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El Derecho contravencional como Derecho administrativo sancionatorio Por Julio B. J. Maier(*) I.

Introduccin: sistema penal y sistema contravencional Conviene, para una correcta discusin del problema que abarca el ttulo, comenzar por ciertas definiciones que eviten, en lo posible, debates por razones meramente semnticas, v. gr. por razones relativas a la mayor o menor extensin que individualmente acordamos a aquellos nombres que utilizamos para comunicarnos. Como en todo empleo del lenguaje con ese fin, arriesgamos con convertir esa discusin en superflua, si no damos una idea acabada de los trminos que hoy contraponemos y, desde el ttulo, suponemos diferentes. Quizs ganado por cierta inclinacin hacia la crtica histrico-cultural para determinar el alcance de los conceptos que el hombre ha pergeado a travs del tiempo -que, para ser sincero, creo que, al menos para mi comprensin, ha rendido frutos- dejar que una sntesis histrica nos aclare el primer problema que enfrentamos. A. Sistema penal Seguramente una visin nefita, pero tambin una visin cultural comn, que, cualquiera que sea el grado de nuestra formacin en Derecho penal, nos abarca a todos, profanos y doctos en el tema, afirmar que el sistema penal es consustancial a la vida humana gregaria, existi y existir mientras se desarrolle la asociacin humana o poltica, y, en el futuro, no desaparecer de nuestro mundo, ni de aquel que sobrevendr para generaciones posteriores. Es posible que esta sentencia termine siendo realidad en el espacio de tiempo limitado que abarcan nuestras vidas, pero ella es inexacta, al menos desde el punto de vista histrico, si exigimos cierto grado de precisin en los conceptos. La institucin que caracteriza al sistema penal es la pena estatal. Ella implica un inters directo en su aplicacin de quien ejerce el poder poltico, sin un condicionamiento extrao a su voluntad; por tanto, la pena estatal implica, tambin, persecucin penal oficial o pblica. Pero, adems, su aplicacin est unida indisolublemente a un cambio abrupto de paradigma acerca de aquello que significa administrar justicia. Previo a su aparicin, la aplicacin de medidas gravosas para quien deba soportarlas no slo estaba unida a una voluntad extraa a la organizacin social en s misma (caso del Derecho tico o romano, aun despus de la introduccin de la accin popular para los delitos calificados como pblicos), sino que, adems, no supona un proceso de averiguacin de la verdad histrica -hoy llamada verdad correspondencia- por la burocracia oficial. Inmediatamente antes de la introduccin de la pena estatal, en el Derecho germano antiguo y durante la vigencia de la organizacin social vecinal, nuestro sistema penal era inexistente: el destino de la solucin de los conflictos sociales estaba jugado, en primer trmino, a la concertacin -composicin- de intereses entre los protagonistas de ese conflicto, quienes, si no regresaban conjuntamente a la paz social, mediante un contrato que fijaba sus derechos y deberes futuros, reproducan el conflicto -el enfrentamiento entre ellos- en un combate judicial ante la comunidad de hombres capaces, que comenzaba por medios intelectuales, pero que, si as no lograba solucin, prosegua por medios ms violentos hasta llegar al combate fsico, con la consecuencia prctica del extraamiento o el abandono del vencido a la venganza de cualquier miembro de la comunicad (prdida de la paz comunitaria). Todo ello cambia abruptamente con la aparicin de la pena estatal: el procedimiento lo lleva a cabo, por delegacin de quien ejerce el poder poltico, la burocracia dependiente de l, con el exclusivo fin de inquirir objetivamente la verdad histrica, sin condicionamiento alguno que parta de los protagonistas concretos del conflicto y sin prestar atencin al inters concreto que ellos defienden en el caso. Un aparato burocrtico organizado verticalmente y el sistema de devolucin del poder delegado por escalones ( justicia de gabinete), ms un procedimiento registrado por escrito, para poder ser controlado por quienes delegaban el poder, sirven de soporte a la nueva concepcin bsica del concepto justicia. Es la poca de la Inquisicin, cuyo solo nombre indica todas las caractersticas citadas. Todo esto sucede, a partir del siglo XIII de nuestra era y se consolida en el siglo XV, dentro de una organizacin social caracterstica, que supone un cambio poltico radical en la asociacin

humana: la concentracin del poder poltico en la organizacin llamada Estado-nacin, que, a la vez, supone prdida del poder poltico que las personas capaces ejercan cotidianamente en la organizacin vecinal, trasformados ahora en sbditos de la corona o de quien ejerca el poder poltico. La trasformacin, que comienza en la iglesia romana y se materializa por la recepcin del Derecho romano-cannico en el mundo laico, supone tambin un cambio enorme del paradigma jurdico: de reglas elaboradas por la costumbre y trasmitidas por la tradicin oral (Derecho consuetudinario), en cierta manera autnomas para los obligados por ellas, el centro de gravedad del concepto de Derecho se traslada a un Derecho escrito, ms elaborado y "cientfico", con base en el Derecho romano, totalmente heternomo para los sbditos obligados por sus normas. As nace la pena estatal, con todas sus caractersticas implicadas: persecucin penal pblica , verdad correspondencia como meta de la actividad judicial, justicia de gabinete (organizacin vertical de funcionarios estatales), procedimiento registrado , sin debates. Ella nace, en principio, como puro poder del soberano (Papa, monarca, prncipe) para la conservacin de la forma de organizacin social, esto es, para castigar a quienes se alzaban en contra de esa autoridad, razn por la cual el nico crimen reprimido era el delito de lesa majestad. Va a trascurrir todava un tiempo largo para que nazca aquello que, propiamente, llamamos Derecho penal. Las consecuencias polticamente insoportables de la Inquisicin condujeron a una reforma del sistema poltico y jurdico de enormes consecuencias. Fueron mantenidas todas las bases polticas y jurdicas fundantes