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N.O 35 / JANEIRO - JUNHOJ;1983
REVISTA
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DIREITO PENAL
E
CRIMINOLOGIA
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RGAO. OFICIAL D() INSTITl]'rO; DE PENAIS
DO RIO DE JANEIRO
.ONJUNTO UNIVERSITAI(). C1\NDIDO .MENDES
Diretor; Prof. Heleno Cludio Fragoso
Redator-Chefe: Prof. Nilo Batista
Secretrio: Prof. Arthur Lavigne
," . , , ,. _ ._" .:.... J . __.r
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Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro
Rua paulino Fernandes, n.O 32, 1.0 andar - Botafogo
22270 Rio de Janeiro - RJ
Revista de direito penal e criminologia - 1983,
n.35.
Rio de Janeiro: Forense: Instituto de
Cincias Penais do Rio de Janeiro, 1983,
n.35.
1. Direito penal .-::peridicos I. Instituto
de Cincias Penais do Rio de Janeiro
CDU J 343 (05)
157 !P
Proibida a reproduo total ou parcial bem como a/reproduo
de apostilas a partir deste livro, de qualquer pc!" qualquer
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EDITORIAL
Mais uma v,ez o Direito Penal brasibeiro sofre uma perda irreparvel.
Desta vez com o prematuro falecimento do Prof. Heleno Cludio Fragoso.
Irreparvel porque o pensamento de Heleno Fragoso representa o que de
mais srio se produziu, sua especialidade, neste Pas. Inegavelmente
Heleno Fragoso ajudou a escrever belssimas pginas da histria do Direito
Penal. Fragoso uniu o talento inteligncia invulgar, a determinaco e
disciplina ao trabalho constante, metdico, presidido, sempre, por um rigor
e seriedade nexcedveis. De outra maneira no fora possvel uma produo
to importante, to til, to amadurecida.
Face transitoriedade da existncia finitude do ser humano, a histria
nunca est definitivamente escrita, e na cincia penal isto no poderia ser
exceo. Em 1943, Nelson Hungria, escrevendo sobre a "Evoluo do Direito
Penal Brasileiro", afirmava que, a partir da dcada de 20, passara a cincia
penal por profunda reconstruo aps o trabalho de Galdino de Siqueira
e, posteriormente, de Costa e Silva. Este percurso se iniciara com Tobias Bar-
reto e prosseguia, depois daqueles mestres, com o prprio Hungria, Roberto
Lyra e Anbal Bruno, outras perdas irreparveis do Direito Penal brasileiro.
Fora do Brasil h, tambm, uma longa e vagarosa evoluo do Direito
Penal desde o sc. III da era crist at nossos dias. Do positivismo de
Binding a Welzel e seus seguidores, na Alemanha, e de Carrara teoria
crtica do Direito Penal, na Itlia.
O Prof. Heleno Fragoso certamente foi herdeiro intelectual de todos estes
grandes mestres. Conhecia-os com invulgar familiaridade. Suas imperecveis
lies no temem a ao do tempo, no temem o futuro. Elas tm e tero
singular significado na cultura jurdica do Pas. Nelas a colheita intelectual,
ainda por muito tempo, ser proveitosa. Seu nome j atravessara, h muito,
as fronteiras de nosso Pas, e as constantes citaes de seus ensinamentos,
em tratados estrangeiros bem revelam' o absoluto reconhecimento de sua
autoridade cientfica.
O aprimoramento tcnico, sua concepo tcnico-jurdica, no fez dele
um dogmtico pleno de verdades irrefutveis, nem um positivista servil ao
sistema. O estudo sistemtico do Direito Penal vigente no o impediu de
dar ateno ao direito em sua dinmica aplicao. Ouamos suas prprias
pal(itvras: " importante hoje superar o esquema apresentado pelo mtodo
tcnico-jurdico, que tende . compreenso e justificao do Direito Penal
vigente, que constitui uma tcnica de supremacia e dominao dos que tm
o poder de fazer as leis. O Direito Penal em vigor comumente defeituoso,
extremamente repressivo e reacionrio, incorporando valores de duvidos vi-
gncia, que servem manuteno de preconceitos e privilgios" (Lies, p. 13).
Jurista politizado, que sofreu na prpria carne a injusta represso do
gOlpe de 64, abandona Fragoso o retribucionismo demonstrado nos primeiros
trabalhos. As Lies de Marc Ancel e Roxin, dentre outros, integraram as suas
preocupaes. Diz Heleno Fragoso: "Passam hoje ao primeiro plano as questes
de poltica criminal e a realizao de um Direito Penal mais justo e igualit-
rio, como parte da poltica social do Estado, quer dizer, um instrumento atra-
vs do qual o Estado realiza meios para alcanar fins socialmente valiosos."
Como se observa, Heleno Fragoso conseguiu superar a redutora aborda-
gem jurdico-formal, enxergando no Direito Penal uma parte da poltica
social do Estado. Heleno Fragoso denunciou o sistema criminal como injusto
e opressivo, demonstrando ser o Direito ,Penal apenas instrumento subsidirio
no combate criminalidade, desvelando sua ideologia.
A sua concepo da pena, elaborada nos ltimos trabalhos, levou-o
concluso da crise do sistema criminal, sendo de grande valia, tambm,
a influncia que sofreu das mais modernas correntes criminolgicas: ele
passou, ento, a interpretar criticamente o sistema penal, afirmando ser o
crime fenmeno scio-poltico. Neste sentido fez poltica na mais alta acepo
do termo. E seu discurso poltico progressista visava, sempre, o restabeleci-
mento do Estado de Direito democrtico. Bateu-se Heleno Fragoso contra
o que chamava a mstica da segurana nacional, "contra o aparato repressivo
que se caracterizava pelo arbtrio (j pela. violncia".
Nilo Batista, seu companheiro inseparvel e por quem Heleno Fragoso
nutria a maior admirao, j demonstrou sua larga influncia na vida acad-
mica brasileira, ao analisar a trajetria do pensamento do Fragoso dos anos 50
e o pensamento "rejuvenescido" do Prof. Fragoso dos anos 70 at o presente.
Mas, o que no multo comum, com o terico convivia o homem de
aco. A ele devemos o xito da Revista de Direito Penal e Criminologia e
d Instituto de Cincias Penais, agora Instituto Heleno Fragoso de Cincias
Penais, em merecida homenagem que lhe prestam seus colegas. A ele devemos
a projeo internacional do Direito Penal Brasileiro, ao lado de Nelson
Hungria, Roberto Lyra e Anbal Bruno.
Enfim, perdeu o Brasil um autntico scholar, cuja vida foi integralmente
devotada cincia do Direito Penal. Seus lcidos estud03 prosseguiro, por
muito tempo, ensinando s futuras geraes um Direito Penal com rigorosa
tcnica, comprometido com os direitos fundamentais da pessoa humana.
J se disse que com a morte se apura o justo valor, ,do ser humano.
Heleno Fragoso no precisou disto. Teve reconhecimento pblico e xito em
vida e ainda muito jovem.
'Se a histria no est definitivamente escrita, devemos observar no ser
ela sucessiva e unilinear consoante lico de H. Focillon, mas uma superposio
de presentes. H, portanto "passados'; que esto "presentes" e h elementos do
presente que, por mais que continuem existindo, j pertencem ao passado.
Nas pginas de Heleno Fragoso - te,xtos ontolgicos do. Direito Penal
Brasileiro - ainda, por muito tempo encontraremos preciosas lies. Isto
equivale a dizer que Heleno Fragoso cumpriu histrica, cumpri1L
sua grande vocao acadmica a favor da cultura. brasileira.
Ns,. seus colegas da Cndido Mendes, do InstitutorJ,eCincias fenais,
da Revista de Direito Penal e Criminologia" lastimamos a perda e
nos orgulhamos de ter tido o privilgio de. trabalhar a seu lado.
Este nmero da Revista de Direito Penl e Criminologia 10i pre-
parado pelo Prof. Heleno Cludio Fragoso, dele constando as seeshabituais.
Na primeira delas, a seo doutrinria, encontramos ,os artigos, de, grande
,atualidade, do Prof. Heleno Fragoso sobre "A reforma, da .legisla() penal"
(conferncia por ele pronunciada em 19 de maro de 1984, ,no, VI, CQ'tLyresso
de Direito ,Penal e Cincias Afins, realizado em Belo Horizonte) e "A Nova Lei
de Seguranca, Nacional". O Prof. e Desembargador, da Bahia,(J.ersonfereira dos
Santos, presta expressiva homenag.em ao mestre Raul,Chaves,' !'p,lido
em 1. de fevereiro de 1983. Ainda nesta seo, encontrarnos os importantes
trabalhos do Prof. Jos Faria Costa a respeito do tormentoso ,tema da"Res-
ponsabilidade' Objetiva" examinada no Direito Penal portiigus;"e do Prof. Nilo
Batista sobre "As Bases Constitucionais do PrincpiO da Reserva Legal".
Em Comentrios e Atualidades, o Professor Jorge Alberto Romeiro Jr.
aborda questo do "Processo como fonte do Direito Penal Romand", e oProf.
Afrnio Silva Jardim estuda a delicada questo do Desar-
quivamento do Inqurito Policial". O atual.Yice-:presidenkdo G-fupo Bra-
sileiro da AIDP, Prof. Ren Ariel Dotti, dedica-se iio"esW"jj,o"'DeZitode
Violao do Cdigo de Boas Maneiras. Ainda, aquitemos.Otrabalhos sobre
"A 'Violncia Estrutural e Institucional da Sociedade Capitalista' e a Crimi-
nalidade", de autoria do Prof. Orlando Soares, e, 'do Prof. Moacyr Benedito
de Souza, o estudo sobre "Dactiloscopia".
Alm' da resenha bibliogrfica, o leitor encontrar comentrios a acrdos
acerca da controvertida questo da responsabilidade sucessiva na Lei de
Imprensa, do Prot. Nilo Batista, bem como do proi. !ielerwFragoso comen-
trio a respeito da fiana em crimes praticados em 'concurso material.
Finalmente na Seo Leis e Projetos, publica-se a Lei np 7.106, de 28 de
junho de 1983, relativa a Crimes de Responsabilidade.:.do Governador do Dis-
trito Federal, dos Territrios e de seus Secretrios.
HEITOR COSTA JNIOR
4
RAUL CHAVES
,crculos jurdicos da Bahia e do pas perderam no dia 1.0 de
fevere'lro de 1983 uma de suas fguras expressivas: o professor RAUL
AFFONSO NOGUEIRA CHAVES, catedrtico de Direito Penal da Faculdade
de Direito da Universidade Federal da Bahia. Nascido em 22 de maro
de 1918, RAUL CHAVES desapareceu aos 64 anos de idade, vtima de
trombose cerebral que o colheu no curso de doena incurvel. .
; Diplomado em Dire!to. em 1944, RAUL CHAVES obteve, em 1958,
o t.ztulo ,de Doutor em Dzre'lto e o de Docente Livre, por concurso. Em
anos ascendeu Ctedra, a que se dedicou devotadamente at
a. morte. A par da incansvel atividade docente dos ltimos vinte e
cznco anos, reve:ou-se um advogado brilhante e com exuberante poder
de argumentaao. Em discurso de paraninfia aos bacharelandos de
ass,im defini; a p:ofisso de I,advogado: "Advogar combater,
e, l1Jtar, e !!por-se, e apmxonar-se pela paixo alheia; sofrer o mar-
nao ajustar a razo do ,cliente, nem sempre dentro na
lez, znflex'lbzl'ldade da norma; no ser compreendido, s vezes,
por aqueles mesmos aos quais representa."
e conferncias realizadas por RAUL
CHAVEs,podemossal'lentar as seguintes: "A NOVA REFORMA PENAL
BRASILEIRA"" no ,'fCursode Aperfeioamento de Magistrados" Sal-
vador, dfJz,embro de 1981; "REFORMAUNIVERSIT ARIA" no nsti-
fcuto.dosAdvogadOS1)f.asileiroS,Rio\d Janeiro, 4 de de 1970'
no "Ciclo de Con:
f?T,en, cza,s,\so.b.r,e,o NovOdiJf5digo Eena
1
",r,'Cur<,t,',ba ,Parana' 29 d .
',' ,,',' ", ' ' ,"'" ., . ,. ", j., ." , i' . . ,. , e ma'lo
P'$N "DIREITO
'e "ASPECTOS
E;', na F acul-
Macei" 13, 14
e ,:\)1J<
O
r{;..U1:s'Q'..,d. Promovido
pela DZ1U!tr:ma ,DA CULPA E A
(J'0.DIGO ; Faculdade . de
Dzre'lto: rFed'r;l'd: 4 ,de: maio de
1970, a convzte do Departamento de Direito Pblico da citada Fa-
culdade. "DIREITO PENAL - Crime e Contrav'eno", no "1. 0 Curso
de Treinamento para Agentes Fiscais do\Imposto Aduaneiro da Alfn-
dega de Salvador", promovido pela Inspetoria da Alfndega de Sal-
vador, em agosto de 1968. "A LEI E O SEXO", na Associao Bahiana
de Medicina, durante o Curso de Educao Sexual, Salvador, 26 de
junho de 1968. "ASPECTOS JURtDICOS DO CONTROLE DA
NATALIDADE", na Associao Bahiana de Medicina, no Curso
Intensivo sobre "ASPECTOS ATUAIS DO CONTROLE DA NATALI-
DADE", de 2 de agosto de 1967, em Salvador. "ASPECTOS JURt-
DICO-PENAIS DO CONTROLE DA NATALIDADE", no Parlamento
Nacional, a convite da Comisso Parlamentar de Inqurito da Cmara
dos Deputados, Braslia, em 28 de agosto de 1967. "OS NOVOS ,TEM-
POS E A CRIMINALIDADE SEXUAL", no Seminrio de Criminologia
promovido pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Alagoas, Macei, outubro de 1965. "ASPECTOS JURtDICOS DO
ABORTO", no ciclo de conferncias promovido pela Sociedade de
Pediatria da Bahia, Salvador, junho de 1965. "REFORMA DO C6DI-
GO PENAL" - no ForumRuyBarbosa, no "Primeiro Encontro dos
Magistrados Baianos", promoo da Associao Baiana dos Magis-
trados, 6 a 11 de agosto de 1965, em :Salvdqr - Bhia. "CRIMES
SEXUAIS E A LEGISLAO CONTEMPQRANEA" .,-- na Faculdde
Catlica de Direito, da cidade de convite da Diretoria, em
setembro de 1964. "CONSIDERAES SOBREAPARTEGI?RAL DO
PROJETO DO CDIGO PENAL DO MINISTROl'FELSONHUNGRIA,"
na Faculdade de Direito da Universidade Federal
outubro de 1963, "CRIMES CONTRA A F PBLICA" -no "Ciclo de
Conferncias sobre o Anteprojeto do Cdigo PenalBrasileiro"pro-
movido pelo Instituto Latino-Americano de - S."Paulo,
setembro de 1963. "A PARTE ESPECIAL DO PROJETO DO C6DIGO
PENAL DO MINISTRO NELSON HUNGRIA"
de Estudos Jurdicos - Faculdade de Direito da Universidade Fe-
deral de Minas Gerais - Belo Horizonte, setembro de 1963. "OABOR-
TO NA LEGISLAO CONTEMPORNEA" ......; na Fauldad de Di-
reito da Universidade Federal do Cear - Fortaleza; em 10 de
setembro de 1962. "RESPONSABILIDADE PENAL DOS ,PREFEITOS
MUNICIPAIS" - na XIl.a Semana de Estudos Jiiiicos;::::'::'" Fac'aZliade
de Direito da Universidade Federal de PernambUco -Recife, setem-
bro de 1962. "DIREITO PENAL, SUASISTEMATIZAA.O, SEUS
ASPECTOS CONTEMPORNEOS" - na Faculdade CatlicadDi-
reito da cidade de Ilhus, em Semana de Estudos Jurdicos promovida
pelo Centro Acad'mico, em 1962, Bahia. '!MODERNA CONCEPO
DO DIREITO PENAL MILITAR", proferida na2.

Semana>de Estu-
dos Policiais, em setembro de 1960,Salvador, "CRIMINALI-
DADE COMPARADA NO TEMPO E NO ESPAO",projerida perante
o Grmio General Sampaio, do C.P.O.R. da 6.

Regio Militar, em
6
Salvador - Bahia - junho de 1959. "INTERPRETAO JURtDICO-
-PENAL DA CONDENAO DE JESUS CRISTO" _ profer'd
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia e' m
Z
a
, an
Alm de 21 trabCflhos sobre especialidade em revistas jurdi-
cas, RAUL CHAVES dezxou. as seguzntes obras: "Da Tipicidade Pe l"
Salvador, 1958; "Crimes de Responsabilidade" Salvador ,t
"Anteprojeto de Cdigo Penitencirio", Salvado;' 1958. ' ,e
GERSON PEREIRA DOS SANTOS
7
DOUTRINA
A REFORMA DA LEGISLAO PENAL *
Heleno C. Fragoso
1. SO'mO's tO'dO's recO'nhecidO's aO's nO'ssO's excelentes cO'legas de
Minas Gerais que se lanaram tarefa excepciO'nal de realizaO' deste
cO'ngressO'. este um cO'ngressO' que nO' tem dO'nO'. NO' h entidade
encarregada de prO'mO'v-IO' e de O'rganiz-IO'. PO'r issO' mesmO', ele
nO' tem data certa para realizar-se. um cO'ngressO' que se celebra
de vez em quandO', sempre que um grupO' valO'rO'sO' de cO'mpanheirO's
decide levar adiante a difcil tarefa.
2. Desta vez de justia destacar O'S nO'mes dO's prO'fessO'res LO'u-
RIVAL VILELA VIANA e JAIR LEO'NARDO' LO'PES, bem cO'mO' O'S dO's prO'fessO'res
MARCO'S AFO'NSO' DE SO'UZA, JO'S CIRILO' DE VARGAS e SIDNEY SAFE DA
SILVEIRA, aO's quais rendemO's nO'ssas hO'menagens, que se estendem
tambm aO's rgO's que tO'rnaram pO'ssvel a realizaO' dO' cO'nclave.
PessO'almente agradeO' aO's respO'nsveis pelO' CO'ngressO' pO'r me have-
rem cO'nvO'cadO' para falar na cerimnia cO'm que se abrem nO'ssO's
trabalhO's, pedindO' desculpas pelO' desalinhO' de minha cO'ntribuiO'.
Ela teve de ser preparada a partir da cO'nvO'caO' recebida na ltima
sexta-feira.
3 .. Realiza-se este sextO' cO'ngressO' nO' mO'mentO' em que vai
adiantada a refO'rma de nO'ssa legislaO' penaL Dela vamO's nO's
O'cupar, nO'tadamente dO' que se refere Parte Especial dO' CP e dO's
prO'jetO'sde CdigO' de PrO'cessO' Penal e de Lei de Execues Penais;
Ospenalistas sO' cO'nvO'cadO's para O' estudO' dO'scritriO's de crimi-
nalizaO' e' dO' exame das figuras de delitO' que devem ser intrO'du-
zidasduretiradas dO' sistema.
CO'nvm lembrar, nO' mO'mentO' em que se empreende uma
dessa "natureza, algumas cO'ncluses a que nO's leva a cincia
tempO'; Tem-se ditO', nO's ltimO's tempO's, que O' sistema
dO' EstadO' est em crise, pela falncia dO's princpiO's que
?! justificam, ou seja, pela funda divergncia entre as aparncias,
funO' ideolgica do sistema, e suas terrveis
realiddes.
i-; ,"
* Conferncia realizada em 19 de maro de 1984, na abertura do VI
Congresso Nacional de Direito Penal e Cincias Afins, em Belo Horizonte.
5. O sistema se funda na preveno. A incriminao de certos
comportamentos pretende evit-los. Pretende-se, atravs ameaa
penal, influenciar o comportamento humano, para que nao se rea-
lizem certas aes ou omisses que constituem ou provocam dano ou
perigo de dano a certos valores da vida social.
6. A gravidade da ameaa, ou seja, a quantidade de pena com
que ser punido quem transgredir a norma penal est em funo
da gravidade da ofensa, mas aqui no existem critrios objetivos.
Tudo fica entregue, mais ou menos, sensibilidade do legislador.
No so estranhas, aqui, tambm razes que Se no propsito
de afastar os possveis transgressores da ao delituosa, ameaando
a sua realizao de mal particularmente grave. sempre inerente
ao sistema um certo terrorismo penal.
7. Indaguei, certa feita, de NELSON HUNGRIA,. qual o critrio
para a cominao das penas no cdigo vigente. E ele me respondeu
que no houve critrio algum, nem se fez qualquer estudo compa-
rativo. As penas foram fixadas de forma inteiramente arbitrria,
dando lugar a manifestas incongruncias.
8. No momento em que ocorre a transgresso, a pena tambm
se justifica pela preveno. Punimos os transgressores para mostrar
aseridade da ameaa, ou seja, para que todos vejam o que acon-
tece com os transgressores. E tambm para que o transgressor, sendo
punido, trate de no repetir a ao delituosa. Na condenao, pre-
tende-se a recuperao social do delinqente, promovendo, atravs
da execuo penal, a sua volta sociedade em condies de no mais
praticar crimes;
9. A experincia veio mostrar que o sistema se funda em fic-
es. No est demonstrado o efeito preventivo da ameaa penal,
que representa, para os juristas; como diziaMARc ANCEL; uma espcie
de crena. Parece claro que o crime um fenmenosci-'poltic qtle
se deve principalmente a condies estruturaiSda:formaosocial,
que no so afetadas pela ameaa penal. No com o dirimo penal
que se controla o fenmeno da criminalidade. As NaeS, Unidas tm
insistido na necessidade de compreender que atarefa; essencial a
que se relaciona com a qualidade da vida, deven<io;preveno da
criminalidade constar dos planos de desenvolviroentosocial.
10. Para explicar, entre ns, o aumento da criminalidade, indi-
ferente severidade do sistema repressivo, .basta.considerar a margi-
nalizao crescente de extensas faixas da populao, atravs de uma
ordem scio-econmica que se caracteriza pel!). profllnda desigualdade
e pelo empobrecimento constante dos que viveI,ll:.<1e;salrio. A econo-
mia em recesso produz desempregados em ritm,o crescente.;. Temos
6,5 milhes de "bias-frias", que constituell,l a. de nossa fora
de trabalho no campo. Basta, tambm, para explicar o crescimento
da criminalidade considerar a situaco terrvel dos menores carentes
nos grandes centros urbanos. Constituem, esses menores; o exrcito
de reserva da criminalidade. Estatsticas recentemente publicadas
10
vieram mostrar que os menores praticaram mais aes definidas
como crime em .1983 d.o que_em 1982, seno.o o aumento de 30%.
Fatos que constItuem mfraoes contra o patrimnio aumentaram
em 63%.
11. Devemos saber, pobres juristas que somos, que, nenhum po-
der temos para atuar sobre os fatores que influem sobre a crimina-
lidade. Quando ameaarmos com penas determinadas aes vamos
apenas propiciar o exerccio de um poder medocre, o poder de man-
dar para a cadeia os pobres e desfavorecidos que constituem a clien-
tela do sistema.
12 .. Po.r outro. lado, j ningum discute a falncia completa da
pena prIVatIva da llberdade. A filosofia correcional que tem inspirado
a pena privativa da liberdade est em comnleto descrdito. O confi-
namento produz efeitos devastadores sObre-o esprito humano con-
a instityio total. deformao da personalidade, que se
aos .padroes anormaIS do mundo carcerrio. A priso uma
:vI0Ienta, que apresenta contradio insolvel entre os fins
de e tratamento. Como se dizia no V Congresso da ONU,
.em Genepra.' em o problema da priso a priso.
sIgmfIcatIva da prisao eI? pases afluentes do primeiro
que InvestIram somas fantasticas em seus sistemas carce-
ranos. o caso, por exemplo, dos Estados Unidos e da Sucia, pases
que adotaram amplaI?ente o. ideal de reabilitao atravs da pena
e que abandonam hOJe esse Ideal. A pena indeterminada adotada
pela legislao americana, como uma espcie de remdio, deveria
com a cura do enfermo, caiu em completo descrdito. Veri-
de larga experincia que a pena indeter-
e Instrumento de arbtrio das juntas de livramento condi-
CIOnal, element? de perseguio de negros e pobres.
hOJe, a volta ao SIstema de penas fixas (flat sentencing).
Na SuecIa, o Conselho Sueco de Preveno do Crime recentemente
recomendou a reviso completa do vigente sistema correcional, em
face taxas de reincidncia. Aos problemas gerais de todas
as os que so comuns nas nossas: a super-
po:pulaao, a promIscUIdade e a ociosidade. No Rio de Janeiro h
hOJe. 3.000 presas em xadrezes policiais por falta de vaga
no sIstema prIsIonal, que abriga cerca de 9.500 presos.
. hoje,com segurana, que a probabilidade de rein-
clder:cIae maIOr se mandarmos o condenado para a priso, do que
se. o . tambm que a probabilidade de
reInCldenCla sera tanto quanto longa for a pena imposta.
portanto, que o SIstema de dIreito penal funciona com o
sInal trocado. Esse sistema para nrevenir a criminalidade e no
para favorec-la. -
14. A elaborao leis penais em nosso tempo no pode
desconhecer as conclusoes a que nos leva a experincia. Recomen-
da-se parcimnia no emprego do instrumental punitivo, pelos altos
11
custos sociais que envolve. necessrio adotar o princpio da subsi-
o.iariedade e minimizao da sano penal, que deve ser a ultima
ratio de um sistema de controle social.
15. Os critrios da criminalizao so critrios prticos, que
devem orientar-se de conformidade com os custos e benefcios da
sano penal. No se admite o emprego da lei penal a condutas que
efetivamente no representem dano social. No pode a lei penal ser
usada para a observncia de idias morais, religiosas ou filosficas.
Numa sociedade democrtica e pluralista, no podem as incrimina-
es corresponder apenas s concepes e valores do grupo que tem
o poder de fazer as leis, devendo antes encontrar amplo respaldo no
entendimento geral. o caso, por exemplo, da incriminao do abor-
to, realizado nas primeiras doze semanas. A punio dQ, ab()rto nestas
circunstncias constitui perfeito exemplo de esquizofrenia legal, pro-
duzindo grave dano e sofrimento a mulheres pobres, que fazem abor-
tos em condies perigosas. Provavelmente, no Bnisil inteiro, no
existe uma s pessoa presa por ter cometido aborto. ,Sabemos bem
que no conseguiremos impedir que o aborto continue a
extensamente, punindo-o com penas mais ou menos severas, Qsis-
tema penal simplesmente no adequado ao controle soc.ialqlle se
pretende. Esse controle tem de ser feito por outros meios. H,
claro, na matria importantes e respeitveis pontos de, vista,. reli-
giosos que, todavia, no podem influir na elaborao da lei penal.
16. O abandono da filosofia correcional que' inspirou, desde o
seu surgimento, a pena privativa da liberdade,bem comoo.aumento
constante da criminalidade, sobretudo da criminalidade violenta,
tm explicado o movimento law and order, que defende a imposio
de penas severas, com o endurecimento do sistema, fundado. em
critrios puramente retributivos. So idias insustentveis quere-
presentam grave retrocesso, constituindo uma sada fcil
ordem poltico-social desigual e injusta. muito fcil paraQ.s. gOver-
nantes, incapazes de atuar validamente para reduzir os fatore.sqJJ,e
influem na criminalidade, mostrar que esto fazendo alguma coisa,
endurecendo o sistema. Isso no vai resolvernadaj pois .0 sistema
repressivo 'exacerbado, como se sabe, produz cada vez mais. crime.
Parece-me esSencial partir do prin.cpio .geral de que as penas devem
ser mitigadas. No dispomos de estabelecimentos.penitenciriospal:'a
levar a efeito uma intil poltica de Nossas
prises esto superlotadas e no temos dinheiro. para construir novos
estabelecimentos. O problema da superpopulaocarcerria no se
resolve com a construo de nOVaS prises, mas sim com a criao
de canais de sada, atravs dos quais possam deixar as prises con-
denados no perigosos, que possam cumprir o restante da pena em
liberdade.
17. Infelizmente, osjuzes e promotores,. em. regra, continuam
a acreditar demasiadamente na pena, apesar de toda a evidncia
em contrrio. Recentemente, no Rio de Janeiro, queixava-se o. diretor
12
do sistema penitencirio, de que o Juiz das Execues n
como livramento condicional a presos que 0
0

requendo. :!?lsse-me ele que 1.500 presos poderiam j estar em l'b
dade. Imagme-se o que isso significa num lugar onde h 3000 1 er-
em xadrezes policiais. mentalidade demasiadamente
que domma o corpo judicirio e que se reflete incl'
slve, em. Ju:zes dOA Supremo Tribunal Federal, pode ser bem
com a que, c,onsidera qualificado o roubo
com de .. E obvio que arma de brinquedo instru-
rr:
ento
ldoneo para pois, para a prtica de roubo mas
nao serve para . quahf!car o cnme, pois a qualificao se funda no
de melO perIgoso. Onde a lei fala em arma, no ode
mterprete contentar-se com um brinquedo. Os J'uzes e trb p.
adotam '. dA. 1 unaIS que
a Junspru encm a que estamos aludindo, entendem que no
basta, _para o roubo, a pena mnima gravssima de quatro anos de
reclusao. Essa pena deve ser de cinco anos e quatro meses
18. da reforma penal ser, s a de
to:nar o SIstema vlgente menos repressivo, como tambm a de cobrir
lacunas. lacunas aparecem notadamente em relao
aos cnmes de colarm.ho branco. Parece que o sistema penal est deli-
concebIdo para punir os pobres e desfavorecidos Em
boa medIda no se defendem com eficcia, mas
a leI penal no contempla, ou contempla com bene-
vOlencIa, mfraoes penais dos homens de negcios. No se entende
por que a fra':lde no_pagamento de tributos to brandamente punida.
motivo nao pune o fato de manter conta bancria e,
no extenor,. sem notificao ao imposto de renda?
mdlspensavel prever um tipo de ao delituosa fraudulenta fora do
do Esse esquema no se aplica s fraudes que
se praticam no do mercado financeiro. O estelionato
requer a obtenao de vantagem que deve estar causalmente ligada
ao erro provocado pela fraude. comum no mundo das finanas
a obteno fraudulenta de vantagem sem o enryano do lesado
praticada contra (Banco Nacionai de Crdito
ratlV?), recente:n:ente, nao e um estelionato. Ser indispensvel re-
ver f:gura de delIto com .latitude, da infidelidade (Untreue) do PCP
alemao i 266). necessarlO tambem punir a fraude no emprego de
num pas como o nosso, onde as subven-
"oes sa? !antas e e do lugar a enriquecimento fcil,
em preJUIzo. da coletlvldade. Devem ser expressamente punidas as
nos computadores, que raramente se enquadram
flgura estehonato. A falsidade dos registros dos computadores
nao docume.?tal. H hoje extensa e significativa litera-
na .matena, nao podemos deixar de aproveitar. E por que
nao seve:-ldade o, _ que fazem os exporta-
dores .. Impoe-se aqUI o exerClClO da lmagmaao criadora dos juristas
aproveItando nossa vasta experincia em matria de fraudes
13
ceiras, para o direcionamento do sistema repressivo, no sentido dos
que ocupam na sociedade posies privilegiadas.
19. Um outro setor que requer completa reviso o que se
refere aos crimes contra os costumes, em face da revoluo sexual
desses ltimos 15 ou 20 anos, conseqncia de uma nova posio que
a mulher vem. adquirindo na sociedade e de uma nova viso da
sexualidade na vida das pessoas. ] necessrio abandonar o tabu da
virgindade, como base para a configurao ou agravamento de cri-
mes. ] necessrio tambm rever o sistema de presuno de violncia,
que no corresponde a critrio justo e razovel e que est em desa-
cordo com a realidade social de nossos dias. Crimes sexuais pratica-
dos por pessoas muito jovens devem ter tratamento especial.
20. Creio seja fundamental rever integralmente o sistema de
crimes que envolvem relaes de. trabalho, ei notdamente a greve.
No pode o legislador penal praticar a velhacaria intelectual que
representa deixar a matria para considerao das leis extravagan-
tes, elaboradas ao sabor das convenincias dos patres. O CP vigente
foi elaborado numa poca em que vigorava no pas Uma ditadura
fascista, o chamado "Estado Novo". Apesar disso e apesar da pro-
funda influncia do direito penal italiano, pode-se dizer que o CP
brasileiro um Cdigo liberal, que adota os princpios fundamentais
de um sistema punitivo democrtico. A nica passagem de nosso
cdigo revela a marca fascista do sistema poltico dominante. na
poca em que foi elaborado, a que se refere aos crimes contrl:\, a
organizao do trabalho. Na redao original Cdigo, greve
era a paralisao do trabalho realizada por trs pessoas (art. 200,
pargrafo nico). muito duvidosa a previso especfica de crimes
contra a liberdade de trabalho, que j se enquadram nos crimes con-
tra a liberdade individual. A vigente lei de greve, que se tem chamado
de lei antigreve, torna virtualmente impossvel a realizao da: grave
legal, e pune como crime a realizao da greve ilegal. Historicarne.nte
essas leis destinam-se a perseguir os trabalhadores, sempre emposi-
o de desigualdade em face dos patres, na reivindicao de melho-
res condies para a realizao do contrato de trabalho. A lei penal
aqui tem posto a servio dos patres o formidvel aparato repressivo
do Estado, quando deveria ser exatamente o contrrio. A perSeguio
criminal dos metalrgicos de So Paulo, pela greve realizada em
1980, e seu enquadramento na lei de segurana nacional constitui
um verdadeiro escndalo. Nessa matria exige-se do legislador,par-
ticularmente, fidelidade aos ideais democrticos e amor liberdade.
