicio oral, la oralidad). A los fines de respetar la esencia de la idea de proceso, tan vlida es una como la otra. Habitualmente se vincula a la oralidad con la inmediacin y con la celeridad, en tanto que la escritura es relacionada con la regla de la mediacin procesal y con la morosidad judicial. Algo hay de cierto en ello: la escritura permite un cmulo de corruptelas que difcilmente se presenta cuando se aplica la regla de la oralidad. Pero la regla tambin opera al contrario, como lo demuestra la recurrente praxis tribunalicia.
El CPC adopta un procedimiento que privilegia la palabra escrita sobre la oral. En algunos casos, la actividad puede efectuarse de manera verbal o escrita indistintamente y, como es de imaginar, acepta supuestos de oralidad actuada. El CPP, por el contrario, es de marcada tendencia oral.

2) Libertad o legalidad de formas El tema apunta a sealar a la mayor o menor potestad que tienen las partes para establecer por s mismas cmo han de desarrollar el curso procedimental del trmite de la serie. En el mundo moderno coexisten ambas reglas: en el arbitraje privado, por ejemplo, opera plenamente la que pregona la libertad de las formas (las partes pueden pactar lo que deseen acerca del mtodo de discusin: dnde, cmo, cundo y ante quin lo harn); en las distintas legislaciones en general predomina la regla de la legalidad (obviamente aplicable de modo estricto en materia penal), bajo cuya vigencia las partes deben atenerse necesariamente a las normas de trmite preestablecidas por el legislador. Sin embargo, y dependiendo ello del mayor o menor grado de totalitarismo que exhiba un cdigo dado, se permite siempre a las partes disponer convencionalmente acerca de ciertas normas que regulan la actividad de procesar (por ejemplo, pueden ampliar plazos para contestar demandas o excepciones, ofrecer medios de confirmacin, alegar, etc.). Como se ve, esto refiere puntualmente al tema relativo al carcter del derecho procesal que ya he tratado en la Leccin 2.

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3) Economa procesal Doctrinalmente es difcil determinar el mbito de aplicacin de esta regla. Tal imprecisin viene de la simple circunstancia de que la economa no implica solamente la reduccin del coste del proceso sino tambin la solucin del antiguo problema del alargamiento del trmite, la supresin de tareas intiles y, en definitiva, la reduccin de todo esfuerzo (cualquiera sea su ndole) que no guarde adecuada correlacin con la necesidad que pretende satisfacerse. De all que los autores que se refieren al tema en cuestin aborden una variedad de aspectos que van desde la ociosidad de ciertos actos procesales hasta el estricto problema del coste crematstico del proceso. En rigor de verdad, ciertos temas que aqu se estudian deben ser absorbidos por otra regla que ostenta denominacin especfica: la celeridad procesal como lo establece el CPC, V. De all que ahora me concrete a hablar de los gastos que insume el proceso. El ideal de gratuidad del servicio de justicia que priva en el mundo moderno no se corresponde con lo ocurrido en pocas pasadas: muchas veces se ha encarecido severamente el acceso al proceso como forma de disminuir un elevado ndice de litigiosidad. Tan importante es el problema que gran nmero de constituciones polticas de la actualidad aseguran un efectivo servicio de justicia econmico a fin de no vedar a los particulares el auxilio judicial por carencia del dinero necesario. Y es que una constatacin incuestionable inicia cualquier planteo sobre el tema: todo proceso insume gastos. Y ello no puede evitarse jams, como no puede soslayarse el coste de cualquier servicio. De ah que el problema que genera el estudio de esta regla ya no pasa por la onerosidad del proceso sino por decidir de manera equitativa quin debe hacerse cargo de ella. Por supuesto, la respuesta es tambin alternativa: los propios litigantes (beneficiarios directos del servicio) o el conjunto de la comunidad (beneficiarios eventuales). La adopcin de una u otra respuesta es producto de aplicar una pauta

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poltica que, como tal, es contingente. De esta forma, habr que buscar en cada legislacin en concreto el rgimen que adopte al respecto. Volver sobre el tema en la Leccin 28. 4) Celeridad Esta regla indica que el proceso debe tramitar y lograr su objeto en el menor tiempo posible, por una simple razn ya apuntada con exactitud por el maestro Couture: "En el proceso, el tiempo es algo ms que oro: es justicia. Una simple lectura de los ordenamientos legales vigentes revela que el legislador americano no ha comprendido el problema recin sealado: en la actualidad se asiste a un fenmeno complejo que se presenta en todas las latitudes y que se denomina universalmente crisis de la justicia. No obstante ello, resulta razonable aceptar la hiptesis de la regla contraria los procesos no deben tramitar rpidamente como otra forma de desanimar a los particulares que piensan litigar. Pero ello es impensable en el mundo actual; de all que en todas partes se pregone y procure la vigencia plena de esta regla (CPC, V). 5) Publicidad Esta regla, propia del sistema dispositivo o acusatorio, indica que el desarrollo de la serie procedimental debe hacerse pblicamente, en presencia de quien est interesado en el seguimiento de su curso. Salvo en casos excepcionales que, por motivos superiores, aconsejan lo contrario (por ejemplo, litigios en los que se ventilan problemas ntimos familiares), la publicidad es un ideal propio de todo rgimen republicano de gobierno. Este principio constituye una garanta de la administracin de justicia, a fin de demostrar que no existe nada escondido en el proceso, que se preste a suspicacias de las partes o duda en cuanto a la imparcialidad del rgano jurisdiccional. La privacidad constituye la excepcin en los procesos civiles dependiendo de la naturaleza de la pretensin. Sin embargo esto no quiere decir que la publicidad en los procesos penales sea absoluta, ya que existen supuestos donde se restringe esta publicidad, por lo que vendra a ser una publicad relativa. 6) Preclusin

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La idea lgica de proceso implica el necesario desarrollo de una serie cuyos componentes deben ser cumplidos en un cierto orden establecido por la ley o por la convencin. La regla procesal que se adecua a esta idea se conoce en doctrina con la denominacin de orden consecutivo y de ella se deriva que cada elemento de la serie debe preceder imprescindiblemente al que le sigue. Como todo el desarrollo de la serie procedimental tiene una duracin temporal no importa al efecto cun dilatada sea debe establecerse en la normativa que la rige un cierto plazo para efectuar cada uno de los pasos necesarios para llegar a su objeto. En la alternatividad de las respuestas jurdicas, el legislador puede optar por dos soluciones diferentes: permitir o no el retroceso de los pasos que exige el desarrollo de la serie. En otras palabras: posibilitar que las partes insten cuando lo deseen (regla del libre desenvolvimiento o de la unidad de vista) o que lo hagan slo y exclusivamente dentro del plazo prefijado al efecto (regla de la preclusin). Este principio supone la existencia de la divisin del proceso en etapas fundamentales dentro de las cuales se reparte la actividad procesal; as, los actos procesales de las partes deben corresponder a determinado perodo, fuera del cual no pueden ser realizados, ya que pierden su valor.
As, el CPC, 189 impone el deber de las partes de presentar todo su caudal probatorio, sea de pretensin o de defensa, durante la etapa de postulacin del proceso.

Y aqu juega en toda su extensin el concepto de carga ya visto en Leccin anterior: si no se realiza el acto respectivo dentro del plazo acordado al efecto, se pierde la posibilidad de hacerlo despus (se veda el retroceso en la estructura de la serie: por ejemplo, si el demandado dispone de un plazo de diez das para contestar la demanda, debe cumplir la respectiva carga dentro de ese plazo, perdiendo definitivamente la posibilidad de contradecir luego de su vencimiento). Pero en orden a lograr un desarrollo eficaz de la serie procedimental en un proceso regido tambin por las reglas de la economa, celeridad y perentoriedad, la preclusin no slo debe operar por vencimiento del plazo acordado para ejercer un derecho o facultad procesal sino tambin de otras dos formas:

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a) por el ejercicio de un derecho o facultad incompatible con el que est pendiente de ser realizado (por ejemplo, cumplir el mandato contenido en la sentencia durante el plazo vigente para impugnarla hace perder el derecho de impugnacin) y b) por el ejercicio vlido de la facultad antes del vencimiento del plazo acordado al efecto (por ejemplo, contestar la demanda al segundo da cuando pendan diez para hacerlo, hace perder el derecho de mejorar o cambiar an en el resto del plazo las defensas esgrimidas). La adopcin por el legislador de la regla de la preclusin lo lleva a otra alternativa, que se ver seguidamente. 7) Perentoriedad Un plazo acordado para cumplir una carga procesal puede vencer automticamente por el mero transcurso del tiempo sin que aqulla sea cumplida o, por lo contrario, precisar de una nueva instancia de quien se benefici a raz del incumplimiento. Esto genera las reglas de perentoriedad y de no perentoriedad que aparecen una u otra en las distintas legislaciones vigentes. La tendencia doctrinal es la adopcin de la regla de la perentoriedad, que se adecua ms que su antinmica a otras ya vistas precedentemente: la economa y la celeridad. Sin embargo, en un foro que se prevalece de la artera cual los nuestros en la actualidad es mejor el sistema contrario pues posibilita un mejor ejercicio del derecho de defensa. 8) Concentracin Otra regla que se relaciona con el orden de la discusin es sta que indica que la serie procedimental debe desarrollarse ntegramente en un mismo acto o en el menor nmero posible de stos que, adems deben estar temporalmente prximos entre s. La regla es plenamente compatible con la de la oralidad, en tanto que su par antinmico la dispersin se adecua a la regla de la escritura. Sin embargo, las legislaciones que adoptan la escritura como forma de expresin en el proceso, norman tambin que la produccin de los medios de confirmacin debe efectuarse lo ms concentradamente posible. As lo establece el artculo V del ttulo preliminar del CPC.

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9) Eventualidad La adopcin de la regla que establece un orden consecutivo con carcter preclusivo para la presentacin de las instancias (ver supra, # 6) lleva aneja la imposibilidad de retrogradar el desarrollo de la serie. Por esta razn, todas las defensas que deba esgrimir una parte procesal han de ser propuestas en forma simultnea (y no sucesiva) una ad eventum de la otra a fin de que si la primera es rechazada por el juez pueda ste entrar de inmediato a considerar la siguiente. Esta es la regla de la eventualidad que se aplica irrestrictamente a las afirmaciones, defensas, medios de confirmacin, alegaciones e impugnaciones, cuando se intenta lograr un proceso econmico y rpido. Este principio tambin es llamado principio de preclusin. 10) Inmediacin Esta regla indica la exigencia de que el juzgador se halle permanente y personalmente en contacto con los dems sujetos que actan en el proceso (partes, testigos, peritos, etc.). Esto tiene fundamental importancia respecto de los medios de confirmacin y, como es obvio, exige la identidad fsica de la autoridad que dirige la actividad de procesar y de la que sentencia el litigio. Sin embargo, cabe reconocer que, definitivamente, es imposible cumplimiento y que exigirlo al juez en la produccin de todo medio probatorio en todos los expedientes que tramitan en todos los juzgados, es colocarlo en un precipicio por el cual es muy difcil y sumamente peligroso de transitar. El natural correlato de esta regla es la de la oralidad, pues estando vigente sta, aqulla no puede ser soslayada. 11) Adquisicin Esta regla indica que el resultado de la actividad confirmatoria desarrollada por las partes se adquiere definitivamente para el proceso y, por ende, para todos sus intervinientes. En consecuencia, los instrumentos presentados con la demanda u otros escritos dejan de pertenecer a las partes y en adelante pertenecen al proceso como instrumento pblico del rgano jurisdiccional 12) Saneamiento

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Esta regla es compatible con la que indica que la direccin del proceso es ejercida por el juzgador (y no por las partes, con excepciones) (CPC, II). Cuando se la adopta en una legislacin dada cabe otorgar al juez facultades suficientes para decidir liminarmente acerca de cuestiones objetivamente improponibles (las que carecen de todo respaldo legal). Esta regla, intrnsecamente buena, deja de serlo cuando es aplicada con criterio autoritario.
4. LAS REGLAS TCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE SENTENCIAR

Estas reglas presentan caractersticas similares a las ya vistas precedentemente respecto de la actividad de procesar: siempre son binarias y se relacionan con distintos aspectos propios de la tarea de fallar el caso sometido a juzgamiento. Estos son: calidad y nmero de juzgadores, cantidad de grados de conocimiento, evaluacin de los medios de confirmacin, correspondencia entre lo pretendido y lo acordado en el juzgamiento y aplicacin de la norma jurdica que rige el caso justiciable. En razn de que todas las alternativas que surgen de los temas recin mencionados tienen aceptacin en algn cdigo vigente en Amrica, seguidamente expondr el tpico a partir de la cuestin ya apuntada y no desde la propia denominacin de la regla, como lo he hecho en el nmero anterior. 1) Calidad de los juzgadores La primera cuestin que se plantea gira en torno de la pregunta: quin debe sentenciar? Dos soluciones aparecen de inmediato: un juez tcnico o un juez lego. stos ltimos habitualmente operan varios en conjunto y actan con la denominacin de jurado. 2) Cantidad de juzgadores La segunda cuestin que se puede plantear se produce con la pregunta cuntos jueces deben fallar un asunto determinado en el mismo grado de conocimiento? La respuesta tambin es alternativa: uno (juez unipersonal) o varios (en nmero impar no menor de tres) (tribunal colegiado).

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En nuestro pas esto va a depender en cuanto a la jerarqua de los rganos jurisdiccionales, esto es, las salas de la corte suprema estn conformadas por cinco vocales, las salas de las cortes superiores por 3 vocales, mientras que los juzgados especializados o mixtos, de paz letrados y de paz, por un Juez (ver artculos pertinentes en la LOPJ). 3) Cantidad de grados de conocimiento Nuevamente se presenta aqu otra alternativa: uno solo (instancia nica) o varios (no menos de dos) (instancia mltiple).
Aunque peligrosamente, el CPC, X, prescribe que El proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal en contrario. El derecho a la pluralidad de instancias como parte del derecho al debido proceso ha sido confirmado jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional (6149-2006PA/TC y 6662-2006-PA/TC y acumulados): El derecho a la pluralidad de instancias garantiza que en la dilucidacin de una controversia planteada en sede judicial, exista una estructura jurisdiccional que, cuando menos, se encuentre organizada en una doble instancia, y para cuyo acceso se prevean los medios impugnatorios que correspondan..Este derecho no garantiza, que toda pretensin planteada a travs de los medios impugnatorios deba ser amparado u otorgado. Tampoco garantiza un pronunciamiento sobre los extremos planteados en el medio impugnatorio, cuando la instancia judicial superior advierta que en su concesin o en el desarrollo del proceso, se ha producido una causal de nulidad contemplada en la ley.

4) Evaluacin de los medios de confirmacin El tema genera dos opciones posibles para que sean adoptadas por el legislador: el valor confirmatorio de un medio cualquiera lo fija el propio el propio legislador (sistema de la prueba tasada o prueba legal o tarifa legal) o queda sujeto a la conviccin del juzgador, que debe (sistema de la sana crtica) o no dar explicaciones acerca de cmo falla un determinado asunto (sistema de la libre conviccin) Ya que el tema ser tratado en la Leccin 19, adelanto sucintamente por ahora que la regla de la prueba tasada o legal o tarifada indica que el legislador proporciona al juez desde la propia ley una serie de complejas reglas para que evale el material de confirmacin producido en un litigio dado: por ejemplo, un contrato cuya cuanta excede una cierta cantidad no puede ser probado por testigos; la confesin de la parte releva de toda otra prueba; se requieren dos o ms testigos con declaraciones acordes para tener por acreditado un hecho; etc.

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La regla de la conviccin tiene un contenido exactamente contrario al de la prueba tasada: el legislador no proporciona regla alguna para que el juzgador evale el material producido por la confirmacin procesal y, antes bien, deja que juzgue en la forma que le indique su conciencia. Slo que algunas veces no exige fundamentacin razonada del porqu se toma una decisin y no otra (libre conviccin) y otras no (sana crtica, sistema en el cual cabe hacer la explicacin aludida). 5) Correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado Esta cuestin genera la ms importante regla de juzgamiento, que se conoce doctrinalmente con la denominacin de congruencia procesal y que es natural consecuencia de aceptar la plena vigencia del principio de imparcialidad judicial. Ella indica que la resolucin que emite la autoridad acerca del litigio debe guardar estricta conformidad con lo pretendido, resistido y regularmente probado por las partes. En el Per se encuentra regulado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. A mi juicio, ostenta una importancia mayor que la que habitualmente presenta toda regla tcnica, pues para que una sentencia no lesione la garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, debe ser siempre congruente y, por ende, no adolecer de algn vicio propio de la incongruencia, que se presenta en los siguientes casos: a) el juzgador omite decidir alguna de las cuestiones oportunamente planteadas por las partes y que sean conducentes a la solucin del litigio: ello genera el vicio de incongruencia citra petita, que torna anulable el respectivo pronunciamiento. El concepto se limita al caso expuesto, pues no existe incongruencia cuando el juzgador omite el tratamiento de una cuestin por virtud de la solucin que da a otra que ha analizado previamente (por ejemplo, si el juez admite la existencia del pago alegado por el demandado, resulta inconducente el estudio de la defensa de prescripcin opuesta ad eventum de la aceptada); b) el juzgador otorga cosa distinta a la peticionada por la parte o condena a persona no demandada o a favor de persona que no demand, yendo ms all del planteo litigioso: ello conforma el vicio de incongruencia extra petita, que tambin torna anulable el respectivo pronunciamiento;

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c) el juzgador otorga ms de lo que fue pretendido por el actor: tambin aqu se incurre en vicio de incongruencia, ahora llamado ultra petita, que descalifica la sentencia; d) la sentencia presenta una incongruencia interna, representada por una incoherencia entre la motivacin y la decisin, que as se muestran contradictorias entre s. Este vicio de autocontradiccin, llamado tambin incongruencia por incoherencia, torna anulable el respectivo pronunciamiento. En este supuesto, ingresa un vicio de incongruencia propio de la sentencia de segundo o de ulterior grado y que se presenta cuando en la decisin del recurso de apelacin no se respeta la regla no reformatio in peius, que indica que el tribunal de alzada carece de competencia funcional para decidir acerca de lo que no fue motivo de agravio de parte interesada y que, por ende, no puede modificar la sentencia impugnada en perjuicio del propio impugnante. Tambin ingresan en este vicio otros dos supuestos finales: incongruencia por falta de mayora y por falsa mayora de votos de jueces integrantes de un tribunal colegiado. Toda sentencia de tribunal pluripersonal debe contener pronunciamiento expreso y positivo adoptado por mayora absoluta de opiniones concordantes de sus integrantes. Cuando los fundamentos no concuerdan entre s, no puede hablarse de la existencia de la mayora absoluta requerida para cada caso por las leyes procesales, razn por la cual corresponde integrar el tribunal con mayor nmero de juzgadores hasta que sea posible lograr tal mayora. Si no se efecta esta tarea y la sentencia se emite con fundamentos que no concuerdan en los distintos votos que hacen mayora, se presenta el vicio de falta de mayora que, al igual que todos los dems antes enunciados, tambin descalifica la decisin. La falsa mayora se presenta como vicio de incongruencia cuando la sentencia muestra acabadamente que en el nimo de los juzgadores est el obtener una decisin determinada y, sin embargo, se llega a otra por medio de la suma de votos. El caso es de rara factura pero no imposible de acaecer; al igual que los anteriores, tambin descalifica a la sentencia.

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6) Aplicacin de la norma jurdica El problema que plantea la cuestin que versa acerca de qu norma legal debe aplicar el juzgador para la solucin del litigio genera una doble respuesta: est vinculado estrechamente y sin ms a lo que las propias partes han argumentado (interpretacin extrema y grosera de la aplicacin del sistema dispositivo) o puede suplir las normas citadas por ellas. Esta ltima alternativa es la que goza de general aceptacin y ha generado la regla iura novit curia que indica que las partes procesales slo deben proporcionar al juez los hechos, pues l conoce el derecho y debe aplicar al caso el que corresponda segn la naturaleza del litigio, as lo establece el artculo VII del ttulo preliminar del CPC. Esta regla admite tres matices: a) aplicar el derecho no invocado por las partes; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue errneamente invocado por las partes; c) contrariar la calificacin jurdica de los hechos efectuada por los propios interesados. Hace relativamente escaso tiempo que la doctrina seria ha comenzado a meditar seriamente acerca de esta regla y de sus supuestas bondades, que no son tales a poco que se piense en el tema. Y es que el juez no puede variar la imputacin jurdica efectuada por el actor al calificar el hecho en el cual basa su pretensin procesal de objeto transigible, pues de lo contrario producira de seguro una sentencia incongruente y, como tal, anulable. Y esto, que se acepta como bueno en los pleitos civiles, proviene de la indebida adopcin de una antigua corruptela: la constante ruptura de la ley efectuada gracias al espritu inquisitorial de ciertos tribunales penales de alzada que, sujetos desde siempre a la regla de juzgamiento no refomatio in peius como base primordial de su competencia funcional, no pueden variar una sentencia impugnada en tanto no haya habido agravio al respecto. Sin embargo, lo hacen y todos los das en la mayora de los pases de Amrica, so pretexto de que, sin tocar el hecho, se limitan a recalificarlo iura novit curia. Y as, por ejemplo, condenan a pena mayor que la contenida en la senten-

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cia apelada sin mediar agravio del Fiscal o del querellante al respecto. Lo cual es manifiestamente ilegtimo.
5. LOS SISTEMAS PROCESALES

Ya expliqu anteriormente (Leccin 3) qu son los sistemas de enjuiciamiento civil y penal y los mencion como dispositivo o acusatorio, inquisitivo o inquisitorio y mixto. A esta altura de la obra, ya puede comprender el lector por qu los vocablos utilizados al efecto no pueden ser principios. Antes bien, se presentan en la vida cotidiana: a) el acusatorio, como una suma de principios procesales, sin importar mayormente cules son las reglas de procedimiento que lo acompaan al efecto de posibilitar su desarrollo y b) el inquisitorio, como una suma de simples reglas de procesamiento y sin principios que posibiliten la concrecin de un verdadero (o debido) proceso.

LECCIN 10

LOS ACTOS DEL TRMITE PROCESAL

SUMARIO

1. Concepto y estructura del acto procedimental 2. Caractersticas 3. Clasificacin

1. EL CONCEPTO Y LA ESTRUCTURA DEL ACTO PROCEDIMENTAL

El tema se estudia habitualmente bajo la denominacin de acto procesal. Empero, si el proceso es una idea lgica que, para la obtencin de su objeto, requiere del desarrollo de una serie procedimental, parece claro que no cabe hablar propiamente de actos procesales sino de actos procedimentales o de actos de procedimiento para mencionar a todos los que se realizan con miras a lograr la emisin de una sentencia heterocompositiva del litigio. En esta tesitura, se entiende por acto procedimental a todo aquel que realiza un sujeto con el objeto de iniciar y continuar el desarrollo de la serie. De tal modo, lo tpico de este acto es que tiene vida y eficacia slo dentro del proceso en el cual se lo ejecuta y su finalidad no es producir efectos externos sino posibilitar el dictado de la sentencia con los efectos que le son propios o asegurar su resultado. As concebido, el acto procedimental se muestra como una especie del acto jurdico. Como tal, lleva nsita en su conceptuacin la voluntad del agente emisor (con lo cual se diferencia del simple hecho con trascendencia procesal: por ejemplo, la muerte de las partes, el transcurso del tiempo, etc.) y muestra en su estructura interna los mismos elementos del gnero, slo que modificados por la particularidad de la especie: y as, su objeto debe ser idneo y la actividad requerida para su exteriorizacin se halla sujeta a ciertas condiciones de tiempo, lugar y forma. En otras palabras: descompuesto un acto procedimental en sus posibles elementos se ve que son: el sujeto que lo realiza, b) el objeto sobre el cual versa y c) la actividad que necesariamente se efecta para lograr tal objeto. Los vemos seguidamente.

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1) El elemento sujeto permite analizar en cada caso la aptitud (capacidad y legitimacin procesal) y voluntad de actuar de las personas que necesaria o eventualmente concurren al proceso. 2) El elemento objeto permite estudiar la idoneidad del acto para producir efectos (eficacia), su posibilidad jurdica, su moralidad y, en particular, la correspondencia que debe existir entre el contenido y la forma. 3) El elemento actividad cumplida permite analizar el cmo, dnde y cundo se realiza: como ya se anticip, la forma, el tiempo y el lugar donde el acto se cumple.
2. LAS CARACTERSTICAS DEL ACTO PROCEDIMENTAL

Segn lo expuesto precedentemente, corresponde precisar algunas ideas en cuanto a los caracteres propios de este tipo de actos. 1) En cuanto a los sujetos Los actos procedimentales pueden ser ejecutados por: x las partes del proceso (actos de instancia o de postulacin), x la autoridad (actos de conexin de instancias y actos instructorios y decisorios para el desarrollo de la serie), x sus auxiliares (actos de documentacin y de comunicacin), x los terceros que se convierten en partes procesales (actos de instancia o de postulacin) y x los terceros que no adquieren tal carcter (testigos, peritos, martilleros, etc.). La aptitud de las partes y de los terceros se mide en trminos de capacidad jurdica y de capacidad procesal; la de la autoridad y sus auxiliares, en trminos de competencia. 2) En cuanto a la idoneidad del objeto Si por objeto del acto procedimental se entiende el efecto que su realizador intenta lograr respecto del desarrollo de la serie, su idoneidad consiste en que el acto procedimental que se efecte sea precisamente aqul y no otro que corresponde segn el patrn legal como necesario para iniciar o continuar dicha serie de acuerdo con el estado en el cual se encuentra: por ejemplo, para lograr la apertura de la fase de confirmacin es menester

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que se encuentren agotadas las dos que le preceden: la de afirmacin y la de negacin; para ofrecer un medio confirmatorio es necesario que est firme la providencia que orden la apertura del perodo, etc. 3) En cuanto al lugar en el cual se realiza la actividad Debe ser realizado en la sede donde acta la autoridad que dirige el proceso. Aunque esto resulta obvio respecto de ella y de sus auxiliares, cabe destacar que todos los dems actos (de partes y de terceros) no adquieren carcter de procedimentales hasta tanto no se presenten ante aqulla o ante quien acte como su comisionado. Sin embargo, existen algunos actos que por su propia naturaleza deben ser necesariamente realizados fuera de tal lugar: los de comunicacin (CPC, 162). 4) En cuanto al tiempo en el cual se realiza la actividad Esta caracterstica del acto procedimental asume capital importancia en el sistema procesal que adopta la regla de la preclusin para el eficaz desarrollo de la serie. Cada acto debe ser realizado en el momento preciso o dentro del plazo acordado al efecto, so pena de perder el interesado la posibilidad de efectuarlo con objeto idneo. Esta circunstancia permite a la doctrina distinguir entre: a) trmino: el momento preciso en el cual ha de ser realizado el acto: el da tal a tal hora, por ejemplo, y b) plazo: el perodo de tiempo durante el cual puede actuar el interesado en el momento que lo desee. Los trminos siempre estn establecidos por la propia autoridad (juez o rbitro); los plazos pueden ser convencionales (pactados por las partes), legales (fijados por la ley) o judiciales (establecidos por la autoridad). Ya se ha visto en la Leccin 9 que la regla de la preclusin puede operar en forma perentoria o fatal o no perentoria o no fatal. La mayora de las legislaciones se inclinan por la regla de la perentoriedad, que significa que el vencimiento del trmino o plazo opera en forma automtica, sin necesidad del pedido ni de la decisin de nadie, haciendo

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generar para el interesado la imposibilidad de realizar luego lo que no hizo durante la vigencia del respectivo perodo (CPC, 146). Todo lo referente al tema plazos se encuentra ubicado en el plano horizontal del proceso: por tanto, las partes pueden acordar lo que deseen a su respecto. No obstante, muchas legislaciones vedan el derecho de disponer acerca del medio de debate, lo cual es absurdo pues cuando la pretensin es transigidle autorizan a acordar lo que sea en cuanto a ella. Adems, y segn las leyes procesales, el acto procedimental debe ser realizado en a) da hbil (el que no es feriado ni festivo, ni sbados ni domingos) (CPC, 141) y en b) hora hbil (el concepto es cambiante en las distintas legislaciones (CPC, 141). 5) En cuanto a las formas que deben respetarse en la realizacin del acto La expresin forma se utiliza habitualmente para sealar el conjunto de solemnidades o requisitos extrnsecos que deben acompaar a un acto para que resulte idneo en el desarrollo de la serie. Ya se ha visto en la Leccin 9 que existen dos reglas para determinar la vigencia del tema: libertad y legalidad de formas. Para mejor comprender el verdadero significado de esta regla cabe recordar que aun contando con antiguo y vulgar desprestigio todo lo que huele a formalismo (porque ello lleva rpidamente al formulismo) el proceso debe ser y de hecho lo es formalista. No puede ser de otra manera, ya que slo la forma (estrictamente concebida como acto, como pura actividad) es lo que permite mantener el orden mnimo que se requiere para asegurar la vigencia de dos valores de la mayor importancia para la pacfica convivencia de los hombres: la certeza y la seguridad jurdicas. Utilizando frase de Montesquieu, "la forma es la condicin necesaria para la certeza y el precio de la seguridad jurdica". Este concepto permite distinguir adecuadamente entre el acto (la forma o actividad cumplida) y el acta (documento en el cual se registra para constancia el acto cumplido).

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Por ejemplo: el jefe de un registro civil que casa a una pareja debe pronunciar las palabras necesarias para ello (por ejemplo, os declaro marido y mujer...). A su turno, el acta que se levanta al efecto y que firman el jefe que cas, los contrayentes que se casaron y los testigos que vieron el casamiento, es la mera registracin de lo que aconteci y se concreta a narrar lo que all ocurri. Fcilmente puede comprenderse que acto y acta no deben llevar imprescindiblemente la misma suerte... Si no se entiende cabalmente la diferencia existente entre acto y acta no puede comprenderse cmo un acto es vlido sin perjuicio de que no lo sea el acta que lo registra y, a la inversa, cmo puede ser invlido el acto y no el acta que contiene la constancia de haber sido cumplido. Por supuesto, esta exacta idea no puede generar un formulismo (que no formalismo) extremo, del cual debe huir el legislador pues a menudo crea un abismo insondable entre el proceso y la realidad de la vida. Pero no puede negarse seriamente que debe respetar e imponer un mnimo de formas en orden a la naturaleza del derecho en general y, muy especialmente, de los actos procesales. En esta tesitura, la ley describe a priori un acto determinado fijndolo como patrn para que sigan su modelo ejemplar todos los que se realicen en un proceso dado (vanse los requisitos de la demanda que se explicarn en la Leccin 17). Ya se ver en la Leccin 11 que cuando un acto cualquiera respeta el modelo patrn se dice que es un acto regular en tanto que es irregular en caso contrario.
3. LA CLASIFICACIN DE LOS ACTOS PROCEDIMENTALES

Varios son los criterios clasificatorios presentados por los distintos autores respecto de este tema, a partir de diferentes premisas: quin los realiza, cul es el objeto pretendido o el efecto logrado, etc., debiendo sealarse que hay otros doctrinarios que niegan terminantemente la posibilidad de clasificarlos, habida cuenta de la elementalidad de su concepto.

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Por mi parte en la tarea propia de esa obra y al slo fin docente adoptar aqu el primer mtodo explicativo: 1) Actos que realizan las partes Son siempre actos de instancia, pudiendo presentarse bajo la forma de peticin, reacertamiento, queja, denuncia y accin procesal. Debo recordar al lector que los cuatro primeros son unilaterales (se dan slo entre quien insta y la autoridad) en tanto que el ltimo es necesariamente bilateral (debe tomar conocimiento de su existencia y contenido aquel respecto de quien se insta antes de que se emita decisin al respecto) (CPC, 129/135). 2) Actos que realiza la autoridad Un primer criterio muestra a los actos habitualmente denominados de instruccin o de ordenacin: implican una conexin entre las distintas instancias mediante frmulas legales de uso antiqusimo: citaciones, traslados y vistas. Es una citacin la orden que emite la autoridad para que alguien parte o tercero comparezca al proceso para realizar all determinada actividad (para las partes constituye una carga; para los terceros, un deber). El traslado (CPC, 430) es la forma tpica de conexin mediante la cual la autoridad genera cargas procesales. Contiene siempre una orden que debe ser cumplida por el destinatario en un trmino o plazo determinado por la ley o por la propia autoridad y un apercibimiento (advertencia) acerca del efecto que sufrir el incumpliente en contra de su propio inters. La vista es la forma tpica de conexin que no genera carga procesal: la autoridad ordena simplemente que alguien vea una actuacin determinada a efectos de que proceda como quiera a su respecto. De tal modo, el silencio subsiguiente al traslado produce un perjuicio al incumpliente; el que le sigue a la vista. Un segundo criterio muestra la direccin de un acto en el cual se hallan presentes varias personas (por ejemplo, la declaracin testimonial de una persona, que se hace en presencia de las partes). La legislacin procesal peruana regula someramente los actos procesales del juez (CPC, 119/128).

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3) Actos que realizan ciertos auxiliares de la autoridad A la actividad procedimental concurre un conjunto de auxiliares de la autoridad cuyo nmero y funciones varan de una legislacin a otra: secretario o actuario, ujier, notificador, oficial de justicia, martillero o subastador, depositario, etc. (CPC, 54). Cada uno de ellos cumple una especfica misin en el proceso que, como siempre, es contingente en los distintos cdigos. A los efectos de esta Leccin, me detendr slo en los del secretario y en los del notificador, pues resultan esenciales para el eficaz desarrollo de la serie (advirtase que los dems mencionados recin no actan necesariamente en todo proceso). De todos los dems me ocupar en la Leccin 16. Al secretario le corresponde efectuar actos de documentacin: son aquellos que tienen por objeto incorporar al proceso las instancias escritas o verbales de las partes, los instrumentos confirmatorios acompaados por ellas y las actuaciones escritas u orales efectuadas por terceros, etc. Al notificador le corresponde efectuar los actos de comunicacin: toda conexin procesal y todo acto de direccin debe ser notificado a la contraparte de quien ejerci la respectiva instancia. Para ello, existen slo dos mtodos posibles: el interesado ocurre a la autoridad o sta va hacia l por medio del notificador o de alguno de sus sucedneos.
En el primer caso, la notificacin en el Per reciba la denominacin de notificacin por nota. En el segundo, y segn el medio empleado, se la conoce en los diversos lugares como notificacin por cdula (CPC, 157) con sus diversos sucedneos: telegrama o facsmil, correo electrnico u otro medio, por comisin, por edicto, por radiodifusin.

Sin perjuicio de ello, en tiempos de escasa litigiosidad y menor nmero de tribunales de los que hoy existen, se intent hacer ahorro fiscal mediante la simple frmula de evitar el desplazamiento de funcionarios judiciales para efectuar las notificaciones personales. Para ocultar la verdadera razn del cambio, se dijo por importante doctrina que con ello se aceleraran notablemente los procedimientos en razn de que no habra tantos provedos de trmite para notificar por cdula. Y as, sin medir las eventuales consecuencias futuras y sin consultar

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como siempre al que las sufrira en lo inmediato, se gener a todos los litigantes la notable carga de concurrir al juzgado respectivo en rigor, a todos los juzgadospara notificarse all personalmente de lo que hubiere para ellos. En otras palabras: dentro de la economa general de un sistema que vela por la vigencia irrestricta de la garanta del debido proceso, el rgimen notificatorio debe basarse en el principio de la recepcin. Aceptar lo contrario implica adoptar un mtodo de noticiar que se halla fuera del sistema, que recin ahora se contiene en la norma por cierto que asistmica y que se erige en otra trampa ms de las que el legislador brinda diariamente a los litigantes. La idea parte de la base de que existe la posibilidad de convalidar un acto procedimental, tal como se ver en la Leccin siguiente. Pero sobre el tema, cabe reflexionar meditadamente acerca de que la convalidacin de una notificacin defectuosa exige la existencia misma del acto notificatorio irregular. Y en todo supuesto de noticia tcita falta, precisamente, ese acto formal y material que la ley requiere.

LECCIN 11

LA REGULARIDAD Y LA IRREGULARIDAD PROCESAL

SUMARIO

1. Regularidad del acto procedimental 2. Irregularidad del acto procedimental 3. Presupuestos de la declaracin de nulidad procesal 4. Medios para hacer ineficaz a un acto procedimental

1. LA REGULARIDAD DEL ACTO PROCEDIMENTAL

Ya se ha visto en la Leccin anterior que todo proceso est constituido por una serie de actos que realizan las partes, la autoridad y ciertos terceros y que, por tener efectos estrictamente limitados a su mbito interno, reciben la denominacin de actos procedimentales. Al tener vida y eficacia slo dentro del proceso, el acto procedimental se diferencia del acto jurdico en general, ya que no produce efectos externos y su nica finalidad es posibilitar la emisin de la sentencia que ha de heterocomponer el litigio. Esta tajante distincin permite efectuar dos afirmaciones liminares: 1) como luego se ver, la peculiaridad del acto procedimental hace que no se le apliquen las normas que regulan la nulidad civil. Aunque se ha dicho que, no obstante, al procesalista le sirve de mucho la teora general que con tanto esfuerzo, tiempo y disidencias conceptuales se ha construido sobre el tema, lo cierto es que con ello se genera un caos doctrinal muy difcil de superar23; 2) corresponde a la propia ley procesal la regulacin de la nulidad. Ya se ha visto en la Leccin 9 la necesidad y existencia de dos reglas antagnicas para regular las formas en el proceso: la de la plena libertad y la de la formalidad preestablecida (legal, judicial o convencionalmente). En procura de un mayor acercamiento al valor justicia, las distintas legislaciones se inclinan por la segunda, conocida doctrinalmente con la denominacin equvoca de principio de legalidad, aunque a veces atenuada ligeramente al permitirse de modo contemporneo algunas libertades en ciertos casos.
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Pinsese que en la doctrina civilista se habla casi indistinta y, por ello, anrquicamente, de nulidad, de anulabilidad, de inoponibilidad, de invalidez, de ineficacia y de inexistencia.

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En esta tesitura, y como ya lo adelant en la Leccin anterior, la ley describe a priori un acto determinado, fijndolo como patrn para que sigan su modelo ejemplar todos los que se realicen en un proceso dado. De tal modo, siempre que se respeta el modelo patrn legal, se dice que el acto realizado conforme a l es regular, en tanto que es irregular (o defectuoso o viciado) en caso contrario. En otras palabras: la regularidad es la adecuacin entre la conducta efectivamente cumplida en el proceso y la disposicin normativa sujeta a unos determinados principios tcnicos que generan, en perfecta coordinacin con los principios constitucionales, un sistema de enjuiciamiento. La falta de regularidad generar la irregularidad, que podr ser atacada por la va de la inoponibilidad (en cuanto a los sujetos que realizaron el acto) y de la anulabilidad (en cuanto a las condiciones y requisitos del acto realizado).
El Per regula la irregularidad bajo el nombre de nulidad de los actos procesales (CPC, 171/177).

Lo veremos seguidamente.
2. LA IRREGULARIDAD DEL ACTO PROCEDIMENTAL

Como resultado de su comparacin con el acto modelo patrn, varias pueden ser las irregularidades de un acto procedimental: las que afectan a su admisibilidad, a su validez, a su eficacia, a su eficiencia y a su oponibilidad. El tema incluye lo relativo a la contrapartida de la validez del acto: su declaracin de nulidad. Para intentar una aproximacin al concepto de nulidad procesal resulta conveniente recordar cul es la estructura interna de todo acto procedimental, pues se acepta doctrinalmente aunque con algunas discrepancias que cuando las leyes en general refieren a la "inobservancia de las formas de un acto", comprenden en rigor algo ms que la pura forma: la propia estructura. As, resulta menester descomponer lgicamente el acto procedimental en sus tres elementos posibles: el sujeto que lo realiza, el objeto que procura y la actividad que necesariamente l efecta para lograrlo.

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1) El elemento sujeto Ya expliqu en la Leccin anterior que, respecto de todas las posibles personas que actan procesalmente, este elemento permite analizar su aptitud (capacidad y legitimacin para obrar) y voluntad de actuar. La importancia de su consideracin deviene clara cuando se advierte que existen actos jurdicamente regulares cuyos efectos alguien intenta extender a otras personas que no concurrieron a su formacin. Es evidente que no cabe hablar ac de irregularidad (en el sentido de nulidad que luego se ver) sino de inoponibilidad al tercero del acto en cuya concrecin no particip. 2) El elemento objeto Este elemento permite estudiar la idoneidad del acto para producir efectos (eficacia), su posibilidad jurdica, su moralidad y, en particular, la correspondencia que debe existir siempre entre el contenido y la forma. 3) El elemento actividad cumplida Este elemento permite analizar cmo, dnde y cundo se realiza el acto. Es decir, la forma, el tiempo y el lugar donde tal acto se cumple. Ciertas aclaraciones se imponen antes de continuar: la mayora de los autores no acepta la inclusin del estudio de la voluntariedad del acto y de sus implicaciones en el tema propio de las nulidades procesales. As, se hallan contestes en que los vicios de la voluntad, en general, no son computables para la determinacin de la validez de los actos procedimentales. Sin embargo, existe importante corriente disidente tanto en doctrina como en legislacin: as, hay autores que aceptan la consideracin de ciertos vicios y no la de otros (v. gr.: s el dolo; no el error de hecho). A su turno, alguna legislacin (cual era el caso de Espaa) norma la nulidad de todos los actos judiciales practicados bajo intimidacin o fuerza, disponiendo que los jueces que hubiesen cedido a ellas, tan luego se vean libres, declaren nulo todo lo practicado y promuevan al mismo tiempo la formacin de causa contra los culpables. Adems, aunque la palabra acto supone actividad, destaco muy especialmente que, cuando se la designa, tambin se implica la inactividad u omi-

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sin de actuar, pues ello hace a la esencia del sistema preclusivo que consagran casi todas las legislaciones y que supone que un acto es precedente del que le sigue y consecuente de su anterior. En la doctrina autoral del derecho civil, existen todava distintos matices de irregularidad y, por ende, de sanciones: 1) el acto absolutamente irregular es absolutamente ineficaz (se habla de inexistencia del acto): es acto inexistente el que no es. Como tal, dicen algunos autores que no puede ser convalidado ni requiere ser invalidado; 2) el acto gravemente irregular es gravemente ineficaz (se habla de la nulidad absoluta del acto): es acto absolutamente nulo el que, teniendo la condicin de acto jurdico, se halla afectado de modo grave: como tal, no puede ser convalidado pero requiere ser invalidado; 3) el acto levemente irregular es levemente ineficaz (se habla de la nulidad relativa o de la anulabilidad del acto): es acto anulable el que, teniendo la condicin de acto jurdico, se halla levemente afectado: como tal, puede ser convalidado y admite ser invlido. Tal vez porque estas categoras doctrinales que carecen de preciso sustento legal no se aceptan desde una ptica puramente fenomnica24; o porque desde antiguo se halla seria y fundadamente discutida la clasificacin de acto inexistente; o, para finalizar, porque aunque se diga que no se requiere su invalidacin, siempre se exigir un proceso para comprobar la alegada inexistencia, los distintos ordenamientos procedimentales no adoptan este criterio clasificatorio, limitndose a normar slo respecto de las categoras nulidad absoluta y nulidad relativa (en rigor, anulabilidad). Mas no para all el problema: ya que el principal efecto de toda sentencia es el del caso juzgado, que impide discutir tilmente en nuevo proceso lo ya decidido en ella, desde la ptica procesal cabe hacer ahora importante acotacin: ante la existencia de tal efecto y en aras de evitar la socialmente perjudicial proliferacin de pleitos, deben ceder todas las posibles y eventuales nulidades parciales emergentes del proceso ya terminado. Esta especial caracterstica del proceso, en el cual priva la vala del principio del caso juzgado por sobre la disvala de la nulidad absoluta, hace que de hecho todo defecto procesal sea de carcter relativo (o anulable).
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Al pensar en trminos de inexistencia, la explicacin doctrinal choca con la realidad misma por transgredir los lmites del campo de la racionalidad pura.

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Insisto: en el derecho procesal no hay ni deben haber las categoras inexistencia y nulidad absoluta. Ello se ve claramente en los distintos ordenamientos procedimentales que adoptan, expresa o implcitamente, una posicin unitaria al respecto: bajo el rtulo de violacin de las formas o nulidad o inobservancia o anulacin de los actos procesales, norman la declaracin de invalidez (o ineficacia) de todas las categoras antes mencionadas. He hecho referencia a nulidades o vicios parciales pues, a mi juicio, la invalidez total por indefensin absoluta no es alcanzada por el efecto del caso juzgado y ello permite su posterior cuestionamiento por la va de proceso declarativo. Ya es hora de intentar un acercamiento a la definicin de declaracin de nulidad: es la sancin (repito que utilizo el vocablo con una significacin muy genrica) que priva de efectos (eficacia) a un acto procedimental en cuya estructura no se han guardado los elementos ejemplares del modelo, en tanto ellos constituyen garanta de los derechos justiciables. De tal modo, la sancin opera no slo respecto de la simple exteriorizacin del acto (forma propiamente dicha) sino tambin en cuanto a sus dems elementos.
3. LOS PRESUPUESTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD PROCESAL

Dos sistemas antagnicos regulan el tema: el que detalla en inventario exhaustivo (y generalmente taxativo) el posible elenco de casos sancionables (por ejemplo, los cdigos de Brasil, Colombia, Chile, y Panam) y el que se concreta a establecer grandes directrices generales en las cuales debe encuadrar el juez el caso concreto (as lo hacen todos los cdigos argentinos y los de Paraguay y Per, por ejemplo). Ambos sistemas con obvias ventajas e inconvenientes que no es del caso explicar aqu. La regla que surge del primer grupo se conoce con el nombre de nulidad expresa y es de aplicacin bien sencilla: si la hiptesis nulificante se halla inventariada en la norma que rige el caso, procede su declaracin. Caso contrario, no. El segundo grupo no presenta inventario alguno sino que otorga pautas de suficiente latitud para que el juez aprecie en cada caso concreto si cabe o no declarar la nulidad.

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Tales pautas estn contenidas en reglas que doctrinalmente reciben las denominaciones de especificidad, finalismo, trascendencia, proteccin, subsanacin y conservacin. El conjunto de todas ellas se estudia bajo el rtulo de presupuestos de la nulidad procesal, entendindose la palabra presupuesto en el mismo sentido ya explicado en la Leccin 11. Por mi parte, en la tesitura ya mostrada a partir de la Leccin 8, creo que la palabra presupuesto debe ser entendida como condiciones para la realizacin de algo: de ah que denomino como requisitos a los que seguidamente expongo. Como luego se ver, tales presupuestos legislados expresamente en los cdigos que adoptan este sistema juegan armnicamente: en tanto unos son positivos (deben aparecer en el terreno de los hechos para que la nulidad pueda ser declarada) otros son negativos (a la inversa que el anterior, no deben aparecer en el terreno de los hechos pues, caso contrario, la nulidad no puede ser declarada). Vase ahora cmo armonizan todas esas pautas para poder llegar a la declaracin de nulidad de un acto procedimental. 1) Afirmacin de parte acerca de la irregularidad de un acto En primer lugar, toda la explicacin debe partir de una premisa bsica: es menester que se afirme por una parte en el proceso la existencia de un acto irregular (con un vicio de mayor o menor jerarqua, conforme a las categoras antes explicadas) que no guarda las formas que para su validez exige el modelo patrn. Advirtase que he limitado a la parte procesal la afirmacin de la existencia de la irregularidad procesal, pues en el proceso seguido conforme con los postulados del sistema acusatorio el juez carece de posibilidad de declarar oficiosamente una nulidad procesal salvo, claro est y tal como ya lo afirm supra, la indefensin absoluta. Todo lo dems ingresa en el amplio campo del libre consentimiento de las partes. 2) Existencia de sancin de nulidad especficamente prevista en la ley

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En un sistema esencialmente formalista, como el nuestro, resulta razonable que la propia ley sancione el apartamiento del modelo por ella establecido. Por supuesto, no siempre fue as: la Ordenanza francesa de 1667, por ejemplo, facultaba a los jueces para declarar o rehusar nulidades segn las circunstancias. Ello degener en abuso y, por ende, en arbitrariedad judicial, contra la cual reaccion la Revolucin Francesa: su conocida y caracterstica idea de omnipotencia legislativa hizo que plasmara la reaccin en norma positiva que luego pas a casi todas las legislaciones que consagran el sistema: no existe sancin sin texto legal que especficamente la consagre.
En sede nacional se conoce como principio de especificidad o legalidad. (CPC, 171).

Aunque el sistema as instrumentado implicaba una indudable conquista, en los trminos planteados ofreca serios inconvenientes: no siempre resultaba posible que el legislador previera a priori todos los posibles casos sancionables, con lo cual quedaban fuera de toda factibilidad nulificatoria muchos supuestos en los cuales ella no deba obviarse. De ah que fue necesario consagrar otra regla que recibi el nombre de nulidad virtual mediante la cual se equipar toda clusula prohibitiva de la ley a la previsin por ella de la sancin expresa de nulidad. De tal forma, y desde entonces, el quebrantamiento de la prohibicin legal trae aparejada la posibilidad de anular el acto respectivo. Aun as, el principio es de extrema dureza, pues posibilita intiles declaraciones de nulidad que a nada conducen y obvia casos en los cuales puede estar resentido el derecho de defensa, con lo cual el sistema todo puede ser tachado de formulista. As es cmo, desde antao, la regla se atena, primero doctrinal y luego, legislativamente, mediante la introduccin al sistema de dos importantes variantes: las reglas del finalismo y de la trascendencia. 3) Finalidad incumplida del acto La regla del finalismo ensea que, aun cuando no exista previsin de sancin en la ley, basta que el acto carezca de alguno de los requisitos indispensables o esenciales en orden a la obtencin de su fin, para que se considere que el juez se halla facultado sin ms para declarar la nulidad (CPC, 171).

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Esta atenuacin, que tambin es de interpretacin estricta, otorga al sistema un grado necesario de flexibilidad que le permite escapar de los excesivos rigores del formalismo extremo (en esencia, se trata de una simple aplicacin extensiva del principio de libertad de las formas). Su aplicacin prctica permite afirmar que la forma no es buena slo por estar consagrada en la ley sino por su aptitud para lograr el fin al cual est dirigido. En otras palabras, se trata de conocer al rbol por su fruto, de subordinar el medio al fin. 4) Trascendencia del acto (existencia de perjuicio) Para llegar a la declaracin de nulidad se exige algo ms: debe existir un inters jurdico protegible con fundamento en que el acto ocasiona perjuicio a alguna de las partes. Y es que la aplicacin estricta de la regla de la especificidad en su formulacin originaria permita mantener la sancin de nulidad para muchas formalidades reconocidamente intiles, llegndose a declarar la nulidad por la nulidad misma, con desconocimiento de la verdadera funcin de las normas procesales. Por ello, en la tesitura de escapar al ritualismo, ya desde el derecho francs no se acepta la declaracin de nulidad en el exclusivo beneficio de la ley. De tal modo, se exige que el acto que se reputa nulo ocasione, a quien tal cosa sostiene, un concreto perjuicio de indefensin. Congruente con ello, cuando el interesado propone la nulidad, debe invocar la causa que la ocasiona y los hechos en los cuales ella se funda, exponiendo al mismo tiempo las razones que permitan concluir que, por el vicio procesal, quien deduce la nulidad ha quedado efectivamente privado del ejercicio de una facultad o que no ha podido cumplirla cuando era pertinente.
En el Per se regula el principio de trascendencia de la nulidad (CPC, 171) y el de inters para pedir la nulidad (CPC, 174).