del sistema -la concentracin del poder poltico en el Estado y, en nuestro mbito, la pena estatal, la persecucin penal pblica, la verdad correspondencia como objetivo de la actividad judicial del Estado y, prcticamente, sinnimo del concepto de justicia, en cierta manera, la organizacin burocrtica y vertical de los organismos judiciales y hasta, parcialmente, el procedimiento registrado. La principal innovacin, despus de que la Ilustracin super por compromiso el filtro del ancien rgime, consisti en regular jurdicamente las competencias y facultades de los funcionarios estatales, de manera tal que todo aquello para lo cual no haban recibido una autorizacin especfica por parte de la ley, result accin ilegtima de ellos, y de la misma manera, en nuestra materia, fueron fijadas las barreras infranqueables o franqueables bajo ciertas condiciones- del ejercicio del poder penal del Estado. Naci as el llamado Estado de Derecho y tambin aquella realidad jurdica que denominamos Derecho penal, una autorizacin para el ejercicio del mayor poder coactivo con el que cuenta el Estado, el ms destructivo para los individuos que viven bajo su organizacin poltica, con mltiples condicionamientos. As, las acciones en las que consisten las prohibiciones y los mandatos amenazados en su incumplimiento por la pena estatal deben estar claramente definidos por la ley (principio de legalidad ), se debe tratar, en todo caso, de acciones humanas cuya omisin se manda o cuya ejecucin se prohbe bajo la amenaza de la pena -y no de simples relaciones entre personas y cosas- y tales acciones u omisiones deben trascender el mero inters del propio individuo que las realiza ( principio de reserva), ser ilegtimas en el marco de todo el sistema jurdico -no autorizadas por va de excepcin-, reprochables a la persona individual (culpabilidad) y, por supuesto, punibles o an punibles. Desde el punto de vista procesal, aquellas barreras jurdicas consisten en los lmites impuestos a los mtodos empleados para la averiguacin de la verdad (como ejemplos: prohibicin del tormento, nemo tenetur, etc.), el juicio pblico ante un tribunal integrado por jueces imparciales como fundamento de la sentencia, institucin que regresa de su ostracismo inquisitivo para lograr la verdad sobre la base de un mtodo dialctico, los jurados como mayor acercamiento posible al ideal de la imparcialidad de los jueces, el derecho del acusado a resistir la imputacin y a confrontarse con la prueba de cargo, entre otras garantas que debe ofrecer la persecucin penal pblica y el ejercicio del poder penal estatal. Aqu se ubica el verdadero nacimiento y significado del Derecho penal, en sentido amplio, comprensivo del Derecho procesal penal, certificado por el punto de partida que representa, segn reconocimiento general, un pequeo librito del marqus de Beccaria sobre Los delitos y las penas, una verdadera aplicacin, confesada por su autor, de Montesquieu al mbito penal. Cuando, sin rigor, nos referimos a la historia del Derecho penal y la extendemos a otras realidades, diluimos los conceptos histricos claros para abarcar otras instituciones afines o precursoras. As, sistema penal significa pena estatal, persecucin penal pblica como regla casi sin excepciones, y averiguacin oficial de la verdad histrica , todo bajo el cedazo de las mltiples

protecciones individuales que garantiza a los ciudadanos el Estado de Derecho. Para terminar de describir la realidad histrica es necesario advertir que, al mismo tiempo, el Estado de Derecho produjo una verdadera ampliacin del uso del Derecho penal, tanto desde el punto de vista material, como desde el atalaya de la organizacin estatal para aplicarlo. La revaloracin de los intereses individuales y del papel protector del Estado respecto de la seguridad comn, empujados por la traslacin a su mbito del monopolio de la fuerza, condujo a la aparicin de un sinnmero de bienes jurdicos que afectaban al habitante de un Estado tanto en su papel individual -vida, integridad fsica, honor, patrimonio, etc.-, como colectivo -fe pblica, salud pblica, etc.-: de tal manera se ampla el objeto y fines del Derecho penal material. A ello corresponde tambin una ampliacin similar de la organizacin encargada de realizar la ley penal: a principios del siglo XIX aparecen las policas profesionalizadas, rganos del Estado encargados de prevenir y reprimir los delitos, que, para superar la descentralizacin del poder de polica o su concesin, en casos extremos, al ejrcito encargado de custodiar la soberana en su manifestacin externa, amplan sucesivamente el nmero de sus recursos materiales y humanos; tiene tambin su nacimiento el ministerio pblico, rgano del poder administrador para la realizacin del Derecho penal ante el Poder Judicial, bautizado en Europa continental por la mayora como "hijo de la Revolucin"; y crecen los tribunales penales, tanto en relacin al nmero de los jueces que en ellos prestan servicio, como territorialmente. B. Sistema contravencional 1. Origen de la distincin Por esta poca se esboza tambin la diferencia entre faltas o contravenciones y delitos. En verdad, la sistematizacin francesa, que tanto en los rdenes material como formal presidi el nacimiento y desarrollo del Derecho penal en el siglo XIX y que, a travs de la dominacin napolenica, conquist, incluso culturalmente, la Europa de ese siglo, impuso la diferencia clsica de infracciones penales entre crmenes (las ms graves), delitos y contravenciones (las ms leves). La distincin determin tambin la organizacin judicial, con tribunales correccionales para las infracciones menores, tribunales escabinados para la criminalidad mediana y tribunales de jurados para los crmenes. El desarrollo del sistema contravencional, como se observa, depende del sistema penal, se elabora como infracciones de menor cuanta y responde a un ejercicio ms directo y simplificado del poder penal estatal. 