21. Quero dizer, conclujndo, uma palavra de confiana nos que
esto encarregados de trabalhar na reforma penal. Creio que, este
congresso trar a contribuio valiosa da cincia penal brasileira,
que aqui aparece atravs das figuras mais representativas. Nada fica-
mos a dever, nesta matria, ao que de melhor se-realiza em outras
partes do mundo. Devemos ser ciosos de nossa prpria experincia
14
e _de nossas realidades sem preoc - .
nao se ajustam situao Importar solues que
o crime aparece ligado a uma .ol-Tercei;o onde
22 A
. - d Cla opreSSIva e illJusta
. vlsao mo erna do juri t d' t .
e da administrao da justica e ordenamento jurdico
de que trabalhamos com um instrument!f crI Tem?s ?onscincia
largo tempo servidores do siste precarlO. Os. JurIstas foram
tlOnar os privilgios que estabelece T ma sem ques-
realidade. social e os ps os 0lh9
s
abertos
ser, por ISSO, instrumento de nda os no chao. Devemos
alternativas, para a construo com e.e permanente busca de
um direito penal melhor mas 'sim que IrIa RadbrUCh, no s de
penal. ' ,e a go melhor que o direito
15
ASPECTOS
FUNDAMENTAIS DA PROBLEMATICA
DA RESPONSABILIDADE
OBJETIV A NO DIREITO
PENAL PORTUGUS *
Jos Faria Costa
1. A problemtica referente objetiva no
domnio do direito penal
1
toca - como se
_ em algumas das mais importantes matenas de toda a
jurdico-penal. Mesmo sem nos interrogarn;t?s sobre o e con-
tedo materiais que este tipo de responsabllldade poderIa abarcar -
no s enquanto realidade em s.i,2 mas
como categoria material que se dIferenCIa da res
ponsabilidade pela culpa - fica-nos ainda todo um de
problemas, mais ou menos complexo, que :Iepende, da
resposta que se d quela primeira: que em
verdadeiro rigor nos deveria levar a InVestIgar o pont?, I?as
que razes de economia de meios e de fidelidade. ao obJeto prIncIpal
do trabalho nos conduzem a afastar aquele para que, pon-
tualmente, tratemos das questes onde facIlmente se fazem
sentir ou se refletem, no direito penal portugues, os problemas levan-
tados por uma eventual responsabilidade objetiva.
2. Convm, todavia, no seguimento daquilo dissemos, no
julgar que a problematizao anteriormente enuncIada possa cor-
* Este estudo tem por base uma comunic9:?9-
ue
nas
II Jornadas talo_Franco-Luso-Espanholas de DIreIto Penal,
Avila-Alcal de Henares de 5 a 8 de junho de sob. ? patrocmlO a
Socit Internationale de Dfense Sociale, nas quaIS partICIpou uma dele-
- o ortu uesa presidida pelO Sr. Prof. Doutor EDUARDO CORREIA. Cumpre,
face finalidade da publicao do presente traball;o, !ue
alguns 'problemas' foram repensados, por fora comumcaoes
apresentadas naquelas Jornadas, que se substanCiaIS acrescentos .:
que tambm houve alguns cortes no texto ongmal. 0_ que desc:::racten
zar a nomenclatura e estrutura iniciais do estudo nao_ deiXO?, obViamente,
de lhe dar uma colorao material diferente a <:1
ue
nao ser a no
mnimo, a insero das notas de rodap, que, ago:a teve
1 ar Deve por fim acrescentar-se que a presente mvestlgaao nao tem
_ longe 'disso _ dl fazer uma reviso crtica .globl;\l sobre todas
as matrias que se tratam. Ela s pretende dar, dIzer, .estado
das questes e, aqui e acol, sugerir uma ou outra IdeIa de menor Impor-
tncia.
responder, no mnimo que seja, a qualquer dvida ou tnue inter-
rogao no que concerne ao princpio que norteia a responsabilidade
penal no direito portugus. .
Efetivamente, nada de mais errado seria sugerido j que desde
h muito a doutrina - nomeadamente pelos ensinamentos e lies
dos Professores BELEZA DOS SANTOS,3 EDUARDO CORREIA,4 CAVALEIRO
FERREIRA, 5 e mais recentemente FIGUEIREDO DIAS 11 - vem afirmando
peremptria e inequivocamente o princpio de que s existe respon-
sabilidade penal quando h culpa. Realidade scio-normativa, acres-'
cente-se, que corresponde a uma larga e antiga tradio cultural
portuguesa. 7
Por este prisma, e neste sentido, quase que nos atreveramos a
dizer que o princpio nulla poena sine culpa enformador e regulador
de toda a responsabilidade penal, tendo, em consonncia, acolhi-
mento unnime no s nos cultores da cincia jurdico-penal como
tambm tende a t-lo na prpria jurisprudncia, em todos os seus
nveis.
8
3. Na verdade, embora o nosso cdigo seja j de meados de
oitocentos - no se esquecendo, todavia, as vrias reformas eticiza-
doras que sofreu, 1884, 1886, 1954 e 1972 - a doutrina, arrancando
dos arts. 44.0, n.
O
7, 26., 28.
0
e 84., todos do Cdigo Penal, tem vindo
a pr em realce o princpio da culpa que, enquanto idia regulativa,
foi tambm aceita, repete-se, em toda a extenso, no campo juris-
prudencial. Nesta linha no , pois, de estranhar - ou melhor, antes
o corolrio lgico de todo um pensamento - que o Prof. EDUARDO
CORREIA, quando da realizao do seu Projeto de Cdigo Penal (Parte
Geral), em 1963, tenha, no art. 2., proposto: "Quem age sem culpa
no punvel." O que justamente corresponde ao art. 3.0 do projeto
do Cdigo espanhol.
E se aquele art. 2. foi subtrado nas sucessivas revises a que
o projeto foi submetido, deve-se tal fato no a um abrandamento na
defesa do princpio da culpa mas antes a razes de ordem tcnico-
-sistemtica. Com o que se reafirma, mesmo a nvel do direito a
constituir, o fio de uma forte e singular eticizao do direito penal
portugus. Note-se que a adoo deste axioma axiolgico-normativo
no invalida a possibilidade de haver vrias compreenses do seu
contedo material. Isto - em termos necessariamente simples -,
quer se entenda a culpa como fundamento e limite de toda a pena,
quer se a veja to-s como seu limite,9 ela , em ltima anlise e
em ambos os casos, a fronteira para l da qual a inflio de uma
sano se faz excepcionalmente e sempre teleologicamente apoiada
a _valores - de matriz caracteristicamente supra-individual - que
nao podem colidir com os direitos fundamentais do homem. 10 .
4. Com o horizonte compreensivo suficientemente clarificado
u.rge, agora, interrogarmo-nos quanto ao sentido e contedo - expli-
de modo fragmentrio - que a responsabilidade objetiva
alllda pode ter no ordenamento jurdico-penal portugus.
17
85-297 _ 2
Sabe-se que nas ordens jurdicas primitivas - norneadarnente a
germnica - o elemento fundamental da responsabilidade criminal
ia buscar-se no culpa - qualquer que fosse a sua compreenso
- mas ao dano. 11 Da expresso objetivadora do dano, da sua carga
pretensamente, neutra que partia o nexo de imputao que deter-
minava a responsabilidade penal. , pois, a fora do fato (evento)
expressa no dano que implicava e condicionava a aplicao de uma
pena. Com a chamada espiritualizao ou eticizao do direito penal 12
as coisas transformaram-se radicalmente. Ou seja, a responsabilidade
penal s pode existir, pelo menos em princpio, desde que haja culpa.
Todavia, de uma forma ou de outra, talvez mesmo, como diz KAUF-
MANN,13 porque um sistema em que vigore o princpio da culpa na
sua forma pura, seja impensvel, o certo que os sistemas positivos,
em vrios momentos da sua previso legal, apresentam solues le-
gislativas que numa primeira compreenso do problema parecem
apontar no sentido da existncia da responsabilidade objetiva. Assim,
os crimes preterintencionais; a negligncia inconsciente; a aberratio
ictus; o error in persona vl objecto e o erro na proibio; crimes
cometidos em estado de embriaguez; algumas situaes do direito de
imprensa; a responsabilidade das pessoas coletivas so alguns dos
casos clssicos do direito portugus, 14 onde a problemtica da res-
ponsabilidade objetiva pode ser aflorada.
Da seriao atrs enunciada resulta, quanto a ns, serem estas
as situaes jurdico-penais onde a carga do evento - agora expressa
no desvalor da danosidade social - mais fortemente se faz sentir.
Intencionalidade exclusivamente resultante da pura factualidade que
pode levar a que se possa entender que o valor segurana esteja
aparente oU realmente em conflito com o principio da culpa. Porm,
pelo que ser dito a seguir, julgamos que s o est
pelo menos numa primeira frente. Desta feita, teremos, por conse-
qncia, de analisar cada um dos problernas h pouco formulados
para ajuizarmos da justeza da nossa assero;
II
l. Os chamados crimes preterintencionais ou agravados pelo
evento encontram-se tipificados no Cdigo Penal nos arts. 162.0, l.0;
345., 3.0; 36l., parg. nico; 366.0, parg. nico; 385.; 486.0;472.,
4.0; 35l., n.
O
4; 432. e 433.; a este ncleo deve' acrescentar-se o
art. 60., n.
o
1, b, do Cdigo da Estrada. 15
A figura do crime preterintencional reconduz-se fundamental-
mente a trs pressupostos: l.0) a existncia de um crime fundamental
doloso, de resultado ou de mera atividade; 2.) de um evento agra-
vante que no foi abrangido pelo dolo do agente, como tal prete-
rintencional; 3.) de uma especial agravao da pena corninada pela
fuso do crime fundamental doloso com o evento preterintencional
- isto , uma agravao que excede a que teria lugar pelo concurso
dos dois crimes. 16
18
Dest,e .quadro facilmente intui estamos perante uma figu-
ra dogmatlCa complexa onde a mtromissao de um evento no querido
nem intelectualmentel:epresentado pelo agente, faz que se
a desencadear um especIal agravamento da moldura penal.
Durante longo tempo, talvez por uma nem sempre muito cuida-
da investigao histrica, conexionaram-se acriticamente os crimes
preterintencionais ao princpio cannico ((versari in re illicita operam
danti rei illicitae, imputatur omnia quae sequuntur ex delicto" fa-
zendo prevalecer a idia de que da frieza das palavras da
resultava um sentido conducente responsabilidade objetiva. No
bem demonstrou FIGUEIREDO DIAS, representa aquela
asserao nao retrocesso ou conservadorismo doutrinal, mas antes um
avano no sentido da conquista do princpio da culpa. E mais. Ela
, de certa forma, o sustentculo normativo-axiomtico que, de uma
vez fez compreender que a captao dos problemas desta
questao reSIdIa essencIalmente no estudo da especificidade do nexo
entre o crime fundamental e o evento agravante. 17 A unidade estru-
tural deste crime complexo no poderia ser analiticamente reduzida
compreenso sincopada do crime fundamental doloso e do evento
agravante. Aquela teria de ser descoberta na densidade normativa do
nexo que ligava o crime doloso e o dano expresso no evento agra-
vante.
E uma das exigncias que primeiramente se imps consubstan-
ciou-se na necessidade de aquele nexo ficar sujeito ao rigor limitativo
da causalidade adequada. S que, se com este balizar se avana ine-
qui!ocament,e no sentido de evitar formas injustas de responsabili-
zaao e se da um aprofundamento no campo da apreenso do cerne
da agravao da pena, com esta teoria, e apesar de tudo, ficam sem
resposta algumas perguntas das quais a no menos pertinente a
que se traduz no fato de haver necessidade de se verificar um nexo
de adequada - para preencher a ilicitude tpica e impu-
tar obJetlvamente o evento ao seu autor - em relao a todos os
crimes. No seria, evidentemente, tal determinante comum o ele-
mento de a natureza da especial agravao. Assim, o
trao umflCador e bem outro. E na sinttica frmula de EDUARDO
.mais do que "p perigo normal tpico, quase que poderia
bens jurdicos, est ligado prtica
tudo o que se acaba de dizer ter sempre de
como pressuposto dogmtico o seguinte: o evento s poder ser
tenha. atuado em relao quele
.. ljj Pelo.que da profunda inter-
! ;11
1
tos .. ,.on,dici{)nan tes resulta que
!l:l,' determinadas
,cqnseqncias dano-
sas!7"""" .. Ido . s.eu. comportamento podem
P,qUth representa uma
grosseIra, . partIcularmente/censurvel. ,20
{ d, " / ;: ,>, , ' c' , ' " >" " "",' ,;
19
Assente que esta a soluo das
concretas que o direito penal portugues apresenta, sera,
tante fazer realar a idia de que por meio desta construao teorIca
se salvaguarda o princpio da culpa J?-o os
impostos pela preveno geral e especIal. dIzer, se a danoSldade
social - particularmente intensa - o elemento que faz detornar
- justamente porque surge com ? impacto. do at?
unicamente a vItima - a complexIdade da flgura JundICa do CrIme
preterintencional, a culpa a outro nvel, a circunstncia determi-
nante para a imputao ao agente desse mesmo resultado agravado.
Neste sentido, a necessidade da existncia de mera culpa foi reconhe-
cida tambm a nvel jurisprudencial. 21 Por outro lado, a natureza
deste pensamento est igualmente cristalizada no projeto de EDUARDO
CORREIA no art. 14.
0
que prescreve: "A agravao da responsabilidade
pelo evento sempre limitada pela possibilidade de imputao desse
evento a ttulo de negligncia."
Com o que se fecha, neste especfico ponto da dogmtica, o
crculo de todo o discurso jurdico-penal sem se abrir mo do prin-
cpio da culpa.
2. Outra regio dogmtica, talvez das de mais difcil trata-
mento onde o problema da responsabilidade objetiva se pode pr,
a da' negligncia, e mais acentuadamente, a da negligncia incons-
ciente. Fixemo-nos, pois, neste ltimo caso.
Estar-se- perante uma conduta levada a cabo com negligncia
inconsciente quando o agente no representa sequer a omisso do
dever de prudncia j que agiu por esquecimento. 22 E se, nas pala-
vras profundamente atuais de EDUARDO CORREIA, "punir a neglign-
cia inconsciente fundados numa idia de responsabilidade objetiva
intolervel segundo o direito penal moderno," 23 fato que para se
alcanar a sua fundamentao atravs de um juzo de culpa tico-
-social necessrio se torna um esforo teortico-compreensivo que
encontra judiciosa ressonncia na teoria da culpa na formao da
personalidade de EDUARDO CORREIA. 24 .
Por outro lado, a punio da negligncia baseada na culpa
pode ser concebida como pura fico nem a podemos remeter, e
evidente, para um puro juzo da perigosidade. H, pelo contrrio,
que encontrar um fundamento tico-jurdico que afaste a neglign-
cia - nomeadamente a inconsciente - do domnio da pura respon-
sabilidade objetiva.
A doutrina portuguesa tem que a
estrutura a partir de trs elementos. PrimeIrarr:ente, com a
de um dever objetivo de cuidado qt;e ainda nao a teor!a
da culpa j que tal elemento "intervem no que respeIta a adequaao
causal da conduta a criar um risco de produo dos resultados que
a lei procura evitar". 25 Que, em segundo-lugar, a produo do evento
no querido pela lei seja previsvel. Donde, s a omisso do dever
impede a sua previso. Resultando daqui, que o dever tenha que
visar obstar a produo do evento, isto , "seja adequado a evit-lo." 26
E, dever, finalmente, j dentro da teoria da" culpa, exigir-se que o
agente "possa ou seja capaz, segundo as circunstncias do caso e as
suas capacidades pessoais, de prever ou de prever corretamente a
realizao do tipo legal do crime." 27
Estamos, pois, mais uma vez, perante uma situao jurdico-
-penal onde a fora do evento particularmente intensa. E se, peran-
te duas condutas negligentes, hipoteticamente homlogas, s uma
delas leva produo do resultado proibido, temo-nos de cingir, para
efeitos penais, unicamente quela que levou a esse mesmo resultado
proibido. E isso fruto no s da aceitao de um direito penal que
arranca do fato tpico - excluda, em conseqncia, uma clusula
geral de negligncia penal - mas igualmente porque a danosidade
social expressa no evento continua a ser o elemento, atravs do qual
se tem a certeza - honrando-se o princpio da segurana jurdica
- de ter sido, neste caso, violado um bem jurdico-penal. 28 Se se
no pode cominar uma pena, numa perspectiva jurdico-penal,
conduta que, apesar de negligente, no produziu qualquer resultado
proibido, isso advm, quanto a ns, da impossibilidade material do
direito penal que se defende poder ultrapassar a barreira da prpria
tipicidade.
Com isto no se estar perante uma situao em que o "acaso"
faz desencadear "uma vergonhosa responsabilidade pelo evento", como
lhe chamou RADBRUCH, 29 mas, justamente, em face daqueles casos em
que o agente no quis preparar-se, a nvel da tenso axiolgica exigida
pelos valores que integram o mnimo tico, para que a varivel "acaso"
fosse insuscetvel de influenciar a sua conduta quando esta se pro-
cesse fora dos quadros da prpria negligncia. J que, se a conduta
negligente, parece-nos evidente que a varivel "acaso" nada mais
do que um outro elemento, idntico aos restantes, - cientifica-
mente to (in) decifrvel como aqueles - que leva produo do
resultado. Para alm de que concepo mtica de "acaso" sobre-
pe-se hoje uma noo de incerteza concreta. 30
Mas se tudo isto vem a propsito do sentido que devemos buscar
na captao do resultado no devemos esquecer, a um outro nvel!
que a culpa sempre um juzo de censurabilidade concreto - refe"-
rente pois ao agente A - que tambm est, por sua vez, determinado
pela produo do resultado. Se outro agente teve a "mesma" conduta
"negligente" mas no produziu o resultado proibido, daquele com-
portamento no deve curar o direito penal porque: primeiro, a culpa
no uma categoria universal; e, segundo, porque os interesses da
preveno geral ou esnecial no so aqui to fortes que nos faam
ou devam fazer puni; aquele comportamento. O resultado tpico e
ilcito a referncia dogmtica concreta em relao qual se deve
aferir se a previsibilidade - dentro dos parmetros do risco permi-
tido ou do chamado aumento do risco - era suscetvel de ser corre-
tamente apreendido pelo agEnte da infrao.
21
Com o que, seguindo EDUARDO CORREIA,31 poder dizer-se que
a fundamentao da punio por negligncia est, em parte no "fato
de o agente no ter querido, em face do conhecimento de que certos
resultados so punveis, preparar-se para- sempre que uma con-
duta que projeta seja adequada para os produzir - representar esses
resultados (negligncia inconsciente) ou para os representar justa-
mente (negligncia consciente)." 32
3. Outro problema que toca a problemtica da responsabilidade
objetiva ? gue se circunscreve nas questes do er1;o da proibio,
da aberrat'lO wtus e na do erro sobre o objeto da conduta criminosa
(error in persona vel objecto). Comecemos por tratar esta ltima.
a) Configura-se o erro sobre o objeto da conduta criminosa como
uma situao em que o agente no consuma o crime intencionalmen-
te projetado mas vem, antes, a preencher outro tipo legal de crime.
Ou, dei outra forma, quando no existe divergncia entre o processo
causal pensado e o real mas, por erro na formao da vontade -
que abrange tambm as qualidades do objeto -, a identidade do
objeto atingido diferente da que o agente visava.
Se, por outro lado, o agente erra sobre os objetos da ao mas
estes so tipicamente iguais, tal erro tido como irrelevante. o que
expressamente se consagra no art. 29., n.O 3, do Cdigo Penal que
prescreve: "no exime de responsabilidade criminal o erro sobre a
pessoa ou a coisa a que se dirigir o fato punvel". Esta hiptese no
levanta qualquer dvida ou problema.
O mesmo j no poder ser dito quando haja diversidade rela-
tivamente aos objetos da ao. Isto - exemplificando -'-,se A
quer matar B e vem a matar C que seu pai (parricdio -'--crime
qualificado - art. 355.), em que moldes que a responsabilidade
criminal de A pode ser compreendida? S-Io- por homicdio doloso
tentado ou frustrado na pessoa de B com o eventual concurso de Um
crime de parricdio involuntrio, no caso dea lei prever tal tipo legal
por negligncia e esta tenha-se realmente verificado na conduta
de A?
Mas a tal se ope, na compreenso do Professor EDUARDO COR-
REIA, o n.
o
3 e o 2. do art. 29. do nosso Cdigo Penal. 33 E.no
s se ope como exige - segundo o pensamento deste autor - que
estas hipteses sejam tratadas no quadro da unidade- criminosa;
. Mas que crime se vai imputar a ttulo de dolo ao agente? O
projetado ou o realmente cometido?
A resposta dada por EDUARDO CORREIA vai indiscutivelmente no
se:r:tid? de. no poder deixar de ser pelo crime projetado. E isto, em
prImelra lmha e na sua perspectiva, para obstar consagrao de
uma pelo evento ou objetiva. Compreenso, diga-se,
Val na esteIra de todo o sistema penal portugus - como j se
VIU - e que o n.
O
3 e 2. do art. 29. no afastam. Assim, no
e?Cemplo que formulamos, A deve ser punido a ttulO de homicdio
sImples doloso agravado pelo resultado obtido. Ou seja, sintetizando,
22
o agente deve ser sempre punido pelo crime projetado ficcionando-
- "
-se a sua consumaao, agravado ou atenuado conforme se tenha
um respectivamente mais ou menos gravoso. Gra-
vIdade que, como facIlmente se compreende, aferida pela moldura
penal abstrata dos diferentes tipos legais de crime - o querido e o
realizado.
b) No que ao erro sobre as qualidades do objeto - no'-
meadamente nos CrImes de furto em que o valor elemento cons-
titutivo da infrao, pelo menos para efeitos da punio - a soluo
propugnada por EDUARDO CORREIA justamente idntica que con-
templou o erro sobre a pessoa.
34
No entanto, a tese agora formulada no partilhada por FI-
GUEIREDO DIAS. Defende este, ao invs, uma soluo que passa ex-
clusivamente pelos princpios gerais, o que vai, acrescente-se no
seguimento da doutrina alem. Quer dizer, com o crime tentado
eventualmente o crime consumado negligente ou -
quando nao concorra - o resultado produzido ser imputado como
circunstncia, nos termos do 2.0 do art. 29..35
De uma forma ou de outra, e naquilo que agora nos preocupa
en?ontrou a portuguesa - do mesmo modo que os
naIS - soluoes que em nada desfiguram o primado do princpio
da culpa.
c) E que dizer, passando a outro ponto, da aberratio ictus? Ou
sej.a, da<l:ueles casos, em que por erro na execuo vem a ser atingido
obJeto dIferente do que estava na inteno do agente? Quanto a
este ponto, arrancando do n.O 6 do art. 29.0, vrios autores trataram
deste problema, dando desse modo um forte contributo a uma mais
justa e c,orreta soluo dos casos concretos enquadrveis nesta ca-:-
tegoria dogmtica.
No . iremos aqui expender as diferentes teses, ir-se-, to-s
fOGar os pontos essenGiais d,a compreenso dogmtica da
mais e mais reGente.
Assim,EpUAI!.DO que segue, neste aspecto, FERRER COR-
. "a .pro<!l.uo de um resultado diferente do querido
o seu. agente, mas apenas faz imputar
C01no doloso ocnme proJetado, como se ele de fato se tivesse con-
h que faz introduzir uma
quando a punio pelo crime
.. punio pelo crime
... dev:e '.0 ,agente ser punido pelo
de ter sentido
amterpretaao, que se opera a partir do n;[L,6;e 3.0 do art. 29.0 e
g,g", criminosa. To-
particularmente
de uma idia
geral
sobrepoem-se ao,.;valol' '. correspop,der um
23
JUIZO da censurabilidade tica. E, neste caso, pelo menos face ao
quantum especfico - correspondente diferena entre a pena que
cabe ao delito doloso, cuja consumao se ficcionou, e a pena resul-
tante do crime negligente efetivamente cometido - teremos de
aceitar um desvio ao princpio de culpa.
Ao lado desta viso das coisas perfila-se uma outra defendida
por FIGUEIREDO DIAS, coincidente, em linhas gerais, com a que vimos
ser partilhada por este autor no que concerne ao erro como vcio
da vontade sobre o objeto da conduta criminosa. Tambm para o
presente caso se diz que "a nica soluo correta estar em punir
o agente por tentativa, em concurso eventual com um crime negli-
gente consumado".37
Ora, uma vez mais somos confrontados com solues que na
sua essncia em nada violam o princpio da culpa, exceto no ponto
que atrs apontamos no entrando em conseqncia na rea da
responsabilidade objetiva.
d) Olhemos por fim, e em termos intencionalmente rpidos, o
que se oferece dizer relativamente problemtica do erro. na proi-
bio, nomeadamente no que toca ao direito penal de razes ticas.
Para EDUARDO CORREIA o erro sobre a proibio exclui o dolo.
Todavia, no caso de "excluso do dolo resultar dei erro sobre a proi-
bio - e em outros casos equiparveis ao erro sobre a proibio
em sentido estrito -, o agente dever sofrerumapenaidetermfnada
no quadro da moldura penal dolosa do fatoprticado sempre que
ele possa ser censurado pelo seu efro
t
'.38
i
Enquanto' que para
REDO DIAS "a falta de conscincia da ilicitude censurvel constitui
sempre, segundo o seu contedo de culpamaterial,um fato doloso".39
Est, pois, quanto soluo mais perto das teorias da culpa enquanto
que, no que se refere fundamentao, mais prximo das teorias
do dolo limitadas, como o prpriO autor expressamente afirm.
Dever-se- dizei? no que toca a esta problemtica q:ue o orde-
namento jurdico-penal portugus omisso. Mas, de outra banda,
os n.O
S
1.,2. e 4.0 e 1. do art. 29.
0
no impedem que se pliquem
os princpios e solues atrs expendidos. Importa, finalmente, sa-
lientar que toda a problemtica por ns tratada nste nmero se
encontra prevista rios arts. 12.
0
e 14. do Projeto (1963) de EDUARDO
CORREIA que, todavia, na ltima das suas Revises sofreu algumas
alteraes, mormente no que tange problemtica do erro na proi-
bio (art. 16. - proposta de Lei n.O 221/1 de 1979).
4. Vamos seguidamente tratar de algumas especificidades que
o nosso direito penal contm, relativamente, aos crimes cometidos
em estado de embriaguez.
claro que, em verdadeiro rigor, o regime particular que o legis-
lador previu no que toca aos crimes cometidos em estado de embria-
guez deveria estar submetido aos quadros gerais da imputabilidade
e imputabilidade diminuda. Todavia, a freqncia e intensidade da
conexo da embriaguez com a prtica de crimes levou o nosso legis-
24
lador oitocentista a formular um conjunto complexo de regras pr-
prias relativo aos crimes praticados em estad de embriaguez.
4o
Detenhamo-nos a analisar os crimes cometidos em estado de
embriaguez completa. E do seu seio destaquemos a hiptese da em-
briaguez no ser pr-ordenada. Contrariamente moderna tendncia
doutrinal de se criar para estas stuaes um crime de perigo abstra-
to, o sistema portugus s a admite como uma circunstncia ate-
nuante, geral ou especial, conforme os casos. Assim funcionar como
atenuante especial (n.o 1 do art. 50.) se for completa e culposa, no
sentido de imprevista. Se, por outro lado, for voluntria e posterior
ao projeto criminoso, , to-s, uma atenuante geral (art. 39., cir-
cunstncia 21., n.
O
3.). Enquanto que se for completa, voluntria
e anterior ao projeto criminoso vale como atenuante especial (art. 50.0,
n.O 2.0 e art. 111.).
Temos por certo que estes casos esto absolutamente fora do
mbito das actiones liberae in causa. J que, como refere EDUARDO
CORREIA, "a vontade a que se imputa a embriaguez no tem qualquer
relao, intencional ou culposa, com a prtica do delito. E sendo
assim parece que se est em face de um caso de mera responsabi-
lidade objetiva".41 E o tom dubitativo ao fundamentar a punio
desta hiptese, numa culpa referida personalidade do agente -
embora no quadro da moldura do fato praticado - verdadeira-
mente um ndice das dificuldades doutrinais que se encontram,
sempre que se qUira fundamentar estas situaes jurdico-penais
dentro dos parmetros da culpa. Para ns a soluo do problema
dever encontrar-se no numa procura do timo fundante do juzo
de culpa mas antes na densidade da referncia teleolgica da hip-
tese normativa aos fins das penas. Julgamos ser este um caso onde
o legislador fez preponderar - de modo a ser suscetvel de uma
classificao de caso-limite - os valores da preveno geral e especial
e onde o prprio princpio da culpa parece abrir brechas. Porm,
como se disse no princpio, seguindo o pensamento de KAUFMANN,
o que importa preservar o essencial deste princpio e no ter pre-
tenses poltico-normativas de querer encontrar ou construir um
sistema que em toda a extenso consagre o princpio da culpa na
sua forma mais pura. Ele dever antes, neste sentido, funcionar
como a idia-fora, historicamente determinada, de obstculo a qual-
quer tendncia disseminadora sua prpria unidade bem como defesa
contra quaisquer veleidades de intromisso de um princpio de res-
ponsabilidade objetiva, nem sempre facilmente apreensvel.4
2
E jus-
porque no nosso tempo e espao culturais o axioma da culpa
e uma dimenso que subjaz na prpria esfera dos valores essenciais
ao desenvolvimento e tenso do Ser, qualquer desvio no , pois, a
ruptura mas sim o elemento ftico que nos alerta.
Saliente-se, finalmente, quanto a este ponto que a nvel do
direito a constituir as dificuldades foram totalmente superadas pela
reduo desta problemtica aos quadros gerais. Na verdade, no pro-
25
jeto EDUARDO CORREIA, no encontramos qualquer referncia a um
tratamento especial para estas hipteses. Havendo, pois, que subme-
t-las ao previsto no art. 20. (Proposta de Lei n.
o
221/1, de 1979).
O que vai no sentido da boa doutrina e s nos deve merecer o
aplauso.
5. Passemos, agora, ao estudo do direito da imprensa. bvio
que dentro desta temtica s trataremos dos casos que, de uma forma
qualquer, possam suscitar problemas relativamente sua compreen-
so dentro dos quadros do pensamento da culpa.
O diploma legal que contempla esta matria o Decreto-Lei
n.o 85-C/75, de 26 de fevereiro, com as alteraes introduzidas pelo
Decreto-Lei n.O 181/76, de 9 de maro, e pela Lei n.
O
13/78, de 21
de maro.
Convm apontar desde j que a tradio jurdica portuguesa
neste aspecto no pode ser considerada das mais ricas. Sendo este
direito particularmente sensvel natureza dos sistemas polticos
facilmente se compreender que um sistema autocrtico e. ditatorial
inviabilize um tratamento cuidando destas questes, sob um ponto
de vista terico, como potencie, por fora dos textos
solues jurisprudenciais que roam o mbito do esteretipo. Frise-se,
contudo, que mesmo no regime poltico anterior havia uma denOmi-
nada Lei de Imprensa (Decreto-Lei n.o 151/72, de 5 de maio;qtie
regulamentou a Lei n.
O
5/71 - Lei de Bases) que fez desencader
alguns comentrios. No entanto, a sua vigncia foi diminuta. Na
verdade, com a alterao radical dos quadros institucionais; levados
a bom termo com o 25 de abril de 1974, urgia que fosse publicada
uma Lei de Imprensa que se inserisse dentro dos novos valores da
sociedade democrtica. Acumprir tal desidriosurgiuo j referido
Decreto-Lei n.
O
85-C/75. . n
O tratamento legislativo que este diplorna detiao' probfenia da
responsabilidade criminal no foi concebido de forma unitria. Efe-
tivamente, o art. 26.0 distingue claramente dois regimes. O que se
deve aplicar, pelos crimes de abuso de liberdade de imprensa, s
publicaes peridicas e o que contempla as publicaes unitrias.
Principiemos a anlise por este ltimo.
O n.o 1 e a alnea b) do art. 26:0 determiriamque: "1. Pelos
crimes de abuso de liberdade nas publica:.esunittias so crimi-
nalmente responsveis, sucessivamente; b)d editor, se no forpos-
svel determinar quem o autor ou se este,riO for suscetvelide
responsabilidade". Pela mais imediata captao que se faa deste
artigo transparece indiscutivelmente uma idia que s a custo se
pode confinar dentro dos portais do princpio da culpa. Na ver-
dade, se houver impossibilidade de determinao. do autor do crime
de abuso de liberdade de imprensa ou sea,quele'no for suscetvel de
responsabilidade, ser sobre o editor que recair a responsabilidade
criminal. A inteno legislativa aqui presente no sentido de a .injun-
o normativa alargar o campo da previso legaL E se bem virmos
26
as coisas a finalidade poltico-criminal subjacente corresponde a uma
viso possivelmente equilibrada dos valores,. muitas vezes antinmi-
cos, implcitos, quer na liberdade de expresso, quer na resp0:t;sabili-
zao tico-social do editor, quer mesmo na preservaao do sentImento
de segurana exigido pelo sistema democrtico.