5) Debe mediar peticin de parte Esta regla merece especial atencin, porque es aqu donde se pone de relieve la importancia de la afirmacin referida a que no se aplica en el derecho procesal la conocida clasificacin de nulidades absolutas y relativas.

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La doctrina equipara desde antao estas categoras con los distintos intereses que pueden hallarse en juego. Y as, se dice que la nulidad absoluta es de orden pblico y, por ende, inconsentible, en tanto que la relativa es de mero inters privado y, por ello, convalidable. Quienes as lo hacen, efectan su afirmacin desde la ptica exclusiva del litigio civil y sin aclarar debidamente cundo opera una nulidad absoluta en el proceso, dejando de lado el penal, cuya esencia responde a otros principios de indudable raigambre constitucional. Colocando el tema en la mira de una teora general del proceso de las garantas constitucionales y, por tanto, computando al efecto sus diversas ramas, parece conveniente dejar definitivamente de lado por confusa e inservible a estos efectos la distincin entre nulidad absoluta y relativa, trocndola por otra que pueda resultar ms clara para el intrprete. Y, as habr que de una nulidad declarable slo a peticin de parte y nulidad que tambin puede (o debe) declararse de oficio por el juez. En el orden civil, en el cual se tiene en cuenta preponderantemente el mero inters meramente privado en litigio, es lgico que se necesite la peticin de parte como presupuesto de la declaracin de nulidad, pues el juez no debe actuar de oficio salvo que exista caso de autntica indefensin. Sin embargo, esta ltima afirmacin tambin es relativa pues sobre la voluntad del juez (en rigor, de la ley) priva la del propio interesado: su consentimiento expreso o tcito a un acto obviamente anulable, imposibilita toda actuacin oficiosa. En el orden penal, el inters en juego es por completo diferente: la vida misma y la libertad del reo. Y aqu, conforme expresas garantas que consagran habitualmente las constituciones, ningn vicio es subsanable cuando el mismo no permite que el acto defectuoso obtenga su finalidad, por lo cual todas las partes pueden impetrar tilmente su anulacin o el juez suplirla de oficio, ambos en cualquier estado y grado del proceso. Efectuada esta aclaracin, y retornando al campo del proceso civil, fcil resulta comprender el por qu de la inclusin de este presupuesto en nuestro esquema. Hasta aqu he mencionado los principios que pueden considerarse como positivos. Vanse seguidamente los negativos.

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6) Proteccin del acto En un proceso concebido segn la regla moral, no puede permitirse ni apaarse la aagaza o la artera. De ah que parece razonable sostener lgicamente que, por aplicacin del principio de moralidad y de elementales reglas de buena fe, no debe alegar la nulidad aqul cuya actuacin concurri a cometer el vicio o que sabia o deba saber su existencia (CPC, 175). Con ello, se trata de proteger la validez del acto, acordando legitimacin para impetrar la nulidad slo a la parte a quien no se puede imputar su comisin viciosa. Esta regla recibe el nombre de proteccin. 7) Subsanacin del acto Este presupuesto negativo implica la posibilidad de reparar o remediar el defecto que vicia el acto.
Para el CPC, la subsanacin puede efectuarse de diversas maneras. Por ejemplo, si se trata de vicios en la notificacin, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolucin. Por otra parte, existe tambin convalidacin cuando el acto procesal, no obstante carecer de algn requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado. Existe convalidacin tcita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. No hay nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal. El Juez puede integrar una resolucin antes de su notificacin. Despus de la notificacin pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algn punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolucin integrada se computa desde la notificacin de la resolucin que la integra. (CPC, 172).

a) Actuando el interesado de conformidad con el acto viciado. Parece totalmente irrelevante sostener la posibilidad nulificatoria si quien poda quejarse al respecto no slo no lo hizo sino que, antes bien, cumpli una determinada y concreta conducta en acatamiento a lo dispuesto o actuado con vicio.

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b) Produciendo el interesado un nuevo acto que confirma o ratifica el acto anulable. c) Cumpliendo con su finalidad jurdica Atendiendo a que el principio del finalismo ya antes citado implica la prevalencia del resultado sobre el medio que debe emplearse para alcanzarlo, una acto defectuoso no debe ser declarado nulo cuando, no obstante su desajuste con el patrn contenido en la norma, ha cumplido acabadamente con su finalidad: pinsese, por ejemplo, en una cdula de notificacin con irregularidades y que, al llegar a manos del interesado, le permite enterarse cabalmente de lo que se le deba noticiar en el caso. Qu sentido, sino un puro e irracional apego a un absurdo formulismo, tendra declarar la nulidad por el vicio de forma? Como se ve, esta idea de la obtencin de la finalidad del acto no hace al concepto de nulidad sino al de utilidad de su declaracin. d) Indiferencia de la declaracin de nulidad del acto Teniendo en cuenta la utilidad que produce la anulacin, ella no procede cuando es indiferente a los fines del proceso. Aunque en rigor no constituye un supuesto de subsanacin, algunas legislaciones subsumen el caso en este ttulo. e) Sustitucin del acto vicioso Aunque tampoco se trata tcnicamente de un supuesto de subsanacin, es habitual que se incluya como tal a la sustitucin del acto vicioso, consistente en su repeticin con caracteres de regularidad. f) Revalidacin del acto Igualmente se opera la subsanacin por revalidacin del acto, lo cual ocurre cuando el interesado, sabedor de la existencia del vicio, lo consiente expresa o tcitamente. En este caso, dejando precluir la oportunidad para impugnarlo por el medio adecuado al efecto que, segn los distintos cdigos, puede ser en la propia instancia el recurso de reposicin o el incidente de nulidad. Como es obvio, quedan a salvo en este caso los sujetos a quienes la ley protege de su propia incapacidad. 8) Conservacin del acto por duda

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Algo ms falta an para llegar a la declaracin de nulidad: se trata de una regla que rara vez se halla legislada pero que surge obvia de la naturaleza misma de las cosas y, con mayor razn, en la aplicacin del derecho. Partiendo de la base que la nulidad es similar a la nada, elementales razones de seguridad y orden permiten afirmar que toda declaracin de nulidad es en s misma disvaliosa y que slo cabe llegar a ella en grado extremo y harto comprobado. De ah que resulte preservable todo acto procesal y que la declaracin de anulacin deba reservarse para ser empleada como medio ltimo ante la existencia de una efectiva indefensin. Por eso, siempre que exista duda en el juez acerca de si cabe o no declarar la nulidad de un acto dado, debe optar por conservar o mantener su validez. As nace la regla de conservacin. 9) Declaracin judicial de la nulidad Por ltimo, para que un acto sea nulo, cabe destacar la vigencia de un presupuesto final: la declaracin judicial, pues no hay nulidad procesal sin sentencia que la declare. Para terminar, si se acepta como puro recurso la factibilidad de formular matemticamente el juego de los distintos presupuestos positivos y negativos que he analizado hasta ahora, puedo sintetizar lo expuesto con la frmula que inserto al final de esta Leccin.
La legislacin nacional respecto a la declaracin judicial de nulidad de un acto procesal seala que la resolucin que declara la nulidad, ordena la renovacin del acto o actos procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin, imponiendo el pago de las costas y costos al responsable. A pedido del agraviado, la sentencia puede ordenar el resarcimiento por quien corresponda de los daos causados por la nulidad (CPC, 177).

4. LOS MEDIOS PARA HACER INEFICAZ A UN ACTO PROCEDIMENTAL

Adelanto sintticamente ahora lo que se desarrollar en Lecciones posteriores (particularmente, en la Leccin 27): segn quin sea el sujeto que realiza la actividad que se reputa ineficaz, la declaracin respectiva puede ser instada por la parte interesada por distintas vas: 1) accin o excepcin: si el acto que se ataca fue realizado por la contraparte;

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2) incidente: si el acto que se ataca fue realizado por quien no es parte ni autoridad (juez o rbitro); 3) recurso: si el acto que se ataca fue realizado por autoridad (juez o rbitro). Este esquema, que se corresponde lgicamente con los que se han visto acerca del proceso, no es aceptado por ciertas legislaciones que confunden los medios de ataque, autorizando vas cuyo ejercicio no se compadece con lo expuesto. Claro est, el sistema codificado siempre es contingente y, para saber cmo opera en un lugar dado habr que ocurrir a la ley respectiva. Otras legislaciones, por fin, autorizan tambin la declaracin oficiosa imponiendo al juez el deber de evitar la ineficacia del proceso o de la sentencia que se dicte a su trmino.

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LECCIN 12

LAS PARTES PROCESALES

SUMARIO

1. Concepto de parte 2. Calidades esenciales de la posicin 3. Capacidad 4. Clasificacin 5. Legitimacin 6. Modificaciones en la posicin 6.1. Transformacin 6.2. Reemplazo 6.2.1. Sucesin 6.2.2. Sustitucin 7. Pluralidad de partes y fenmeno que origina 8. Litisconsorcio 8.1. Concepto 8.2. Clasificacin 8.2.1. Relacin litisconsorcial 8.2.1.1. Concepto 8.2.1.2. Efectos 8.2.2. Relacin litisconsorciaI necesaria 8.2.2.1. Concepto 8.2.2.2. Efectos 9. Representacin procesal 9.1. Legal o necesaria 9.1.1. De personas jurdicas 9.1.2. De personas fsicas 9.2. Convencional o voluntaria 10. Gestin procesal

1. EL CONCEPTO DE PARTE PROCESAL

El concepto de parte procesal ha variado notablemente en el tiempo, acompaando la evolucin doctrinal del derecho procesal. La idea que tradicionalmente se tuvo sobre el tema era correlativa del concepto de accin procesal concebida como un derecho concreto (ver la Leccin 4), no desvinculado del derecho material que, por medio de su ejercicio, se haca valer o se discuta en pleito. De tal forma, para la antigua concepcin, el vocablo procesal parte configuraba un concepto equivalente al de parte de la relacin jurdica material litigiosa. Tan antigua idea debi ceder a poco que se tipificara a la accin como un derecho abstracto (por oposicin a concreto), sin vinculacin alguna con el derecho material cuya existencia se pretendiera en el proceso. Y es que la vida jurdica ensea que no siempre quien litiga es titular del derecho material cuyo seoro afirma. Para advertir la veracidad de este postulado, suponga el lector que Juan ha vendido una cosa a Pedro y que ste no sald su precio. Juan pretende el pago y Pedro lo resiste: se ha configurado el conflicto en el plano de la realidad social. Como no existe solucin autocompositiva al respecto, ahora Juan demanda judicialmente a Pedro, afirmando que ste le debe el precio de la compraventa: ya se ha visto en la Leccin 1 que esto constituye el litigio. Si bien se mira, los sujetos - partes del conflicto (Juan vendedor - Pedro comprador) coinciden con los sujetos - partes del litigio (Juan demandante - Pedro demandado): en otras palabras, y a tenor de lo que sostiene la doctrina generalizada, las partes de la relacin material se han convertido ahora en partes de la relacin procesal. Pero la experiencia jurdica ensea incontrovertiblemente que Juan puede

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creer de buena fe que le vendi a Pedro cuando ello no ocurri en la realidad. De tal modo, el conflicto no ha aparecido en el plano de la realidad. Sin embargo, Juan puede afirmar su existencia en el plano del proceso. Y an ms: sabiendo Juan que carece de toda relacin con Pedro, decide demandarlo afirmando, por ejemplo, la existencia de una compraventa incumplida: al igual que en el caso anterior, tampoco aqu existe conflicto y, sin embargo, en ambos supuestos hay litigio. De donde se puede ya colegir que existen relaciones nacidas con motivo del proceso que no se encuentran necesariamente precedidas por una relacin material en estado de conflicto. En otras palabras, no siempre existe plena coincidencia entre los sujetos que litigan (partes procesales) y los sujetos de la relacin cuya existencia se afirma en el proceso (partes materiales). Surge claro as que el concepto tradicional que identifica a la parte procesal con los sujetos de la relacin obligacional no alcanza a explicar qu es la parte en pleito en el cual, por ejemplo, se rechaza la demanda por ausencia del derecho material afirmado en ella. De ah que el concepto de parte debe ser esencialmente de carcter formal: con total independencia de la relacin material debatida, es parte procesal todo sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en el proceso una pretensin en nombre propio o en cuyo nombre se acta (nunca asume el carcter de parte el representante de ella) y aquel respecto de quien se pretende.
2. LAS CALIDADES ESENCIALES DEL CONCEPTO DE PARTE

El concepto vertido en el nmero precedente permite al lector advertir tres calidades esenciales de toda parte procesal: 1) en todo proceso las partes deben ser dos: el pretendiente y el resistente en el afirmado conflicto, el actor y el demandado (en el campo civil) o el acusador y el reo (en el campo penal). No importa a este efecto cuntas son las personas que actan (una o varias en cada sector): siempre ocupan dos posiciones o bandos. Esta calidad se conoce doctrinalmente con la denominacin de dualidad del

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concepto de parte y es la consecuencia natural de la idea de accin procesal, que siempre es una instancia necesariamente bilateral; 2) en todo proceso las posiciones duales deben hallarse enfrentadas, exhibiendo un claro antagonismo entre los sujetos (gente o ente) que las ocupan: esta caracterstica es propia y, adems, natural consecuencia de la idea lgica de proceso ya explicada largamente en la Leccin 8. Recurdese que no hay ni puede haber proceso cuando varios sujetos estn inicialmente de acuerdo entre ellos; 3) en todo proceso las partes deben hallarse en pie de perfecta e irrestricta igualdad. A esta calidad ya me he referido en la Leccin 9, correspondiendo ahora insistir particularmente en idea ya varias veces sostenida en esta obra: por ser el proceso el objeto al que tiende la accin procesal y, a su turno, por tratarse sta de una instancia necesariamente bilateral, las partes deben ser siempre duales, antagnicas e iguales pues de lo contrario no se presenta en el caso la idea lgica de proceso y, por ende, se estar ante un simple procedimiento incapaz de lograr los efectos propios de aqul. De esta caracterstica se extrae que a ambas partes ha de acordarse siempre la posibilidad de hacer valer las afirmaciones, negaciones, confirmaciones y alegaciones que sean menester en orden al litigio operado entre ellas, a fin de que una pueda contradecir a la otra. Tal es la razn por la cual se conoce doctrinalmente a esta calidad con la denominacin de contradiccin, a la cual ya he mencionado como regla procesal en la Leccin 9. Resta agregar que, conforme a diversos criterios (el tipo de procedimiento adoptado para procesar una pretensin, o las contingencias procedimentales de alguna de las etapas del proceso, o el contenido de la materia litigiosa), es habitual denominar a las partes con otros nombres corrientes en la jerga forense: ejecutante y ejecutado, recurrente y recurrido, apelante y apelado, embargante y embargado, incidentista e incidentado, deudor y acreedor, etc. Pero cabe dejar en claro que ninguna de tales contingencias procesales puede alterar la posicin originaria (de actor o de demandado) asumida en el proceso, que no se pierde nunca (CPC, 57).
3. LA CAPACIDAD DE LA PARTE PROCESAL

Toda persona que desea actuar procesalmente debe ostentar una capacidad que admite ser analizada desde tres ngulos diferentes (CPC, 58):

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1) capacidad jurdica para ser parte procesal El tema ya ha sido desarrollado en la explicacin de los presupuestos de la accin procesal. Sin embargo, cabe reiterar aqu que toda persona natural o jurdica tiene este tipo de capacidad por el slo hecho de serlo. En rigor, el tpico en cuestin analiza la idoneidad o aptitud jurdica que debe tener cualquiera persona para revistar en calidad de parte procesal (o sea, para ser titular de los derechos, deberes, obligaciones y cargas que surjan como consecuencia del proceso). Se desprende de lo expuesto que las personas de existencia visible ostentan tal capacidad desde su concepcin y hasta su muerte comprobada o declarada, y que las jurdicas (de derecho pblico o privado) lo son de acuerdo con la reglamentacin vigente en cada lugar (habitualmente desde el otorgamiento de la personalidad por acto de autoridad hasta su disolucin). Adems de lo expuesto, y como simple forma de posibilitar el ejercicio del derecho de defensa en juicio, tambin ostentan este tipo de capacidad algunos entes que no son propiamente personas jurdicas (simples asociaciones, sociedades irregulares o de hecho) y otras ms que ni siquiera son personas (una masa o conjunto de bienes que pueden ser titulares de una relacin jurdica litigiosa: herencia vacante, masa del concurso o quiebra). Por supuesto, la actuacin de estos entes se encuentra regulada legalmente, establecindose que quien litiga por ellos es una persona fsica legitimada al efecto: curador, tutor, etc.; 2) capacidad procesal para actuar personalmente y por s mismo en un proceso El tema ser desarrollado en la explicacin de los presupuestos de la demanda judicial (ver la Leccin 17). Sin embargo, cabe reiterar aqu que el tpico en cuestin se vincula con la aptitud que debe tener el sujeto (gente o ente jurdicamente capaz) que asume el carcter de parte procesal para ejercer por s mismo los derechos, deberes, obligaciones y cargas que genera todo proceso. De acuerdo con ello, carecen de esta capacidad procesal: 2.1) los incapaces absolutos del derecho civil

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En la legislacin peruana lo son los menores de 16 aos, los que por cualquier cosa se encuentran privados de discernimiento, los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable (CC, 43);

2.2) los menores de 16 aos Salvo en lo que refiere a excepciones autorizadas por la ley (CC, 46). Por ejemplo, no son procesalmente incapaces:
Las personas menores de diecisis aos por haber contrado matrimonio o por obtener ttulo oficial que les autorice para ejercer una profesin u oficio. Tratndose de mayores de catorce aos cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, de modo que pueden reconocerlo, reclamar o demandar los gastos de embarazo o parto y ser parte en los procesos de tenencia o alimentos a favor de los hijos.

2.3) las personas inhabilitadas judicialmente Por ejemplo, por razn de ebriedad habitual, uso de estupefaciente, disminucin de facultades mentales, prodigalidad, etc. (CPC, 581); 2.4) los penados Por ejemplo, respecto de pretensiones de contenido patrimonial o derivadas del ejercicio de la patria potestad. Esta incapacidad deriva de la normativa penal y se circunscribe slo a lo taxativamente enumerado por la respectiva legislacin (CP, 36); 2.5) los fallidos Por ejemplo, para litigar acerca de bienes de la masa, aunque las legislaciones les permiten solicitar medidas conservatorias de ellos. Advirtase que haciendo jugar al mismo tiempo ambas capacidades ya vistas la jurdica y la procesal resulta que todos los recin enunciados estn legitimados para ser partes procesales pero no lo estn para actuar por s mismos en los respectivos procesos (ya que carecen de aptitud para contraer obligaciones). De ah que el legislador deba superar normativamente tal antinomia, cosa que hace al instituir la representacin necesaria, que explicar luego. Baste por ahora sealar que cada incapaz de hecho tiene siempre un representante necesario que actuar por l en el proceso: el padre por el hijo, el

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tutor por el hurfano, el curador por el demente o el sordomudo o el inhabilitado o el penado, el sndico por el fallido, etc.; 3) capacidad procesal para postular por s mismo en un proceso El tema ser desarrollado en la explicacin de los presupuestos de la demanda judicial (ver la Leccin 17). Sin embargo, cabe reiterar aqu que aunque una persona sea jurdicamente capaz y por ende, pueda ser parte procesal y procesalmente capaz y por tanto, puede litigar por s misma, sin que sea menester contar con un representante necesario ad-hoc muchas veces las leyes le niegan el derecho de postular directamente ante la autoridad, a fin de asegurarle desde la propia norma un correcto ejercicio del derecho de defensa en juicio. Y as, en numerosas ocasiones se exige la asistencia de un letrado en calidad de patrocinante (o director de la defensa) o de representante convencional (mandatario judicial), quien es a la postre el que realiza cualquier exposicin tcnica ante el juzgador (CPC, 80/132). Los ordenamientos vigentes que imponen asistencia letrada otorgan: x el pleno derecho de postulacin a quien ostenta ttulo de abogado. x un derecho menos pleno al procurador (que aun cuando puede actuar solo en ciertas ocasiones, precisa de un patrocinio abogadil en muchas otras). x y, excepcionalmente, a la propia parte con capacidad procesal o a su representante necesario. La nmina de casos que integran estas excepciones es relativa y vara de una legislacin a otra; a simple ttulo ejemplificativo, recuerdo entre otros a los siguientes: x la propia parte puede postular para solicitar la concesin del beneficio de litigar sin gastos, o x para lograr alguna medida precautoria, o x para contestar requerimientos de carcter personal, o x para solicitar el libramiento de orden de pago y recibirla, etc. Cada uno de los casos se explica por s mismo. Para terminar este tpico resta agregar que las tres remisiones recin efectuadas envan a temas que aparentemente se hallan vinculados slo con la persona del actor.

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Sin embargo, lo dicho en tales lugares resulta extensivo al demandado (ver al respecto, la Leccin 18).
4. LA CLASIFICACIN DE LAS PARTES PROCESALES

A pesar de su apariencia de simple inters docente o acadmico, el tema ostenta una clara importancia prctica en razn de que adems de las partes que esencialmente deben intervenir desde el inicio mismo de todo proceso (actor, demandado y demandado por el reconviniente25), pueden concurrir a ste diversos sujetos con una propia relacin vinculada a la litigiosa por el objeto o por la causa o por ambos elementos a la vez, a raz de lo cual exhiben un derecho o un inters legtimo para intervenir en el curso procedimentaI del litigio. En otras palabras: sin ser partes del proceso, pueden llegar a serlo. Pero adems, una parte procesaI puede circunscribir su actuacin a ciertas y limitadas etapas procedimentales, y tener mayores o menores facultades en orden a la pretensin litigiosa. De ah que la doctrina admita desde siempre que las partes procesales pueden ser clasificadas en: 1) originarias e intervinientes o posteriores Las primeras son el actor, el demandado y el demandado por el reconviniente. Las segundas son todos quienes concurren voluntaria, provocada o necesariamente a un proceso ya pendiente, sin haber sido siquiera mencionados en la demanda o en la contestacin (el tema se comprender adecuadamente luego de la lectura de las Lecciones 17 y 18); 2) principales o primarias, accesorias o secundarias y adjuntas Las principales o primarias son aquellas que sostienen una pretensin propia e independiente de toda otra: actor, demandado, demandado por el reconviniente y ministerio pblico actuando como parte autnoma. Las partes secundarias o accesorias son aquellas que actan en ayuda de una parte principal pero sin pretensin propia: tercero asistente.
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Advirtase que es persona diferente a la del reconvenido.

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Las adjuntas son las que actan por mandato legal en un proceso ya pendiente, resguardando el inters social que eventualmente puede estar comprometido en toda cuestin calificada por la ley con el carcter de orden pblico: ministerio fiscal, defensor general en actuacin promiscua, ministerio pupilar, defensor pblico de menores e incapaces o asesor de incapaces. 3) permanentes y transitorias Las primeras son las que ostentan el carcter de parte durante todo el curso del proceso: actor, demandado y demandado por el reconviniente. Las segundas, tambin llamadas incidentales, son quienes intervienen slo en determinadas actuaciones procedimentales con un fin preciso e inters limitado a ese fin: terceristas; 4) necesarias y voluntarias Las primeras son quienes indispensablemente deben participar en un proceso para que ste pueda obtener su objeto y resulte til para la composicin del litigio: actor, demandado, demandado por el reconviniente y tercero interviniente necesario. Las voluntarias son quienes se vinculan espontneamente al proceso por ostentar una propia relacin conexa con la litigiosa: tercero interviniente con pretensin excluyente; 5) simples y plurales En las primeras, la posicin de parte se halla formada por un solo sujeto actuando en el respectivo bando litigante. En las segundas, la posicin de parte est integrada por varios sujetos.
5. LA LEGITIMACIN DE LAS PARTES PROCESALES

Ya se ha visto en # 1 de esta Leccin que el carcter de parte procesal (en rigor, parte del litigio) es puramente formal y se adquiere como simple consecuencia de asumir un sujeto el papel de actor o de ser demandado, con total prescindencia de que ostente o no, al mismo tiempo, la calidad de parte material (en rigor, parte del conflicto) afirmada como existente con anterioridad en el plano de la realidad social.

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Obviamente, para que la sentencia que se emita luego del proceso resulte esencialmente justa, lo que all decida el juzgador acerca del litigio (por simple aplicacin de la regla de la congruencia, ver la Leccin 9) debe coincidir exactamente con lo acaecido en el conflicto. De tal modo, si ste no existi o no se confirm su existencia o si quien demand o fue demandado es o son personas distintas a las que hubieron de demandar o ser demandadas, la decisin del juzgador debe ser adversa a la pretensin del actor. Resulta as de la mayor importancia saber en algn momento si quien adopt voluntariamente el carcter de parte (actor) o ste le fue impuesto (demandado) es la misma exacta persona que se encuentra en el conflicto llamado a ser heterocompuesto. Como puede apreciarse, no se trata aqu de investigar si el actor o el demandado tienen capacidad jurdica para ser parte procesal, sino si uno o los dos son las personas ante las cuales cabe emitir tilmente la sentencia. A esta cuestin quin debe ser parte procesal (en rigor, quin debe sufrir o gozar de los efectos de la sentencia de mrito) en un caso concreto se la denomina desde antiguo legitimacin para obrar (o legitimatio ad causam). La mayora de los doctrinarios analiza el tema como vinculado o perteneciente slo al derecho de fondo y no al proceso por cuya razn lo estudia siempre como un presupuesto de la sentencia de fondo y mrito y no como uno de la accin o de la demanda, lo que tiene su obvia importancia. En rigor de verdad, se vincula estrechamente con la deduccin til de una pretensin; pero como la decisin al respecto debe ser adoptada en la sentencia, luego de tramitado todo el proceso, se enuncia a este presupuesto como propio de aqulla. Sin embargo, algunas legislaciones muy modernas se apartan de estas lneas de interpretacin y autorizan un tratamiento autnticamente procesal al darle el carcter de excepcin previa siempre que resulte ser manifiesta, es decir que pueda afirmarse sin duda alguna desde el inicio mismo del proceso: que quien demanda no es la persona del acreedor que puede hacerlo o que quien es demandado no es la persona del deudor.
Lo sealado ocurre en el ordenamiento procesal peruano, donde es posible deducir la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado (CPC, 446, 6).

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El problema se presenta a menudo: supngase que Juan demanda a Pedro por el cumplimiento de un contrato creyendo que es su deudor cuando en realidad es un subcontratista de Diego, verdadero deudor. En otras palabras: segn la relacin jurdica sustancial generadora del conflicto, slo Pedro est legitimado para demandar y slo Diego est legitimado para ser demandado, pues ambos son los titulares del derecho litigioso. Claro es que podr demandar Pablo y, por tal razn ser parte procesal del litigio, pero como no es el autntico acreedor no est legitimado para obtener una sentencia a su favor (ya que l no fue parte del conflicto). El problema se complica en extremo a raz de que en numerosas ocasiones las leyes legitiman a ciertas personas para demandar o ser demandadas a pesar de no ser los titulares del derecho: por ejemplo, es obvio que la titularidad del derecho para demandar la nulidad de un matrimonio pertenece a los cnyuges, legitimados al efecto como simple consecuencia de ostentar tal titularidad. Sin embargo, algunas leyes autorizan a que otras personas (por ejemplo, los ascendientes) demanden dicha nulidad y a veces, a otras ms (los descendientes) para intervenir en el respectivo proceso alegando la validez del vnculo (CC, 274/ 278). Este ejemplo muestra un tipo de legitimacin extraordinaria que se conoce con la denominacin de legitimacin por categoras: todos quienes estn en la misma categora (de socio, de pariente, de ascendiente, etc.) pueden actuar procesal y tilmente a pesar de no ostentar en sus personas la titularidad del derecho, que pertenece a otro sujeto. Son, simplemente, titulares del inters para obrar. El tema no es pacfico en la doctrina y los autores le brindan diferentes tratamientos que dan a las palabras usadas en este texto un alcance distinto al que ya les he otorgado. Pero algo queda en claro para el lector: como consecuencia de la enorme amplitud con la cual cabe admitir a la accin procesal, cualquiera puede demandar si afirma en la demanda la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social. Esto no quiere decir que la pretensin ajena a la accin sea estimada sin

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ms al momento de la sentencia, en cuya oportunidad el juzgador debe analizar, por ejemplo, si quien dijo ser acreedor realmente lo es. Y como esta tarea se cumple slo en la sentencia (salvo que la falta de legitimacin sea manifiesta, en el supuesto de las legislaciones que aceptan su tratamiento dentro del proceso) y all se hace mrito de la calidad jurdica invocada, parece razonable aceptar que el tema no corresponde a la materia procesal, cual lo afirma importante doctrina. Volver sobre este tpico al explicar la Leccin 25.
6. LAS MODIFICACIONES EN LA POSICIN DE PARTE

Habitualmente, actor y demandado permanecen ocupando sus respectivas posiciones antagnicas desde el inicio mismo del proceso y hasta la total ejecucin de la sentencia que se emite acerca de la pretensin procesal. Pero el curso del tiempo entre ambos actos presentacin de la demanda y ejecucin del bien de que se trate as como diversas relaciones que vinculan a las partes con ciertos terceros, generan muchas veces varios cambios de sujetos en la posicin ocupada por alguno de ellos. Y as es que cabe hablar del tema relativo a este tpico, dividindolo en dos supuestos: transformacin y reemplazo de los sujetos que integran la parte procesal.
6.1. LA TRANSFORMACIN EN LA POSICIN DE LA PARTE

Existe transformacin en la posicin de parte cuando sta ha sido ocupada inicialmente por un solo sujeto (parte simple) y con posterioridad pasa a ser ocupada por varios (parte compleja) o viceversa. El primer supuesto se presenta cuando a una de las partes originarias (actor o demandado) se le suma en el curso procedimental por lo menos un sujeto (tercero interviniente coadyuvante) que ostenta una propia relacin con alguna de aqullas que es conexa por la causa con la que se halla litigiosa. Del mismo modo, cuando a base de una relacin jurdico-material inescindible no han demandado o no se ha demandado a todos los sujetos que necesariamente deben ocupar la respectiva posicin de parte procesal para que la sentencia a dictar sea de cumplimiento posible y til.

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El caso inverso de compleja a simple se presenta cuando varios sujetos han demandado o sido demandados conjuntamente y, por una de varias razones posibles, algunos de ellos se retiran del proceso dejando la posicin de parte ocupada por un solo sujeto (por ejemplo, algunos coactores desisten del derecho litigioso y uno solo de ellos decide permanecer litigando). La importancia del tema es obvia: cuando varios sujetos se encuentran colitigando en una determinada posicin procesal a base de un mismo hecho (supuestos de conexidad causal y de afinidad, ver el Leccin 8) existe entre ellos un especial vnculo que har que ostenten siempre una suerte comn respecto del hecho (caso de relacin litisconsorcial, ver # 8.2.1 de este Leccin) o de la conducta que el juzgador les imponga eventualmente cumplir despus de sentenciar el litigio (caso de relacin litisconsorcial necesaria, ver # 8.2.2.1 de esta Leccin). De tal modo, el juzgamiento no es igual en los distintos supuestos y eso debe ser tenido en cuenta por el juzgador al momento de sentenciar. El tema se comprender luego de conocer los efectos de la relacin litisconsorcial (como gnero y como especie, ver # 8 de esta Leccin).
6.2. EL REEMPLAZO DE LOS SUJETOS QUE OCUPAN O QUE DEBEN OCUPAR
LA POSICIN PROCESAL

Durante el curso procedimental o aun para iniciar el proceso, puede ocurrir que el sujeto que se halla ocupando o que debe ocupar originariamente una de las posiciones procesales sea reemplazado por otro u otros a raz de razones varias que se explicarn luego. En orden a tales razones corresponde tratar el tema desde una doble ptica: la sucesin procesal y la sustitucin procesal.
6.2.1. LA SUCESIN PROCESAL

Existe sucesin procesal siempre que el sujeto que ocupa efectivamente una de las posiciones procesales originarias es reemplazado por otro u otros, a consecuencia de un acto entre vivos o por causa de muerte que transmite los derechos litigiosos con la consiguiente prdida de legitimacin y convierte al reemplazante en el nuevo legitimado para obtener una sentencia de mrito.

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La sucesin puede ser a ttulo universal o singular y ambas tienen origen en los dos supuestos recin mencionados e implican la natural consecuencia en el proceso de la transmisin genrica o particular de los derechos sustanciales (CPC, 108). 1) Existe sucesin procesal a ttulo universal cuando se opera la transmisin de una universalidad de bienes y alguno de los que la componen se halla en litigio. Este tipo de sucesin puede ser: a) por fallecimiento (mortis caus) real o presunto de una persona fsica A raz de ello, se transmiten sus bienes en favor de sus herederos y legatarios de cuota. Inmediatamente despus de que esto ocurre, el carcter de sucesor es asumido por todos los herederos y legatarios como masa representada por un administrador (ver # 3 en esta Leccin) hasta que se realiza la divisin de la herencia y se aprueba la particin; desde all en ms permanecer como parte procesal slo aquel heredero o legatario de cuota a quien se adjudic la cosa que se halla en litigio. Resta agregar aqu que esta figura sucesoria no se presenta en todos los supuestos justiciables, pues hay casos en los que la muerte de la parte procesal determina sin ms la extincin del respectivo proceso, sin posibilidad de que participen en l eventuales sucesores (por ejemplo, muerte del presunto insano estando pendiente el juicio de declaracin de incapacidad); b) por extincin o disolucin de personas jurdicas En este caso ocurre algo similar al del fallecimiento de persona fsica, debiendo suceder en la posicin de parte procesal quien acte en calidad de liquidador. Sin embargo, algunas legislaciones (como la argentina) establecen que este supuesto no implica la prdida de la personalidad jurdica solucin por cierto contingente la cual se reputa que contina al solo efecto de concluir las operaciones sociales y de liquidar el respectivo patrimonio; c) por fusin y escisin de sociedades Ambos casos implican una necesaria transferencia de patrimonio. A raz de ello, y de hallarse en litigio algn bien perteneciente a los primitivos entes (sociedad absorbida o sociedades escindidas), la calidad de parte procesal ser sucedida a las nuevas sociedades.

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2) Existe sucesin procesal a ttulo singular, cuando se opera la transmisin de un derecho litigioso. Esta sucesin puede ser: a) por actos entre vivos Por ejemplo, compraventa, donacin, permuta, cesin, etc., del objeto controvertido en un litigio. Este tipo de sucesin ostenta dismil regulacin en los diferentes ordenamientos procesales: en tanto algunas leyes permiten sin ms la presencia en el proceso pendiente del comprador, cesionarios, etc., con la consiguiente extromisin (alejamiento) de la parte originaria (vendedor, cedente, etc.), muchas otras no autorizan la extromisin o, a lo sumo, la sujetan a la aceptacin de la contraparte. En este supuesto, el sujeto que contina actuando en la respectiva posicin procesal pasa a ostentar la calidad de sustituto procesal (ver el nmero siguiente); b) por causa de muerte Como consecuencia del fallecimiento de una persona, su legatario puede sucederla en el proceso donde se discute acerca de la cosa legada. El supuesto no debe ser confundido con el expuesto precedentemente bajo #1.1 ya que aqu no se trata de un legatario de cuota y, por tanto, la transmisin se reduce a un bien determinado y no a una universalidad. Como se desprende de lo explicado antes, en todos los supuestos tratados existe el reemplazo material de un sujeto por otro en virtud de haber cambiado la legitimacin para actuar en el proceso en orden a obtener una sentencia que heterocomponga tilmente el litigio. De tal modo, no existe sucesin procesal cuando el reemplazo se produce sin cambio de legitimacin, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando se producen variantes en la capacidad procesal de la parte: quien es capaz pierde su aptitud de litigar personalmente por sentencia de incapacitacin o, a la inversa, cuando quien es incapaz (menor de edad) adquiere capacidad (por ejemplo, llega a la mayora de edad). En ambos casos existe un desplazamiento de personas: en el primero aparecer el representante legal a suplir la inactividad de la parte; en el segundo, la propia parte desplazar a quien hasta entonces la representaba. Pero advirtase bien que el carcter de parte (en cuanto a la legitimacin) no ha variado en absoluto: la parte es siempre la misma.

LAS PARTES PROCESALES 6.2.2. LA SUSTITUCIN PROCESAL

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Ocurre algunas veces que la ley o el contrato legitiman a ciertos sujetos para actuar en un proceso dado aun cuando, en puro derecho, ostenten la calidad de terceros respecto de una relacin jurdica. Por ende, no son ni pueden ser sin ms partes ni sucesores singulares o universales de ellos en la relacin material para intervenir en su discusin procesal en razn de tener una propia vinculacin con alguna de las partes originarias gracias a la cual pueden ejercitar un derecho conferido por la ley, o deben asumir una obligacin de garanta legal o contractual. Cuando tal tercero decide actuar en un proceso, adopta la denominacin tradicional de sustituto y pasa a ocupar la posicin procesal de la parte sustituida. Tal cosa puede hacerse respecto: 1) del actor: El tercero lo sustituye siempre voluntariamente a fin de incoar el proceso (quien demanda es el propio sustituto) en razn de que la ley lo legitima para demandar directamente al deudor de su deudor; es el caso de la llamada accin subrogatoria (CC, 199); 2) del demandado: El tercero lo sustituye voluntariamente o provocado al efecto por el propio demandado en el proceso ya pendiente, en razn de que le adeuda legal o contractualmente una obligacin de garanta respecto de la pretensin litigiosa: es el caso de la citacin en garanta, que explicar en la Leccin 15. All volver sobre el tema. Para la cabal comprensin de la figura cabe compararla con la sucesin y la representacin (ver #6.2.1 y 9 de esta Leccin): a) en la sucesin hay siempre un cambio de persona legitimada para intervenir en la relacin jurdico material y, por ende, para actuar procesalmente, a raz de lo cual un sujeto (por ejemplo el cesionario) puede pasar a ocupar en el proceso el mismo exacto lugar de otro (por ejemplo, el cedente). A consecuencia de ello, el sucesor (porque contina a la persona del causante) carece de facultades para deducir defensas personales propias fren-

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te a la contraparte (aunque alguna legislacin, contingentemente, disponga lo contrario). En la sustitucin se presenta un nuevo legitimado al lado del legitimado primitivo; por tanto, no hay cambio alguno en el rgimen de legitimacin sino una suma de sujetos que pueden actuar tilmente. En consecuencia, el sustituto que no contina a la persona de causante alguno, pues no lo hay puede deducir defensas personales propias frente a su contraparte; b) en la representacin (como se ver luego en #9 de esta Leccin), el representante acta siempre a nombre de un tercero (el representado) y carece de todo inters propio respecto de la relacin litigiosa. En la sustitucin, en cambio, el sustituto acta siempre a nombre e inters propio aunque utilizando al efecto una relacin jurdico material ajena, a la cual se encuentra indirectamente vinculado por la ley o por el contrato. Adems, los efectos propios del caso juzgado afectan por igual a sustituto y sustituido pero nunca alcanzan al representante. Hasta aqu he descrito el fenmeno puro, con prescindencia al igual que en el resto de la obra de una concreta legislacin acerca del tema. Pero debo advertir al lector que cada normativa vigente regula dicho fenmeno en forma harto dismil. De ah que muchas veces exista confusin doctrinal respecto de las figuras de sucesin y sustitucin, lo que se agrava en demasa cuando no se permite la extromisin del sustituido o del causante en la sucesin singular. Una cabal comprensin del tema exige el estudio detenido de la legislacin de fondo y de forma de que se trate.
7. LA PLURALIDAD DE PARTES Y EL FENMENO QUE ORIGINA

Adelantando aqu lo que dir textualmente en la Leccin 20, deseo remarcar que es natural que un procedimiento judicial sea el continente de un proceso originado en una pretensin demandada por un sujeto contra otro un sujeto. Sin embargo, la realidad jurdica ensea que un sujeto puede pretender un objeto de uno o varios sujetos o, a la inversa, que varios sujetos pueden

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pretender de un sujeto uno o varios objetos y, finalmente, que varios sujetos pueden pretender uno o varios objetos de varios sujetos. Cuando ello acontece, las normas procesales permiten configurar lo que la doctrina llama proceso acumulativo (en rigor, se trata de procesos acumulados) entendiendo por tal a aquel procedimiento que sirve para la satisfaccin de por lo menos dos pretensiones. El tratamiento puntual del tema se har en la Leccin 20, al tratar la acumulacin procesal. Por ahora, interesa destacar cual lo adelant al clasificar el concepto de parte que una o las dos posiciones procesales pueden ser ocupadas por ms de un sujeto: resulta de ello que hay una parte plural que est constituida por lo menos por dos sujetos que renen, originaria o sucesivamente, sus pretensiones o resistencias por mediar entre aqullos una especial vinculacin originada por una conexidad objetiva, una conexidad causal, una conexidad mixta objetivo-causal o una afinidad (ver sus conceptos en la Leccin 5). Ya hice notar en # 6.1 de esta Leccin que el fenmeno de la pluralidad ostenta una singular y obvia importancia, toda vez que la tarea de juzgar es diferente cuando se trata de sentenciar acerca de una sola pretensin o de varias acumuladas. Para poder comprender esta afirmacin y el fenmeno procesal que se deriva de ella, cabe poner especial atencin en el vnculo existente entre los diversos sujetos que se hallan colitigando en la misma posicin procesal (actora o demandada) y no con la contraparte. Los ejemplos del caso ya fueron expuestos en la Leccin 5: 1) cuando entre las diversas pretensiones existe una conexidad objetiva (caso 3.2) hay siempre un inters concurrente de por los menos tres sujetos. Aqu cabe distinguir dos supuestos: a) la conexidad objetiva es por identidad del objeto pretendido Caso del desalojo intentado por el propietario de un fundo ocupado parcialmente por un locatario y parcialmente por un usurpador; b) la conexidad objetiva es por incompatibilidad de las diferentes pretensiones que versan sobre un mismo objeto Caso de dos personas que pretenden excluyentemente ser titulares de un mismo predio que posee otra;

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2) cuando entre las diversas pretensiones existe una conexidad causal (caso 3.3) o una conexidad mixta objetivo - causal (caso 3.4) o una afinidad (caso 4), existe siempre un inters concurrente de por lo menos dos sujetos (advirtase que el nmero mnimo imprescindible de interesados es diferente en los supuestos 1 y 2). Como en todas las hiptesis planteadas hay ms de una persona ocupando la posicin de parte procesal, y reiterando idea recin expuesta, corresponde investigar siempre si existe algn vnculo entre ellas y, en su caso, determinar cules son los efectos que derivarn de esto respecto de los sujetos plurales. La doctrina no es pacfica acerca del tema; ms an: confunde al intrprete y al propio legislador, hacindole emplear vocablos cuyo uso no se adecua con lo que acaece en la realidad. Varios son los mtodos que permiten explicar docentemente el fenmeno: desde hablar de la existencia de una parte integrada por varios sujetos hasta mencionar la coexistencia de tantas partes como sujetos se hallan litigando. En anteriores trabajos utilic uno de esos mtodos; hoy utilizar el otro, considerando que posibilita una mejor comprensin del tema. 1) Cuando entre las diversas pretensiones existe una conexidad objetiva cada uno de los sujetos que litiga asume el papel de parte procesal absolutamente independiente de las dems que ocupan su misma posicin (caso de conexidad por identidad del objeto) y, con mayor razn, de las que se hallan ocupando posiciones antagnicas (caso de conexidad por incompatibilidad de pretensiones sobre un mismo objeto). 2) Cuando entre las diversas pretensiones existe una conexidad causal o una afinidad, cada uno de los sujetos que litiga asume el papel de parte procesal que acta no independiente sino coordinadamente con las dems, en razn de que siempre existe un mismo y nico hecho causal como basamento de todas las pretensiones. Y, claro est, tal hecho debe ser juzgado unitariamente de modo que se acepte su existencia o su validez frente a todos o frente a ninguno, toda vez que no resulta lgicamente posible que el juez lo tenga por vlido respecto de un litigante y como invlido en cuanto al otro que ocupa la misma posicin.

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Esta circunstancia origina el fenmeno de la relacin litisconsorcial que explicar luego. 3) Cuando entre las diversas pretensiones existe una conexidad mixta objetivo - causal, cada uno de los sujetos que litiga asume un papel idntico al recin sealado; por tanto, en razn de que aqu tambin el hecho causal es nico y el mismo respecto de todas las pretensiones, su juzgamiento debe ser unitario e igual para todos los litigantes que ocupan la misma posicin. Pero hay algo ms: como la conexidad es mixta, la solucin que se brinda al litigio no slo debe ser idntica respecto del hecho causal sino tambin en cuanto al objeto pretendido. Esta circunstancia origina el fenmeno de la relacin litisconsorcial necesaria, que explicar seguidamente.
8. EL LITISCONSORCIO 8.1. EL CONCEPTO

Etimolgicamente, la palabra litisconsorcio deriva de la expresin latina lis (litis), que puede ser traducida por litigio, y consortio (onis), de cum y sors, que significa suerte comn. Resulta de ello que, tcnicamente, la voz litisconsorcio refiere a un litigio con comunidad de suerte entre las diversas personas que integran una de las posiciones procesales de actor o demandado. Como ya lo dije en el nmero precedente, ello no puede ocurrir siempre en todo supuesto de existencia de varios sujetos integrando un mismo bando procesal, sino slo cuando entre los colitigantes media una propia vinculacin jurdica de tal entidad que requiere una decisin judicial uniforme para todos. Por eso es que se ha dicho que entre los conceptos de pluralidad de partes y de litisconsorcio hay una relacin de gnero a especie: todo litisconsorcio supone una pluralidad de partes, pero no ocurre lo propio a la inversa.
En nuestro pas se ha entendido de esa manera (CPC. 82/93).

Tambin dije en el nmero anterior que esta particular vinculacin se presenta slo en tres casos: cuando entre las distintas pretensiones que se sustentan en un mismo pleito hay conexidad causal, conexidad mixta objetivo

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- causal y afinidad (advirtase que en los tres supuestos el vnculo comn es el mismo hecho causal). Quedan as absolutamente descartados todos los supuestos de conexidad objetiva en los cuales podr haber pluralidad de partes (absolutamente independientes) pero nunca litisconsorcio. Por no haber advertido esta circunstancia tan obvia, la doctrina generalizada ha confundido al legislador y confunde hoy al intrprete hasta el punto que sigue hablndose de litisconsorcio impropio cuando ello no es litisconsorcio. Se entender mejor la crtica luego de leer el punto siguiente.
8.2. LA CLASIFICACIN DEL LITISCONSORCIO

Tradicionalmente, la doctrina acepta cuatro criterios clasificatorios respecto del tema: 1) segn que la pluralidad de sujetos consista en la actuacin de varios actores frente a un demandado, de un actor frente a varios demandados, o de varios actores frente a varios demandados, el litisconsorcio se denomina, respectivamente, activo, pasivo y mixto. Este tipo de clasificacin slo se concreta a mostrar la posicin procesal en la cual se halla colocada la relacin litisconsorcial, cosa que nada agrega o quita al concepto y que, de consiguiente, carece de toda relevancia tcnica. Por tanto, es aconsejable prescindir definitivamente de ella; 2) segn que la pluralidad de sujetos, actores o demandados, aparezcan desde la iniciacin del proceso (casos de acumulacin subjetiva de pretensiones conexas por la causa o afines y de acumulacin subjetiva de pretensiones conexas por el objeto y por la causa, ver la Leccin 8) o se verifique durante su posterior desenvolvimiento (casos de sucesin procesal sin extromisin, integracin de litigio, acumulacin de procesos ver la Leccin 20 e intervencin adhesiva autnoma o coadyuvante, ver la Leccin 15), el litisconsorcio puede ser originario o sucesivo. Al igual que el caso anterior, este criterio clasificatorio carece de todo sentido tcnico y constituye slo un mtodo para la presentacin acadmica del tema; 3) segn que entre los sujetos que forman la posicin con pluralidad de

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partes exista o no una verdadera vinculacin jurdica que los haga seguir o no una suerte comn, el litisconsorcio se clasifica en propio (una de sus variantes es el necesario) e impropio. En razn de que este criterio clasificador slo produce confusin en el intrprete, toda vez que en rigor de verdad el llamado litisconsorcio impropio no es litisconsorcio (no hay suerte comn entre los diversos colitigantes), propongo dejarlo definitivamente de lado; 4) segn que la constitucin del litisconsorcio obedezca a la libre y espontnea voluntad de las partes o se halle impuesta por la ley o por la naturaleza inescindible de la relacin o situacin jurdica que constituye la causa de la pretensin procesal, se distingue el litisconsorcio facultativo del necesario. Este criterio clasificatorio obedece a la grave confusin conceptual que existe en la doctrina y en el propio texto de algunas leyes procesales, que denominan litisconsorcio facultativo a casos de pluralidad de partes emergentes de supuestos de pretensiones conexas por el objeto (recurdese que all son siempre independientes y, por tanto, nunca requerirn ostentar una suerte comn). Pero adems, la palabra facultativo parecera indicar que la formacin del litisconsorcio queda librada a la exclusiva voluntad del actor, cosa que es manifiestamente inexacta aun cuando la pretensin se base en relacin jurdica escindible, toda vez que si alguien demanda en procesos separados (por ejemplo, a sus codeudores solidarios) las pretensiones deben ser acumuladas aun contra la voluntad del actor para que sean juzgadas en pronunciamiento nico a fin de que puedan operar los efectos especficos de esta peculiar relacin (ver # 8.2.1.2 de esta Leccin). Por tanto, se trata de una clasificacin errnea que crea confusin en el intrprete y que, por ende, conviene tambin dejar de lado.
La clasificacin de litisconsorcio en facultativo y necesario es regulada en el CPC, 93 y 94.

Por las razones expuestas, y no siendo aceptable ninguno de los criterios clasificatorios vistos precedentemente, dado que son intiles o que confunden al lector, estimo que slo cabe hablar de litisconsorcio (como gnero) para referir a la vinculacin que existe entre varios sujetos ligados por una relacin jurdica escindible y litisconsorcio necesario (como especie del gnero) para referir a la vinculacin entre varios sujetos ligados por una relacin jurdica inescindible.