2. Distincin sustancial Empero, a poco de andar comenz la discusin terica que tena como norte trazar la frontera entre los delitos y las contravenciones. Quizs el hecho de que los cdigos penales originarios contuvieran a las contravenciones como infracciones de penalidad menor, provoc que la primera decisin elaborada con rigor acerca de esa diferencia fuera crtica, esto es, no considerara suficiente la diferencia obvia relativa a la pena menor, sino que intentara sondear alguna diferencia sustancial que permitiera, precisamente, concluir en la menor punibilidad. Todos los clsicos, todava tributarios del Derecho natural, insistieron en esta diferencia. Para Feuerbach -en Alemania-, por ej., los delitos y crmenes consistan en ataques a derechos naturales, mientras que las contravenciones representaban el alzamiento contra el derecho del Estado en el mbito de su poder de polica. Carmignani y Carrara -en Italia- sostenan que los delitos atentaban contra la seguridad pblica o comn, mientras que las contravenciones atacaban la prosperidad pblica, como actividad de la Administracin para lograr el bien comn. En definitiva, los delitos representaban una amenaza para los derechos -individuales y colectivos- de los ciudadanos, mientras que las contravenciones miraban a la eliminacin de obstculos para la correcta administracin de la sociedad por el gobierno. James Goldschmidt en Alemania y entre nosotros- avanz todava un paso ms: el delito violaba la seguridad de nuestros derechos; la contravencin se refera a la actividad de la Administracin para que nosotros pudiramos ejercer en la prctica esos derechos en un ambiente ordenado y de bienestar comn. La contravencin representaba, as, la falta de cooperacin del administrado en la tarea de la Administracin para crear las condiciones de ejercicio prctico de nuestros derechos, en el marco del bien comn. Por tanto, la contravencin perteneca al mbito del Derecho administrativo. 3. Distincin formal

Debido a que la frontera que pretenda la tesis sustancialista acerca de la divisin entre delitos y contravenciones no constitua una traza segura y estricta, que garantizara la posibilidad de dividir las aguas correctamente, toda la modernidad comenz a negarla. Adopt, sin embargo, un criterio arbitrario o, si se quiere, consolidado en la valoracin legislativa totalmente libre. Contravenciones eran aquellas infracciones que el legislador indicaba como tales y reprima con penas de menor gravedad. Hoy esta distincin es dominante tanto cientfica como prcticamente. Pero obsrvese que la distincin formal -por la pena- no explica la diferencia de grado entre una y otra infraccin, que conduce a una menor punibilidad de las contravenciones, sino que tan slo se limita a negar una diferencia sustancial y a aceptar la distincin fijada por el legislador, libre y discrecionalmente. 4. El problema en el Derecho argentino Hasta donde yo s, slo Don Ricardo C. Nez ha procurado distinguir ontolgicamente la contravencin del delito, como infracciones de naturaleza o calidad distintas: el delito se refiere a los derechos tanto individuales como sociales de los miembros de la sociedad civil; la contravencin est ligada a la Administracin pblica como creadora de un mbito de orden para la realizacin prctica de nuestros derechos en la vida cotidiana[1]. En forma ms tangible, el delito lesiona lo que es nuestro; la contravencin, lo que es del gobierno. Nuestros son la vida, la integridad fsica, el honor, la libertad, la honestidad o libertad sexual, el estado civil, etc. y, como individuos asociados, la proteccin bsica de la salud pblica, de la fe pblica, de la seguridad pblica y hasta la incolumnidad de la Administracin pblica, afectada por hechos de los ciudadanos o de los funcionarios. Ligado a la Administracin pblica se halla el ejercicio del poder de polica en un sinnmero de mbitos como las profesiones y oficios, la elaboracin y comercializacin o liberacin de productos en el mercado, la conservacin del medio ambiente, la reglamentacin del trnsito ordenado por la va pblica, la reglamentacin de la convivencia entre vecinos y hasta la reglamentacin de la actividad procesal en materia judicial, que tambin puede sufrir obstaculizaciones por parte de los administrados que deben colaborar con ella (pinsese en el poder de polica de la audiencia ejercido por el presidente del tribunal, en la conduccin forzada de testigos y hasta en el arresto de personas que no cumplan con la citacin a comparecer). Por lo contrario, la gran mayora de nuestros juristas, entre los cuales se puede nombrar a Rodolfo Rivarola, Sebastin Soler y Eugenio Ral Zaffaroni, niegan esta tesis y establecen slo una distincin de grado de punibilidad entre delitos y contravenciones. Metafricamente dice Nez, con alguna razn: al delito le tememos; la contravencin nos molesta; cuando de alguna contravencin emerge el temor, no sucede por la infraccin en s misma, sino por lo que nosotros pensamos sobre la conduccin de vida del infract or, si exagera su papel de tal. En verdad, Nez adopta esa posicin porque es la nica que le permite distinguir entre poderes legislativos delegados al Congreso federal por las provincias y poderes conservados por las legislaturas locales. 5. Nuestra conclusin provisional Antes de tratar el punto indicado inmediatamente antes, tiene sentido intentar la crtica de ambas posiciones desde un punto de vista neutral. No quiero ocultar con ello mi preferencia intuitiva hacia la distincin sustancial. Lo cierto es que, como sucede con todo concepto -y con toda palabra que por definicin indica un concepto, segn aprendimos de Genaro Carri[2]-, resulta ms que difcil, imposible, trazar una frontera absolutamente exacta al mbito de cosas, situaciones o personas que menta un concepto determinado, de manera tal que no se confunda con su vecino o, mejor an, con su opuesto contradictorio, porque los mojones que marcan la frontera no existen y slo es posible indicar una franja fronteriza. Sospecho que en la discusin entre la tesis formal y la tesis sustancial subyace una exageracin: ambas tienen razn parcialmente y ambas carecen de razn, tambin parcialmente. Nuestra arquitectura mental parece exigir, por motivos culturales,