Tenta-se, assim, por todos os meios no deixar que a impunidade
ganhe foros de cidade no seio de uma atividade scio-profissional
cuja importncia social essencial projeo e desenvolvimento da
prpria pessoa. Responsabiliza-se, pois, o editor - utilizando um
critrio residual - na justa medida em que este tem o dever de
conhecer o contedo das obras que publica.:!3 H, aqui, em conse-
qncia um apelo responsabilic::.ade que a violao
desse dever possa integrar a noao de neglIgenCIa. Mas, por outro
lado aos crimes de liberdade de imprensa " aplicvel a legislao
comum" (art. 25.0, n.O 2), o que faz com que inf!aes
se reduzam nuclearmente aos crimes contra a honra, dlfamaao, ca-
lnia e injria (arts. 407.0 a 427.0 do Cdigo Penal Portugus). Ora,
para haver punio pela prtica destas infraes, necessrio que o
agente possa ser censurado a ttulo de dolo. Isto , no.
haja negligncia na justa medida em o agente da mfraao
pode ser punido a esse ttulo quando a leI expressamente o preveJa
(art. 110.).
No entanto o n.
O
9. do art. 28. parece admitir uma responsabi-
lidade por neggncia "Quand? Afat?S
ou difamatrios forem publIcados por SImples neglIgencIa. ..
forma julgamos que a fora significante do texto legal nos dev;ra
admitir a responsabilidade por negligncia. Pensamos,
que assim . O art. 25., n.o 2., peremptrio a afirmar a assunao
dos princpios gerais, admitindo unicamente as especialidades con-
tidas nas alneas a) e b). De modo diferente prescrevia o art. 104.
n.
O
150/72, de5 de maio. A tambm se mandavam
aplicar as normas penais comuns, mas, acrescentava-se, "com as
especialidades. constantes do presente diploma". Ora, nada disto
creve on.
O
2do art, 25.
0
com o que se deve compreender - reafIr-
me-se "':"'que as especialidades so exclusivamente as que so de-
terminadas pelas alneas a) e b) desse mesmo n.
o
2.0.
,cqndutase l'efere.anegligncia de que.
..oi9.od art. 28,0?Se bem entendemoS nao pode ser, pOlS, a
qlle:. .. do tipo-de-negligncia n?s
.. c?mo se infere facll-
me ... , <a:'l'esul'tante;dq nao CumprImento de um dever
ltef:. aqueles 'ratosfossem publi-
'ci:taos::poi'LJs'Sey'fi, ., ver no
'deva ser aplicada
uma pena .. Pode mesmo . ,escrito. ou
tenha determiJaado,' eSC!ltos ou
gens no as maIS
.27
legtimas regras deontolgicas, a no aderncia da narrao daqueles
fatos verdade, e apesar de tal ordem, por negligncia no setor da
publicao, tenha o escrito ou imagem sido efetivamente publicado.
Donde s ser legtimo admitir a responsabilidade daquele que no
setor da publicao permitiu aquela publicao. Todavia, em nosso
modo de ver, mais correto seria prever para estas circunstncias
um tipo legal de crime de perigo concreto.
Mas, a negligncia do editor em nada se liga aopreen-
chimento do tipo legal de crime de injria ou difamao. Ela resulta
antes do no cumprimento dos deveres implcitos no correto exer-
ccio das leges artis. Porm, se isto certo - com o que concorda-
mos - fato no prever a nossa lei qualquer tipo legal de crime
autnomo que hipnotize a conduta negligente do editor. Da que
parea estarmos perante um caso onde a resDonsabilidade do editor
ultrapassa os limites da noo da culpa. chamos, contudo, que
algumas restries devem ser feitas quela forma' de responsabilidade
alargada.
Admitimos sem grande dificuldade que, por razes de politica
criminal, o legislador tivesse prescrito que, no caso do autor da
infrao no poder ser determinado, fosse, ento, o editor res:ppn-
svel. a aplicao do critrio residual ou, por outras palavraS, a
expresso da regra da responsabilidade sucessiva ou u en ascade".
Mas o aceitar-se aquela admissibilidade no invalida o noSso desa-
cordo doutrinal j que era possvel criar um tipo legal 'de crime
especfico para uma conduta violadora da ticaeditoril. Porm,
dizamos, se aquela forma de responsabilidade no sufragamos, tam-
bm a sua manuteno no fere escandalosamente odprincpio da
culpa subjacente a toda ordem jurdica'portuguesa.
t14
Mais grave e
mais complexa a anlise da ltima parte do inciso contido na
alnea b) : "ou se este (autor) no forsuscetveltl responsabIlidade".
O Cdigo Penal no art. 41.
b
prev oS 'c::tsos,'em quea respnsbi-
lidade criminal excluda: "1.0 a falta de' 2. a
justificao do fato". Este ltimo caso ,por reguiinientado
no art. 44. nos seus diferentes nmeros, onda\ttulo meramente
exemplificativo, se enunciam causas de excluso culpa quer
da ilicitude. ..' .. '. '.' , ..
Ora, se o agente da infrao no podes(3rprlndo porque
inimputvel ou porque funcionou uma qualquer Gatisa de excluso de
ilicitude, no vemos, e aqui, de forma peremptria,qll o editor possa
ser punido. Nem sequer os interesses geral ou especial
podem valer j que a ordem jurdica s aparent?me'lJ-te foi violada
na transparncia da ilicitude do fato, nem por .. outro lado o editor
est carecido de um qualquer processo de Jessocializao. Mas at
onde poderemos ir na procura de um sentido, til para aquele final
do preceito?
O art. 28.0 do Cdigo Penal diz-nos
criminal recai nica e individualmente nos agentes dos crimes ou
28
contravenes". No entanto, a possibilidade terica de se admitir que
o agente da infrao tenha morrido,' possibilidade que uma cuidada
hermenutica deve afastar j que o fato de se utilizar a forma sin-
tagmtica ("o autor ou se este") pressupe a vida do autor da infra-
o - !1 afastar, imediatamente, ex vi, art. 28. do Cdigo
Penal, a possIbIlldade de uma que tnue transmissibilidade. O editor
s poder, neste caso, ser punido se tiver agido de forma dolosa.
E se, para finalizarmos a anlise deste preceito tiver sobrevindo
prtica da infrao uma anomalia que a
dade do agente? Tambm, nesta hiptese no podemos deixar de
salientar que nos sofre o nimo admitir a responsabilidade do editor.
E isto pelas razes que expressamos anteriormente.
Porm ser o que se acabou de expor uma interpre-
taao derrogatIva da leI? Cremos bem que sim. Mas nada de anormal
poder-Ihe- ser na medida em que ela a expresso
de compreensao que enflleIra com aquela doutrina portuguesa
que. afIrma que o princpio da culpa tem dignidade jurdico-consti-
tuclOna1.
44
-
a
TodaVIa, enquanto a problemtica no for levada nossa
Comisso Constitucional ter-se- de aceitar a nvel do "ius positum"
neste particular, uma insero de responsabilidade objetiva na nossa
ordem jurdica.
Se a forma de responsabilidade sucessiva j era patente nas
publicaes unitrias ou no-peridicas mais acentuada se torna
ainda quando olhamos estritamente para as publicaes peridicas.
Na verdade, a sucessividade aqui mais alargada devido, fundamen-
complexidade inerente produo de uma publi-
caao perlOdICa. Desde o autor do escrito ou imagem (art. 26.,
n.
O
2., aI. a), passando pelo diretor do peridico ou seu substituto
legal (art. 26.0 n.O 2., aI. a), at ao responsvel pela publicao a
todos a lei comina sucessivamente, uma forma de resnonsabilidade
que, na sua essncia, de natureza objetiva. De nada vale dizer
que sobre cada um destes elementos recai o especfico dever de evitar
que o resultado se produzisse, pois, sabe-se - e esse o sentido da
- que mesmo que o agente, pelos meios normais ao seu alcance,
tIvesse desenvolvido uma atividade conducente a evitar o resultado
era-lhe assacada, da mesma forma, a responsabilidade j que aqui
ela deriva do prprio resultado. ' ,
. Uma outra hiptese particularmente significativa a que se
Insere no n.
O
5 do art. 28.. Prescreve este n.O 5 o seguinte: "O
diretor do peridico ser punido como cmplice no caso da alnea a)
n.
o
2 do art. 26., sendo imposta ao peridico a pena de multa
nao i?ferior a 25.000$00." Deixemos de lado a primeira parte do
preceIto para quedarmos unicamente no seu final, que aquele
agor.a no,s Importa. Com efeito, desde que o diretor do peridico
'pumdo, e-o, tambm, e aqui de forma automtica, o prprio pe-
rIOdlC? ,Mas sob o ponto de jurdico o que um peridico? Ser
no mInImo uma pessoa coletlva ou empresa? Ora, parece-nos que
mal andou o legislador quando ao querer punir a pessoa coletiva
29
ou empresa que publica outras coisas ou s publica aquele perIo-
dico, confundiu a realidade dogmtica pessoa coletiva ou empresa
com o seu produto ou efeito funcional, isto , o peridico. Para l
desta manifesta incongruncia tcnico-jurdica - outras poder-se-
-iam apontar - o que urge salientar a infli de uma sano pe-
cuniria onde s vemos que esteja presente o puro juzo da preveno
geral ou especial. que aqui nem sequer se posiciona a questo do
evento j que ela foi absorvida pela punio do diretor como cm-
plice. Existe e impera, exclusivamente, a noo de que um peridico
que detm um tal diretor potencialmente perigoso j que novas
infraes se podem esperar - donde a necessidade de infligir um
mal para evitar a prtica de futuras infraes por aquele peridico
(preveno especial) e tambm para que outros peridicos se acau-
telem na escolha do diretor (preveno geral). H, pois, uma idia
de unidade funcional inextricvel entre diretor e peridico. Acres-
cente-se, finalmente, que a pena de multa aplicvel ao peridico no
pode ser inferior a 25.000$00. Mas qual o critrio que possibilita
encontrar um montante superior? que, neste caso, nem sequer
o princpio da proporcionalidade 45 pode valer porque justamente a
gravidade do evento foi, repete-se, absorvida na punio do diretor.
Logo o que se procura o quantum dissuasor de prticas criminosas
futuras daquele peridico e tambm em geral. Mas como? Quando
se sabe que esta uma das mais pertinentes. crticas que se faz
teoria pura e clssica da preveno geral. Ento s resta o arbtrio
ou quando muito o bom senso.
Saliente-se, para finalizar este ponto, que o art. 34.0 da Lei de
Imprensa prev uma hiptese de responsabilidade solidria no que
toca ao pagamento da multa e d. reparao. Assim, so "respons-
veis, alm dos agentes, as empresas: proprietrias das publicaes
incriminadas". A responsabilidade da empresa na reparao civil
facilmente compreensvel pois nada mais do que a concretizao
das regras gerais do direito civil (art. 500.0 do Cdigo.Cfvil). O pro-
blema coloca-se justamente em relao multa. A. luz daquele pre-
ceito a empresa responde independentemente ele, qualquer apelo a
um juzo de censura mesmo que s social. Se a empresa ou pessoa
coletiva, em princpio, uma entidade incapaz de sersuporte ma-
terial de um juzo de censura tico-social j no o ser para poder
merecer um juzo de mera desaprovao social. Mas ainda que se
admita esta ltima hiptese tal no suficientepara nos dar uma
colorao responsabilidade que sobre ela impende. Aquela respon-
sabilidade reflexa existe nica e exclusivamente porque se sabe que
o agente - a maior parte das vezes - no temcapacidadepatri-
monial para pagar a multa, donde s a entidade a que ele est
funcionalmente ligado que pode ser o parceiro responsvel. Para
alm de que, acrescente-se, a empresa como rgo de enorme insero
social comporta sempre um risco face ao seuincorretofuncionamento
o que a faz ser responsvel no s autonomamente mas tambm
30
reflexamente. Todavia, melhor seria que se fizesse uso de uma regu-
lamentao particular que arrancasse do di,reito de mera ordenao
social, que o ordenamento jurdico portugus j consagrou (Decreto-
-Lei n.O 232/79, de 24 de julho), e que, de forma talvez mais clara
e eficaz, reso;veria estes problemas.
6. A questo da responsabilidade "penal" das pessoas coletivas
tem sido tratada por vrios autores dentro da literatura jurdico-
-penal portuguesa.
46
Duas grandes opes doutrinais se podem vis-
lumbrar perante este problema. Por um lado, a que aceita a possi-
bilidade de haver uma responsabilidade penal das pessoas coletivas
e, por outro lado, a que v aquela responsabilidade como uma impos-
sibilidade dogmtica. E esta ltima corrente do pensamento jurdico,
que sufraga o princpio societas delinquere non potest, comporta no
seu seio diferentes tendncias no que toca fundamentao daquele
axioma. Defendem, assim, alguns que as pessoas coletivas so
cetveis de um juzo de censura moral j que elas prprias, pela
natureza das coisas, no conseguem ser sustentculo de um conceito
de culpa materiaJ.47 Neste sentido e nesta perspectiva todo o direito
sancionrio relativo s pessoas coletivas, qua tale, nunca por nunca,
poder cair no mbito do direito penal de razes ticas mas sim
num ramo de direito diferente. Ligados a este pensamento reafirmam
outros serem tambm as pessoas coletivas incapazes de se determi-
narem pelos fins das penas orientadoras do ordenamento jurdico-
-penal. No entanto, este afinamento no parece totalmente correto
j que o arsenal sancionatrio do direito penal no tem de se
cunscrever pena de priso que, embora seja o mdulo, no
mente a nica que o direito penal pode utilizar. Pense-se, por exem-
plo, na pena de multa. O que importa referir a ressonncia
-social das penas que essa sim no poder deixar de ser, exclusiva-
mente, apreendida a nvel da tenso axiolgica do ser individual
(pessoa). No entanto, nada impede que outro tipo de sano pecuni-
ria axiologicamente neutra possa ser cominada s pessoas coletivas.
Todavia, defende outra parte da doutrina que a soluo desta
problemtica no precisa sequer de chegar ao mbito da categoria
dogmtica da culpa. J na teoria da ao encontraramos impossi-
bilidades tericas que nos levariam a no poder aceitar sequer a
capacidade para a ao nas pessoas coletivas. Nesta linha, ensina
EbuARDO 'CORRE1A: !'a irresponsabilidade jurdico-penal das pessoas
de ao e no apenas,
como querem alguns, da sua. incapacidade de culpa"/18
;.particularmente importan-
te. ,:ofatoifSe;;JnO';rpcfderhosr;7sequer;eonceber uma capacidade de
ao . ...:-.. a tflilin:vtl!l coletivas, fica desde
loghJJteSolVitlo;;lo+JJ!l'oblafui;gzdeiJEJ:Uec CU1!amos. ;De,;. EJ:ualquer maneira,
toda esta anrrente, quer mirria;\quer:noutra variante, preconiza uma
nica .soluo que, comb se;.:;:v,iu, "se; negativa.
Orai a partir deste (la:do:failmente se ,entende que se se quiser sub-
31
meter a atuao das pessoas coletivas, numa perspectiva sanciona-
tria, no poder ela estar sujeita s regras do direito penal de razes
ticas. Neste sentido, sair-se-, em princpio, para fora dos limites
do direito penal da culpa. Contudo tal extravasar - ou melhor,
este no poder ser contido - no tem de, necessariamente, cair na
chamada responsabilidade objetiva ou pelo evento.
Outros ramos do direito, mormente o direito de mera ordenao
social, podero, a contento, solver estas questes. claro que, de
outra banda, se nos ativermos a uma compreenso dicotmica e
reducionista da responsabilidade (responsabilidade pela culpa - res-
ponsabilidade objetiva), no haveria, logicamente, outra sada que
no fosse, quando um tipo de responsabilidade j estivesse excludo,
o aceitar-se em mera alternatividade o outro tino de responsabilidade.
S que esta compreenso peca a vrios Sem nos atermos a
criticar mais profundamente aquela viso das coisas que, de certo
modo j se fez na primeira parte deste trabalho dever dizer-se que
desde h muito a doutrina portuguesa, fundamentalmente por inter-
mdio de EDUARDO CORREIA, vem defendendo a autnoma existncia
de um ilcito de mera ordenao social,4!l a que corresponde, obvia-
mente, um tipo de responsabilidade que de modo algum se pode
confundir com a responsabilidade objetiva nem com a responsabili-
dade baseada na culpa. J que aquele direito para alguns seltores
da doutrina um aliud, distinguindo-se do direito penal axiologica-
mente relevante no s a nvel quantitativo mas tambm qualitativo.
Tudo o que se acaba de dizer foiconte-rnpladopelo legislador
no Decreto-Lei n.
O
232/79, de 24 de julho. Efetivamente, no seu
art. 7. determina-se que "as coimas podem aplicar-se s pessoas sin-
gulares como s pessoas cOletivas, bem como s associaes sem per-
sonalidade jurdica".
Fica, de feito, claro que o ordenamento portugus prev a res-
ponsabilidade das pessoas coletivas . por meio do direito de mera
ordenao social.
Outra corrente doutrinal aceita a responsabilidade penal das
pessoas coletivas, partindo essencialmente, como quer FIGVEIREDO
DIAS,5o de um raciocnio analgico;, evidente que a partir de uma
tal analogia tambm o conceito material de culpa tem de sofrer o
jugo desse mesmo pensamento analgico. E aceitando-se esta pers-
pectiva das coisas torna;;.se transparente que a responsabilidade das
pessoas coletivas no fica sujeita aos princpios. da responsabilidade
objetiva.
Por outro lado, o projeto EDUARDO CORREIA prev, no seu art. 12.0
(Proposta de Lei n.O 221/1), a responsabilidade por atuao em nome
de outrem. Este tipo de responsabilidade toca fundamentalmente
os titulares dos rgos de uma pessoa cOletiva, fundao, sociedade
ou mera associao de fato mas tambm aqui no vemos que se
ultrapasse os limites do dogma da culpa. Repare-seque o COl!pO do
artigo particularmente impressivo quando exige a vontade como
32
elemento essencial para que a responsabilidade possa ser imputada
ao agente da infrao. .
Finalmente no dever esquecer-se que o art. 7. do Decreto-Lei
n.O 232/79, de 24 de julho (direito de mera ordenao social), de-
termina no seu n.
o
2 que: "as pessoas coletivas ou equiparadas sero
responsveis pelas contra-ordenaes praticadas pelos seus rgos no
exercicio das suas funes". patente aqui uma idia de inextricvel
unidade funcional entre os rgos e. a prpria pessoa coletiva. No
aflora deste preceito, quanto a ns, qualquer idia de responsabili-
dade pelo evento para com as pessoas coletivas. Tem-se por assente
que o rgo o elemento que vivifica a prpria pessoa coletiva,
como tal, ainda que autnomo, uma parte integrante essencial da
pessoa coletiva. De resto, este, como se viu, o sentido mais profundo
que se deve inculcar ao diploma em anlise, j que ele integra um
conjunto de idias e princpios regulativos que no fazem parte do
direito penal das razes ticas. Ele pertena do direito de mera
ordenao sociaL
7. Este estudo enfermaria de grave lacuna se no nos refe-
rssemos aos problemas levantados pelo art. 193. do Cdigo PenaL
Com efeito, prescreve o referido artigo que "se a fugida tiver lugar
sem que concorressem da parte dos empregados ou agentes men-
cionados no artigo anterior as circunstncias a referidas, e se os
mesmos agentes no provarem caso fortuito ou fora maior, que
exclua toda a imputao de negligncia, sero punidos ... " Ora, re-
sulta daqui que ao agente, para no ser punido, no basta no lhe
ser imputada a negligncia, tem ainda de provar que a fugida do
preso se deu merc de caso fortuito ou fora maior. Estamos pois
confrontados com uma responsabilidade objetiva que s admite dois
limites - e esses tambm do domnio da pura objetividade -,
repete-se, o caso fortuito e a fora maior. Mas como se isto no
bastasse na sua intencionalidade absorvente de fazer com que o
tipo legal se aproximasse o mais possvel da mais ch responsa-
bilidade objetiva, a lei vai mais alm e exige que seja o agente da
infrao a provar que a fugida se deu por causa de um dos dois dos
circunstancialismos apontados. O que viola frontalmente o princpio
de que em processo penal "compete em ltimo termo ao juiz, oficio-
samente, o dever de instruir e esclarecer o fato sujeito a julgamento:
no existe aqui, por conseguinte, qualquer verdadeiro nus da prova
que recaia sobre o acusador ou o argido." 51 Todavia,
temente do procedere, este tipo legal consagra uma presunao de
culpa, o que de todo em todo insustentveL 52 .
11: claro que os tipos legais de crime inclusos no Cap. do
Cdigo Penal pretendem salvaguardar, em ltima anlise, o
resse do Estado em que o momento coativo - no sentido de execua.o
da pena - seja efetivamente cumprido. 11: dizer, preservar o senti
mento comunitrio da segurana e simultaneamente fazer c0!ll que
o delinqente cumpra a pena a que o Estado pode assacar dIversas
33
85.297 - 3
finalidades (retributivas, ressocializadoras e de preveno especial).
Mas o que importa sublinhar no so os fins das penas pois que,
neste conte:xto, so eles elementos meramente laterais para a deter-
minao dos bens jurdicos que subjazem aos tipos legais de crime
deste captulo, mas antes tentar fazer uma compreenso sistemtica
e histrico:.teleolgica.
Neste sentido, fcil compreender que, sobre aquele que guarda
algum, j condenado ou sobre pessoa em relao qual existem
fortes suspeitas de ter praticado um crime, recaia uma especial bri-
gao de no o deixar fugir. E este especial dever hoje fruto da
racionalizao e mediao axiolgico-jurdicas que encontram fun-
damento longnquo no primitivo sentimento que se tinha para com
o inimigo. S era preso o inimigo ou, o que o mesmo, se estava
preso porque era inimigo. Da que a sua fuga fosse sentida pelo
infrator e pela comunidade como uma traio, ou, no mnimo, como
uma grave infrao. E mais. Que o poder punitivo fizesse recair, sobre
aquele que permitiu a fuga, a mesma pena que caberia ao preso no
era fato para estranhar. a expresso da regra da equivalncia das
sanes, to tpica do direito penal primitivo. 53 Todavia este problema
especfico extremamente complexo, havendo casos, pelo menos na
histria inglesa, em que a responsabilidade se espalhava a toda a
comunidade, 54 ou era to-s punida com multa. 55 Por outro lado, as
nossas Ordenaes numa matria to delicada como esta exigiam
para que se aplicasse a regra da equivalncia que o agente tivesse
atuado com "manifesta culpa". 56 Verifica-se, em conseqncia, que
com o reforo da idia de Estado, - mormente no absolutista e nas
seqelas que dele ficaram nas formas posteTiores - que ganha maior
nitidez e recorte o especial dever que incumbe sobre aqueles que
detm a guarda do delinqente. O Estado ao advogar a humanizao
do direito penal no poderia concomitantemente exigir - nem tal
seria possvel com o desenvolvimento tico-cultural que entretanto
se operara e que o prprio Estado potenciara - que os que guardam
vissem no preso o inimicus.
57
Mas se se perdeu - felizmente e. jul-
gamos que para sempre - esse sentimento, o Estado rapidamente
compreendeu que o dever funcional que incumbia sobre os guardas
se no poderia confinar pura normalidade da inteno diligente,
isto , ao cumprimento zeloso da funo. E justamente porque tal
contedo do dever no parecia suficiente ao legislador para que o
Estado pudesse, no maior nmero de casos possvel, fazer cumprir
as penas que tinham transitado em julgado, ou fazer com que
aqueles sobre que recaam fortes suspeitas fossem julgados, vai mais
alm e cria uma presuno de culpa atirando a responsabilidade
para o domnio da mera objetividade. Para que se cumpram as sen-
tenas judicialmente determinadas o legislador no hesitou em sub-
verter os princpios que ele prprio formulara (arts. 1.0, 2.0 e 44.0,
n.O 7, do Cdigo Penal). S que assim se criou uma antinomia jur-
dica, seno mesmo uma contradio. E no temos dvidas de que
34
esta s pode ser solucionada sacrificando tudo aquilo que contrarie
os princpios fundamentais de um Estado Direito material e de-
mocrtico. A esta luz julgamos, pois, que este preceito inconsti-
tucional ou pelo. menos de constitucionalidade mais que duvidosa. 58
E s no o ser, obviamente, para aqueles que acham que o princpio
da culpa ainda se no alcandorou dignidade de regulao cons-
titucional. Repare-se finalmente que, se por um lado este tipo legal
fere, hoje, os princpios fundamentais do viver comunitrio ele cor-
responde numa certa viso das coisas a um iderio que embora j
no encontrando nem eco nem muito menos ressonncia no lIlodo
de ser social hodierno no pode deixar de ser visto como estrutura
jurdica unitria e coerente. Neste sentido, mesmo ao nvel da norma
jurdica (art. 193.) temos um exemplo ntido do que se acaba de
dizer. Efetivamente o 1.0 deste artigo determina: "Cessar a pena
deste artigo desde que o preso fugido for capturado, no tendo come-
tido posteriormente fugida algum crime, por que devesse ser preso."
Corresponde assim o seu contedo a uma causa de extino da pena
(art. 125., n.O 8, do Cdigo Penal) que se exterioriza tambm numa
pura situao de mera objetividade. Isto , em termos foradamente
simplistas, da mesma forma que o agente pode ser punido inde-
pendentemente de culpa tambm pode ver a sua pena extinta por
um ato no qual pode no ter qualquer espcie de participao (m-
rito). claro que chamamos a ateno .para este fato no porque
no saibamos que a maior parte das causas de extinco das
detm a qualidade de serem determinadas pela objetividade (hetero-
nomia) - art. 125.0, n.O
S
1.0 a 4.,6.0 e 7.0 - mas porque achamos
que o que aqui pedra de toque se espelha na unidade de inteno
objetivadora entre o corpo do artigo e o seu 1.0. Isto , entre a
norma incriminadora e a causa de extino da pena. Ambas se
equilibram, se assim nos podemos exprimir, no puro circunstancia-
lismo exterior desligado de qualquer lao que o una subjetividade
do agente da infrao.
8. Face ao que fica dito, seja-nos permitido, agora, tecer
algumas consideraes finais, tendo em vista uma certa unidade de
pensamento. A natureza fragmentria com que o trabalho foi apre-
sentado poder no dar o sentido essencial que lhe quisemos atribuir.
Assim devemos comear por uma pergunta. O querer salvar o
princpio da culpa tentando dar-lhe um sentido estrutural no ser,
ao cabo e ao resto, encaminh-lo para a sua prpria destruio?
Convm, em primeiro lugar, no esquecer que a noo de culpa
aqui pressuposta se desdobra em trs nveis diferentes: quadro
de princpio orientador de poltica criminal, no plano de Ideia reg.u-
lativa e no da pura censurabilidade concreta. 59 Adiante-se" todaVia,
o seguinte: para todos aqueles pontos vale igualmente
que a fundamentao das coisas uma questo essenCial nao so
para o pensamento mais geral como tambm, em
o direito. No perguntar-se e no tentar alcanar-se assmtotIcamente
.35
o cerne dos problemas, destruindo' as proposies inverificveis e
inoperatrias, 60 reside a verdadeira razo de ser de qualquer disci-
plina. _ Da a, recusa a esse esforo de clarificao e
de reJeIao do InoperatorlO so possa ser entendido ou como ceticismo
incuo e decadentista ou como pura incapacidade. 61
No que toca ao primeiro aspecto do problema - isto , a anlis
da culpa no quadro de princpio orientador de poltica criminal _
no iremos entrar em grandes especificaes j que ele , em pri-
meira aproximao terica, uma questo de especfica intencionali-
do poltico. Sublinhemos, contudo, que no colhe, neste par-
ticular, a idia de que assim se diferencia inelutavelmente o poltico
do jurdico. 62 O que se quer acentuar a natureza mediata do
princpio da culpa enquanto regra orientadora de funes polticas.
E tanto assim quanto se sabe que o poder punitivo do Estado se
no na inf.lio de sanes norteadas pelo princpio da culpa
(maxzme, as medIdas de segurana). 63. Neste sentido o princpio da
culpa representa uma densidade tico-cultural na qu.al esto mer-
gulhadas as finalidades da poltica criminal Pensamos,
deste jeito, que o princpio da culpa no um fim em si mesmo na
perspectiva do Estado. 64 Porm, defendemos que ao nvel do estrito
.penal o precipitado, se assim lhe quisermos chamar, daquele
prInCIplO deve encontrar eco e ressonncia no s no plano do
direit? . (positivo) tambm no mbito das normas penais
constItucIonaIs de garantIa. 65
Por outro lado, e j estamos ria segunda problemtica, julga-
mos que o princpio da culpa, enquanto idia regulativa 66 se realiza
e se verifica no mais profundo do modo-de-ser a tual. Isto reflete-se
na humanizao do direito penal, 67 no afastamento das situaes de
conflito - o que implica logicamente um potenciamento dos estdios
de consenso - e, mais do que isso, na absoro daquelas reais situa-
es no todo do ser social normativo. Com isto queremos frisar que
a normatividade deste princpio, alis como de qualquer outro, s se
encontra se se perder da "pura" dimenso axiolgica. S se encontra
no terreno frtil e fecundo do real prtico que, por seu turno, no
a ch fatualidade do positivismo oitocentista. Esta como aquela
no existem verdadeiramente na sua solitude, o que temos a cone-
xionao, a relacionao biunvoca e intermodal entre as duas faces
de Jano. Uma e outra so impensveis isoladamente. 68 No entanto
tal no representa a aceitao da afirmao de que o nosso
no seja o mundo da diferenciao, da distino racional e lgica
das diferentes partes do todo. E no poderamos subscrever aquela
desde logo porque a diferenciao, a distino lgica e ra-
ClonaI sao um dado essencial da nossa cultura mas tambem porque
pensamos que a diferenciao um momento da correta inteligibi-
lidade e compreenso do real. Todavia, o acolher estes pressupostos
no inviabiliza a possibilidade de se ter uma viso global, dizer
olhar a floresta em vez da rvore. A esta luz o princpio da culpa;
36
na dimenso agora em causa, s nos aparece na sua diferena se
visto em conjugao global comas pontos reflexivos e problemticos
do real prtico (v.g., humanizao do direito penal; potenciao do
consenso; aumento da concrdia, da paz; prossecuo da segurana,
etc ... ). Desta forma, sem se negar a diferena encontramos a me-
diao recorrente, concretizadora e profcua entre o princpio da
culpa (idia regulativa) e as asyiraes da comunidade moderna. As
tenses, os conflitos, com natureza penal, das atuais comunidades,
no so agravados mas antes solucionados, ou pelo menos reduzidos,
quando mediatizados pelo princpio da culpa. Com o que se verifica
e demonstra, ao nvel sociolgico, o carter altamente integrador
daquele princpio. Por este prisma se v tambm que serve os de-
sgnios da finalidade poltica anteriormente observada.
Aponte-se finalmente que a culpa enquanto censurabilidade diri-
gida (imputada) a um agente concreto ela, do mesmo modo, e em
primeira linha, um fenmeno de demonstrao da sua fora acultu-
rante. Por um lado exige-se ao agente um esforo de tenso axiol-
gica mediadora para com os valores fundamentais da comunidade
(mnimo tico) - eis um primeiro momento de integrao cultural
- mas por outro, o agente sabe que se podia e cumpriu aquele
dever tico-social nunca sofrer a inflio de uma pena (porque
funcionam, p. ex., os mecanismos do erro sobre a proibio). Nesta
relao reside o ncleo da fora persuasiva da pena privativa de
liberdade e o encorajamento para uma rpida ressocializao atravs
do necessrio cumprimento e execuo daquela. Desta forma verifi-
camos que o agente ao mediatizar aqueles valores participa e enri-
quece a comunidade sendo concomitantemente enriquecido. D-se
neste momento, a integrao mais profunda de todo este processo
de interiorizao. Aqui identificam-se o alfa e o mega da culpa.
Porque esta nas sugestivas palavras de BAUMANN,69 est na "cabea"
do agente enquanto o juzo de censurabilidade na cabea do juiz.
Constatamos, rapidamente e de forma talvez demasiado imedia:..
ta e simplista - em quadros e nveis diferentes - as vrias refraes
do princpio da culpa. Em todas elas detectamos o elemento fundan-
te de a sua natureza ser consentnea com os mais ldimos valores,
quer individuais, quer comunitrios. Da que ao estruturar-se a culpa
tal como o fizemos se responda negativamente pergunta que no
comeo deste nmero formulramos. A aceitao de uma matriz re-
corrente entre os diferentes nveis de captao a prova cabal do
sentido e valor compreensivos de uma viso estrutural da culpa.
Sendo certo que aquela ma triz se especifica nas vrias relacionaes
existentes entre os diferentes nveis e, a um tempo, com os pontos
reflexivos e problemticos que j por vrias vezes -foram adiantados.
9. De sorte que o fato de num ou noutro ponto existirem escas-
sos afloramentos de responsabilidade objetiva em nada desfigura o
nosso sistema jurdico, antes lhe d o sentido vivificante de se estar
perante uma obra merecedora de que, constantemente e em plena
37
abertura de esprito, os nossos cuidados e esforos no lhe deixem
de ser tributados para que, dessa maneira, se possa humildemente
ajudar a uma maior realizao dos homens que sonham e vivem o
quotidiano.
NOTAS AO TEXTO
1 Como se depreende no curaremos da responsabilidade
pelo rISCO ou obJetIvo pertencente ao direito civil. Nesta rea os seus funda-
mentos, liIl!-ites e critrios interpretativos so "bem diferentes dos que vo
ser ao longo do trabalho. Convm, todavia, ter-se presente que
a n.oa? de (civil) objetiva nasce eivada de uma finalidade
de JustIa ( considera-se Justo que no exerccio de certas atividades ... " cf.