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8.2.1. LA RELACIN LITISCONSORCIAL 8.2.1.1. EL CONCEPTO

El gnero litisconsorcio existe cuando entre diversas pretensiones se presenta un vnculo de conexidad causal o de afinidad. De tal forma, el litisconsorcio surge entre varios sujetos que son cotitulares de una relacin jurdica escindible (ver el ejemplo en la Leccin 5) o afines (dem), que ocupan una misma posicin procesal y que deben tener comunidad de suerte en cuanto es idntico el hecho causal de las respectivas pretensiones. Esta escindibilidad es la que torna facultativo para el acreedor (he aqu otra de las razones que ha generado el error legislativo de denominar litisconsorcio a los supuestos de conexidad objetiva, en los cuales siempre hay independencia de actuacin) el demandar (CPC, 94), v. gr., a uno o a otro de sus deudores o a ambos: el caso se presenta paradigmtico en el supuesto de deuda solidaria, en el cual el acreedor puede elegir de entre sus varios deudores a la persona que demandar y percibir de ella el total de su acreencia. Pero debe quedar en claro que tal facultad es relativa, toda vez que ello no significa dejar librada a la exclusiva voluntad del actor la formacin del litisconsorcio so pretexto de que lo hace con fundamento en una relacin escindible y de que nadie puede obligarlo a demandar a quien no quiere, ya que si demanda a sus diversos deudores en procesos separados stos deben ser acumulados para su juzgamiento en pronunciamiento nico que contenga igual solucin para todos respecto del hecho causal (el tema se comprender cabalmente luego de la lectura de la Leccin 20). Y sta es, precisamente la diferencia fundamental que existe entre la relacin litisconsorcial (casos de conexin causal, de conexin objetivo-causal y de afinidad) y la simple acumulacin subjetiva de pretensiones (casos de conexidad objetiva, ver las Lecciones 5 y 20) ya que esta ltima se caracteriza por ser verdaderamente facultativa para el actor en razn de que aqu es factible procesar y sentenciar por separado a cada pretensin y, an ms, separarlas despus de haber sido incoadas conjuntamente. De ah que se diga desde antao que en la relacin litisconsorcial no hay absoluta independencia en la actuacin de cada litisconsorte sino una clara coordinacin de intereses, lo que se ve en sus efectos, aunque en el terreno de

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lo fctico pueden presentar posiciones personales contradictorias (lo que se aprecia con facilidad en el caso de litisconsorcio necesario). La necesidad de un pronunciamiento nico es lo que hace que el fundamento de este instituto se halle en los principios jurdicos de certeza y de seguridad y que nada tengan que ver con el tema las reglas procesales de economa y celeridad.
8.2.1.2. LOS EFECTOS DE LA RELACIN LITISCONSORCIAL

Dado que este tipo de relacin se genera respecto de pretensiones escindibles entre los distintos sujetos de ah su no necesariedad la suerte comn de los diversos litisconsortes alcanza exclusivamente a la declaracin de existencia o inexistencia, o a la validez o invalidez del hecho comn que sustenta la conexidad causal o la afinidad, con lo cual se diferencia ntidamente del litisconsorcio necesario (que se explicar luego). En razn de que todos los colegitimados (litisconsortes) gozan de plena autonoma de gestin dentro de un procedimiento nico y salvada la uniformidad de la decisin judicial que recaiga sobre el hecho comn, la sentencia que se dicte sobre los procesos acumulados podr ser distinta respecto de los litisconsortes en orden a las diversas defensas personales que ellos hayan podido esgrimir. As, si al ser demandados dos codeudores solidarios uno de ellos prueba la nulidad de la obligacin cuya prestacin se pretende, la respectiva declaracin alcanzar al restante litisconsorte aunque nada haya alegado al efecto o, an ms, se haya allanado a cumplirla, pues se trata de la validez del hecho comn. En cambio, declarada la existencia y validez de la susodicha obligacin, la sentencia podr considerarla prescrita para uno y no para otro o aceptar una espera para uno y no para otro, etc. De all la trascendencia de anterior afirmacin: si el litisconsorcio no se forma inicialmente y el actor demanda por separado a quienes pudo demandar conjuntamente y no lo hizo, los procesos deben ser acumulados pues en orden al hecho comn se requiere un pronunciamiento judicial nico realizado en un mismo acto de juzgamiento a fin de asegurar la uniformidad de aqul respecto de todos los litisconsortes.

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8.2.2. LA RELACIN LITISCONSORCIAL NECESARIA 8.2.2.1. EL CONCEPTO

La especie necesaria del gnero litisconsorcio existe cuando entre diversas pretensiones se presenta un vnculo de conexidad mixta objetivo-causal (ver ejemplo en la Leccin 5). De tal forma, el litisconsorcio necesario surge entre varios sujetos que son cotitulares de una relacin jurdica inescindible, que ocupan una misma posicin procesal y que deben tener comunidad de suerte respecto de las dos pautas de conexidad: en cuanto al hecho causal, por ser relacin litisconsorcial, y en cuanto a la declaracin o condena judicial que recaiga sobre el objeto, por ser necesaria. La inescindibilidad surge de la conexidad mixta objetivo-causal, que exige la necesaria citacin de todos los legitimados en el litigio que se genera con motivo de aqulla, pues la eficacia y utilidad de la sentencia que se dicte se encuentra subordinada a la circunstancia de que la respectiva pretensin sea propuesta por varias personas o frente a varias personas o, simultneamente, por y frente a varias personas. Se desprende de ello que el fundamento ltimo de este instituto se encuentra en la seguridad jurdica y que nada tiene que ver aqu la economa procesal. En otras palabras, y como lo sostiene la mejor doctrina, el litisconsorcio necesario debe existir siempre que, por hallarse en tela de juicio una relacin o estado jurdico que es comn e indispensable con respecto a la pluralidad de sujetos, su modificacin, constitucin o extincin no tolere un tratamiento procesal por separado y slo pueda lograrse por medio de un pronunciamiento judicial nico para todos los litisconsortes. Como lo que distingue al litisconsorcio necesario de la relacin litisconsorcial es la inescindibilidad de la relacin jurdica, conviene recordar ahora que sta puede provenir: 1) de la propia ley
Por ejemplo, el proceso de filiacin que intenta el hijo contra su padre y madre (CC, 373).

2) de la propia naturaleza de la relacin controvertida Es el caso de la divisin de condominio o de la particin de herencia que,

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aun cuando la ley nada diga al respecto, deben ser propuestas frente a todos los condminos o coherederos; o de la pretensin de declaracin de simulacin de un acto jurdico, que debe dirigirse contra todas las partes que lo realizaron; o de la pretensin de nulidad de un acto jurdico, que debe ser demandada contra todos sus otorgantes; o de la impugnacin de paternidad por parte de un tercero que debe ser dirigida contra el padre, la madre y el hijo, etc.
8.2.2.2. LOS EFECTOS DE LA RELACIN LITISCONSORCIAL NECESARIA

En razn de tratarse en el caso de la especie del gnero litisconsorcio, el necesario tiene los mismos efectos ya vistos precedentemente, en #8.2.1.2. Pero como aqu se trata de una relacin inescindible en virtud de existir conexidad mixta objetivo-causal entre las pretensiones litigiosas, este tipo de relacin produce otro efecto que es propio de su necesariedad: tambin debe ser comn la suerte que corran todos los litisconsortes en cuanto al objeto pretendido. En otras palabras, la sentencia que se emita respecto de todos los colitigantes no slo debe ser nica e idntica en cuanto al hecho causal sino tambin en cuanto a la declaracin jurdica que contenga o en orden a la conducta que imponga cumplir. Un ejemplo ayudar a esclarecer la idea. Ya he mencionado antes que la pretensin de filiacin matrimonial debe ser incoada conjuntamente contra el padre y la madre. Lgica y congruentemente con ello, la decisin final que recaiga en la causa estimar o desestimar la demanda, pero contra ambos litisconsortes, toda vez que no es factible concebir racional ni jurdicamente un hijo matrimonial que lo sea del padre y no de la madre, o viceversa. Resulta as y como se ver ms especficamente luego que nada de lo que haga un litisconsorte (v. gr., reconocimiento del derecho) podr ser opuesto al otro y, lo que es ms importante, que ninguna relevancia tendr ello si el otro litisconsorte obtiene la demostracin de la inexistencia de tal derecho. Simplificando la idea: si la madre se allana a la demanda en el ejemplo dado, su allanamiento no tendr influencia alguna sobre el litigio del padre; pero es ms: si ste logra salir triunfante en su defensa, arrastrar con ella a la madre, no obstante el allanamiento de la misma. Por supuesto, el ejemplo puede multiplicarse: si la madre consiente la sen-

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tencia inferior que le otorga tal carcter y el padre la impugna y logra finalmente la revocacin, el pronunciamiento inferior quedar sin efecto para el padre que la recurri y tambin para la madre que lo consinti. Otro tanto ocurre, v. gr., en el supuesto de intentarse demanda pretendindose la declaracin de nulidad de una compraventa (en cuyo caso no es razonable que la sentencia declare la nulidad para el comprador y no para el vendedor o viceversa) o en la divisin de condominio (cuya respectiva pretensin exige, tambin razonablemente, que la cosa se divida o mantenga en comn, pero frente a todos, etc.). De lo expuesto se desprende que el litisconsorcio necesario debe efectuarse siempre originariamente y que si as no se hiciere, por obvias razones de utilidad procesal, el juez debe ordenar (actuando la voluntad de la ley y aun contra la voluntad de las partes) la adecuada e inmediata integracin del litigio.
9. LA REPRESENTACIN PROCESAL

En # 3 de esta Leccin, al explicar la capacidad de la parte, adelant que puede ser jurdica (para ser parte), procesal (para actuar personalmente y por s misma en el proceso) y postulatoria (para instar directamente ante la autoridad). Interesa ahora la segunda, que refiere a la legitimatio ad processum. Reiterando lo antes expresado, cabe recordar que toda persona (gente o ente) por el solo hecho de serlo tiene capacidad jurdica para ser parte procesal. Empero, es obvio que todas las personas jurdicas no pueden actuar de hecho por s mismas: al igual que ciertas personas fsicas, carecen de capacidad civil para obligarse personalmente (menores impberes, por ejemplo). Para obviar en el proceso esta antinomia que existe entre ambas capacidades y al igual que lo que ocurre en el derecho en general todos los ordenamientos legales aseguran el derecho de defensa de tales personas (que son jurdicamente capaces para ser partes aunque procesalmente incapaces para actuar por s mismas) mediante otra figura que corresponde explicar ahora: la representacin. Pero el concepto no se detiene en lo expuesto: conocido es que toda persona tiene plena libertad para apoderar a un tercero a fin de que lo represente

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en ciertos actos por simple aplicacin del principio de libertad inherente a ella. Por tanto, cabe entender aqu por representacin la actuacin que cumple en el proceso un tercero ajeno al litigio sosteniendo la defensa del derecho o del inters de la parte procesal que no puede o no quiere actuar por s misma. Surge de ello que la representacin admite ser clasificada en legal o necesaria y convencional o voluntaria.
9.1. LA REPRESENTACIN LEGAL O NECESARIA

Es la que requiere toda persona jurdica y todo incapaz civil de hecho para poder asumir efectivamente la calidad de parte procesal, supliendo as la imposibilidad fctica para hacerlo de las primeras y la propia incapacidad para obligarse de las segundas, con lo cual se asegura el derecho de defensa en juicio de ellas.
9.1.1. LA REPRESENTACIN LEGAL O NECESARIA DE LAS PERSONAS JURDICAS

Las personas jurdicas (o morales o de existencia ideal) pueden ser de carcter pblico (el Estado, la Provincia, el Municipio, las entidades autrquicas, la Iglesia Catlica en ciertos pases, los estados extranjeros, etc.) o privado (las sociedades civiles, las sociedades comerciales, las fundaciones, ciertas asociaciones a las cuales generalmente se les exige que tengan por objeto principal el bien comn y poseer patrimonio propio, etc.). Todo ente pblico o privado acta de hecho y necesariamente por medio de personas fsicas a quienes las leyes o estatutos otorgan el carcter de representantes para adquirir derechos y contraer obligaciones a nombre del representado. Respecto de las personas de carcter pblico, la designacin del representante legal est efectuada exclusivamente por la ley y ello es materia harto contingente (por ejemplo, respecto del Estado nacional lo es el Presidente o el Procurador General del Tesoro, etc.; de las provincias, el Gobernador o el Fiscal del Estado, etc.; de los municipios, el Intendente, etc.). En cuanto a las personas de carcter privado cabe estar a lo que disponga cada estatuto de creacin (puede ser representante el presidente, el gerente, varios gerentes en actuacin conjunta, el fundador, el director, etc.).

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Lo que importa destacar, finalmente, es que quien acta en carcter de representante legal o convencional y salvo que la propia ley disponga lo contrario (caso del padre respecto del hijo en algunas legislaciones) debe acreditar la representacin asumida en el tiempo y la forma que cada ordenamiento establezca al respecto (CPC, 63/67).
9.1.2. LA REPRESENTACIN LEGAL O NECESARIA DE LAS PERSONAS FSICAS

Las personas fsicas (o de existencia visible o naturales) pueden ser civilmente capaces (es la regla) o incapaces (es la excepcin) en atencin a diversas razones tenidas en cuenta por el legislador en cada caso. La incapacidad jurdica (y, por ende, procesal), deriva exclusivamente de la ley, razn por la cual la enunciacin de los incapaces es contingente y siempre debe ser hecha a partir de un ordenamiento concreto. Procesalmente, slo interesa la primera y entre quienes la padecen cabe mencionar a las personas por nacer; a los menores impberes; a los dementes; a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito; a ciertos menores pberes o adultos; a los inhabilitados judicialmente por razn de ebriedad habitual, uso de estupefacientes; a los disminuidos en sus facultades mentales y prodigalidad, para ciertos actos; a los condenados a una determinada pena de reclusin o prisin; al fallido para ciertos actos y a los ausentes, en algunos casos y para ciertas actuaciones. Otras legislaciones establecen ms incapacidades, por ejemplo, la de la mujer casada, los monjes de clausura, etc. Por supuesto, cada incapaz tiene su representante necesario preestablecido por la ley: de la persona por nacer, sus padres, o sus curadores a falta o incapacidad de aqullos; de los menores impberes, sus padres o tutores; de los dementes, sordomudos, inhabilitados y condenados, los curadores designados; del fallido, el sndico; etc. En caso de ser necesaria la concurrencia al proceso en el cual es parte el incapaz, lo har el respectivo representante asumiendo a nombre de aqul el papel de actor o demandado.
9.2. LA REPRESENTACIN CONVENCIONAL O VOLUNTARIA

En general es la que puede otorgar la parte que, siendo capaz para actuar

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por s misma en un cierto proceso, prefiere que lo haga un tercero a su nombre. A tal efecto, debe extender un poder (general o especial) o mandato judicial ante autoridad competente para certificar el acto. Algunas legislaciones en rigor, la mayora imponen que dicho tercero sea letrado (procurador, abogado, licenciado en derecho, etc.) que est habilitado para postular judicialmente. Otros ordenamientos, en cambio, van ms all: exigen imperativamente la representacin convencional de un letrado (de donde resulta que sta pierde el carcter de voluntaria) en todo proceso, so pretexto de que as se posibilita una mejor y ms adecuada defensa de los derechos litigiosos. Cuando esto ocurre, la respectiva ley es congruente: otorga al letrado el pleno derecho de postulacin (ver Lecciones 4 y 17) y lo restringe severamente respecto de la propia parte. Rige aqu en toda su extensin la afirmacin final hecha en #9.1. de esta Leccin: el representante convencional debe siempre acreditar fehacientemente el carcter que dice ostentar en el proceso, dentro del plazo y en la forma que establezca cada ley al respecto. Y esto es de la mayor importancia para lograr que la sentencia a dictar sea til para heterocomponer el litigio y, de consiguiente, puedan extenderse a la parte (representada) los efectos emergentes del caso juzgado. Cuando la representacin legal o convencional no se acredita idneamente, existe en el representante una falta de personera (incorrectamente denominada a veces falta de personalidad) que habilita a la contraparte a deducir la correspondiente excepcin que se explicar en la Leccin 18.
En el Per, es posible plantear una excepcin de incapacidad del demandante o de su representante o de representacin defectuosa o insuficiente, CPC, 446, 2 y 3). Igualmente, la representacin convencional se realiza a travs de un apoderado judicial (CPC, 68) al que debe designarse observando ciertas formalidades (escritura pblica o acta ante el Juez) otorgando facultades generales y especiales (CPC, 74 y 75), en caso de la estas ltimas bajo el principio de literalidad con mencin expresa de cada una de ellas.

10. LA GESTIN PROCESAL

La mayora de las legislaciones que no todas permite que en caso de

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ausencia del lugar del juicio de una parte procesal, un tercero (generalmente un pariente) que no es su representante, acte a nombre del ausente en el proceso al cual ste no puede concurrir y es urgente que lo haga. El tercero que as acta recibe el nombre de gestor procesal y su gestin est sujeta a diversos requisitos que las leyes establecen contingentemente: prestacin de fianza, ratificacin por la parte de lo actuado por l durante su ausencia, sujecin a que esto ocurra en cierto plazo, cumplimiento de algunas cargas especficamente determinadas en cada caso, invocacin de una razn de urgencia, etc., todo bajo pena de ser anulada la gestin y cargarse las costas correspondientes al propio gestor (CPC, 81).

LECCIN 13

El MINISTERIO PBLICO

SUMARIO

1. Concepto de ministerio pblico 2. Ubicacin en el orden estatal 3. Composicin 4. Competencia

1. EL CONCEPTO DE MINISTERIO PBLICO

Como bien se sabe, es recin a partir de Montesquieu que la divisin de funciones del Estado (los mal llamados poderes ejecutivo, legislativo y judicial) adquiere su definicin actual.
Aunque la doctrina es pacfica en sealar que son funciones de un mismo poder estatal, la Constitucin de Nacional de 1993, reitera la denominacin de Poderes.

Es por esta razn que el poder judicial tal cual lo concebimos hoy no exista en la alta Edad Media, cuando todo litigio se resolva exclusivamente entre los propios particulares afectados y, a lo sumo, bajo la comprobacin por parte de quien ejerca el poder de la regularidad de los procedimientos utilizados. En esa poca, y feudalismo mediante, se efectu una gran acumulacin de riqueza y de armas en manos de unos pocos lo cual, a su turno, convirti a esos pocos en autntico poder que se impuso sobre el resto de los individuos. A consecuencia de esa imposicin, los particulares perdieron la posibilidad de solucionar privadamente sus conflictos: ya haba fuerza armada que lo impeda por las ms variadas razones, todas fciles de comprender. En este cuadro de situacin, circa 1300, surge una figura nueva en el orden jurdico imperante y que carece de precedentes en Grecia o en Roma: el procurador. He ah el antecedente primero de lo que hoy se conoce como ministerio pblico, representante de quien ejerca el poder (rey, seor feudal, etc.). En esos comienzos, el procurador se coloc al lado de la vctima en su lucha contra el victimario, so capa de que la infraccin otro concepto nuevo en la poca no slo lesionaba el inters particular sino tambin el del propio Poder, cuyas instrucciones no eran cumplidas.

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Posteriormente, esa actuacin conjunta ces y el procurador pas a sustituir a la vctima en la persecucin de la infraccin, no tanto para castigar al victimario cuanto para exigirle una reparacin pecuniaria la ms nefasta invencin de ese tiempo del dao sufrido por el rey o soberano de turno. As es como aparecen, histricamente, las multas y las confiscaciones de bienes a favor de las nacientes monarquas, a las que enriquecieron incrementando grandemente sus propiedades. A estos efectos, no siendo factible que el procurador se enfrentase personalmente en pruebas de fuerza y destreza (a la antigua usanza), el combate armado se convirti en indagacin. De ah en ms, se desarroll notablemente todo el sistema procedimental que ya he apuntado en Lecciones anteriores, al describir lo que se conoci con el nombre de inquisicin espaola. Conforme a estos antecedentes, puede conceptuarse al ministerio pblico de la poca como la institucin que, representando al soberano, intervena necesariamente en la persecucin de delitos para lograr mediatamente una reparacin econmica para el fisco. De ah su primigenia denominacin de procurador, promotor, patrono o agente fiscal. Despus de la creacin de los Estados modernos, este concepto no vari en mucho: ya podr comprenderse mejor esta afirmacin cuando enuncie el inventario de las funciones que las actuales leyes le asignan. Lo que interesa destacar ahora es que los orgenes tan poco claros y las obvias finalidades polticas que no jurdicas que se tuvieron en miras al crear la institucin, la han convertido en el tema menos estudiado por los autores de la materia. Y es que tal finalidad ha generado las mayores discusiones entre quienes ejercen el poder en todas las pocas, con lo cual se ha desvirtuado su tratamiento doctrinal: cualquier explicacin pasa siempre por el meridiano de la filosofa poltica del autor que, as, exalta sus preferencias y degrada las ideas que no comparte. A mi juicio, es sta la razn primera de la nunca acabada discusin acerca de la naturaleza jurdica de la institucin. No siendo la finalidad de esta obra evacuar todos los interrogantes que el

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tema merece y requiere, baste decir que, de acuerdo con la absoluta mayora de las legislaciones vigentes, el ministerio pblico es una institucin estatal con competencia asignada por diversas leyes, cuyo ejercicio lo convierte en una posible parte procesal que se torna en necesaria no importa por ahora si su actuacin es principal o promiscua en todos los litigios de naturaleza penal y en gran parte de los penales. Antes de entrar a detallar las funciones que cumple esta figura, conviene ver la ubicacin que ostenta en el orden estatal y cul es su conformacin.
2. LA UBICACIN DEL MINISTERIO PBLICO EN EL ORDEN ESTATAL

Ya se ha visto que los inicios de la institucin la muestran ubicada dentro de la esfera propia de quien ejerce el poder (rey), cuyos intereses defiende. De ah que, ya en el Estado moderno, el ministerio pblico aparezca definitivamente en la rbita presupuestaria del poder ejecutivo, con clara dependencia funcional del mximo rgano de la administracin que, como tal, designa a sus integrantes, les asigna funciones, les da rdenes, suspende y cesantea. El orden constitucional que impera en el presente siglo, cada vez ms alejado de toda idea de autocracia y de autoritarismo, se ha preocupado por dar otra ubicacin al ministerio pblico, no slo para terminar con la antigua, nefasta y poco republicana dependencia del poder ejecutivo sino, fundamentalmente, para lograr por fin la existencia de un acusador procesal cuando ello fuere menester respecto de los integrantes del poder poltico, de suerte que no est sujeto a las instrucciones y guarda de obediencia debida de los propios eventuales acusados. Y as, a pesar de que en muchas partes se mantiene en la rbita del poder ejecutivo (Nacin Argentina desde 1860 y hasta 1994), en otras se vincula al ministerio pblico con el poder legislativo (constituciones de la Repblica Democrtica Alemana de 1974 y de Bulgaria de 1971) o con el poder judicial, cuya planta permanente integra (caso de la mayora de las provincias argentinas, cual Santa Fe); en otros casos, y mucho ms inteligentemente, se le ha otorgado una autonoma plena (caso de Brasil desde 1993 y de Costa Rica, pionera en la materia) o aparente (caso del Paraguay, donde maneja presupuesto propio pero acta como asesor y defensor del poder ejecutivo).
En el Per estuvo vinculado al Poder Judicial hasta que la Constitucin de 1979 lo deslig convirtindolo en un rgano constitucional autnomo

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(CN79, 250, 251). Esta condicin fue ratificada por la Constitucin vigente. El Ministerio Pblico es un rgano autnomo del Estado, tiene su propio marco legal (LOMP), presupuesto e independencia en cuanto a su organizacin y funciones (CN, 159).

Aunque parezca obvio, es preciso remarcar la necesidad de lograr la plena independencia de la funcin acusadora (en rigor se trata o debera tratarse de un verdadero cuarto poder equiparado absolutamente a los otros tres conocidos) para lograr un respeto definitivo a los principios republicanos de cogobierno e intercontrol de poderes, de todo lo cual estamos an tan lejos en Amrica del Sur. Y es que as como no parece conveniente que la dependencia funcional se establezca con el poder legislativo o con el poder ejecutivo, por cuanto la institucin se coloca al servicio de los intereses polticos y partidistas del sector gobernante, tampoco parece razonable en plan de estricta lgica jurdica su insercin dentro de la esfera propia del poder judicial, cual ocurre en la mayora de los sistemas vigentes en Amrica latina. Y ello porque, de tal forma, la dependencia se establece ahora con la autoridad judicial llamada a resolver los litigios en los cuales el ministerio pblico es parte procesal; y no es sensato hacer que la parte dependa funcionalmente del propio juzgador. Ntese bien que no afirmo que el juez no pueda dirigir el debate procesal (cosa correcta) sino que no debe indicar a las partes cmo acusar, demandar, contestar, etc., con lo que puede perder la obvia neutralidad que ha de ostentar durante todo el curso procedimental para no romper la igualdad entre ellas. La recurrente presencia del ministerio pblico en la estructura y presupuesto del poder judicial ha logrado tiempo y mucho esfuerzo doctrinal mediante que sus integrantes sean vistos como verdaderos jueces o compartiendo sus caracteres, derechos y deberes. De ah que algunos autores con tesis hoy superada exigen a los integrantes del ministerio pblico una categrica imparcialidad en el desempeo de su funcin sin advertir que tal afirmacin contiene una clara contradiccin lgica: decir que el fiscal es la parte imparcial del proceso constituye un disparate imposible de sostener por ms que los autores hayan persistido aos en el error. De tal modo debe quedar en claro que aspiro a que todo sistema jurdico republicano cuente con un ministerio pblico independiente de todo otro

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poder del Estado, con un orden interno que sea funcionalmente vertical para posibilitar y respetar el principio de actuacin unitaria y no contradictoria entre sus distintos integrantes y que se concrete en el cumplimiento de su labor a las pautas que luego enumerar al analizar las actividades que le competen. Finalmente: la decisin poltica de aceptar la independencia absoluta del ministerio pblico y su actuacin como verdadero cuarto poder del Estado, implica resolver los problemas que ello genera: decidir desde el propio texto constitucional quin designa a la cabeza del poder (recurdense los distintos sistemas que ya se han visto respecto de la designacin de los jueces) y al resto de sus integrantes y ante quin responden todos por el incumplimiento de sus funciones.
En el ordenamiento nacional, el Ministerio Pblico no es un controlador ni un censor de las salas y juzgados, pues no es competente para imponer decisiones ni para pedir sanciones para la judicatura. Ms bien, su labor se circunscribe a realizar investigaciones, acompaando permanentemente el trabajo de los jueces e interviniendo en los procesos.

3. LA COMPOSICIN DEL MINISTERIO PBLICO

Precisamente por las razones histricas antes apuntadas, el otorgamiento de las ms diversas competencias a sus integrantes ha generado una institucin compleja que, segn las circunstancias de tiempo y espacio, requiere mayor o menor nmero de componentes o, ms propiamente dicho, secciones en las cuales puede dividirse el ministerio pblico.
En el Per, se le asignan al Ministerio Pblico diversas atribuciones, entre ellas la de ser titulares de la accin penal pblica y, por tanto, llamadas a demostrar la culpabilidad en juicio, defensores de la legalidad (CN, 159), y parte, dictaminador o tercero con inters en procesos civiles en los que existe algn inters de la sociedad o al tratarse de casos de menores, incapaces (CPC, 113) o del patrocinio de intereses difusos (CPC, 82). El Ministerio Pblico peruano est integrado por el Fiscal de la Nacin, que asume el gobierno y representacin de esta institucin, y por Fiscales Supremos, Superiores y Provinciales; adems, en todos estos niveles existen fiscales adjuntos (LOMP, 36) que actan en los diversos niveles de la justicia penal.

4. LA COMPETENCIA DEL MINISTERIO PBLICO

Dado que las leyes otorgan las ms variadas y dismiles competencias a

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las distintas secciones en las que se puede dividir la institucin, conviene inventariar a ttulo meramente ejemplificativo las funciones asignadas: As, el ministerio fiscal acta: 1) como acusador pblico, al promover la averiguacin y enjuiciamiento de los delitos cometidos y ejercer la llamada accin penal, salvo en los casos de necesario ejercicio privado, a menos que la ley acepte la presencia de un querellante particular (CN, 159.1; LOMP, 11 y CPP 1.1). Este impulso procesal penal lo realiza con exclusividad slo en aquellos ordenamientos legales que parten de una clara y lgica idea de proceso, pues en la mayora de los casos tal impulso est en manos del propio juez (cosa realmente absurda, si las hay). La iniciativa propia del fiscal, a su turno, se encuentra sometida a dos reglas antagnicas: es el mismo ministerio quien decide si acusa o se abstiene de hacerlo (la regla se conoce con la denominacin de principio de oportunidad (CPP 91, 2 o CPP, 2), o es el legislador (la ley) quien ordena al funcionario que mantenga una postura incriminadora (principio de legalidad CP, II); 2) como control del orden legal, las mayoras de las legislaciones exigen del funcionario actuante, y dentro de la esfera de un determinado grado de conocimiento, x que vigile el cumplimiento de las reglas de la competencia judicial (otra vez la parte imparcial controlando a los jueces... cuando, de verdad, est sujeta como verdadera parte procesal que es a su potestad procesal!); x que vigile la observancia de las reglas de procedimiento, el estado de despacho y el desenvolvimiento de las tareas de los juzgados y tribunales de cualquier fuero, el cumplimiento de la ejecucin de las sentencias penales y de las leyes que regulan la restriccin de la libertad personal; x que cuide la recta y pronta administracin de justicia, denunciando las irregularidades y malas prcticas y peticionando ante quien corresponda la aplicacin de sanciones disciplinarias contra jueces (?) (LOMP, 1) y dems funcionarios del poder judicial;
x y que dictamine en las ms variadas suertes procedimentales, tales como las cuestiones relativas a: la competencia, las causas sometidas a fallo plenario, las que deba resolver la Cmara con superintendencia delegado o no, el aseguramiento de pruebas, cuando la urgencia del casi impide dar

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noticia a la parte a la cual se habr de oponer el resultado, asuntos en que sean consultados por tutores o curadores pblicos, en materia civil, comercial, laboral y de justicia de paz de verificarse supuestos previstos por las leyes que afecten el inters pblico con gravedad institucional, divorcios en ciertos ordenamientos en los cuales se restringe su declaracin y otorgamientos de filiacin o de carcter de heredero, etc., etc.
En el Per, la LOMP tambin es abundante en sealar las funciones. Y estn diferenciadas por jerarqua. As el Fiscal Supremo en lo Civil emite dictamen previo a la resolucin que corresponda expedir en los siguientes procesos: de nulidad o anulabilidad del matrimonio, separacin de los casados o de divorcio, en cuanto se tienda a asegurar los derechos de los hijos menores de edad e incapaces, as como los del cnyuge sin bienes propios y la defensa del vnculo matrimonial; en los que tengan derechos o intereses morales o econmicos los menores o incapaces; en los que es parte un ausente; en los de divisin y participacin de bienes en las uniones de hecho a que se refiere CN, 9, en cuanto se tienda a asegurar los bienes y derechos de las partes y de los hijos comunes; en los casos de contestacin o impugnacin de la filiacin matrimonial; en los de responsabilidad civil de los Ministros de Estado y dems funcionarios y servidores pblicos; en los de ejecucin de sentencias expedidas en el extranjero; en los que se discuta la competencia de los Jueces y Tribunales peruanos. Por otro lado, el Fiscal Superior en lo Civil debe, principalmente, emitir dictamen previo a la resolucin que pone fin a la instancia en los juicios y procedimientos ya mencionados en el prrafo anterior; en los incidentes sobre oposicin al matrimonio de quienes pretenden contraerlo; en los procedimientos que tengan por objeto velar por la moral pblica y las buenas costumbres; en los procedimientos para resolver los conflictos de autoridad y las contiendas de competencia; en los que sigan terceros contra los fundadores de una sociedad annima de constitucin por suscripcin pblica, en los casos de responsabilidad solidaria que establece la Ley de la materia; en los casos de rehabilitacin del quebrado; en las terceras contra el embargo trabado en bienes del procesado penalmente o del tercero civilmente responsable, as como en la quiebra de cualquiera de ellos. En estos casos puede solicitar la informacin que convenga al Fiscal Superior en lo penal que conoci del embargo o su sustitucin; en los procedimientos contencioso-administrativos. Adems se seala que el dictamen es meramente ilustrativo y su omisin no causa nulidad procesal en los casos que expresamente seala la Ley. Se ha derogado el inciso que sealaba la intervencin del Fiscal Superior en lo Civil en los procesos de amparo. Igualmente, se detallan en la LOMP las atribuciones del Fiscal Superior de Familia, del Fiscal Provincial en lo Civil y del Fiscal Provincial en familia.

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Como se ve, la lista puede llegar al infinito con slo proponrselo el legislador de turno. Por supuesto, exigir que los fiscales controlen a los jueces, ms all de lo que puedan actuar como partes en un proceso, es subvertir el orden natural de las cosas. Al mismo tiempo, la atribucin de esa competencia controladora constituye una enorme hipocresa que no se puede cohonestar. De ah que la tendencia contempornea mayoritaria sea la de otorgar al ministerio pblico el exclusivo papel de acusador penal y, en posicin que comienza a imponerse con fuerza arrolladora, con funcin requirente sujeta a la regla de la oportunidad; 3) como defensor de los intereses pecuniarios del fisco, interviene en calidad de ejecutor de impuestos, tasas y multas en aquellos ordenamientos o lugares en lo cuales no existe una dependencia propiamente abogadil del Estado (tal como la Procuracin del Tesoro o Fiscala de Estado) o debe denunciar a la correspondiente autoridad administrativa toda infraccin a las leyes impositivas que comprueban en expedientes judiciales, etc. Por supuesto, esta funcin debe enmarcarse en la rbita propia de los abogados del Estado, con lo cual se evitar la atribucin de competencias que hacen poner en duda la independencia con la cual el ministerio pblico debe manejarse; 4) como parte procesal necesaria aparece en todos los denominados legalmente como actos de jurisdiccin voluntaria a fin de integrar un contradictorio (ver la Leccin 6).

LECCIN 14

EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

SUMARIO

1. El juzgador 1.1. El juez 1.1.1. Concepto 1.1.2. Requisitos 1.1.3. Sistemas para la designacin 1.1.4. Incompatibilidades 1.1.5. Garantas y derechos 1.1.6. Deberes 1.1.6.1. Funcionales 1.1.6.1.1. Esenciales 1.1.6.1.2. Legales 1.1.6.2. Procesales de direccin 1.1.6.3. Judiciales de resolucin 1.1.6.4. De ejecucin 1.1.7. Facultades 1.1.7.1. Ordenatorias 1.1.7.2. Conminatorias 1.1.7.3. Sancionatorias 1.1.7.4. Decisorias 1.1.8. Responsabilidad 1.2. El rbitro 1.2.1. Concepto de arbitraje 1.2.1.1. Clases 1.2.1.2. Origen 1.2.1.3. Litigios sometibles a arbitraje 1.2.1.4. Sujetos que pueden promoverlo 1.2.1.5. Procedimiento arbitral 1.2.1.6. Resolucin del arbitraje 1.2.1.7. Ejecucin del laudo arbitral 1.2.2. Concepto de rbitro 1.2.2.1. Requisitos 1.2.2.2. Distintos tipos

1.2.2.3. Derechos 1.2.2.4. Facultades y deberes 2. Los auxiliares del juzgador 2.1. Secretario 2.2. Oficiales y auxiliares subalternos 2.3. Tcnicos 2.4. Defensores letrados

1. EL JUZGADOR

Ya he dicho con insistencia en todo el curso de esta obra que el proceso es una figura inconfundible en el mundo jurdico pues deben intervenir en su realizacin, esencial y contemporneamente, tres sujetos determinados: quien pretende (actor o acusador), quien resiste (demandado o reo, que puede ser indeterminado caso de los NN) y quien est convocado por la ley o por el acuerdo de las propias partes para heterocomponer el litigio operado entre ellas. De ah que el juzgador sea siempre un sujeto esencial y, por ende, necesario en la formulacin conceptual lgica de todo proceso. Tambin he advertido en la Leccin 6 acerca de la exacta similitud que en las tareas de procesar y de resolver el litigio existe entre los posibles juzgadores: juez y rbitro. A ellos me referir seguidamente.
1.1. EL JUEZ 1.1.1. CONCEPTO

Aunque la palabra juez se utiliza en el idioma corriente para denominar a personas que realizan muy distintas actividades, tcnicamente refiere slo al funcionario pblico que integra el Poder Judicial y que tiene como misin especfica la de procesar y resolver los litigios presentados a su conocimiento (y, en su caso, ejecutar lo resuelto). Por tanto, de acuerdo con lo sostenido en la Leccin 6, salvo el caso del juicio poltico26 y de algn otro que eventualmente pueda existir en una legislacin determinada, es el nico funcionario pblico con aptitud para ejercer actividad jurisdiccional.
26 En el Per, es el que realiza el Congreso de la Repblica a los funcionarios pblicos de alto nivel (CN, 99) por infraccin a la Constitucin (CN, 100) (Nota de GAG).

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Con tal conceptuacin, la figura del juez difiere fundamentalmente de la del otro posible juzgador (el rbitro), ya que ste no es funcionario pblico, no integra el Poder Judicial (aunque alguna ley procesal aislada as lo acepte) y carece por completo de aptitud para ejecutar lo resuelto por l mismo. Pero con esto no terminan las diferencias existentes entre los conceptos de juez y de rbitro. En un estado de derecho que muestre un orden jurdico esencialmente justo, todo juez ostenta los siguientes caracteres: 1) Su designacin es permanente (CN, 146.3), por todo un lapso que puede variar en su extensin pero que siempre es dilatado; y ello porque los textos constitucionales modernos y contemporneos prohben el juzgamiento por comisiones o tribunales especiales (CN, 139.3). El rbitro, en cambio, obtiene siempre una designacin transitoria, que sirve slo y exclusivamente para el litigio en el cual los propios interesados han acordado su nombramiento (Decreto Legislativo N 1071 Ley de Arbitraje). De esta cualidad se deriva otra no menos importante: para que un juez pueda actuar como tal respecto de un determinado asunto es menester que el cargo respectivo haya sido creado y la competencia atribuida con anterioridad a la existencia del hecho que genera el proceso (esta afirmacin es norma expresa en todas las constituciones modernas y contemporneas). Por lo contrario, el rbitro es designado corrientemente despus de acaecido tal hecho (aunque nada empece a que la nominacin sea anterior, lo cual implica tambin la creacin del cargo y la determinacin de su competencia). 2) El carcter de permanencia se halla ntimamente vinculado con otro que constituye su natural consecuencia: el juez es inamovible (CN, 146.2), lo que significa que dentro del lapso para el cual fue designado no puede ser destituido sin un previo juzgamiento al efecto que slo puede versar acerca de su incapacidad fsica o mental o de su inconducta adecuada a un hecho tpico (tico o penal) previsto con anterioridad por la ley (LOPJ, 206 y 211). Volver luego sobre el tema al tratar los derechos del juez. El rbitro, en cambio, no ostenta jams este carcter, toda vez que las leyes

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que regulan el tema permiten que los propios interesados cancelen la designacin cuando se presentan ciertas circunstancias y que varan de legislacin a legislacin. 3) De modo habitual, la funcin del juez es cumplida en la sede de su asiento, fijado previamente por la ley. De all que en doctrina se afirme que el juez es sedentario por oposicin al sistema en el cual es itinerante y, por ende, debe desplazarse de continuo desde un lugar a otro. A la inversa, y salvo la excepcin del caso de arbitraje institucional (ver # 1.2.2.2 de esta Leccin) que tambin funciona sedentariamente el rbitro es por esencia itinerante, debiendo acomodarse a las exigencias de las partes para poder efectuar el arbitraje. 4) En la mayora de los ordenamientos americanos los jueces son tcnicos, toda vez que la posesin de ttulo de abogado (o similar) constituye generalmente un requisito esencial para la designacin (LOPJ, 177). Por lo contrario, una de las formas que admite la heterocomposicin privada es el arbitramento, sistema en el cual nada exige que el arbitrador sea tcnico en derecho (ver # 1.2.1 de esta Leccin). 5) Por ltimo, el juez es remunerado siempre por el Estado (y as debe ser) (CN, 146), en tanto que el rbitro lo es por las partes. 6) Resta agregar una cualidad ms, que he dejado para el final pues no resulta definidora y propia del concepto especfico de juez, ya que tambin debe ostentarla el rbitro. En otras palabras: es cualidad propia del concepto de juzgador, comprensivo del de juez y del de rbitro. Al definir la esencia de la actividad jurisdiccional, he explicado en las Lecciones 6 y 9 que para lograr la vigencia plena del concepto lgico de proceso, el juzgador debe ser impartial, imparcial e independiente. Corresponde ahora insistir acerca de esta ltima adjetivacin que se refiere a su independencia. Parece claro para todo razonamiento que cuando dos partes que se hallan en conflicto acuerdan la designacin de un rbitro determinado, existe en ellas una expresa conformidad y creencia en la calidad de autntico tercero de ste respecto del litigio y, adems, media entre ambos interesados un control recproco y conjunto acerca de la independencia del juzgador lue-

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go de su designacin como tal (represe especialmente en que el rbitro es designado de consuno por las dos partes en litigio). Pero ese control no puede mantenerse sin restricciones cuando se trata de un juez, toda vez que su designacin no proviene de las partes en litigio sino de otra autoridad, tal como se ver en el punto siguiente (represe ac en que el juez es designado por ninguna de las partes en litigio). De ah que desde siempre la mejor doctrina quiera preservar al juez de toda suerte de influencia poltica y, por supuesto, de compromisos con intereses partidarios. Se insiste entonces en la adopcin de un sistema de designacin de jueces que permita a cada uno de ellos y al conjunto que integra y forma parte del Poder Judicial, actuar en cada caso justiciable con absoluta independencia y con total prescindencia de la voluntad de la faccin poltica que ejerce el poder en un momento dado.
1.1.2. LOS REQUISITOS PARA SER JUEZ

Casi todas las Constituciones del continente o, en su defecto, las leyes orgnicas de los poderes judiciales, contienen normas expresas que regulan las distintas exigencias para acceder al cargo de juez.
En el Per se puso en vigencia recientemente una Ley de la Carrera Judicial (N 29277) que establece los requisitos comunes para acceder y permanecer en la magistratura.

1) ciudadana del respectivo pas (LCJ, 4.1 y 2), predominando en los ordenamientos que requiere ser nativa y no por naturalizacin; 2) una edad mnima que, an dentro del sistema legislativo, vara entre los distintos grados de conocimiento judicial. Por ejemplo, para ser Juez Supremo debe ser mayor de cuarenta y cinco aos de edad (LCJ, 6/9); 3) ttulo universitario de abogado (o su similar en ciertos pases, por ejemplo licenciado en derecho) y, a veces, expedido por universidad oficial (LCJ, 4.3); 4) una antigedad mnima en el ejercicio de la profesin de abogado que, al igual que la edad, tambin vara respecto de los diferentes grados de conocimiento. Por ejemplo, para ser Juez Supremo se requiere haber ejercido la abogaca o la docencia universitaria por quince aos (LCJ, 6.2);

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5) una residencia inmediata por un cierto tiempo relativamente prolongado en el lugar que ejercer la funcin judicial. En general, las leyes que establecen este requisito lo relacionan con quien es nativo de dicho lugar. En el caso peruano no existe una exigencia semejante; 6) posesin de una renta determinada que demuestre la solvencia patrimonial del aspirante al cargo. En el Per, no existe un requisito de esta naturaleza; 7) dignidad y decoro en vida, demostrados en el escrupuloso control de los actos pblicos y privados, requisito que no esta previsto en el ordenamiento nacional; 8) con relacin al punto anterior, tambin se exige del aspirante a juez que no ostente alguna causal de inhabilidad para acceder al cargo judicial (LCJ, 4. 4, 5, 6 y 7), relacionadas bsicamente con quienes se encuentran procesados por delitos dolosos, condenados judicialmente por delitos dolosos, quebrados, mientras no sean rehabilitados; 9) prestacin de juramento para el ejercicio de la funcin. Recin a partir de tal acto el designado juez puede desempear el cargo respectivo (LCJ, 5).
1.1.3. LOS SISTEMAS PARA LA DESIGNACIN DE JUECES

Varios y dismiles son los sistemas adoptados por las Constituciones o por las leyes para la designacin de jueces. Como es obvio, todos ellos responden a filosofas polticas diferentes, algunas de las cuales intentan lograr un adecuado y armonioso equilibrio e intercontrol de los Poderes del Estado, en tanto que otras apuntan a la sujecin de un Poder (el Judicial) a otro (el Ejecutivo o el Legislativo). El lector advertir esta circunstancia luego de repasar los sistemas vigentes en el mundo. En general, puede afirmarse la existencia de dos sistemas netamente diferenciados para la designacin de jueces: el que la hace depender de una eleccin y el que exige un nombramiento de alguna autoridad. 1) Eleccin mediante sufragio popular Adoptado como sistema actual en algunos Estados de los Estados Unidos de Amrica y de la ex Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, es tericamente el ms puro y perfecto que pueda imaginarse, pues el juez accede a su cargo por la voluntad de la mayora de los ciudadanos que creen y confan en l.

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Adems, es el nico modo de designacin que legitima originaria, directa y democrticamente al magistrado, ya que todos los restantes sistemas operan por legitimacin indirecta (no lo designa el pueblo sino sus representantes). Sin embargo, la eleccin presenta un grave inconveniente, obvio en razn de la funcin que ha de cumplir el juez: para llegar a serlo, todo aspirante debe efectuar actividad proselitista, para lo cual ha de contar con el apoyo de un partido poltico que lo promueva para ocupar el cargo; y ello puede generar irremediablemente ciertos compromisos ideolgicos o partidistas que no son deseables en quien est llamado a juzgar a todos los miembros de una sociedad dada (y no slo a quienes lo votaron). El sistema opuesto rechaza de plano toda posibilidad de eleccin popular y exige para el acceso al cargo de juez un mtodo diferente.
En el Per es posible la eleccin popular para los jueces de paz (CN, 152).

2) El nombramiento es realizado por una autoridad competente al efecto Atendiendo a que casi todos los regmenes constitucionales consagran la coexistencia de tres Poderes en la organizacin del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), este sistema admite tantas variantes como posibilidades de atribuir la respectiva competencia. Vanse ahora las soluciones que extraigo de la historia ms o menos reciente y que no necesariamente se hallan en vigencia en la actualidad: 2.1) El nombramiento lo efecta exclusivamente el Poder Legislativo Es el caso de los jueces superiores en la Constitucin de la ex URSS de 1977. 2.2) El nombramiento lo efecta exclusivamente el Poder Ejecutivo Es el caso de los jueces federales en la ex Alemania Federal, segn clusula constitucional de 1956. Estas dos variantes que otorgan a uno solo de los Poderes del Estado la facultad absoluta de nombramiento judicial no son aceptadas de buen grado por la mejor doctrina en aras de lograr una autntica independencia funcional de juez, ya que la unilateralidad de la decisin puede someter al juzgador, por lo menos, a una clara dependencia ideolgica de quien ejerce el poder poltico. Para evitar la crtica recin apuntada, se acuerda el siguiente modo de designacin; 2.3) El nombramiento lo efecta exclusivamente el Poder Judicial

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Es el caso de los jueces inferiores en Uruguay, segn la Constitucin de 1951. El sistema se conoce en doctrina con la particular denominacin de cooptacin y quienes lo pregonan afirman que procura lograr la ms completa independencia del Poder Judicial y su absoluta y definitiva separacin del Poder Ejecutivo (del cual aqul emergi histricamente) y, por ende, de sus intereses de sector. De all que en la eterna lucha por el derecho, se ha dicho y con cierta razn, frente a los nefastos resultados de los otros sistemas que resulta el mtodo ms conveniente polticamente para lograr una plena independencia al menos, ideolgica del Poder Judicial y, por ende, un adecuado intercontrol del ejercicio del poder; por la misma razn, se dice que con este mtodo puede obtenerse la prestacin de un adecuado y eficiente servicio a todo justiciable. Sin embargo, la cooptacin pura presenta otros riesgos que parecen tan temibles como los de los otros sistemas que implican lgicamente una cierta dependencia: ya desde antao se arguye que este mtodo de designacin permite y prohja la formacin de un espritu de casta que, a la postre, deriva seguro en un gobierno de los jueces, razonablemente temido desde siempre despus de la experiencia francesa de la Revolucin de 1789, de la cual fue una de sus importantes concausas. La crtica es vlida. Los pases que han adoptado el sistema de la cooptacin exhiben una clara concepcin elitista del poder con una correlativa ineficiencia en la actuacin del sistema de justicia; Para posibilitar la existencia real de la deseada independencia, se han instrumentado otros tipos de designacin. 2.4) Actos complejos de designacin, exigindose la concurrencia al acto de, por lo menos, dos Poderes del Estado. Y conforme a ello, se dan las siguientes posibilidades: 2.4.1) el nombramiento lo hace el Poder Ejecutivo a propuesta del Poder Judicial Es el caso de Blgica, segn la Constitucin de 1831; 2.4.2) el nombramiento lo hace el Poder Legislativo a propuesta del Poder Judicial Es el caso de los jueces superiores de Uruguay, segn la Constitucin de 1951.

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Estos dos sistemas se presentan como una variante atenuada del de la cooptacin; 2.4.3) el nombramiento lo hace el Poder Ejecutivo con intervencin previa del Poder Legislativo, el cual presta su acuerdo o conformidad para la designacin. Las tres variantes sealadas y muy particularmente la ltima coinciden y terminan habitualmente en una cierta politizacin del Poder Judicial, ya que sus integrantes son designados por el poder poltico de entre quienes son obviamente sus seguidores. Muestra acabada y paradigmtica de esta afirmacin se encuentra en muchos pases de Sudamrica, de los cuales puede afirmarse sin equivocaciones que no hay Justicia en ellos. Para apartarse de los sistemas antes mencionados que encomiendan a uno o ms Poderes del Estado la designacin de los jueces, se ha generado otro que otorga la respectiva competencia a un rgano que no depende jerrquicamente de ninguno de dichos Poderes y que, por ende, se supone apoltico. Es el caso de los llamados 2.5) Consejos Judiciales o Consejos de la Magistratura Al principio existentes, por ejemplo, en Francia (Constitucin de 1946), Italia (Constitucin de 1948) y Espaa (Constitucin de 1978). El caso de Espaa es el que por obvias razones nos toca ms de cerca: all se ha instaurado un Consejo General del Poder Judicial concebido como rgano mximo y de plena autoridad en el Poder, destinado a asumir gran parte de las atribuciones antiguamente conferidas al Ministerio de Justicia y con la afirmada finalidad de garantizar la plena independencia de la funcin judicial. No obstante la pureza de la intencin del constituyente, al derivar al legislador la reglamentacin del sistema, fue desvirtuado por ste toda vez que la composicin del Consejo la efecta el Rey a propuesta del Congreso de Diputados y del Senado (de entre sus propios miembros, entre abogados y entre jueces de todas las categoras que se hallan en servicio activo). Con lo cual contina el problema que intent evitarse, pues todo lo que ha ocurrido es un simple desplazamiento del sujeto que designar al juez:

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antes lo haca el poder poltico; ahora, quienes han sido nombrados al efecto por el poder poltico. Y esto es puro gatopardismo. Desde la Constitucin de 1993, Paraguay tambin ha instaurado un Consejo de la Magistratura concebido en rigor para otros fines: no permitir que sea el poder poltico de turno el que pueda efectuar las designaciones. Con lo que se ha entregado la respectiva facultad a representantes de las ms diversas entidades cuya ideologa poltica final no puede prever el constituyente.
Es el caso de Per, el Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la seleccin y nombramiento de los jueces y fiscales (CN, 150).