mundos morales y normativos elaborados en "blanco y negro", a pesar de que la realidad que apreciamos es suficientemente colorida a la luz de nuestros sentidos. Esto conduce a la tesis formal a agotarse en sealar la imposibilidad de distinguir materialmente en forma exacta la contravencin del delito y a desembocar, por esta imposibilidad, segn veremos, en el destino infructuoso que le depara rendirse frente al libre arbitrio del legislador ocasional. La visin material del problema ha sido ms modesta, pero, sin embargo, tampoco ha reparado en que el menor grado de punibilidad es, con alguna frecuencia, un indicio o indicador valioso de la diferencia sustancial, con base en la cultura humana y en su devenir histrico. Algunos ejemplos prcticos pueden ilustrarnos mejor que las palabras en esta ocasin: as como no estamos dispuestos a comprender como contravenciones a aquellos ataques contra el honor, la libertad o la integridad fsica, por escaso que sea el grado de punibilidad decidido por el legislador, tampoco estamos dispuestos a comprender como delito a una infraccin de orden, relativa a la limpieza en la va pblica, en razn de la pena elevada que eventualmente puede decidir el legislador; el hurto, ms an si se produce con violencia, y el fraude pertenecern siempre a la esfera de los delitos, y la accin de un vecino que ensucia la vereda o arroja su basura a la va pblica fuera de horario y en contra de las reglamentaciones, pertenecer siempre al mbito contravencional. Por lo dems, la valoracin legislativa de importancia punitiva acerca de una accin prohibida -como ejemplo, la resistencia o el atentado contra la autoridad- representa un indicio grave de que la conducta pertenece al mbito delictual. Debemos reconocer que, en muchos y variados casos -los hurtos menores en tiendas o supermercados, las lesiones levsimas, como aquellas que se regeneran por s mismas en escaso tiempo: p. ej., el corte de cabello, etc.-, es decir, en las "zonas de frontera", siempre existirn dudas y ellas darn pie a una discusin argumental sin vencedor claro, sin otro argumento para la decisin que la racionalidad poltica. Pero estimo que ambas teoras pueden, positivamente, influir en ese juicio de racionalidad. Por de pronto, no es racional reaccionar contra aquello que se califica como contravencin con el mismo rigor de la pena estatal y, al menos, tal calificacin debera inducirnos a dejar de lado ciertos rigores de la pena, por ej., el utilizar la privacin de libertad. Por otro lado, la tesis sustancial podra ayudarnos a descubrir, al menos en gran medida, cules son los mbitos de gran extensin en los que opera la falta o la contravencin, indicndonos su sentido, sin sucumbir ante la tentacin de llenar los espacios de libertad que, conforme al principio de legalidad, dejan las reglas penales (el ejemplo ms claro lo constituye la falta de punibilidad expresa de la tentativa en el CP, espacio que no podemos llenar trasformando esa tentativa en una contravencin). Otro ejemplo indica con mayor poder de conviccin aquello que pretendemos decir. Cualquiera que sea nuestra posicin frente al problema de la punibilidad de las personas jurdicas por hechos de sus dependientes (prcticamente responsabilidad objetiva por el control delegado) es criticable racionalmente en el Derecho penal, en razn del principio de culpabilidad ; no es criticable, en cambio, en el Derecho contravencional, sobre todo cuando sus reglas operan dentro de un marco razonable de reacciones, que permite el ingreso de soluciones distintas o alternativas a la pena. II. La importancia de la distincin en la organizacin institucional argentina A. El problema La cuestin de la distincin entre delitos y contravenciones tiene raz universal. Pero, ubicado el problema dentro del mbito de nuestro pas, l revela una arista difcil de imaginar o de reproducir exactamente en otros pases. Con excepcin de aquellas contravenciones que genera la Administracin del gobierno federal en los mbitos relativos a sus funciones, delineadas constitucionalmente (territorios propios o bajo su poder exclusivo de jurisdiccin, aduanas, ros y vas de navegacin interprovinciales, navegacin en mar libre o mar territorial, correos y telgrafos, rentas de la Nacin, etc.), el poder de polica -de las costumbres, del

trnsito ciudadano o por rutas locales, de la salubridad, de las profesiones y oficios, de la vida vecinal, etc.- no ha sido delegado por las provincias en el gobierno federal y aun ms, ha sido mantenido por los municipios en aquellas provincias de organizacin interna federal. Ese poder corresponde, entonces, a los gobiernos locales y genera, en materia contravencional, mbitos distintos de competencia legislativa entre el Congreso de la Nacin y los distintos cuerpos legislativos locales. Ello ha sido reconocido por nuestra Corte Suprema en mltiples fallos que me eximo de comentar. En ello se fundaba, por ejemplo, el debate sobre la aplicabilidad de la ley penal tributaria a la infraccin del poder impositivo local. Dado el poder legislativo distinguido materialmente por nuestra organizacin institucional, ya que slo se deleg parcialmente el poder en el Congreso de la Nacin (potestad para legislar sobre delitos, CN, 75, inc. 12, y sobre contravenciones relativas a las reas comprendidas en el gobierno federal), nos hallamos frente a un problema propio, derivado de la antigua distincin universal entre delitos y contravenciones. La tesis formal slo posee una respuesta al interrogante, cualquiera que sea el matiz de su afirmacin. A contrario de aquello que se reconoce en la teora constitucional sobre poderes locales conservados -la regla- y poderes delegados -la excepcin-, ella desemboca casi inevitablemente en la solucin que recorta el ejercicio de los poderes de polica local, en el mbito de las faltas y las contravenciones: la regulacin local slo es un remanente de conductas punitivas y penas tan grande o tan pequeo como el Congreso de la Nacin tenga a bien dejarles ejercer a los poderes locales. Slo as puede comprenderse que la reciente voluntad del Congreso de prohibir la tenencia o portacin de armas civiles haya determinado, automticamente, la derogacin implcita de normas contravencionales de la Ciudad de Buenos Aires, sin crtica alguna. Un