P:rRES I!E LIMA-ANTUNES Cdigo Civil Anotado, vol. I, 1968, p. 344 em
ano.taao ao art. Codigo Civil - sublinhado nosso) - enquanto que,
ao mvs, a pressuposlao de uma responsabilidade objetiva em direito penal
o sentImento. e a idia de justia presentes na comunidade. Para uma
da problemtica da responsabilidade objetiva no campo do
d!relto ClVll.cf:, JORGE SINDE MONTEIRO, "Responsabilidade por culpa, responsa-
bIlidade obJetlva, seguro de acidente", Revista de Direito e Economia 5
(1979), p. 317 e s. E a de que o deslizar C!.e uma responsabilidade
culpa para responsabllldade pela repartiao dos danos, assumida por
toda a coletlvldad,e, corresponde a uma noo de justia e de progresso social
est, quanto a nos, corretamente fundamentada no que se expende nas p
347,..353 do estudo atrs mencionado. .
2 Ultrapassando os limites dicotmicos da compreenso da responsabi-
lIdade, PAUL FAUCONNET Responsabilit, Paris, 1920), discpulo assumido
d.e EMILE DURKHEIM, um profun?o trabalho sociolgico para perspec-
tlVar toda a daquela realldade s?cial. Ao apontar para a idia
de. qu:e toda a penal tem, em ultima instncia, uma natureza
obJetlVa nao deixa, todavia, de afirmar: "La responsabilit archai-
que est ,en ce sens que les actes automatiques, involontaires, ne
sont p'3:
s
dlstmgues des. conscients, rflchis, volontaires" (p. 382).
Mas . SI toute est objective, ii n'en est pas moins vrai que
les falts auxquels repond la notion de responsabilit objective
plus forteme;lt accentues que les autres, ce caiactere d'extrio-
rIte (l?'. o certo e que "la responsabilit suqjectiveest, ainsi, la res-
dans le, caractere est au minimum, ou la dualit
est aUSSl qu elle peut l'etre moins de disparaitre, comme
la mdlvlduelle est la responsabilit collective tendant de-
vemr. nulle" aqui, a aceitao fundamentada de uma
de raIZ soclOloglCa em que a responsabilidade tida como um ato
SOCIal - como tal caracterizadamente exterior - que num certo prisma
independente .de qualquer valorao: "Que les choses sa'cres soient
comme. matenelles ou spirituelles, tout se passe donc de le mme faon Des
que la personne a pris une attitude indue en .face d'elIes et n'est
sa place dans le systeme, il y a faute et le coupable se trouve puni parce
qu'il est (p. 365). Porm, toda a presente tese de FAUCONNET
assenta no lderio SOCi?l?gicO DURKHEIM, facilmente perceptvel nesta
das Formes elementazres de la vie religiuse: "Parce que nous
avons falt de la le signe extrieur auquel les phnomnes sociaux
plus alsement se reconnaitre et se distinguer des faits de psycho-
logle lI1:dlvlduelle, on a vu que, pour nous, la contrainte physique tait tout
de, vie sociale. En raIit nous n'y avons jamais vu que' l'ex-
et d'un fait .intrieur et profond qui lui est
c est 1 a-z:to;tte moraZe. Le probleme sociologique consiste cher-
e ,_ .. r a tlavers les dlffercntes formes de contrainte extrieure, les diffrentes
38
sortes d'autorit morale qui y correspondent et dcouvrir les causes qui
ont dtermin ces dernieres" (apud, BERNARD LACROIX-BATRICE LANDERER,
"Durkheim, Sismondi et les socialistes de la chaire", L'Anne socioZogique,
23 (1973), p. 175-6). Mas, se bem vemos, a exterioridade nada mais do que
o primeiro sinal. Por detrs dele est a autoridade moral, com toda a sua
densidade especfica, e nesta que, em derradeiro termo, se encontra a
chave para a compreenso de todos os atos sociais. O carter dominante
do dever social reside, pois, para DURKHEIM, na moral. Como explicar, ento,
a aparente predominncia da exterioridade na tese de FAUCONNET quando
sabemos que este segue de perto, de muito perto, as idias de DURKHEIM?
A resposta a esta questo assenta nos seguintes pressupostos: "Ds l'origine,
l'homme est double, iI y a deux natures en lui: l'une animale, organique-
-psychique, l'autre supra-individuelle, rsultante de sa participation une
ralit transcendante. Cette ralit est sociale: elle consiste dans un systme
d'ides et de sentiments qu'labore la conscience collective, et qui tres pro-
bablement exprime la socit elle mme. Mais, au cours de l'histoire, le
rapport entre ces deux natures a chang" (cf. FAUCONNET, ob. cit., p. 367).
Ora, medida que o homem se civiliza, a sociedade torna-se-Ihe gradual-
mente imanente. Com o que se quer dizer que a moral se individualiza
porque o indivduo se moraliza, por outras palavras, ele cada vez mais
um ser social (cf. FAUCONNET, ob. cit., p. 367). , porm, neste ponto que,
quanto a ns, o pensamento durkheimiano utiliza uma deficiente e errnea
captao do real. Confunde-se, de modo inelutvel, a hierarquia da depen-
dncia causal com os objetivos reais (cf. neste sentido, BERNARD LACROIX-
-BATRICE LANDERER, ob. cit., p. 176). A aceitao de uma responsabilidade
penal subjetiva, mesmo ao nvel sociolgico, no implica, como poderia supor
DURKHEIM, a assuno da essencialidade da moral no tecido social. Aquela
responsabilidade antes, em nosso entender, e ainda no plano sociolgico,
o limite - socialmente imposto - mais adequado e conveniente a proteger
o equilbrio social, permanentemente em conflito (cf. no mesmo sentido e
numa viso criminolgica, COSTA ANDRADE, A vtima e o problema criminal,
Coimbra, 1980), isto , instvel, que o crime perturbou para l do limiar
socialmente aceitvel. O punir unicamente o delinqente que agiu com culpa
, no fim de contas, um ato axiologicamente relevante que se escuda no
valor mais fundo e precpuo de que o direito penal deve almejar: a manu-
teno da paz. Entendida esta num sentido dinmico (cf. o nosso trabalho,
A Cauo de Bem Viver, Coimbra, 1980, p. 31-7) que lhe dado pelO real
com toda a sua infundvel e perene resistncia. Para uma melhor compre-
enso da obra de FAUCONNET, cf. PIERRETTE PONCELA, "Autour de l'ouvrage
de Paul Fauconnet: une dimension sociologique de la responsabilit pnale",
Archives de philosophie du droit, 22, (1977), p. 131 e s.
,3 Como justamente analisa EDUARDO CORREIA (cf. "Sentido e Alcance
do Projeto de Reforma do Cdigo Penal Portugus", in Ensayos Penales,
Universidad de Santiago de Compostela, 1974, p. 113) na unidade da Re-
forma Prisional de 1936 (Decreto-Lei n.o 26.643, de 28 de maio), mormente
nos seus arts. 111. e s., que mais intensamente se vislumbra uma acentuada
tendncia para a aceitao de um princpio unitrio da culpa. E o prprio
BELEZA DOS SANTOS que nos diz: "No direito penal e penitencirio portugus
reflete-se com o necessrio relevo, a par dos fins preventivos o da reprovao,
elemento que implica um juzo de desvalor tico-jurdico sobre a ao ou
conduta criminosa, proporcional gravidade do crime.
Esta influncia do fim penal reprovador no se verifica apenas na de-
terminao das penas e sua graduao, em correspondncia com o grau de
culpabilidade, quando so fixadas abstratamente pelo legislador e depois pelo
juiz, exerce-se ainda na prpria execuo dela como se deduz de diferentes
preceitos da Reforma Prisional" (cf. Nova Organizao Prisional portugue-
sa, Coimbra, 1947, p. 8, 22 e 23 - o sublinhado do prpriO autor). COIll; o:
que se fica particularmente esclarecido quanto ao sentido unitrio do prin-
39
cpio da culpa. Ele no se limita nem se queda na aplicao concreta da
pena mas acompanha, como idia orientadora, a prpria execuo da pena
(cf. tambm, mas meramente como referncia, a Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, 75, p. 51, nota 2, num artigo deste autor sobre "Crimes da
mesma natureza na reincidncia"). Este ltimo fato j fora analisado por
EDUARDO CORREIA ("A doutrina da culpa na formaco da personalidade" Re-
vista de Direito e de Estudos Sociais, 1 (1945-1946), p. 24) quando
"Pressentida ou pressuposta j, como ensina o Prof. DOS SANTOS por
certos autores clssicos ... " '
4 No que toca a EDUARDO CORREIA poder dizer-se, sem fundado perigo
de errar, que toda a sua vasta obra est trespassada por um pensamento
cuja raiz se funda no princpio de que a culpa fundamento e limite de
toda a pena. Desde o seu estudo sobre "A doutrina da culpa na formaco
da personalidade" (nota 3), cujas idias fundamentais j se encontravm
na "Unidade e pluralidade de infraes", in Teoria do Concurso em 'D-weito
(reimpresso), Coimbra, 1963, p. 221, passando pelas Lies <Direito
Crzminal 1 e 11), culminando no projeto de Cdigo Penal "Cdigo Penal.
Projeto da Parte Geral", separata do Boletim do Ministrio da Justia 127
(1963), sempre encontramos uma idia de culpa que nada tem de
fisico mas que, bem ao contrrio, se assume como valor concreto, real e
adequado ao justo viver comunitrio.
/! Fundamentalmente, A personalidade do delinqente na represso e na
preveno, 1943; Lies de Direito Penal, 2.
a
ed., 1945; e recentemente Direito
PenaZ Portugus, I, 1981.
6 Responsabilidade pelo resultado e crimes preterintencionais 1961 O
problema da conscincia da ilicitude em direito penal Coimbra 1969 Liber-
dade culpa direito penal, Coimbra, 1976. '"
7 Apontem-se, a ttulo meramente exemplificativo, alguns trechos de
espaos intencionalmente no jurdicos. Paradigmticas so as falas
entre o reI Afonso IV e os seus Conselheiros, no Ato II da tragdia "Castro"
de ANTONIO FERREIRA. Tal dilogo extremamente revelador da conscincia
qu.e homens de quinJ:entos tinham quanto luta que se travava entre o
prInCipio da culpa e os Interesses do Estado que quando no limitados tudo
podem O bem comum,' Senhor, tem tais
/com qU!l ob!as. duvidosas"). Quanto a este poeta sempre
se podera dIzer que nao e de estranhar o modo como to facilmente
os Jurdicos j que foi ele prprio possuidor de forte e
s?llda cultura JundlCa. Mas outro tanto se no passa com CAMES que, pre-
cIsamente baseado no mesmo fato da vida nacional, nos deixa de igual
bem paten!e a idia de que a culpa era um elemento essencial para
a pU!l.lao (cf. Luszadas, III, "Mouate a piedade sua e minha/Pois
te nao moue a culpa que nao tinha"). Por outro lado, a idia de que o
. pode assUll}ir, P?r vezes, o torto atravs de um ato aparentemente
esta lapldarmente sintetizada nas palavras de HERCULANO:
Entao o excesso do terror e da desesperao produziu naquele esprito:
onde por anos se desenvolvera e alimentara constante irritao, uma destas
revolues moraes em que, no meio de tormentosa crise, o homem se trans-
muda em outro homem. Ergueu-se (Dom Bibas) e com gesto desvairado
bradou: Est bom! Ningum se compadece de mim! Serei acoutado como
um vil servo judeu! O bobo receber essa afrontosa pena;- mas ele se
num demnio ... ", in O Bobo, Livraria Bertrand, 24.a ed., p. 106
(o sublInhado e a interpolao so nossos). Fundamentando esta opinio
CORREIA, "Projecto" (nota 4), p. 8, especialmente nota 3;
DIAS, A reforma do direito penal portugus", separata do Boletim da Fa-
de Direito da Universidade de Coimbra, 48, (1972), p. 15, nota 23.
que este lastro histrico-cultural continua presente na mais moderna
literatura portuguesa como expresso de uma conscincia histrica concreta-
mente As palavras de ALMEIDA FARIA, escritas por Marta, no seu
livro Lusttama, 1980, p. 162 ("Olho por olho, medida por medida: eu acredito
nestas leis primitivas, mais ligadas aos mistrios, aos instintos que no
erram") so disso, quanto a ns, altamente elucidativas. No mesmo sentido,
mas indo muitssimo mais longe, j que pressupe 'a noo de culpa quase
co-natural cultura greco-Iatina, cf. HANS-HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch des
Strafrechts, Berlim, 3.
a
ed., 1978, p. 17, nota 2.
8 Pensamos, nomeadamente, na atividade da Comisso Constitucional.
Na verdade, esta comisso, quando funciona como tribunal de recurso sobre
matria de (ln) constitucionalidade, e os tribunais superiores so os rgos
jurisprudenciais vocacionados a problematizar e a solucionar a questo do
princpiO da culpa como (nico?) consentneo com os valores materiais da
Constituio da Repblica. Ou visto o problema do outro lado, eles esto
na posico de decidirem se a responsabilidade de tipo obj etivo est ou no
inquinada de um qualquer vcio constitucional por violao, imediata ou
mediata de princpios nsitos na Constituio de 76. Em abono da verdade
dever-se- dizer que tal problema, at ao momento, no foi suscitado. Uni-
camente existe a afirmaco, emitida a latere mas que bastante significativa,
de FIGUEIREDO DIAS na qualidade de relator de um acrdo da mencionada
Comisso Constitucional. Assim, sublinha aquele Professor que: "segunqo o
art. 84.0 do Cdigo Penal a culpabilidade o critrio decisivo - como hoje,
de resto, se impe, face ao art. 26., n.o 1, da Constituio - da medida da
pena" (cf. Acrdo da Comisso Constitucional n.o 149, de 13 de maro de
1979, Boletim do Ministrio da Justia, 285 (1979), p. 144). Parece inferir-se
daqui, pois, que o princpio da culpa imposto pela Lei Fundamental. Fri-
se-se, no entanto, que o entendimento que ali se faz da noo de culpa no
leva implcito qualquer pressuposio relativamente questo de se saber
se a culpa fundamento da pena ou se to-s limite ao poder punitivo
do estado. Nada transparece nem tinha de transparecer. Porque, repita-se,
tal valorao de consonncia da noo de culpa, como fundamento ou limite
da pena, com o texto constitucional no foi emitida por fora do aresto que
tratasse ex professo a questo. Todavia, em termos de direito comparado, tal
prOblemtica j foi longamente tratada, quer na Alemanha (cf., por exem-
plo, o estudo de MAURACH, "Os caminhos do direito penal alemo ao projeto
de 1960", in Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nlson
Hungria, 1.
a
ed., 1962, p. 100 e 102, e, mais recentemente, JESCHECK, ob. cito
(nota 7), p. 17 (nota 3); MARTIN NEUFELDER, "Schuldbegriff und Verfassung",
Goltdammer's Archiv fr Strafrecht, 1974, p. 289-307), quer na Itlia (cf.
REMO PANNAIN, "Responsabilit oggetiva (diritto penale)", Novssimo Digesto
Italiano, voI. XV - e literatuJ:a a citada, mas fundamentalmente a juris-
prudncia da "Corte Costituzionale" e da "Cassazione". Quanto a esta, numa
sentena de 4 de maro de 1963, ao tratar do art. 57. do Cdigo Penal
declara: "la 'responsabilit oggetiva' 'contraria comme tale aI principiO
della personalit della responsabilit penale, afermato nell' art. 27. Cost''',
p. 796, nota 4). No aqui evidentemente o lugar indicado para sequer
aflorar este problema j que pela dificuldade, delicadeza e importncia me-
rece um trabalho autnomo. Porm, e tendo em devida considerao o que
se disse, julgamos que a interpretao que GOMES CANOTILHO-VITAL MOREIRA
<Constituio da Repblica Portuguesa anotada, Coimbra, 1978, p. 92) fazem
ao art. 26. nos parece ser, salvo melhor opinio, demasiado restritiva no
que tange ao plano criminal. Escrevem aqueles autores: "As expresses de
garantia daquele direito ( integridade fsica e moral) no campo das rela-
es privadas encontram-se... no plano criminal, nos crimes de ofensas
corporais e nos crimes contra a honra: difamao, calnia ou injria"
<interpolao nossa, ob. loco cits.). Pensamos que mesmo no plano das "rela-
es privada:;;", o que analisado pelos autores, o direito criminal vai um
pouco mais longe na salvaguarda daquele direito. Neste sentido, praticamente
todo o Ttulo IV (Dos crimes contra as pessoas) do atual cdigo penal visa
dar expresso jurdico-penal, atravs do tipo legal de crime, quele direito
constitucional. claro que, como bem notam aqueles autores, tipos legais de
crimes existem que encontram mais facilmente a sua sede constitucional no
41
art. 27.0 da Lei Fundamental. o caso dos crimes contra a liberdade das
pessoas (arts. 328., 329. e 330.) - cf. ob. cit., p. 94. Mas para l da
expresso tipicizada do direito integridade moral e fsica dos cidados
sempre nos poderemos perguntar se, por exemplo, a responsabilidade objetiva
no violar aquele direito fundamental. Aponte-se, finalmente, que o art. 16.,
n.o 2, prescreve que: "Os preceitos constitucionais e legais relativos aos
direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia
com a Declarao Universal dos Direitos do Homem." Ora, esta Declaraco
determina no n.o 1 do art. 21.: "Toda a pessoa acusada de um ato delituso
presume-se inocente at que a sua culpabilidade fique legalmente prova-
da ... " (Texto da verso oficial portuguesa, Dirio da Repblioa, 1.
a
srie,
9 de maro de 1978.) Donde se infere que a noo de culpa presente no
texto da Declarao Universal dos Direitos do Homem. evidente que impor-
taria agora investigar qual o seu contedo, limites e ainda qual a sua inten-
sid!Lde, como categoria interpretativa, no ordenamento jurdico-penal portu-
gues., no ser estes, na circunstncia e como j disse, os nossos
proposItoS. Com IStO queremos apenas dizer que a questo se no fecha a
nvel penal na mera enunciao dos tipos legais de crimes que salvaguardam
aquele bem jurdico.
9 Um dos defensores mais representativos desta idia , hoje, CLAUS
ROXIN. Sem nos atermos s suas obras mais recuadas refiram-se apenas
dois artigos publicados na revista Juristiche ArbeitsbUiter, em 1980. Quer
o "Zur Entwicklung der Kriminalpolitik seit den Alternativ-Entwrfen", p.
545-552), quer o "Wandlu?gen der Strafrechtswissenschaft" (p. 221-227), pre-
tendem ser estudos de smtese em que toda a estrutura e finalidade esto
votadas quele desidrio. E por isso os apontamos. Sem nos querermos
embrenhar nesta delicadssima questo - que s por si merecia um estudo
autnomo e a que acresce o fato de tal problemtica j ter sido recente-
mente estudada, de forma profunda, por FIGUEIREDO DIAS na sua obra
Liberdade, Culpa, Direito Penal, Coimbra, 1976 - gostaramos, em relao
um ponto concreto, e apesar de tudo, de contrapor algumas observaces
crticas a certos desenvolvimentos e fundamentos expressos por ROXIN.
Arranca este autor do pressuposto de que a existncia de um Estado social
de direito determina a no aceitao do princpio da retribuio - enquanto
fundamento - e, ao invs, o acatamento do princpio da prevenco geral
e especial. J que .o fim da pena deve ter uma natureza purament terrena
(cf. "Wandlungen", ob. cit., p. 224) e se, para alm disso, a pena como
expiao da culpa "ist ein metaphysischer Gedanke" (p. 334), dever-se-h.
inferir que a culpa no pode ser fundamento da pena. Que o Estado de
direito deve prosseguir os valores da liberdade, segurana e bem-estar ponto
inquestionvel. Da mesma forma que esse mesmo Estado possa ter como
escopo a defesa do princpio da culpa - enquanto timo fundante da pena -,
sem criar insuperveis antinomias no seu mundo axiolgico-poltico, coisa
que compreendemos sem forar ao de leve que seja, qualquer regra de um
raisonnement equilibrado. Nada impede na mais rigorosa compreenso teleo-
lgica do Estado que este possa assumir como elemento fundamental para
o pleno desenvolvimento das capacidades do homem concreto o princpio
da culpa. Esta idia regulativa tem uma temporalidade e uma densidade
que s se podem verdadeiramente avaliar na transparncia do seu devir
histrico. A culpa como idia e princpio regulativo no a histrica mas
ao contrrio est mergulhada na seiva daquilo que h de mais temporal:
o homem. claro que este tem memria e porque a tem arvora-se a enti-
dade trans-temporal mas em nada. se desvincula do seu carter transitrio
ainda que inserido na perenidade do real. Ora, se o Estado, na
do que til ao homem, considerar que a assuno do princpiO da culpa
como forma de fundamentar a responsabilidade penal, um vetor essenciai
quele fim, no vemos que isso possa ser contrariado, nem ao nvel do teor-
tico nem, muito menos, no plano da praxis. E no o pode ser ao nvel do
teortico na justa medida em que a dignidade do princpio da culpa tem
42
a mesma intensidade valorativa da que pertena dos valores liberdade,
seguranca e paz jurdica. Por outro lado, o fato de. se
certo sentido, a punio numa idia de culpa nao _ vIola
minimamente qualquer dos mais ldimos valores atmentes. a . do
homem concreto de hoje. Na verdade, quando se apela ao prmClplO da culpa
estamos concomitantemente a honrar a prpria liberdade, quando com esta
se potencia a noco de responsabilidade de ser-com-os-outros. E tambm
no o pode ser mesmo que nos quedemos na pura intencionalidade prtica.
que esta afere-se fundamentalmente pela capacidade de solver as tenses
e conflitos inerentes ao viver comunitrio e o princpio da culpa tambm,
como veremos (cf. intra, n.O 8), um instrumento que cumpre aquela inten-
cionalidade. Por outro lado, a carga histrica, cultural e ideolgica ligada
ao princpio da culpa (retribuio) um outro vetor que nos d o sentido
das coisas do mundo dos valores. Com isto no se quer afirmar que a pena
deva ser pura retribuio. Bem ao contrrio. As normativas .no
so asserces unvocas de um s sentido mas antes plunmas nas suas fma-
lidades. Nada obsta pois que pena se d um sentido plural. J que a pura
retribuico essa sim no deve pertencer constelao normativa do direito.
Outras da vida espiritual so seus abrigos privilegiados: a moral, a
religio. Em suma, e para tocar unicamente num ponto como comeamos
por dizer, o Estado pode e deve perfeitamente ch::,,mar a si a de certos
princpios quando estes sej am apt<?s a. expandIrem . do
homem concreto comunitariamente msendo. Essa tem SIdo a hIstona vIvIda
de todas as comunidades humanas.
ver o que se passou com o valor liberdade. Este foi primeiramente
uma bandeira e uma arma de luta contra o prpriO Estado (direito subjetivo
pblico) para depois, assimilado e funcionalizado, passar a ser um. dos
valores que o Estado moderno no s defende mas que quer ver potenciado.
Por outras palavras. A liberdade deixou a sociedade civil para entrar na
cidadela dos fins do prprio Estado. E isto no impede que os homens
assumam e sintam a (sua) liberdade histrica enquanto, simultaneamente,
o Estado tudo faa para que aquele valor efetivamente se realize. O possvel
smile com o princpio da culpa demasiado evidente para que, neste aspecto,
haja necessidade de acrescentar mais qualquer coisa. No entanto, no pode,
de maneira nenhuma, esquecer-se de que o princpio da culpa, tal como
o entendemos se realiza fundamentalmente por uma via positiva. dizer,
na viso da sua face caracterizadamente formal, o princpio da
culpa perfila-se como um "contra-poder" legitimidade punitiva do Estado
e no como limite. Julgamos que esta anlise se no baseia num mero jo_go
de palavras mas antes tem o sentido material que, quer se queira ou nao,
toda a anlise, mesmo que formal, leva implcito. E o princpio da culpa,
neste sentido e neste (con) texto, no pode ser limite porque se assim fosse
seria ontolgica e cronologicamente um posterius face entidade lgico-for-
mal do prprio Estado. Porm, como se tentou fundamentar, histrico-c.ultu-
ralmente o princpio da culpa quando confrontado com a outra real1da.de
jurdico-poltica antes um prius. (Repare-se utilizamos aqui o
"Estado" e no com qualquer outra forma orgamzada de poder social apl1-
cadora de sances.) Note-se que a assuno deste prius nada tem de intem-
poral ou de prene, isto , no se manifesta como entidade matafisicamente
absoluta deduzida de um qualquer esttico direito natural. Ele surge na
anlise da diferenca e do (con)texto e por aqui, e s por aqui, que pode
ser entendido e jlgado: ("De mme que nous ne pouvons absolument pas
concevoir des objets spatiaux en dehors de l'espace ni des objets temporales
en dehors du temps, nous ne pouvons imaginer aucun en .de
la possibilit de sa connexion avec d'autres objets. Si je pUlS .concevOlr 1'0bJet
dans le contexte de l'tat de choses, je ne puis le conceVOlr en dehors. de
la possibilit de ce contexte", cf. LUDWIG WITTGENSTEIN, Tractatus. lO'y2CO-
-philosophicus, Ed. Gallimard, 1961 (2.0121), p. 45). Donde. a antenorldade
que acabamos de ver no poder concretizar-se nos estreitos quadros do
43
"limite" porque este logicamente a face negativa, restritiva da expansibi-
lidade do exerccio de um poder, no caso o poder punitivo do Estado. Em
verdadeiro rigor, os termos da questo tm de ser invertidos e c.om es!a
inverso esboroa-se a sua prpria densidade. Ele a formal
do exerccio de um direito que no tem limites externos porque esta lImItado
pelo seu contedo, isto , pela culpa material. O direito a ser punido segundo
a sua culpa pressupe obviamente a pena. Mas isto como se
compreende no quer significar a anterioridade do poder pumtivo estadual
mas antes a idia de que certos princpios levam em si mesmos os seus
prprios limites. Na autolimitao formal o princpio da enc,ontra
fundamento e consonancia na culpa material. A esta luz nao, devera ser,
pois, visto como limite do poder punitivo do Estado, mas antes e este poder
punitivo que j encontra uma entidade perfeitamente definida. Ele assim
um "contra-poder" da unidade sistemtica que se concretiza na sua realidade
interna e material mas que s ganha sentido, evidente, quando se con-
fronta com o outro poder. E isto porque o Estado tambm uma entidade
historicamente situada, cuja estrutura e funo tm regras de expanso e
imploso muito prprias e concretamente definveis, como tal nem sequer
tem a chama do mito como muitas vezes se julga.
Acrescente-se, finalmente, que a compreenso de que culpa deve se:
um pressuposto irrecusvel para se poder em concreto aplIcar uma pena e
tambm partilhada pelos pases de orientaco comunista (cf., no que toca
URSS, A. A. PION'l'KOVSKY-V. M. TCHIKHIKVADZE, Le systeme pnal sovitique,
1975 p. 34-39; relativamente Repblica Democrtica Alem, J. LEKSCHAS-
-D. 'SEIDEL, "Verantwortung und Schuld im sozialistischen Strafrecht der
DDR" in Studien zur Schuld Berlim, 1975, p. 11 e ss., onde, citando-se
K. MARX, expressamente se "Die Anerkennung der Existenz der
Schuld ist zugleich Anerkennung der Wrde des Menschen", p. 21). claro
que neste contexto histrico-poltico a dimenso material do conceito de
culpa (quer quanto aos fundamentos, quer no que se refere aos limites)
no coincidente com a que teorizada pela dogmtica dos pases ociden-
tais. Disto mesmo se apercebe JEAN LACROIX no seu livro Philosophie de Za
culpabilit, 1977, p. 136-138, ao escrever: "C'est peut-tre les
socialistes que le probleme du respect de la personne drOlt
pnal rvele de mieux la fois son importance et sa VOlre son
ambiguit" (p. 136) para mais adiante sublinhar categorIcamente, tal como
j ns vimos que "l'minent pnaliste sovitique PIONTKOWSKI montre que
dans un dro socialiste il ne saurait y avoir de responsabilit sans faute".
O que ALEXANDRE YAKOVLEV sublinha com as seguintes palavras: "The prin-
cipIe of guilty responsibility is the greatest achievement of civilisation"
(cf. "Responsibility for careless crimes as part of criminal policy", in Problems
of penal law in the URSS, URSS Academy of Sciences, Moscou, ,1979, p. 50).
Com o que se disse julgamos ter ficado demonstrado que nada ha que Impea
o Estado de assumir, como valor seu, o princpio da culpa, fun-
damento da pena e no s como seu (limite). Por outro lado, e eVIdente
que este fundamento , neste sentido, (meta) -pessoal no . enc()ntrando,
pois, na pura retribuio (quia peccatum) mas antes na dignid.ade da socie-
dade organizada que assume os valores mais concretos e reaIS do homem
de hoje. este abertamente o pensamento de HEINZ ZIPF, colocando-se assim
numa posio diametralmente oposta -de CLAUS ROXIN. Aquele autor no seu
estudo Kriminalpolitik, 1973, p. 37, afirma: "Das sChuldprinzip und das ber-
massverbot haben die gleiche verfassungsrechtliche Wurzel, nmlich das
Rechtsstaatsprinzip", o que torna a sua fundamentao coincidente com a
nossa, embora alcanada por diferentes caminhos.
10 A aplicao de medidas de segurana p'ressupe, para.
mas que no sejam monistas ticos, como seu fundamento, nao o prInCIpIO
da culpa mas fundamentalmente a idia de perigosidade social. No entanto,
esta noco hoje fortemente limitada por dois critrios. Por um lado, a
tendncia a de, tambm neste domnio, se consagrar o princpio da pro-
44
porcionalidade (como j o fez a legislao alem, cf. o 62.
0
do cdigo penal
alemo). Enquanto que, de outra banda, se entende que em qualquer cir-
cunstncia nunca o poder sancionador do Estado pode off,nder a esfera.
mais irredutvel do homem, dizer, a sua dignidade como pessoa comuni-
tariamente assumida. Ficando assim claro que, se antinomia,s podem surgir
entre valores supra-individuais impostos pelo Estado e os valores do homem
concreto, ainda que delinqente, elas sempre devero desaparecer, quando
estej a em perigo a dignidade humana. E isto pela razo bem simples de
que nesse particular a antinomia logicamente impossvel j que, nesse
contexto de valorao axiolgica, a dignidade humana (cf., neste sentido,
de modo irrecusvel, o art. 26.
0
da Lei Fundamental) se SObrepe a um
qualquer outro valor. Julgamos que s assim o direito criminal pode cumprir
um dos seus escopos mais importantes dentro da atual doutrina: o da
prpria humanizao (neste sentido, HANS-HEINRICH JESCHECK, ob. cito (nota
7), p. 20L
11 Cf., entre uma literatura inabarcvel, Jos ORLANDIS, "Sobre el con-
cepto deI delito en el derecho de la alta Edad Media", Anuario de Historia
del Derecho Espaiol, 16 (1945), p. 115, nota 6; tambm HEINZ MLLER-DIETZ,
Grenzen des Schuldgedankens im Strafrecht, 1967, p. 1, e literatura a citada.
12 Cf. Jos ORLANDIS, ob. cito (nota 11): "claramente este fenomeno aI
dar una relevancia siempre mayor a la voluntad deI autor, a los mviles
que le han inducido a obrar en el caso concreto" (p. 119 e 122), reflete a
subjetivao que j na prpria alta idade mdia se e:stava a operar. Neste
sentido, GNTER STRATENWERTH, Die Zukunft des strafrl:chtlichen Schuldprin-
zips, p. 6. Num prisma crtico mas sem retirar conseqncias pertinentes e
vlidas, cf. CARLO PATERNITI, La responsabzlit obiettiva nel diritto penale,
1978, p. 18-28.
1'3 Cf. ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 2.
a
ed., 1976, p. 212.