Un ltimo sistema vigente en el Brasil por expresa clusula constitucional es el fruto de la combinacin de los anteriores. All el ingreso se hace por concurso pero respetando 2.6) Diversas procedencias de los concursantes Aqu, el ingreso a la judicatura salvo la excepcin que luego mencionar se hace siempre e ineludiblemente por el primer grado de conocimiento y depende tambin de un concurso de oposicin (y no de meros antecedentes) organizado por el Superior Tribunal de Justicia con la colaboracin del respectivo Consejo Seccional de la Orden de los Abogados. A partir del ingreso en la carrera de la magistratura, los ascensos sucesivos deben hacerse necesariamente de un grado de conocimiento a otro inmediatamente superior mediante la aplicacin de dos criterios que operan alternadamente: la antigedad y el merecimiento (con lo cual se descarta el simple concurso para acceder, por ejemplo, a una Cmara de Apelacin). Cuando corresponde el primer criterio (de antigedad), asciende necesariamente el ms antiguo en el correspondiente escalafn salvo que su designacin sea rechazada por las tres cuartas partes del total de los jueces superiores en votacin efectuada al efecto. En tal caso, se repite la votacin con quien sigue en el orden escalafonario. Cuando, a su turno, corresponde el ascenso por el segundo criterio (de merecimiento), ha quedado librado a la reglamentacin de cada Estado el modo de valorarlo. Tratando de sintetizar las cualidades exigidas para el ascenso por merecimiento, algn autor indic concretamente cinco: vasto conocimiento del

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derecho, probidad a toda prueba, grande independencia de carcter, espritu recto y consumada experiencia. A base de estos criterios, se forma una lista que, en lo posible, debe contener tres nombres de entre los cuales elige uno el poder poltico para hacer la designacin del caso. Pero el sistema no se detiene en este punto: en la composicin de cualquier tribunal, un quinto de los lugares totales debe ser cubierto alternativamente en algunos Estados por un miembro del ministerio pblico y por un abogado en ejercicio, de notorio merecimiento y ptima reputacin, elegido en terna por sus propios pares de la respectiva Orden. Lo que importa destacar, finalmente, es que el sistema funciona y bien, con clara aprobacin y beneplcito general de los componentes de los distintos foros que integran el pas.
1.1.4. LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS JUECES

Al explicar los requisitos necesarios para acceder al cargo de juez hice referencia a que todos los ordenamientos consagran ciertas inhabilidades, entendiendo por tales aquellos supuestos previa y taxativamente establecidos en la ley para que un aspirante que encuadre en ellos no pueda acceder a la judicatura. Toca aqu hablar de las incompatibilidades, que son los supuestos de vida que la ley establece tambin previa y taxativamente para que un juez ya designado no incurra en ellos bajo distintas penalidades que pueden llegar a la exoneracin del cargo. En otras palabras: se trata de lo que un juez en ejercicio no debe hacer para no lesionar la dignidad de la investidura judicial. Por supuesto, el rgimen de incompatibilidades es contingente. De all que exista enorme diferencia entre un ordenamiento y otro.
En el caso peruano las incompatibilidades, impedimentos y prohibiciones se encuentran comprendidas en la Ley N 29277 (40/42).

En la tarea propuesta en esta obra he de concretarme ahora, y sin pretensin de taxatividad, a sealar las incompatibilidades ms corrientes en las distintas legislaciones que resultan imprescindibles en un verdadero sistema procesal.

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1) Incompatibilidades propiamente dichas Se presentan con referencia estricta a la funcin judicial (por eso es que se afirma doctrinariamente que son funcionales) y, dentro de muchas legislaciones impiden que el magistrado contine en el cargo cuando incurre en alguna de ellas. Las causales que corresponden con esto, son: 1.1) incompatibilidad por acumulacin de varias funciones judiciales Tratan de impedir el simultneo desempeo de cargos judiciales (LCJ, 41); 1.2) incompatibilidad por parentesco Mencionada ya como clara causal de inhabilidad, trata ahora de impedir que los cnyuges o los parientes dentro de ciertos grados puedan desempear funciones simultneas en un mismo tribunal o en un mismo fuero (LCJ, 42); 1.3) incompatibilidad por dignidad Mencionada tambin como causal de inhabilidad, trata ahora de impedir que el juez ya designado caiga en ella; 1.4) incompatibilidad en el rgimen de vida Todo legislador ha previsto para el juez un rgimen de vida correcto e irreprochable. Congruente con ello ha prohibido toda forma de conducta que de una u otra manera afecte la dignidad de su investidura o eventualmente, pueda comprometer su imparcialidad. Habitualmente legisladas en forma genrica, con simple referencia a las prohibicin de ejecutar actos que comprometan de cualquier forma la investidura judicial, comprenden supuestos tales la asistencia a espectculos inmorales o a lugares indecorosos; la prctica habitual o la concurrencia asidua a lugares destinados exclusivamente a la realizacin de juegos de azar y de apuestas; el exceso en las bebida; el uso de estupefacientes; la compaa de personas pblicamente conocidas por sus costumbres licenciosas, desordenadas o de malos antecedentes; la vida privada que viole reglas jurdicas o morales; la infidencia respecto a asuntos vinculados con sus funciones, etc., etc. (LCJ, 46 a 48). Tambin encuadran en este tipo de incompatibilidades ciertas actividades mencionadas aisladamente por algunas normativas vigentes y que deben

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generalizarse pues resulta obvio que no pueden presentarse en la vida del juez. A ttulo de ejemplo, no aceptar ddivas o beneficio, no participar de asociaciones profesionales, etc. (LCJ, 40). 2. Incompatibilidades que implican prohibiciones Estn contenidas en la mayora de las legislaciones vigentes en resguardo dela imparcialidad que debe predominar en la funcin judicial. Tales prohibiciones al juez son: 2.1) de realizar actividad poltica (LCJ, 40.6) Conforme a ella el juez no debe efectuar propaganda ideolgica, ni firmar manifiestos, protestas o programas, ni formar parte de corporacin o partido poltico, ni aceptar designaciones relativas a ellos, etc.; 2.2) de realizar actividad profesional abogadil (LCJ, 40. 1) Absoluta, terminante, obvia y casi universalmente, todas las legislaciones prohben al juez el litigar ante cualquier Poder Judicial en tarea propia de la profesin de abogado. Ello comprende la tramitacin de asuntos judiciales de terceros y el otorgamiento de consejo o asesoramiento en caso de litigio actual o posible (aun invocando el juez su calidad de acadmico); 2.3) de realizar actividad mercantil o lucrativa (LCJ, 40. 4) Ciertas legislaciones prohben al juez el ejercicio de actos de comercio en el territorio, donde ejerce su actividad y cargo en forma permanente, permitindoles, otras, participar como accionista en cualquier empresa comercial con tal de que no tome parte en la gerencia administrativa; 2.4) de realizar actividad que lo coloque bajo subordinacin de otro poder del Estado o de persona privada (gente o ente) Esto por obvias razones que hacen a su independencia funcional. Generalmente, se excluye de esta prohibicin el ejercicio de la docencia, en especial la universitaria en materia jurdica (LCJ, 40.3); 2.5) de realizar algunos actos jurdicos con relacin a ciertos bienes (LCJ, 40. 10) En virtud de esta verdadera incapacidad de derecho, generalmente los jueces no deben comprar ni siquiera en remate pblico, por s o por inter-

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psita persona, ni permutar ni ser cesionarios o locatarios de los bienes que estn o estuvieron en litigio ante el tribunal en el cual ejercen funcin.
1.1.5. LAS GARANTAS Y LOS DERECHOS DE LOS JUECES

Como una forma de asegurar irrestrictamente la independencia del Poder Judicial y, en forma individual, la de cada uno de los jueces que lo integran, las distintas normativas vigentes en el continente les otorgan ciertos derechos y prerrogativas, algunos de los cuales se hallan garantizados desde el propio texto constitucional de varios pases (que no de todos). Siempre a ttulo ejemplificativo, la generalidad de los regmenes constitucionales efecta la siguiente enunciacin: 1) Garanta de duracin vitalicia en la funcin Como mxima garanta de separacin y recproco intercontrol de poderes en un sistema de cogobierno armnico, muchas Cartas polticas establecen que los cargos judiciales se cubren en forma vitalicia, por toda la vida del nombrado o hasta que llegue a cierta edad avanzada o se halle en condiciones legales de acogerse al retiro jubilatorio. En el Per, el lmite de edad es de 70 aos (LCJ, 107.9). Esta es la tnica poltica contempornea, superadora de los regmenes propios del pasado y que an subsisten en muchos lugares mediante los cuales la designacin judicial se efecta por un plazo determinado, vencido el cual la autoridad competente debe proceder a nueva designacin (de la misma o de distinta persona), con los inconvenientes propios del sistema: cuando el rgimen de designacin de los jueces opera por la sola voluntad del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo o de ambos, pero con exclusin de la del Poder Judicial, el sistema es perverso, condiciona a la judicatura y la hace dependiente de la faccin gobernante, que muchas veces renueva o niega el nombramiento en funcin de los "mritos" polticos del candidato. Sin embargo, y en una clara muestra de que todas las ideas evolucionan cclicamente, en los ltimos aos la doctrina ha comenzado a efectuar un giro de ciento ochenta grados hacia la adopcin de esta solucin: ahora comienza a extraarse el sistema de la periodicidad, que podr ser ms o menos larga, pero habr de ser periodicidad al fin. Y es que merced a complejos problemas sociolgicos imposibles de expli-

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car en este texto, se ha enquistado en algunos Poderes Judiciales particularmente de la Argentina una impericia tcnica y un vedettismo tal en muchos de sus integrantes, cuando no una desidia extrema, que ha originado una casi absoluta ineficiencia del sistema de justicia, por la cual vuelve a clamar la gente. 2) Garanta de inamovilidad La casi absoluta totalidad de ordenamientos constitucionales contemporneos establece que, despus de comenzar sus funciones, el juez no puede ser separado de su cargo ni cesar en el ejercicio de la judicatura por acto discrecional de la autoridad que lo design (CN, 146, 2). Y esto es muy bueno para el sistema, pues as se evita que un juez quede sujeto a los caprichos del poltico mandams de turno. La inamovilidad es una garanta que opera por igual tanto en el rgimen de designacin vitaIicia como en la que la sujeta a un cierto plazo. Dentro de la denominacin propia de esta garanta existe otra que tambin se encuentra aceptada por muchos textos constitucionales: el juez no puede ser trasladado ni ascendido sin que preste previamente su consentimiento.
La Ley de Carrera Judicial en el Per entiende la inamovilidad de los jueces como el derecho a no ser trasladados sin su consentimiento ((LCJ, II).

3) Garanta de intangibilidad remuneratoria Como un complemento necesario de las garantas anteriormente mencionadas, diversas constituciones aseguran que la remuneracin del juez siempre a cargo del Estado debe asegurarle un nivel de vida digno de su misin y jerarqua (CN, 146. 4).
Se establece en el Per que el Juez tiene derecho a una remuneracin acorde a la dignidad de la funcin jurisdiccional y tener un rgimen de seguridad social que los proteja durante el servicio activo y la jubilacin; adems la retribucin, derechos y beneficios de los jueces no pueden ser disminuidos ni dejados sin efecto (LCJ, 35.11).

Adems de los precedentemente mencionados, las leyes orgnicas o las procesales y no las constituciones otorgan otros derechos que, siempre a ttulo ejemplificativo, contino enumerando seguidamente. 4) Derecho a percibir jubilacin o retiro y pensin Como consecuencia de la permanencia vitalicia o por largo tiempo en el

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desempeo de una funcin que exige un cmulo inusual de incompatibilidades, las leyes en general aseguran la subsistencia de los jueces cuando lleguen a una cierta edad o cuando una imposibilidad fsica les impida mantenerse en el pleno ejercicio del cargo. 5) Derecho a gozar de vacaciones Se trata de un elemental y universalmente aceptado perodo de descanso que en las leyes procesales se denomina vacaciones judiciales (LOPJ, 246). En algunos pases dichas vacaciones operan durante un cierto lapso en verano y otro en invierno para todos los jueces al mismo tiempo, lo que posibilita la suspensin de los trmites procedimentales y, por ende, el disfrute de vacaciones por parte de los abogados y litigantes. Por supuesto, el cierre tribunalicio no es total, ya que la propia ley que regula la feria judicial siempre establece la diagramacin de una suerte de guardia judicial (jueces y funcionarios de feria) que atienden los asuntos de urgencia en todos los fueros y grados de conocimiento. Los asuntos de feria son contingentes en los distintos ordenamientos. En otros pases el rgimen es diferente: las vacaciones judiciales se diagraman para ser gozadas en forma escalonada por todos los jueces, de modo que el tribunal como conjunto de rganos permanece siempre abierto y recibiendo toda suerte de asuntos litigiosos. El sistema no es beneficioso para el logro de una adecuada eficiencia del servicio en razn de que el Poder Judicial casi nunca opera en pleno y, adems, se cercena el derecho a vacaciones de los abogados que carecen de suplentes idneos para continuar la tramitacin de los asuntos justiciables. 6) Derecho a juzgamiento por un foro privativo con motivo del cumplimiento de la funcin judicial Como consecuencia natural de la garanta de inamovilidad, por la cual no puede ser separado de su cargo por la autoridad que lo design, algunas constituciones y muchas leyes establecen que, por razones de incapacidad fsica o mental y por mal desempeo del ejercicio de la funcin, el juez puede ser apartado del cargo pero con la condicin de que la respectiva causal sea analizada y juzgada por un tribunal que generalmente es de estricto carcter poltico (por ejemplo, el Senado o la Asamblea Legislativa) o mixto y ad-hoc (Jurados de enjuiciamiento de magistrados judiciales, compuestos generalmente con las ms diversas variantes: legisladores,

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jueces superiores, jueces de igual jerarqua que quien se halla sometido a juzgamiento, abogados en ejercicio pleno de la profesin, etc.) Las causales reveladoras de mal desempeo tambin son contingentes y varan de un ordenamiento a otro. Las ms comunes son: falta de idoneidad fsica, intelectual o moral, inconducta revelada por la comisin de actos regulados como incompatibles con el cargo (ver # 1.1.4. de esta misma Leccin), inadecuado ejercicio de la funcin judicial, por desconocimiento manifiesto del derecho o por retardo imputable y reiterado en el juzgamiento de los litigios sometidos a su conocimiento, etc.
En el Per, por responsabilidad disciplinaria son sometidos la competencia del rgano de Control de la Magistratura o del Consejo Nacional de la Magistratura ((L, 29277, 63).

7) Derecho a no ser detenido ni ver restringida en modo alguno su libertad de actuar Este derecho conocido doctrinalmente con la denominacin de inmunidad judicial en materia penal es aceptado por todas las legislaciones republicanas y se funda en la necesidad de evitar que, so pretexto de imputar a un juez la comisin de un delito, el mismo pueda ser arrestado, entorpeciendo con ello la marcha de la justicia y, particularmente, imposibilitando que conozca de una determinada causa justiciable en la cual haya intereses polticos de por medio. Esta inmunidad no es exclusiva de los jueces: existe una parlamentaria (tambin en materia penal, pero reducida a que el legislador no puede ser acusado ni molestado por las opiniones o discursos que emita en el desempeo de su mandato, ni detenido salvo que sea sorprendido in fraganti en la ejecucin de ciertos delitos, generalmente mayores) y otra diplomtica (slo en cuanto al sometimiento de embajadores, ministros y cnsules extranjeros a un foro privativo dentro del pas en el cual desempean sus funciones). Como se ve, la judicial es o debe ser la nica inmunidad absoluta (el juez no puede ser detenido ni siquiera in fraganti) al menos doctrinalmente y en un sistema republicano de adecuado y recproco intercontrol de Poderes. Sin embargo, algunos legisladores no lo han aceptado as, sometiendo dicha inmunidad a ciertas pocas y variadas restricciones, lo cual no es bueno ni condice con la idea de Repblica.

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En el Per la inmunidad slo alcanza a los parlamentarios, miembros del Tribunal Constitucional y de la Defensora del Pueblo (CN, 93/161 y 201); y los jueces supremos gozan del privilegio del antejuicio cuando cometen delitos de funcin (CN, 99 y 100).

8) Derecho a exceptuarse del cumplimiento del deber de comparecer en calidad de testigo Toda persona de existencia visible mayor de una determinada edad que cambia en las distintas legislaciones tiene que atestiguar cuando es requerido judicialmente al efecto. Para ello, debe comparecer ante la autoridad requirente y testimoniar la verdad acerca de lo que se le pregunte en el acto respectivo. De estas distintas actividades se extraen tres deberes que para todo testigo surgen con motivo de la existencia de un proceso: el de comparecer, el de declarar y el de decir la verdad. Por ahora interesa slo el primero de ellos: en general, los jueces pueden acogerse al derecho que comento y, en consecuencia, exceptuarse de comparecer ante la autoridad que requiere su testimonio. Pero como en modo alguno estn ellos exentos del deber de declarar, dos sistemas existen en las normativas vigentes para que puedan hacerlo: declarar en su propio despacho, en da y hora que establezca el juez ante quien han de declarar o responder por escrito a las preguntas que ste les curse mediante un oficio librado al efecto. Ya volver sobre el tema en la Leccin 19.
En el Per la posibilidad de que un magistrado declare en su Despacho se reconoce slo si es el Presidente de la Corte Suprema (CPC, 205).

9) Derecho a exceptuarse de ciertas medidas cautelares En la mayora de las legislaciones, la remuneracin de un juez es siempre embargable. De ah que me haya referido al tema al tratar de las incompatibilidades judiciales, sosteniendo que todo juez tiene el deber de levantar las medidas cautelares que se decreten sobre sus bienes, salvo casos excepcionales emergentes de las relaciones de familia. Algunas legislaciones, no obstante, y como consecuencia de la garanta de intangibilidad y de la existencia de normas que prohben trabar embargo sobre ciertos bienes, establecen para el juez el derecho de que su remuneracin, as como sus libros, no sean embargados. No me parece razonable

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esta excepcin ni congruente con la dignidad de vida que cabe exigir siempre de todo juez, por lo que debe ser evitado a todo trance en homenaje a la idea de repblica. 10) Derecho a exigir la total colaboracin de la fuerza policial para ejecutar sus sentencias, para lograr la efectivizacin de sanciones impuestas con motivo de la funcin judicial y para obtener la cautela de bienes, derechos o personas Como es obvio, el juez no puede ejercer fuerza personal ni dispone de una dotacin que est en condiciones de hacer cumplir forzadamente sus mandatos. Lo mismo cabe decir respecto de la imposicin de sanciones o de la expedicin de cautelas. De ah que siempre deba ocurrir al auxilio de las instituciones que tienen a su cargo la seguridad de las personas y la prevencin y represin de delitos, que siempre y en todas partes se hallan bajo la dependencia inmediata del Poder Ejecutivo. Para asegurar que ste preste efectivamente tal auxilio toda vez que sea solicitado por un juez, algunas legislaciones disponen ejemplarmente el deber de la autoridad administrativa de otorgarlo en forma irrestricta siempre que sea necesario a criterio del juez solicitante (CPC, 55). 11) Derecho a recibir cierto tratamiento por parte de justiciables y letrados Algunas pocas legislaciones establecen expresa y detalladamente el tratamiento protocolar que debe otorgarse a un juez. A guisa de ejemplo, menciono que varias normativas vigentes prescriben que, para dirigirse a un juez o para permanecer en su presencia, el interesado debe hallarse de pie, que ha de tratarlo de excelencia, seora, etc. Todo esto marcha a contramano de la historia. No creo que sea bueno para el justiciable ni para el propio Poder Judicial establecer un tratamiento al mejor estilo de la nobleza europea ya en retirada. Aqu si que conviene seguir el republicano ejemplo que muestran los Estados Unidos de Amrica, donde lo que aqu expongo puede parecer de otra galaxia. Para finalizar: respecto de los tribunales superiores la mayora de las legislaciones acuerdan el derecho en rigor no se trata de una facultad de elegir libremente a quien ejercer la autoridad o presidencia del Cuerpo, de acordar, elaborar y decretar su reglamento interno, etc.

EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES 1.1.6. LOS DEBERES DE LOS JUECES

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Toda la actividad jurisdiccional (concebida como la suma de las tareas de procesar, sentenciar y ejecutar) se realiza mediante el ejercicio de una serie de deberes (sujeciones) y de facultades de obrar (poderes o potestades). La doctrina no es pacfica respecto de la conceptuacin, denominacin y clasificacin de tales deberes y facultades de los jueces: basta dar una somera lectura a las obras ms conocidas para advertir que cada autor habla un idioma propio y distinto del de los dems. Sin embargo, media un acuerdo casi generalizado para formular todo concepto a partir de la denominacin deber - potestad (o viceversa), con la cual se utiliza un trmino formado por dos palabras con significado antagnico. Por mi parte creo que resulta ms sencillo utilizar al efecto los vocablos que el propio idioma castellano permite usar aun en el tema que ocupa ahora la atencin. Por tanto, entiendo por a) deber, el imperativo jurdico que ordena una concreta conducta positiva o negativa del juez, cuya omisin lo har pasible de algn tipo de sancin o responsabilidad (administrativa, civil o penal); y por b) facultad, la aptitud, poder o derecho para hacer siempre voluntariamente alguna cosa u obrar en determinado sentido, cuyo ejercicio est encaminado al mejor desempeo de la funcin. De tal modo, la diferencia esencial entre deberes y facultades radica en que en los primeros no hay actividad volitiva del juez, pues la ley determina imperativamente su actuacin; en las segundas, en cambio, la ley posibilita la realizacin de la conducta, pero su efectivo ejercicio depende del exclusivo querer del propio juez quien, en cada caso, puede optar por hacer o dejar de hacer. Efectuadas estas aclaraciones preliminares, vanse ahora cules son los deberes de los jueces. Una primera y elemental clasificacin permite diferenciar los funcionales de los procesales, segn que se relacionen con la funcin misma o con el desenvolvimiento y culminacin del proceso, ahondndose la distincin si se atiende a que los funcionales existen para todo juez, independientemente de que intervenga o no en un determinado proceso.

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Los vemos a continuacin.


1.1.6.1. LOS DEBERES FUNCIONALES

Pueden ser clasificados, a su turno, en esenciales y legales, segn que la imperatividad devenga inmanentemente de la propia funcin o, al contrario, que atienda a necesidades contingentes que responden a razones derivadas de la poltica legislativa vigente en un tiempo y lugar dados, tendientes a lograr un eficiente servicio al justiciable.
1.1.6.1.1. LOS DEBERES FUNCIONALES ESENCIALES

Son los ms importantes de toda la nmina que puede efectuarse respecto del tema, pues algunos de ellos se correlacionan acabadamente con los principios procesales que ya he explicado en la Leccin 9. Sin pretensin de taxatividad, creo que estos deberes son: 1) Independencia Al tratar las caractersticas propias de la funcin judicial he sealado que el ideal del Estado republicano lleva aneja la necesidad de existencia de un recproco intercontrol de poderes. Y es que parece claro que todas las buenas intenciones del legislador y toda la justa ordenacin del Derecho de nada sirven a una comunidad jurdica si la seguridad absoluta de su realizacin no aparece garantizada por jueces independientes, alejados de las incidencias de la poltica diaria. De tal modo, este deber indica claramente que todo juez ha de actuar con total y absoluta independencia del poder poltico de turno. Tan importante es esto que sin independencia no hay actividad jurisdiccional y, sin sta, no hay proceso (tal como lo he sostenido recurrentemente en la Leccin 6). Pero insisto en la idea sostenida al intentar describir el concepto de imparcialidad: independencia de toda obediencia debida, de todo prejuicio, etc. 2) Imparcialidad Al igual que el anterior, este deber entronca con un claro principio procesal (ver la Leccin 9) que indica que la actividad es jurisdiccional slo

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cuando el juez acta sin inters propio (inmediato: de l mismo o mediato: de su cnyuge, hijo, etc.) en un proceso. Tanto es as, que ya he sostenido que si el juez no guarda el deber de imparcialidad, no habr proceso a raz de su actuacin sino slo una apariencia de su idea. 3) Lealtad En la generalidad de las leyes procesales se menciona a este deber como propio y especfico de las partes, con olvido de que tambin opera plenamente respecto del juez en razn de que por aqul ha de expresar a los litigantes las razones que impiden su actuacin (por ejemplo, por parcialidad), mantener una obvia discrecin en el desarrollo del proceso para evitar el strepitus fori y cuidar de no adentrarse en la intimidad de las partes. Adems, la lealtad aparece clara en la seriedad de la actitud que, como juez, debe tener al emitir su resolucin. 4) Ciencia Doctrinalmente se afirma que este deber es el que impone al juez el conocimiento del derecho en grado suficiente como para aplicarlo eficientemente a casos concretos que debe procesar, resolver o ejecutar. Pero esto no ha de entenderse sino como una continua labor de investigacin que posibilite a la postre una adecuada informacin jurdica que le permita ejercer con eficiencia la funcin sin descuidar so pretexto de una especializacin determinada la ptica de conjunto que permite ver al Derecho como un todo en el cual no hay compartimientos estancos. Adems, este deber exige en el juez un imprescindible contacto con la vida, generadora de una experiencia propia que le haga doler la injusticia a fin de evitarla en la funcin. 5) Diligencia Desde siempre se sabe que la justicia tarda no es justicia. Para lograr su efectiva realizacin el juez ha de actuar diligentemente, cumpliendo las tareas encomendadas por la ley dentro del tiempo establecido para ello. 6) Decoro Parece obvio destacar que el decoro, como honor, respeto y consideracin que

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recprocamente se deben el juez y las partes es un elemento esencial para el desempeo de la funcin, por lo que implica la circunspeccin, gravedad, pureza, honestidad, recato y estimacin que el juez debe inspirar a las partes y a la gente en general a fin de que sus sentencias tengan algo ms que la mera autoridad emergente de la ley: la autoridad moral de la propia persona del juzgador.
1.1.6.1.2. LOS DEBERES FUNCIONALES LEGALES

Ya los he concebido como aquellos cuya imperatividad responde a contingentes necesidades que atienden a razones derivadas de una poltica legislativa determinada con la mira puesta en el logro de un servicio eficiente. En la organizacin judicial de la mayora de los ordenamientos vigentes, estos deberes son: 1) prestacin de juramento como condicin de la investidura en el cargo (LOPJ, 227); 2) residencia en el lugar donde tiene su sede el tribunal (LCJ, 34. 15); 3) asistencia al despacho con la periodicidad y tiempo necesario para atender satisfactoria y diligentemente las instancias de las partes (LOPJ, 128); 4) suplencia de otro juez en caso de ser menester, y 5) permanente ausencia de cualquier causal de incompatibilidad (ya desarrolladas en # 1.1.4. de esta Leccin). Cada uno de ellos se explica por s solo.
1.1.6.2. LOS DEBERES PROCESALES DE DIRECCIN

Son los que la ley impone al juez con relacin a la direccin y desarrollo del proceso, desde la admisin de la demanda hasta el cerramiento del trmite procedimental. (Ya se ver ms adelante que el proceso se inicia con la deduccin de la demanda y tiene un desarrollo que culmina con el llamamiento de autos). Durante tal curso cabe al juez conectar las instancias de las partes: a esta tarea se la conoce como de direccin del proceso (recurdese que todo el trmite est gobernado por la regla de la bilateralidad).

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Para que el juez logre dirigir eficientemente un proceso, la absoluta generalidad de las leyes vigentes le impone ciertos deberes que son contingentes y, por tanto, cambiantes de cdigo a cdigo y, por supuesto, radicalmente diferentes si se compara un juez del sistema inquisitivo con otro del sistema acusatorio. En la tesitura de esta obra slo cabe hacer una enunciacin de tales deberes a partir de una clasificacin que tiene en cuenta distintas pticas: la del proceso en s mismo y como medio de debate, la de los sujetos intervinientes y la del litigio que se controvierte. 1) Deberes que surgen con relacin a la pura actividad de procesar Pueden ser computados a ttulo ejemplificativo27: x presidir todo acto en el cual deba intervenir la autoridad judicial (CPC, 50); x actuar con un secretario que d fe de lo que el juez acte (LOPJ, 266); x efectuar adecuado control de los trmites atinentes a la secretara y, congruente con ello, revocar o corregir providencias simples dictadas por el secretario; x determinar inicialmente el tipo de procedimiento a seguir en el caso concreto (CPC, 51); x vigilar para que durante la tramitacin del proceso se procure la mayor celeridad y economa (CPC, 50. 1); x concentrar las diligencias procesales; x disponer toda diligencia necesaria para evitar nulidades; x declarar la caducidad del proceso; x fijar los plazos procesales cuando la ley no lo ha hecho;

La explicacin del contenido preciso de cada uno de estos deberes excede el marco de este trabajo y tolera otro libro al efecto. Hace muchos aos lo escrib se trata de El juez, sus deberes y facultades que public ediciones Depalma en el ao de 1982 que recuerdo ahora al slo efecto de abjurar de las ideas que all sostuve en pro de un juez inquisitorial. Nuevamente reconozco que estuve mucho tiempo equivocado y que por ello no volvera a escribirlo en los mismos trminos. De ah que no haya autorizado hasta hoy una segunda edicin despus de tantos aos...
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x controlar el pago de costas y gastos. 2) En cuanto a los sujetos intervinientes Pueden computarse los siguientes deberes: x mantener la igualdad jurdica de las partes (CPC, 50. 2); x excusarse mediando causal al efecto (CPC, 310); x prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de probidad, a la lealtad y a la buena fe procesal (CPC, 50. 5); x cuidar el orden y el decoro en los juicios (CPC, 52); x procurar, en ciertos casos, el avenimiento de las partes. 3) En cuanto al litigio operado entre las partes Los deberes admiten nueva clasificacin: respecto de la pretensin, del derecho que la sustenta y de la confirmacin de los hechos controvertidos. a) En cuanto a la pretensin, los deberes son: x velar por la competencia judicial, cuando es de carcter improrrogable (ver la Leccin 7); x sealar los defectos de las peticiones antes de darles trmite (CPC, 426/427); x integrar el litigio en caso de estar controvertida una relacin jurdica inescindible; x acumular procesos en un mismo procedimiento cuando exista entre ellos conexidad causal o afinidad (CPC, 83); x comprobar la ausencia de litispendencia y de los efectos del caso juzgado (CPC, 446, 7, 8) b) En cuanto al derecho que sustenta la pretensin El nico deber es el de calificar jurdicamente la relacin litigiosa (en orden a la regla iura novit curiae, ver la Leccin 9) (CPC, VII del Ttulo Preliminar). c) En cuanto a la confirmacin procesal Siempre a ttulo ejemplificativo, los principales deberes son (para todos ellos, ver la Leccin 19):

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x determinar los hechos a confirmar (CPC, 468); x mantener la vigencia de la regla procesal de concentracin (CPC, V del Ttulo Preliminar); x desechar liminarmente todo medio de confirmacin que sea de improcedencia notoria (CPC, 190); x en algunas legislaciones hacer lo mismo respecto de medio confirmatorio impertinente; x abstenerse de cuestionar la validez intrnseca de la prueba testimonial; x recibir por s todas las instancias confirmatorias; x eliminar o modificar preguntas en el pliego de testigos; y de posiciones en el de declaracin de parte; x carear testigos y partes; x ordenar inspecciones (CPC, 272; x determinar los puntos sobre los cuales debe versar una pericia (CPC, 263); x establecer el modo de diligenciar cualquier medio de confirmacin no previsto en la ley respectiva.
1.6.1.3. LOS DEBERES JUDICIALES DE RESOLUCIN

Estos deberes se relacionan exclusivamente con la actividad de sentenciar y nada tienen que ver con la de procesar. Cabe poner nfasis nuevamente en estas diferentes tareas que cumple el juez, pues desde la ptica unitaria del proceso que ya he mostrado en la Leccin 2, recalco que la actividad de procesar es siempre idntica en cualquier tiempo y lugar y aun respecto de las ms variadas materias litigiosas pues la serie lgica es la misma en todos los casos cuando se respeta la idea de proceso y no se usa esta denominacin para otra cosa. Lo que se muestra verdaderamente cambiante es la actividad de sentenciar, sujeta a reglas que varan en el tiempo y en el espacio y que le imponen al juez un determinado obrar: por ejemplo, si se procesa por delito penal, el juez debe absolver al reo en caso de duda; si la pretensin es laboral, debe estar a favor del operario en el mismo supuesto, etc.

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Haciendo ahora una conceptuacin de este deber conforme a la tesitura expositiva adoptada en este obra, cabe decir que consiste en fallar (resolver) todos los casos justiciables presentados a sede judicial por parte interesada, aplicando a los hechos confirmados por ellos la norma jurdica que los regule si se adecua al ordenamiento constitucional vigente28. Los caracteres que se extraen de este concepto son: 1) Nocin de deber de fallar Esta actividad consiste en heterocomponer (resolver) todos los litigios sometidos al conocimiento judicial aun en defecto de norma jurdica que lo regule de modo expreso. Este deber es relativamente moderno y no opera en forma universal. An hoy impera en algunos ordenamientos el instituto de la absolucin de la instancia (o sentencia inhibitoria) que otorga al juez la facultad de abstenerse de sentenciar en caso concreto en razn de carecer de elementos confirmatorios suficientes para condenar o absolver al demandado o reo. En otras palabras: la absolucin no se produce respecto del delito imputado o de la obligacin de restituir la cosa pedida, por ejemplo, sino slo del proceso sustanciado al efecto; en tal caso, sobreviniendo nuevos medios confirmatorios, el actor o acusador pueden volver a demandar y acusar sobre la misma cosa o delito, respectivamente. En el orden penal, este instituto que implica siempre un no juzgamiento de la pretensin sometida a la decisin judicial se conoce con la denominacin de sobreseimiento (algunas legislaciones adoptan esta designacin para algunos supuestos propios del campo civil). Castizamente, este vocablo significa cesar en una instruccin sumarial o, tambin, dejar sin efecto ulterior un procedimiento, por lo que slo cabe sobreseer en supuestos en los cuales el juez se abstiene de juzgar (por ejemplo, por muerte del imputado o por amnista o por prescripcin de la pretensin punitiva, etc.). Sin embargo, algunas leyes procesales modernas otra muestra ms de la polivalencia de los vocablos usados por el legislador utilizan el instituto
En obra anterior agregu a este prrafo la frase o reglas de equidad (ver mi libro El Juez: sus deberes y facultades, ed. Depalma, Buenos Aires, 1982). Hoy no la repito pues he visto hacer uso desmedido de tales reglas y, a mi juicio, ello ha sido uno de los factores de mayor influencia en la formacin del movimiento decisionista que aqu tanto critico.
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para dejar sin efecto un proceso por otras dos razones que siempre implican un claro juzgamiento: inexistencia del hecho penal y ausencia de autora por parte del imputado. Esta indebida y notoriamente errnea extensin conceptual que se muestra en la ley, al llamar por igual sobreseimiento a supuestos diferentes que concluyen unos en un no juzgamiento y otros en un juzgamiento expreso y positivo, gener en algn momento de la historia una clasificacin del instituto en definitivo (sobreseimiento que tiene valor de absolucin) y provisional (sobreseimiento que tiene valor de absolucin de instancia). En este ltimo caso, el juez puede reabrir la sustanciacin de la causa penal con obvio detrimento del principio de seguridad jurdica, en tanto que no puede hacerlo en el anterior. Ello explica al lector la razn que justifica la persistente prevencin con la cual la doctrina seria ha mirado en todo tiempo al sobreseimiento provisional. Superados doctrinal y, en algunos casos, legislativamente estos institutos, hoy existe un claro deber de fallar en casi todas las legislaciones, establecindose en muchas de ellas que aun ms all de la deficiencia confirmatoria los jueces no pueden abstenerse de sentenciar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia legislativa. A este efecto, algunas normas solucionan el problema, tal como ocurre con la contenida en el CPC, III 29. 2) Nocin de caso justiciable Se entiende por caso todo litigio (ver su concepto en la Leccin 2) presentado ante un juez. La adjetivacin justiciable significa que, conforme con la ley, el caso puede ser sometido a la decisin judicial. El tema ser explicado en # 2.3.2.1 de la Leccin 25, por lo que slo cabe mencionar ahora que un caso no es justiciable en cuatro supuestos: cuando

CPC, III, establece que En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstancias del caso(nota de GAG).
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a) la propia ley prohbe el procesamiento de una pretensin determinada, b) sta carece de contenido jurdico, c) o no se vincula con una efectiva colisin de intereses o d) es de naturaleza eminentemente poltica y sujeta, entonces, a un control de la misma ndole. Acerca de este ltimo supuesto no existe pacfico criterio doctrinal ni jurisprudencial. Y es que los mentores del autoritarismo que caracteriza a muchos pases del continente son renuentes a aceptar la plena justiciabilidad de todo conflicto de intereses so pretexto de que los actos administrativos (reglados o no) son privativos de cada uno de los tres Poderes que los realizan. A mi juicio, ello constituye una exageracin que no tiene que ser admitida en un rgimen republicano, pues no existe ni debe existir acto administrativo reglado alguno no importa al efecto de cul de los tres Poderes conocidos emane que quede exento de justiciabilidad y, por ende, de control de constitucionalidad. Al lado de esto, se ha aceptado generalizadamente la doctrina que restringe tal control en lo que toca a los actos puros de gobierno que, como tales, estn sujetos a un control exclusivamente poltico. Ejemplos de estos actos se ven en la declaracin de guerra, la fijacin del pie de valor de una moneda, la declaracin de estado de sitio, la intervencin federal a una provincia, etc.
En el Per, principalmente en los procesos constitucionales, el control de los jueces se extiende a toda suerte de actos de los funcionarios, polticos o no. Y ello ha generado otro problema que preocupa hondamente a los estudiosos y que en la sociologa tribunalicia se denomina decisionismo judicial.

El desarrollo del tema excede largamente el marco de esta obra y lo he tratado en anterior oportunidad30. 3) Nocin de parte interesada En funcin de la antigua y universalmente aceptada regla de la rogacin (el juez slo conoce a pedido de parte) que no es otra cosa que una elemental
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Ver mi Debido proceso de la garanta constitucional, ed. Zeus, Rosario, 2003.

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aplicacin extensiva de la regla procesal de congruencia, el juez debe intervenir en un litigio slo a base de instancia de persona que afirme la existencia de un conflicto en el plano de la realidad y, tambin, que su mantenimiento en tal plano afecta directa o indirectamente su propio derecho o inters jurdico. Descarto totalmente, por supuesto, la existencia de un proceso incoado de oficio por el juez: tal cosa ser siempre un simple procedimiento controlable luego por la va de un autntico proceso. 4) Nocin de hechos confirmados por las partes Ya se sabe que la regla bsica de la actividad de procesar consiste en la necesaria existencia de una afirmacin (Juan me debe o cometi un delito, etc.) a la que puede seguir una eventual negacin. De tal modo, cuando a consecuencia de esta negacin (por una de las vas posibles: contradiccin y excepcin, ver la Leccin 18) queden hechos controvertidos, uno de los interesados (nunca los dos al mismo tiempo y respecto del mismo hecho) tendr que confirmar lo afirmado segn ciertas reglas precisas que se estudiarn en la Leccin 19. El acatamiento a dichas reglas es fundamental para lograr el desarrollo de la lnea de eficiencia (ver la Leccin 2); tanto as que, si quien debe confirmar en funcin de dichas reglas no lo hace, ha de perder irremediablemente el pleito. Por ello, y conforme con la regla procesal de congruencia el juez debe sentenciar todo caso en funcin exclusiva de los hechos que han confirmado las partes como consecuencia de la existencia de una afirmacin negada. Sin embargo, y en homenaje a la bsqueda de la verdad real de lo acaecido en los hechos que generaron el conflicto, las leyes procesales modernas (apegadas todas a lo mejor del mtodo inquisitivo) establecen la facultad de todo juez de procurar la obtencin de tal verdad a fin de lograr el imperio de una autntica justicia en cada caso sometido a juzgamiento; yendo ms all, otras leyes en rigor, las ms otorgan a esta facultad el carcter de deber y alguna otra llega a sancionar severamente su incumplimiento. Esto es absurdo y generador de grave riesgo para el juez y de innumerables artilugios dilatorios de las partes.

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En el Per se establece como facultad genrica de los jueces el ordenar los actos procesales necesarios para el esclarecimiento de los hechos controvertidos (CPC, 51).

Pero, adems, es notoria y notablemente asistmico y, por ende, no se adecua con las reglas que imperan en el enjuiciamiento acusatorio, nico de autntica raigambre constitucional entre los dos conocidos. Para poder compartir esta afirmacin, que no se me escapa suena muy dura a los odos de quienes an estn enamorados de los regmenes totalitarios que no condicen con la existencia de un sistema republicano de gobierno, debe reparar el lector en que la verdad al igual que la justicia es un valor relativo cuando se trata de establecerlo por parte de un hombre necesariamente falible y mediante la sustanciacin de un proceso. Sin perjuicio de que insistir acerca de este mismo tema en la Leccin 19, supngase ahora que un juez probo, dedicado y cumplidor de sus deberes, encuentra luego de ardua bsqueda la Verdad y, a base de ella, condena al reo. Supngase tambin que el tribunal superior, actuando con los mismos calificativos recin expresados, revoca la sentencia inferior y absuelve al condenado so pretexto de haber hallado la Verdad. Supngase, finalmente, que otro tribunal superior del anterior, anule el proceso por violacin de alguna de las formas esenciales que lo rige, disponiendo un nuevo juzgamiento. Cual es la verdad nica, absoluta y real? Realmente la hay? No ser que cada posible juzgador ha llegado a su verdad en funcin de lo que ha hallado en el proceso de acuerdo con su propia formacin personal y jurdica? Y si la verdad real fue la que admiti como tal el juez de primer grado, no qued desvirtuada por la verdad que el superior entendi como tal y que tiene que prevalecer sobre aqulla por una simple aplicacin de la regla de subordinacin de grado en la escala judicial? Por supuesto, pueden efectuarse muchas disquisiciones ms en torno de esta suerte de juego de obtener la verdad, pero es suficiente con lo expuesto en orden a mostrar que, por buena que sea la intencin del legislador, no hay ms remedio que aceptar como verdad lo que acerca de ello afirme el ltimo juzgador de un sistema dado.

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De all que, para que el juez no se concrete a cumplir su funcin como simple convidado de piedra en la celebracin de una misa jurdica (cual se afirma continuamente por los decisionistas procesales) y tenga que aceptar como bueno y en silencio el engao o fraude de una de las partes en perjuicio de la otra, sea conveniente otorgarle la facultad y nunca el deber de procurar llegar a la justa solucin del caso mediante una actividad tuitiva que puede desarrollar con claras limitaciones slo en ciertos y excepcionales casos especficamente detallados en la ley. Esta actividad se denomina legal y generalizadamente como medidas de mejor proveer o medida para mejor resolver (que no deben ser confundidas con las pruebas de oficio de Colombia o de Per, por ejemplo), universalmente aceptadas y legisladas para que el juez las adopte respecto de ciertos hechos que deben ser confirmados por las partes (CPC, 194). Contra la opinin mayoritaria creo que esta actividad es realmente excepcional y que, como tal, debe ser efectuada con las restricciones que toda excepcin exige a fin de que el juez no abuse de los poderes que confiadamente le confiri el legislador y convierta al proceso en un instrumento de arbitrariedad y autoritarismo al romper el adecuado e igualitario equilibrio que debe existir entre las partes. A mi juicio, tales restricciones, de ineludible cumplimiento por el juez, son las siguientes: a) es necesario que en el litigio se haya ofrecido y producido algn medio confirmatorio relativo al hecho sobre el cual versa la medida para mejor proveer: de lo contrario, el pleito debe ser resuelto a base de las reglas del onus probandi y no con el resultado de pruebas decretadas de oficio, a voluntad del sentenciante; b) es necesario que, a pesar de la confirmacin ya producida a raz de actividad exclusiva de alguna de las partes, el juez carezca de conviccin firme acerca de la justa solucin del litigio: este requisito no contempla el supuesto de total carencia confirmatoria sino, al contrario, el de abundancia de medios que se contradicen entre s, de modo tal que dejan al juez sumido en la perplejidad de la duda al no saber a quin otorgar la razn. Por supuesto, esto slo en lo civil pues en materia penal toda actividad probatoria oficiosa es siempre inconstitucional (a menos que se efecte a favor del reo y para sostener su estado de inocencia). Ya volver sobre el tema; c) es necesario que el juez ordene estas medidas cuando el proceso ha finalizado

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y el litigio ya se halla pendiente de la obtencin de la sentencia, lo cual descarta su adopcin durante alguna de las fases del proceso, toda vez que ello es propio del sistema inquisitivo en el cual no aparece ni remotamente la idea lgica del proceso; d) es necesario que la medida ordenada tenga exclusiva finalidad confirmatoria, lo cual descarta toda actividad que rebase ese mbito limitado; e) es necesario que la orden de produccin de algn medio confirmatorio sea producto del espontneo sentir del juez, lo cual implica que estas medidas no deben ni pueden ser peticionadas o sugeridas por las partes; f) es necesario que la medida ordenada sea procedente legalmente, es decir que no est prohibida por el texto de la ley y absolutamente pertinente; g) es necesario que se mantenga a todo trance la igualdad procesal de las partes: ello hace a la esencia misma de la idea lgica del proceso, que no se respeta cuando el juez sale a suplir oficiosamente la inactividad confirmatoria del interesado; h) es necesario, finalmente, que en la produccin de la medida ordenada para mejor proveer se otorgue adecuada participacin a los interesados, lo cual implica que la orden respectiva debe ser notificada a las partes y que ellas deben tener oportunidad de evaluar sus resultados a la par de oponerse a su realizacin si se refieren a hechos no articulados o no estn permitidas por la ley o se rompe la igualdad procesal, etc. Las leyes en general refieren como ejemplos de estas medidas que los jueces pueden ordenar la agregacin de documentos existentes en poder de las partes y terceros, pedir informes, ordenar reconocimientos, avalos o algunas otras diligencias necesarias, aceptar u ordenar la ampliacin del nmero de testigos, etc. No estoy de acuerdo con esta extensin. Creo que el juez, atado legalmente a las reglas del onus probandi, slo puede dictar este tipo de medidas cuando tiene pruebas convictivas que son claramente contradictorias y, entonces, busca argumentos para poder fundar su pronunciamiento en una de ellas. Insisto finalmente y por tercera vez en esta Leccin: en el proceso penal no deben decretarse jams y bajo ninguna circunstancia a menos que tengan la nica y afirmada finalidad de beneficiar al reo.

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En efecto, si slo pueden ordenarse en caso de duda (carencia de conviccin he dicho precedentemente en el punto b), resultan asaz improcedentes en el campo de lo penal en razn de que tal duda autoriza sin ms decretar la absolucin del imputado, por simple aplicacin del antiguo brocrdico in dubio pro reo. Por lo dems, Botto Oakley ha demostrado decididamente en Chile su notoria improcedencia e inconstitucionalidad (31). Veamos: si el juez tiene dudas acerca de la existencia del hecho o de la culpa del imputado, por ejemplo, debe absolver sin ms conforme con el principio que muestra y acepta el constitucional estado de inocencia de todo ciudadano. Si no lo hace y pretende salir de la duda mediante el resultado de una eventual medida para mejor proveer, parece obvio que la intencin del juez al declararlas es lograr siempre la posibilidad de una condena, con lo cual muestra una clara parcialidad que destroza la idea del debido proceso. En efecto: si las ordena y a) no se practican o resultan anodinas para el resultado de la causa, el juez persiste en la duda y debe absolver; b) si las practica y, a la postre, resultan favorables al reo, tambin persiste la duda y debe absolver a base de ella; c) si las practica y salen en contra del reo, el juez condenar. No parece as claro que dicta tales medidas slo para posibilitar la condena y, con ello, no resulta ya obvia su inconstitucionalidad? 5) Nocin de aplicacin de la norma que regule el caso Siempre que el juez resuelve un litigio debe hacerlo mediante una serie de operaciones lgicas que siguen un orden predeterminado: a) en primer lugar, interpreta conductas efectivizadas en el pasado a la luz de los hechos admitidos en su existencia y de la confirmacin de los hechos afirmados y negados;

Ver su obra Las medidas para mejor resolver son inconstitucionales en Chile, ed. Juris, Rosario, 2003.
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b) en segundo lugar, individualiza la norma abstracta que preexiste en el plexo jurdico vigente a fin de subsumir en ella la conducta de las partes ya aceptada como existente; c) en tercer trmino, y de ser necesario, interpreta el contenido de la norma segn ciertos sistemas admitidos por la propia ley o por la doctrina y que fluctan entre el dogma de la autoridad plena de la ley y el de la voluntad del juzgador (o sea, entre la escuela del derecho como exigencia impuesta por el legislador dogmtica jurdica y la escuela de derecho libre, sujeta a la voluntad del propio juzgador; sta y aqulla con todos sus accidentes y actuaciones, desde la intencin legislativa hasta la actualizacin de los institutos jurdicos segn las exigencias de la vida y del desarrollo de las doctrinas contemporneas); d) en cuarto y ltimo lugar, crea la norma que ha de servir para la solucin del caso cuando ella no se encuentra contenida en la ley o en la costumbre (recurdese que el juez no puede abstenerse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley). En el primer supuesto, la funcin del juez se reduce a verificar una situacin de hecho aceptndola como existente a base de aplicar las reglas respectivas; en el paso siguiente, encuadra legalmente tal situacin dentro de un marco de rigurosa lgica en una norma previa, general y abstracta de contenido inequvoco, de modo tal que ambos pasos constituyan la simple formulacin de las premisas de un silogismo; en la hiptesis que sigue y que es eventual la norma existe como tal pero exige una interpretacin de su contenido no slo en cuanto a su espritu y alcances sino tambin en lo que toca a su adecuacin al caso concreto en juzgamiento; el ltimo supuesto revela la ausencia de norma en la cual encuadrar la situacin de hecho por lo que el juez no puede aplicarla ni interpretarla. De ah que deba crearla buscando al efecto la solucin legislada para casos anlogos y, de no haberlos, en los principios generales del Derecho. Como se ve, la aplicacin del Derecho en sentido amplio puede atravesar cuatro peldaos sucesivos (interpretacin de los hechos y aplicacin o interpretacin o integracin de la norma jurdica) que, en el momento de sentenciar, se fusionan en una labor intelectual nica que poco tiene de mecnica y mucho de creativa. Esta tarea configura una regla procesal iura novit curia ya explicada en su concepto y alcances en la Leccin 9 (CPC, VII).

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6) Nocin de control de constitucionalidad de la ley a aplicar Siempre que el juez aplica una norma abstracta preexistente en la solucin de un caso justiciable debe hacer un control acabado de su adecuacin plena y perfecta con el orden constitucional vigente, con natural e implcita facultad de apartarse del texto legal cuando se presenta claramente repugnante con la ley suprema, que es la que da la base y otorga sentido a todo sistema de derecho. Esto que resulta tan obvio para todo conocedor del rgimen piramidal que existe en el ordenamiento jurdico (segn el cual las normas inferiores deben adecuarse con las superiores, por ejemplo: el decreto o la ley provincial debe respetar a la ley nacional y sta a la Constitucin) no es aceptado universalmente: hay ocasiones en las cuales se veda desde la propia ley o desde la doctrina autoral la facultad de todo juez de hacer un control oficioso de constitucionalidad. Y as, el tema se ha colocado entre los ms controvertidos en la discusin jurdica contempornea originndose a raz de ella tres sistemas de control de constitucionalidad: a) el que lo otorga a un rgano poltico. Por ejemplo, la asamblea de la Revolucin Francesa, el Cuerpo de Censores preconizado por Franklin para el Estado de Pennsylvania, la Constitucin Francesa de 1852 y, en general, todos los ordenamientos constitucionales en los cuales la Constitucin es dictada por el mismo cuerpo que sanciona la ley de reforma; b) el que lo otorga a un tribunal nico con competencia excluyente sobre la materia. Por ejemplo, casos de Paraguay y Bolivia, y c) el que lo otorga a todos y cada uno de los jueces. Por ejemplo, casos de la Argentina, Mxico, etc.
En el Per, el sistema de control de la constitucionalidad de las leyes es dual o paralelo, de modo que existe un control a cargo de un rgano jurisdiccional especial (Tribunal Constitucional) pero tambin existe el control difuso a cargo de todos y cada uno de los jueces de la Repblica (CN, 138/202. 1). Adems el Tribunal Constitucional, al conocer procesos de amparo, de habeas corpus y de habeas data en ltima instancia, tambin ejerce el control difuso. Por ltimo, en la sentencia 3741-2004-PA/TC, el supremo intrprete de la Constitucin ha establecido bajo determinadas condiciones el control de constitucionalidad difuso de los tribunales administrativos (!).