ejemplo prctico de Nez ilumina el problema real, cualquiera que sea la posicin del intrprete. Se trata de la punicin del "curanderismo" o ejercicio ilegal de la profesin mdica. Es claro que el poder de polica sobre el ejercicio de las profesiones u oficios reside en los estados locales; ese poder de polica abarca la habilitacin correspondiente y sus lmites. La infraccin que desconoce esa habilitacin o sus lmites, sin embargo, fue proyectada como contravencin por el proyecto CP 1891, art. 349, inc. 7. El proyecto de 1906 dividi las aguas y pen como delito la misma figura prohibitiva -ejercer sin autorizacin o traspasar los lmites de la autorizacin-, pero con la condicin de la habitualidad (225, inc. 1), e introdujo como falta la misma figura del proyecto 1891 sin habitualidad, comprensiva tambin de la anterior que, digamos, resultaba agravada respecto de esta ltima. Finalmente, el CP 1921, an vigente, contiene la figura agravada del proyecto 1906 entre los delitos contra la salud y deja para la regulacin provincial aquello que el proyecto fuente defina como falta, esto es, eventualmente, la punicin del acto individual de "curanderismo". Por de pronto, si el ejercicio habitual del "curanderismo", segn alguna definicin conceptual, constitua un delito contra la salud, no tiene sentido que la figura bsica, que no requiere el elemento de habitualidad, dejara de lesionar la salud. No parece, sin embargo, que el curandero, por definicin de aquello que hace -ya sea una sola vez o en mltiples ocasiones- ataque necesariamente la salud; si ello fuera as, parece que el CP debera haberlo introducido en el ttulo de los delitos contra las personas, como efectivamente sucede cuando provoca un dao. Por lo dems, si ello es as, resulta adems que no existe diferencia alguna entre la conducta mltiple y la ejecucin de un acto aislado, salvo la necesidad de mayor pena por repeticin en el primer caso. La realidad, en cambio, marca que el curandero infringe la reglamentacin que sobre las autorizaciones para ejercer la profesin mdica regula y concede el poder de polica local. B. Las posibilidades limitadas de una distincin y las conclusiones finales Segn lo expuesto, la frontera que divide los delitos de las contravenciones es, en ltimo extremo, imposible de trazar con precisin matemtica, afirmacin que cobra realidad, de ordinario, en mltiples conceptos jurdicos que, en todo caso, son construidos con palabras. Ello no sucede slo con el criterio material de distincin, dificultoso de elaborar genricamente y de aplicar a los casos menos generales, sino tambin con el criterio cuantitativo relativo a la pena: para ello basta tomar las penas mnimas amenazadas por nuestro CP, tanto la multa como la privacin de libertad, y apreciar que, por debajo de ellas, no existira la posibilidad prctica de elaborar Derecho contravencional alguno construido con seriedad bajo ese paradigma.

Empero, segn tambin hemos observado, la distincin es absolutamente necesaria para nuestra forma de organizacin federativa, para deslindar la competencia legislativa federal de la local. Reconocer, sin embargo, que no es posible definir conceptos por fronteras rgidas o exactas, no significa renunciar a definir. Estimo que el reconocimiento slo implica abrir la justificacin a la argumentacin racional. Ya en este mbito me parece racional la afirmacin de que todo poder de polica precisa de un poder sancionatorio para aquellos casos en los que la colaboracin pedida al administrado, mediante su conducta activa o pasiva en determinadas circunstancias, sea ignorada o, mejor an, el administrado niegue esa cooperacin exigida en bien de todos. Con un ejemplo: el poder de polica de la audiencia que el juez que la preside ejercita, no exisitira sin un poder sancionador moderado (expulsin de la sala, comparecencia forzada, etc.) sobre el infractor, realidad que contemplan todos los cdigos procesales. Pero, al mismo tiempo, es exigible al legislador competente y al ejecutor de la regla una moderacin extrema en el uso de la fuerza -esto es, en la sancin-, no slo porque nos hallamos en un mbito de escasa potencialidad de peligro o dao -entonces, tambin como derivado del principio de proporcionalidad -, en el mbito donde el Estado administrador es nuestra contraparte y slo reclama derecho a la obediencia, sino, adems, porque la sancin excesiva, si pretende obedecer a una decisin correcta, indica por s misma que la conducta prohibida o mandada pertenece a otro mbito jurdico. III. La importancia prctica de la determinacin y un modelo contravencional A. El orden jurdico local Para los gobiernos locales, en un pas federal, resulta de vital importancia, el ejercicio del poder de polica local y, con ello, la competencia legislativa sancionatoria derivada de l. Ms all de la discusin acerca de los alcances de la autonoma de gobierno y jurisdiccin, carecera de sentido la existencia de un Estado federado, con cualquier limitacin, si esta realidad jurdica le fuera negada. Y ello es lo que sucede si se acepta que el Congreso de la Nacin, como en definitiva concluye la tesis formal sobre la distincin, tiene potestad para, mediante la ley penal, fijar directamente el mbito de la facultad sancionatoria local o, incluso, para anularla. De tal manera, la afirmacin, consolidacin y organizacin eficiente de su poder de polica en varias y diversas reas, mediante su poder sancionatorio, resulta imprescindible para el correcto funcionamiento de un Estado que se predica como autnomo. B. La importancia poltica y prctica Intentar describir ahora, sintticamente debido a limitaciones temporales, las condiciones polticas y prcticas que conviene afirmar, a mi juicio, extradas de cierta experiencia universal, para lograr un sistema contravencional con cierta aspiracin de racionalidad y eficiencia. 