14 claro que tambm nos pOdamos referir s chamadas condies
objetivas de punibilidade. Na verdade, esta categoria jurdico-penal tambm
se conexiona com o assunto que tratamos na medida em que determina a
cominag ou o agravamento de uma pena com base em fatos que no
dependem da vontade do autor (nesta esteira, GONZALO QUINTERO OLIVARES,
"Sobre la extensin deI problema de la responsabilidad objectiva. Especial
atencin a las condiciones Objectivas de punibilidad", comunicao, polico-
piada que o autor apresentou nas II Jornadas talo-Franco-Luso-Espanholas
de Direito Penal). Porm, considerando o ncleo deste trabalho, no curamos
autonomamente (com o sentido e reservas atinentes textura de uma inves-
tigao deste tipo) das condies objetivas de punibilidade. Mas, no obstan-
te o que se acaba de dizer, ser oportuno tecer pequenas consideraes
acerca de sua natureza e funo. Assim, tal figura perfila-se-nos com um
inseguro recorte dogmtico (cf. EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, Coimbra,
I, p. 370, nota 1). Que no pertence ao tipo de ilcito parece-nos claro j
que est fora do conhecimento do dolo (cf. GONZALO QUINTERO OLIVARES, ob.
cit., EDUARDO CORREIA, ob. cit., quando escreve: "no segundo (no caso das
condies objetivas de punibilidade) estaremos perante elementos adicionais
requeridos para a punibilidade da conduta, que no - por absolutamente
independentes - a qualidade ilcita e culposa de tal conduta", p. 370, nota 1
(a interpolao nossa); no mesmo sentido, expressamente, FIGUEIREDO DIAS
(nota 6), p. 473, nota 81, ao escrever "... a considerao deste elemento
como condio objetiva de punibilidade - que tomamos aqui na acepo tra-
dicional de, "elemento adicional requerido para a punibilidade da conduta,
que no afeta a qualidade culposa e mesmo ilcita desta" sem se ignorar,
todavia, que para este ltimo autor "s um puro prejuzo sistemtico, sem
qualquer justificao material, poderia dar base idia apriorstica de que
o tipo ao qual se dirige o dolo (tipo-de-erro) tem de ser aquele mesmo tipo
que se apresenta como correlato da ilicitude e momento constitutivo do con-
45
ceito de crime (tipo-de-ilcito) ", ob cit., p. 93; contra, A. KAUFMANN,ob. cito
mota 13), p; 351. As condies objetivas de punibilidade referem-se antes,
como o prprio nome indica, punibilidade que determinada, neste par-
ticular, pela intromisso do princpio da interveno mnima (GONzALO
QUINTERO OLIVARES, ob. cit.). Isto , o direito penal s deve atuar como ultima
ratio e tal razo , neste caso, primacialmente, uma razo de poltica cri-
minal que o Estado pode assumir porque mais conforme com os seus obj e-
tivos circunstanciais de oportunidade e de convenincia (cf. FERRANDO MAN-
TOVANI, Diritto Penale, Pdua, 1979, p. 728). O grave, a nosso modo de ver,
quandO se entende poder ser o preenchimento do tipo legal conseguido
por forma exclusivamente objetiva. Porm, segundo aquela perspectiva o
delinqente j realizou o crime de modo perfeito, sendo as condices de
punibilidade um mero plus extrnseco que leva aplicao em concreto da
pena ou maior ou menor punio (cf. CAVALEIRO FERREIRA, Lies de Direito
Penal, 2.
a
ed., Lisboa, 1945, p. 452); para uma distino entre condies
objetivas de punibilidade puras e impuras, HANS-HEINRICH JESCHECK, ob. cito
(nota 7), p. 448 e S. Por outro lado, nem sempre as condies objetivas de
punibilidade so facilmente diferenciveis, na prtica, das chamaqas con-
dies de procedibilidade. A doutrina define estas ltimas como "condies
de exerccio da ao penal, de pressupostos de relao jurdica processual",
cf. CAVALEIRO DE FERREIRA, Lies, cito p. 451; no sentido de que a "soluo
ter de procurar-se e encontrar-se ao nvel de cada problema concreto",
FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Coimbra, 1974, p. 36. Tal parece
ser tambm o entendimento da jurisprudncia quando considera como con-
dies objetivas de punibilidade e no condies de procedibilidade, no caso
de emisso de cheque sem cobertura, a apresentao a pagamento do cheque
no prazo de 8 dias e a verificao da recusa do pagamento por falta de
proviso feita dentro do mesmo prazo ou no primeiro dia til seguinte, no
caso de o cheque ter sido apresentado a pagamento do ltimo dia do prazo
(Acrdo da Relao de Coimbra de 9 de abril de 1980, in Colectnea de
Jurisprudncia, 5 (1980), p. 72-3). A condio de procedibilidade residiria na
apresentao da correspondente queixa. Queremos ainda acrescentar que as
condies objetivas de punibilidade nada tm a ver com as condies para
a eficcia do negcio jurdico, como sugere QUINTERO OLIVARES na sua j
mencionada comunicao. que "a estipulao condicional no se desdobra
em duas declaraes de vontade, sendo a segunda limitativa da primeira.
Constitui uma declarao de vontade nica e incindvel, como a prpria
volio, que exprime" (cf. MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relao jur-
dica, II, 2.
a
reimpresso, 1966, p. 357) . O que a torna radicalmente diferente da
condio objetiva de punibilidade pois que, neste caso, nunca o crime condi-
cionado por uma declarao de vontade mas, como diz CAVALEIRO DE FERREIRA
(ob. cit., p. 38, em nota), "trata-se simplesmente dum alargamento desta
noo de condio, de modo a abranger aqueles fatos que condicionam o
efeito jurdiCO constitutivo principal" (sublinhado do autor). Com o que
fica dito sai reforada a nossa idia de que o princpio material da culpa
no uma entidade dogmtica que se deva furtar, aprioristicamente, ao
contato e dilogo com outras categorias (baseados emFRITJOF HAFT; . Der
Schulddialog, 1978; assim tambm para uma viso global de todo o direito,
no seu mais recente trabalho, CASTANHEIRA NEVES, A unidade do sistema
jurdiCO: o seu prOblema e o seu sentido, separata do nmero espeCial do
"Boletim da Faculdade de Direito - Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Jos Joaquim Teixeira Ribeiro", 1979, p. 105). Como se viu aquele principio
em nada violado com a insero das condies obj etivas de punibilidade
("onde la condizione non fa che limitare la sfera di operativit della norma
incriminatrice rispetto e fatti, che altrimenti sarebbero gi perseguibili. Non
, pertanto, violato iI principio della responsabilit personale", cf. FERRANDO
MATOVANI, ob. cit., p. 730), estas tm um sentido fortemente limitativo, e
aquela abertura, desta forma, s dignifica a cincia do direito penal.
46
15 Todos estes casos so referidos por FERRER CORREIA, Dolo e preterin-
tencionalidade, 1935, p. 89 e s.; assim tambm FWUEIREDO DIAS,
dade (nota 6), p. 110; e ainda EDUARDO CORREIA, ob. cito (nota 14), p. 439.
16 Cf. EDUARDO CORREIA, ob. cito (nota 14), p. 439; FIGUEIREDO DIAS,ob. cito
(nota 15), p. 143 e S. Mais recentemente, deste ltimo autor, "Crime prete-
rintencional, causalidade adequada e questo de fato", separata da Revista de
Direito e de Estudos Sociais, 17 (1971).
17 FIGUEIREDO DIAS, ob. cito (nota 16), p. 16.
18 Cf. EDUARDO CORREIA, ob. cito (nota 14), p. 443 e FIGUEIREDO DIAS, ob.
cito (nota 17), p. 31.
19 Cf. EDUARDO CORREIA, ob. cito (nota 14), p. 44l.
20 Idem, p. 443.
21 Cf. por ltimo, o Acrdo do STJ de 17 de julho de 1974: "No
crime de homicdio preterintencional, previsto no art. 361, pargrafO nico,
do Cd. Penal so elementos constitutivos o nexo de causalidade entre a
ofensa corporal e a morte e a culpa (mera culpa) do agente", Boletim do
Ministrio da Justia, 239 (1974), p. 77.
22 Cf. EDUARDO CORREIA, "Les problmes poss, en droit pnal mOderne,
par le dveloppement des infractions non intentionalles (par faute)" Bo-
letim do Ministrio da Justia, 109 (1961), p. 26. '
2.3 Idem, p. 27.
24 Cf. ob. cito (nota 3), p. 24 e S.
25 Cf. EDUARDO CORREIA, ob. cito (nota 14), p. 423.
26 Idem, p. 425.
27 Cf. EDUARDO CORREIA, ob. cito (nota 14), p. 427.
28 evidente que vai tambm pressuposta a situao dogmtica do
perigo. Isto , numa compreenso paradigmaticamente tradicional, o desvalor
do resultado poder-se- sempre ver "in der Verletzung oder Gefahrdung
eines Handlungsobj ektes (z. B. des Lebens eines Menschen, der Sicherheit
eines Verkehrsteilnehmers), das die Strafvorschift aIs konkrete Erscheinungs-
form des geschtzten Rechtsguts sichern will", cf. HANS-HEINRICH JESCHECK,
ob. cito (nota 7), p. 6.
29 Apud, EDUARDO CORREIA, ob. cito (nota 14), p. 439.
80 Temos para ns que tambm no pela introduo de conceitos
cientficos que se resolvem os problemas jurdicos. Estes pertencem ao mundo
normativo e tm de ser resolvidos atravs dos conceitos que ai so opera-
trios. Tal no quer dizer que afastemos, como adjuvante, qualquer tipo
de pensamento de matriz cientfica. Pois, mesmo que o quisssemos estara-
mos determinados pela nossa estrutura de pensamento que tem muito de
lgico-cientfico. No foram, sem dvida, inconseqentes, ao nvel da cons-
cincia discursiva, as revolues epistemolgicas que se operaram no decor-
rer dos ltimos sculos. Por isso, mesmo quandO nos embrenhamos na inte-
ligibilidade e compreenso do normativo fazemo-lo por meio de conceitos
que na origem tm uma carga de lgica binria (v.g., bem-mal) qual no
nos podemos furtar. Com isto no afirmamos nenhum prius. E no se pense
que este tema enferma do vcio nefelibata j que ele constitui questo
central da mais recente dogmtica (cf. CLAUS ROXIN, "Infraccin deI deber
y resultado en los delitos imprudentes", in Problemas basicos deI derecho
penal, Madrid, 1976, p. 149 e s.) como foi objeto de viva discusso, no XII
Congresso Internacional de Direito Penal, realizado em Hamburgo, 1979, entre
IGOR ANDREJEW e MARC ANCEL. Aquele autor lanou o seguinte repto: "Alors,
vous savez, quand on discute, quand on expose des ides trs sympathiques,
trs humanistes, alors, je veux savoir ou est place la chance? Ou est-elle?
Est-ce que nos thoriciens ne devrons par prendre en consideration dans
nos livres, dans nos traits de droit pnal, avec toutes les ides, tous les
paragraphes un chapitre sur la chance!" (cf. Actes du Congres, 1980, p. 115),
a que MARC ANCEL no respondeu diretamente, antes se refugiou na fluidez
do prpriO conceito de acaso (hasard); cf. Actes, cit., p. 116. No entanto,
47
toda esta complicadssima temtica no pode ser resolvida nos apertados
limites deste trabalho quanto mais numa nota de fim de pgina. O que
importa frisar que a intromisso do conceito "acaso" no campo do direito
penal esta baseada num pensamento analgico. Isto , perante duas situaes
"idnticas" - o exemplo clssico: a) o automobilista ao fazer uma curva
f-la fora de mo colidindo com um carro que circula em sentido contrrio
provocando a morte do condutor deste ltimo veculo e b) a mesma situao,
s que, neste caso, no vem nenhum carro em sentido contrrio ou se vem
no h lugar a qualquer acidente - numa, por fora do resultado social-
mente danoso, v-se o agente confrontado com a eventual aplicao de uma
pena. Por aqui observamos, imediatamente, que se est partida ligado a
um juzo analgico que tendo por base condutas potencialmente idnticas
desencadeiam, apesar disso, resultados jurdicos diferentes. Se isto assim,
como nos parece, cf. no sentido de que todo o pensamento jurdico , em
derradeira anlise, analgico, A. KAUFMANN, Analogie und 'Natur der Sache',
p. 15, apud, prefcio, de BAPTISTA MACHADO traduo portuguesa de Ein-
fhrung in das juristische Denken de KARL ENGISCH publicada pela Fun-
dao Calouste Gulbenkian, 3.
a
ed., p. XL, nota 54; abertamente na mesma
linha, H. A. SCHWARz-LIEBERMANN VON WAHLENDORF, Elments d'une intro-
duction la philosophie du droit, Paris, 1976, sublinha: "Mais les seules
conclusions 'logiques' qui lui soient possibles sont, en dernier ressort, les con-
clusions fortiori ou a contrario, grce la comparaison des images, grce
. un jugement en fonction d'un modele, de terms of reference qui prennent
la forme d'une vue globale. L logique du droit est analogie") a soluo
tambm s ser encontrada numa formulao que tenha em conta os pro-
blemas perspectivados numa base tpica e referencial. No nos podemos,
pois, quedar neste grau de percepo e captao da questo. Urge ir um pouco
mais alm. Assim, quando naquelas circunstncias se verifica o resultado
danoso, o juzo que imediatamente se faz vai no sentido de invocar uma
qualquer fora "transcendente" que possa justificar os prprios fatos. E
para se dar consistncia queles raciocnios utiliza-se, ento, a enorme
capacidade da anlise analgica. S que isto, julgamos, parte de pressu-
postos errados. J que a produo do resultado se processou no por efeito
de foras indeterminveis mas antes por conjugao de fatos que podem na
sua crueza ser explicados por uma fria relao causal ou que hipotetica-
mente se pode admitir que o sejam. Isto que , evidncia, compreensvel
muito pouco tem a ver com o juzo de censura que se possa fazer ao agente.
E porque assim, de imediato, a doutrina se apressa na busca de situaes
que embora similares no levaram produo do resultado. Por outras pa-
lavras, tambm aqui a conduta do delinqente pode ser suscetvel de (desvalor
da ao) censura e s porque no se verificou o evento penalmente proibido
que o agente no punido. Todavia, como bem se compreende, e tendo
como pano de fundo a globalidade do problema, verificamos que as situaes
so diferentes. E tal no pode ser esquecido sob pena, a, sim, de o direito
penal perder uma das suas finalidades precpuas: a da proteo dos bens
jurdico-penais fundamentais. De sorte que no concebvel aqui o ferrete de
se estar a cometer uma qualquer "injustia" (cf. EDUARDO CORREIA, ob. cito
(nota 14), p. 429) j que se tratam deSigualmente situaes que so efetiva
e valorativamente desiguais. O erro est, evidentemente, na pressuposio de
que os espaos nocionais levantados pelas duas situaes so idnticos. Donde,
neste caso, o juzo analgico s em parte que logicamente conseqente.
Neste sentido, o resultado com toda a sua densidade normativa no pode
ser esquecido, pois h aqui uma verdadeira ilicitude material. bvio que
com o que se disse unicamente se pretendeu dilucidar a problemtica do
"acaso" e no da fundamentao da punio por atos negligentes.
31 Cf. EDUARDO CORREIA, ob. cit., (nota 14), p. 483.
32 Julgamos que nesta questo, mormente no que toca negligncia
inconsciente, se podem sempre colocar problemas a qualquer tentativa de
sistematizao da punio por negligncia. que nada h que impea, antes
48
teoreticamente plausvel, poder conceber-se numa situao na qual o
agente sempre tenha conformado, em tenso, a sua- conscincia axiolgica
face ao mnimo tico e, apesar disso, ter violado uma norma incriminadora
por neglignCia inconsciente (e.g., por esquecimento). dizer, pode o agente
ter-se ao longo da vida preparado para poder representar os resultados
penalmente proibidos e mesmo assim ter violado um tipo legal de crime.
Donde, em princpio e segundo esta perspectiva, no lhe pode ser imputado
qualquer juzo de censura. No entanto, facilmente se compreender que
desta sorte estamos impregnados de uma compreenso demasiado simplista
que no corresponde riqueza do caso concreto. As coisas so colocadas
nest.et plano: ou o agente preparou a sua conscincia tico-jurdica para
poder representar os resultados penalmente proibidos ou no o fez. Mas
como se sabe a tenso axiolgica pode, apesar de adequadamente educada
e exercida, ser, por fora de mltiplas variveis atinentes fenomenologia
do ser, relaxada, momentaneamente, para nveis eventualmente j censur-
veIs na medida em que condiciona uma conduta que envolve a violao de
um dever objetivo de cuidado. O que faz com que estejamos de acordo com
LENCKNER, quandO este nos diz que a questo de saber se o agente verdadei-
ramente podia ter agidO de outra maneira algo "die niemand beantworten
lmnn" (cf. THEODOR LENCKNER, "Strafe, Schuld und Schulfiihigkeit" in
Handbuch der forensischen Psychiatrie, hrsg. von Gppinger/Witter, t. I,
Parte A, 1972, p. 59, apud, FRIToTOF HAFT, ob. cito (nota 14), p. 94). Ora, o
problema apresenta-se, assim, como uma questo em aberto. O que no inva-
lida que, em termos gerais, aquela formulao de fundamentao no seja
juridicamente operatria. Por outro lado, tanto a teoria do risco permitido
como a do incremento do risco de ROXIN (que ao fim e ao cabo um alarga-
mento quantitativo da doutrina anterior, cf. CLAUS ROXIN, ob. cito (nota 30),
p. 167 ss.) no resolvem, a nosso modo de ver, a problemtica da neglignCia
inconsciente. evidente que se poder afirmar que tal no est nos seus
propsitos, o que faz com que se no possa pedir aquilo que partida se
sabe que no nos pode ser oferecido. Aceite de boa mente esta argumen-
tao, temos, todavia, legitimidade para nos interrogarmos sobre a funda-
mentao da negligncia inconsciente. E no que a esta se refere nada mais
ele acrescenta. Neste sentido, a doutrina que melhor pode, em termos gerais,
justificar a punio para uma conduta negligente (inconsciente) aquela
que apresentamos primeiramente (cf. p. ex., as resolues do XII Congresso
InternacionaI de Direito Penal relativamente Seo I in Actes du Congres,
1980, p. 533-5). O que no dizer, bvio, que para a neglignCia consciente
no possam haver formulaes tericas mais capazes de apresentarem solu-
es consentneas com os reais valores do direito criminal. Veja-se no aue
toca ao direito socialista - fundamentalmente coincidente com o que se disse;
VNIAMINE KLOTCHKOV, "La lutte contre la criminalit d'imprudence", p. 6-33;
VLADIMIR KUDRYAVTSEV, "Criminalisation of actions commited by negligence",
p. 34-43; YAKOVLEV, ob. cit. (nota 9), p. 44-50; MITROFAN KOVALEV, "problems
of the effectiveness of criminal law. Measures to combat careless crimes",
. p. 51-60, todos in Problems of penal law in the USSR, USSR Academy of
Sciences, Moscou, 1979; LEKSCHAS, "Offences caused by negligence, their pre-
vention and combatting", in Reports of the GDR national group of the Inter-
national Association on criminal law (AIDP) for the twelfth international
congress on criminal law, p . .1-17; ISTVAN LOSONCZY, "La culpabilit par
imprvoyance et sa place dans les systemes des conditions de punibilit", in
The comparison of law, Budapeste, 1974, p. 269-287.
33 Cl. EDUARDO CORREIA, ob. cito (nota 14), p. 398.
84. Cl. EDUARDO CORREIA, ob. cito (nota 14), p. 399.
35 Cf. FIGUEmEDO DIAS, Direito penal (Sumrios das Lies), 1975, p. 194-5.
M Cf. EDUARDO CORREIA, ob. cito (nota 14), p. 104 (sublinhadO do autor).
37 Cf. FIGUEIREDO DIAS, ob. cito (nota 35), p. 193.
38 Cl. EDUARDO CORREIA, ob. cito (nota 14), p. 418 (sublinhado do autor).
39 Cf .. FIGUEIREDO DIAS, ob. cit.(nota 35), p. 204.
49
40 Cf. BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, Crimes cometidos em estado de
embriaguez, Coimbra, 1968.
41, Cf. EDUARDO CORREIA, ob. cito (not.a 14), p. 364 (sublinhado do autor).
42 E que assim o sugestivo ttulo da comunicao de FERRANDO
MANTOVANI nas II Jornadas talo-Franco-Luso-Espanholas "Responsabilit
oggetiva espressa e responsabilit oggetiva occulta" agora publicada na Rz-
vista 'Italiana di Diritto e Procedura Penale, 24 (981), p. 456-76, que nela
nos alerta para o seguinte: "Mentre le prime (responsabilit oggetiva espres-
sal possono essere cancellate con interventi abrogativi deI legislatore, e sono
in via di estinzione, piil arduo e liberarsi delle seconde, (responsabilit
oggetiva occulta) perch tenacemente si insinuano e si mimetizzano tra le
tesse maglie della colpevolezza e rechiedono quella vig11e predisposizione
giurisprudenziale per la responsabilit soggetiva che no sempre presente
in certi attegiamenti accomodanti dei giudicci" (interpolao nossa), p. 461.
43 Julgamos que, neste ponto, a nossa legislao ao querer contemplar
penalmente todas as possveis situaes de "Impunidade" no curou devida-
mente dos pressupostos e princpios fundamentais do direito penal. Mais
adequado queles princpios est, por exemplo, o art. 57 do Cdigo Penal
italiano que prescreve: "Salva la responsabilit dell'autore della pubblicazione
e fuori deicasi di concorso, il direttore o 11 vice-direttore responsabile, il
quale omette di esercitare sul contenuto deI periodico da lui diretto il con-
trollo necessario ad impedire che coI mezzo della pubblicazione siano com-
messi reati, punito, a titolo di culpa, se un reato commesso, con la pena
stabilita per tale reato, diminuita in misura non accedente un terzo." Mas
ainda que se determine que o agente tem de ser punido a ttulo de culpa
o fato que a controvrsia doutrinal se mantm rdua e difcil (cf. FERRANDO
MANTOVANI, ob. cito (nota 14), p. 335; GIUSEPPE BETTIOL, Diritto Penale, 10.
a
ed., Pdua, 1978, p. 473); ANTONIO PAGLIARO, "La responsabilit per i reati
commessi vol mezzo della stampa secondo il nuovo testo delI art. 57 C.P." e
ANTONIO GRIECO, "Brevi note sulIa responsabilit deI direttore di giornale per i
reati commessi coI mezzo della stampa", ambos publicados em Scritti Giuridici
in onore di Alfredo de Marsico, II, Milo, 1960, respectivamente, p. 243-259
e O. 19-33.
44 Neste sentido aponta a nossa jurisprudncia sem todavia problema-
tizar ou sequer equacionar a questo, cf., por ltimo, acrdo do STJ de 18
de janeiro de 1979, Boletim do Ministrio da Justia, 283 (979), p. 165.
44-a Cf. FIGUEIREDO DIAS, "Sobre o papel do direito penal na proteo
do ambiente", Revista de Direito e Economia, 4 (1978), p. 17, nota 33.
45 Princpio, saliente-se, que tem expressa consagrao na Constituio
da Repblica (art. 88) no que se refere s infraes antieconmicas. claro
que a adoo de tal princpio se deve ter como assente relativamente a
todas as infraes do direito penal como ensina EDUARDO CORREIA, Direito
Criminal, III, (1), Coimbra, 1980, p. 8, e j antes "Introduo ao Direito Penal
Econmico", Revista de Direito e Economia, 3 (1977), p. 14 es.
r!6 Quanto a este ponto, veja-se o trabalho de JOo CASTRO E SOUSA, As
pessoas coletivas em face do direito criminal e do chamado "direito de mera
ordenao social", Coimbra (ed. policopiada), 1972.
47 A aceitao de um princpio material da culpa, tal como o tentamos
. desenhar na sua forma compreensiva, no se coaduna, em geral, com uma
responsabilidade "penal" das pessoas coletivas. , por isso, muito mais curial
aceitar-se que a responsabilidade das pessoas coletivas deva ficar a cargo de
um direito de mera ordenao social. Tal o sentido, entre outras, da
legislao na Dinamarca como se pode comprovar pelas palavras de RAY-
MOND SCREVENS: " ... La rapporteur (da Dinamarca), ,souligne, ds lors, que
la responsabilit sans preuve d'intention ("mens rea") supose une legisla-
tion particulire autre que le code pnal. Des lois de cette nature se sont
dveloppes dans la legislation danoise et dpassent la centaine.Elles pr-
voient une responsabilit pnale sur une base objective, de la personne juri-
dique ou d'une personne physique ou des deux" (cf. "Les sanctions applicables
50
aux personnes morales dans de EuropeIl;nes", Rev1!e
de droit pnal et de criminologze, 1980, p. 168
7
9, e
nossos). Por outro lado, no se desconhece a grande -movaao legIslat1va que
se produziu na Holanda atravs da lei de 23 de junhO de 1976, que entrou em
vigor em 1.0 de setembro desse mesmo ano, alterando o art. 51 do Cdigo
Penal no sentido de alargar a responsabilidade penal s prprias pessoas
coletivas. Tudo isto vai na esteira do common law que comeando por
a teoria da responsabilidade delegada facilmente chegou compreensao
terica da identificao. S que os dois exemplos (o common law e o direito
holands) que acabamos de apontar, correspondem a pases cuja doutrina
nunca enfeudada a uma no co demasiado fechada do princpio da
culpa. No entanto, temos, aqui, apsar de tudo, de distinguir. Uma. coisa
aceitaco e assunco do princpio da culpa para fundamentar ou llmitar
a responsabilidade penal da pessoa (fsica) - e nisso, com uma ou outra
pequena nuance, todos os quadrantes doutrinrios, polti.cos e ide?lgicos do
nosso mundo cultural esto de acordo, como parece ter fIcado atras demons-
trado outra a aceitaco de uma mesma nomenclatura formal para con-
tempiar casos que, quanto a ns, tm razes que o. seu tra-
tamento unitrio (caso do common law e agora o dIreito holandes) e em
nada fere os mais elementares direitos, liberdades e garantias do homem.
mais se assim nos podemos expressar, uma questo de "sensibilidade jur-
dica':. Ou nas palavras de JEAN CONSTANT, "les diffrences sont plus apparen-
tes que relles, plus ductrinales que relles, plus doctrinalcs que pratiques"
(cf. JEAN CONSTAN'X, La responsabilit non individuelle, Lige, 1978, p. 39).
Temos para ns, contudo, que tal "sensibilidade" corresponde a _de
sentir e viver comunitariamente bem enraizadas e profundas e que nao sao,
pois, meros movimentos motivados por alguma "moda" jurdica. Como bem
se compreende todo este problema da responsabilidade penal das pessoas
coletivas extremamente complexo. E mais intricado se nos apresenta quandO
pensamos na responsabilidade das pessoas morais de direito e I?-a das
empresas pblicas que hoj e - e nomeadamente no caso portugues - a par-
tida no podemos ter como excludas do mbito de uma qualquer respon-
sabilidade que possa ser enquadrada nos termos da chamada cincia total
do direito penal (gesamte Strafrechtswissenschaft) (cf.
empresas pblicas - cuja caracterizao jurdica lev9.nta por sua vez
limos problemas, FRANCO BRICOLA, "El derecho penal. la emp;resa
Elementos para una comparacin", in La empresa publwa, StUdl Albornotla-
na, Bolonha, 1970, p. 553-685). Existem, porm, do
mento penal que, mais por coao do real que por rIgor ou d.outrmal,
apontam no sentido da responsabilidade penal das pessoas coletlvas mdepen-
dentemente da sua natureza pblica ou privada (cf. PIERRE DELATTE, "La
question de la responsabilit pnale des personnes morales en droit belge",
Revue de droit pnal et de criminologie, 1980, p. 191 e s., que transcreve, para
aquilO que nos interessa, o Relatrio da Comisso Revisora. Cdigo Penal
Belga, o qual vai claramente na esteira de uma penal das
pessoas coletivas). Corroborando o que acabamos de anotar fIquemo-nos com
as palavras do baro, __ C0l'!.STANT, _ __
nacinal-de -DiretoComparado sobre o tema "La responsablhte penale non
individuelle": "Le souci d'une saine politique criminelle doit donc nous
inciter tenter de raliser une hal'monisation des deux tendances par l'adop-
tion d'une compromis qui, sans resoudre ce que d'aucuns ont rebus
philosophique de la personne morale, permettra de dfendre le sOClete contre
les agissements dlictueux des groupements ou associations" (cf. JEAN CONS-
TANT, ob. cit., p. 23).
48 Cf. EDUARDO CORREIA, ob. cito (nota 14), p. 234. . _
49 Cf. EDUARDO CORREIA, "Direito penal e direito de ordenaao .so-
separata do Boletim da Faculdade de Direito da Umverszdade de Cozm-
bra, 49 (1973).
51
50 Tese defendida por FIGUEIREDO DIAS numa das suas Lies orais no
concurso para Professor Catedrtico.
51 Cf. FIGUEIREDO DIAS, ob. cito (nota 14), p. 212.
112 Assim, FIGUEIREDO DIAS, O problema (nota 6) escreve: "sem dever
esquecer-se, para alm e acima de tudo, de que a doutrina praticamente
unnime, nos nossos dias, se mostra adversa a presunes de culpa - em
que esta viria a traduzir-se, quando conexionada com o problema da falta
de conscincia da ilicitude - em todo o direito penal", p. 53, nota 6.
53 Cf. FARIA COSTA, ob. cito (nota 2), p. 45.
54 Cf. RALPH B. PUGH, Imprisonment in Medieval England, Cambridge,
1968, p. 251.
55 Idem, p. 232.
56 Cf. Ord. Fil. Livro l. Tt. 77, 3.
57 Vejam-se, todavia, os diferentes e antagnicos cdigos de conduta
que norteiam os presos e os guardas mesmo nas prises atuais, HANS VON
HENTIG, La pena, voI. II, trad. castelhana de Jos Maria ROdriguez Devesa,
Madrid, 1968, p. 345 e s.
58 Cf. MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus, Coimbra, 5.
a
ed., ano-
tao ao art. 193, p. 355-6.
119 No sentido de perspectivar a culpa numa viso dicotmica, Mu'Noz
CONDE, "EI princpio de culpabilidad", in III Jornadas de Profesores de De-
recho Penal, Universidade de Santiago de Compostela, 1976, p. 221.
60 Cf. J. L. AUSTIN, "Unfair to facts", in Philosophical Papers, 3.
a
ed.,
Oxford University Press, 1979, p. 154-174; LUDWIG WITTGENSTEIN,ob. cito (nota
9), 6.5 a 6.53 (p. 173-176).
61 J que "anche nello sforzo di riconoscere, proprio come nella stessa
tratazione sistematica dei problemi, vi e differenza tra risultato speculativo
e semplice opinione tra conquiste che rimangono e costruzioni che cadono.
E come l, casi anche qui le une e le altre si distinguono per la loro propria
importanza gi nel processo stesso (cf. NrCOLAI HARTMANN, Filosofia Siste-
matica, Milo, 1943, p. 83).
62 Para uma compreenso, quanto a este aspecto e no quanto fun-
damentao por ns partilhada, em que o princpio da culpa pode ser visto
como um valor que satisfaz as mais prementes necessidades, quer do Estado
social, quer do Estado democrtico, assacando-lhe uma dimenso altamente
dinmica e progressiva, cf. SANTIAGO Mm PUIG, "La Nueva Constitucin Espa-
nola y el Derecho Penal", Doctrina Penal, 2, (979), p. 558-9. O princpio da
culpa no , pois, pertena de nenhuma ideologia nem a ela pode ser redu-
zido. Ele detm a autonomia do normativo, estrutura-se na complexidade
multifacetada do dilogo que realiza com o real problemtico do direito
penal, desdobra-se na insero lgico-formal no todo organizante do sistema
jurdico e cumpre-se na prtica fecunda da realizao do justo historica-
mente situado.
63 Cf. HANS-HAINRICH JESCHECK, ob. cito (nota 7), p. 650. No entanto,
apesar de no estarem sob o imprio do princpio da culpa n esto em
certo sentido, menos protegidas, j que para elas tambm vale o princpio
da proporcionalidade (Verhiitnismiissigkeit) com expresso no 63.
0
do novo
Cdigo Penal da Alemanha Federal; ver tambm o que dissemos, supra
(nota 10).
-64 Neste prisma as palavras de THOMAS D. PERRY (cf. Moral Reasoning
and Truth (An Essay in Philosophy and Jurisprudence) , Oxford, 1896, p. 91) :
"'rhe legislative policy values or objectives reflected in those rules may them-
selves change; that is, we may change our opinion ~ o u t the k i ~ ~ of social
order we want, and we surely will change it on pomts of detalI.
65 Sobre este ponto em termos gerais, J. J. GOMES CANOTILHO, Direito
Constitucional, Coimbra,' 1977, p. 180 e S. Para uma viso dentro do mbito
do direito penal, cf. HANS-JESCHECK, oh. cito (nota 7). p. 17 e S.
52
66 De maneira concludente no que toca aos diferentes momentos nele
implcitos os ensinamentos de CASTANHEIRA NEVES" Lies de Introduo ao
Estudo do Direito, 1968-69, (ed. policopiada), p. 331 e S.
67 No tem razo, pois, ARNO PLACK quandO quer equiparar o "Schulds-
trafrecht" e o "Erfolgsstrafrecht" na incapacidade de oferecerem solues
que preservem o sentido humanitrio do direito penal (cf. Pliidoyer fr die
Abschaffung des Strafrechts, 1974, p. 261).
68 Cf. o que se disse, supra (nota 9).
69 Cf. BAUMANN, Grundbegriffe und System des Strafrechts, 4.a ed.,
p. 121. Cf. tambm o que se disse, supra (nota 2).
53
BASES CONSTITUCIONAIS DO PRINCpIO DA
RESERVA LEGAL
Nilo Batista
1. A idia kelseniana de Grundnorm 1 costuma, como as sereias,
seduzir os navegadores do direito penal, porque confortvel ancorar
princpios conformadores do sistema penalstico numa norma que
dispensa a demonstrao de sua prpria validade e da competncia
da autoridade que a produziu. confortvel por duas boas razes:
em primeiro lugar, porque esgota as questes do "fundamento" e
"natureza jurdica" da regra penal pesquisada, e em segundo lugar
porque restringe a investigao a uma
qual a existncia do texto fundamental e condIao sufICIente para
que exista a regra penal pesquisada. Este segundo afasta. o
jurista da indagao histrica sobre a concreta ela?Oraao do prm-
cpio examinado, e seu objetivo desempenho na socIedade dentro da
qual opera. O jurista estar capacitado a deduzir las relaes lgico-
-formais entre o Cdigo Penal e a Constituio um controle da
"legitimidade" das normas do primeiro, baseado na subordinao;
aqui se encontrar a teoria dos limites constitucionais. Porm a
mediao do texto constitucional - visto aqui como Grundnorm -
no deveria desobrig-lo de levantar a insero poltica e social do
princpio examinado, como procedimento que no deve ser estranho
construo do saber jurdico.
2. O princpio da reserva legal o mais
cido e vulgarizado de quantos moldam o dIreito penal
neo, seja pela sua significao poltica no processo de do
estado moderno e da revoluo burguesa, seja pelo fracasso, Ja no
sculo XX de duas investidas contra a legalidade dos delitos e das
penas: a e a nazista. 2 O 16 do 153 da Constituio
1 HANS KELSEN, Teoria Pura do Direito, trad. J. B. Machado Lisboa, 1966,
Ed. A. Amado, voI. II, p. 1 e sS. . "
2 Sobre a definico material de delito, constante dos prmClplOs funda-
mentais de direito penal para as repblicas socialistas federadas, aprovados
em 12 de dezembro de 1919, cf. ZDRAVONISLOV et al., Derecho Penal Sovietico,
trad. N. MORA et al., Bogot, 1970, Ed. Tmis, p. 59 e ainda !l-s observaes
de ASA sobre a analogia em Derecho Penal Sovzetzco, B. AIres, 1947, Ed.