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Especialmente en el sistema argentino donde ms debate existe sobre el tema la jurisprudencia mayoritaria hizo depender el control de constitucionalidad, y por muchos aos, al pedido expreso de parte interesada, con lo cual se neg toda suerte de control oficioso por el juez (recin en 2004 la CSJN admiti la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad; autos Banco Comercial de Finanzas s/ quiebra, 19.08.2004). De esta particular concepcin, Bidart Campos deriv dos importantes e inteligentes conclusiones: si el control de constitucionalidad depende slo de la voluntad de las partes, resulta que no pedir la declaracin de inconstitucionalidad significa una clara renuncia del sistema y si las partes pueden renunciar a la supremaca de la Constitucin Poltica, todo el rgimen jurdico que ella genera no es de orden pblico, con lo cual de nada sirven las libertades y garantas individuales que el constituyente declar inviolables. De ah que, en esencia, una Constitucin no es otra cosa que un pacto de convivencia social entre gobernantes y gobernados que se ha adoptado con clara libertad de eleccin; por ello, debe presumirse que es racionalmente justa y, por ende, toda norma inferior abstracta cual la ley o concreta cual la sentencia debe ser fiel reflejo de esa justicia. A partir de estas ideas, he sostenido en el pasado que el juez no puede apartarse de ella; y si lo hace, debe volverse al cauce natural pensado y querido por el constituyente. Y as, el juez se convierte en guardin de la Constitucin (ley suprema) y no del simple texto de una ley que repugna a ella. Abundando en el tema, aad que Como consecuencia de esto, puede apreciarse que la esencia de la funcin judicial en la heterocomposicin de los litigios no estriba pura y simplemente en aplicar la ley sino en lograr como fin el imperio del valor justicia, empleando como medio un instrumento tcnico: la ley. Si se acepta esto, el control oficioso de constitucionalidad fluye como consecuencia inevitable de la funcin judicial as definida, toda vez que es al juez y no a las partes a quien incumbe seleccionar el medio que emplear (su medio), escogiendo de entre las diversas normas posibles aquella que por fuerza debe preferirse; en otras palabras, atenindose a la Constitucin suprema lex cuando con ella no se concilian normas inferiores ordinarias. Pero, adems, porque si la Constitucin es el plan de justa convivencia social y erige el principio de justicia como un axioma del sistema, es inconcebible dejar librada a la voluntad de las partes la posibilidad de que tal principio se conquiste o se pierda segn que

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ellas quieran o no articular la impugnacin de inconstitucionalidad. Y resulta difcil de entender que no se admita a los particulares la renuncia general de las leyes y que, paradjicamente, se permita la renuncia de la esencia misma del sistema, dejando as al juez, y por siempre, en situacin de extrao al cumplimiento de su misin En definitiva, conclua al tiempo de sostener todo lo aqu explicado que la tesis contraria a la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad entrega a las partes nada menos que la posibilidad de que opere o no el pleno imperio del orden jurdico en sus bases primordiales. Mayor absurdo no puede pedirse... Estas ideas ya parecen ser mayoritarias en el Argentina de hoy -tambin en el Per-. Y precisamente por eso es que hay quienes mucho han abusado de ellas, generando un nuevo y diferente problema: gracias a lo que he mencionado como decisionismo judicial, muchos jueces se han excedido en sus funciones logrando crear enorme malestar en muchos sectores no precisamente polticos (32). Y esto ha puesto nuevamente en el tapete el tema relativo al control difuso de constitucionalidad: ahora hay quienes desean una drstica reforma que unifique en un solo tribunal la tarea de ejercitar ese control (cual ocurre en el Paraguay) a fin de salir pronto de esta situacin de decisionismo que ha hecho autnticamente imprevisible la actuacin judicial en el pas. Yendo ms all todava, empieza a sostenerse y creo que con buen criterio que todo lo recin argumentado sirve exclusivamente para cualquier litigio en el cual se discuta materia no transigible (asuntos penales, de familia, de menores, etc.). Por tal razn, y dadas como estn las cosas, la tnica actual pasa por otro carril: la declaracin de inconstitucionalidad debe pender slo de instancia de parte y, por ende, debe evitarse toda actuacin oficiosa del juezcuando se litiga a base de derechos transigibles pues, en tales casos, debe ser soberana la actuacin de las partes. El genrico deber de fallar explicado hasta aqu se complementa con otros deberes que no le van a la zaga en importancia.
32 Todo este tema lo he criticado largamente en mi libro El debido proceso de la garanta constitucional, Ed. Zeus, Rosario, Argentina, 2003, y en mi Garantismo procesal contra la actuacin judicial de oficio. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, Espaa, 2005.

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Ellos son: a) decidir los litigios en el orden en el cual fueron quedando conclusos para sentencia La obviedad del concepto evita toda explicacin sobre el tema (CPC, 50.3); b) resolver dentro de los plazos acordados al efecto por la ley Todas las normativas procesales vigentes establecen expresamente el plazo que tiene el juez para sentenciar cada litigio en orden al tipo procedimental adoptado.
As, se tiene 50 das para expedir la sentencia en un proceso de conocimiento (CPC, 478. 12), o 25 das para sentenciar en un proceso abreviado (CPC, 491. 11), o 10 das en un proceso sumarsimo (CPC, 555).

Para respetar las reglas de economa y celeridad y recordando una vez ms que justicia tarda no es justicia, el deber es de cumplimiento irrestricto, razn por la cual las mismas normativas legislan otras instancias para ser ejercitadas por las partes cuando ello no ocurre. c) declarar la no justiciabilidad del caso Liminarmente o en el momento en el cual ello se advierta: a tal fin debe tenerse en cuenta lo explicado al comienzo de este mismo punto (v.1.6.1.3.2); d) calificar la relacin jurdica litigiosa de acuerdo con la regla procesal iura novit curiae (CPC, VII); e) emitir pronunciamiento slo sobre lo que fue objeto de peticin por las partes, de acuerdo con la regla procesal de congruencia (CPC, VII); f) fundar adecuadamente la decisin que heterocompone el litigio. Este deber se halla consagrado en forma expresa en diversas constituciones (CN, 139. 5) y en todas las leyes procesales del continente que no adoptan la institucin del jurado. Y su cumplimiento exige que toda sentencia sea motivada con la construccin de un razonamiento lgico suficiente para que un hombre sensato pueda saber con certeza por qu el juez fall en el sentido en que lo hizo y no en otro. La notable importancia que tiene este deber en el mundo contemporneo fue desconocida en el pasado;

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g) declarar la temeridad o malicia de las partes o abogados cuando han desnaturalizado la idea lgica de proceso con respecto a sus principios (CPC, 50. 5); h) aclarar la resolucin cuando ella contiene errores materiales o algn concepto oscuro u omisin de tratamiento de algn punto litigioso (CPC, 406 y 407). Volver sobre este tema en la Leccin 27. Un rpido repaso de cualquier legislacin vigente revela la existencia de otros deberes cuya explicacin excedera los lmites de esta obra. A solo ttulo de ejemplo, menciono los deberes de imponer costas (CPC, 410), de regular honorarios a los profesionales intervinientes (CPC, 271), de examinar la apertura de la alzada (CPC, 367), etc.
1.1.6.4. EL DEBER JUDICIAL DE EJECUCIN

El deber de ejecutar lo resuelto si es que las partes no han cumplido el mandato judicial constituye una simple consecuencia del deber de fallar en funcin de la razn de ser del proceso. Se trata, en suma, de recomponer la paz social alterada por la existencia del conflicto que deriv en proceso (volver sobre el tema en la Leccin 26) (CPC, III).
1.1.7. LAS FACULTADES DE LOS JUECES

Ya he dicho en # 1.1.6. que se entiende por facultad la aptitud, poder o derecho que tiene un juez para hacer alguna cosa u obrar en un sentido determinado a fin de lograr un mejor desempeo de la funcin. As concebida, la facultad presenta una clara diferencia con el deber: en tanto en ste no hay libre determinacin del juez para obrar o no, toda vez que la ley establece imperativamente su actuacin, en aqulla la ley slo se concreta a posibilitar la realizacin de una conducta cuyo efectivo ejercicio depende exclusivamente del querer del juez (y no del legislador). A base de este concepto, todos los cdigos procesales acuerdan mayores o menores facultades a los jueces. La contingencia de la materia hace que slo quepa referir en esta obra una simple enunciacin de las generalmente legisladas.

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En el CPC se ha establecido un tratamiento diferenciado de los deberes y facultades de los jueces, distinguiendo tambin aquellas que son genricas de las disciplinarias y coercitivas (CPC, 51 a 53).

Como siempre, el lector curioso tendr que ocurrir a la ley respectiva para ver cmo opera el sistema en un lugar y tiempo dados. Conforme a la finalidad que se pretende lograr con el ejercicio de las distintas facultades conferidas a los jueces, stas pueden ser clasificadas en ordenatorias, conminatorias, sancionatorias y decisorias. Las tratar seguidamente por separado.
1.1.7.1. LAS FACULTADES ORDENATORIAS

Se vinculan estrechamente con los deberes de direccin y, en forma ms especfica, tienden a que el juez pueda lograr una clara eficiencia funcional en la conexin de las instancias de las partes. Un criterio til para subclasificar a este mdulo ordenador, relaciona tales facultades con el proceso en s mismo, con los sujetos intervinientes y con el litigio operado en el proceso. En orden a su generalizada aceptacin a nivel legislativo y a ttulo enunciativo, son: 1) En cuanto al proceso en s mismo: a) tomar medidas tendientes a evitar la paralizacin del curso de la serie procedimental (CPC, II); b) habilitar das y horas inhbiles cuando esto sea necesario (LOPJ, 125); c) suspender o interrumpir plazos (CPC, 317/ 318); d) comisionar despachos (a este efecto, el juez comitente libra exhortos y oficios al juez comisionado) (CPC, 151); e) designar das para efectuar notificaciones automticas; f) ordenar que sean notificados personalmente o por cdula algunas decisiones que deben serlo en forma automtica conforme al texto de la ley (CPC, 157); g) designar y admitir un nmero menor de peritos que el exigido por la ley; h) determinar la privacidad de una audiencia;

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i) determinar el lugar en el cual se har una subasta (CPC, 731); etc. 2) En cuanto a los sujetos intervinientes en el proceso La mayora de las legislaciones vigentes acepta la enunciacin de las siguientes facultades: a) exigir la comprobacin documental de la identidad personal de los comparecientes al proceso; b) disponer la comparecencia personal de las partes para intentar conciliacin o requerir explicaciones (CPC, 203); c) disponer la comparecencia personal de testigos, peritos y terceros cuantas veces el juez lo considere necesario; d) unificar personeras; etc. 3) En cuanto al litigio La facultad judicial que se halla generalizadamente aceptada por los diversos cdigos es la de ordenar la realizacin de toda diligencia necesaria para establecer la verdad real al respecto de los hechos litigiosos (ya me he referido al tema al exponer esta facultad como deber en # 1.6.3.1. en esta misma Leccin y, particularmente, igual tema en la Leccin 19) (CPC, 194).
1.1.7.2. LAS FACULTADES CONMINATORIAS

Estn aceptadas en muchos cdigos que no en todos como natural consecuencia de la aceptacin del deber judicial de ejecutar lo decidido en la sentencia respecto del litigio. Y es que de nada valdra la sustitucin intelectiva que efecta un juez para heterocomponer un litigio si el derecho declarado quedare lricamente estampado en una hoja de papel sin posibilidad alguna de coaccionar su cumplimiento por el deudor renuente. En general, las leyes procesales establecen concreta y expresamente cul es la va procedimental idnea para lograr la ejecucin de una sentencia de contenido declarativo. Por ejemplo: a) Si se trata de una condena por obligacin de dar suma de dinero, el mandato judicial se ejecuta por medio de un nuevo proceso que se conoce casi

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universalmente con la denominacin de juicio de apremio o de ejecucin de sentencia (CPC, 688); b) si se trata de obligacin de dar o de restituir cosa cierta y determinada (mueble o inmueble), la respectiva condena se ejecuta librando el juez un mandamiento para desapoderar del bien mueble al deudor o para obtener su lanzamiento en caso de inmueble (CPC, 593); c) si se trata de una obligacin de hacer alguna cosa y sta puede ser realizada por un tercero, se ordena la ejecucin por l a costa del deudor o, a eleccin del actor, se obliga al deudor a resarcir los daos y perjuicios provenientes de la inejecucin (CPC, 708); d) pero si se trata de obligacin de hacer alguna cosa que no puede ser suplida por tercero, y el acreedor no quiere resolver la obligacin en resarcimiento de daos y perjuicios, no queda otra va que arbitrar una suerte de conminacin al deudor para que cumpla en especie lo adeudado (pinsese, por ejemplo, en el contrato con clebre pintor para que efecte un retrato y que luego pretende desconocer la obligacin asumida o, tambin, en el cumplimiento de un rgimen de visitas de menores, etc.) (CC, 1149 Y 1150); e) algo similar ocurre con la obligacin de no hacer alguna cosa: si el deudor la quebranta, el acreedor tiene opcin para pedir que se repongan las cosas al estado en el cual se hallaban, a costa del deudor y siempre que fuere posible. Pero si no lo es, no queda otra alternativa que el resarcimiento o la conminacin (CC, 1158 y 1159; CPC, 711). Esta necesidad de conminar ha generado el instituto de la constriccin (o astreintes), mediante el cual el juez est facultado para imponer una sancin pecuniaria compulsiva y progresiva tendiente a lograr que, en algn momento, el incumplidor acate el mandato judicial. Como puede notarse, la idea fundamental que preside la esencia del instituto tiene por finalidad ltima la de transformar una obligacin incoercible cual es la de hacer por otra coercible: la de dar suma de dinero, a efecto siempre de lograr el acatamiento del mandato judicial. Dos aclaraciones deben ser hechas en este momento: la primera es que, por defecto legislativo las ms de las veces, abundante jurisprudencia se inclina por aceptar la vigencia de este instituto respecto de todo tipo de obligaciones en lugar de circunscribirla exclusivamente a las de hacer y no hacer, con olvido de que todas las dems son coercibles, y por tanto, las leyes

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procesales regulan minuciosamente el modo de efectuar la coaccin: desapoderamiento, lanzamiento, ejecucin por tercero, resarcimiento del dao causado, etc. A mi juicio, se trata de una extensin indebida del instituto que luego genera innumerables problemas, como puede verse con facilidad en todas las sentencias sobre el tema que estn registradas en cualquier repertorio jurisprudencial. La segunda aclaracin se refiere a la progresividad de la sancin conminatoria: no se trata aqu de imponer una simple multa por el incumplimiento sino de lograr el cumplimiento de la obligacin. De ah que la multa no debe ser acumulativa (como lo seala importante doctrina en la Argentina, donde casi todos los cdigos prevn la vigencia del instituto) que puede quedar en puro lirismo en una economa altamente inflacionaria sino que debe ser progresiva en orden a que no exista fortuna que pueda soportar su pago. A este efecto, el juez debe partir de una unidad cualquiera y, en progresin geomtrica, doblarla cada tanto tiempo (un da, una semana, un mes, etc.): si el deudor es solvente cumplir la obligacin adeudada pues llegar un momento en el cual comprometer todo su patrimonio. Conozco a algunos jueces que se niegan sistemticamente a interpretar la conminacin del deudor en la forma antes expuesta, so pretexto de que resultara demasiado onerosa para l. Y ello es absurdo pues esto es, precisamente, lo que se intenta con la vigencia del instituto, usado como medio para lograr por va indirecta el total acatamiento a la sentencia que condenaba al cumplimiento de una obligacin de hacer (no suplible por tercero) y de no hacer.
1.1.7.3. LAS FACULTADES SANCIONATORIAS

Estas facultades se hallan estrechamente vinculadas con los deberes procesales de direccin relacionados con el cuidado del orden y el decoro en los juicios. Como es obvio, a partir de ello el director del debate tiene que contar con facultades suficientes para calificar la artera y sancionar a quien se aparta del fiel cumplimiento de la regla moral que debe presidir s o s a todo proceso.

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Y as es que todos los cdigos o leyes que organizan el Poder Judicial autorizan un amplio elenco de sanciones adecuadas para la vasta gama de inconductas que las partes o sus defensores pueden adoptar en un proceso. Las actitudes sancionables pueden ser clasificadas en dos grandes grupos: las que obstruyen el curso normal del proceso y las que pecan por exceso de lenguaje en los escritos o audiencias. El rgimen sancionatorio es altamente contingente en las diferentes legislaciones. Tratando de hacer un inventario enunciativo de las principales sanciones que adoptan los cdigos o leyes orgnicas, pueden registrarse: 1) en cuanto al primer grupo, la prevencin, el apercibimiento, la privacin de honorarios, la imposicin de multas, el arresto, la suspensin y la cancelacin de la matrcula; 2) en cuanto al segundo grupo, la testacin de frases, la devolucin de escritos, el llamado a la cuestin en las audiencias y la expulsin de stas.
Las facultades disciplinarias, en general, se encuentran en el CPC, 52.

1.1.7.4. LAS FACULTADES DECISORIAS

Generalmente vinculadas con el deber de fallar, son las que conceden los ordenamientos legales para que el juez pueda lograr una adecuada heterocomposicin del litigio. Las ms conocidas en las leyes procesales son: a) la facultad de dejar sin efecto (revocar) sus resoluciones (conforme a ciertos requisitos de indubitable vigencia) (CPC, 380), b) la de apartarse, aunque fundadamente, del dictamen pericial (CPC, 197) y c) la de establecer el monto de los daos y perjuicios cuando se ha acreditado la obligacin de resarcir pero no su quantum.
1.1.8. LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES

Como natural consecuencia de sus caracteres de independiente e inamovible, en el cumplimiento de su funcin todo juez est sujeto a una cudruple responsabilidad: disciplinaria, poltica, penal y civil.

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1) Le cabe responsabilidad disciplinaria de naturaleza administrativa en cuanto forma parte de un Poder que opera jerrquicamente y en orden a mantener inclume el rgimen orgnico de incompatibilidades y el que regula sus actividades de procesar y sentenciar (LOPJ, 202). De ah que los jueces inferiores sean sancionables por los superiores en caso de infringir las normas que establecen las incompatibilidades (ver # 1.1.4. en esta Leccin) o de ausentarse injustificadamente del lugar de cumplimiento de la funcin, o de no asistir al despacho con la frecuencia y dentro del horario que indican las normas de gobierno del Poder o de abandono o retraso injustificado en el desempeo de la actividad judicial, etc. (LCJ, 49 y 50). Las sanciones que puede sufrir un juez son variables en los distintos ordenamientos y van desde la simple prevencin hasta la suspensin temporal. La reiteracin de actitudes sancionables puede generar en muchos casos su remocin, para lo cual debe ser enjuiciado al efecto. Y esto genera la siguiente categora. 2) Le cabe tambin responsabilidad poltica cuando el juez comete grave falta que lesiona su investidura (aceptar ddivas, reiteracin de actitudes sancionables en el rgimen disciplinario, etc.) o delito del derecho penal o exhibe desconocimiento manifiesto del Derecho, etc. En tales casos puede ser removido del cargo. Para este supuesto, tambin mencionado en el prrafo anterior, s requisito imprescindible que el juez sea sometido a juzgamiento por un rgano poltico (de all la denominacin de juicio poltico) que habitualmente es el Senado o la Asamblea Legislativa o un tribunal ad hoc que se conoce como Jurado (o Jury) de Enjuiciamiento y cuya funcin consiste en absolver, destituir o desaforar al juez.
En el Per slo es posible someter a antejuicio a los jueces supremos (CN, 99 y 100).

Hasta que esto ltimo no ocurra el juez sigue manteniendo su derecho a la inamovilidad y su inmunidad en materia penal. 3) Le cabe tambin responsabilidad penal por la comisin de delitos comunes o con motivo del ejercicio del cargo (por ejemplo, cohecho, enriqueci-

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miento ilcito, prevaricato y denegacin y retardo de justicia, etc.) (LOPJ, 200). Pero como mientras permanezca en el cargo no puede ser detenido ni sujeto a proceso penal, es necesario su desafuero (prdida del derecho a la inamovilidad) por decisin emanada de la autoridad que tiene competencia para su juzgamiento poltico. 4) Por ltimo, le cabe responsabilidad civil por todo dao y perjuicio que pueda ocasionar en el desempeo de la funcin (CN, 139. 7). En muchas constituciones y leyes orgnicas, este tipo de responsabilidad es directamente operativa y, por ende, el juez puede ser demandado sin el cumplimiento previo de ningn requisito. Otros ordenamientos guardan silencio al respecto, y en ellos se ha instaurado una fuerte corriente jurisprudencial creadora de una especie de bill de indemnidad para el juez: exige previo desafuero por el tribunal poltico para ser pasible de responsabilidad civil. Lo cual nada tiene que ver con la idea de Repblica. Cabe acotar, finalmente, que este desafuero no se exige cuando el juez es demandable civilmente por acto que no fue cometido en ejercicio propio de la funcin.
1.2. EL RBITRO 1.2.1. EL CONCEPTO DE ARBITRAJE

Entre los posibles juzgadores mencionados en este Leccin est el particular (no funcionario del Estado) conocido genricamente con la denominacin de rbitro y que tiene como misin heterocomponer privadamente un litigio (ver la Leccin 1, # 2) en tarea cuya importancia y notable desarrollo en el mundo contemporneo remarqu en la Leccin 6. Para la mejor comprensin del tema, es menester recordar previamente que el arbitraje (o el arbitramento) es un modo de heterocomposicin de litigios que opera como resuItado respecto de ellos y al cual se llega slo si media, al menos, un principio de autocomposicin de los propios interesados, por la cual aceptan plantear su litigio al rbitro (o aI arbitrador) y, eventualmente, acatar su decisin. De tal modo, el arbitraje implica siempre un proceso desarrolIado y resuelto por particulares que, como mtodo de debate, presenta innegables ventajas respecto del proceso judicial:

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x generalmente, las exposiciones de las partes se hacen en forma verbal y sin formalismos anacrnicos, x no exige el aparato de una burocracia que demanda documentacin y acreditacin de cada acto, x la comunicacin entre partes y juzgador es siempre directa (lo cual produce la inmediata adquisicin de las pretensiones y de los medios utilizados para confirmar su validez y eficiencia), x no es tan oneroso ni dilatado en su duracin, x facilita interrogatorios, aclaraciones, revisiones de cosas y documentos, x se realiza a puertas cerradas y sin acceso de pblico (lo que permite hablar con toda confianza, llanamente y sin protocolo y con cordialidad pues, ante todo, se desea mantener la relacin comercial que provoc la desinteligencia contractual), etc.
1.2.1.1. LAS CLASES DE ARBITRAJE

Aunque intrnsecamente la tarea arbitral acto de juicio es una sola, se acepta por tradicin que puede adoptar dos formas diferentes, segn que el tercero a quien se confa la resolucin del litigio acte sujetndose o no a normas jurdicas y, as, se distingue entre: 1) arbitrador (tambin llamado algunas veces amigable componedor o rbitro de hecho) Recibe esta denominacin el tercero particular que adopta su decisin sobre la base exclusiva de la equidad y segn su leal saber y entender, sin que deba ajustarse a una determinada normativa (que incluso puede ser ignorada) y, las ms de las veces, sin necesidad de tener que fundar su pronunciamiento. Como se ve, se trata de un juzgador en conciencia, a verdad sabida y buena fe guardada, que cumple tarea similar a la de los miembros de un jurado (LA, DT, 1). Lo que pertenece o depende del arbitrador recibe el nombre de arbitratorio y, de tal modo, su pronunciamiento suele llamarse sentencia o laudo arbitratorio, para distinguirla de la del rbitro, que se dice arbitraria. La voz arbitral se usa para denominar a ambos indistintamente;

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2) rbitro (o rbitro de derecho) Esta denominacin proviene de la circunstancia de que su nombramiento deriva del arbitrio de las partes o de que en sus manos y albedro ponen los interesados la solucin del negocio sobre el cual disputan. Su actuacin se distingue del caso anteriormente citado en tanto el rbitro debe proceder y decidir con arreglo a las leyes, del mismo modo que lo hacen los jueces ordinarios (aunque, como luego se ver, con importante facultad: pueden mitigar su excesivo rigorismo) (LA, DT, 1).
1.2.1.2. EL ORIGEN DEL ARBITRAJE

Tanto el arbitraje como el arbitramento pueden hallar dos posibles orgenes: 1) en la ley vigente, cuando su texto dispone que el litigio sea necesariamente llevado a una heterocomposicin privada. El supuesto se conoce con el nombre de arbitraje forzoso.
En el Per lo encontramos en materia de contrataciones del Estado (D.L. 1017, 40).

2) en el acuerdo de los propios interesados cuando, tratndose de intereses patrimoniales los que se hallan en discusin, ellos mismos disponen someter su diferendo a la decisin arbitral. El caso supone la existencia de una convencin que puede efectuarse antes o despus de haberse generado el conflicto en el plano de la realidad social. a) En el primer supuesto (antes del conflicto), al celebrar cualquier contrato de objeto transigible, las partes prevn el arbitraje para el hipottico de entrar en conflicto.
Este primer supuesto es el que se presenta en el Per, denominndolo convenio arbitral. D.L. 1017, 6).

A tal efecto, convienen una clusula ad hoc que recibe el nombre de clusula compromisoria, cuya existencia torna forzoso el arbitraje, salvo que nuevo acuerdo de las propias partes establezca lo contrario. Atendiendo a la importancia del contenido de estas clusula, la doctrina generalizada admite sin restricciones que debe ser analizada con total autonoma respecto del contrato madre que la contiene; de tal modo, si se

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plantea la nulidad de ste, la clusula compromisoria no resulta atacada por la pretensin nulificante y, por ende, permanece inalterable. De all que siempre corresponda al propio rbitro resolver acerca de su validez con total independencia de los vicios que pudieren encontrarse en el contrato principal. En esta hiptesis puede ocurrir que, al pactar la clusula, los interesados se concreten a prometer someterse a arbitraje o, como acaece a menudo y yendo ms all, convenga ya mismo todas o algunas de las siguientes circunstancias: nombre del rbitro y, eventualmente, el de su sustituto; sede y lengua o idioma del arbitraje; procedimiento integralmente concebido; plazo para laudar y extensin del laudo, as como la facultad que se otorga al rbitro para hacerlo (las partes pueden contentarse con que ste slo diga que est ntimamente convencido de la justicia de una solucin caso del arbitrador- o exigir que la fundamente para poder tomar conocimiento pleno de las motivaciones de hecho y de derecho que lo llevaron a adoptar determinada decisin y no otra caso de arbitraje - ); impugnaciones que pueden caber eventualmente contra el laudo y recaudos de admisibilidad (depsito previo de dinero, pago de multas, etc.) y, an ms, pueden pactar cmo se har la ejecucin de la hipottica condena a fin de no hacer necesario que el vencedor ocurra ante la justicia pblica para lograr all la coercin de la prestacin incumplida. Cuando la clusula compromisoria contiene por lo menos la designacin del rbitro y se desencadena el conflicto en el plano de la realidad social, al pretendiente le cabe presentarse ante el propio rbitro y slo ante l, ya que todo otro rgano ser incompetente al efecto, a fin de que se constituya como tal y proceda en consecuencia. Por lo contrario, cuando la clusula se concreta a prometer el arbitraje pero parece desnuda de todo otro contenido, el pretendiente debe ocurrir ante un juez para que l designe el rbitro previa audiencia de la contraparte. b) En el segundo supuesto no se pact la clusula compromisoria en el contrato que, a la postre, resulta incumplido despus de desencadenado el conflicto las parte convienen en el sometimiento a arbitraje. A tal fin deben acordar el compromiso arbitral formalizndolo por escrito (en escritura pblica o documento privado o en acta extendida ante el juez

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de la causa si la decisin de privatizar el litigio ocurre luego de promovida la demanda judicial). Efectuado el compromiso arbitral y aceptado el cargo por el rbitro, puede l dar comienzo al proceso en la forma pactada o conforme a los procedimientos establecidos al efecto en la ley procesal. El arbitraje de derecho, voluntario o forzoso, ostenta habitualmente una particular caracterstica que constituye una diferencia ms con el proceso judicial: se resuelve siempre ex aequo et bonus, moderando segn las circunstancias el rigor de las leyes y dando a los medios de confirmacin una eficacia mayor o menor que la que les corresponde por derecho. De tal modo, y en esencia, el litigio se decide siempre en equidad. Y ello, en orden a la bsqueda y vigencia del valor justicia, parece extraordinariamente positivo. Por eso es que muchas leyes procesales establecen el arbitraje forzoso para todo pleito patrimonial entre parientes cercanos y los que versan acerca de cuentas de difcil justificacin.
1.2.1.3. LOS LITIGIOS SOMETIBLES A ARBITRAJE

En general, puede someterse a este tipo de solucin toda clase de derechos en conflicto, cualquiera que sea su especie y naturaleza y aunque est subordinado a condicin, incluso cuando ya hay pleito pendiente sobre el mismo litigio en sede judicial y aunque se haya emitido sentencia con la autoridad y efecto del caso juzgado (algunas escasas legislaciones vedan esta ltima posibilidad).
En el Per son materias susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen (LA, 2).

1.2.1.4. LOS SUJETOS QUE PUEDEN PROMOVER EL ARBITRAJE

Tambin en general, pueden promover el juicio de rbitros todas las personas que tienen capacidad civil para contratar. Excepcionalmente en algunas pocas legislaciones, quienes tienen capacidad civil para transigir.

EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES 1.2.1.5. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

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Ya se ha visto precedentemente que las partes pueden convenir libremente el desarrollo de toda la serie procedimental. Por lo tanto, habiendo pacto al respecto, debe estarse a su contenido. Caso de no haber convenio acerca del procedimiento a seguir, cabe aplicar supletoriamente el del juicio arbitral, toda vez que la actuacin del rbitro debe ajustarse a normas de derecho. El pacto de las partes puede ser todo lo amplio que se quiera: de consiguiente, es posible que se incluyan previsiones sobre plazos, forma y lugar de las presentaciones y de los medios de confirmacin, el mtodo para su evaluacin, etc. Insisto particularmente en lo expuesto, pues ninguna objecin cabe hacer sobre el tema: si tratndose de un derecho patrimonial litigioso, las partes pueden renunciar vlidamente a lo ms (renuncias unilaterales o bilaterales acerca de tal derecho) es obvio que tambin pueden hacer lo menos (pactar en cuanto a cmo habr de discutirse acerca de ese mismo derecho litigioso). Finalmente: en lo que toca al arbitrador, debe recordarse que no est sujeto a regla alguna. Puede hacer al respecto lo que crea mejor y ms conveniente.
1.2.1.6. LA RESOLUCIN DEL ARBITRAJE

Tanto el arbitrador como el rbitro deben emitir pronunciamiento acerca de la cuestin litigiosa luego de terminado el proceso. A mi juicio, se requiere que el segundo lo haga por escrito a fin de que las partes puedan conocer cabalmente las razones que lo llevaron a decidir en tal o cual forma y, eventualmente salvo pacto en contrario a deducir las impugnaciones que correspondan. El pronunciamiento, que se conoce con el nombre de laudo (arbitrario o arbitratorio), deber ser notificado a las partes, quienes pueden impugnarlo dentro del plazo pactado o establecido al efecto en la ley procesal supletoria (LA, 3. 3). Se acepta unnimemente por la doctrina y por alguna legislacin que el compromiso lleva aneja la renuncia anticipada del derecho de apelar, mediante el cual se intentar demostrar la injusticia de la decisin atacada. Y ello es enteramente razonable pues la doble instancia de conocimiento

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no constituye en parte alguna una garanta constitucional de necesario trnsito o imprescindible cumplimiento y las partes, as, pueden conformarse ntegramente con la justicia del laudo. Por lo contrario, generalmente no se acepta la renuncia de la impugnacin de nulidad en cualquiera de sus modalidades, mediante la cual puede atacarse el laudo por ilegtimo, no por injusto.
En el Per, ninguna actuacin ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales puede dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepcin del control judicial posterior mediante el recurso de anulacin del laudo (LA, 3. 4).

Va de suyo que a este tema escapa por completo el laudo arbitratorio, a cuyo respecto jams cabe impugnacin alguna.
1.2.1.7. LA EJECUCIN DEL LAUDO ARBITRAL

Se ha visto precedentemente que es habitual el pacto de las partes tanto en la clusula compromisoria como en el compromiso arbitral acerca de la forma en la cual ha de ejecutarse lo dispuesto en el laudo (por ejemplo, es conveniente que antes de comenzar el proceso arbitral se efecte un depsito en dinero a nombre del rbitro para que l lo disponga luego de consentido el laudo). Sin embargo, no siempre se pacta al respecto, por imposibilidad o por imprevisibilidad de las partes. En estos supuestos cabe recordar una vez ms que el rbitro carece siempre de toda facultad para ejecutar lo decidido en su laudo, debiendo derivar tal tarea al juez de derecho que habra debido conocer en primer grado del litigio si este no hubiera sido sometido a arbitraje. En este caso se procede por la va legislada para la ejecucin de sentencia nacional o extranjera, segn el origen del arbitraje.
En el Per, a solicitud de parte, el tribunal arbitral est facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable; en los dems casos la ejecucin se realiza a travs de la autoridad judicial (LA, 67 y 68).

1.2.2. EL CONCEPTO DE RBITRO

Conforme se desprende de lo expuesto precedentemente, esta posible fi-

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gura del sujeto juzgador es siempre un particular o una autoridad que no acta en carcter de tal, libremente elegido por acuerdo de partes para procesar y sentenciar un litigio, cuando ello es posible en orden a la disponibilidad del derecho en controversia. Acerca de las diferencias existentes entre los conceptos de juez y de rbitro ver # 1.1.1. de esta Leccin, esquematizadas en el cuadro que inserto seguidamente: JUEZ 1. Es funcionario estatal 2. Integra el Poder Judicial 3. Su designacin es permanente ARBITRO No es funcionario estatal No integra el Poder Judicial Su designacin es transitoria

4. Su designacin es anterior aI Su designacin es posterior al hecho que motiva el proceso hecho que motiva el proceso 5. Es inamovible en su cargo 6. Es naturalmente sedentario 7. Es tcnico en derecho 8. Es remunerado por el Estado Puede ser removido de su cargo Es naturalmente itinerante Puede no ser tcnico en derecho Es remunerado por las partes

9. Tiene aptitud para ejecutar su No tiene aptitud para ejecutar su sentencia laudo
1.2.2.1. LOS REQUISITOS PARA SER RBITRO

Salvo algunos ordenamientos aislados, la generalidad de las leyes carece de norma que regule las calidades que debe presentar un rbitro (o arbitrador). De all que, en orden a la funcin que desempea, puede decirse que slo se le exige capacidad civil plena. En rigor, histricamente no han existido mayores restricciones para ejercer la tarea arbitral y arbitratoria, que slo toler vedar la funcin arbitral a los menores de 14 aos y a los dementes, mudos, sordos y ciegos. Algunas legislaciones muy aisladas prohben a los jueces de derecho actuar en calidad de rbitros o arbitradores, en tanto que otros expresamente aceptan tal posibilidad.

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Y es que aun aceptando la existencia de alguna razn que resulte determinante para el legislador, no pueden ser consideradas conclusivas: advirtase que en todo supuesto arbitral, la garanta de independencia e imparcialidad del rbitro constituye la base misma en la cual se sustenta la confianza de las partes que han acordado en su designacin (de ah que estas calidades se exijan implcitamente al enumerarse los impedimentos de los jueces); y desgraciadamente, no siempre cabe decir lo mismo de los jueces impuestos como tales por la autoridad estatal. Adems, no parece harto razonable que cuando el arbitraje es de derecho, pueda ser precisamente un juez que no slo es tercero en la relacin litigiosa sino que, an ms, hace profesin de su tal condicin quien est en mejores condiciones de arbitrar? La calidad de rbitro se extingue: 1) por acuerdo de partes respecto del sometimiento a arbitraje; 2) por transaccin o renuncias unilaterales efectuadas por los interesados acerca del objeto litigioso; 3) por recusacin aceptada; 4) por muerte o incapacidad sobreviniente del rbitro o de los compromitentes; 5) por muerte o prdida de la cosa litigiosa; 6) por el dictado del laudo; 7) por el simple transcurso del plazo establecido para laudar sin que el rbitro o arbitrador haya emitido su pronunciamiento, a no ser que se pacte una prrroga al efecto.
1.2.2.2. LOS DISTINTOS TIPOS DE RBITROS

En general, quien acta como rbitro es una persona natural que no ostenta el carcter de autoridad (alguna legislacin aislada exige expresamente la condicin de naturalidad). Cuando se realiza un arbitraje en tales condiciones recibe la denominacin de personal o ad-hoc. Y es lo que ocurre con mayor frecuencia. Sin embargo, y aun a despecho de las normas limitativas recin expuestas, numerosos pases han adoptado otro tipo de arbitraje conocido como institucional, estableciendo la facultad de algunos ciertos entes para practicarlo. Pero la distincin vale pues la responsabilidad del procesar y la autoridad

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de su resultado recaen sobre la propia institucin, que es preferida por los interesados y, en grado sumo, cuando se trata de conflictos internacionales. Para citar tan slo algunas instituciones con carcter ejemplificativo, cabe mencionar a la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars (CCI), a la Cmara Nacional de Comercio de Mxico (CANACO), a la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial (ClAC), al Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, en el Per, por poner un ejemplo, la Cmara de Comercio de Lima, o el Centro de Arbitraje de la Universidad Catlica, etc. Todos ellos han adquirido tanto prestigio en su actividad que constantemente crece el nmero de personas que acuden a sus sedes en procura de solucionar conflictos. Como lo ha hecho notar buen especialista sobre el tema, el arbitraje institucional ofrece ventajas e inconvenientes que no presenta el arbitraje adhoc: la institucin no desaparece y, como tal, difcilmente puede caer en situacin de parcialidad en cuanto a las partes; ofrece excelente garanta de gestin eficaz; vigila el procedimiento en todas sus fases; respalda el laudo final con la autoridad y prestigio no slo del rbitro que la propia institucin designa sino de ella misma, etc. Como no puede ser de otra manera, tambin presenta inconvenientes: es necesariamente ms lento que el arbitraje ad-hoc y ste posibilita un mayor y ms efectivo contacto del rbitro con las partes, mxime cuando ellas lo han designado teniendo en cuenta su propia persona y la confianza que esto significa y despierta en los interesados.
1.2.2.3. LOS DERECHOS DEL RBITRO

Dado el origen contractual de cualquier arbitraje y el carcter de persona privada que ostenta todo rbitro (o arbitrador), su funcin debe ser retribuida por los interesados: en el caso del arbitraje personal, de acuerdo a lo que se pacte al respecto con el propio rbitro; en el del arbitraje institucional, conforme a una escala regulada por la respectiva institucin que se adecua al valor comprometido en el pleito.
1.2.2.4. LAS FACULTADES Y LOS DEBERES DE LOS RBITROS

Tanto el rbitro como el arbitrador tienen, por razones obvias, las mismas

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facultades de los jueces, salvo aquellas mediante las cuales stos pueden ejercer coaccin (las conocidas como coertio y executio) sobre personas y cosas. Por las mismas razones, el arbitrador carece de los deberes excepto los de independencia e imparcialidad en tanto que el rbitro debe cumplir los mismos que rigen para los jueces.
2. LOS AUXILIARES DEL JUZGADOR

Salvo el caso del rbitro, que generalmente acta solo o con algn apoyo de tcnicos, los jueces cumplen su funcin con diversos auxiliares a los cuales la ley o el propio juez asigna diferentes competencias. Sin pretender una enunciacin taxativa, los auxiliares ms generalizados son: el secretario, los oficiales y auxiliares subalternos, los tcnicos y los defensores letrados.
2.1. EL SECRETARIO

Es un funcionario del Poder Judicial subordinado jerrquicamente al juez y que se desempea casi siempre como jefe inmediato del personal auxiliar subalterno del respectivo juzgado o tribunal. Las funciones que cumplen estn contingentemente sealadas en las leyes procesales y orgnicas (LOPJ, 249/272) y admiten la siguiente clasificacin: 1) fedatarias o notariales Se trata de un funcionario que debe actuar independientemente del juez pero al lado de l a fin de dar fe de los actos que se cumplen en su presencia, expedir copias certificadas previa orden judicial (LOPJ, 266. 13). Al tiempo de escribir originariamente esta obra, sostuve que se trataba de una funcin anacrnica. Despus de todo lo ocurrido durante los ltimos aos en la justicia peruana ya en crisis y viendo el elevado nmero de jueces enjuiciados y destituidos por las ms variadas razones, creo que me equivoqu o, al menos, que el tema es opinable. Por eso es que, reconociendo pblicamente el error, afirmo hoy que la presencia del fedatario es realmente imprescindible, al menos como una valla ms que ayude a evitar cualquier tipo de inconducta judicial.

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Pero advirtase que hablo de un notario independiente, no de un secretario que guarde absoluta subordinacin al magistrado porque, de tal forma, se posibilita lo que pretende evitarse con su presencia; 2) administrativas Comprende las tareas ordenatorias para la formacin material del proceso (escrito), entre las cuales puede ejemplificarse con las de custodia de los expedientes judiciales y de los documentos presentados por las partes (LOPJ, 266. 11) as como con las de su mantenimiento, compaginacin y foliacin de tales expedientes, control de los documentos que se entregan, libramiento de oficios a nombre del juez (LOPJ, 266. 16), etc. 3) procesales de direccin Comprende la posibilidad de hacer personalmente con impugnacin ante el juez las conexiones de las instancias de las partes (algunos otorgan a esta competencia la denominacin de decisorias) Dentro de este criterio clasificador cabe un sinnmero de temas que casi todas las leyes o cdigos orgnicos o procesales asignan al secretario.
2.2. LOS OFICIALES Y LOS AUXILIARES SUBALTERNOS

Ubicados jerrquicamente por debajo del secretario, las distintas leyes prevn la presencia de otros funcionarios subalternos cuyo nmero y cantidad de atribuciones difieren en los respectivos ordenamientos. Los principales son: 1) jefe de despacho Es el auxiliar que sigue inmediatamente despus del secretario en el orden jerrquico de un tribunal y, sin perjuicio de las tareas de control y vigilancia que ejerce sobre el resto del personal subalterno, coadyuva con los secretarios en la realizacin de ciertos grados de documentacin, custodia de expedientes, certificacin de firmas a ruego, autorizacin de cargos, etc. (CPC, 54). 2) oficial de justicia Es el auxiliar cuya misin consiste en ejecutar diversas diligencias ordenadas por el juez, tales como requerir el pago al deudor de una obligacin, trabar embargo sobre sus bienes muebles y, llegado el caso, desapoderar-

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lo, hacer efectivo un lanzamiento, efectuar ciertas notificaciones que, por la importancia de sus formalidades, exceden el marco de la competencia del ujier, etc. 3) ujier (o notificador) Es el auxiliar cuya misin consiste en efectuar las citaciones y emplazamientos y, en general, las notificaciones ordenadas por la ley o por el juez. (CPC, 159). Hasta aqu he enunciado sucintamente las principales funciones subalternas debiendo hacer notar ahora que ellas son harto contingentes y que, por tanto, cambian radicalmente entre los distintos ordenamientos.
2.3. LOS TCNICOS

En numerosas ocasiones, el litigio operado entre las partes versa sobre aspectos estrictamente tcnicos o stos tienen especial relevancia para su correcta decisin; de ah que el juez deba conocer en profundidad un cmulo de materias que exceden el marco cultural y jurdico de su profesin. Como resulta imposible exigir al juez una clara idoneidad en los ms diversos aspectos tcnicos, se acepta desde siempre que puedan auxiliarlo diversos expertos o peritos en las ms variadas ciencias y artes que, o bien integran la planta permanente del personal del respectivo tribunal, o bien actan independientemente, colaborando con el juez cuando ste requiere el respectivo dictamen (LOPJ, 273/283). Volver sobre el tema en la Leccin 16 y, particularmente, en la 19.
2.4. LOS DEFENSORES LETRADOS

Al analizar los presupuestos de la demanda (ver la Leccin 17, punto 3) hice ya referencia a que muchas leyes no reconocen al particular el derecho de postular ante la autoridad, sino que le exigen la asistencia de un letrado, que acta como una suerte de intermediario entre las partes del proceso y la autoridad. La defensa tcnica es un logro relativamente moderno que opera como un verdadero pilar de soporte de la garanta constitucional del debido proceso que ya se ha visto en la Leccin 8 y que, lamentablemente, todava no se exige en los distintos ordenamientos legales (penales) de Amrica.

EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

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La necesidad de contar con adecuado asesoramiento en el desarrollo de un medio eminentemente tcnico como es el proceso y de lograr una actuacin correcta del litigante en la lnea de eficiencia que une la pretensin o la excepcin con la sentencia, hace que el defensor se constituya en figura capital en los estudios del derecho procesal: as es como los distintos ordenamientos orgnicos asignan al abogado un papel verdaderamente relevante que corre desde la denominacin de auxiliar judicial hasta la de verdadero coadyuvante esencial en la tarea de hacer justicia pero que, en todos los supuestos, est sujeto a variados deberes respecto del cliente, del ejercicio mismo de la profesin y del juzgador. 1) Respecto del cliente Las distintas leyes prohben en general a todo abogado: a) patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un juicio, simultnea o sucesivamente, o aceptar la defensa de una parte si ya hubiera asesorado a la otra (en la Argentina, por ejemplo, esta conducta implica delito del derecho penal) salvo en los supuestos de inexistencia de conflicto actual, como el caso del divorcio por mutuo consentimiento o el de homologacin de un acuerdo; b) patrocinar y representar a partes contrarias los abogados asociados entre s, tanto en forma individual como simultnea; c) ejercer la profesin de abogado en pleito en cuya tramitacin intervino como juez; d) retener indebidamente fondos o efectos pertenecientes a sus mandantes, representados o asistidos; e) mantener una actitud de retardo o negligencia frecuente o de ineptitud manifiesta o de omisin en el cumplimiento de las obligaciones, deberes y cargas profesionales, etc. 2) Respecto del ejercicio profesional (LOPJ, 286). Distintas normas que regulan ticamente a la abogaca prohben a todo letrado: a) aceptar el patrocinio o representacin en asuntos en que haya intervenido un colega o tomar contacto directo con la parte contraria a la cual aqul asiste, sin su previo conocimiento;

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b) proveerse de clientela por medios incompatibles con la dignidad profesional; c) publicar avisos que pueden inducir a engaos a los clientes u ofrecer cosas contrarias o violatorias de las leyes; d) celebrar contrato de sociedad profesional con quien no es abogado; e) violar el rgimen legal de incompatibilidades, etc. 3) Respecto del juzgador Incumbe a todos los abogados: a) conducirse en el pleito con lealtad, probidad y buena fe en la elaboracin de la defensa (CPC, IV); b) colaborar en el desarrollo e impulso de los procesos; c) aceptar los nombramientos de oficio para la defensa de imputados penales pobres o que se han negado a designar defensor y las designaciones para integrar tribunales en los casos previstos en las leyes (caso del conjuez), supuestos stos en los que la actuacin es carga pblica gratuita inherente a la funcin de abogado e irrenunciable salvo causa debidamente justificada, etc. (LOPJ, 295).

LECCIN 15

LOS TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES Y SU INTERVENCIN PROCESAL

SUMARIO

1. Concepto de tercero 2. Concepto de intervencin de terceros 3. Requisitos comunes a todo tipo de intervencin 4. Clases de intervencin 4.1. De acuerdo con su origen 4.1.1. Voluntaria 4.1.2. Provocada 4.1.3. Necesaria 4.2. De acuerdo con la actuacin que cumple el tercero 4.2.1. Excluyente 4.2.2. Coadyuvante 4.2.3. Asistente 4.2.4. Sustituyente 5. Intervencin provocada 5.1. Concepto y caracteres 5.2. Medios para provocar la intervencin del tercero 5.3. Casos de citacin provocada en orden a la finalidad querida por la parte originaria citante 5.3.1. La citacin para evitar la deduccin por el tercero de ciertas defensas en el juicio que eventualmente incoar el citante contra el citado 5.3.1.1. La citacin por el actor para evitar la deduccin por el tercero, en el pleito que eventualmente le incoar, de las defensas personales propias del demandado en el pleito riginario 5.3.1.2. La citacin por el actor o por el demandado para evitar la de duccin por el tercero en el pleito que eventualmente le in coar uno de ellos, de la excepcin de negligente o defectuosa defensa del propio citante en el pleito originario

5.3.2. La citacin por el demandado para lograr que el tercero asuma la de fensa del citante en el pleito pendiente y que eventualmente se haga cargo en forma personal e inmediata de las condenaciones que con tenga la sentencia que all se emita 5.3.2.1. El caso especial de la figura denominada citacin en garanta por la ley argentina en materia de seguros (N 17418) 5.3.2.2. El caso especial de la llamada citacin de eviccin 5.3.3. La citacin por el demandado para lograr que un tercero lo sustituya en el pleito pendiente por ser el nico y verdadero legitimado para asumir el papel de demandado 5.3.4. La citacin provocada por el actor o por el demandado para lograr la deduccin de la demanda que eventualmente teme el citante del tercero citado 6. Intervencin necesaria 7. Las terceras

1. EL CONCEPTO DE TERCERO

En Derecho se da el nombre de tercero a toda persona ajena a una relacin jurdica determinada. Trado el concepto al campo procesal, fcil es afirmar que tercero es quien no es parte de un proceso. Empero, desde esta ptica, y respecto de una pretensin litigiosa, son terceros el juez, los funcionarios judiciales, el testigo, el perito y, en general, los integrantes del resto de la comunidad. Esta exacta enunciacin no alcanza para la cabal comprensin del fenmeno que comienzo a explicar aqu y, habitualmente, crea confusin en quien no est familiarizado con el lenguaje tcnico, ya que la voz tercero es otra de las tantas que presentan significados polivalentes. Por ejemplo, advirtase que si Pedro demanda a Diego con miras a excutir sus bienes para poder demandar luego a su fiador simple Juan, ste tambin recibe la denominacin de tercero, en cuanto no es ni puede serlo parte originaria en el proceso incoado por Pedro contra Diego. Pero se puede notar fcilmente que no es tan tercero como el juez, el testigo o Luis, un miembro cualquiera de la comunidad, etc. De ah que quepa marcar liminarmente las diferencias existentes entre todos los nombrados: el juez, los funcionarios judiciales, el testigo, el perito y los integrantes del resto de la comunidad, adems de no ser partes procesales son (o deben ser) imparciales (sin inters personal en la solucin del pleito) o, al menos, indiferentes. El caso del fiador revela algo distinto: aunque l tampoco es parte procesal, no puede ser ni imparcial ni indiferente toda vez que ostenta un obvio inters en el resultado del pleito originario; y ello porque si en el ejemplo propuesto Diego paga lo que reclama Pedro, Juan queda automticamente liberado de su obligacin. Este elemento diferenciador el inters hace que, al hablar de terceros en este Leccin especfico sobre el tema, el concepto deba referirse a todos aquellos que en mayor o menor medida estn interesados en el resultado del litigio porque los afecta actual o potencialmente.