1. En relacin a su regulacin material a) Dos son las condiciones a cumplir por el sistema para adecuarse tanto al principio de legalidad como al de proporcionalidad, propios del Estado de Derecho. En primer lugar, se debe intentar, al extremo, no ocupar zonas que el Derecho penal, por sus reglas y su clusula constitucional de cerramiento ha dejado en la zona de libertad del individuo; esto es lo mismo que conceder carcter dentico de permitidas o excluir la obligacin, si la ley penal no prohbe ni manda: CN, 18 y 19. Para ello resulta importante mantener el mbito de las faltas o contravenciones dentro del ejercicio del poder de polica local, esto es, captar adecuadamente la diferencia ontolgica entre delitos y contravenciones. Un ejemplo sencillo quizs ilustre el problema. Por va del Derecho contravencional no parece polticamente racional punir aquello que el CP, al menos, ha declarado impune: cuando la tentativa es declarada por la ley penal carente de punibilidad, como sucede en algunos cdigos penales modernos, y, en general, respecto de los actos preparatorios, anteriores al intento, la ley contravencional debe regularmente abstenerse de ejercer su poder sancionatorio. Lo contrario -llenar los mbitos vacos de punibilidad de la ley penal- no slo constituira un ejercicio abusivo de la potestad sancionatoria, por fuera de su objeto y de la competencia de

los rganos legislativos que la regulan, sino que, al mismo tiempo, infringira una regla de oro para el Estado de Derecho, que no necesito aclarar. b) En segundo lugar, el Derecho contravencional no debe funcionar, cuando menos, sobre la base de la privacin de libertad. Las penas pecuniarias y un gran nmero de posibilidades, segn la actividad de que se trata, proporcionan al poder sancionatorio local soluciones ms racionales para su ejercicio. No existe la menor duda de que el criterio formal de distincin entre delitos y contravenciones -al exigir menor rigor para el poder sancionatorio proveniente del poder de polica local, que para el ejercido fundado en la ley penal- brinda una herramienta de justificacin importante para avalar este punto de vista, fundado tambin en el principio de proporcionalidad. Ello se compadece con una visin general del orden jurdico-penal respetuoso del Estado de Derecho. Segn lo he dicho en otras ocasiones ms adecuadas a la discusin de la crisis por la que atraviesa el Derecho penal; ni el Derecho penal concebido como la proteccin de bienes jurdicos[3], ni la idea de un Derecho penal instituido para proteger o asegurar la vigencia de la norma, para la cual todo se define como mera desobediencia normativa, generan -como confiesan algunos de sus defensores[4]- algn dique de contencin para la legitimidad de la accin estatal consistente en punir comportamientos, sino que, a lo sumo, proporcionan un mejor retrato del orden jurdico-penal, al parecer valorativamente neutro, segn esas opiniones. Ello ha convocado, por mltiples razones que hoy no es del caso examinar -pero entre las cuales se destaca la seguridad, comprendida como seguridad comn o general y no como seguridad jurdica individual-, a un Derecho penal posmoderno, actual, fundado en una multitud de nuevos bienes jurdicos colectivos (sustancias controladas, salud pblica, responsabilidad por el producto y su elaboracin, terrorismo, hacienda pblica y Derecho penal fiscal, etc.), difcilmente tangibles y definibles, cuyo ncleo central ya no reside en la lesin de un bien jurdico, sino, antes bien, en la eliminacin de riesgos -esto es, DP preventivo- por acciones u omisiones que, de manera alguna, estn vinculadas ciertamente con la lesin a un inters jurdico (infracciones de peligro abstracto). Desde el punto de vista del Estado de Derecho, no es absurda ni mala la idea de un Derecho intermedio -entre el privado y el penal-, segn la expone Hassemer[5]. Yo prefiero ser ms simple, obedecer al prestigio actual del Derecho administrativo, que parece dispuesto a conquistar gran parte del Derecho privado y del penal. Y ello es correcto precisamente en la sociedad del riesgo, pues la Administracin del Estado, segn su funcin ms notoria, la de lograr el bien comn -por lo tanto, sin responsabilidad sobre el bienestar individual fuera de un mnimo exigible para poder ser persona en condiciones de igualdad con sus congneres-, esto es, atenta al bienestar de todos, para tornar viable la vida civilizada dentro de una organizacin social, precisa del ejercicio del poder de polica, incluso de medios de coaccin directos, que le permitan operar ese bienestar comn y prevenir los riesgos de la vida moderna mediante el control de mltiples actividades (salud pblica o general, sustancias o mercaderas en el comercio, uso y existencia de ciertas armas, medicamentos, elaboracin y consumo masivo de mercaderas, recaudacin y subvencin pblicas). Por ello, me parece que un Derecho administrativo sancionador, por supuesto de intervencin, siempre moderado en sus injerencias sobre la persona, que slo opere con sanciones que, de demostrarse un error -para lo cual el Derecho procesal administrativo debe dar oportunidad judicial al perjudicado-, puedan ser fcilmente reparadas por el Estado de la mejor manera posible, representa, esquemticamente, un principio de solucin del problema: en esta zona no se trata de compensar el injusto, sino de prevenir el dao; no se trata de punir, sino de controlar; no se trata de retribuir, sino de asegurar; no se trata del pasado, sino del futuro[6]. Para el Derecho penal queda, en cambio, la regulacin y administracin de esa fuerza pblica cuando ella alcance niveles de gravedad -sobre todo la privacin de libertad- que tornen necesario el cumplimiento estricto de las garantas liberales, propias del Estado de Derecho. La discriminacin de mbitos, entonces, no se vincula al bien jurdico que la norma tiende a proteger, ni a alguna naturaleza especfica de la norma protegida en su vigencia, sino, por lo contrario, a la gravedad de la reaccin -al uso legtimo de la fuerzaque el Estado utiliza para retribuir o prevenir. He propuesto, por ello, un Derecho de la privacin de libertad -que comprendera tambin a otras instituciones o consecuencias jurdicas aun fundadas en un ttulo distinto al de la pena (prisin preventiva, medidas)-, sustitutivo del hoy llamado Derecho penal, que respete al extremo todas las garantas jurdicas propias del Estado de Derecho, separado del Derecho administrativo sancionatorio que, sin negar el Estado de Derecho, puede responder con garantas de aplicacin ms laxas, adecuadas a la