TEA, p. 90 e ss. Sobre a do 2. do Cdigo Penal alemo, feito por
Hitler em 28 de junho de 1935, cf. NUVOLONE, "La ri/orma del 2.0 del Codice
penale Germanico", no volume Trent'anni di diritto e procedura penale, P-
dua, 1969, Ed. Cedam, voI. I, p. 1 e ss.
Federal determina que "a instruo criminal ser contraditria, obser-
vada a lei anterior no relativo ao crime e pena, salvo quando
agravar a situao doru". A frmula, esotrica, rene matrias abso-
lutamente desvinculadas: na primeira parte, impe-se ao processo
criminal a contraditoriedade da instruo, proscrevendo procedimen-
tos inquisitrios; na segunda parte, estabelece-se, embora eliptica-
mente (porque a lei anterior deve ser anterior ao fato, e no
o. contraditria), a exigncia de reserva legal. PONTES DE MIRANDA
dizia que essa redao um "documento histrico da insuperada
mediocridade governante de 1964-1967";3 possvel fili-la, histori-
camente, ao texto da Constituio de 1937, que rompeu a tradio
que vinha - at na redao! - da Constituio imperial, aprimo-
rada em 1934 com a explicitao da elipse (anterioridade ao fato),
para limitar-se a uma seca regra proibindo a retroaplicabilidade das
penas. No causa espanto que um autor que escreve sob o imprio
do 16 do art. 153 da Constituio Federal afirme que no h nela
"dispositivo expresso e especfico" versando o princpio da legali-
dade, 4 enquanto quem escrevia sob a regncia do 27 do art. 141
da Constituio de 1946 via ali o princpio "nullum crimen, nulla
poena sine lege, com a conseqente condenao da analogia nas
normas penais stricto sensu". 5
3. Interessa-nos, no presente estudo, confrontar o texto consti-
tucional com o espectro de conseqncias que, comumente, se atribui
ao princpio da reserva legal, aferindo dessa forma em que medida
a Constituio Federal concedeu-lhe fundamento e limites. Convm,
preliminarmente, recordar que a insero do princpio da legalidade
no captulo dos direitos e garantias individuais, para alm de evocar
sua origem poltica, possui uma significao que no pode ser des-
prezada pelo intrprete, o qual deve recriar, em todos os nveis ade-
quados, os instrumentos que viabilizem a autolimitao imposta pelo
estado a seu poder punitivo. 6
- 4. A primeira funo do princpio de legalidade est na proi-
bio de retroatividade da lei penal, ou seja, da criao de lei pos-
terior ao fato, criminalizando-o, ou exacerbando as penas a ele comi-
nadas. Hipteses correlatas, versando leis que beneficiem a situao
jurdica do acusado, ou extingam o crime (abolitio criminis) , ou
ainda de leis subseqentes, excepcionais ou temporrias, so tratadas
pela doutrina, habitualmente, numa parte da teoria da lei penal
(conflito de leis penais no tempo), segundo regras do cdigo penal.
8 Comentrios Constituio de 1967, S. Paulo, 1971, Ed. RT, voI. V,
p.242.
4 DAMSIO E. DE JESUS, Direito Penal, S. Paulo, 1978, Saraiva, vol. I,
p. 60.
5 ANBAL BRUNO, Direito Penal, PG, Rio, 1959, Forense, voI. I, t. 1, p. 47.
6 Sobre o valor da "collocazione sistematica" do art. 25 2. da Cons'-
tituio italiana em sua interpretao, cf. FRANCO BRICOLA, La Discrezionalit.
nel Diritto Penale, Milo, 1965, Giuffre, p. 245 e ss.
55
Examine-se, entretanto, o texto constitucional: "observada a lei
anterior no relativo ao crime e pena, salvo quando agravar a situa-
co do ru". Verifica-se, desde logo, que a retroatividade de lei mais
benigna constitui, entre ns, no um simples episdio do conflito
de leis penais no tempo, mas sim uma garantia constitucional! Ou
seja: a par da proibio de retroatividade da lex gravior, o consti-
tuinte prescreveu tambm a retroatividade da lei mais benvola.
7
Por outro lado, o texto constitucional determina a observncia
da lei anterior "no relativo ao crime e pena", e vale refletir sobre
a valncia da disposio. Aplicar-se-ia ela somente s normas penais
puras, ou seja, aquelas "que definem fatos punveis e lhes cominam
sanes", ou tambm s normas penais impuras, ou seja, aquelas
"que estabelecem princpios sobre a aplicao dessas primeiras, sobre
a estrutura e elementos dos fatos punveis, e sobre a aplicao e
execuo das sanes cominadas"? 8 Para ROXIN, analisando a dis-
cutida reforma que ampliou de 20 para 30 anos o lapso prescricional
dos crimes nazistas, a prescrio no se inclui na matria da retroa-
tividade vedada.
9
O texto constitucional brasileiro no permite an-
loga concluso. Tudo quanto se refira ao fato punvel (p. eiX., re-
duo do espectro de uma justificativa, como se fosse suprimida a
vox "iminente" na legtima defesa), ou tudo quanto se refira
pena (p. ex., retificao gravosa na disciplina da prescrio) deve
retroagir.
1Q
Assistiria integral razo a FRAGOSO, quando afirma a
impossibilidade de retroatividade de "alterao pejorativa de dispo-
sitivos da Parte Geral do Cdigo Penal," 11 se ressalvasse que escapam
proibio regras sobre a lei penal, regras de processo penal inseri-
das no cdigo penal, e regras sobre medidas de segurana. Em suma,
o texto constitucional, com a amplitude de redao j vista, probe
que o legislador faa qualquer concesso retroatividade de normas
que promovam constituio ou derivao de tipos penais, ou dos
elementos estruturais gerais do crime; normas que digam respeito
comina.o, aplicao e execuo das penas; e normas sobre punibi-
lidade e responsabilidade.
7 No escapou ao exame arguto de Anbal Bruno essa observao: op.
cit., p. 255. Esse mandamento constitucional, na opinio predominaJ?-te da
doutrina, se impe restrio do pargrafo nico do art. 2. CP. VeJam-se
ANBAL BRUNO et. al., Teoria da Lei Penal, S. Paulo, 1974, Ed. RT, p. 41; BASILEU
GARCIA, Instituies de Direito Penal, S. Paulo, 4.
a
ed . Max Limonad, voI. I,
t. I, p. 147; ALCINO P. FALCO, Constituio Anotada, Rio, 1957, J .. K?nAfin?,
voI. II, p. 215. Veja-se ainda LUIZ FERNANDO DE FREITAS SANTOS: Remctdencuz
Especfica e Retroatividade Benfica, RDP 23/105.
8 Para a distinco entre normas penais puras e impuras, cf. NILO BA-
TISTA, Observaes sbre a Norma Penal e sua Interpretao, RDP 17-18/83
e SS. ,
9 Iniciacin al Derecho Penal de Hoy, trad. MuNOZ CONDE et al., Uno
de Sevilla, s/d, p. 110.
10 Sobre a alterao gravosa na disciplina da prescrio pela Lei 6.416/77,
e sua inaplicabilidade aos fatos anteriores, cf. NILO BATISTA, Prescrio pela
pena em concreto: fato anterior Lei 6.416, RDP 23/112 e ss.
11 Lies de Direito Penal, PG, Rio, 1980, FORENSE, p. 96.
56
5. A segunda funo do princpio da legalidade consistiria na
proibio da analogia. A questo que aqui se coloca diz com o alcance
da proibio: h quem entenda que a proibio da analogia, como
decorrncia da "exigncia da taxatividade", no discerne normas
favorveis ou no favorveis ao acusado. 12 Prevalece, no entanto o
entendimento de_que a analogia in bonam partem deve operar e f e i t ~ s
e a argumentaao de DELITALA exprime, em sntese feliz, a opinio
comum: "talvez o formalismo legal represente uma vantagem quando
serve garantia das liberdades individuais, mas constitui sem dvida
11m dano quando, sem qualquer necessidade, conduz a seu sacrifcio,
por uma equivocada idolatria da lei." 13
Parece que, no Brasil, a elevao da retroatividade da lei benigna
ao nvel de garantia constitucional (n.
o
4, supra) sugere a soluo
em favor da analogia in bonam partem. A colmatagem, pelo pro-
cesso analgico, de lei que favorea o ru significa, em verdade,
a produo de lei mais benigna, que deve incidir por fora da garantia
constitucional. Isto porque a analogia, como se sabe, no "interpre-
ta", e sim "complementa" a lei.
6. A terceira funo. do princpio da reserva legal estaria em
proibir a criao de figurs penais descritas de forma vaga e inde-
terminada. Como disse de modo insupervel SOLER, vale o mesmo
admitir o princpio da analogia, como a Constituio Criminal de
Carlos V, ou dissimul-lo criando tipos que em si prprios sejam
analgicos. 14 A esta pode chamar-se de funo de taxatividade. O
texto constitucional no dispensa qualquer observao a tal aspecto,
que deve filiar-se estritamente ao ciclo da expanso lgica do prin-
cpio da reserva legal no quadro poltico da legalidade democrtica
e no quadro tcnico do desenvolvimento da teoria do tipo.
7. A quarta funo do princpio da reserva legal estabelece ser
a lei a nica fonte do direito penal, quanto s normas penais puras.
Pode ser apenas entendida como proibio de que ocorra "a criao
de crimes e penas pelo costume". 15 Quanto a esta perspectiva, no
h dvida alguma de que o texto constitucional a fundamenta. Pode,
contudo, ser tambm compreendida como aquilo que se chama "re-
serva absoluta de lei", e ser conveniente apreciao parte.
8. A antinomia entre "reserva absoluta" e "reserva relativa"
de lei foi desenvolvida pelo pensamento jurdico-penal italiano, no
12 Assim FRANCO BRICOLA, L'art. 25, commi 2.0 e 3.0 della Costituzione
rvisitato alla fine degli anni' 70, in La Questione Criminale, n.O 2/3, Bologna,
1980, p. 210.
13 GIACOMO DELITALA, Analogia in bonam partem, in Dritto PenaZe -
RacceZta degZi scritti, Milo, 1976, Giuffr, voI. I, p. 406.
14 La FormuZacn Actual del Principio 'No hay delito sin Ley Previa',
no volume F en el Derecho, B. Aires, 1956, Tip. Argentina, p. 281.
15 FRAGOSO, Observaes sobre o Princpio da Reserva Legal, RDP 1/85;
ROXIN, op. cit., p. 111, consignando que o direito consuetudinrio pode intervir
"quando se trate de reduzir a penalidade".
57
esforo de perscrutar as ltimas conseqncias das disposies cons-
titucionais relativas reserva legal (al't. 25). Hl A idia de "reserva
absoluta" arranca da proposio de que "a interveno repressiva
em matria penal seja sempre o produto da dialtica democrtica no
seio do Parlamento", pois quando se trata de equilibrar os valores
da segurana pblica face liberdade individual, deve considerar-se
que "o procedimento legislativo, mesmo com suas imperfeies e
lentido, ainda o meio mais idneo para garantir tais bens". 17
Dessa forma, a vox "lei" do texto constitucional mereceria entendida
como indicadora de que o Poder Legislativo, por sua representativi-
dade, o nico detentor do poder normativo em matria penal; se-
gue-se que s a lei, em sentido formal, pode criar crimes e cominar
penas, e ainda que o legislador "tem a obrigao de disciplinar de
modo direto a matria reservada", escusando-se de transferir qual-
quer fato da disciplina a fontes distintas da lei". 18 Para uma con-
cepo relativa de reserva, no apenas se nega o monoplio do Poder
Legislativo em assuntos penais -- no se questionando, pois, o de-
creto-lei que cria delitos e penas - como admite-se que a matria
da proibio possa ser parcialmente definida por fontes diversas da
lei; poderia caber, portanto, ao legislador, fixar estruturas gerais e
diretrizes, a serem complementadas, as primeiras, com observncia
das segundas, pelo regulamento. Aqui se colocaria a questo da cons-
titucionalidade de certas normas penais em branco de complemen-
tao heterloga. 19
Nunca se aprofundou, no Brasil (se que alguma vez aflorou),
o debate sobre reserva absoluta e reserva relativa de lei. Dificilmente
um te.xto pob.re ?omo o do 16 do art. 153 da Constituio Federal
poderIa contrIbUI. r para o esclarecimento da questo, embora o empre-
go da palavra let possua, no estado do direito democrtico,'uma sig-
16 Na Alemanha, o art. 103, inc. 2. da Constituico no sensibilizou os
juristas para debate similar; idntica indiferena mrca o tratamento que
os espanhis deferem ao art. 25, I, da Constituio de 1978. Num trabalho
recente, contudo, invocando o art. 86, 1 da mesma carta, GIMBERNAT ORDEIG
anotava parecer-lhe bvio que "no es posible que un Decreto-Ley tipifique
delitos y prevea penas" (lntroduccin a la Parte General del Derecho Penal
Espafol, Madrid, 1979, Uno Complutense, p. 23).
17 BRICOLA, L'art. 25, commi 2.0 e 3.0 ... , cit., p. 182 e passim.
18 MARCO SINISCALCO, Irretroattivit delle leggi in materia penale Milo
.Ed. p. 85. A uma "integral formulao do tipo por
propna leI" se refere BRICOLA (La Discrezionalit . .. , cit., p. 233), .r.ecordando
que tal concepo foi favorecida pelo advrbio "expressamente"; que consta
do art. 1.0 do cdigo italiano. . .
1'9 "No basta - ensinava PETROCELLI - que o legislador tenha manifes-
tado a vontade de estabelecer certa limitao da liberdade no ordenamento
mas necessrio que tal limitao pelO prprio legislador, determinada'
no que concerne ao seu contedo limitativo" (Norma penale e regolamento'
in Saggi di Diritto Penale, 2.
a
srie, Pdua, 1965, Cedam, p. 164). Note-se
o debate sobre as relaes entre lei e regulamento foi especialmente esti-
na Itlia pela experincia fascista (BRICOLA, La Discrezionalit ... ,
CIt., p. 235).
58
nificao inconfundvel. Mas, como se v, temos a uma influncia do
histrico e do poltico sobre a letra constitucional, redescobrindo
de garantia . da. sistemtica do dispo-
SItIVO) contra uma mdIscnmmada mterferencia penal do estado.
. .9. No Brasil, casos. de aplicao retroativa de pena,
dIsSImuladas sob a omIssao do carater penal da medida aplicada:
outr3: coisa no foi o banimento de presos polticos cuja do pas
fora Imposta como condio do resgate de diplomatas seqestrados.
Sem reserva legal, e sem processo legal, a pessoas sem qualquer nvel
de responsabilidade era aplicada a pena de banimento. 20 Tambm
conhecemos a aplicao analgica d lei penal, e os mais lembrados
so os casos em que a palavra "seqestro", secularmente identificada
em direito penal, com a abductio ou retentio de pessoas, viu-se
cada a aeronaves apoderadas antes da lei incriminadora prpria. 21
Proliferaram entre ns, e subsistem, incriminaes vagas e indeter-
minadas, merecendo relevo certas figuras tpicas da lei de segurana
nacional, como "devastar", "depredar", "praticar sabotagem", "pra-
ticar terrorismo", etc. 22 Quanto a constituir a lei a fonte nica de
normas penais puras, tivemos uma enxurrada de decretos-leis em
matria penal, principalmente pela hipertrofia do conceito de "se-
gurana nacional" ou pela dutibilidade do conceito de "finanas p-
blicas, inclusive normas tributrias"; no se questionou em nenhum
momento se a permisso constitucional incluiu normas penais rela-
cionadas a esses campos, e o resultado foi um direito penal de cuja
monstruosidade j se falou suficientemente. 23
10. Mais do que as famosas "trs palavras retificadoras" de
KIRCHMANN, os tiranos tm a possibilidade de inutilizar no s bi-
bliotecas inteiras, mas tambm os sculos de trabalho humano em
elaborao jurdica que h atrs delas. Por isso, tem toda razo GRAS-
so quando adverte ser "muito duvidosa a correo de fundar todo ou
20 Correspondeu a FRAGOSO chamar a atenco para tal assunto: Obser-
vaes so?re o Princpio . .. , cit., p. 21. No vem ao caso examinar aqui
as fronteIras que a natureza da COIsa dIta ao legislador: o banimento como
a da liberdade,. os aoites e a morte, seguir sendo pena, mais
que o legIslador lhe confIra 8tatus de medida administrativa, ou, por absurdo,
de recompensa.
21 Cf. HELENO FRAGOSO, Apoderamento Ilcito de Aeronaves no volume
Direito Penal e Direitos Humanos, Rio, 1977, Forense, p. 154;' ROSA MARIA
CARDOS? DA CUNHA, Carter Retrico do PrincpiO da Reserva Legal, P. Alegre,
1979, Smtese, p. 83.
22 Cf. HELENO FRAGOSO, Terrorismo e Criminalidade Poltica, Rio, 1981,
Forense, p. 98; NILO B,'I.TISTA, Aspectos jurdico-penais da Anistia in RDP
26/40. '
23 no. julgamento do HC 4.648, em 15 de maio de 1980, proclamou
a mconstItucIOnalldade do Decreto-Lei n.o 1.650/78. Por este decreto decla-
rava-se inaplicvel aos crimes de contrabando a extinco da punibilidade
baseada no pagamento de tributos. Entendeu o Tribunal acertadamente.
que n? possua validade norma penal editada pelo Poder' Executivo. Sobre
a matena, cf. CELSO DELMANTO, Da Inconstitucionalidade do Decreto-Lei
n.O 1.650/78 (RDP 27/64).
59
quase todo o sistema das normas penais sobre a interpretao mera-
mente literal de uma proposio do texto constitucional, tomada sem
a considerao adequada de suas conexes e referncias de ordem
histrico-poltica". 24
Diante da seduo do canto de sereia da idia de Grundnorm,
quem no quiser obstruir os ouvidos com cera, deve atar-se firme-
mente ao mastro, de onde veja, por sobre o plago do sistema de
normas, as relaes sociais historicamente determinadas, e, a exem-
plo de ULISSES,
"se pedir me desateis, vs outros de ps e mos ligai-me
com mais fora." :m
24 PIETRO GIUSEPPE GRASSO, II Principio nullum crimen sine lege nella
Costituzione Italiana, Milo, 1972, Giuffr, p. 60.
25 Odissia, livro XII, v. 121 (trad. ODORICO MENDES).
60
A NOVA LEI DE SEGURANA NACIONAL
Heleno Cludio Fragoso
I
1. Em 14 de dezembro de 1983 foi sancionada a Lei n.
o
7.170,
que vem alterar substancialmente a filosofia das leis de segurana
nacional que estiveram em vigor entre ns desde 1967. No Con-
gresso a lei foi aprovada rapidamente, pelo voto das lideranas, sem
maiores discrepncias e sem debates que contribussem para aperfei-
oar o projeto do Governo, retirando-lhe graves defeitos.
2. A nova lei de segurana fruto de enorme campanha mo-
vida contra a lei anterior, na qual se empenharam os partidos de
oposio e inmeras entidades, com intensa mobilizao popular.
Tornou-se clara a idia de que a redemocratizao do pas era incom-
patvel com a lei em vigor, sendo evidentemente insincero o Governo
que falava em abertura democrtica e mantinha a lei infame e
tirnica. A Ordem dos Advogados do Brasil destacou-se nessa cam-
panha, pronunciando-se repetidamente sobre a matria, com crticas
contundentes, desde os tempos do Decreto-Lei n.O 898. 1
3. Nos ltimos tempos, a lei de segurana vinha sendo apli-
cada pela Justia Militar de forma draconiana, com observao estrita
da doutrina da segurana nacional, o que possibilitava a perseguio
de pessoas que se manifestavam contra o Governo, por fatos que
nada tinham a ver com a segurana do Estado. 2 A substituio da
lei de segurana havia se tornado inadivel.
II
4. A caracterstica mais saliente e significativa da nova lei
a do abandono da doutrina da segurana nacional. Essa doutrina,
profundamente antidemocrtica, foi introduzida na lei de segurana
1 Fizemos dois trabalhos sobre a lei de segurana, adotados pelo Con-
selho Federal da OAB como pronunciamento oficial. Cf. HELENO C. FRAGOSO,
Lei de seguranca nacional. Uma experincia antidemocrtica, Porto Alegre,
Srgio Antnio Fabris, 1980; Id., "Sobre a lei de segurana nacional", Revista
de Direito Penal, n.
O
ao (1980).
2 Cf. HELENO C. FRAGOSO, Advocacia da Liberdade, Rio de Janeiro, Fo-
rense, 1984, p. 226 e seguintes.
pelo Decreto-Lei n.O 314, de 13 de maro de 1967. De acordo com
essa doutrina, objeto de proteo jurdica passam a ser certos obje-
tivos nacionais permanentes, entre os quais se incluem a paz pblica
e a prosperidade nacional, elementos que levam a confundir a cri-
minalidade comum com a criminalidade poltica. A Ordem dos Advo-
gados do Brasil entendeu que a doutrina da segurana
ainda subsiste na nova lei, mas os argumentos apresentados nao
convencem. Afirmou-se, por exemplo, que a manuteno da juris-
dio militar para o processo e julgamento desses .delitos deriva .da
doutrina da segurana nacional. Embora se possa dIzer que a JustIa
Militar passou a julgar todos esses delitos em funo da idia de
guerra interna, convm observar que, da justia ?rdi-
nria para julgamento de crimes pOlItICOS tem acompanhado mva-
riavelmente situaes de perturbao poltica intensa e estados de
emergncia.
3
A nossa antiga lei de .(Lei n.
o
1:802, 5
de janeiro de 1953) tambm previa a competencIa da JustIa MI!Itar
para julgamento dos crimes contra a segur.ana externa, e tmha
a ver com a doutrina da segurana naCIOnal. A verdade e que a
competncia da Justia Militar para o dos crimes contra
a segurana interna foi introduzida em nosso dIreIto com o Ato
titucional n.O 2 (art. 8.), em 27 de outubro de 1965, como reaao
ao comportamento dos tribunais civis, notadamente o Sup:remo
bunal Federal, no julgamento de pessoas acusadas de cnmes polI-
ticos. O fato constituiu fenmeno comum nos movimentos polticos,
que procuram introduzir severidade na pretenso punitiva revolu-
cionria.
4
5. Tambm se alegou que a doutrina da segurana nacional
subsistia na priso cautelar, que a nova lei mantm. A priso cau-
telar, no entanto, nada tem a ver com a doutrina, aparecendo no
antigo Cdigo de Justia Militar, de 1938 (art. 132), que passou a
ser aplicado aos crimes polticos desde que se adotou a jurisdio
militar.
6. Afirmou-se, igualmente, que a definio vaga de certos de-
litos, que aparece na nova lei, um sinal de que a doutrina da
segurana nacional subsiste. Todavia, as definies vagas em mat-
ria de crimes polticos tm sido uma constante na histria do direito
penal, remontando ao direito romano. 5
7. A nosso ver, est bem claro o abandono da doutrina da se-
gurana nacional desde a epgrafe da lei. E, muito particularmentel
pela supresso do conceito de segurana nacional, que constava de
todas as leis desde 1967, e sua substituio pela expressa referncia
a bens-interesses polticos como objeto da tutela jurdica.
<l "states of Emergency. Their impact on human rights", Genebra, Inter-
national Commission of Jurists, 1983, 434.
4 Cf. HELENO C. FRAGOSO, Advocacia da Liberdade, cit., 2.
5 Veja-se a definio de ULPIANO para o crime de lesa-majestade, con-
tida no Digesto (48.4.1, 1.0).
62
III
8. A nova lei aparece com epgrafe nde se diz: "Define os
crimes contra a segurana nacional, a ordem poltica e social, esta-
belece seu processo e julgamento." As leis anteriores limitavam-se
referncia a "segurana nacional", pois, em face da doutrina que
adotavam, essa expresso compreendia toda espcie de ofensa
segurana do Estado. A nova lei emprega a expresso "segurana
nacional" ao lado de "ordem poltica e social". Na lei no h, em
princpio, palavras inteis, e por isso o intrprete deve entender que
"segurana nacional" coisa diversa de "ordem poltica e social".
9. A nova lei restringiu o conceito de segurana nacional,
acordo com a tendncia mais liberal e democrtica. Segurana na-
cional o que se refere nao como um todo, e diz respeito
prpria existncia do Estado e sua independncia e soberania.
Trata-se de segurana nacional, ou seja, da nao. Ela no se con-
funde com a segurana do governo ou da ordem poltica e social,
que coisa bem diversa. Esse conceito de segurana nacional o
que prevalece no direito internacional. Quando o Pacto de Direitos
Civis e Polticos permite a derrogao da garantia de direitos huma-
nos, por motivos de segurana nacional (arts. 12 a 14, 19, 21 e 22),
essa expresso significa apenas a garantia de bens relativos a toda
a nao, com excluso de atentados ao governo. Nesse sentido so
os chamados "Princpios de Siracusa", aprovados em reunio de pe-
ritos convocada pela Comisso Internacional de Juristas e pela As-
sociao Internacional de Direito Penal, celebrada na cidade de
Siracusa, na Itlia, em abril/maio de 1984, para o estudo das derro-
gaes e limitaes previstas pelo Pacto de Direitos Civis e Polticos.r.
10. Ordem poltica a estrutura poltica do Estado, na forma
em que a Constituio a estabelece. Ordem social o regime social
e econmico que o sistema poltico estabelecido institui e tutela.
ordem poltica e social refere-se o que se tem chamado de segurana
intenw.
11. O art. 1.0 da lei esclarece: "Esta lei prev os crimes que
lesam ou expem a perigo de leso: I - a integridade territorial
e a soberania nacional; II - o regime representativo e democrtico,
a Federao e o Estado de Direito; III - a pessoa dos chefes dos
Poderes da Unio." Criticando o projeto de que resultou o texto de-
finitivo da lei, em parecer aprovado pelo Instituto dos Advogados
Brasileiros, sugerimos que esse art. 1.0 tivesse a seguinte redao:
"Esta lei prev crimes que lesam ou expem a perigo: I - a exis-
tncia, a integridade, a unidade e a independncia do Estado; II - a
6 o autor participou dessa reunio. Veja-se o excelente relatrio do
prof. BERT B. LOCKWOOD JR., JANET FINN e GRACE JUBINSKY, "Derogation and
Limitation Provisions in the International Covenant on Civil and PoliticaI
Rights", p. 49 e seguintes (mime.).
63
ordem poltica e social, o regime e o de I?ire,it?".
Desta forma se teria melhor especIficado a obJetlvldade JundlCa
desses crimes, indicando, com maior preciso, o da segurana
externa e, com mais propriedade, os bens que Im.porta preservar,
no mbito da segurana interna.
12. A referncia proteo dos chefes dos Poderes
Ela j est compreendida na tutela jurdica da ordem polItIca VI-
gente e sempre se entendeu que os atentados aos governantes. (quan
do praticados por motivos polticos) atingem a segurana mterna.
O que esta lei visa proteger no a pessoa dos chefes dos. Poderes
da Unio mas sim a segurana do Estado. A pessoa de taIS chefes
protegida por outras leis penais .. O que aqui se contempla a
ofensa aos interesses da segurana mterna, atravs do atentado ou
da ofensa realizados com propsito poltico-subversivo. Isso significa
que a pessoa dos chefes dos Poderes, mbito de uma lei dessa
natureza, protegida de forma secundana ou reflexa.
IV
13. O art. 2. da lei estabelece que devem levar-se em conta,
na aplicao da lei, a motivao e os objetivos do agente e .a leso,
real ou potencial, aos bens jurdicos anteriormente
sempre que o fato esteja tambm previsto em outras leIS penais.
Isso significa que nos crimes polticos prprios (em que a aao, por
sua natureza, se dirige a atentar contra a segurana do o
fim de agir (motivao poltica) elementar ao dolo. Nos cnmes
polticos imprprios (crimes comuns cometidos _com propsito
tico) a aplicao desta lei depende de indagaao sobre os motIvos
(que devem ser polticos) e os objetivos (que devem ser subversivos).
E depende tambm da existncia de leso, real ou potencial, aos
bens jurdicos que a lei tutela.
14. As novas disposies so da maior importncia. A carac-
terstica fundamental de uma lei democrtica para punir os crimes
contra a segurana do Estado , precisamente,. a da d? .fim
de agir e da existncia de leso, real ou aos Jundlcos
que ela protege. Deve-se dizer que a JurlsprudencIa do
perior Tribunal Militar, nos tempos, pronuncia-
va-se sempre no sentido de eXlgll' esses reqmsItos, como elementos
dos crimes contra a segurana do Estado.
v
15. Na Parte Geral da nova lei aparece, ainda, uma disposio
importante, sobre suspenso condicional pena. (art. 5.), _agora
permitida expressamente. No regime da leI a questao era
largamente controvertida, embora o Supremo TrIbunal Federal hou-
vesse concedido a medida, no caso de um deputado condenado com
64
base na lei de segurana. O Superior Tribunal Militar, no entanto,
na linha de rigor que o caracteriza nos ltimos tempos, vinha re-
cusando a suspenso condicional, sob argumento de que' a deciso
do Supremo era um caso isolado. No Tribunal Militar havia, no
entanto, vrios importantes votos vencidos. A questo agora, com a
nova lei, est encerrada.
16. Defeitos graves, porm, encontramos tambm na Parte Ge-
ral da lei. O art. 6., que prev causas de extino da punibilidade,
dificilmente se compreende, pois o que est ali previsto j se encon-
tra no CP Militar (art. 123). A disposio , portanto, absolutamente
intil, e deveria ter sido suprimida.
17. Outro defeito, este muito mais grave, o que aparece no
art. 7., onde se prev a subsidiariedade do CP Militar, e no do CP
comum. A legislao penal militar especial e se destina, basica-
mente, a militares, para preservar as instituies militares, a ordem,
a disciplina e a hierarquia das foras armadas. simplesmente um
absurdo aplicar essa legislao a civis, a menos que atentem contra
os valores que o direito penal militar visa preservar. A lei que define
crimes contra a segurana do Estado direito penal complementar
e a ele se aplicam, subsidiariamente, as disposies do direito penal
fundamental, que o contido no CP comum.
18. No regime do Decreto-Lei n.O 898, a matria foi intensa-
mente debatida pelos tribunais, no silncio da lei, tendo o Supremo
Tribunal Federal se pronunciado corretamente, no sentido da subsi-
diariedade do CP comum (RTJ 76/682). A Lei n.
O
6.620, no entanto,
reagindo contra a jurisprudncia do Supremo Tribunal, disps ex-
pressamente que a subsidiariedade seria do CP militar. A nova lei
manteve essa orientao lamentvel. verdade que a conseqncia
mais grave da soluo adotada foi evitada, consignando-se na lei
que a imputabilidade comea aos 18 anos (art. 7., pargrafo nico).
Essa disposio foi uma das poucas introduzidas pelo Congresso, e
veio evitar que a imputabilidade, nos crimes contra a segurana do
Estado, comeasse nos 16 anos.
VI
19. Na Parte Especial da lei aparecem tambm defeitos graves.
Tomemos, por exemplo, o art. 15, que define o crime de sabotagem,
julgando que a expresso "praticar sabotagem" define com nitidez
uma conduta delituosa. Uma das crticas mais constantes que se
tem feito s leis de segurana que estiveram em vigor desde 1967
a do emprego de expresses vagas e indeterminadas, que atingem,
como se sabe, o princpio da reserva legal. A palavra "sabotagem"
no tem significao tcnica e no se sabe que atos a configuram.
Essa palavra tambm empregada como nomen juris de um crime
contra a organizao do trabalho. Todavia, no art. 202 CP comum,
a palavra "sabotagem" no aparece como - forma de ao delituosa.
65
Por isso, sugerimos, na crtica que elaboramos ao projeto, e a que
j aludimos, que esse art. 15 esclarecesse que a sabotagem se pratica
destruindo ou danificando. Por outro lado, parece-nos rematado con-
tra-senso punir os atos preparatrios (art. 15, 2.). A punio de
atos preparatrios no se encontrava nem na lei anterior, nem no
draconiano Decreto-Lei n.O 898. O problema fundamental da punio
de tais atos decorre de no haver critrios definidos para identifi-
c-los, de modo que a sua_ punio significa estabelecer perigosa linha
de insegurana para a liberdade.
20. No crime de associao subversiva (art. 16), sugerimos, sem
xito, a punio mais branda dos simples filiados. Sempre foi da
tradio de nosso direito, nessa matria, punir mais gravemente os
que organizam, comandam e dirigem a associao ilcita, distinguin-
do-os dos simples filiados. O art. 14 do Decreto-Lei n.
O
898 prestou
um grande servio, sendo (tecnicamente mal) aplicado para a pu-
nio leve de jovens que integravam, como simples filiados, asso-
ciaes subversivas.
21. No art. 20, onde se punem diversas aes heterogneas,
inclusive o terrorismo, encontramos uma das disposies mais defei-
tuosas da lei. A definio legal do terrorismo apresenta dificuldades
tcnicas considerveis, porque no h clara noo doutrinria do que
ele significa.7 A nova lei extremamente imperfeita, porque segue
a linha casustica de nossas leis de segurana, misturando terroris-
mo com crimes violentos contra o patrimnio, com finalidade sub-
versiva, que no constituem terrorismo. Por outro lado, a lei reproduz
o defeito mximo das leis que tm estado em vigor, pretendendo
definir o crime com a referncia genrica a "atos de terrorismo".
Isso numa lei penal inadmissvel, sobretudo porque no se sabe
com segurana o que so atas de terrorismo.