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Esta afectacin del inters hace que muchos ordenamientos legales vigentes no todos permitan la presencia de un tercero interesado dentro de un proceso pendiente entre partes originarias. En rigor de verdad, cuando esto ocurre y el tercero se introduce en el proceso, deja de ser tercero para convertirse en una parte procesal sucesiva (ver Leccin 12), con mayores o menores facultades de actuacin en orden al grado de afectacin que sufre.
2. EL CONCEPTO DE INTERVENCIN DE TERCEROS

La intervencin de terceros tiene lugar cuando en forma voluntaria, provocada o necesaria un tercero interesado se incorpora a un proceso pendiente con el objeto de hacer valer en ste un derecho o inters propio, por hallarse vinculado por lo menos con una de las partes originarias mediante una relacin de conexidad objetiva, de conexidad causal, de conexidad mixta objetivo-causal o de afinidad (ver sus conceptos y ejemplos en la Leccin 5). De tal forma, el instituto supone una acumulacin de pretensiones por va de insercin procesal (ver Leccin 20): el tercero se inserta en el proceso ya pendiente entre las partes originarias. El fundamento de la intervencin se halla en el principio de seguridad jurdica o en las reglas de la economa y la celeridad (ver Leccin 9), segn sea el tipo de relacin que una al tercero con alguna de las partes originarias. Por razones obvias, este tema tiene solo implicaciones civiles, nunca penales. Esto no descarta que un tercero pueda insertarse en un procedimiento penal, lo que efectuar al solo y nico efecto de hacer valer all una pretensin civil33.
Descarto por completo la posible insercin de un amicus curiae, figura ajena y anmala en el ordenamiento jurdico argentino, de raigambre continental (Nota de AAV). En el Per la figura del amicus curiae se encuentra regulada en RNTC, 13: el Pleno o las Salas pueden solicitar informacin de los amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, a fin de esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados. Tambin ha tenido desarrollo jurisprudencial: STC N 3081-2007-AA/TC. Todo ello es de notable ilegitimidad a la luz del debido proceso en el que ese igualan absolutamente las partes por un tercero imparcial, impartial e independiente (nota de GAG).
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LOS TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES 355 3. LOS REQUISITOS COMUNES A TODO TIPO DE INTERVENCIN DE TERCEROS

Cualquiera sea el tipo de inters afectado y, por ende, de la intervencin que pueda adoptar en orden a los criterios clasificatorios que expondr en los nmeros siguientes, la insercin procesal requiere: 1) la existencia de un proceso pendiente, es decir, que no haya terminado por alguna de las posibles vas auto o heterocompositivas; 2) la circunstancia de que el tercero ostente realmente tal calidad, es decir, que no sea parte originaria en el proceso pendiente; 3) la demostracin inicial por el tercero de la existencia de un inters jurdico (producto del tipo de afectacin que afirma) que autorice su insercin. Aqu se ve una notable restriccin al amplio concepto de accin procesal enunciado en el Leccin 4: hace a la esencia misma del accionar que no deba acreditarse liminarmente el derecho que sustenta a la pretensin que aqulla lleva aneja. Esta clara antinomia que existe entre el carcter abstracto de la accin procesal (que permite que cualquiera que quiera demandar lo haga, aun sabiendo que carece de derecho al efecto, ver las Lecciones 4 y 17) y el carcter concreto de la insercin procesal (que impone al tercero que desea intervenir en proceso pendiente la acreditacin inicial de su legitimacin e inters para obrar) que crea perplejidad en el intrprete que advierte la existencia de una obvia incoherencia tcnica slo puede ostentar una explicacin poltica y no cientfica a partir de la determinacin de cules son los alcances subjetivos y objetivos del fenmeno del caso juzgado. En la antigedad remota la discusin se efectuaba en presencia de todo el grupo social, de modo que el espectador que adverta que su propio inters quedaba implicado en la controversia poda intervenir en ella, sumando argumentos a los que presentara una de las partes contra la otra o enfrentando directamente a los dos contendientes. La publicidad del proceso era as determinante de la posibilidad de intervencin. Roma conoci otro mtodo de procesamiento, hecho ante la autoridad y no en presencia del pueblo. De ello se deriv la ignorancia de la generalidad de las gentes acerca de lo efectivamente discutido en el respectivo proceso, del que se enteraba en forma eventual si le alcanzaba de una u otra manera el efecto propio del

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caso juzgado. Al contrario de lo afirmado recin, la falta de publicidad del proceso era la determinante de la imposibilidad de intervenir. Cuando la ciencia procesal comienza a constituirse como tal y, por tanto, los autores dejan de concretar sus explicaciones a los puros pasos procedimentales sin ilacin lgica y sistemtica, se advierte que todo ordenamiento positivo debe partir de cuatro premisas bsicas (que repetir textualmente en la Leccin 20 para la cabal comprensin del fenmeno de la acumulacin procesal): 1) por obvias razones que hacen a la convivencia pacfica y armoniosa de los integrantes de una comunidad dada es imprescindible que una vez resuelta por la autoridad una pretensin litigiosa, su decisin sea definitiva, debindose impedir a todo trance la reapertura til de la discusin que la origin; 2) del mismo modo, no resulta bueno para el mantenimiento de la paz social la coexistencia de dos demandas con base en la misma exacta pretensin, pues podra ocurrir eventualmente que stas obtuvieren sendas decisiones contradictorias, con la consiguiente creacin de un verdadero caos jurdico que debe ser evitado a toda costa; 3) por similares razones, siempre que una misma causa petendi sea el sustento de dos o ms pretensiones (concurrentes o antagnicas), stas deben ser necesariamente tramitadas en un solo procedimiento y resueltas en una misma sentencia; 4) para finalizar, desde siempre ha parecido polticamente conveniente tramitar en un mismo y nico procedimiento varios procesos originados por pretensiones que se hallan estrechamente vinculadas entre s. Las tres primeras premisas son el fundamento de un principio legislativo superior y metaprocesal: la seguridad jurdica. La ltima en cambio, constituye el basamento de otros principios relativos al proceso y que generan las reglas de economa y de celeridad en los trmites (ver Leccin 9). Del principio de seguridad se sigue que no puede admitirse la existencia contempornea o sucesiva de dos litigios con la misma exacta pretensin y que no pueden emitirse decisiones diferentes acerca de una misma exacta pretensin o decisiones idnticas respecto de pretensiones antagnicas. A este efecto, no interesa a la vigencia misma de un sistema procesal el eventual apartamiento de las reglas de economa y de celeridad, pues sobre ellas tiene absoluta primaca la seguridad jurdica.

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De las reglas de economa y de celeridad se extrae la conveniencia (y no la necesidad) de tramitar simultneamente diversas pretensiones con prescindencia del principio de seguridad, que no es rozado en el caso por aqullas. A partir de la aceptacin de estas premisas bsicas para un sistema, algunos pocos autores progresistas han advertido la necesidad de que la ley autorizara la intervencin de un tercero en un proceso pendiente, siempre que la eventual afectacin de su propio inters pueda derivar de la extensin subjetiva de los efectos del caso juzgado, a raz de la cual pareca justa su audiencia antes de la consumacin del mal. Pero no todos lo entendieron as: gran nmero de prestigiosos autores muchos de ellos argentinos que ejercieron notable influencia en la jurisprudencia de la poca de la cual no slo es reflejo la actual sino tambin numerosas leyes procesales dieron primaca a la libertad de actuar del actor, sosteniendo que no poda imponrsele el litigar con quien l no haba querido demandar. Por tanto, la intervencin de terceros se convirti en una figura jurdica anmala, con olvido y detrimento del principio de seguridad cuando ste era rozado en cualquier caso concreto. Aunque la doctrina ha evolucionado notablemente al respecto, la legislacin ha cambiado pero no tanto: baste citar que numerosos ordenamientos positivos vedan de modo terminante algunos de los posibles tipos de intervencin que se vern luego; del mismo modo, la absoluta generalidad de ellos restringe severamente la actuacin de ciertos intervinientes (por ejemplo, los asistentes), comenzando por exigir la demostracin inicial de la legitimacin para obrar, con olvido ahora de claros derechos y garantas constitucionales. Como consecuencia de toda esta suerte de rara mezcla entre evolucin e involucin de los conceptos, este tema se ha convertido en el tab de la materia: es poco comprendido, siempre polmico y casi nunca analizado en un terreno de absoluta lgica racional. Por lo dems, y salvo escasos autores que lograron hacer una sistematizacin conceptual, gran cantidad de ellos hizo pura exgesis de normas que, a la postre, resultan inadecuadas para la solucin de los numerosos y a veces graves problemas que genera el tema. Como corolario de lo expuesto destaco la incongruencia interna del sistema.

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De cualquier forma, alguna justificacin puede ser aceptada para comprender la existencia de la antinomia antes apuntada: una cosa es demandar inicial u originariamente, promoviendo el correspondiente proceso (respecto de lo cual resulta fcil aceptar la abstraccin para no cercenar liminarmente el obvio y universalmente aceptado derecho de todo gobernado de dirigirse al gobernante utilizando, al efecto, cualquiera de las instancias posibles) y otra distinta es la insercin en un proceso ya pendiente, aun contra la voluntad de las partes originarias, ya que lo que debe ser una simple discusin pacfica puede degenerar en una suerte de ria (de donde deviene ms que razonablemente aceptable aunque no tcnicamente ajustado a la congruencia del sistema imponer la acreditacin inicial de la legitimacin y del inters para obrar a fin de autorizar la insercin procesal). Queda en claro, entonces, que aun cuando en el terreno de la pura ciencia este requisito no debe ser impuesto por el legislador, lo cierto es que las leyes que regulan el tema consagran la totalidad de los expuestos bajo este acpite.
4. LAS CLASES DE INTERVENCIN DE TERCEROS

Existen dos claros criterios diferenciadores acerca del tema: el primero atiende al origen de la intervencin; el segundo, al tipo de actuacin que cumple el tercero una vez que se ha introducido al proceso.
4.1. LA CLASIFICACIN DE LA INTERVENCIN DE TERCEROS DE ACUERDO CON
SU ORIGEN

La concurrencia de un tercero interesado a un pleito pendiente puede tener origen en: 1) la voluntad del propio tercero: recibe el nombre de intervencin voluntaria; 2) la voluntad de alguna de las partes originarias, que opera aun en contra de la voluntad del tercero: recibe el nombre de intervencin provocada (tambin se la conoce como obligada, coactiva o forzosa); 3) la voluntad (en rigor, disposicin) de la ley, que opera por medio del juez y aun contra la voluntad de las partes originarias y del propio tercero: recibe la denominacin de intervencin necesaria (se la conoce tambin con las

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restantes designaciones de la intervencin provocada y como integracin necesaria del litigio).


4.1.1. LA INTERVENCIN VOLUNTARIA DE TERCEROS

Este tipo de intervencin se configura mediante la insercin espontnea de un tercero a un proceso que se encuentra pendiente, y en el cual puede actuar en alguna de las formas que mencionar en el # 4.2., segn el tipo de inters que ostente respecto de la relacin litigiosa.
Se puede considerar dentro de este tipo de intervencin la coadyuvante, excluyente principal (CPC, 97, 99 y 100). Las llamadas excluyentes de propiedad o de derecho preferente no pertenecen al campo que aqu se trata sino al de las terceras, que son otra cosa segn se ver luego en el texto.

4.1.2. LA INTERVENCIN PROVOCADA DE TERCEROS

Este tipo de intervencin se configura cuando alguna de las partes originarias (o sucesivas) de un proceso pendiente decide convocar (citar) a ste a un tercero por considerar que la relacin litigiosa entre el actor y demandado. 1) es el presupuesto de hecho de otra relacin jurdica que une a uno de ellos (citante) con el tercero (citado); 2) es la misma e idntica relacin que une al citado con la contraparte del citante, quien se halla en el pleito por estar legitimado para asumir el papel de parte procesal aun en el supuesto de no ser el responsable primario e inmediato de la obligacin reclamada; 3) es de naturaleza tal que debe ser asumida por el tercero por ser el verdadero responsable de la obligacin que se demanda o por haberla garantizado, aun en el supuesto de que l carezca de relacin propia con el contrario de la parte citante; 4) es incompatible con la relacin que el tercero tiene con alguna de las partes originarias (luego ejemplificar todos estos supuestos). Las leyes, la doctrina y la jurisprudencia unifican a este tipo de intervencin con la que he denominado necesaria, bajo la designacin de intervencin coactiva u obligada. A mi juicio, ello no es conveniente en razn de que constituyen tipos de intervencin claramente diferenciados.

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Atendiendo a las caractersticas especficas y muy particulares de este tipo de intervencin, estimo que no puedo analizarla integralmente por ahora, sino luego de presentar el siguiente criterio clasificatorio. Por eso, continuar tratando el tema en el # 5 de esta Leccin.
En el Per, la intervencin provocada por terceros la constituyen la denuncia civil, aseguramiento de pretensin futura, llamamiento posesorio y llamamiento por fraude y colusin (CPC, 102, 104,105 y 106).

4.1.3. LA INTERVENCIN NECESARIA DE TERCEROS

Este tipo de intervencin se configura, esencialmente, cuando en un proceso pendiente no actan como partes originarias todos los sujetos que deben demandar o ser demandados en orden a la legitimacin imprescindible para lograr una heterocomposicin til del litigio (para explicarlo mejor: no obstante ser partes del conflicto, no son partes del litigio). El caso supone la existencia de una relacin jurdica material inescindible, que como tal slo puede ser decidida judicialmente con la presencia de todos los interesados ya que, de lo contrario, la sentencia a dictar sera de cumplimiento imposible. Este supuesto de intervencin se diferencia claramente de la voluntaria y de la provocada, pues el pleito que versa sobre relacin jurdica inescindible no puede ser sustanciado ni resuelto sin la citacin del tercero que, debiendo haber sido actor o demandado originario, no lo fue. De ah que la citacin sea forzosa para el tercero y para las partes originarias y que el juez deba efectuarla de oficio a fin de lograr una correcta integracin de la relacin litigiosa (ver este deber judicial en la Leccin 14). Sin perjuicio de lo expuesto, cabe acotar para finalizar que algunas leyes ordenan este tipo de intervencin respecto de ciertas relaciones jurdicas materiales escindibles (por ejemplo, caso de la llamada accin subrogatoria, ver el # 6.3.2 en esta misma Leccin).
Esta figura est comprendida en la intervencin de terceros litisconsorcial (CPC, 98).

4.2. LA CLASIFICACIN DE LA INTERVENCIN DE TERCEROS DE ACUERDO CON


LA ACTUACIN QUE CUMPLEN EN EL PROCESO

Siempre que la relacin ya litigiosa afecte actual o potencialmente a un terce-

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ro es decir, que aqulla no le sea indiferente la tal afectacin admite diversos grados. As, puede ser: 1) mediata: se presenta cuando la pretensin demandada puede producir al tercero un eventual gravamen de hecho (v. gr. el del acreedor quirografario respecto de su deudor ejecutado por otro acreedor, viendo cmo se consume su patrimonio que posiblemente entrar en insolvencia cuando l pueda ejecutar su propio crdito). En general, y gracias a la prdica constante de los autores que han adoptado la posicin doctrinal de restringir al mximo la figura de la intervencin, los cdigos procesales no admiten este tipo de afectacin cuando regulan el tema, no obstante que el caso puede subsumirse en el de la intervencin asistente (ver el # 4.2.3 de esta Leccin); 2) inmediata: se presenta cuando la pretensin demandada produce un gravamen jurdico que, por ser real o potencial, admite que esta afectacin se subdivida en: 2.1) directa (o actual): se presenta cuando el tercero es sujeto de una propia relacin jurdica que, respecto de la pretensin ya litigiosa, se halla en una situacin de: 2.1.1) identidad de la relacin causal (caso de varios codeudores de los cuales unos son demandados y otros no; o caso de varios titulares contemporneos de un derecho de servidumbre predial que es desconocido por el propietario del fundo sirviente y que, por ende, afecta directa e igualmente a todos); y de 2.1.2) incompatibilidad de las diversas relaciones sustanciales (surgen contemporneamente de relaciones jurdicas que no pueden coexistir; dos personas pretenden ser nicas titulares de un mismo derecho de propiedad); 2.2) indirecta (o potencial): se presenta cuando la sentencia que ha de dictarse sobre la pretensin ya litigiosa condiciona (mejorando o empeorando) el propio derecho del tercero en cuanto a la relacin que lo une con alguna de las partes originarias del litigio (caso del fiador simple respecto de la demanda incoada por el acreedor de su fiado, cuya imposibilidad de afrontar el pago de la deuda habilitar a aqul previa excusin a demandar al fiador).

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Conforme con el grado de afectacin que demuestre un tercero y con prescindencia de que su intervencin sea voluntaria o provocada, al insertarse en el proceso pendiente puede adoptar una de cuatro posibles actitudes: excluyente, coadyuvante, asistente y sustituyente.
4.2.1. LA INTERVENCIN EXCLUYENTE DE TERCEROS

Este tipo de intervencin (ad excludendum o ad infringendum iura utriusque competitoris), tambin denominada principal o agresiva, tiene lugar cuando un tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de interponer, frente a las partes originarias, una pretensin incompatible con la ya litigiosa, reclamando para s total o parcialmente la cosa o el derecho sobre el cual se litiga. Su origen puede ser voluntario o provocado. Ejemplo del primero se encuentra en la pretensin de reivindicacin de una cosa cuya propiedad est en litigio; ejemplo del segundo, en el proceso relativo al cobro de una suma de dinero, en el cual el tercero invoca la titularidad del respectivo crdito (CPC, 100). Algunos cdigos procesales regulan adecuadamente este tipo de intervencin. Otros, en cambio, han omitido toda norma al respecto, estableciendo como solucin al problema de la incompatibilidad de pretensiones la va de la acumulacin de procesos en un mismo procedimiento. En razn de que este tipo de intervencin constituye un supuesto de acumulacin sucesiva de procesos por la insercin de la pretensin de un tercero frente a las partes originarias de un proceso pendiente (ver Leccin 20), por hallarse con una de ellas en una relacin conexa por incompatibilidad de pretensiones respecto de un mismo objeto (ver Leccin 5, # 4), sus caractersticas son las siguientes: 1) la mera presentacin de la demanda por el tercero implica la coexistencia de tres pretensiones litigiosas: la ya pendiente entre las partes originarias, la del tercero contra el actor y la del mismo tercero contra el demandado, ambos del pleito original; 2) como consecuencia de ser ste un conjunto de tres litigios con tres partes encontradas, razones de economa y celeridad procesal indican la conveniencia (nunca la necesidad) de dictar un pronunciamiento judicial nico respecto de las tres relaciones; y

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3) como ltima caracterstica, afirma la doctrina generalizada que, ante una intervencin excluyente, las partes originarias se colocan automticamente en una relacin litisconsorcial. Aunque antes de ahora he sostenido tal criterio, un renovado planteo del tema hace que hoy crea que aqul no es exacto. Por lo pronto, para que exista una relacin litisconsorcial es imprescindible que entre diversas pretensiones se presente una conexidad del hecho causal (lo cual acaece en los supuestos de conexidad causal, de conexidad mixta objetivo-causal y de afinidad), cosa que obviamente no ocurre en el caso tratado, donde slo se advierte la existencia de una conexidad objetiva. Adems, por simple razonamiento lgico y sin que ello implique una regla absoluta en los hechos la relacin litisconsorcial supone una coordinacin de intereses entre los distintos litisconsortes, cosa que tampoco se presenta aqu toda vez que las partes originarias actan con intereses contrapuestos antes, durante y despus de la intervencin: siempre son partes contrarias. Por ltimo, si no se acepta esto y se insiste caprichosamente en que son litisconsortes frente a un tercero que los ataca, queda un problema sin posibilidad de solucin. Y es que si en pleito propuesto por el tercero, una de las partes antagnicas originarias (en relacin litisconsorciaI con su contraria) desea provocar la declaracin de la otra, no se puede saber cul es el medio apto para ello: la absolucin de posiciones o el testimonio (ver la Leccin 19). Y ello es as porque las posiciones slo se admiten entre partes contrarias y, por tanto, seran inadmisibles entre quienes militan en el mismo bando procesal; a su turno, los litisconsortes (que siempre ocupan un mismo bando procesal) pueden provocar sus respectivas declaraciones por la va del testimonio: y esto no puede aceptarse tcnicamente, pues siendo que ellos son partes antagnicas en el pleito originario, no podran nunca declarar bajo juramento de decir verdad (con lo cual pueden llegar a cometer el delito de falso testimonio) por conculcarse con ello el derecho de defensa de quien en toda Amrica no est constitucionalmente obligado a declarar contra s mismo. Obvio es ya recalcar que conforme con la tesis expuesta precedentemente hay tres partes encontradas entre s el nico medio de confirmacin admisible es la absolucin de posiciones por y respecto de cualquiera de ellas.

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4.2.2. LA INTERVENCIN COADYUVANTE DE TERCEROS

Este tipo de intervencin denominada tambin intervencin coadyuvante litisconsorcial o adhesiva autnoma (CPC, 97) es la que cabe al tercero cuando ingresa al proceso pendiente con el objeto de hacer valer un derecho propio frente a una de las partes originarias, adhiriendo simultneamente a la calidad (actora o demandada) de la otra. Puede tener origen voluntario o provocado por el actor o por el demandado y siempre por existir en el caso un grado de afectacin inmediata directa (ver supra, # 4.2) por identidad del hecho causal. Ejemplos de esta clase de intervencin se pueden ver: en el caso del codeudor solidario no demandado que se introduce al proceso; en el del coacreedor que no demand; en el del pariente de un cnyuge con derecho a oponerse al matrimonio, que interviene en el proceso incoado por otro pariente tendiente a obtener la nulidad de aqul, etc.. Las caractersticas de este tipo de intervencin son las siguientes: 1) la mera insercin en el proceso pendiente otorga al tercero, sin lugar a dudas, la calidad de parte (sucesiva) autnoma que acta en coordinacin de intereses con aquella a quien coadyuva. Y como consecuencia de la conexin del hecho causal que siempre existe en este tipo de intervencin, coadyuvante y coadyuvado se colocan automticamente en relacin litisconsorcial siendo as aplicable al caso todo lo expuesto en la Leccin 12 y teniendo como efecto principal el que la sentencia que se dicte sea igual en cuanto al hecho causal respecto de todos los litisconsortes (ver Leccin 12, # 8.2.1.2); 2) la presencia del tercero en el pleito pendiente origina la existencia de dos relaciones litigiosas (v. gr., la del actor con el demandado originario y la del mismo actor con el tercero coadyuvante que asume la condicin de demandado sucesivo), razn por la cual y esto no es pacfico en la doctrina ni en la jurisprudencia la sentencia que se dicte acerca de aqullas debe mencionarlo en forma expresa, absolvindolo o condenndolo si ostenta el carcter de demandado y acogiendo o rechazando su pretensin si adopta el carcter de demandante (ver caso en esta Leccin, # 5.3).
4.2.3. LA INTERVENCIN ASISTENTE DE TERCEROS

Este tipo de intervencin denominada tambin intervencin adhesiva simple se verifica cuando un tercero, en razn de tener un inters jurdico in-

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mediato indirecto (ver supra, # 4.2) en el resultado de la relacin litigiosa (por ser su propia relacin dependiente o condicionada por aqulla) se inserta en un proceso pendiente en apoyo de una de las partes y sin pretensin propia contra la otra. Esto ocurre por cuanto la relacin que une a los litigantes originarios es condicionante (o primaria) respecto de la relacin que alguno de ellos tiene con el tercero, la cual es condicionada (o secundaria), nunca accesoria. De tal modo, el presupuesto de hecho de la justiciabilidad de la relacin condicionada es el resultado al cual se arriba en la solucin de la relacin condicionante. Un claro ejemplo de ello se puede ver en la relacin acreedor-deudor-fiador simple: la obligacin de ste slo ser exigible luego de que sea declarada la responsabilidad del deudor y de que se hayan excutido sus bienes. Recin ahora y no antes se da la condicin necesaria para que pueda operar en forma directa la relacin secundaria acreedor-fiador. Adems del ejemplo recin citado, pueden mencionarse otros: el del acreedor hipotecario en proceso donde se hace valer pretensin reivindicatoria del inmueble hipotecado; el del beneficiario de un cargo contenido en una donacin, en proceso donde se discute la validez del contrato; etc. Como este tipo de intervencin constituye una zona gris en el estudio del tema y muchas veces no se distingue adecuadamente entre los conceptos de derecho y de simple inters (sustentos de esta intervencin y de la explicada antes) muchas veces existe confusin al respecto y algunos jueces, por ejemplo, no saben aplicar los efectos propios de cada uno de ellos. De ah que, para distinguir cabalmente las intervenciones coadyuvante (llamada casi siempre por la ley adhesiva autnoma o litisconsorcial) y asistente (siempre denominada adhesiva simple), deba formularse una regla que me parece sencilla: en cualquier caso justiciable en el cual intenta insertarse un tercero, debe analizarse su propia legitimacin: si pudo ser actor o demandado originario y no lo fue, su intervencin ser coadyuvante, ya que ostenta un derecho propio para defender en el proceso pendiente; por lo contrario, si no pudo ser actor o demandado originario (pues su relacin es secundaria y no primaria) su intervencin ser asistente, ya que no ostenta un derecho sino un simple inters jurdico para defender en el pleito, intentando mejorar su eventual derecho. Como es obvio, estas distintas legitimaciones deben ser extradas de la normativa de fondo y no de la procesal.

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A la intervencin asistente puede llegarse de dos formas: por insercin voluntaria del tercero y por provocacin (por el medio tcnico denominado denuncia del litigio, ver infra, # 5.2) que slo puede efectuar el actor (y nunca el demandado). La primera de ellas (intervencin voluntaria) es el modo habitual de insercin. En el ejemplo dado en primer trmino, supngase que Pedro se oblig como fiador simple del deudor Diego ante el acreedor Juan. Ya he sealado que la relacin Juan (acreedor)-Pedro (fiador simple) se halla condicionada por el resultado prestacional al cual se arribe en la relacin condicionante Juan (acreedor)-Diego (deudor). Si del juzgamiento de esta ltima resulta que Diego nada debe (v. gr., por haber pagado), automticamente cesa la eventual obligacin de Pedro ante Juan: simplemente no se dio, como presupuesto de hecho, la condicin de demandabilidad. Como se ve, a Pedro le interesa que Diego gane el pleito pues as se mejora su propio derecho: deja de estar obligado. Por eso he dicho antes que el inters del tercero es inmediato pero indirecto. De ah que a Pedro le convenga intervenir voluntariamente en el pleito pendiente entre Juan y Diego a fin de asistir a ste en su defensa aunque ntese bien nada puede pretender o defender personalmente ante Juan: slo busca su propia desvinculacin obligacional mediante la ayuda que efecta para que el deudor Diego sea absuelto. As de simple. La segunda forma de intervencin (provocada por el actor), ocurre cuando ste quiere obtener la presencia del tercero en el pleito pendiente en el cual no pudo demandarlo originariamente por carecer de legitimacin actual respecto de l, ya que la relacin acreedor-fiador est condicionada por el resultado obtenido en la relacin condicionante acreedor-deudor. En el ejemplo anterior, el actor Juan sabe que si se declara su derecho a la acreencia, que si el deudor Diego no paga lo reclamado, por lo cual es necesario ejecutar la sentencia y que si sus bienes no alcanzan para cubrir el monto de la condena luego de excutirlos (advirtase que todos son supuestos potenciales), recin se dar la condicin favorable para demandar directamente al fiador Pedro. Resulta claro que si el acreedor Juan sabe de modo cierto que su acreencia podr ser cubierta con creces por el patrimonio del deudor, poco o ningn inters tendr en provocar la presencia del fiador en el proceso pendiente. Por lo contrario, si sabe que su acreencia no ser cubierta o si tiene dudas

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al respecto, le es altamente conveniente citarlo al proceso con la finalidad de vincularlo a la sentencia que se dicte a su trmino. Y es que, conforme con lo dispuesto en la mayora de las leyes civiles, el fiador, aun siendo solidario, puede oponer al acreedor todas las excepciones propias y las que podra oponerle el deudor principal, hacindolo en su nombre personal y aun contra la voluntad del deudor. Y ello es as en razn de que las mismas leyes autorizan expresamente al fiador "a intervenir en las instancias entre el acreedor y el deudor sobre la existencia y validez de la obligacin principal; y si no hubiese intervenido, las sentencias pronunciadas no le privan (posteriormente) de alegar las excepciones". De donde resulta que, a la inversa, la intervencin en el juicio pendiente le veda al fiador la posibilidad de alegar en su propio pleito las excepciones personales del deudor. De all que el acreedor-actor ostente indudable inters en vincular procesalmente al fiador simple: ya que no puede demandarle directamente (por no haberse dado aun el presupuesto que une a ambos, cosa que slo se lograr luego de excutir los bienes del deudor) intenta discutir, por una sola vez y en definitiva, acerca de la existencia misma o de la validez de la obligacin principal, tanto para el deudor como para el fiador. A tal efecto, la controversia se har en comn contra el deudor y el fiador para que, llegado el caso de tener que demandar a ste, ya se encuentre vinculado a lo que resulte del efecto propio del caso juzgado emergente de la sentencia dictada acerca del tema. Y obviamente, en su propio pleito el fiador no podr ya oponer ms defensas que las personales de l y nunca las correspondientes al deudor fiado. Las caractersticas de este tipo de intervencin no son fciles de enunciar, habida cuenta de que todas las regulaciones y la mayor parte de la doctrina restringen severamente la actuacin del asistente. Por mi parte, creo que la solucin legal no es correcta y que debe ser dejada de lado con prontitud. A fin de que el lector pueda llegar a compartir esta afirmacin debe recordar que el tercero asistente carece siempre de legitimacin actual para litigar frente al adversario de la parte a la cual adhiere, por lo que el fundamento de su intervencin radica en la conveniencia de brindarle la po-

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sibilidad de asistir en su defensa a alguna de las partes originarias en razn de que si ella logra vencer en el pleito el tercero mejorar la condicin de su propio derecho. De aqu se puede extraer una caracterstica propia de este tipo de intervencin: la existencia de una relacin litigiosa (la inicial) no se ve alterada en su nmero por la presencia del tercero, quien no hace ni puede hacer valer su propia relacin en este proceso (represe en el diferente y decreciente nmero de relaciones litigiosas que se presentan en los tres tipos de intervencin explicados hasta aqu). De tal modo, el litigio se concreta a lo ya discutido entre actor y demandado, partes originarias del proceso, por cuya razn la sentencia no puede hacer mrito de la relacin propia del tercero, a raz de lo cual ni lo condena ni lo absuelve en cuanto al fondo del problema. Ms simplemente: no lo menciona para nada. De esta razn, que es lgicamente correcta, la doctrina y los cdigos que regulan el instituto derivan una consecuencia que no lo es: el tercero asume el carcter de parte subordinada o accesoria (queriendo significar con ello que no es una verdadera parte procesal pues carece de sus atributos de autonoma de actuacin) en virtud de existir una relacin de subordinacin entre la parte y el asistente. Y a base de ello, se le veda expresamente al tercero la posibilidad de realizar cualquier tipo de actividad que no resulte compatible con la efectuada por la parte principal (por ejemplo, si la parte no alega la prescripcin de la obligacin no puede hacerlo el tercero). Insisto en que esta afirmacin contiene un error conceptual. Y es que parece obvio sostener que la circunstancia de concurrir una relacin condicionante y otra condicionada en su existencia no puede generar por s misma un estado de subordinacin entre el asistente y la parte, cuando la realidad jurdica y la lgica pura indican que entre ambos existe una clara y elemental coordinacin de intereses. Nadie puede dudar de que, voluntaria o provocadamente, el tercero concurre al proceso no slo para apoyar logsticamente a una parte sino tambin para lograr su propia desvinculacin obligacional mediante la absolucin de aqulla. Y as resulta que el inters del tercero (pinsese en persona harto solvente) puede ser notoriamente mayor que el de la propia parte (pinsese en persona insolvente).

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Qu sentido lgico y jurdico tiene, entonces, vedar al tercero el ejercicio de los derechos que la ley de fondo le acuerda normalmente? En el ejemplo recin expuesto, si el demandado no opone la excepcin de prescripcin y sta es de procedencia manifiesta, no lo podr hacer el tercero asistiendo al deudor? Ya he recordado precedentemente que el fiador puede oponer al acreedor no slo sus propias defensas sino tambin las propias del deudor y aun contra la voluntad de ste. Ante norma tan clara, si procesalmente no se permite al tercero actuar en forma incompatible con lo realizado por la parte, puede quedar aqul vinculado definitivamente a la renuncia voluntaria (expresa o implcita) que efecta el deudor respecto de ciertas defensas que resultarn definitorias para el litigio? Y, adems, si el deudor consiente la sentencia que le es adversa, no se permitir impugnarla al tercero, para quien precisamente constituye la condicin de existencia de su propia relacin? Tengo para m que las respuestas a tales interrogantes son obvias: si las leyes de fondo establecen en el caso tomado como ejemplo, que est en condicin de ser multiplicado que el fiador puede actuar aun contra la voluntad del deudor y las leyes procesales disponen exactamente lo contrario dan primaca a la voluntad del deudor por sobre la del tercero la estructura piramidal del orden jurdico hace que el intrprete no pueda ignorar el rango de las distintas normas. Y de ah que, en el supuesto analizado, aunque se acepte en la especie la existencia de una sola y nica relacin litigiosa, el tercero asistente pueda coadyuvar en la defensa de su asistido con todos los poderes afirmatorios, confirmatorios, alegatorios e impugnatorios de una verdadera parte procesal (ni accesoria ni subordinada).
4.2.4. LA INTERVENCIN SUSTITUYENTE DE TERCEROS

Este tipo de intervencin tiene lugar cuando el tercero concurre al proceso porque se halla vinculado con alguna de las partes originarias por medio de una relacin que lo legitima: a) para demandar a nombre propio a base del derecho no ejercido por su titular o,

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b) para asumir en forma personal el carcter de demandado por adeudarle al demandado originario una garanta legal o convencional. En otras palabras: la asuncin por el tercero del carcter de parte procesal desplaza (extromite) al legitimado originario que, as, es sustituido por aqul. Ejemplo del primer caso es la llamada accin subrogatoria (CC, 199); del segundo, la citacin de eviccin (CC, 1491). Las caractersticas de este tipo de intervencin difieren en uno y otro caso: 1) en el primero: 1.1) la sustitucin es siempre voluntaria y se refiere exclusivamente a la calidad de actor (nunca a la de demandado) a efecto de incoar y, en su caso, continuar el desarrollo del proceso. A tal fin, es la parte originaria y, como tal ostenta todas las facultades y la autonoma propia de ella, salvo que acaezca la siguiente caracterstica: 1.2) operada la sustitucin (es decir, el sustituyente-actor demanda al deudor de su deudor ante la inercia de aqul) siempre es facultad legal del sustituido (deudor del actor) reemplazar a la persona del sustituyente, asumiendo personalmente la calidad de actor en el proceso ya pendiente. Sin embargo, el reemplazo no es total ya que la parte sustituyente no debe alejarse necesariamente del pleito aunque puede extromitirse, cosa que no le conviene en el cual puede permanecer pero en otro carcter: el de asistente (ver nmero anterior). El tema se ver luego en sus otras implicaciones; 1.3) existe una sola relacin litigiosa la del sustituido con su propio deudor a raz de lo cual aqul no pierde jams su calidad de acreedor primario del demandado, lo que derivar en que su declaracin en el pleito se efecte por la va de la absolucin de posiciones y no por la del testimonio; 2) en el segundo: 2.1) la sustitucin puede ser voluntaria o provocada slo por el demandado y se refiere exclusivamente a la calidad de ste (nunca a la del actor) a efecto de continuar el desarrollo del proceso (nunca de incoarlo) con todas las facultades y la autonoma de aqulla; 2.2) por obvias razones lgicas, la sustitucin provoca el reemplazo total del demandado, quien se extromite del proceso.

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Sin embargo, las severas restricciones que antes he mencionado acerca del instituto mismo de la intervencin de terceros, hacen que casi todas las leyes (no me animo a decir simplemente todas por temor a que exista alguna que no contenga restricciones y que yo no conozca) veden la extromisin del demandado o la sujeten a la conformidad del actor. En un plano de pura lgica estas soluciones no son correctas toda vez que el derecho del acreedor no se ve jams demeritado habida cuenta de que la parte sustituida y extromitida queda vinculada a los efectos propios de la sentencia que se emita acerca del litigio, de la misma forma que si hubiera permanecido presente durante todo el curso del proceso. No se ve, entonces, razn alguna para cercenar la facultad de extromisin a cuya efectivizacin plena conducen toda la idea y la lgica de la figura de la intervencin sustituyente. Un ejemplo ayudar a comprender el problema y la crtica a sus posibles soluciones: supngase que Juan contrata un seguro de responsabilidad con Pedro, a raz del cual le paga una prima establecida al efecto para que el asegurador asuma no slo el riesgo patrimonial cuando llegue la eventualidad de que Juan tenga que responder por un dao causado personalmente sino tambin para que afronte todas las contingencias del proceso en el cual se declarar su culpa y consiguiente obligacin de reparar. Cumplida la condicin contractual Pedro daa a Diego y es demandado por ste para lograr el correspondiente resarcimiento es razonable admitir que Pedro intente que Juan cumpla lo pactado: asumir su defensa en el litigio y, llegado al caso, afrontar el pago de la reparacin. Precisamente para eso Pedro pag su prima y se es el negocio de Juan. Como luego se ver, la ley argentina en materia de seguros ha establecido mediante el otorgamiento de la consecuente legitimacin la posibilidad de que Diego demande directamente a Juan. Pero no es ste el ejemplo que expongo, de donde resulta que el lector tendr que prescindir de dicha posibilidad y pensar que el caso ocurre antes de la sancin de la ley citada. Si el contrato de seguro existe y si Juan desea defender su propio inters y cumplir lo pactado con Pedro, debe concurrir al pleito incoado por Diego y asumir sin ms la calidad de demandado, sustituyendo a Pedro quien, as, puede extromitirse del proceso (salvo, claro est, que la cobertura del seguro sea inferior al reclamo de Diego) pero sabiendo que su comodidad

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de no litigar tiene su propio precio: quedar vinculado a los efectos de la sentencia que se dicte contra Juan, lo cual puede llegar a tener importancia en la hiptesis de que ste caiga en estado de insolvencia. Por supuesto, el derecho del actor Diego no disminuye ni se afecta en ninguno de tales casos: si se presenta el asegurador Juan al proceso, aumenta el nmero de sus deudores; y si el deudor Pedro se queda o se retira del pleito le da exactamente igual, toda vez que siempre responder en caso de falencia del asegurador. Entonces, por qu se veda legalmente la sustitucin plena o se la condiciona a la aceptacin del actor?; 2.3) cuando la ley no autoriza la extromisin del demandado, el sustituyente no adquiere este carcter sino el de asistente (pues carece de relacin propia con el actor). En caso de legitimacin extraordinaria, cual el supuesto de la ley argentina en materia de seguros, donde el actor puede demandar conjuntamente al asegurado y al asegurador, la intervencin de ste (no ya como tercero sino como parte principal originaria) asume la calidad de coadyuvante; 2.4) en cualquier caso, la presencia del tercero no altera la nica relacin litigiosa que contina controvirtindose entre el actor y el sustituyente o entre el actor y el demandado originario, asistido ahora por el tercero. Sin embargo, cuando la sustitucin es provocada (nunca cuando es voluntaria) puede existir otra relacin litigiosa ms: la del citante (demandado) con el citado (tercero convocado a sustituir), cosa que explicar en el # 5.3.2 de esta Leccin.
5. LA INTERVENCIN PROVOCADA DE TERCEROS 5.1. EL CONCEPTO Y SUS CARACTERES

Algo adelant ya sobre el tema (ver el # 4.1.2 de esta Leccin), y all remit a este punto por considerar que eso era conveniente para lograr una mejor comprensin de su concepto y caracteres (ruego que se haga ahora la relectura de dicho punto). Definido antes este tipo de intervencin, quiero hacer especial hincapi en algo ya afirmado: en general, tanto doctrina como legislacin vinculan a este tipo de intervencin con la que he dado en llamar necesaria y las unifi-

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can bajo la denominacin de sta, mostrando con ello que ninguna de ambas es voluntaria (adems de intervencin necesaria, tambin es llamada obligada, coactiva o forzosa). En rigor de verdad, ninguna de las voces utilizadas denota cabalmente el fenmeno de que se trata: por lo pronto, el tercero no est obligado a comparecer, de donde resulta que no puede ser coaccionado al efecto. Se trata, simplemente, de una carga procesal generada por virtud de la citacin, cuyo incumplimiento le har sufrir los efectos contrarios a su inters de acuerdo con el caso de que se trate. A su turno, la palabra forzosa, en cuanto es equipolente a coactiva, resulta inexacta por las razones recin aludidas; y en cuanto a su parecido con la voz necesaria, tambin est mal utilizada cuando se denomina con ella el supuesto de intervencin provocada (que no es necesaria). Queda en claro, entonces, que la doctrina ms actualizada acerca del tema relativo al origen de estas formas de intervencin distingue entre dos tipos de voluntades: 1) la de la parte originaria que decide a su conveniencia el citar o no a un tercero, cuya presencia no puede ser impuesta por el juez. Tanto es as que el respectivo litigio es susceptible de ser tramitado y resuelto sin la citacin del tercero interesado (esta es la intervencin provocada) (CPC, 102); 2) la de la propia ley que requiere imprescindible citacin del tercero que debiendo ser parte originaria (por versar el litigio acerca de una relacin jurdica inescindible) no lo es. El caso difiere notablemente del anterior: ste no puede ser tramitado ni, por supuesto, resuelto sin la citacin del tercero, a quien cabe convocar al pleito aun contra la voluntad de alguna de las partes originarias. En el tema que se halla en tratamiento interesa slo el primero de tales criterios clasificatorios: se deber entender en esta obra que una intervencin es provocada cuando ella no depende de la voluntad del tercero ni de la ley sino slo de la de una de las partes originarias. En el # 4.1.2 de esta Leccin expres cules eran las situaciones que podran generar la intervencin provocada, la que es decidida por alguna de las partes a efecto de lograr una de cuatro finalidades que enumerar en el # 5.3 de esta Leccin. Los medios procedimentales adecuados para provocar la intervencin del

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tercero varan en cada caso en orden a la finalidad tenida en cuenta al decidir efectuar la citacin, cosa que se ver seguidamente.
5.2. LOS MEDIOS PARA PROVOCAR LA INTERVENCIN DE UN TERCERO

En orden a los posibles orgenes de este tipo de intervencin (ver el # 4.1.2 de esta Leccin) y a la finalidad tenida en cuenta por quien la provoca (ver el nmero siguiente), la doctrina acepta aunque confusamente la existencia de dos medios: la denuncia del litigio (o denuncia de litis o litisdenuntiatio) y la citacin en garanta (o llamada en garanta), aunque a veces se da a uno los efectos del otro y viceversa (CPC, 102, 104, 105 y 106). En general, los distintos cdigos no regulan estos medios y cuando alguno se refiere al tema tambin lo hace en forma que imprime toda suerte de dudas al intrprete, lo cual ha generado una jurisprudencia errtica que hace casi imposible lograr una adecuada sistematizacin de su contenido. Empero, si se razona con lgica y no con simple capricho, no puede ni debe haber confusin alguna. Si se parte de cualquiera de los supuestos que pueden originar la provocacin y se tiene en mira la finalidad procurada por la parte que decide convocar al tercero al pleito pendiente, se advertir que siempre se tiende, en esencia, a una de dos cosas: vincular al tercero a los efectos propios de la sentencia que se dicte en el proceso pendiente o a lograr una sustitucin procesal. Atendiendo a ello, y siendo convencional cualquiera denominacin tcnica siempre que se asigne un contenido semntico claro a la voz que se utilice al efecto y no se le den extensiones o ampliaciones que lo tornen polivalente propongo denominar denuncia del litigio al primer caso (vincular al tercero con los efectos de la sentencia) y citacin en garanta al segundo (provocar la sustitucin procesal). Por supuesto, la cuestin semntica no es balad: se trata de diferenciar casos que son dismiles y que, por tanto, tienen y deben tener efectos distintos. Para lograr una mejor explicacin de tema tan complejo prefiero diferir el anlisis de cada uno de los medios de provocacin para hacerlo junto con los posibles casos de provocacin en orden a la finalidad buscada, cosa

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que har en el nmero siguiente. All se encontrarn ejemplos que le permitirn al lector una comprensin ms sencilla del tema.
5.3. LOS CASOS DE INTERVENCIN PROVOCADA EN ORDEN A LA FINALIDAD QUERIDA
POR LA PARTE ORIGINARIA CITANTE

El distinto origen que pueden ostentar las posibles vinculaciones que muestra una parte originaria con el tercero a quien decide citar al pleito pendiente, permite afirmar que la provocacin se efecta en orden a lograr alguna de las siguientes finalidades: 1) evitar la deduccin por el tercero de ciertas defensas en el juicio que eventualmente incoar contra l; 2) lograr que el tercero asuma la defensa del citante en el pleito pendiente y que eventualmente se haga cargo de las condenaciones que contenga la sentencia que all se emita; 3) lograr que el tercero sustituya al citante en el pleito pendiente; 4) lograr la deduccin de la demanda que el citante teme potencialmente del tercero. Seguidamente analizar los diferentes casos que intentan cumplir tales finalidades.
5.3.1. LA CITACIN PARA EVITAR LA DEDUCCIN POR EL TERCERO DE CIERTAS
DEFENSAS EN EL JUICIO QUE EVENTUALMENTE INCOAR EL CITANTE CONTRA EL CITADO

El caso se presenta en dos supuestos que ofrecen importantes variantes:


5.3.1.1. LA CITACIN POR EL ACTOR PARA EVITAR LA DEDUCCIN POR EL TERCERO, EN EL PLEITO QUE EVENTUALMENTE LE INCOAR, DE LAS DEFENSAS
PERSONALES PROPIAS DEL DEMANDADO EN EL PLEITO ORIGINARIO

Este tipo de citacin provocada procede cuando la relacin litigiosa originaria es el presupuesto de hecho de otra relacin jurdica que une al actor (citante) con el tercero (citado), quien ostenta en el caso un grado de afectacin indirecta pues la sentencia a dictarse respecto de la pretensin del citante condiciona su propio derecho contra el citado.

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El tema ya ha sido explicado al analizar la intervencin asistente (ver el # 4.2.3 de esta Leccin). Lo que corresponde hacer notar ahora es que en orden a la finalidad expuesta en el ttulo, la provocacin slo puede hacerla el actor (nunca el demandado), pero con la particularidad de que el tercero ser siempre asistente del demandado (nunca del actor). Recalco tambin que todas las leyes procesales otorgan al asistente el carcter de parte subordinada a la principal a quien asiste y que ya he criticado tal solucin con base en la necesidad tcnica de otorgar o de mantener la coherencia interna del sistema. A este efecto, debe considerarse que el asistente es una verdadera parte principal luego de que se inserta en el proceso, pudiendo hacer procedimentalmente todo lo que no haga la parte principal (pues hacindolo, mejora la condicin de su propio derecho) y aun contra la voluntad de ella. Advirtase una vez ms que si el asistente logra la absolucin de su asistido erradica definitivamente la posibilidad de tener que afrontar una demanda del actor citante. Va de suyo que, en esta tesitura, el tercero habr de ser citado al proceso pendiente con todo el ritual que cada cdigo exige para la parte principal y por medio fehaciente que permita en el futuro demostrar que no ignoraba la promocin del pleito ni su propia citacin. Empero, y tal como lo adelant en el # 4.2.3 de esta Leccin, como la nica relacin litigiosa es la originaria (toda vez que an no se ha dado el presupuesto de hecho que opera como condicin para que el actor pueda demandarlo actualmente), en la sentencia que se dicte respecto de aqulla no se lo debe mencionar (salvo que se trate de alguna cuestin incidental propuesta por el asistente). En otras palabras: en cuanto al fondo del asunto no se lo condena ni se lo absuelve. Pero el juez debe dejar constancia de haberse efectuado la citacin con el objeto de que la sentencia pueda cumplir sus efectos respecto del tercero (haya o no comparecido al pleito) en el proceso que eventualmente incoar en su contra el actor.
5.3.1.2. LA CITACIN POR EL ACTOR O POR EL DEMANDADO PARA EVITAR LA DEDUCCIN POR EL TERCERO, EN EL PLEITO QUE EVENTUALMENTE LE INCOAR UNO DE ELLOS, DE LA EXCEPCIN DE NEGLIGENTE O DEFECTUOSA
DEFENSA DEL PROPIO CITANTE EN EL PLEITO ORIGINARIO

Este tipo de citacin provocada procede cuando el tercero ostenta un gra-

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do de afectacin directa respecto de la relacin jurdica litigiosa, de donde surge que hay diversas personas colegitimadas por la ley para asumir el papel de actor o de demandado respecto de pretensin basada en relacin jurdica escindible y, sin embargo, demanda slo uno de los posibles actores o se demanda slo a uno de los posibles demandados. La colegitimacin puede presentarse en casos de conexidad causal y de afinidad: 1) caso de conexidad causal: Ejemplo clsico es el de codeudor solidario no demandado por el acreedor. En razn de que la solidaridad es una figura jurdica que rige slo externamente a favor del acreedor pero no entre los propios codeudores, en su relacin interna stos deben responder conforme a lo que haya ocurrido en la realidad del acto generador de la obligacin (puede que sean deudores por mitades, en proporciones diferentes o, finalmente, que uno de ellos sea el verdadero deudor y el otro slo un fiador (CC, 1886). A la luz de lo expuesto, parece obvio destacar que si uno de los codeudores es harto solvente y, por ello, el elegido por el actor para ser nico demandado, y en la relacin interna con su codeudor no es el verdadero deudor, podr repetir de ste todo lo que tenga que abonar como consecuencia de la sentencia de condena que se emita en el proceso incoado en su contra. Para cuando esto ocurra, el codeudor demandado quiere evitar desde ahora que su codeudor no demandado le oponga en el pleito posterior la alegacin de que se defendi mal, torpe o negligentemente en el proceso originario (afirmando, por ejemplo, que pudo deducir la excepcin de prescripcin y no la dedujo). Para ello, la generalidad de las leyes le permite citar al tercero a fin de que venga a coadyuvarlo por lo mismo en su defensa, de modo que tenga conocimiento de todas sus alegaciones y medios de confirmacin, para mejorarlos o suplirlos en caso necesario. As las cosas, el citado que interviene en el pleito puede ejercer un verdadero control de la actividad cumplida por el citante, a consecuencia de lo cual ste podr repetir en lo futuro lo que ahora debe abonar sin que el eventual demandado (hoy tercero coadyuvante) pueda oponer como excepcin decisiva su negligente defensa.