consecuencia jurdica de menor gravedad, factible de reparacin sencilla en caso de error en la aplicacin. Hasta aqu las que podramos llamar condiciones "negativas" del poder sancionatorio local, desde el atalaya material. En adelante enumerar algunas posibilidades que, por la rigidez de sus principios fundantes, resultan impensables o, cuando menos, discutibles, para el Derecho penal -aclaro: de la pena privativa de libertad-, mientras que en el Derecho contravencional o de faltas no carecen de racionalidad poltica. c) Evitar el Derecho penal de autor es una de las consecuencias claras del Estado de Derecho en ese mbito (principio de culpabilidad por el acto). No parece irracional, en cambio, un sistema de medidas -nunca privativas o restrictivas de la libertad locomotiva- que, en su base, signifiquen sancin por la conduccin de vida en cierto mbito de relaciones. As, por ej., la organizacin de un sistema que, a ese ttulo, permita retirar temporalmente el permiso para conducir vehculos o cierto tipo especfico de esa autorizacin estatal, en el Derecho relativo al trnsito, acordando cierto valor a las infracciones verificadas para que, al llegar a un lmite, suceda la consecuencia, resulta tolerable en el mbito de las faltas. De la misma manera, la eliminacin temporal de un proveedor del Estado del registro respectivo, cuando, en varias ocasiones anteriores, l no cumpli el contrato que lo ligaba con la Administracin o lo cumpli deficientemente, segn un sistema regulado por la ley sancionatoria, aparece como una medida racional. Quien interrumpe una audiencia judicial pblica en varias ocasiones, sin derecho, debe ser expulsado de la sala de audiencias, en homenaje al buen orden de la audiencia. Todo lo contrario parece tolerar el Derecho de la privacin de libertad, para el cual la reincidencia, cualquiera que sea su valor, resulta discutible segn el principio de culpabilidad. d) Para el Derecho penal material es un axioma indiscutible la descripcin idiomtica correcta de aquella accin que se quiere prohibir o mandar (mandato de certeza ). Sin prescindir de ella totalmente, la exigencia puede carecer de ese rigor en el Derecho contravencional. e) Finalmente, la punibilidad de las personas jurdicas por el hecho de sus dependientes y en los lmites de las sanciones contravencionales o de faltas, tolera lmites de objetividad (fundabilidad abstracta en la delegacin del poder de control) sumamente discutibles en materia penal. 2. La persecucin procesal He all algunos ejemplos relativos a ciertas posibilidades racionales del Derecho de faltas, en contraposicin con las que cuenta el Derecho penal relativo a la privacin de libertad. Ms importantes an, para componer un sistema eficiente en ambos mbitos, resultan las indicaciones relativas a la regulacin procesal. Slo me ocupar de algunas, por la va de los ejemplos. a) Un Derecho contravencional o de faltas permite ser convertido en un Derecho administrativo sancionador. Ello no pretende decir que no deba ser ejercido conforme a la ley y que se tolere su realizacin procesal arbitraria. En pases en los que se tiene conciencia del dao que provoca la aplicacin de la pena estatal para la consecucin de los fines ideales predicados para ella, la trasformacin de las contravenciones de un sistema penal integrado por ellas en un sistema de contravenciones de orden, cuyo mbito es, bsicamente, el Derecho administrativo, ha permitido cumplir con el deseo poltico de provocar una relativa pero gran descriminalizacin de conductas desviadas. Sobre ello existen ejemplos, quizs inconscientes pero reales, tambin en el Derecho argentino: entre nosotros, p. ej., en el mbito amplsimo que hasta hoy abarcan las faltas de trnsito, en estricto sentido. Toda pena estatal adjudicada al sistema penal provoca, segn estudios sociolgicos que hoy no estn en tela de discusin, un etiquetamiento del infractor (labelling approach ), que coloca al autor en los comienzos de una denominada carrera criminal o lo asegura en ella, esto es, lo coloca por fuera del fin de reinsercin social (prevencin especial positiva ) que se predica -al menos- como una de las finalidades principales de la pena estatal, incluso por las leyes penales y de ejecucin penal. No existe duda alguna acerca de que derivar las sanciones fundadas en el poder de polica de la Administracin hacia el Derecho administrativo

sancionador produce un gran efecto descriminalizador, si, al mismo tiempo, se limita materialmente la reaccin y son establecidos modos de solucin del conflicto vecino-infractor, Estado-infractor, extraos en general al Derecho penal. Por lo dems, ello contribuye a la eficiencia del sistema penal y de la pena estatal, comprendida como privacin de libertad, al descongestionarlo de un enorme nmero de asuntos menores, que no reclaman un mtodo operativo tan complejo como el sistema penal, ni justifican la inversin en recursos humanos y materiales que l supone. b) Esta trasformacin permitira eliminar cierta rigidez necesaria en el sistema penal para justificar la grave reaccin que l implica. Veamos algunos ejemplos: - En tanto el sistema contravencional -sin pena privativa de libertad- no necesita atarse al principio de legalidad en la promocin y ejercicio de la accin penal, podra ser estructurado, en sede administrativa, antes bien, como un sistema preventivo que como uno represivo de las faltas. Ello quiere decir que mecanismos automticos, como el que hoy ya existe, llamado de pago voluntario , permitira al supuesto infractor no slo evitar las molestias del procedimiento, sino, tambin, la eventual condena contravencional, cuando, sin necesidad de dar razones, prefiere el perjuicio de una sancin relativamente leve a las consecuencias tambin perjudiciales del procedimiento y de una eventual condena. Ms all de ello, aun sin haber usado este sistema, la conciliacin y la mediacin, sobre la base de un esfuerzo del autor por regresar al status quo ante, natural o simblicamente, o la admonicin con reserva de la sancin permitiran evitar