22. Criticando o projeto de que resultou a lei atual, sugerimos
que se desse ao art. 20 nova redao, nos seguintes termos: "Pra-
ticar atentado contra a vida, a integridade corporal ou a liberdade;
causar destruio e dano, atravs de meios capazes de provocar perigo
comum ou que conduzam difuso de enfermidades, para a criao
real ou potencial de intimidao generalizada, com finalidade pol-
tico-social. Pena: recluso de 3 a 10 anos. 1.0 - Nas mesmas penas
incorre quem pratica roubo ou extorso, para obteno de fundos
destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou
subversivas. 2. - Se resulta leso corporal grave, a pena pode
ser aumentada at o dobro; se resulta morte, pode ser a pena aumen-
tada at o triplo."
23. A emenda que apresentamos, e que foi desprezada, parecia
resolver todos os problemas, sendo tecnicamente superior. H terro-
rismo no atentado individual indiscriminado, contra a vida, a inte-
7 Veja-se extensamente sobre a matria, HELENO C. FRAGOSO, Terrorismo
e Criminalidade Poltica, Rio de Janeiro, Forense, 1981, passim.
66
gridade corporal ou a liberdade das pessoas. O _ crime se caracteriza
por causar dano considervel a pessoas e coisas; pela criao real
ou potencial de terror ou intimidao generalizada e pela finalidade
poltico-social. Dano considervel resulta de estragds e destruio em
geral decorrente do emprego de violncia contra pessoas e coisa's. O
terror e a. intimidao resultam do emprego de meios capazes de
causar perIgo comum ou que conduzam difuso de enfermidades.
O eJ?prego pela nova da expresso "inconformismo poltico"
partIcularmente censuravel pela perigosa indeterminao como bem
demonstra a aplicao das leis de segurana que temos tido.
. 24. Em nossa emenda, destacamos, num pargrafo, os crimes
VIOlentos contra o patrimnio, para puni-los com as mesmas penas
do terrorismo. Esses crimes se limitam ao roubo e extorso. Eli-
minamos a expresso "saquear", porque no tem significao tcnica.
Saquear, na linguagem comum, significa tambm roubar e at
furtar, mas parece claro que na lei significaria despojar
mente, causando dano patrimonial extenso, certamente acomnanhado
de outras violncias a pessoas. Isso tudo, em termos de direito penal,
entra no conceito de roubo.
VII
25. Os crimes de manifestao do pensamento constituem o
ponto nevrlgico de uma lei desse tipo. Pode-se dizer, sem medo de
errar, que a quase totalidade dos processos movidos com base na
lei de segurana, depois da revogao do Ato Institucional n.O 5,
refere-se a crimes de manifestao do pensamento. A nova lei apre-
senta sobre a anterior, nesta matria, sensveis modificaes. Aban-
dona-se o simplesmente lamentvel que vinha em vigor, em
favor de uma formula que faz sentido, se se considera a finalidade
da lei. Perigosa apenas a incriminao da propaganda (e da inci-
tao) de luta pela violncia entre as classes sociais. Essa disposio
serviu indebitamente para a ncluso na lei de segurana de conflitos
de. terras, como a experincia demonstrou. verdade que agora o
cnme depende, sem a menor dvida, de motivao poltica ou de
propsito poltico-subversivo e de leso, real ou potencial, aos inte-
resses da segurana do Estado.
26. A pena do crime de propaganda subversiva deveria ter sido
reduzida para deteno, de seis meses a trs anos. Trata-se de crime
de perigo e as democracias so tolerantes com as manifestaes do
P?nsamento dos que se opem ao sistema poltico dominante, pu-
sem severidade. Por outro lado, a propaganda, como
mcItaao mdIreta, deve ter pena menor do que a prevista para a
incitao subversiva.
27. O governo anunciou largamente o propsito de retirar da
lei de segurana os de imprensa. Em realidade, a imprensa
que assegura a maiS completa articulao democrtica da opinio
67
pblica, constituindo o principal instrumento de oposio e sobrevi'-
vncia das minorias. Contrapondo-se aos regimes totalitrios, onde
no h, nem pode haver, lIberdade de imprensa, a democracia se
caracteriza pela liberdade de manifestao do pensamento sobre os
atos dos governantes e sobre o rumo a imprimir ao governo da coisa
pblica. Essa liberdade a Constituio vigente assegura, acolhendo
a tradio de nosso direito, desde a Constituio de 1824. Ela encon-
tra na liberdade de imprensa a expresso mxima. RUI BARBOSA dizia
que, de todas as liberdades, a de imprensa a mais necessria e
conspcua: Sobranceia e reina sobre as demais. Cabe-lhe, por sua
natureza, a dignidade inestimvel de representar todas as outras.
27. Se o governo pretendeu deixar os crimes praticados atravs
da imprensa fora da lei de segurana, no foi isso o que fez. A lei
continua a prever tambm os crimes de manifestao do pensamento
praticados atravs da imprensa. Isto simplesmente lamentvel. Os
inmeros abusos que tivemos, na perseguio de jornalistas, com
base na lei de segurana, por fatos que realmente nada tinham a
ver com a segurana do Estado, recomendariam que se deixasse fora
dessa lei os abusos da liberdade de imprensa, j previstos na res-
pectiva lei. E isso, em homenagem significao especial que a
imprensa tem num regime democrtico. Por essa razo, no parecer
que fizemos sobre o projeto, sugerimos a incluso, nos artigos que
tratavam de propaganda e incitao, de um pargrafo em que se
deixava expresso que "no constituem meios de propaganda previstos
nesta lei os jornais, revistas e livros regularmente publicados no
pas". Inspiramo-nos, para essa proposta, no projeto alternativo
alemo.
8
Inclumos, como naquele projeto tambm se faz, referncia
aos livros, restabelecendo assim o que se continha na Lei n.
O
1.802,
segundo correta interpretao do Supremo Tribunal Federal. Os
livros so instrumento de cultura e, por sua natureza, meios inid-
neos para propaganda ou incitao subversiva, que se expressa com
propriedade atravs de boletins e panfletos.
VIII
28. A nova lei de segurana representa um avano notvel que
no pode deixar de surpreender os que se opem ao sistema poltico
em vigor. A doutrina da segurana nacional, elaborada pela Escola
Superior de Guerra, parecia ser a alma do sistema. A nova lei tende
a tornar raros os processos por crime contra a segurana do Estado.
29. Essa nova lei, no entanto, est longe de constituir uma
soluo definitiva em nosso direito, no que tange aos crimes polticos.
8 Art. 11 (2) do proj eto alternativo, que dispunha: "Propagandaschriften
1m Sinne des Absatzes 1 Nr. 4 sind nicht in Erscheinungsland allgemein
vertriebene Publikationen, namentlich Tageszeitungen, Zeitschriften und B-
cher". Alternativ Entwurt eine Strafgesetzbuches, besonderer Teil, Politisches
Stratrecht, Tbingen, Mohr, 1968, 46.
68
Seu defeito mximo a manuteno da jurisdio militar para o
processo e julgamento desses crL1es. A Constituio, alis, estabelece
a competncia da Justia FedcTal (art. 125, IV), permitindo, no
entanto, que o foro militar se estenda aos civis para a represso dos
crimes contra a segurana nacional (art. 129, 1.0). A evoluo de
nosso direito, nesta matria, certamente conduzir no futuro ao
retorno competncia da justia civil, pelo menos para o processo
e julgamento dos crimes contra a segurana interna. Por outro lado,
cumpre insistir na proposta que j fizemos, no sentido de que esses
crimes voltem ao CP, constituindo o ltimo ttulo da Parte Especial.
A experincia demonstra que a formulao de leis especiais nessa
matria sempre inspirada pelo propsito de submeter a represso
desses crimes a critrios de particular severidade, que no correspon-
dem a uma viso liberal. As disposies especiais de natureza pro-
cessual devem ser eliminadas, especialmente as que se referem
p ~ s o cautelar e incomunicabilidade. Demos agora, com a nova
leI, um passo largo. Temos que prosseguir na caminhada.
69
COMENTARIOS E ATUALIDADES
o PROCESSO COMO
PENAL
Como bem demonstrou UGO BRA-
SIELLO, insigne Professor de Direito
Romano na Universidade de Bolo-
nha,1 o Direito Penal Romano surgiu
e evoluiu com o processo penal, ao
qual est inteiramente vinculado. As
guias tiberinas, ao invs do que se
faz modernamente, no estabeleciam
uma norma penal constituda de um
preceito jurdico e de uma sano.
Diante do fato concreto, entendido
como lesivo coletividade, viam a
necessidade de estabelecer para ele
uma represso, criando para o mes-
mo uma pena, antes de qualquer co-
gitao de um preceito geral. E como
a aplicao da pena impusesse uma
forma processual, justamente atravs
desta, iam criando o que resultou no
Direito Penal Romano.
Foi o mesmo que aconteceu no
campo do direito privado. Concediam
aos indivduos um meio de defesa
de seus bens e, depois, que pas-
savam a se preocupar com a criao
do direito subjetivo, uma vez que a
ao, obviamente, surgia antes do
ltimo. Era, na esfera cvel, o cha-
1 ln La Bepressione Penale 'ln Diritto
Romano, Jovene, Npoles - 1937; e "Diritto
Penale. Diritto Romano", verbete do No-
vissimo Digesto Italiano, volume V, 3' ed.,
1957, p. 960/966.
FONTE DO
ROMANO
DIREITO
Jorge Alberto Romeiro Jnior
mado processo formulrio com as
suas duas conhecidas fases in iure
e in iudicio, envolvendo as figuras do
praetor e do iudex. As partes com-
pareciam perante o primeiro, expu-
nham a controvrsia e deduziam suas
pretenses. O praetor comeava por
tentar a conciliao, a paz. No lo-
grando harmoniz-las, enviava-as ao
iudex com a frmula composta da
demonstratio (exposio dos fatos),
da intentio (declarao do direito
argido) e da condenatio (atribuio
de condenar, se demonstrados os fa-
tos), com a clebre concluso "si
paret condemna, si non paret absol-
vit". A intentio era a declarao do
direito. No havia leis. Reflexo disso
atualmente, como sabido, a "Com-
mon Law" do direito anglo-ameri-
cano.
O que expusemos traduz, em ou-
tras palavras, o pensamento do bri-
lhante mestre italiano antes citado,
que o seguinte:
"Ora, como notrio que em di-
reito privado os prprios Romanos
observaram primeiro a necessidade
de conceder ao indivduo um meio
de defesa, para depois perceberem
que existia um direito subjetivo, onde,
em muitos casos, a ao surge antes
do direito, tambm em direito penal
toram os precursores no convenci-
mento da imprescindibilidade de im-
pedir ou reprimir o fato, antes de
verificar se ele constitua um crime
e representava a violao de uma
norma. Por isso, dos dois elementos
que compem a norma penal, segun-
do a doutrina moderna, isto , o pre-
ceito jurdico e a sano, pode-se
afirmar que os Romanos, na maioria
das vezes, viram aquele depois que
a ltima foi instituda. Os fatos pas-
saram a ser considerados ilcitos para
o direito na medida em que comea-
ram a ser reprimidos, e, j que uma
represso no pode existir a no ser
com formas processuais apropriadas,
o desenvolvimento do direito penal
est vinculado, seno verdadeira-
mente em relao de dependncia,
ao desenvolvimento do processo." 2
Dai, no estadearem o verdadeiro
esprito da poca ilustres especialis-
tas em Direito Penal Romano, como,
entre outros, CONTARDO FERRINI ;3 e
GIUSEPPINO FERRUCIO FALCHI,4 que fo-
calizaram o sistema penal romano
maneira moderna, agrupando crimes,
cada um com sua pena, de acordo
com determinado critrio, sendo que
o ltimo autor referido chegou a di-
vidir o Direito Penal Romano em
"parte geral e especial".
Igualmente no assiste razo a
outros autores que negam at a exis-
tncia do Direito Penal Romano,
atendendo a que as sanes e sua
aplicao, segundo provas histricas,
ficaram ao sabor das vicissitudes po-
2 ln ~ obra cit., p. 961, trad. do
Autor.
3 "Esposizi:one Storica e Dottrinale deI
Diritto Penale Romano" in Enciclopedia deI
Diritto Penale Italiano, a cura di ENRICO
PESSINA, vol. I, Milo, 1905.
4 Diritto Penale Romano, ~ ed., P.dua,
1937, XV.
72
lticas e da discricionariedade dos
detentores do poder.
certo que a princpio no havia
penas, processo, nem fatos ilcitos
determinados. Tudo dependia do ar-
btrio do magistrado. Existia apenas
o poder disciplinar. Era a coercitio.
No mbito familiar era exercida pelo
pater familias e o dominus com um
poder punitivo juridicamente ilimita-
do ("jus vitae ac necis"), respecti-
vamente, sobre os "Filli in potestate"
e os escravos.
No circuito da civitas, exerciam a
coercitio os magistrados (reis ou cn-
sules), punindo com meios aflitivos
ou patrimoniais aqueles que, sobpos-
tos ao imperium de Roma, desobe-
decessem seus mandos ou turbassem
a ordem e a convivncia social.
Todavia, posteriormente, com a im-
posio de penas a fatos isolados e o
estabelecimento da indispensvel for-
ma processual para a aplicao de-
las, surgiram os delicta e os crimina.
Os crimina eram os fatos ilcitos
perseguidas com processo pblico,
acusatrio ("unicuique de populo")
ou inquisitrio, mirando ao interesse
pblico ou do Estado, fatos esses que
se distinguiam dos delicta, ilcitos
perseguidos pelo ofendido ou lesado,
sob a forma de processo privado
("ius civile") como se se tratasse de
uma ao contratual ou de direito
privado, visando uma poena (conde-
nao aflitiva ou pecuniria em favor
e no interesse do ofendido, sem qual-
quer interesse pblico) .
Os delitos privados do ius civile
eram quatro:
1) o jurtum, consistente no s
na remoo da coisa, a amotio, mas
tambm na conti'ectatio, ato de pr a
mo sobre a coisa, apossando-se dela
com animus domini;
2) a rapina, furto cometido por
"hominis armatis coactione";
3) a injuria, ofensa no s ver-
bal, mas real, compreendendo a con-
tumelia, os "membri ruptio, ossis frac-
tio, adtemplata pudicitia", etc., e
4) o "damnum injuria datum"
dano a escravos e a animais, infrin-
gidO corpore corpori.
O verdadeiro Direito Penal Ro-
mano, como direito pblico, institudo
no interesse da coletividade e no
mais do ofendido, surgiu, entretanto
e propriamente, com os crimina, apa-
recidos com as formas processuais
que, atravs da histria, se mostram
em trs perodos de evoluo, distin-
tos e sucessivos.
No primeiro perodo, que deno-
minaremos INICIAL, criou o Estado
as penas de morte, a de venda como
escravo trans Tiberum e a de perda
do patrimnio para o errio, a fim
de punir aqueles fatos que lhe pa-
reciam mais agressivos coletividade
ou ordem pblica, como o perduel-
lio (guerra m, guerra ao povo ro-
mano, expressa, nos primeiros tem-
pos, na coluso com o inimigo e a
desero) e o parricidium (morte do
cidado livre, embora no a do pater
familias) , cujas penas eram aplica-
das, respectivamente, pelOS duumviri
e quaestores parricidi.
O processo para essas punies
era o chamado processo comicial,
pois das decises dos duumviri e qua-
estores cabia recurso aos comitia, re-
curso esse institudo ]leIa Lei VALE-
RIA (500 a.C.), com a "provocatio ad
populum", qual s os cidados ro-
manos tinham direito.
Os ilustres Professores HLIO TOR-
NAGHI e BENJAMIN MORAES FILHO, na
prova escrita que fizeram, disputan-
do, em concurso, a Ctedra de DI-
REITO JUDICIARIO PENAL da Fa-
culdade Nacional de Direito, filiaram
a atual instituio do protesto por
novo jri "provocatio ad populum"
dos romanos.
O segundo perodo o das Quaes-
tiones ou tribunais populares.
Cada quaestio era destinada a
processar ou julgar um fato ilcito
ou um grupo de fatos dele afim.
Era a quaestio criada por uma
lex pUblica que institua a forma pro-
cessual para o julgamento de um ou
vrios crimes ("Leges iudiciorum pu-
blicorum") .
Cada crime tinha seu tribunal
distinto, seu processo e sua penali-
dade particular. 5
A princpio transItrios, torna-
ram-se, logo depois, permanentes
esses tribunais. Por isso, a sua co-
nhecida denominao histrica Qua-
estiones perpetuae.
O' processo era acusatrio, a
acusao livre e cometida a "unicui-
que de populo", com exceo das mu-
lheres, menores, magistrados e os que,
por indigncia ou j haverem co-
metido um delito ou dolosamente
denunciado algum, no inspirassem
confiana.
Os juzes, em nmero limitado,
eram cidados no menores de 30
anos, representando o povo soberano,
e escolhidos por sorteio.
O tribunal era presidido por um
pretor ou outro magistrada, que se
dizia iudex quaestionis.
O acusador pedia ao pretor para
acusar ("ut sibi liceat nomen defer-
re"). Deferida a pretenso, prestava
juramento de sustentar a acusao
at sentena ("de perseveraturum
5 Veja-se, a respeito, DUARD LABOU-
LAYE, Essai sur Les Lois Criminelles des Ro-
mains, Paris, 1845, rimpression de l'dition
de Leipzig 1845, Scientia Verlag Aalen, 1973,
p. 188.
73
in crimine usque ad sustentiam").
Em seguida, lia a acusao ("nomi-
nis delatio") e era marcado o dia
para a causa ser levada diante do
tribunal ("diei dictio") com tempo
suficiente para a colheita das pro-
vas.
Nas Quaestiones, os juzes s po-
diam afirmar ou negar a responsa-
bilidade do acusado. Afirmada esta,
a pena imposta era a legal - sem-
pre fixa e predeterminada - sem
jogo de agravantes e atenuantes, em
nada influindo a reincidncia.
As penas eram capitais (a prin-
cpio, a morte e, depois, a "acqua et
ignis interdictio", o banimento, o
exlio) e patrimoniais (multas, res-
sarcimentos e confiscos).
A primeira lei dessa "ordo iudi-
ciorum publicorum" foi a "Lex Cal-
purnia" que se referia ao "Crimen
repetundarum" (concusso ou, gene-
ricamente, corrupo), punido com
a restituio da coisa recebida e in-
capacidades, como perda de direitos
polticos, remoo do Senado e ine-
legibilidade.
Impondo a pena de "acqua et
ignis interdictio" celebrizaram-se a
"Lex Cornelia de Sicarii et Venefi-
cio" e a "Lex Cornelia Majestate",
ambas de SILLA. A "L ex Julia de
Adulteriis Coercendis" e outras "le-
ges iudiciorum publicorum", cujo ci-
clo se encerrou na poca de AUGUS-
TO, criaram um nmero limitado de
crimina, cujos principais, alm dos
aludidos, foram "ambitus et crimen
sodaliciorum; crimen peculatus et de
residuis; vis publica et privata; pla-
gium; falsum e crimini annonari".
Infelizmente, essas leis, salvo a "Lex
Acilia", que previa, entre outros, o ~
excogitado crimen repetundarum, so
chegaram at ns em fragmentos e
referncias de portes e trechos, atra-
vs do Digesto.
74
O terceiro perodo, conhecido his-
toricamente como da "cognitio extra
ordinem" ou "cognitio extraordina-
ria", o que melhor demonstra a
tese da vinculao ao processo do
Direito Penal Romano.
Quando as leges no contempla-
vam determinado fato como crimi-
noso, ou era ele considerado delito
privado ("delicta") e havia a con-
venincia de puni-lo com pena pbli-
ca, fazia-se isso mediante o processo
extraordinrio, surgindo, conseqen-
temente, os crimina extraordinaria,
como, exempli gratia, os defluentes
do "furtum" (que era da classe dos
"delicta"), os crimina extraordinaria
denominados "balnearii" ,consisten
tes no furto durante os banhos p-
blicos (o dos "surrupiadores de ca-
pas", segundo VON BAR) e "abigei",
furto de gado.
Estremavam-se, dessarte, os cri-
mina extraordinaria dos delicta e dos
crimina, conforme se l no Digesto
(D. 48.16.3 e D. 47.20.1), pelo seguin-
te: Enquanto os crimina eram fatos
ilcitos punidos pelas "leges publico-
rum iudiciorum" e os delicta infra-
es perseguidas pelo lesado ou ofen-
dido, no seu prprio interesse, sob a
forma de processo privado ("ius ci-
vile") , mirando a uma condenao
pecuniria ("poena"), os crimina ex-
traordinaria eram todos os demais
novos ilcitos, criados posteriormente,
embora, s vezes, consistindo na
transformao de um delictum, que
passava a ter uma pena e um pro-
cesso pblico.
Vigorou a cognitio extraordinaria
durante o Imprio com o seu despo-
tismo.
A mutao processual no foi
imediata.
Aos poucos, as quaestiones iam
sendo substitudas pelo processo "per
Jurisdictionem mandatam a prin-
cipe".
AUGUSTO e TIBRIO conserva-
ram a quaestio perpetua, mas, j a,
concomitantemente com ela, surgiu
a jurisdio do Senado.
O Sentl.do amplia a lex com o
senatusconsulto, que, interpretando-
-a, estende os crimes previstos por
ela a outras hipteses afins, como,
por exemplo, a pena de "Lex Corne-
lia de Falsis" (punia o falso testa-
mento) que acabou alcanando outros
casos de falsidades.
A pouco e pouco foi sendo abo-
lida a justia popular, substituda por
juzes delegados do Prncipe, e a ju-
risdio do Senado terminou absor-
vida pelo Auditorium Principis.
Os crimina extraordinaria no
devem a sua origem s deliberaes
tomadas pelo povo, mas aos Decretos
Imperiais, s Resolues do Senado e
interpretao jurdica. A eles no
se aplica a poena ordinaria (fixa, pre-
determinada, insuscetvel de modifi-
cao) , mas uma sano flexvel, aco-
modvel relevncia da hiptese a
punir, ao critrio exclusivo do juiz.
Por fim, a jurisdio extraordi-
nria transforma-se na ordinria, em
matria criminal.
A ao penal era, ento, cometi-
da, em Roma, aos praejectus urbis e
praejectus pretorii e, nas Provncias,
aos praesides e proconsules, auxilia-
dos por agentes subalternos, denomi-
nados "irenarchae, curiosi, legati, sta-
tionarii" e nunciatores, incumbidos de
6 PESSINA, op. cit., vol. III, p. 114.
investigar os crimes e denunci-los
aos referidC?s magistrados. 6
Uma das caractersticas dessa f-
se processual foi o duplo grau de ju-
risdio, a apelao dos magistrados
inferiores para os superiores, cujo
mais eminente era o Imperador.
Na classe dos CRIMES EXTRA-
ORDINARIOS podemos distinguir trs
grupos:
A) Os crimina que foram desta-
cados dos delicta mais graves, para
serem punidos mais rigorosamente,
com pena e processo pblicos. Assim,
do delictum jurtum saram os cri-
mina dos balnearii e abigei, j referi-
dos acima, dos saccularii (corta-bol-
sas) , dos ejjratores (arrombadores)
e dos expilatores (saqueadores);
B) As novas figuras de crimina,
como o crimen receptatorum (recep-
tao), o stellionatus (burla, fraude)
e a venditio jumi (simulao de in-
fluncia para a obteno de cargos
pblicos) ;
C) E aqueles que, segundo VON
LrszT, ' resultavam da vontade do
ofendido. ainda que sem especial dis-
posio de lei a respeito, de trans-
formar os delicta em crimina extra-
ordinaria pela escolha, entre a "actio
ex delicto" do Direito Civil e a
"accusatio extra ordinem" do Direito
Penal, desta ltima forma processual,
o que parece demonstrar de maneira
convincente a nossa tese, objeto des-
te estudo.
7 Tratado de Direito Penal Alemo, trad. de JOS:: HYGINO DUARTE PEREIRA, volu-
me I, P. 17, Rio, 1899.
75
ARQUIV AMENTO E DESARQUIVAMENTO
DO INQURITO POLICIAL
1. Introduo
o presente trabalho no pretende
ser um estudo exaustivo e conclusivo
da disciplina do arquivamento e de-
sarqUivamento do inqurito policial.
Seu escopo o de, aps exame per-
functrio do sistema vigente e do
proj eto em tramitao no Congresso
Nacional, apresentar algumas suges-
tes para o aperfeioamento da nova
codificao.
Desta maneira, procuraremos pas-
sar ao largo das grandes questes
tericas que agitam e valorizam o Di-
reito Processual Penal. Somente nos
deteremos em tais questes ql!ando
se referirem diretamente ao objeto
principal do estudo.
Por outro lado, importa salientar
que, nada obstante o ttulo fazer
referncia to-somente ao arquiva-
mento ou desarquivamento do inqu-
rito policial, tudo o que se disser apli-
ca-se tambm s chamadas "peas
de informao", cuja disciplina a
mesma. Veja-se o art. 28 do Cd.
Proc. Penal.
Ademais, ficaremos restritos ao,
arquivamento e desarquivamento no
juzo de primeiro grau de investiga-
es relativas a crimes de ao penal
pblica. Oportunamente, em outro
trabalho, pretendemos examinar esta
mesma matria em face de crimes de
Afrnio Silva Jardim
ao privada ou da competncia ori-
ginria dos tribunais.
Em toda interpretao ou cons-
truo que aqui se fizer estaro sem-
pre presentes os princpios que in-
formam o desejvel e salutar "sis-
tema acusatrio". Na verdade, so-
mente atravs de um processo de
partes, estruturado dialeticamente, se
poder buscar a verdade dos fatos
relevantes ao julgamento da preten-
so punitiva deduzida pelo autor da
ao penal, sem romper com os valo-
res democrticos inspiradores da nos-
sa sociedade.
O Projeto de Cd. Proc. Penal,
embora mantenha o juiz na funo
anmala de fiscalizar o princpio da
obrigatoriedade da ao penal pbli-
ca, afasta-o de tudo o mais que te-
nha pertinncia com a atividade per-
secutria da polcia, em prol de sua
indispensvel neutralidade e impar-
cialidade. Ademais, o Proj eto torna
impedido o juiz que tenha, anterior-
mente propositura da ao, inde-
ferido o requerimento de arquiva-
mento formulado pelo Ministrio P-
blico (arts. 227, 2. e 63, inc. III).
Fique claro, outrossim, que este
estudo parte da adoo do princpio
da obrigatoriedade da ao penal p-
blica, que ter importante reflexo na
resoluo de algumas questes rela-
cionadas ao desarquivamento. Alis,
pode-se mesmo afirmar que o desar-
quivamento uma conseqncia l-
gica daquele princpio.
Assinale-se, ainda, que a eXign-
cia de o arquivamento do inqurito
ou das peas de informao vir a ser
submetido apreciao judicial na-
da mais do que a consagrao de
um mecanismo de controle externo
do princpio da obrigatoriedade da
ao penal pblica. Caso vigorasse o
princpio da oportunidade, no have-
ria lugar para a fiscalizao do que
no existe - a Obrigatoriedade. Pode-
ramos ter sim um duplo juzo de
convenincia ou oportunidade sobre
a propOSitura da demanda penal.
2. Do ArqUivamento
2. 1. Conceito e natureza jurdica
do arquivamento
Diante do cdigo em vigor, o
arquivamento, no primeiro grau de
jurisdio, uma deciso judicial
que, acolhendo as razes do Minist-
rio Pblico, encerra as investigaes
do fato delituoso. Dissemos deciso
judicial, no sentido prprio da ex-
presso. Vale dizer, no um mero
despacho como pode fazer crer uma
leitura apressada do Cdigo. No
sentena por inexistir processo ou
jurisdio, mas simples deciso ad-
ministrativa (sentido lato). Por ser
oriunda do Poder Judicirio, torna-se
judicial.
No obstante a impreciso do
atual Cd. Proc. Penal e do Projeto
em tramitao no Congresso Nacio-
nal, parece-nos que tal deciso de
arquivamento passa a ser do Pro-
curador-Geral quando o juiz, fisca-
lizando o princpio da obrigatorie-
dade da ao pblica, lhe remete os
autos do inqurito ou das peas de
informao. _Neste caso, ao juiz no
fica nenhuma faixa de apreciao,
nada lhe restando seno determinar
ao escrivo que arquive os autos,
(mero ato material de colocar algu-
ma coisa guardada em seu lugar
prprio: arquivo). Na essncia, o Pro-
curador-Geral no requer, mas, sope-
sando os argumentos do Promotor de
Justia, decide pela cessao das in-
vestigaes, vale dizer, pelo arquiva-
mento. Nesta segunda hiptese, tra-
ta-se de uma deciso material e sub-
jetivamente administrativa, de natu-
reza complexa.
Constate-se, embora de todos sa-
bido, no haver como se confundir
a deciso de arquivamento com o ato
material de colocar os autos no arqui-
vo. A deciso de arquivamento, sej a
do Juiz ou de Procurador-Geral,
um ato jurdico (no negcio jur-
dico) , cujos efeitos esto previstos na
lei, os quais incidem independente-
mente de quaisquer outras circuns-
tncias. O ato de colocar os autos no
arquivo no tem qualquer relevncia
jurdica, no fato jurdico que de-
termine a incidncia de uma norma
de direito.
Destarte, se nos afigura aplicvel
deciso de arquivamento toda a
teoria sobre a existncia e validade
dos atos administrativos em geral.
Tratando-se de ato regrado, todos os
seus elementos deveriam ter rgida
previso legal: competncia (atribui-
o) , forma (procedimento), objeto,
finalidade e motivo.
2.2. Sujeito ativo do arquivamento
Usamos a expresso sujeito ativo
em um sentido amplo, pois tecnica-
mente se trata de saber qual o "r-
go" com esta atribuio, vez que a.
77
vontade manifestada ser sempre do
Estado.
O art. 17 do Cd. Proc. Penal
veda autoridade policial arquivar
inquritos policiais, ou melhor dizen-
do, decidir pelo arquivamento. Tal
proibio extensiva tambm s pe-
as de informao, consoante se de-
preende da redao do art. 28 do
mesmo diploma legal.
Maior preciso apresentava o art.
227 do anteprojeto, in verbis: "A
autoridade policial no poder man-
dar arquivar autos de inqurito nem
quaisquer peas de informao". Esta
regra, pelo seu carter impositivo,
poria fim praxe de "acautelar" sin-
dicncias policiais nas delegacias. Sob
este aspecto, o Projeto um retro-
cesso, pois volta a adotar redao se-
melhante ao atual art. 17. Veja o teor
do art. 220 da citada proposta legis-
lativa.
Desta forma, em face do que dis-
pe o art. 28 do Cd. Proc. Penal, a
atribuio para decidir pelo arqui-
vamento do Juiz. Caso discorde do
requerimento do Promotor na sua
fiscalizao do princpio da obriga-
toriedade da ao penal pblica, a
deciso de arquivamento passar ao
Procurador-Geral, conforme deixa-
mos escapar no item supra.
importante notar, entretanto,
que tanto o Juiz como o Procurador-
-Geral tero que se manifestar diante
de requerimento do rgo de execuo
do Ministrio Pblico (Promotoria de
Justia). vedado ao Juiz arquivar
inqurito ou peas de informao de
ofcio, bem como parece-nos que o
Procurador-Geral no pode subtrair
a formulao da opinio delicti do Pro-
motor, a no ser que tenha avocado
as suas atribuies ou que se trate
de crime da competncia origiIlria
dos Tribunais. Mesmo nestes casos,
78
tal arquivamento dever ser mani-
festado (decidido) perante o Juiz ou
Tribunal. Neste sentido o Projeto
expresso: arts. 228 e 227, 4..
Lamentavelmente o atual Cdigo
de Proc. Penal e o Projeto no disci-
plinam a relevante questo da atri-
buio dos rgos do Ministrio P-
blico, hoje entendida como verdadei-
ro pressuposto de validade da relao
processual penal (SRGIO DEMORO HA-
MILTON, in Reflexos da falta de atri-
buio na instncia penal, Rev. Jus-
titia, 107/141 e Rev. da Proc. Geral
de Justia do E.R.J. 10/204). O Pro-
jeto parece mesmo confundir conflito
de atribuio com conflito de compe-
tncia.
Da mesma forma que se exige um
"Promotor Legal" (com atribui),
para o oferecimento da denncia,
tambm se o exige para o requeri-
mento de arquivamento, que _pres"":
supe a possibilidade de exercitar a
ao pen&1.l. Note-se que tambm o
Juiz h de ter atribuio (no com-
petncia) para decidir pelo arquiva-
mento, a qual ficaria subtrada se o
Procurador-Geral pudesse arquivar o
inqurito ou peas de informao
intra corporis, de ofcio.
2.3. Causas do arquivamento
Sob o presente ttulo, estudare-
mos o problema dos motivos ense-
jadores do arquivamento.
Conforme ficou dito no incio,
somente faz sentido estudar as cau-
sas ou casos de arquivamento em
sistema processual que adote o prin-
cpio da Obrigatoriedade da ao pe-
nal pblica. Naqueles ordenalllentos
. em que vigora o princpio da opor-
tunidade (como acontece entre ns
com a ao penal privada), no h
que se falar em causas de arquiva-
mento, vez que o titular da ao dei-
xa de exercer a persecutio criminis
in judicio ao seu mero alvedrio, com
ou sem motivo expresso. Neste caso,
poder-se-ia dizer que a causa do
arquivamento a prpi:ia vontade do
titular da ao. Na verdade, as ques-
tes do arquivamento e da obrigato-
riedade da ao penal pblica so as
duas faces da mesma moeda.