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El caso ejemplificado tambin supone el inverso: un coacreedor (actor) cita a su coacreedor (tercero) para evitar de l una demanda en el supuesto de perder negligentemente la pretensin originaria. De all que haya puntualizado en el ttulo de este tema que la provocacin con la finalidad analizada puede ser hecha tanto por el actor como por el demandado; 2) caso de afinidad: Un posible ejemplo se halla cuando la parte procesal originaria est en litigio en razn de un derecho que no ha causado personalmente de tal modo, la relacin jurdica le es ajena pero cuya emergente pretensin debe afrontar procesalmente pues la ley lo ha legitimado para ello (si bien se advierte, el caso es diferente del anterior: aunque en ambos hay colegitimados, en aqul todos son causantes de la relacin en tanto que en ste uno no lo es. Recurdese la diferencia existente entre conexidad causal identidad del hecho causal e identidad de imputacin jurdica y afinidad identidad del hecho causal y no identidad de imputacin jurdica. Como la posicin jurdica de demandado en tal caso no impide que, oportunamente, pueda pretender repetir la prestacin a la que puede ser condenado, la propia ley le permite en general provocar la citacin del verdadero y real causante del derecho litigioso a los mismos fines enunciados respecto de la hiptesis anterior: que el tercero pueda controlar las defensas esgrimidas y quede vinculado as a los efectos propios de la sentencia que se dicte al finalizar el proceso. De tal modo, cuando posteriormente intente repetir lo pagado, evitar la articulacin por su propio demandado de la excepcin de indebida o negligente defensa. Un caso prctico ayudar a comprender mejor el tema: CC, 1981 establece que la obligacin de reparar se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia. Racional y lgicamente, se ve claro que si Pedro, dependiente de Diego y en ocasin de cumplir tareas propias de esa dependencia, causa un dao a Juan, ste puede pretender primariamente que Pedro le brinde adecuado resarcimiento. Y se ve claro tambin que ningn vnculo fctico une a Juan con Diego. Sin embargo, cual lo que ocurre con mucha frecuencia en el Derecho, la ley habilita a otras personas diferentes de las que se hallan en conflicto para poder ser actoras o demandadas, legitimndolas al efecto so

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pretexto de diversas y muy variadas razones que no es del caso analizar ahora. As, sin perjuicio de mantener la relacin directa entre quien puede pretender (la vctima Juan) y quien debe primariamente la prestacin pretendida (el dependiente Pedro, si es culpable), la ley permite que otra persona (Diego, patrono de Pedro) se vea en la necesidad de afrontar el carcter originario de demandado por la sola circunstancia de ostentar la calidad prevista en la ley (en el caso, patrono). De all que en la Leccin 5 haya establecido el concepto de afinidad: a base de un hecho daoso (el accidente) responder Juan (si es culpable) y Diego (si es patrono de Juan y si Juan es culpable). En otras palabras y reiterando idea anteriormente expuesta: a base de un mismo hecho, dos personas respondern por imputaciones diferentes en orden a distintas calidades de legitimacin otorgadas por la ley. El caso ya es idntico al anterior de conexidad causal: si conforme a lo dispuesto en la normativa civil, el patrono que paga el dao causado por su dependiente culpable puede repetir de ste lo pagado, se ve con claridad cul es el inters jurdico del demandado originario para vincular al resultado de la sentencia a quien es tercero respecto del proceso y, al mismo tiempo, colegitimado para actuar por ser, precisamente, el causante del dao a resarcir. Por supuesto, y como ya se dijo anteriormente, tal inters le permitir provocar la citacin del tercero no demandado para evitar en lo futuro la eventual deduccin de la excepcin de negligente o indebida defensa. Otros ejemplos similares pueden ser extrados del CC, 1979 (en cuanto a que el dueo del animal causante del dao, demandado por la vctima, puede citar a quien lo excit). Advirtase ahora que en todos los supuestos de repeticin de lo pagado, el que puede provocar la intervencin del tercero es siempre el demandado. Utilizando otras palabras para mostrar el fenmeno que estoy describiendo: el demandado originario (parte del litigio y no del conflicto, pues est legitimado legalmente para ser demandado aun cuando no es causante personal del dao a reparar) puede provocar la presencia del tercero (parte del conflicto y tercero en el litigio) con la mira puesta en una eventual repeticin que intentar en el futuro (no hoy, sino maana), luego de pagar

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y mediante la interposicin de su propia demanda (es decir, no en este proceso sino en otro que promover al efecto). Se desprende de lo dicho deliberadamente reitero las ideas que el tercero citado al proceso pendiente tiene obvio inters jurdico en que el citante salga absuelto de la pretensin ejercitada en su contra, pues con ello erradica la eventualidad de que se le dirija ulteriormente demanda de repeticin. De all la obvia conveniencia (razn por la cual la intervencin tambin puede ser voluntaria) de su participacin en el pleito, vigilando las defensas esgrimidas para que sean adecuadas al caso. Pero no se detiene aqu la facultad del tercero citado o espontneamente comparecido: represe en que l es parte sustancial del conflicto; o sea que, en el ejemplo dado, pudiendo ser parte originaria del litigio no lo fue por la simple razn de que el actor no lo demand. La confusin doctrinal que an persiste acerca de todo este tema hace que la jurisprudencia generalizada insista en que debe extremarse el rigor de la estrictez cuando la citacin la hace el demandado, so pretexto de que no se puede imponer al actor la tarea de litigar contra quien no quiere hacerlo. Los casos anteriormente mencionados demuestran el error de esta afirmacin: cuando est en juego el principio de seguridad poco interesa la voluntad de las partes, ya que siempre debe existir uniformidad de juzgamiento en cuanto a la existencia y validez del hecho causal (que, como ya se vio en la Leccin 12, tiene primaca absoluta tanto en los supuestos de conexidad por la causa como en los de afinidad). De all que quepa sostener que en todo supuesto de existencia de colegitimados en el cual uno sea demandado y el otro no, la citacin provocada por quien es parte originaria le adjudica al tercero citado el papel de codemandado aun contra la voluntad del actor ya que la relacin jurdica comn o el hecho causal comn habr de ser juzgado por igual para ambos. Por eso es que sostuve en el # 4.2.2 de esta Leccin que en el caso coexisten dos relaciones litigiosas (la originaria y la del actor aunque no haya demandado con el tercero colegitimado que asume el papel de demandado voluntariamente a raz de la provocacin efectuada en el respectivo proceso). De ah tambin que la sentencia deba incluir en la absolucin o en la condena al tercero citado al pleito, cual si hubiera sido una parte originaria ms: al fin y al cabo es su propia relacin jurdica la que est siendo juzgada.

LOS TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES 381

Consecuencia material de esta afirmacin es que el tercero colegitimado debe ser fehacientemente citado al proceso y seguirse a su respecto todos los pasos procedimentales que aseguren la vigencia de la idea de debido proceso (ver Leccin 8). Todos los casos enunciados en este nmero se conocen desde antao con la denominacin de denuncia del litigio, trmino que la doctrina ha hecho extensivo a otros supuestos que sern analizados en los nmeros siguientes, y que, por responder a otras finalidades, deben ser llamados en forma diferente a efecto de evitar confusiones interpretativas. Dentro de esta denominacin encuadro tambin a la llamada citacin por eviccin cuando es efectuada por el actor, como se ver en el # 5.3.2.2.
5.3.2. LA CITACIN POR EL DEMANDADO PARA LOGRAR QUE EL TERCERO ASUMA
LA DEFENSA DEL CITANTE EN EL PLEITO PENDIENTE Y QUE EVENTUALMENTE SE HAGA CARGO EN FORMA PERSONAL E INMEDIATA DE LAS CONDENACIONES QUE CONTENGA LA SENTENCIA QUE ALL SE EMITA

Este tipo de intervencin procede cuando la parte demandada (nunca la actora) se halla en pleito en razn de un derecho que ella misma ha causado (en lo cual se diferencia del caso de afinidad mencionado en el numero anterior) respecto del cual un tercero ajeno por completo a la relacin material (conflicto) y a la procesal (litigio) debe responder en forma personal e inmediata, a consecuencia de lo cual tiene que asumir la defensa del demandado y, llegado el caso, hacerse cargo de las condenaciones contenidas en la sentencia. Esto puede ocurrir en razn de que la parte que provoca la presencia del tercero (demandada-citante) tiene una propia relacin legal o convencional con tal tercero que ostenta, con la litigiosa, un vnculo de afinidad por dependencia directa, mediante el cual dicho tercero ha tomado a su cargo una obligacin de garanta. Este fenmeno jurdico se conoce desde siempre con la denominacin de citacin en garanta (ver supra, # 5.2). Como se ve, no se trata aqu de que exista la simple posibilidad de repetir de otro colegitimado (cual se vio en el nmero anterior) sino de algo ms: el citante aspira a que el citado pague hoy (no maana, como ocurre en la denuncia del litigio) y en este mismo proceso (no en otro que promover aI efecto, como ocurre tambin en la denuncia del litigio).

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Antes de continuar, vase un rpido paralelo entre los dos medios tcnicos posibles de provocar la presencia del tercero: DENUNCIA DEL LITIGIO (por el demandado)

CITACIN EN GARANTA

La parte citante puede no ser la La parte citante siempre es la causante del causante del derecho litigioso. derecho litigioso. El actor puede demandar al ter- El actor no puede demandar al tercero por cero y no lo demanda. carecer de todo vnculo jurdico con l (a menos que medie un supuesto de legitimacin especfico, lo que hacer variar el caso). La parte citante siempre pue- La parte citante siempre puede repetir de repetir del tercero en pleito del tercero, pero por el especial vnculo posterior y slo all. que lo une con l, evita el pleito posterior haciendo que el citado asuma la condena en su propio proceso. Adelantada la sinopsis de las diferencias que existen entre las dos figuras, quiero recalcar ahora que: 1) la comparacin se hace slo desde la ptica del demandado, pues el actor no puede citar en garanta; 2) en la denuncia del litigio lo itero una vez ms el demandado pretende vincular al tercero con el resultado de su pleito para, eventualmente, intentar maana, y mediante otro proceso, repetir lo hoy y aqu pagado, sin que ese tercero le pueda deducir ciertas defensas; en la citacin en garanta, por lo contrario, la parte demandada pretende vincular al tercero para que pague aqu y ahora, hoy y en este mismo proceso. De consiguiente, por virtud de las particulares caractersticas de la relacin material (de garanta) que une a la parte originaria con el tercero, y utilizando al efecto el medio tcnico denominado citacin en garanta, el demandado (ahora citante pues desea ser garantizado) provoca la presencia del tercero (ahora citado en su calidad de garantizador) para que concurra al proceso pendiente y lo sustituya en su actuacin procesal y para que, como

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consecuencia de operarse la sustitucin, pueda el citante sustituido extromitirse del pleito. Esta finalidad y tal resultado surgen con claridad meridiana de la norma contenida en los CPC italiano, 10634 y 10835, que instrument legalmente la figura, tal como se puede leer en nota al pie. De tal modo, y como lo sostuve antes al criticar las restricciones legislativas en cuanto al tema, cabe poner de resalto que al extender a la parte originaria extromitida los efectos de la sentencia dictada contra el sustituyente (que asumi personalmente el pleito), se evita todo riesgo de insolvencia posterior de ste y queda inclume el derecho del actor, al mejorar su posibilidad de cobro en razn de que ha aumentado el nmero de sus deudores. Sin embargo, las distintas normativas procesales de Amrica no han contemplado, en general, este tipo de intervencin, al menos con los alcances que he mencionado recin. Antes bien, algunos cdigos la prohben expresamente y disponen ya se ver que errneamente que el citado debe comparecer siempre en calidad de coadyuvante o de asistente (una confusin ms, al fin), nunca como sustituyente. Pero la realidad jurdica se impone siempre al contenido equvoco o errneo de una norma: en el terreno de los hechos se cumplen cabalmente los fines propios de esta figura. Repare el lector en que en materia de seguros de responsabilidad, por ejemplo, los aseguradores incluyen en las plizas ciertas clusulas por las cuales se reservan la direccin del proceso y la designacin del defensor que actuar como mandatario del asegurado (notable forma de mandato sta en la cual el mandatario recibe rdenes de un tercero, no del mandante): otra aplicacin ms del antiguo refrn: "hecha la ley, hecha la trampa..." Resta explicar algo todava: el porqu de la autorizacin de las partes originarias para que pueda operarse la extromisin del sustituido. Pinsese,
Su texto dice: Cada una de las partes puede llamar a un tercero, si considera que la litis le es comn (caso de la denuncia del litigio) o pretende de l una garanta" (caso de la citacin en garanta).
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Su texto dice: "Si el garantizador comparece y manifiesta que se hace cargo de la causa en lugar del garantizado, ste puede solicitar, siempre que las otras partes no se opongan, su exclusin del juicio. Dicha medida es dispuesta por el juez, pero la sentencia de fondo dictada en el juicio produce sus efectos tambin contra la parte que ha sido excluida".
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al efecto, en pretensin de percibir una suma de dinero mayor que el monto de la cobertura del seguro y estar todo dicho. Explicada hasta aqu la esencia de la figura, cabe advertir que mediante la citacin se une la relacin jurdica litigiosa entre actor y demandado con otra relacin jurdica independiente que se da entre demandado y tercero, y que bien puede ocurrir que ste la desconozca o condicione. En otras palabras: la finalidad de lograr la sustitucin puede no cumplirse en muchas ocasiones. Por eso es que cabe ahora estudiar las posibles actitudes que puede adoptar el garantizador luego de haber sido citado en garanta por el demandado. Tales actitudes son cuatro: 1) sustitucin El garantizador comparece al pleito para hacerse cargo de la defensa y asumir lisa y llanamente todas las responsabilidades del citante quien, a su turno, puede adoptar una de dos posibles actitudes: 1.1) extromitirse del pleito pendiente, perfeccionando la finalidad de la sustitucin que pretenda efectivizar cuando provoc la presencia del tercero, pero siempre sabiendo que los efectos de la sentencia que se dicte en el proceso tramitado en su ausencia le alcanzarn del mismo modo que si hubiera participado durante todo el curso procedimental; 1.2) permanecer en el pleito pendiente, no ya como parte originaria (calidad que pierde con la sustitucin) sino como coadyuvante del sustituyente (la distincin es meramente acadmica pues son idnticos los efectos que derivan de una u otra calidad); 2) asistencia En todo supuesto en el cual la respectiva ley procesal veda efectuar la sustitucin (y, por ende, la extromisin del citante) cual ocurre en la legislacin argentina el tercero que viene al pleito por provocacin de la demandada no tiene otra alternativa que adoptar la actitud de asistente (ver el # 4.2.3) (en el lenguaje habitual de las leyes, se trata de la intervencin adhesiva simple). Como es obvio, tanto este caso como el anterior slo pueden ocurrir si el tercero acepta su calidad de garantizador. De ah que, al tener la posibilidad de negar que ostente tal carcter, deba presentarse la siguiente opcin:

LOS TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES 385

3) oposicin Ocurre cuando el tercero citado en garanta por el demandado comparece al proceso y niega (declina) su calidad de garantizador. Cuando esto acaece, habida cuenta de la finalidad nica de la citacin (lograr que el garantizador se haga cargo aqu y ahora de la responsabilidad pretendida por el actor) la relacin de oposicin se presenta slo entre citante y citado, entre quienes se dar un nuevo litigio que habr de ser procesado en el mismo procedimiento, atendiendo a que toda citacin en garanta implica esencialmente la proposicin de una demanda implcita por parte del citante contra el citado. De tal modo, quedan formados dos procesos lineales en el mismo procedimiento: el del actor contra el demandado-citante y el de ste contra el citado-tercero garantizador. Y ello es y debe ser as por cuanto si en su propia relacin litigiosa el citante confirma la existencia de la garanta negada por el garantizador y la consecuente obligacin de ste, el juez uniendo los extremos de las dos relaciones afines podr condenar al garantizador (obviamente que junto con el garantizado) a pagar su acreencia al actor. Con ello se gan muchsimo en economa y en celeridad y se da un tratamiento procesal adecuado a las relaciones jurdicas que deben desenvolverse en un marco de total buena fe. De lo expuesto surge el carcter de verdadera parte procesal y principal del tercero que compareci al proceso, por lo que resulta obvio afirmar que en caso de incomparecencia habr que respetar todo el rito procedimental que cabe seguir contra el demandado para que no sea conculcado su derecho de defensa en juicio; 4) abstencin Significa que el tercero cuya citacin provoc el demandado se desentiende por completo de su obligacin y no concurre al pleito en el cual se practic la citacin. En tal supuesto, y por las razones apuntadas en el caso precedente, el juez debe actuar como all se explic a los efectos de que cumplidos en ausencia los actos procedimentales que correspondan segn un cdigo dado, la sentencia que eventualmente se dicte contra el demandado pueda vincular al tercero renuente.

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Como se comprende, la citacin no ha cumplido en este caso su finalidad nica y, por ende, no habr sustitucin (ni asistencia, cual ocurre en los casos regulados por leyes que no admiten la extromisin) pero siempre existir para el citante la posibilidad de repetir del citado lo pagado con motivo de la sentencia, sin que ste pueda deducir la excepcin de negligente o indebida defensa.
5.3.2.1 EL CASO ESPECIAL DE LA LLAMADA CITACIN DE EVICCIN

La garanta de eviccin encuadra acabadamente en la finalidad que vengo analizando y que procesalmente se conoce con la denominacin genrica de citacin en garanta (cuando la hace el demandado, no el actor) (CPC, 104). Sin embargo, las soluciones procedimentales de los distintos cdigos procesales respecto de esta institucin legislada sistemticamente en todos los cdigos civiles, generalmente no guardan congruencia lgica con el sistema ni con lo explicado recin. Se trata, simplemente, de una nueva confusin generada por las dificultades doctrinales del tema y cuya erradicacin llevar an mucho tiempo y esfuerzo autoral. Tomando como base de esta crtica el sistema argentino que servir tambin para el de otros pases el problema arranca desde la propia ley de fondo, en razn de que el codificador ha normado como equivalentes a ciertas situaciones que son claramente incompatibles, lo cual constituye un evidente error conceptual que, si bien pudo admitirse a mediados del siglo pasado, hoy no se puede aceptar. A primera y simple vista, parecera que la eviccin slo puede ser impetrada por el demandado. El caso es bien comn: Juan adquiere de Pedro un inmueble a ttulo oneroso, que luego intenta reivindicar Diego (como es obvio, Juan debe citar a Pedro para que concurra al pleito pendiente, a fin de no perder la garanta). Aunque la citacin est impuesta por la propia ley civil, resulta claro que encuadra dentro del concepto de provocada y no en el de necesaria, toda vez que la relacin en debate no es inescindible y que resulta perfectamente admisible que el demandado originario no cite a su deudor de eviccin. Tanto es as que si ello ocurre, la sentencia que dirima la relacin litigiosa

LOS TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES 387

originaria se puede emitir y devenir plenamente til para la heterocomposicin de las partes. Quien se habr perjudicado es el demandado, que perder la garanta por falta de eviccin. Pero nada ms. Dije antes que, a primera vista, la eviccin slo juega para el demandado. Sin embargo, todos los cdigos procesales legislan desde antao la posibilidad de que tambin pueda citar el actor. Vanse algunos casos: supngase que Juan adquiere de Pedro un inmueble a ttulo oneroso y obtiene su posesin: al tiempo de ocuparlo, encuentra que est habitado por Diego, quien alega un mejor derecho. Considerndolo intruso a Diego, Juan incoa juicio de desalojo en el que obviamente, se discutir la calidad en la cual aqul ocupa el inmueble. En razn de que la turbacin es de derecho, Juan debe citar de eviccin a su enajenante Pedro, pues si su demanda finalmente se rechaza, proceder contra l una pretensin de resarcimiento. Advirtase finalmente que si la demanda es estimada, Pedro no responder por la turbacin de hecho. Otro ejemplo: Juan compra una inmueble de Pedro, y alegando la existencia de una servidumbre (que no es legal ni aparente), Diego la ejerce pasando por el inmueble adquirido. En el caso, Juan debe promover contra Diego una accin negatoria con el objeto de que cese en su turbacin, que le impide la libertad de pleno ejercicio de su derecho real. Si se acoge la demanda parece claro que Juan no tendr ningn derecho a reclamar a Pedro. Pero s se rechaza por reconocerse la existencia de la servidumbre de paso, el enajenante deber resarcir al comprador los daos y perjuicios sufridos si se dan, por cierto los dems requisitos para tornar inadmisible la responsabilidad por eviccin. Va de suyo que en estas hiptesis no puede darse la actitud sustituyente. Antes bien, la citacin se efecta en los trminos explicados en el # 5.3.1.2 al slo efecto de que el tercero no pueda oponer la excepcin de negligente defensa. Por tanto, la citacin de eviccin por el actor constituye slo uno de los supuestos posibles de denuncia del litigio (y no de citacin en garanta).
En el Per, promovido juicio de eviccin, queda el adquirente obligado a solicitar, dentro del plazo para contestar la demanda, que sta se notifique al transferente que l designe (CC, 1498); y si el transferente sale a juicio ocupar el lugar del adquirente como demandado hasta la conclusin del juicio. Cuando el adquirente lo solicite puede coadyuvar en la defensa (CC, 1499).

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Una explicacin final: ya sabe el lector que en esta obra no he mencionado una concreta normativa a fin de poder mostrar el puro fenmeno jurdico descarnado de los ribetes legales que lo adornan y que siempre son contingentes. Sin embargo, en este nmero he debido apartarme de tal tnica al hacer mencin puntual de diversas normas civiles y procesales. Pero no he podido hacer otra cosa para demostrar el desajuste que existe entre las doctrinas civilistas y procesalistas y entre las respectivas legislaciones acerca de una y otra materia.
5.3.3. LA CITACIN POR EL DEMANDADO PARA LOGRAR QUE UN TERCERO
LO SUSTITUYA EN EL PLEITO PENDIENTE POR SER EL NICO Y VERDADERO LEGITIMADO PARA ASUMIR EL PAPEL DE DEMANDADO

Este tipo de intervencin provocada procede en todo supuesto de demanda fundada en derecho real que es dirigida contra el tenedor de una cosa ajena (arrendatario, comodatario, depositario, etc.) en lugar de ser entablada contra el propietario o el poseedor de sta, quienes son los verdaderos legitimados para asumir el papel de parte procesal. El caso se conoce doctrinalmente con la denominacin de nominatio o laudatio auctoris. La solucin que emerge del propio sistema procesal para lograr que el actor encauce adecuadamente su demanda es la excepcin de falta de legitimacin manifiesta para ser demandado, que explicar en la Leccin 18. Pero la admisibilidad de tal excepcin es relativamente moderna. De ah que las codificaciones civiles hayan previsto esta hiptesis en sus respectivos cuerpos legales al establecer que, cuando ello ocurre, el demandado originario debe citar al propietario o poseedor para que concurra al pleito pendiente a asumir su carcter, producindose con ello y por sus efectos una plena sustitucin con la consiguiente extromisin del citante. Atendiendo a que este tipo de citacin tiende a lograr que el proceso se desarrolle normalmente con los verdaderos legitimados para actuar en l, elementales razones de economa y celeridad aconsejan que deba ser admitido judicialmente aun en defecto de norma procesal que ello indique.
Ejemplos de este tipo de citacin pueden ser extrados de CC, 1681. 4, 897 y 1013; etc.

LOS TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES 389 5.3.4. LA CITACIN PROVOCADA POR EL ACTOR O POR EL DEMANDADO
PARA LOGRAR LA DEDUCCIN DE LA DEMANDA QUE EVENTUALMENTE TEME EL CITANTE DEL TERCERO CITADO

Este tipo de citacin provocada procede cuando alguna de las partes originarias teme la demanda eventual de un tercero que afirma o a quien se ha atribuido la titularidad del derecho litigioso, para evitar lo cual provoca su presencia en el proceso pendiente a fin de que all haga valer su pretensin. Cuando esto ocurre, el citado puede asumir dos actitudes bsicas: 1) comparecer al pleito y, all, 1.1) ejercer su propia pretensin contra quien corresponda, presentndose as un tipo de intervencin excluyente (ver el # 4.2.1); 1.2) afirmar que nada pretende, con lo cual queda desde ahora mismo elucidada la situacin y erradicada la posibilidad temida por el citante; 2) abstenerse de comparecer, en cuyo caso la simple demostracin fehaciente de la citacin permitir que el citante le oponga los efectos de la sentencia que se dicte en el proceso pendiente cuando el tercero llegue a deducir la demanda temida por el citante. La doctrina denomina a este tipo de provocacin como citacin del tercero pretendiente, que puede ser efectuada: 1) por el demandado Supngase que Juan reclama un crdito a Pedro, quien cree fundadamente que fue cedido por el mismo Juan a Diego; como puede temer razonablemente una demanda de ste acerca del mismo crdito y desconoce quin es el verdadero acreedor en la realidad, lo cita al pleito pendiente para que all se elucide quin debe percibir la acreencia. La hiptesis genera dos situaciones distintas: 1) si el deudor Pedro resiste la pretensin contra Juan, tambin lo har contra Diego, de donde resulta que ste habr de intervenir en el pleito como un tercero excluyente, con las facultades ya vistas en el # 4.2.1 de este Leccin; 2) si el deudor Pedro acepta su carcter de tal pero ignora de quin lo es, citar a Diego y dar en pago lo reclamado a las resultas del pleito. Con ello lograr extromitirse del litigio, en el cual permanecern Juan y Diego discutiendo acerca del carcter de acreedor que ambos afirman;

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2) por el actor Supngase que Juan pretende pagar por consignacin una deuda cuyo acreedor es Pedro, pero cuyo derecho a percibir resulta dudoso pues Diego concurri a exigirlo de Juan. En este supuesto, Juan demandar a Pedro y citar a Diego para que haga valer su pretensin (contra Pedro) en el pleito pendiente. Las implicaciones del caso son similares a las vistas precedentemente. Con esto termino la explicacin del fenmeno de la intervencin provocada. Comprender ahora el lector por qu no pude desarrollarlo ntegramente en el # 4.1.2.
6. LA INTERVENCIN NECESARIA

Este tipo de intervencin tiene lugar: 1) en todo supuesto de hallarse en litigio una relacin jurdica inescindible, tal como lo expliqu en el # 8.2.2 de la Leccin 12 y en el # 4.1.3 de esta Leccin; 2) la doctrina generalizada afirma que tambin tiene lugar respecto de una relacin litigiosa escindible cuando as lo dispone la ley en cada caso. Pero ya se ha visto que la necesariedad de la citacin se refiere a una simple provocacin que debe hacerse para no perder un derecho o habilitar una pretensin regresiva. De consiguiente, este caso no debe ser visto como uno tpico y propio de la intervencin necesaria. En este Leccin me he concretado a presentar el complejo problema jurdico que siempre ostenta el tema relativo a la intervencin de terceros, adoptando algunas posiciones y criticando otras y ciertos regmenes legales. Como siempre y aqu ms que respecto de otros temas el lector deber leer detenidamente el cdigo procesal que le interese para poder conocer cmo opera el instituto en la normativa vigente, algunas de cuyas graves lagunas ya podr llenar despus de comprender en qu consiste el fenmeno y cules son sus implicaciones probables.
7. LAS TERCERAS

No obstante el aparente parentesco existente entre las voces tercero y tercerista, ste no se convierte en parte en el litigio pendiente, toda vez que le

LOS TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES 391

est vedado discutir la relacin all debatida. Por ello, el tema ser tratado en la Leccin 16.

LECCIN 16

LOS TERCEROS NO INTERESADOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO Y NO SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES

SUMARIO 1. Concepto y la razn de ser de la explicacin. 2. Terceros que, interviniendo en el proceso, no se convierten en partes 2.1. Testigo 2.2. Traductor e intrprete 2.3. Perito 2.4. Tasador 2.5. Delegado tcnico o perito de parte 2.6. Depositarios judiciales 2.7. Secuestre 2.8. Subastador o martillero 2.9. Notario o escribano pblico 2.10. Diligenciador 2.11. Oficina de Correos 2.12. Tenedor de un documento que interesa a las partes 2.13. Fiador judicial 2.14. Corporaciones profesionales 2.15. Terceristas 2.16. Interventor judicial 2.17. Beneficiarios de la tributacin fiscal

1. EL CONCEPTO Y LA RAZN DE SER DE LA EXPLICACIN

Ya ha visto el lector en las Lecciones 12, 13 y 14 quines son los sujetos necesarios del proceso y supongo que aprendi a distinguir entre el juzgador (y todos sus auxiliares) y las partes procesales (actor, demandado y demandado por el reconviniente). Tambin ha visto en la Leccin 15 que hay sujetos eventuales del proceso (pueden intervenir o no), entre los cuales se hallan quienes tienen algn inters en el resultado final del litigio (porque de alguna manera estn vinculados al conflicto): stos son los terceros que pueden convertirse en partes procesales y que, a partir de all, pierden la calidad de terceros para designarse finalmente como partes procesales sucesivas. Resta ahora mostrar la lista de personas que pueden intervenir en un proceso en distintas calidades y que no logran acceder jams a la categora de parte procesal del litigio, respecto del cual siempre son terceros (se supone que, como tales, son indiferentes e independientes). Sin nimo de ser exhaustivo, tales terceros son: el testigo, el intrprete y el traductor, el perito y el tasador, el delegado tcnico, el secuestre, el depositario judicial, el subastador, el notario, el diligenciador, la oficina de correos, el tenedor de un documento que interesa a las partes, el fiador judicial, las corporaciones profesionales, los terceristas, los interventores judiciales, los beneficiarios de la tributacin fiscal, etc. Por supuesto, esta nmina se suma a la de abogados, procuradores, representantes legales y convencionales y gestores procesales que ya especifiqu en la Leccin 15. Todos ellos tienen distintas intervenciones que pueden llegar a alterar el estado o el resultado del litigio o devienen necesarios para cumplir tareas ajenas al oficio judicial; an ms, pueden exigir eventualmente una retribucin o una compensacin a alguna de las partes, a raz de lo cual es posible que se formalice un nuevo y propio proceso conexo al principal donde se cumpli la actuacin. Tal es la razn por la cual desarrollar esta Leccin, cuyo contenido no se

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encuentra habitualmente en los dems libros de la asignatura. Antes bien, cada una de las figuras recin mencionadas (nunca las he visto explicadas a todas juntas) es presentada al estudiar la prueba, la ejecucin de la sentencia, la subasta, etc., por lo cual el lector carece de la cosmovisin del tema que pretendo tenga en esta obra.
2. LOS TERCEROS QUE, INTERVINIENDO EN EL PROCESO,
NO SE CONVIERTEN EN PARTES DEL LITIGIO

Me referir a cada uno de los mencionados en el prrafo anterior.


2.1. EL TESTIGO

Es testigo la persona fsica que ostenta la calidad de tercero (no parte) en un proceso dado y que, por haber percibido por medio de alguno de sus sentidos (vista, olfato, odo, tacto, gusto) un hecho que es materia del litigio, puede ser llamado por alguna de las partes o por el juez para declarar en el proceso con el objeto de confirmar una afirmacin de parte negada por la otra. Por supuesto, la regulacin procedimental de todo lo atinente al testigo y a su testimonio es contingente y, como tal, cambiante en las distintas legislaciones. Sin perjuicio de que el lector ocurra a una concreta normativa que pueda interesarle, sealar aqu las generalidades del tema en orden a un gran nmero de leyes que lo desarrollan de manera similar respecto de los requisitos para ser testigo, de sus deberes y de su retribucin. 2.1.1) Los requisitos para ser testigo a) Es habitual que se exija una edad mnima; en el caso del ordenamiento procesal peruano se establece que los menores de dieciocho aos pueden declarar slo en los casos permitidos por ley (CPC, 222). Sin embargo, menores de 18 aos pueden ser interrogados por el juez, aunque sin sufrir los apercibimientos que luego se vern y que alcanzan a todos los dems que prestan testimonio (esto ocurre generalmente en litigios del derecho de familia y, sobremanera, en los que se discute la tenencia de esos mismos menores); b) se requiere tambin que el testigo no sea cnyuge, pariente o afn (en determinados grados que varan en cada ley) respecto de alguna de las

LOS TERCEROS NO INTERESADOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO

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partes del litigio, a menos que haya sido agente o testigo instrumental de un acto jurdico y la declaracin deba versar sobre ste o que verse sobre el nacimiento, matrimonio, divorcio o defuncin de personas de su familia (CPC, 229. 3). 2.1.2) Los deberes del testigo Salvo el supuesto de menor de dieciocho aos, para quien el juez actuante arbitrar la forma, lugar y tiempo de su interrogacin y salvo quienes no son testigos admisibles, todo testigo est sujeto a tres deberes distintos que conviene diferenciar adecuadamente en orden a la sancin que el incumplimiento de cada uno de ellos puede ocasionar. La primera es la obligacin de comparecer en el tiempo fijado al efecto ante los estrados del juez que lo convoc en tal carcter. De no hacerlo as sin causa justificada, puede ser conducido por la fuerza pblica (CPC, 232). Estn exentos de este deber ciertos funcionarios pblicos que en cada caso detallan las leyes en particular, los ancianos o enfermos que no pueden desplazarse. Aqullos declaran mediante un informe escrito y los segundos son interrogados en su propio domicilio por el juez actuante o el secretario, segn imponga la norma contingente. La segunda actividad es la obligacin de declarar o prestar testimonio bajo juramento de decir verdad, no pudiendo el testigo guardar silencio ante la interrogacin respectiva a menos que: a) se trate de sacerdotes, mdicos, parteras, abogados, etc., a quienes protege el secreto profesional respecto de todo lo que se les comunic confidencialmente en el ejercicio de su ministerio o profesin (CPC, 220); b) la respuesta que se le exige pueda comprometer su honor o exponerlo a enjuiciamiento penal (CPC, 228) y c) no pueda responder sin revelar un secreto cientfico, artstico o industrial. Si el testigo no cumple con este deber, puede ser sometido a arresto hasta tanto declare o, en algunos casos, sometido a enjuiciamiento penal. La tercera es el deber de decir la verdad acerca de lo que se le interroga. Caso de no hacerlo as, el mentiroso es procesable por el delito de falso testimonio (CP, 409). 2.1.3) Retribucin del testigo

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Como el testigo cumple una carga pblica inherente a la vida en sociedad, parece obvio destacar que no puede aspirar a retribucin alguna por prestar su testimonio. Sin embargo es habitual que las leyes permitan que reclamen una indemnizacin por el tiempo insumido (mxime si es asalariado por jornal) o una suerte de vitico que cubra los gastos que hubo de afrontar para concurrir al tribunal (pinsese en testigo que reside fuera de lugar del juicio).
En nuestra norma procesal no existe ninguna disposicin que reconozca retribucin alguna a los testigos, pero s sobre los gastos que ocasiona la comparecencia del testigo, que son de cargo de la parte que lo propone (CPC, 231).

Todo lo relativo al testimonio, su tcnica, oportunidad, formas y eficacia confirmatoria de la declaracin, ser explicado en la Leccin 19. Como esta remisin vale tambin para todos los dems sujetos que seguidamente enunciar, me abstendr de reiterar la aclaracin en el resto de esta Leccin.
2. 2. EL INTRPRETE Y EL TRADUCTOR

Pocas cosas son tan difciles y complejas como el litigar expresndose en una lengua distinta a la materna. (Precisamente esa es una de las ventajas del arbitraje internacional: la libre eleccin del idioma a usar en el proceso). De ah que cuando quien debe declarar en juicio parte, testigo o informante no habla el idioma castellano, las leyes le posibilitan y brindan la ayuda de un traductor para que traduzca de una lengua a otra y, en su caso, de un intrprete que explique o aclare el sentido de alguna expresin no hablada36 (CPC, 195). Del mismo modo, cuando se presenta en juicio un documento que se halla redactado en idioma extranjero, es menester que se encuentre traducido por un traductor reconocido como tal (CPC, 241). Por supuesto, el intrprete y el traductor se convierten de hecho en testigos que deben desempear sus cometidos sujetos a los mismos deberes genEl traductor parte de una lengua y traslada a otra lo escrito o hablado en ella. El intrprete hace lo mismo pero con mmica: por ejemplo, le explica gestualmente a un sordo lo que oye hablado por otro.
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LOS TERCEROS NO INTERESADOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO

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ricos ya vistos en el nmero anterior. Y bajo similar juramento de proceder rectamente puesto que la ley les otorga el mismo trato que a los dems peritos. Pero contrariamente a lo explicado respecto de los testigos, tanto el intrprete como el traductor tienen derecho a percibir una retribucin por su trabajo que, en defecto de pacto con la parte interesada, establecer en cada oportunidad el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
2.3. EL PERITO

En general, denomnese perito a la persona que conoce y tiene experiencia o habilidad o prctica en alguna ciencia o arte. En este sentido, puede o no exhibir un ttulo oficial (no siempre es necesario ello ni todas las leyes lo exigen para que pueda emitirse un dictamen pericial) (CPC, 262). En el lenguaje procesal es perito quien es llamado al pleito para que emita una opinin o parecer o dictamen acerca de algn punto litigioso, a fin de confirmar una afirmacin de alguna de las partes procesales, con el objeto de ayudar al juez (no tcnico en todas las ciencias y artes) a mejor comprender el tema de la discusin. Por supuesto, al aceptar el cargo el perito presta juramento de desempearlo lealmente (CPC, 269) y debe someter su tarea a una serie de requisitos que, por su extensin y carcter contingente, no sern materia de esta obra. Sin embargo, el lector encontrar en la Leccin 19 todo lo relativo al valor y eficiencia de la pericia. El perito que cumple idneamente con su cometido tiene derecho a una retribucin que, en la mayora de los casos, es fijada por el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso (CPC, 271).
2.4. EL TASADOR

El tasador es un perito (y, como tal, sujeto a todas las condiciones propias de los peritos) en la tarea de evaluar cosas a efectos de fijar el precio que tienen en ciertas circunstancias. La actividad que cumple tiene importancia jurdica en numerosos casos y, especialmente, en el derecho sucesorio, donde quien acta como tal tambin lo hace en carcter de inventariador de los bienes relictos. Tambin

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tiene trascendencia en la ejecucin forzada, previo al remate de los bienes (CPC, 728). Por ser esencialmente un perito, se aplican al tasador las observaciones antes efectuadas.
2.5. EL DELEGADO TCNICO O PERITO DE PARTE

Algunas leyes procedimentales acuerdan la posibilidad de que cada una de las partes en litigio pueda designar a un delegado tcnico o perito de su parte o consultor tcnico para que controle las tareas realizadas por el perito judicial antes de redactar el dictamen que presentar al juez.
El ordenamiento procesal peruano regula la pericia de parte (CPC, 264) que debe distinguirse del delegado o consultor tcnico que no contiene esa posibilidad.

El sentido de la figura es asegurar un adecuado derecho de defensa a la parte mediante un control que ella no puede ejercer personalmente por carecer de los conocimientos necesarios al efecto. Por supuesto, su tarea merece una retribucin que ser afrontada siempre por la parte que lo design y cuyo importe no podr repetir del condenado en costas. Ya se comprender el tema cuando se llegue a la Leccin 19.
2.6. EL DEPOSITARIO JUDICIAL

En general, es depositaria la persona que recibe de otro (llamado depositante) una cosa en calidad de depsito, obligndose civilmente y bajo sancin penal a conservarla, a abstenerse de usarla y a devolverla cuando sea requerida al efecto. Es depositario judicial (CPC, 655) la persona (puede ser el mismo interesado o, ms corrientemente, un tercero) a quien se entrega la tenencia de una cosa mueble embargada o de una cosa inmueble cuya posesin se quit al poseedor, como consecuencia de una medida cautelar (ver Leccin 28) o de la necesidad de subastar la cosas. Para la formalidad de la constitucin del carcter de depositario, ste debe aceptar el cargo bajo juramento de desempearlo lealmente. Siendo una tarea que no constituye carga pblica, el depositario (cuando es un tercero) tiene derecho a una retribucin que fijar el juez conforme a las circunstancias del caso.

LOS TERCEROS NO INTERESADOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO 2.7. EL SECUESTRE

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Denomnase secuestre en algunas legislaciones a la persona fsica que cumple funciones de custodio o depositario de bienes embargados y, tambin, de interventor administrador cuando el embargo se efecta en establecimientos industriales o comerciales. Presta fianza para el desempeo de su funcin y tiene derecho a retribucin en orden a las tareas realizadas.
2.8. EL SUBASTADOR O MARTILLERO

Se entiende por remate la venta pblica de bienes mediante el sistema de puja de ofertas entre los concurrentes al acto convocado al efecto, con la implcita condicin de aceptarse como precio de venta el sealado por la mayor oferta. Se acepta desde antiguo que cuando el remate se efecta bajo la autoridad de un magistrado recibe la denominacin de subasta (designacin que en la jerga tribunalicia es sinnimo de remate). De ah que el subastador (o el martillero o el rematador) sea la persona fsica que procede a regular las ofertas que emiten los asistentes al acto y a aceptar la oferta final. En todos los ordenamientos procedimentales, el subastador es importante figura: mediante su labor se procede materialmente a ejecutar la sentencia que ordena vender bienes del deudor para satisfacer el derecho del acreedor. Aunque el simple rematador es un tpico auxiliar de comercio y, como tal, sujeto a la ley respectiva, cuando acta en el proceso lo hace por mandato de un juez, de quien se convierte en su auxiliar para el caso, sujeto como tal a un cmulo de deberes fijados por la ley procesal y que debe cumplir inexorablemente bajo posibilidad de ser sancionado por la autoridad que lo design. Por supuesto, el subastador ejerce una actividad que debe ser remunerada por los interesados (CPC, 732). Su estipendio recibe el nombre universal de comisin que la propia ley fija en orden al tipo de bienes a subastar.
2.9. EL NOTARIO

Denomnese notario o escribano al funcionario pblico a quien la ley otorga la competencia especfica de dar fe de los actos que pasan ante l. En el

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campo del proceso, la funcin fedataria es cumplida por el secretario (ver Leccin 14). No obstante la similar actividad desarrollada por secretario y notario (o escribano) ya que ambos producen instrumentos pblicos se encuentra al exclusivo cargo de ste la expedicin de escrituras pblicas, necesarias cuando debe instrumentarse un acto de venta inmobiliaria con motivo u ocasin de un proceso (recurdese que en el derecho argentino, y salvo que el interesado as lo exija, ello no es necesario en el caso de subasta, en el cual el ttulo del comprador est representado por la propia acta de remate). Del mismo modo ocurre respecto de la pretensin de escrituracin de un bien registrable: si el demandado que ha sido condenado al efecto no acata espontneamente la condena, la respectiva escritura traslativa de dominio es otorgada por el mismo juez actuante como nica manera de poder cumplir la sentencia. De all que, eventualmente, sea menester la presencia de un escribano en el proceso por designacin de las propias partes interesadas o, en su defecto, por el juez para llevar a cabo un cometido propio de su profesin. Cuando esto ocurre, su actividad es remunerada conforme con las pautas de la ley respectiva.
2.10. EL DILIGENCIADOR

Denomnese diligenciador a la persona fsica designada por el juez en calidad de auxiliar para llevar materialmente a cabo una actividad necesaria para el desarrollo del proceso y que debe cumplirse en lugar distinto al de la sede judicial (notificacin en otra ciudad, tramitacin ante otra autoridad, etc.). Algunos diligenciadores se encuentran habitualmente registrados como personal de planta del propio Tribunal (v.gr.: los notificadores, v. CPC, 159/160). Tambin lo son los mismos profesionales del derecho (abogados, procuradores, etc.) que actan ante otras autoridades por autorizacin judicial para la consecucin de ciertos actos. Por supuesto, slo stos tienen derecho a retribucin en orden a la tarea efectivamente cumplida.
2.11. LA OFICINA DE CORREOS

Cuando se utiliza este medio de notificacin, las piezas recibidas en da

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y/o hora inhbil surten sus efectos procesales a partir de la hora cero del primer da hbil posterior. El gasto que demanda el despacho postal es provisto por el interesado e integra las costas del proceso.
2.12. EL TENEDOR DE UN DOCUMENTO QUE INTERESA A LAS PARTES

Al regular el procedimiento confirmatorio (o probatorio, en el habitual lenguaje de los cdigos), todas las leyes establecen que cuando una persona ajena al litigio (tercero) tiene en su poder un documento cualquiera relativo a la cuestin litigiosa, tiene el deber de exhibirlo a requerimiento judicial o a designar el protocolo o archivo en el cual se halla el original (CPC, 259). Si el tercero resiste la exhibicin puede ser obligado compulsivamente a hacerlo y es civilmente responsable por los daos y perjuicios causados por su resistencia (CPC, 261).
2.13. EL FIADOR JUDICIAL

Denominase fiador a la persona que asume frente al acreedor de un tercero la obligacin actual o potencial de cumplir lo debido por el deudor cuando ste no lo haga. Es fiador judicial la persona que acta garantizando el cumplimiento de una obligacin potencial que surgir o no con motivo u ocasin del proceso. Por ejemplo, en materia penal, el fiador garantiza econmicamente que un liberado provisional concurrir al juicio cuando sea requerida su presencia por el juez; en materia civil, garantiza el resarcimiento de los perjuicios que eventualmente ocasionare una medida cautelar trabada sin derecho (ver la Leccin 28) (CPP 91, 144).
2.14. LAS CORPORACIONES PROFESIONALES

En la dcada de los aos 50 una fuerte corriente corporativista en creciente auge en toda Amrica domin el ejercicio de la mayora de las profesiones liberales y, entre ellas, la de los abogados y procuradores, so pretexto de lograr la concrecin de un espritu solidarista de asistencia recproca

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entre ellos. Y as, la ley cre distintas corporaciones con la denominacin de colegios de abogados o colegios de procuradores, a los cuales otorg el control absoluto de la matrcula profesional y encomend la tarea de lograr una adecuada asistencia y seguridad social mediante la cobertura de sus enfermedades y el otorgamiento de jubilaciones y pensiones. De tal modo, es la institucin la que autoriza desde entonces la actividad abogadil y, por supuesto, la que puede vedarla por diferentes razones (falta de pago del arancel de la matrcula, sancin por falta tica, etc.). De ah que la entidad pueda llegar a tener actuacin como tercero que no se convierte en parte en un proceso dado, al solo efecto de peticionar la extromisin de un defensor, con las consecuencias que son de imaginar... Otras legislaciones separan tales funciones, otorgando a una entidad el control de la matrcula y a otras la asistencia y seguridad social (Cajas Forenses, Cajas de Jubilaciones, etc.). Cuando esto ocurre, las respectivas instituciones estn legitimadas por la ley para intervenir activamente en todo proceso en defensa de la retribucin de la funcin abogadil, pues el patrimonio social se forma con una cuota participativa de cada regulacin de honorarios.
2.15. LOS TERCERISTAS

En la Leccin 15 (donde remit a este punto) he desarrollado el tema relativo a los terceros que se convierten en partes de un proceso determinado, dndoles la denominacin de terceros intervinientes o de terceros legitimados, mostrando que todos ellos pueden llegar a ser partes del litigio por haber sido o poder ser partes del conflicto. En este tpico me referir a los terceros ajenos al conflicto y al litigio y que, sin embargo, sufren personalmente alguno de sus efectos: son todos aquellos a quienes las diferentes leyes denominan terceristas. La tpica situacin prevista en la mayora de los ordenamientos legales alcanza a dos supuestos: 1) El tercero, en su calidad de propietario o de poseedor de una cosa, sufre los efectos del embargo de ella trabado en litigio en el cual no es parte procesal (CPC, 100). La hiptesis es relativamente frecuente: pinsese en dos personas homnimas (por ejemplo, padre e hijo) de las que una (en el caso, el hijo) se halla demandada por su acreedor quien sale a embargarle

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bienes y, por la razn que fuere, traba la cautela sobre los que el otro (el padre) es propietario o poseedor. Habitualmente, las leyes otorgan al tercero afectado la posibilidad de pedir el levantamiento liso y llano (inmediato) del respectivo embargo, comprobando liminarmente su propiedad o posesin actual. Si ello no se puede hacer (por carencia de elementos confirmatorios indubitables o porque la ley no brinda tal oportunidad), le queda al afectado ahora tercerista de dominio o de posesin la posibilidad de deducir su propia demanda de tercera contra las partes originarias del proceso, sin poder intervenir en momento alguno en apoyo o en contra de ellas respecto del litigio que se desarrolla dentro del proceso en el cual la medida se orden y trab (CPC, 533). 2) El tercero, alegando un mejor derecho a percibir su propia acreencia frente al otro acreedor que embarg la cosa del deudor sobre la cual el tercerista de mejor derecho afirma tener privilegio o preferencia de cobro incoa su propia demanda contra las partes originarias del proceso en el cual se orden y trab la cautela, respecto de cuyas instancias es por completo extrao. En ambos supuestos, el tercerista parte en su propia pretensin se inserta, aunque tangencialmente, en lo que puede denominarse proceso principal pero permanece ajeno a todo lo que en l se discuta y, por tanto, no le alcanzarn los efectos propios de la sentencia que all se emita.
2.16. EL INTERVENTOR JUDICIAL

Cuando las medidas cautelares (ver Leccin 28) que pueden ser tomadas en ciertos casos no resultan suficientes para lograr la proteccin preventiva de un derecho litigioso, el juez actuante puede disponer la designacin de un interventor judicial, quien es la persona fsica que, en calidad de auxiliar del juez, se introduce en una sociedad (civil o comercial) para administrarla en reemplazo de sus rganos naturales (interventor administrador) o junto con ellos (interventor coadministrador) o, sin llegar a tanto, para ver y controlar lo que sucede dentro de su seno e informar oportunamente al juez (interventor veedor) (CPP, 633).
La intervencin judicial, en sus diversas variantes, puede apreciarse en el CPC, 661, 665 y 669.