todava la prosecucin del procedimiento en etapas posteriores y, ciertamente, ms complejas. Ello permitira colocar, en el mbito de la Administracin, todo lo relativo a la formacin de la voluntad persecutoria de ella, organizacin que no debera despreciar los mecanismos de verificacin de las infracciones, ni los recursos tcnicos, materiales y humanos que tornen posible esta accin, incluso para convencer al autor sobre la realidad de la imputacin, ni los mtodos diferentes a la pena para solucionar los conflictos. El supuesto autor tendra siempre la oportunidad del juicio ante rganos judiciales o, con la misma significacin y parecido mecanismo, un recurso amplio que garantice el control judicial sobre la voluntad condenatoria de la Administracin, segn resulta tradicional para nosotros en el mbito del Derecho administrativo. - Dentro de estos mecanismos resulta tambin racional, polticamente, el someter a la mayora de las contravenciones vecinales a una instancia de ese tipo, sin la cual el procedimiento no queda habilitado, inversin de la regla de oficialidad que rige genricamente en el procedimiento penal para la persecucin de los delitos de accin pblica. Conforme a ello, sera imprescindible la queja de un vecino o de un grupo de vecinos, incluso retractable, para que el procedimiento sancionatorio que tiene por objeto estas contravenciones se ponga en movimiento o alcance etapas superiores. Con ello se evita el efecto de ampliacin geomtrica del poder que provoca toda ampliacin material del mbito de lo prohibido a travs y como consecuencia necesaria del principio de oficialidad, para los rganos del Estado encargados de perseguir el juzgamiento y la sancin: cualquier prohibicin nueva no slo provoca una disminucin del mbito de libertad jurdica del ciudadano o vecino, sino, adems, supone una ampliacin correlativa de las facultades de prevencin e intervencin de los rganos oficiales (polica) encargados de perseguir la realizacin de la sancin establecida en la norma, con la particularidad de exigencias de fundamento menores a la certeza sobre la infraccin, necesarias judicialmente para aplicar la sancin, poderes que, en un comienzo, resultan difciles de controlar. - Todas estas posibilidades conducen a un verdadero descongestionamiento de la administracin de justicia, que redunda en una expectativa de eficiencia para la persecucin de aquellas infracciones necesitadas de la decisin judicial. Ya advertimos acerca del descongestionamiento de los tribunales penales. Pero en el mbito del Derecho no referido a la privacin de libertad este descongestionamiento es vital para aspirar a aquellos resultados. En efecto, estas desviaciones de la conducta exigible al ciudadano, precisamente por su escasa entidad y por representar apartamientos de la cooperacin exigida al ciudadano para con la Administracin pblica, en su tarea de perseguir el bien comn y el desarrollo de los mbitos en los cuales los derechos individuales puedan tener vida prctica sin colisiones entre sus portadores, representan un conjunto enorme de infracciones de la vida cotidiana, escasamente auxiliado por reglas ticas similares que provoquen un freno espontneo para la conducta ilcita

(no es lo mismo abstenerse de matar o defraudar, que abstenerse de cruzar un semforo en rojo o de provocar ruidos de cierta intensidad). Tal conjunto no es abarcable por una organizacin judicial, por inmensa que ella sea pensada, razn por la cual, si se pretende cierta eficiencia en este mbito, habr que imaginar y tolerar mtodos ms sencillos de solucin de la mayora de los conflictos, que aquellos que con razn, por la naturaleza de la infraccin y la gravedad de la sancin, representan al modelo de juzgamiento del sistema penal. Rige entonces aqu, sin limitaciones, la propuesta poltica, esbozada ya en el mbito del Derecho penal: "los recursos de la justicia penal deberan ser aprovechados para atender las causas penales de mayor envergadura". Agradezco sinceramente la invitacin y la atencin prestada por los aqu presentes para tan modesta opinin.

(*) Profesor titular consulto de Derecho penal y procesal penal de la Universidad de Buenos Aires. [1] Cf., especficamente, La diferencia entre delitos y contravenciones y su importancia constitucional, en Temas de Derecho penal y de Derecho procesal penal , Ediciones jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1958, ps. 9 y siguientes. [2] Notas sobre Derecho y Lenguaje (1 edicin, 6 reimpresin), Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976; tambin Carlos S. Nino, Introduccin al anlisis del Derecho , Ed. Ariel, Buenos Aires, 1983, Barcelona (Espaa), 1984, Cap. V, ps. 245 y siguientes. [3] Cf., por ejemplo, Roxin, Claus, Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsgterschutz und individueller Freiheit, en: ZStW 116 (2004), ps. 929 y ss.; y Zur neueren Entwicklung der Rechtsgutsdebatte (manuscrito a publicar en el Festschrift fr Winfried Hassemer). [4] Cf. Jakobs, Gnther, Cmo protege el Derecho penal y qu es lo que protege? Contradiccin y prevencin; proteccin de bienes jurdicos y proteccin de la vigencia de la norma (publicado en Julio B. J. MAIER Gabriela E. CORDOBA, Tiene un futuro el Derecho penal?, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, III, D, entre otros pasajes de la seccin: Por consiguiente, respecto de la tesis de la proteccin de bienes jurdicos rige lo mismo que para la tesis de la proteccin de normas: ambas concepciones slo son tan legtimas como lo sea el estadio de evolucin de la sociedad cuyo Derecho retratan (p. 69). [5] Lo llama Interventionsrecht (Derecho de intervencin): Produktverantwortung im modernen Strafrecht (2 edicin), 1. Teil, C, III, 2, b, y IV, ps. 22 y ss. (en castellano: La responsabilidad por el producto en Derecho penal, ps. 43 y ss.). Su opinin, traducida por Gabriela Crdoba y por m, conjuntamente, puede leerse tambin en el libro antes citado bajo el ttulo: Seguridad por intermedio del Derecho penal. [6] Palabras de Hassemer, Winfried, idem, p. 24 (versin castellana, p. 46, de la que me aparto mnimamente por traduccin propia del texto original en idioma alemn).