Las distintas figuras enunciadas se encuentran habitualmente legisladas

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en la normativa comercial, donde se detallan las facultades que pueden ser otorgadas a los diferentes tipos de interventores, las que siempre pueden ser recortadas por el juez que los designa. Otra medida cautelar generalmente legislada en forma no autnoma, como medio de hacer efectivo un embargo, posibilita que el juez que ordena trabar embargo sobre bienes muebles pertenecientes a una fbrica, establecimiento industrial o comercial que los necesite para su normal funcionamiento, ordene tambin la designacin de un interventor conservador con la misin de velar por la conservacin de los bienes embargados. Del mismo modo, cuando un embargo de carcter ejecutivo (no preventivo, ver Leccin 26), debe ser trabado sobre los ingresos de cualquier institucin o establecimiento comercial, el juez puede designar un interventor recaudador para que haga efectivo el embargo en la medida, forma y oportunidad que establezca al efecto.
2.17. LOS BENEFICIARIOS DE LA TRIBUTACIN FISCAL Y PARAFISCAL

Casi todas las legislaciones del continente subordinan el ejercicio de la accin procesal al pago de ciertos tributos a favor del fisco o de algunas instituciones de naturaleza generalmente corporativa. El apetito fiscal es geomtricamente proporcional a la necesidad de recaudar a toda costa y por cualquier va que tiene el Estado en ciertos momentos y que, en la actualidad, ha llegado a lmites insospechados y definitivamente inadmisibles, haciendo asaz gravoso el ejercicio del derecho de defensa en juicio. A tal punto es cierta esta afirmacin que hoy puede decirse que en ciertos supuestos se veda en forma total el acceso a la Justicia. Por ejemplo, el depsito previo para lograr que se analice la admisibilidad de ciertos recursos extraordinarios en la provincia de Buenos Aires, alcanza al diez por ciento del monto litigioso. Por supuesto, el depsito se pierde a favor del Estado cuando el recurso se declara inadmisible. Mayor exaccin no puede ser mencionada... En esta lnea poltica se fijan elevadas tasas por los distintos servicios que prestan los tribunales a los particulares y, para asegurar la percepcin inmediata del correspondiente monto dinerario, la ley ordena a los jueces que paralicen el trmite de todo expediente hasta tanto se haya pagado el tributo. En razn de que a menudo es imposible afrontar dicho pago que siempre recae inicialmente sobre el patrimonio del actor (preciso es desta-

LOS TERCEROS NO INTERESADOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO

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car que es el acreedor que no logr cobrar oportunamente su acreencia y que por ello intenta el pleito) la ley prev una intervencin del organismo recaudador que, as, ingresa al proceso sin carcter de pare a fin de establecer el monto de la tasa adeudada, forma convenida para su pago, determinacin de la fianza que exige al efecto, etc. Es fcil darse cuenta de cmo entorpece todo esto la actuacin de la norma y el logro de la efectividad de los derechos conculcados. Del mismo modo la ley legitima a ciertas corporaciones (en este sentido, son organismos parafiscales) para percibir un canon determinado en orden a incrementar su patrimonio (por ejemplo, hay colegios de abogados que cobran una suma de dinero fija por cada actuacin abogadil en un expediente o por la iniciacin del respectivo litigio). Y de esta forma posibilitan la presencia institucional en la causa para ejercer el control del pago de lo adeudado. Obviamente, con las consecuencias disvaliosas y entorpecedoras que es fcil imaginar
En el Per, el funcionamiento del aparato judicial se financia con las sanciones pecuniarias impuestas a quienes utilizan maliciosamente los recursos jurisdiccionales del Estado o mantienen una conducta reida con los valores recogidos por la norma procesal37. La aplicacin del principio de gratuidad en el acceso a la Justicia (CPC, VIII) no es absoluto segn ha credo conveniente el Legislador, al considerar que la administracin de Justicia implica en cierta forma un servicio sui generis; gratuito, pero que busca su autofinanciamiento (LOPJ, 24). Compartimos lo de que las altas tasas judiciales constituyen un obstculo para el acceso a la justicia de una gran parte de la poblacin.

37 Lo que obviamente genera una sobreactuacin judicial en beneficio de las arcas del Poder. Y otra vez se conspira, as, contra la idea del debido proceso pues se coarta la defensa en juicio de las partes actuantes en un litigio.

LECCIN 17

LA DEMANDA JUDICIAL

SUMARIO

1. Concepto de demanda 2. Presupuestos 2.1. Supuesto precedente 2.2. Supuesto consecuente 2.3. Requisitos 2.3.1. Intrnsecos de carcter general 2.3.2. Intrnsecos especficos de ciertas demandas: 2.3.2. Extrnsecos de carcter general 2.3.3. Extrnsecos especficos de algunas demandas 3. Efectos jurdicos

1. EL CONCEPTO DE DEMANDA

En la tarea de demarcar estricta y convenientemente el contenido tcnico que asigno a cada vocablo usado de modo habitual en el polivalente lenguaje procesal, entiendo por demanda el documento cuya presentacin a la autoridad (juez o rbitro) tiene como objeto lograr de sta la iniciacin de un procedimiento para sustanciar en l tantos procesos como pretensiones tenga el demandante para ser satisfechas por persona distinta a dicha autoridad. As, se trata de la materializacin del ejercicio de la instancia conocida como accin procesal y que, dndose necesariamente con una pretensin aneja, tiene por objeto lograr la formacin de un proceso. Una vez ms junto de modo inseparable a tres conceptos: 1. accin (su objeto es formar un proceso), 2. demanda (su objeto es iniciar un procedimiento) y 3. pretensin (su objeto es lograr la emisin de una sentencia favorable), que se exhiben correlativos por apoyarse recprocamente para explicar el fenmeno procesal. De tal modo, se advertir que no concibo racionalmente una demanda que no contenga por lo menos una pretensin a satisfacer por un tercer sujeto (distinto del demandante y de la autoridad). De ah que, a mi juicio, no resulta conveniente extender indebidamente el uso del vocablo para designar la actividad que materializa una cualquiera de las dems instancias (peticin, reacertamiento, queja y denuncia) que podrn exteriorizarse mediante actos que reciban igual denominacin o por medio de notas, presentaciones, reclamos, etc., pero no por demandas. As concebida, la demanda es siempre el acto que provocar la iniciacin de un procedimiento necesario para sustanciar un proceso principal, incidental o accidental.

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2. LOS PRESUPUESTOS DE LA DEMANDA

En el # 5 de la Leccin. 8 expliqu que, con la denominacin de presupuestos, la doctrina conoce lo que en el derecho se menciona con el nombre de condiciones. A fin de facilitar al lector la comprensin de este trema, reitero ac algunas de las ideas all expresadas: el vocablo condicin refiere a toda situacin o circunstancia indispensable para que algo sea u ocurra. Sistmicamente -y, en concreto, respecto de la demanda- parece importante definir ahora tres circunstancias que se relacionan con: 1) la razn del acto (su porqu); 2) su realizacin (sus qu, cmo, cundo y dnde) y 3) su objeto (su para qu)38. Veamos ahora los especficos presupuestos de la demanda.
2.1. EL SUPUESTO PRECEDENTE DE LA INTERPOSICIN DE LA DEMANDA JUDICIAL

El supuesto precedente de la demanda es la afirmada existencia de un conflicto por parte del actor y su necesidad de encontrarle una solucin que no pase por el uso de la fuerza particular. Como se ve, este supuesto hace al porqu de la impugnacin.
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A base de lo expuesto, recuerdo que las condiciones en general se presentan como:

a) previas o anteriores a la realizacin de cualquier acto del proceso (hacen al porqu del acto): son las que en esta obra se denominan supuestos precedentes. Sin el respectivo supuesto precedente queda sin basamento y sin razn de ser la realizacin de todo acto procesal y de la emisin de la sentencia. Si bien se mira, generalmente hace a la existencia misma del acto como tal; b) actuales o coincidentes con el momento de realizacin del acto (hacen al qu y al cmo, cundo y dnde del acto): son los requisitos necesarios de cumplir para la admisibilidad del tipo especfico de actividad que corresponda al caso. Aqu se trata de determinar qu tipo de acto es el que corresponde al desarrollo de la serie y de saber cmo, cundo y dnde debe ser hecho. Sin el cumplimiento del respectivo requisito, el acto no es admisible (salvo que la ley disponga alguna solucin alternativa). Si bien se mira, generalmente hace a la eficacia (o validez) del acto como tal. Advirtase que al declararse la admisibilidad de un acto cualquiera, se convierte automticamente en el supuesto precedente del acto que sigue en la serie procedimental. c) futuras o inminentes: son las que refieren a lo que se obtendr (objeto) con la admisin de uno o de varios actos (hacen al para qu de ellos) y que en esta obra se denominan supuestos consecuentes.

LA DEMANDA JUDICIAL 2.2. EL SUPUESTO CONSECUENTE LA INTERPOSICIN DE LA DEMANDA JUDICIAL

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El supuesto consecuente de la interposicin de la demanda es su admisin por el juzgador a fin de incoar el desarrollo de la serie procedimental. Si bien se mira, este supuesto refiere slo a lo que el actor pretende obtener (objeto) de inmediato con su instar. En rigor, hacen al efecto o al para qu de su actividad.
2.3. LOS REQUISITOS PARA LA INTERPOSICIN DE LA DEMANDA JUDICIAL

Siempre son las condiciones actuales de realizacin del acto y definen cmo y dnde debe efectuarse tilmente. Para la mejor comprensin del tema reitero ideas ya escritas en esta obra: as como no cabe imaginar racionalmente el ejercicio de la accin sin una correlativa demanda y viceversa, tampoco puede concebirse una demanda sin una pretensin (aunque s puede haber una pretensin sin demanda en las instancias de peticin, reacertamiento y queja; no en la denuncia). Por tanto, siendo lgicamente inseparables los conceptos de pretensin y demanda, el contenido de sta debe reflejar clara y adecuadamente cuatro circunstancias que, en esencia, se corresponden con los elementos de aqulla: 1) quin pretende; 2) respecto de quin se pretende; 3) qu se pretende y 4) por qu se pretende (sujetos, objeto y causa de la pretensin). Ya se ver de inmediato que estas condiciones se cumplen mediante el buen uso de los requisitos intrnsecos. De tal modo, la demanda es una suerte de carta formal dirigida a la autoridad (juez o rbitro) que debe contener necesariamente una pretensin a base de la simple afirmacin de un litigio, con adecuada especificacin de las circunstancias recin referidas: quin, contra quin, qu y por qu se insta. Todo ello resulta menester para posibilitar el correcto derecho de defensa del demandado (aquel respecto de quien se pretende), cuyo ejercicio se halla plenamente garantizado por norma expresa constitucional en todos los ordenamientos del mundo. Para que esto sea posible, las leyes procesales en general sujetan la presentacin de la demanda a varios requisitos generales (intrnsecos y extrnsecos) necesarios de cumplimentar por el actor para que ella sea admisible

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(lograr su objeto de incoar un procedimiento) (CPC, 424 y 425) y eficaz y a algunos otros requisitos especficos de ciertas demandas Los veremos a continuacin.
2.3.1. LOS REQUISITOS INTRNSECOS DE CARCTER GENERAL

Son seis: 1) capacidad procesal del actor; 2) en su caso, adecuada representacin del actor que carece de capacidad procesal; 3) adecuado derecho de postulacin del actor; 4) contenido eficiente de la demanda; 5) en su caso, correcta acumulacin de pretensiones por el actor y 6) contenido eficiente. Los explico: 1) Capacidad procesal del actor Ya se ha visto al analizar los presupuestos procesales de la accin (ver la Leccin 4) que toda persona y aun algunos entes que no ostentan tal calidad tiene capacidad jurdica para ser parte en un proceso; pero esto no significa que ella pueda actuar siempre y sin ms en sede judicial o arbitral (CPC, 58). Para efectuar tal actividad personalmente debe tener la capacidad civil comn: tendr que poder contraer obligaciones por s misma. De tal modo, a los incapaces del derecho civil corresponden los incapaces del derecho procesal: no pueden actuar por s mismos los menores impberes, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, etc., por carecer de legitimacin procesal (legitimatio ad processum). Cuando tal cosa ocurre en un proceso, ste existe como tal pero no ser eficaz para lograr la heterocomposicin del litigio. Por eso es que el juez (o el rbitro) tiene que velar por el logro de dicha eficacia y, por tanto, cuando advierte el defecto, debe ordenar que la parte incapaz que acta por s misma sin poder hacerlo integre su participacin con una adecuada representacin. Cuando ello no ocurre, la parte contraria puede exigir la vigencia del presupuesto de marras mediante la excepcin de falta de personalidad. 2) Adecuada representacin del actor Este presupuesto de la demanda debe ser analizado desde una doble ptica: a) como un necesario complemento del anteriormente tratado, cuando se

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trata de suplir la incapacidad civil del actor mediante su respectivo representante legal (el padre por el hijo, el tutor por el menor, el curador por el demente, etc.; ver CC, 57): l es quien debe actuar personalmente en el proceso y a nombre del incapaz, que ostenta el carcter de parte procesal; b) en forma autnoma, cuando el actor es civilmente capaz pero no acta personalmente en el proceso sino por medio de un representante convencional (mandatario judicial o procurador). En ambos supuestos, el representante debe acreditar cabalmente su calidad de tal a fin de que el proceso pueda desarrollarse con el objeto de lograr la eficaz heterocomposicin del litigio (CPC, 63). Si esto no ocurre, la parte contraria puede exigir la vigencia del presupuesto de marras mediante la excepcin de falta de personera y, an ms, debe ser suplible de oficio por el juez (o el rbitro) en razn de que si no se comprueba adecuadamente la representacin cuya existencia se afirma, la sentencia que se dicte como culminacin del proceso ser intil pues no resultar vinculante para la parte procesal cuya representacin no se acredit. 3) Adecuado derecho de postulacin en el actor Aunque la persona que insta sea civilmente capaz para ser parte procesal (presupuesto de la accin) y procesalmente capaz para actuar por s misma en el juicio (presupuesto de la demanda recin explicado) no siempre le reconoce la ley el derecho de postular directamente ante la autoridad: en numerosas ocasiones la exige la asistencia de un letrado (CPC, 132). Mediante este presupuesto el Estado intenta asegurar a quien insta un correcto ejercicio del derecho de defensa en juicio. Para ello, la ley establece un doble rgimen de asistencia del interesado: a) le permite estar en juicio bajo la direccin o patrocinio de un letrado, lo que significa que la parte puede cumplir por si los actos del proceso, pero aconsejada por su defensor abogado, quien expone tcnicamente al juez las razones que aduce la parte (CN, 139, 14); b) le permite estar en juicio mediante la representacin (un mandato) que de ella ejerce un letrado, lo que significa que la parte no puede cumplir actos procesales sino a travs del abogado, quien provee al mismo tiempo a su defensa (CPC, 68).

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4) Contenido eficiente de la demanda Para que en cada litigio pueda cumplirse con la garanta constitucional generalizada universalmente que asegura un debido proceso como medio para llegar a una solucin heterocompositiva legtima y eventualmente justa, es menester que desde el propio escrito de demanda se posibilite un adecuado y pleno contradictorio dentro del marco de reglas de debate que deben respetarse por todos los sujetos del proceso. A tal fin, la ley exige que la demanda posea un contenido pretensional preciso e inequvoco que permita al demandado saber con toda claridad quin, de quin, qu y por qu se pretende. Para ello, el actor debe cumplir de modo estricto los requisitos (intrnsecos y extrnsecos) que se enumerarn luego. Por tanto, siendo lgicamente inseparables los conceptos de pretensin y demanda, el contenido de sta debe reflejar clara y adecuadamente cuatro circunstancias que, en esencia, se corresponden con los elementos de aqulla: 1) quin pretende; 2) respecto de quin se pretende; 3) qu se pretende y 4) por qu se pretende (sujetos, objeto y causa de la pretensin). Ya se ver de inmediato que estas condiciones se cumplen mediante el buen uso de los requisitos intrnsecos. De tal modo, la demanda es una suerte de carta formal dirigida a la autoridad (juez o rbitro) que debe contener necesariamente una pretensin a base de la simple afirmacin de un litigio, con adecuada especificacin de las circunstancias recin referidas: quin, contra quin, qu y por qu se insta. Todo ello resulta menester para posibilitar el correcto derecho de defensa del demandado (aquel respecto de quien se pretende), cuyo ejercicio se halla plenamente garantizado por norma expresa constitucional en todos los ordenamientos del mundo. Para que esto sea posible, las leyes procesales en general sujetan la presentacin de la demanda a varios requisitos generales (intrnsecos y extrnsecos) necesarios de cumplimentar por el actor para que ella sea admisible (lograr su objeto de incoar un procedimiento) y eficaz y a algunos otros requisitos especficos de ciertas demandas Los requisitos intrnsecos que se relacionan con el tema y que tienen que ver con su contenido (CPC, 424), estn enunciados en los cdigos procesales y habitualmente son:

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1) el nombre y domicilio (real) del demandante (CPC, 424, 1); 2) el nombre y domicilio (real) del demandado (CPC, 424, 4); 3) la cosa demandada, designndola con toda exactitud (CPC, 424, 5); 4) los hechos en que se funda, explicados claramente (CPC, 424, 6); 5) el derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias (CPC, 424, 7); 6) la peticin en trminos claros y positivos (CPC, 424, 5); 7) adems, cuando se pretende la percepcin de una suma de dinero, la demanda debe precisar el monto reclamado, salvo cuando no le fuere posible al actor determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso o porque la estimacin dependiere de elementos an no definitivamente fijados o porque la promocin de la demanda fuere imprescindible para evitar la prescripcin (CPC, 424, 8). Caso de no respetarse este presupuesto el demandado puede reclamar su vigencia mediante la excepcin del defecto legal en el modo de proponer la demanda (CPC, 426). 5) Correcta acumulacin de pretensiones Este presupuesto de la demanda no es aceptado generalizadamente como tal por la doctrina, la cual lo estudia como presupuesto de la sentencia con el fundamento de que la incorrecta "acumulacin de acciones (en rigor, acumulacin de pretensiones) en una misma demanda, no hace posible la emisin de la sentencia de mrito que resuelve el litigio. A mi juicio, debe incluirse entre los presupuestos propios de la demanda pues la facultad que la ley otorga al actor de acumular pretensiones debe ser analizada ab initio por la autoridad para facilitar o no la formacin de tantos procesos como pretensiones sean las deducidas en la demanda. Y es que no resulta lgicamente posible que un mismo actor acumule contra un mismo demandado pretensiones incompatibles que se excluyen entre s. Por ejemplo, si el actor pretende que el juez ordene al demandado el cumplimiento de un contrato y, al mismo tiempo, que el juez declare la nulidad de tal contrato, parece claro que el demandado no podr defenderse adecuadamente en razn de la contemporaneidad de las pretensiones antagnicas.

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De ah que no se trata de procurar que el juez sepa cmo sentenciar; mucho ms importante, se trata de que el demandado sepa cmo defenderse. Tan importante es el presupuesto, que las leyes procesales en general sujetan a tres requisitos la posibilidad de que el actor acumule sus pretensiones contra el mismo demandado: 1) que no sean contrarias entre s, de modo que por la eleccin de una quede excluida la otra; 2) que correspondan a la competencia del mismo juez; 3) que puedan sustanciarse por los mismos trmites. Cuando esto no ocurre, es deber del juez sealar el defecto antes de admitir la demanda y, si l no lo advierte, el demandado puede oponerse a la acumulacin mediante la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda.
2.3.2. LOS REQUISITOS INTRNSECOS ESPECFICOS DE CIERTAS DEMANDAS

Son los que las leyes establecen especficamente en ciertos y determinados casos, en orden al contenido pretensional de la demanda.
Por ejemplo, para el proceso nico de ejecucin establece que se acompae a la demanda, adems de los requisitos y anexos, el ttulo ejecutivo (CPC, 690-A).

2.3.2. LOS REQUISITOS EXTRNSECOS DE CARCTER GENERAL

Son comunes a toda presentacin ante la autoridad (juez) o propios de la demanda. Conforme con lo dispuesto en la mayora de los ordenamientos procesales, con variaciones entre unos y otros, son: a) Requisitos comunes: 1) debe efectuarse por escrito en original o en formulario impreso o fotocopiado sobre fondo blanco y con caracteres negros indelebles, mediante procedimientos que permitan su fcil lectura (CPC, 130, 1) y 2) redactada en idioma nacional (CPC, 130, 7), 3) con tinta negra;

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4) encabezada con una sucinta expresin de su objeto (CPC, 130, 5); 5) sin contener claros sin cerrar, ni abreviaturas; sin raspaduras, testaduras, enmiendas o interlineados sin salvar en el propio escrito con la misma mquina o de puo y letra del interesado; 6) con cantidades escritas en letras; 7) si la presentacin se efecta a nombre de un tercero, con la indicacin precisa de la representacin que se inviste y acompaando los documentos que la acrediten; 8) adems, debe tener la firma del presentante (CPC, 131)39; cuando la firma es a ruego, debe contener la atestacin de funcionario competente de que el firmante ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorizacin ha sido ratificada ante l. Adems, y como claro requisito de eficacia, 9) debe ser presentada ante juez competente al efecto pretendido. Ya expliqu en la Leccin. 7 todas las pautas atributivas de la competencia judicial y a lo all dicho me remito ahora. En virtud de que todas las pautas recin enunciadas son acumulativas, entre los cientos o miles de jueces que pueden coexistir en un lugar dado, slo uno de ellos es competente (personal, material, cuantitativa, territorial, funcionalmente y por turno) para procesar y sentenciar un litigio en un cierto momento: el de la presentacin de la demanda. De tal modo, para que la demanda cumpla su objeto de obtener la iniciacin de un procedimiento (para sustanciar en l un proceso) que resulte eficaz para lograr la emisin de una sentencia que heterocomponga el litigio, debe ser presentada ante un juez competente en orden a todas las pautas recin enumeradas. Tan importante es este presupuesto, que las leyes en general establecen para todos y cada uno de los jueces el deber de velar por su competencia al ordenarles que no admitan una demanda que escape a ella, con la salvedad de ciertos casos especiales que se vern en el lugar oportuno. De tal modo, y con ciertas excepciones a la regla, los jueces deben declarar su incompetencia cuando advierten que, conforme con la ley, no les corresponde el conocimiento de un asunto justiciable.
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Sin embargo, la falta de firma no causa perjuicio pues es subsanable, ver Leccin 11.

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Lamentablemente, las normas legales que regulan los distintos tipos de competencia judicial distan mucho de ser claras, precisas e inequvocas: existen numerossimos casos justiciables en los cuales la determinacin previa por el actor de quin es el nico juez competente entre todos los posibles, constituye un verdadero calvario para el litigante, quien est expuesto a sufrir por ello una enorme prdida de tiempo, de esfuerzo y de dinero. De ah la importancia prctica que tiene el estudio completo del tema y el adecuado cumplimiento de este presupuesto en la vida forense.
El CPC ha optado por presentar los requisitos para demandar en base a los elementos siguientes: Elementos subjetivos x La designacin del Juez ante quien se interpone; x El nombre, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal del demandante; x El nombre y direccin domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por s mismo; x El nombre y direccin domiciliaria del demandado. Si se ignora esta ltima, se expresa esta circunstancia bajo juramento que se entiende prestado con la presentacin de la demanda. Elemento objetivo x El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide. Elemento causal x Los hechos en que se funda el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad. Elemento jurdico La fundamentacin jurdica del petitorio. Elementos complementarios x El monto del petitorio, salvo que no pueda establecerse; x La indicacin de la va procedimental que corresponde a la demanda; x Los medios probatorios; y x La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado. El Secretario respectivo debe certificar la huella digital del demandante analfabeto.

LA DEMANDA JUDICIAL 2.3.3. LOS REQUISITOS EXTRNSECOS ESPECFICOS DE ALGUNAS DEMANDAS

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Tambin de acuerdo con lo dispuesto en la mayora de las leyes procesales, son los siguientes: 1) debe ser acompaada de la prueba documental que obre en poder del actor o, en su defecto, de la indicacin de su contenido, archivo, oficina pblica y persona en cuyo poder se encuentre (CPC, 425, 3, 5 y 6) y de tantas copias firmadas (de la demanda y de los documentos adjuntos) como partes hayan de intervenir en el proceso. Cuando los documentos estn redactados en idioma extranjero, debe acompaarse tambin su traduccin realizada por traductor pblico matriculado; 2) debe contener la constitucin de un domicilio procesal (ad litem: a los efectos del proceso) dentro de un cierto permetro respecto del lugar que sea asiento del respectivo juez; 3) debe llevar la firma de un letrado (CPC, 131).
3. LOS EFECTOS JURDICOS DE LA DEMANDA

En general y salvo casos particulares de ciertas pretensiones toda demanda produce diversos efectos jurdicos sustanciales y procesales que se escalonan en tres momentos sucesivos: desde la presentacin a la autoridad, desde su admisin por sta y desde su notificacin al demandado. En la generalidad de los pases latinoamericanos, stos son: 1) Efectos de la presentacin de la demanda Desde el momento mismo en el cual el actor presenta su demanda a la autoridad, se producen efectos sustanciales y procesales. Ellos son: 1.1) sustanciales: x interrumpe el curso de la prescripcin (adquisitiva y liberatoria) aunque la demanda contenga defectos, la autoridad sea incompetente o el actor carezca de capacidad procesal (CC, 1996, 3); x determina la prdida provisoria de la posibilidad de entablar juicio petitorio cuando se deduce pretensin posesoria; 1.2) procesales

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x fija respecto del actor la competencia subjetiva de la autoridad, que ya no podr ser recusada sino por causa sobreviniente (CPC, 438, 4); x efectiviza una prrroga o una propuesta de prrroga de competencia territorial cuando ello est autorizado en la ley; x genera en la autoridad el deber de proveer la instancia (admitindola o rechazndola) y la coloca ante el deber de pronunciarse acerca de su competencia. 2) Efecto procesal de la admisin de la demanda: Slo es de carcter procesal: x Crea el estado de litispendencia. 3) Efectos de la notificacin de la demanda: Pueden ser sustanciales y procesales. 3.1) sustanciales: x constituye en mora al demandado si es que no lo estaba desde antes respecto de obligaciones que carecen de plazo convenido pero que resulta tcitamente de la naturaleza y circunstancias de aqullas y respecto de los frutos percibidos por el poseedor de buena fe ; x determina la eleccin del actor respecto de la prestacin debida por virtud de obligaciones alternativas; 3.2) procesales: x extingue el derecho del actor de desistir unilateralmente del proceso: a partir de la notificacin, podr hacerlo slo con la previa conformidad (expresa o tcita) del demandado (CPC, 342); x extingue el derecho del actor a modificar su pretensin (CPC, 438).

LECCIN 18

LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIN DE EXCEPCIONES

SUMARIO

1. El derecho de defensa en juicio 2. Oposicin del demandado civil 2.1. Contradiccin 2.2. Excepcin 2.2.1. Excepciones en el proceso civil 2.2.1.1. Que atacan a la accin 2.2.1.2. Que atacan a la pretensin 2.2.1.3. Que postergan la emisin de la sentencia 2.2.1.4. Que atacan a la ejecucin de un derecho 3. Reconvencin 4. Presupuestos procesales de la contestacin de la demanda 4.1. Supuesto precedente de la presentacin de la contestacin de la demanda 4.2. Supuesto consecuente de la contestacin de la demanda 4.3. Requisitos para la presentacin de la contestacin de la demanda 4.3.1. Requisitos intrnsecos de carcter general 4.3.2. Requisitos extrnsecos de la contestacin de la demanda

1. EL DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO

El tema ya ha sido presentado en la Leccin 4, al explicar el tema relativo a la accin procesal del pretendiente y a la reaccin procesal del resistente. Respecto de pretensin de contenido no penal, expuse all las posibles actitudes de abstencin y de sumisin. A lo entonces dicho me remito ahora. Tambin afirm que el demandado civil puede tomar una actitud de oposicin (contradiciendo la pretensin del pretendiente o excepcionando,) y, adems, reconvenir. Todo, al tiempo de contestarla demanda, En esta Leccin toca referirse a tales actitudes. A modo de introduccin a ello, reitero idea ya expuesta en la Leccin 8: siendo el proceso un mtodo de debate dialctico, es obvio que constituye un medio para que se desarrolle un dilogo entre las partes actora y demandada, durante cuyo desarrollo uno afirma (tesis) y el otro niega (anttesis) para que el tercero que lo dirige pueda hacer oportunamente la sntesis final (sentencia). Como hace a la idea lgica de proceso el que las partes se hallen en pie de perfecta igualdad pues a sus efectos no basta la afirmacin del pretendiente ni puede influir para nada su posicin social, poltica, cultural, etc. es menester que todo lo que una parte afirme o confirme respecto de la otra sea conocido por sta a fin de poder controvertir la afirmacin o confirmacin (por eso es dilogo y no monlogo). Y el dilogo se concreta al contestar la demanda el demandado civil, oponindose al progreso de la pretensin demandada.
Esta es una garanta contenida en el derecho fundamental a un Debido Proceso (CN, 139, 3 y 14).

2. LA OPOSICIN DEL DEMANDADO CIVIL

La oposicin que slo debe operar en la fase de negacin del proceso puede presentarse de dos maneras: mediante

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1) una simple negativa acerca de la existencia del hecho constitutivo de la obligacin cuya prestacin pretende el actor, o 2) la afirmacin de un hecho extintivo, impeditivo o invalidativo (ver sus conceptos en la Leccin 19) del hecho constitutivo, invalidativo o convalidativo (dem) invocado por el actor. Un ejemplo ayudar a comprender la distincin: si Juan demanda a Pedro pretendiendo cobrar una suma de dinero que dice que le prest y no le devolvi, Pedro puede contradecir la pretensin diciendo simplemente a Juan que no le debe o, tambin, que ya le pag. En el lenguaje corriente ambas respuestas parecen tener idntico significado: Pedro no se considera deudor de Juan. Sin embargo, en el tecnicismo procesal existe enorme diferencia entre ellas: decir que no se debe implica negar la existencia misma del hecho constitutivo de la obligacin (a consecuencia de lo cual y conforme con las reglas que gobiernan el dilogo procesal, Juan tendr que confirmar su afirmacin inicial, negada por Pedro; y si no logra efectuarla, perder el litigio. Como se ve, nada tiene que hacer Pedro luego de emitir su simple negativa); por lo contrario, decir que ya se pag significa cosa diferente: que en algn momento se debi pero que se cancel la obligacin por medio del pago (a consecuencia de lo cual, y conforme con las mismas reglas ya citadas, nada tendr que confirmar Juan toda vez que el hecho constitutivo de la obligacin demandada fue aceptado implcitamente por Pedro; en cambio, ste tendr que acreditar el hecho del pago y, si no lo hace, perder el pleito). Esta diferencia en la actividad que puede cumplir el demandado al contradecir la pretensin del actor, permite dividir el tema para estudiarlo desde una doble ptica: contradiccin y excepcin. Ambas actitudes al igual que la que se analizar en el # 2.4. deben ser adoptadas en la contestacin de la demanda que, como acto inicial de la fase procesal de negacin, tiene presupuestos propios que explicar infra en el # 4 de esta Leccin.
2.1. LA CONTRADICCIN DEL DEMANDADO

Esta actitud de oposicin tiene lugar cuando el demandado, resistiendo el cumplimiento de la prestacin pretendida por el actor, se limita a negar la

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existencia de su fundamento fctico o de su encuadre jurdico (en el responde as concebido, el demandado dice simplemente: no o no le debo, v. CPC, 442/445). Debe presentarse necesariamente en lo que he llamado fase procesal de negacin que se abre, por un plazo siempre determinado en la ley, luego de que el juez coloca al demandado en la carga de contestar (confirindole traslado de la demanda). Los requisitos exigidos por las leyes procesales para efectuar la contestacin sern explicados en el # 4 de esta Leccin.
2.2. LA EXCEPCIN DEL DEMANDADO

Dado que por razones obvias tienen diferentes contenidos pretensionales, presentar separadamente la nmina de excepciones propias del demandado civil y las que slo pueden ser opuestas por el reo penal (quien tambin puede utilizar muchas de las enunciadas para el campo no penal).
2.2.1. LAS EXCEPCIONES EN EL PROCESO CIVIL

La excepcin, como actitud de oposicin, tiene lugar cuando el demandado, resistiendo igual que antes el cumplimiento de la prestacin pretendida por el actor, afirma en su contestacin la existencia de un hecho de carcter extintivo o invalidativo o convalidativo respecto del hecho constitutivo afirmado por el actor en su demanda (en el responde as concebido, el

demandado ahora excepcionante dice: no le debo porque... o le deba, pero...) o impeditivo de la formacin o continuacin de la serie procesal.
Esta conceptuacin halla su base, como el resto de la explicacin dada en esta obra, en la actividad que realmente cumple el demandado en el proceso. Doctrinalmente, se ha dado al vocablo excepcin un significado aun mayor, al designar con l al derecho de contradecir del demandado, hablndose as de accin y excepcin como formas especficas del derecho de peticin a la autoridad que est consagrado en todas las constituciones modernas. En otras palabras, se le da al trmino excepcin el significado de derecho de rplica al contenido de la accin.

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Desde la ptica jurdica y no desde la de la actividad cumplida la doctrina autoral clasifica a las excepciones desde diversos ngulos diferentes: 1) segn su origen, en materiales (tienen su origen en la legislacin de fondo) y procesales (lo hallan en la propia legislacin procesal); 2) segn sus efectos, en perentorias (o perpetuas): constituyen defensas contra el derecho alegado por el actor; dilatorias (o temporales): son defensas que versan sobre el proceso y no sobre el derecho que fundamenta la pretensin; y mixtas: son aquellas que operan procedimentalmente en modo similar a las dilatorias pero que provocan, en caso de ser acogidas, los efectos propios de las perentorias. A su turno, las dilatorias (y, a veces, las mixtas) se relacionan con lo que la doctrina denomina impedimentos procesales o cuestiones de procedibilidad, a su vez ntimamente emparentadas con los presupuestos procesales. Otra vez se ve aqu la existencia de una anarqua terminolgica que necesariamente conduce a un caos interpretativo, cosa que el lector puede comprobar con facilidad leyendo slo algunas pocas obras de diferentes autores. Personalmente y no desde la ptica que parte del texto legal o de los efectos que producen las defensas esgrimidas, sino desde la actividad que real y efectivamente cumple el demandado en el proceso creo que a los fines sistmicos y docentes propios de esta exposicin corresponde distinguir entre los posibles objetos de las respectivas excepciones (consagradas o no en las leyes procesales). Y as, partiendo siempre de la alegacin por el demandado de un hecho impeditivo, extintivo o invalidativo del hecho constitutivo afirmado por el actor en su demanda, clasificar las distintas excepciones segn que ataquen a: 1) la accin, con el objeto de lograr su extincin o su paralizacin temporal; 2) la pretensin, con el objeto de que ella sea desestimada en la sentencia;

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3) la oportunidad en la cual el juez debe sentenciar con el objeto de evitar la creacin de caos jurdico. No todas las que enumerar en el punto siguiente se encuentran reguladas como tales en el CPC en razn que este cuerpo legislativo ha quedado atrasado a partir de los notables avances sistmicos que ha efectuado la doctrina autoral en los ltimos aos. Pero ello no quiere decir que los temas resulten ignorados en la prctica. Por lo contrario, se presentan con inusitada frecuencia, slo que se los trata como incidentes y no como excepciones. A la postre, ha cambiado en poco algn trmite. Pero en el fondo es exactamente lo mismo, por cuanto nada impide a que los jueces las consideren y le den el trato de verdaderas excepciones.
2.2.1.1. LAS EXCEPCIONES QUE ATACAN A LA ACCIN PROCESAL

Habitualmente relacionadas con los impedimentos procesales o cuestiones de procedibilidad, son las que deben ser propuestas al comienzo mismo del proceso para impedir el desarrollo de la serie procedimental (de ah la denominacin de dilatorias, pues su oposicin tiene el efecto de dilatar o postergar la continuacin del proceso). Cuando el demandado asume esta actitud, lo hace porque entiende que el proceso ya incoado en virtud de la admisin por el juez de la demanda del actor, carece de validez por ejemplo, por estar prohibida la posibilidad de accionar o porque reputa que no ser til para componer el litigio, en razn de no presentarse en el caso la suma total de los presupuestos de la accin y de la demanda, que ya he enunciado en las Lecciones 4 y 17 (basta que falte uno solo, por ejemplo la competencia del juez o la personera invocada por el procurador, para que el proceso no resulte til, en principio, como medio de debate). Como se ver luego, la existencia y la vigencia de cada uno de tales presupuestos puede ser defendida por el demandado mediante la interposicin de una correlativa excepcin. Actualmente, y con la denominacin de presupuestos procesales o de cuestiones de procedibilidad, se estudian las condiciones que deben presentarse inicialmente para el desarrollo integral de la serie procesal, pues los jueces no deben limitarse a sentenciar una pretensin jurdica presentada a su conocimien-

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to sino que, en forma previa, deben asegurarse de que concurran en el respectivo proceso todas las condiciones de su existencia y de su utilidad para heterocomponer el litigio. De ah que corresponda tratar ahora el tema desde la ptica del objeto del ataque por el excepcionante a la accin procesal (todava no menciono para nada a la pretensin): aqul puede intentar extinguirla (significa que no se le d o se le deje de dar curso en forma definitiva) o paralizarla (que no se le d curso en forma temporaria, hasta que se solucione el impedimento respectivo). Vemos todo seguidamente: 1) Excepciones que tienen por objeto lograr la extincin de la accin procesal Son aquellas que el excepcionante alega a base de afirmar la existencia de hechos impeditivos de la formacin misma del proceso y que tienen por objeto lograr la inmediata cesacin del desarrollo de la serie iniciada con la admisin de la demanda (caso de acogerla, el juez debe ordenar el archivo de las actuaciones ya cumplidas ante l). Como las excepciones que corresponde enunciar en este tpico puntual aqu lo reitero son la expresin negativa de los presupuestos de la accin procesal que enunci en la Leccin 4, deben coincidir con ellos en su nmero y denominacin, salvo en lo tocante a la adecuada investidura de la autoridad, cuyo respectivo presupuesto se present slo con simple inters acadmico. Por tanto, las excepciones son: 1.1) Excepcin de carencia de accin (se vincula con el presupuesto existencia de posibilidad de accionar, no est legislada como tal en el CPC) El excepcionante afirma al interponerla que la accin ejercitada mediante la demanda no es admisible por cuanto la pretensin que contiene no puede ser procesada (discutida ante un juez o rbitro) ni sometida a la decisin de un tercero. Ello ocurre en cuatro supuestos: a) cuando la propia ley prohbe el procesamiento de una pretensin determinada. b) cuando resulta manifiesta la carencia total de contenido jurdico de la pretensin deducida, que aparece basada exclusivamente en un inters moral, religioso o social no protegido por el Derecho;

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c) cuando surge evidente de la pretensin demandada que ella no se vincula con un supuesto efectivo de colisin de intereses, razn por la cual no existe litigio (ni conflicto) susceptible de heterocomposicin. El supuesto constituye lo que habitualmente se denomina caso abstracto; d) cuando la pretensin ostenta una exclusiva naturaleza poltica que, como tal, no es justiciable. El caso refiere a ciertos actos de gobierno que slo estn sujetos a responsabilidad poltica y que, por tanto, escapan a todo control judicial (por ejemplo, declaracin de guerra o de estado de sitio, fijacin del valor de la moneda, etc.). Aunque no la denominen como tal, escasos son los cdigos que consagran en forma expresa la vigencia de esta excepcin. Sin embargo, ella debe ser aceptada aun a falta de toda mencin legislativa ya que la importancia del presupuesto cuya vigencia defiende as lo exige para no quedar desprotegido y poder lograr la existencia vlida de un proceso. Por obvias razones lgicas, debe ser propuesta y decidida antes que toda otra cuestin que plantee el demandado y, de no ser as, debe ser suplida oficiosamente por el juez actuante en cualquier estado y grado del proceso. Resta agregar que esta excepcin as tipificada nada tiene que ver con la que desde antao se denomina excepcin de falta de accin (sine actione agit) que explicar al estudiar a las que atacan a la pretensin. No se me escapa que el criterio clasificatorio que estoy desarrollando puede ser criticado so pretexto de que propongo la conceptuacin de la excepcin de carencia de accin con fundamento en la improponibilidad de la pretensin. Pero advierto como ya lo he hecho antes que accin, pretensin y demanda son trminos que se correlacionan ntimamente y que se apoyan en forma recproca en el plano jurdico, de modo tal que no puede concebirse una accin procesal que no est exteriorizada en su ejercicio por una demanda y que no contenga una pretensin concreta de contenido jurdico que sea susceptible de presentar al conocimiento y decisin de un tercero imparcial. En razn de que con esta excepcin se intenta lograr la inmediata cesacin del desarrollo de la serie procedimental y que, por tanto, no podr ser considerada en la sentencia (como cabe hacer con todas las excepciones

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que atacan a la pretensin), la he insertado en este tpico aunque la prohibicin legal verse acerca del contenido pretensional. En otras palabras y ms sencillamente: el caso propuesto supone que el demandado no acepta la actividad de procesar la pretensin (lo cual es mucho ms grave que intentar el rechazo de la pretensin en la sentencia, luego de ser procesada). 1.2) Excepcin de caducidad de la accin El excepcionante afirma al interponerla que la accin intentada mediante la demanda se halla caduca por haber sido propuesta luego de finalizado el plazo establecido por la ley para su deduccin vlida. (CPC, 446, 11). El tema ya ha sido largamente desarrollado en la Leccin 4 al explicar el respectivo presupuesto. Al igual que la excepcin anteriormente tratada, sta carece de expresa consagracin legislativa en la absoluta mayora de los cdigos procesales. Sin embargo, debe ser aceptada judicialmente porque con su deduccin se tiende a evitar en modo definitivo el desarrollo ntegro de la serie procedimental. En idntica forma a lo expresado antes, debe ser opuesta en forma previa a la de toda otra cuestin y ser resuelta inicialmente. De no ser as, habr de ser suplida de oficio por el juez actuante en cualquier estado y grado del proceso. 1.3) Excepcin de incapacidad jurdica del actor o de su representante (CPC, 446, 2) El excepcionante afirma al interponerla que el actor carece de esta capacidad por haberse extinguido su personalidad en el caso de personas jurdicas o por haber fallecido durante el curso de la serie, en el caso de ser persona fsica (en trminos ms sencillos: quien demanda no es persona o ha dejado de serlo). Cabe tener en cuenta que no encuadran en el supuesto en tratamiento las simples asociaciones civiles o religiosas y ciertos patrimonios autnomos que, sin ser sujetos de derecho en el campo de la normativa de fondo, deben ser considerados como entes unitarios a efectos de poder participar en un proceso (CPC, 82). Al igual que las anteriores y aun a falta de norma expresa, debe ser propuesta y resuelta inicialmente o en el momento en el cual aparezca la incapacidad y, en su defecto, ser suplida por el juez.

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Cuando el caso se presenta por fallecimiento del actor durante el curso de la serie, las leyes procesales prevn una solucin adecuada: la citacin de los herederos del causante continuadores de su personalidad para que tomen participacin en el proceso pendiente (CPC, 108, 1). Obviamente, en el supuesto de no haber heredero alguno la excepcin es estimable por el juez. Como puede verse en lo expuesto anteriormente, hay un rasgo comn que caracteriza a todas estas excepciones: siempre se cuestiona la validez misma del proceso al cual el demandado reputa indebidamente incoado, siempre tienden a lograr el inmediato archivo de las actuaciones cumplidas y nunca son convalidables los hechos que las fundamentan. No ocurre otro tanto con las excepciones que se describirn seguidamente, mediante las cuales se procura extender en el tiempo la formacin del proceso por considerar que el ya incoado, aunque vlido, no ser til para lograr la heterocomposicin del litigio. Adems, siempre son convalidables los hechos que las fundamentan. 2) Excepciones que tienen por objeto lograr la paralizacin del proceso Son aquellas que el excepcionante deduce a base de afirmar la existencia de hechos impeditivos de la continuacin del proceso y que tienen por objeto la inmediata paralizacin del desarrollo ntegro de la serie procedimental incoada con la admisin de la demanda. Segn los contingentes regmenes legales, algunas de tales excepciones son solucionables por el actor en el mismo procedimiento ya incoado, que puede volver a tomar su curso; otras, en cambio, exigen el archivo de lo actuado y la promocin de nueva demanda que se adecue a los presupuestos que regulan su utilidad. Como se ve, en los dos supuestos el objeto final es idntico: lograr la extensin en el tiempo de la formacin del proceso que resultar eficaz para heterocomponer el litigio. Las excepciones que corresponde enunciar en este tpico son la expresin negativa de los presupuestos de la demanda judicial que enunci en la Leccin anterior, por lo cual deben coincidir con ellos en su nmero y denominacin. 2.1) Excepcin de incompetencia (CPC, 446, 1)

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El excepcionante afirma al interponerla que el actor ha incoado su demanda ante una autoridad (juez o rbitro) que carece de competencia (legal o convencional) para admitirla (darle curso). Todo lo relativo a la competencia ha sido desarrollado en la Leccin 7, a cuya lectura remito. Las leyes procesales en general norman acerca de esta excepcin, y le otorgan el carcter de dilatoria, por lo cual exigen su oposicin en forma de artculo de previo y especial pronunciamiento. En rigor, y cuando se articulan varias, debe ser la primera en quedar resuelta ya que si la autoridad se declara incompetente no debe entrar a conocer y decidir las otras excepciones opuestas (CPC, 450). Muchos son los cdigos que califican como de orden pblico a la competencia judicial. Cuando esto sucede permiten la deduccin de esta excepcin en cualquier estado y grado de la causa, con obvio detrimento de la celeridad y economa del proceso, de la seguridad jurdica y de la seriedad que deben tener los actos procesales. Otros, en cambio, establecen un momento lmite para su oposicin (generalmente el de la contestacin de la demanda), pasado el cual ninguna de las partes puede cuestionar la competencia ni el propio juez (o rbitro) puede declarar su incompetencia de oficio. El sistema parte de una ptica diferente: no considerar que la competencia se vincule con el orden pblico. Como es obvio, ello no puede ocurrir en materia penal. Rigen a este respecto las reglas enunciadas al tratar las cuestiones de competencia en la Leccin 7. 2.2) Excepcin de falta de capacidad procesal del actor (o de falta de personalidad o de falta de legitimatio ad processum) (CPC, 446, 2) El excepcionante afirma al interponerla que el actor carece de capacidad jurdica para obligarse por s mismo con motivo del proceso, razn por la cual no podr serle oponible la sentencia que eventualmente se dicte acerca del litigio. El caso difiere en modo radical del enunciado anteriormente con la denominacin de excepcin de incapacidad jurdica del actor para ser parte procesal:

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all se afirma que quien demanda no es persona o ha dejado de serlo; ac que es persona pero civilmente incapaz de hecho y que, como tal, carece de toda aptitud para contraer obligacin alguna por s misma. En el campo de la actividad cumplida en el proceso, parece claro que en este caso hay un actor que insta, razn por la cual no puede hablarse de carencia o de imposibilidad de instar. Y parece claro tambin que el proceso que vlidamente surja de ese instar no podr ser eficaz por la incapacidad de hecho de quien lo inici. Esta excepcin est expresamente autorizada en casi todos los cdigos procesales con el carcter de dilatoria y todos exigen su interposicin previa para evitar el intil desarrollo de la serie procedimental (CPC, 451, 1). Adems, y dada su importancia en trminos de eficacia procesal, el juez debe suplira de oficio en cualquier estado y grado de la causa. Sin embargo, la situacin fctica es solucionable: basta que tome participacin en el proceso el respectivo representante legal del incapaz, asumiendo la calidad de actor, para que el curso procedimental pueda continuar, con lo cual se evita el archivo de las actuaciones ya cumplidas. La participacin del representante origina otra situacin que puede generar la siguiente excepcin: 2.3) Excepcin de falta de personera en el actor (CPC, 446, 3) El excepcionante afirma al interponerla que quien acta en el proceso como representante legal o convencional del actor, no lo es o no ha acreditado suficientemente tal carcter. Al igual que las anteriores, esta excepcin est autorizada en casi todos los cdigos procesales con el carcter de dilatoria y, por ello, exigen su interposicin previa para evitar el intil desarrollo de la serie procedimental. Adems, es suplible de oficio por el juez dada su importancia en trminos de eficacia procesal, toda vez que la sentencia que oportunamente se dicte respecto del litigio podr ser inoponible para la parte procesal cuya adecuada representacin no existi o no se comprob. Por razones obvias, esta excepcin tambin juega a favor del actor y en contra del demandado cuando ste es quien no aparece adecuadamente representado en el proceso (legal o convencionalmente).

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2.4) Excepcin de falta de derecho de postulacin en el actor (no est legislada como tal en el CPC) El excepcionante afirma al interponerla que el actor, aun siendo persona capaz de obligarse por s misma, ha realizado ante la autoridad algn acto sin tener la aptitud exigida por la ley al efecto. Cuadra recordar aqu que en la Leccin 17 expliqu el presupuesto de marras indicando que la mayora de los ordenamientos vigentes exigen que en el desarrollo del proceso acte un abogado (o, en ciertos casos, un procurador) como garanta para el justiciable de un eficaz y eficiente resultado. Slo en supuestos verdaderamente excepcionales tales legislaciones permiten que sea el propio interesado quien inste ante la autoridad. Por supuesto, otros ordenamientos admiten irrestrictamente la actuacin de ste. Las legislaciones que restringen la actividad personal de las partes se muestran parcialmente severas en los casos de transgresin, llegando a ordenar a los jueces que devuelvan al presentante los escritos que carezcan de firma de letrado, con el perjuicio que es fcil de imaginar para la parte. Esta excepcin, que al igual que la anterior rige tanto para el demandado como para el actor, no est habitualmente autorizada como tal en los cdigos procesales, apareciendo la mayora de las veces en las leyes que organizan el funcionamiento del Poder Judicial. 2.5) Excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda (o excepcin de oscuro libelo) (CPC, 446, 4) El excepcionante afirma al interponerla que el actor no ha respetado los requisitos impuestos por la ley para la confeccin de su demanda, a raz de lo cual el excepcionante no puede hacer valer de modo correcto y pleno su derecho de defensa en juicio ya que ignora por lo menos una de las siguientes circunstancias: quin, a quin, qu y por qu demanda. Como es fcil de comprender, el respectivo presupuesto es de capital importancia, ya que de su adecuado cumplimiento depende nada menos que la posibilidad de defensa del demandado. Todos los cdigos que aceptan la escritura como medio de expresin en el proceso admiten expresamente esta excepcin, a la cual otorgan carcter

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dilatorio, razn por la cual debe ser opuesta y resuelta en forma previa a la oportunidad correspondiente a la contestacin de la demanda. Esta excepcin tambin puede ser deducida por el actor contra el demandado cuando ste adopta la actitud de reconvencin (ver infra, en esta misma Leccin). 2.6) Excepcin de inadecuada acumulacin de pretensiones (no est legislada como tal en el CPC, 427, 7) El excepcionante afirma al interponerla que el actor ha acumulado en su demanda diversas pretensiones que se excluyen entre s (ver la Leccin 20), a raz de lo cual no puede ejercitar adecuadamente su derecho defensa en juicio. Esta excepcin no est autorizada como tal en ningn cdigo y la doctrina no acepta como vinculada a ningn presupuesto de la demanda sino con la sentencia que se dicte luego del proceso. A lo sumo, en las raras oportunidades en las cuales el caso se ha presentado en la vida forense, ha sido deducida como comprendida en la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Pero constituye una simple solucin del problema que no es admisible acadmicamente y que por su importancia merece y debe ser presentado con rigor cientfico. De ah que, por mi parte, ya sostuve en la Leccin anterior que es un claro presupuesto de la demanda porque en caso de sostenerse pretensiones excluyentes entre s, no se trata de procurar que el juez sepa cmo sentenciar sino, mucho ms importante, que el demandado sepa cmo defenderse. En esta tesitura resulta razonable sostener que debe ser opuesta al igual que todas las anteriores en forma previa y ser resuelta antes de la contestacin de la demanda. Hasta aqu he enunciado las excepciones que se vinculan estrictamente con los presupuestos procesales de la demanda. Pero ellas no son todas. Antes bien, existen legisladas o no otras que tambin nacen del mismo proceso en el cual se oponen y que se relacionan con otras circunstancias. Continuando la enumeracin ya iniciada, las excepciones que atacan a la accin con el objeto de lograr su paralizacin a base de circunstancias que nacen fuera del proceso son:

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2.7) Excepcin de ausencia manifiesta de legitimacin para obrar (CPC, 446, 6) El excepcionante afirma al interponerla que el actor no es la persona que debe demandar a base de la pretensin hecha valer en la demanda o que el propio excepcionante no es la persona que debe responder a dicha pretensin. El tema se relaciona estrechamente con uno de los presupuestos de la sentencia de mrito que se dicte con motivo del proceso y que se conoce doctrinalmente con la denominacin de legitimatio