O vigente Cd. Proc. Penal care-
ce de um artigo que diga claramente
quando o Ministrio Pblico deve re-
querer o arquivamento e, a contrario
sensu, quando deve apresentar de-
nncia. Entretanto, o art. 43 elenca
os casos em que o Juiz deve rej eitar
a denncia. Por via de conseqncia,
nestas hipteses previstas, a ao pe-
nal no deve ser proposta e o inqu-
rito ou peas de informao devem
ser arquivadOS. A frmula genrica
"faltar condio exigida pela lei para
o exerccio da ao penal", do inc.
III, reduz em muito a utilidade pr-
tica do referido dispositivo, embora
se torne necessria para abranger a
falta de "justa causa" e "a existn-
cia de novas provas" exigido pela
Smula 524 do Supremo Tribunal Fe-
deral, como veremos a seguir.
Para ns a justa causa funciona
como uma verdadeira condio para
o legtimo exerccio do direito de
ao penal. Levando em linha de
conta que a simples instaurao do
processo penal j atinge o chamado
status dignitatis do acusado, o legis-
lador exige do autor o preenchimen-
to de mais esta condio para se in-
vocar regularmente a tutela jurisdi-
cional. Sublinhe-se que as condies
da ao so requisitos para o regular
exerccio deste direito e no condi-
es para a sua existncia.
Assim, impe-se que a denncia
venha acompanhada do inqurito po-
licial ou das peas de informao,
consoante se depreende dos arts. 39,
5.0 e 46, 1.0, todos do Cd. Prac.
Penal em vigncia.
ln casu, mais categriCO e preciso
o Projeto ao dispor, atravs do seu
art. 211, que "a denncia ou queixa
no pode ser apresentada sem estar
instruda com os autos de inqurito
policial ou peas de informao que
mostrem haver justa causa para a
acusao".
Desta maneira, torna-se necess-
ria ao regular exerccio da ao penal
a slida demonstrao, prima facie,
de que a acusao no temerria
ou leviana, por isso que lastreada em
um mnimo de prova. Este suporte
probatrio mnimo se relaciona com
os indcios da autoria, existncia ma-
terial do fato tpico e alguma prova
de sua antijuridicidade e culpabilida-
de. Somente diante de todo este con-
junto probatrio que, a nosso ver,
se coloca o princpio da obrigatorie-
dade da ao penal pblica.
Ressalte-se, entretanto, que uma
coisa constatar a existncia da pro-
va e outra coisa valor-Ia. preciso
deixar claro que a justa causa pres-
supe um mnimo de lastro probat-
rio no inqurito ou peas de infor-
mao. necessrio que haj a alguma
prova, ainda que leve. Agora, se esta
prova boa ou ruim isto j questo
pertinente ao exame do mrito da
pretenso do autor. At porque as
investigaes policiaiS no se desti-
nam a convencer o Juiz, mas apenas
viabilizar a ao penal.
Outra condio da ao penal
seria criada pela Smula n.o 524 do
Supremo Tribunal Federal, caso a
ao se arrime em inqurito anterior-
mente arquivadO por falta de base
para a denncia, in ver bis : "Arqui-
vado o inqurito policial, por despa-
cho do juiz a requerimento do pro-
79
motor de justia, no pode a ao
penal ser iniciada, sem novas pro-
vas". Entendemos, no obstante, que
tal jurisprudncia sumulada nada
mais do que um outro enfoque do
problema da justa causa. O raciocnio
o seguinte: se o inqurito foi arqui-
vado mngua de provas para justi-
ficar a acusao penal, por coerncia
lgica, no poder ser formulada a
denncia sem que o autor apresente
novo quadro probatrio.
De tudo o que acima ficou dito,
de lege lata, pode-se concluir que a
ao penal no dever ser intentada
-- e o arquivamento deve ser reque-
rido -- quando presente uma das hi-
pteses do art. 43 do Cd. Proc. Penal,
colocando-se a justa causa como uma
daquelas condies a que se refere
genericamente o inc. III.
At mesmo a ocorrncia de um
fato extintivo de punibilidade (art.
43, inc. II) deve motivar o arquiva-
mento do inqurito policial. Se nos
afigura juridicamente impossvel jul-
gar onde no h processo ou juris-
dio, prolatar sentena em procedi-
mento administrativo investiga trio .
Assim, a extino da punibilidade de-
ve funcionar como razes de decidir
e no como o objeto do decisum. A
deciso ser sempre pelo arquiva-
mento.
Tendo em vista que o conceito
de justa causa no processo penal ain-
da no se encontra devidamente assi-
milado, bem assim a sua delimitaco
ou extenso, a ttulo de mera
to, apresentamos redao de dispo-
sitivo que poderia ser inserido no Pro-
jeto, suprindo-se injustificvel lacuna
sobre tema to importante:
Artigo: ... -- O inqurito policial e
as peas de informa-
o somente sero ar-
quivados, na forma do
art. 227, quando:
80
inc. I
inc. II
inc. III
inc. IV
-- Aps a realizao de
todas as diligncias
cabveis, carecer o lMi-.
nistrio Pblico de
prova da existncia da
infrao penal ou de
indcios suficientes de
sua autoria;
Aps a realizao de
todas as dilignCias ca-
bveis, restar manifes-
tamente provado no
haver infrao penal,
por ausncia de um de
seus elementos consti-
tutivos;
-- Estiver evidentemente
extinta a punibilidade;
-- Faltar condio insu-
prvel para o legtimo
exerccio da ao pe-
nal.
2.4. Arquivamento implCito
Entende-se por arquivamento im-
plCito o fenmeno de ordem pro-
cessual decorrente de o titular da
ao penal deixar de incluir na de-
nncia algum fato investigado ou
algum dos indiciados, sem expressa
manifestao ou justificao deste
procedimento. Este arquivamento se
consuma quando o Juiz no se pro-
nuncia na forma do art. 28 com re-
lao ao que foi omitido na pea
acusatria. Melhor seria dizer arqui-
vamento tcito.
ArqUivamento implCito tambm
ocorre quando, embora estej am sendo
investigados vrios fatos penalmente
relevantes em um s inqurito, o Mi-
nistrio Pblico se pronuncia pelo
arquivamento integral, embora se re-
fira apenas a um d!'!stes fatos apu-
rados, alegandO no ser caso de ofe-
recer denncia. Se o Juiz acolher tal
requerimento e, igualmente, omitir
na sua deciso aqueles outros fatos,
teremos implicitamente arquivadas,
ou melhor, cessadas todas as inves-
tigaes. Esta hiptese . anloga
primeira acima aludida. Na espcie,
temos arquivamento implcito em
conseqncia de arquivamento ex-
presso, porm lacunoso.
O arquivamento implcito tem du-
plO aspecto. Objetivo quando abrange
fatos investigados no considerados
na deciso. Subjetivo, quando aomis-
so se referir a um ou mais indicia-
dos.
Em face da Smula 524 do Su-
premo Tribunal Federal, tendo em
vista que o aditamento denncia
pode importar em um desarquiva-
mento do que estava implicitamente
arquivado, exigem-se novas provas
para validamente fazer-se tal adita-
mento, muito embora na prtica do
foro a questo tambm no tenha sido
devidamente percebida.
Constata-se que esta figura an-
mala, gerada pela deficincia do c-
digo no tratamento do arquivamen-
to, ser sempre uma conseqncia da
omisso do Promotor e do Juiz. O
primeiro promove determinada ao
penal, excluindo fatos penalmente
relevantes ou sujeitos (indiciados),
ou requer arquivamento igualmente
lacunoso, no esclarecendo por que
assim o faz. O segundo, ao prolatar a
sua deciso de recebimento ou de
arquivamento, tacitamente concorda
com a excluso feita titular da
ao penal ou com a extenso ampla
do arquivamento, pois no se pro-
nuncia na forma do citado art. 28
.sobre aquilo. que ficou omitido.
85-297 ti
Assim, mister seria existir uma
regra expressa determinando que ha-
ja pronunciamento preciso sobre to-
dos os fatos noticiados no inqurito
ou peas de informao, seja quando
do oferecimento da denncia, seja
quando do requerimento do arquiva-
mento. Tambm assim dever-se-ia de-
terminar com relao situao de
todos os indiciados. Eis aqui mais
uma crtica ao Projeto, que reincide
na omisso do atual Cd. Proc. Penal.
Entretanto, havendo sempre a
possibilidade de tal dispositivo ser
descumprido na prtica, no restan-
do dvida de que o instituto do
arquivamento implcito artificial e
danoso defesa social, outra regra
jurdica deveria explicitar que os
efeitos do arquivamento somente se
fariam sentir em relao ao que fi-
cou expressamente arquivado.
Com isso, ficaria banido de nosso
ordenamento jurdiCO um arquiva-
mento que no foi pedido, vez que
uma. oIllsso voluntria no pode ser
entendida como algo positivamente
desejado. O arquivamento implcito,
tal como hoje vem sendo concebido,
no condiz com a realidade das coi-
sas. artificial.
Porm, enquanto no for sepul'-
tado o arquivamento implcito atra-
vs do artigo aditivo ao Projeto em
tramitao no Congresso Nacional,
torna-se til continuar com o seu
estudo e exame.
intuitivo que a importncia do
arquivamento implcito est direta-
mente ligada aos seus efeitos, com
as suas conseqncias prticas. Veja-
-se o disposto no art. 18 do. Cd.
Proc. Penal, ampliado pela Smla
524 do Supremo Tribunal Federal.
Nem se diga que esta lacunale-
gislativa ficaria minimizada pelas re-
gras constantes do art. 233, inc. I,
do Projeto, as quais permitem ou de-
-.aI
terminam o ditamento da denncia
para incluso de "circunstncia de
fato no contida na denncia e que
configure crime diverso" e de "crime
relacionado ao descrito na denncia
pela conexo ou continncia".
Na verdade, tal aditamento so-
mente poder ser validamente feito,
diz o mesmo Projeto, quando a pro-
va destes fatos surja aps a apresen-
tao da demanda, ou, usando a ex-
presso do legislador, quando "apu-
rada na instruo da causa". Vale
dizer, o aditamento exigir "novas
provas".
Apenas tal requisito (prova sur-
gida na instruQ) parece no ser
imposto para o aditamento de in-
cluso de outros acusados, conforme
se v do inc. III, do art.233 do Pro-
jeto. Diante desta regra, razovel
seria entender-se impossvel o arqui-
vamento implcito no "aspecto sub-
jetivo". Entretanto, uma indagao
demonstra o equvoco dest entendi;..
mento: como aditar uma denncia
para incluir na acusao um indi-
ciado sem lhe imputar a prtica de
uma conduta, ainda que de mera
participao? Destarte, somos reme-
tidos para o inciso primeiro que con-
diciona o aditamento a novas provas
surgidas no curso da instruo da
causa.
Alm disto, importa colocar em
relevo que estas regras sobre o adi-
tamento somente poderiam resolver o
problema do arquivamento decorren-
te de fatos ou sujeitos excludos da
acusao penal. Quando o arquiva-
mento implcito for conseqncia de
deciso de arquivamento sobre outro
fato investigado no mesmo inqurito, .
tais normas . sobre aditamento ne-
nhum prstimo tero, porque no ha-
ver denncia para ser aditada.
82
Outro problem colocamos om
as seguintes perguntas: a) somente
existiria arquivamento implcito se o
excludo da denncia fosse um dos
indiciados? b) qual o ato formal que
daria a uma pessoa investigada a
qualidade de indiciado?
O renomado professor HLIO TOR-
NAGHI enfrentou toda esta problem-
tica, diante do sistema vigente,
em brilhante parecer integralmente
transcrito nas suas In'8tituies de
Processo Penal, S.Paulo, Saraiva,
1977, voI. 2. p. 340/345. Neste espln-
dido trabalho doutrinrio,. dentre ou-
tras importantes assertivas, afirmou
o processualista:
"Se vrios so os indiciados, o
arquivamento em relao a um (ou
a uns) decorre automaticamente do
fato de no ser ele denunciado. Neste
caso, no denunciar o mesmo que
arquivar".
"A excluso da denn'cia importa
em arquivamento em relao ao ex-
cludo". "A dispensa da formalidade
de qualificao e identificao dati-
loscpica no elide a condio de in-
diciado. As referidas providncias
destinam-se a individualizar o indi-
ciado para tornar certa a sua iden-
tidade e possibilitar a obteno de
sua folha de anteced(3ntes".
"A autoridade policial que vis-
lumbre a probabilidade de o indicia-
do vir a ser excludo da denncia,
deve poup-lo da identificao. Isso
no altera a situao de indiciado,
at porque tal qualidade no exige
nenhum ato formal. Ela decorre da
considerao, "prima facie", das pro-
vas colhidas e, mais especialmente,
dos indcios".
"Em relao ao indiciado no h
necessidade de qualquer ato decla-
ratrio ou constitutivo dessa quali-
dade; ela decorre das circunstncias.
No indiciado quem foi Jlualiticado
e identificado pelo processo datilos-
cpico, mas, ao revers, pode ser feita
a identificao de quem indiciado".
"Se o promotor exclui da denn-
cia algum indiciado, cabe ao juiz con-
cordar com ele ou dele discordar,
porque no denunciar, o mesmo que
pedir o arquivamento em relao ao
no-denunciado. E se o juiz concor-
da com a excluso porque tambm
entende que h razes para excluir.
Essas podem estar explCitas ou no
o estarem por serem manifestas e re-
sultarem da evidncia do inqurito".
"Por tudo isso o Direito brasilei-
ro estabelece um sistema de contraste
(controle), pelo juiZ da denncia
(art. 43) e da no denncia (art. 28).
Se o juiz concorda com o promotor,
surge a precluso, e a situao pro-
cessual inalterveZ sem novas pro-
vas".
"itnisso, alis, que se funda a
Smula 524 do Supremo Tribunal Fe-:-
deral, que ser aplicvel hiptese
da consulta, ainda que no se veja
na excluso um arquivamento for-
mal, pois "ubi eadem ,ratio", "ibi idem
ius".
Pelo exposto, h de tomar parti-
do o legislador do futuro: ou acaba
de uma vez por todas com o arqui-
vamento implcito, restringindo os
efeitos do arquivamento aos casos
expressos no requerimento do Minis-
trio Pblico, como sugerimos ante-
riormente, ou regula detalhadamente
a sua ocorrncia, seu objeto e efeitos.
3. Desarquivamento
3. 1. Consideraes gerais: conceito e
natureza jurdica
O desarquivamento do inqurito
policial ou das peas de informao
no tem merecido por parte da dou-
trina e jurisprudncia um tratamen-
to terico e. sistemtico mais pro-
fundo. Tambm no ser esta a nossa
inteno neste passo. No temos a
veleidade de supor pudssemos pre-
encher a lacuna' atravs deste sin-
gelo trabalho. Procuraremos sim lan...,
ar algumas idias ao debate, com o
escopo de contribuir par)1 o aperfei-
oamento da lei processual que est
por vir. Uma coisa nos parece certa:
com relao a este tema, nada de-
finitivo, tudo h de ser provisrio.
Sobre o desarquivamento, o atual
Cd. Proc. Penal tem apenas dois arti-
gos. O art. 17 j foi objeto de nosso
exame .. Resta estudar o art. 18 que
reza: "Depois de ordenado o arqui-
vamento do inqurito pela autorida-
de judiciria, por falta de base para
a denncia, a autoridade poliCial po-
der proceder a novas dilignCias, se
de outras provas tiver notcia".
A pretexto de interpretar esta re-
gra, o Supremo Tribunal Federal pas-
sou a adotar jurisprudncia reiterada
que veio ser resumida no verbete da
Smula u.o 524: "Arquivado o inqu-
rito policial, por despachO do juiz, a
requerimento do Prcmotor de Justia.
no pode a ao penal ser inicida,
sem novas provas".
Atualmente, toda questo relativa
ao desarquivamento vem sendo, na
prtica, examinada e resolvida atra-
vs da automtica aplicao da men-
cionada Smula, como se ela nada
mais fosse do que uma interpretao
extensiva do art. 18 do Cd. Proc.
Penal.
No se percebeu a real diferena
entre o que est dito na norma legal
e aquilo que diz a jurisprttdncia su-
mulada. Mas a diferena notria
e palpvel, dando s regras campos
de incidnqia distintos. Se no yej a-
mos.
Enquanto o art. 18 fala em "no-
vas diligncias", a Smula fala em
"incio da ao penal". E mais: en-
quanto, para estas duas situaes di-
ferentes, o art. 18 exige apenas "no-
tcia de novas provas", a Smula pede
a existncia efetiva de "novas pro-
vas", ou seja, provas j produzidas.
Em outras palavras: o art. 18 re-
gula o desarquivamento, quando de-
corrente de carncia de prova (falta
de base para a denncia), s permi-
tindo a continuao das investiga'es
se houver notcia de novas provas. J
a Smula 524, conforme vimos na
parte inicial do trabalho, to-somen-
te cria uma condio especfica para
a ao penal quando ela vier lastrea-
da em inqurito inicialmente arqui-
vado: novas provas. Desta diferena
que parte a nossa anlise do insti-
tuto do desarquivamento.
Caso o projeto no venha a ser
modificado, tudo continuar como se
encontra no presente, apenas o prin-
cpio da Smula 524 ser incorporado
ao texto da lei, motivo pelo que a
distino que fazemos continuar a
ter absoluta relevncia. Os arts. 107,
1.0, e 538, 1.0: regulam retomada
das diligncias policiais aps o arqui-
vamento do inqurito. e o art. 227,
2., disciplina o exerccio da aco
penal, condicionando-o a novas
vas em face de arquivamento ante-
rior. Vejamos o teor destas regras
rdicas, respectivamente:
"Depois de ordenado o arquiva-
mento dos autos do inqurito, 1JOr
falta de base para a denncia, a auto-
ridade policial pOde proceder a novas
dilig.ncias, sede. outras provas tiver
notcia".
"Surgindo novas provas, e no
estando extinta a punibilidade, o Mi-
nistrio Pblico pOde requisitar po
lcia novas investigaes".
84
"Reiterada a promoaode arqui-
vamento, os autos do inqurito poli-
cial sero arquivados, atravs ele de-
ciso do juiz, no mais se admitindo
o ajuizamento da ao penal sem no-
vas provas".
Certo que o desarquivamento po-
de importar na imediata propositura
da ao penal, caso as novas provas
tornem dispensvel a realizao de
qualquer outra diligncia policial. Mas
isso no quer dizer que estes dois mo-
mentos possam ser confundidos: de-
sarquivamento e apresentao da de-
manda.
Como vimos, para o desarquiva-
mento suficiente anbtcia de novas
provas, legitimando o prosseguimento
das investigaes encerradas pela de-
ciso de arquivamento. J a propo-
situra da ao penal depender do
sucesso destas investigaes, ou seja,
da efetiva produo de prova nova.
Sem tal requisito, faltar justa causa
para a ao penal, devendo a denn-
cia ser rejeitada nos termos do art.
43, inc. III, do Cd. Proc. Penal, da
mesma forma que seria rejeitada, se
no tivesse sido requerido o anterior
arquivamento.
Pelo exposto, o desarquivamento
cl,o inqurito policial nada mais sig-
nifica do que uma deciso adminis-
trativa-persecutria no sentido cie
modificar os efeitos do arquivamento.
Enquanto este tem como conseq
l1
:-
cia a cessao das investigaes, aque:..
le tem como efeito das
investigaes inicialmente paralisadas
pela deciso de arquivamento. Tra-
tando-se de arquivamento das peas
de informao, o desarquivamento
pOder importar no incio das investi-
gaes policiais e no na retomada
do que no existia, como ' intuitivo.
A natureza de ato administrativo-
-persecutrio importante para en-
tender por que o d:esarquivamento no
deve ficar na dependncia do Juiz.
Este exercer o seu controle quandO
a ao for proposta, nos termos da
Smula 524 do Supremo Tribunal Fe-
deral, conforme interpretao feita
acima.
3.2. Sujeito ativo e procedimento
do desarquivamento
Sobre estes temas nada dizem o
atual Cd. Proc. Penal e o Projeto
em tramitao no Congresso Nacio-
nal. Custa crer que o legislador tenha
se descurado de matrias to relevan-
tes. Diante disto, passamos a sugerir
frmula que se harmonize com o sis-
tema acusatrio e com o princpio da
obrigatoriedade da ao penal p-
blica.
Levando em linha de conta que
o arquivamento, em regra, uma de-
ciso judicial, em trabalho anterior,
sustentamos que o desarquivamento
deveria ser requeridO ao Juiz pelo Mi-
nistrio Pblico. Procurvamos uma
mera simetria, numa viso simplista
do problema. Hoje, pensamos diferen-
temente, face finalidade da inter-
veno do magistrado no procedimen-
to de arquivamento, como fiscal do
prinCpio da obrigatoriedade da ao
penal pblica.
Diz-se que o legislador optou pelo
arquivamento judicial a fim de que,
com a independncia de que goza o
Poder Judicirio, haja um rigoroso
controle sobre o no exerccio da ao
pblica. Com este escopo, introduziu-
-se o Juiz na fase pr-processual,
outorgando-lhe esta funo anmala
de carter persecutrio. No existisse
tal obrigatoriedade de intentar a ao
penal pblica e este controle no te-
ria o menor sentido. J afirmamos
isto em passagem anterior. Em outras
palavras: o sistema no sentido de
fortalecer a _ persecutio criminis in
judicio.
Destarte, o que a lei deseja evi-
tar ao mximo arquivamentos em
casos em que a ao ,.penal pblica se
apresente vivel, fortalecendo-se a
atividade persecutria estatal. No ar-
quivamento, a funo do Juiz to-
-somente de fiscalizar o possvel des-
cumprimento da obrigatoriedade da
ao, submetendo ao Procurador-Ge-
ral a opinio delicti formulada pelo
Promotor de Justia.
Em sendo assim, no nos parece
necessrio submeter ao Juiz qualquer
requerimento de desarquivamento, vez
que, agora, a situao absolutamen-
te inversa. A retomada das investiga-
es em decorrncia de "notcia de
novas provas" em nada prejudicar
ou debilitar a atividade persecutria
do Estado, muito pelo contrrio. No-
te-se que o arquivamento uma de-
ciso rebus sic stantibus que, por con-
seguinte, no ficar infirmada ou
desrespeitada pelo desarquivamento
resultante de fato novo. Arquivou-se
porque no havia base para o ofere-
cimento da denncia e inexistiam
diligncias a serem realizadas. Desar-
quiva-se porque surgiram novas pis-
tas, notcia de outras provas. Agora,
se estas novas diligncias daro las-
tro probatrio instaurao de fu-
tura ao penal isto questo a ser
examinada pelo Juiz ao receber ou
rejeitar eventual denncia, neste lti-
mo caso, por falta de justa causa,
(art. 43, inc. III, segundo nossa in-
terpretao supra).
De outro modo, caso o desarqui-
vamento tivesse de ser submetido ao
Juiz, teramos uma indevida inter-
venco do Poder Judicirio em uma
investigao policial-adminis-:
trativa, de natureza inquisitria. O
85
Estado-Administrao, antes mesmo
de manifestar a sua pretenso puni-
tiva em juzo, ficaria coibido de pre-
parar-se para faz-lo. Seria mais uma
funo anmala (no jurisdicional)
a ser outorgad4 ao Juiz capaz de
prejudicar a sua indispensvel neu-
tralidade e imparcialidade. E a gra-
vdade se avulta na medida em que
inexistiria '. recurso contra tal inde-
ferimento.
A toda eVidn<a; com muito mais
razo, no pode o Juiz decidir pelo de-
sarquivamento de ofcio. Se entende-
mos no poder faz-lo mediante pro-
vocao do Ministrio PblicO, sem
ela a matria se torna indiscutvel.
Note-se que o em prol da
pureza do sistema acusatrio, retira
do Juiz o prprio requisitar
a de inquritos poI1ciais.
Assim, pelo Projeto, no poieria o
Juiz requisitar a retomada .das dili-
gncias, desarquivando inquritos po-
liciais.
Saliente.,se, .mais uma.vez, que o
Juiz poder sempre rejeitara futura
denncia . do Ministrio Pblico ba-
Seada no inqu'rito desatquivados
ela no vier arrimada em novas pro-
Mas, para que estas novas pro-
vas sejam apresentadas urge se per-
mitareativraS investigaes, atra-
vs cio desarquivamento, diante de
"notcia" de provas (art. 18 do
CPPe art: 107, 1.0, do Projeto).
Tal controle judicial sobre ore..;
guIar exerccio da aopenaltam-
bn h de ser feito noS casos de
aditamento denncia que importe
rio desrquivamento do que ficou ex-
pressa ou implicitamente arquivado:
Sobre esta questo j nos manifes-
tamos em item. anterior deste estudo.
Entretanto, nesta hiptese de desar-
quivamento atravsdeaditamento
86
denncia, fica patente que' o"'seci
sujeito ativo o Ministrio Pblico.
Por tudo isto, somos no sentido
de que o desarquivamento deve de-
correr de uma deciso do Ministrio
Pblico, fundada em que teve notf
cias de novas provas e mediantere-
quisio de diligncias especficas
autoridade policial.' Se as novas pro-
vas j estiverem produzidas, somente
restar apresentar a denncia, a qual
ser apreciada pelo Juiz.
Embora o art. 18 no condicione
a retomada das diligncias ao pro-
nunciamento do Ministrio Pblico,
se nos afigura indesejvel e, at mes-
mo impraticvel, que a autoridade
policial continue na prtica de atos
de inqurito . enquanto os respectivos
autos estiverem arquivados em juzo
a requerimento do Ministrio Pblico,
titular do direito de ao. Neste as-
pecto, mais feliz o Projeto ao dis-
por que o "Ministrio Pblico .pode
requisitar novas diligncias, surgindo
novas provas" (art.538, 1.0) ,.ou
melhor dizendo, surgindo a "notcia
de novas provas" (art. 107, 1.).
A questo relativa atribuio
dos rgos do Minist:rio;pblico
realizar o desarquivamento h. de ser
resolvida pelas leis org-
nicas estaduais. Se estas nada dis-
puserem, tanto os rgos ele. execuo
(Promotorias de Justia) como o Pro-
curador-Geral terO. atribuio para
promover o desarquivamento. Caso
ele tenha decorrido . de IDJ;J.ifestao
do Chefe do Prquet, nos termos da
parte final do art. 28, somente .. ele
dever terat:ribuio llara determi::
nar a do inqurito, por
uma questo de mera hierarquia ins-
titucionaL
No Estado do Rio de Janeiro, a
Lei Complementar' n.O 28, de 21. de
maio de 1982, at'ravs de seu art. 10,
inc. XXXIII, diz ser atribuio do
Procurador-Geral de Justia "requi-
sitar autos arquivados, promover
desarquivamento e, se for o caso,
oferecer denncia ou designar outro
rgo do Ministrio Pblico para fa-
z-lo". Diante da redao desta nor-
ma, parece-nos que tal atribuio
exclusiva, no concorrente com os
outros rgos de execuo.
3.3. Causas do desarquivamento
Por derradeiro, resta examinar
as causas que legitimam o desarqui,.
vamento, seja do inqurito policial,
seja das peas de informao.
curial que tais causas ho de
variar segundo o motivo ensej adoro
do. arquivamento. Desde logo, entre-
tanto, afasta-se a da cita-
da Smula 524 do Supremo Tribunal
Federal, pois ela regula no o desar-
quivamento, mas tO-somente o re-
gular exerccio da ao penal baseada
em inqurito arquivado e desarquiva-
do. Sobre tal aspecto julgamos jl; ter
esgotado a matria ao iniciar a parte
final do trabalho.
Desta forma, aplicamos art. 18
do qd. Proc. Penal para a hiptese
de arquivamento decorrente de ca-
rncia de prova, ou seja, "falta de
base para a denncia". Por conse-
guinte, este desarquivamento somen-
te poder ocorrer "se de novas provas
tivermos notcia". Basta a notcia de
novas provas, estas sero produzidas
aps o desarquivamento. Isto vale
tambm para o Projeto, tendo em
vista a regra do art. 107, . 1.0.
Se o arquivamento tiver se basea-
do em mera valorao jurdica dos
fatos demonstrados no inqurito ou
peas de informao, logicamente
no tem cabimento se eXigir notcia
ou r:-esmo a demonstrao de novas
Aqui, o arquivamento no se
deu por. itlsuficincia do conjunto
probatrio, mas pela reduo dos fa-
tos provados a tipos j.urdicos, na
feliz expresso de Eduardo Couture.
Assim, tendo havido simples errq
de subsuno, mngua de vedao
legal ou existncia de previso de
qualquer outro requisito, o desarqui-
vamento se far independentemente
de qualquer outra causa que no o
novo exame ,1urdico do resultado
das tendo em vista o
princpio da Obrigatoriedade da ao
penal pblica. ln casu, porque no
se precisa de qualquer outra prova,
ao desarquivamento se suceder ime-
diatamente o oferecimento da de-
nncia, dando ensejo ao magistrado
formulao de seu juizo preliminar
sobre a admissibilidade da acusao,
luz do que dispe o art. 43 do Cd,
Proc. Penal.
Pode ocorrer ainda que o arqui-
vamento tenha decorrido de uma
avaliao jurdica correta de um fato
errneo ou falso. No h insuficin-
cia de prova, mas prova inverdica.
Cremos que, na espcie, aplica-se a
soluo apresentada para a primeira
hiptese: havendo noticia de prova
que invalide aquela constante dos
autos, procede-se ao desarquivamen-
to para realizao das diligncias
necessrias produo da nova prova
que infirmar a falsa. Quando da
propositura da ao penal, caber ao
Juiz examinar normalmente a admis-
sibilidade da acusao.
Todas estas consideraes valem
para o desarquivamento realizado
atravs de aditamento denncia
oferecida e que importe em arquiva-
mento expresso ou implcito em re-
lao ao que nela no ficou impu-
tado. Se forem necessrias novas in-
vestigaes, pois apenas a instruo
87
criminal deu no'is de
vas, deve o Ministrio Pblico requi-
sit-Ias, autoridade policial para
depois, se for o caso, realizar o adi-
tamento com as necessrias novas
provas, tendo em vista a Smula 524
do STF.
Conforme esclarecemos em outras
oportunidades, o Projeto tambm
nada esclareceu sobre as causas e
procedimento do desarquivamento.
Vigorando a proposta legislativa em
sua forma original, a pElrplexidade
ora existente permanecer em toda
a sua extenso, mot,ivo pelo qual jul-
gamos oportuno suscitar o debate so-
bre estas tormentosas questes, mes-
mo sabendo estarmos, pisando em
terreno movedio,
Com a finalidade nica de con-
tribuirdealguma forma para o aper-
feioamento das leis processuais e
para melhoridentifica,p, dasicon-
cluses 'que apresentados no corpo do
trabalho, destacamos 'algumas., que
reputamos de maior' relevncia.
4. Concluses
a;) A resoluo'das diversas ques-
tes relativas ao arquivamento e de-
sarquivmento do inqurito policial e
das peas de informao' dever ter
sempre presenteo principio da obri-
gatoriedade da ao penal pblica e
o sistema acusatrio, adotados pelo
cdigo vige'nte e indelevelmente con-
sagrados no Projeto em tramitao
no Congresso Nacional;
b) A deciso de, arquivamento
tem natureza administrativa,riose
podendo falar em coisa julgada sem'
que haja jurisdio e processo;
c) O principal' efeito do arquiva-
ment o de cessar as investigaes,
rebus sic stantibus;
88
d)por ser um ato a'dmlnistrativo
complexo, no pode:o Juiz ou o Pro-
curador-Geral 'arquivar o inqurito
policil ou peas 'de informao sem
que neste sentido se tenha manifes-
tado o rgo de execuo do Minis-
trio Pblico (Promotoria de Justi-
a), sob pena de usurpar sua atri-
buio para formular a' opinio delicti.
O Projeto deve dispor sobre a ma-
tria;
e) A acusao penal h de en-
contrar no inqurito ou peas de
informao' um suporte probatrio
mnimo relativo a indcios da autoria
e existncia matriai do fato tpico,
bem como de sua antijuridicidade e
culpabilidade. E:m<casocontrrio; fal-
'tar-h- justa causa, que funciona
como uma condio da a penal;
f) Sendo insuprvel a deficincia
probatr1a, ti Ministrio Pblico deve
requerer o arquivamento, por fa,lta
de justa causa' para o oferecimento
da denncia, aplicando-se o art. 43,
inc. III, do Cd. Proc. Penal, a:
contrario sensu; ,
g) O Projeto deve conter um'ar:':
tigo claro sobre os casos em que o
Ministrio Pblico deva requerer o
arquivamento, conforme' redao que
sugerimos no corpo 'do trabaho;
h) O Projeto dev 'conter dispo-
sitivo restringindo oobjeto e efeitos
do arquivamento ao fato e aoindi-
ciado expressamente referidos na res-
pectiva. deciso, 'abolindo, assim, o
chamado arquivamento implcito;
i) Projeto no tratou do de-
sarquivamento de forma diversa do
atual cdigo, apenas consagrou ex-
pressamente o princpio da Sumula
524 do Supremo Tribunal Federal;
j}'Osarts; 18 docd:Proc. Penl
e 107, 1.
o
, do Projeto tm campo
de incidncia diverso da Smla524
do STF;
1) Os citados artigos regulam o
desarquivamento do inqurito policial
arquivado por carncia de prova, exi-
gindO to-somente a notcia de no-
vas provas;
m) A Smula n.o 524 do STF e
o art. 227, 2., do Projeto, apenas
criam uma nova condio ao exerc-
cio da ao penal que se baseie em
inqurito anteriormente arquivado:
novas provas;
n) A atribuio para decidir pelo
desarquivamento do, inqurito ou pe-
as de informao do Ministrio
Pblico, cabendo ao Juiz receber ou
rejeitar eventual denncia, nos ter-
mos da Smula 524 do STF ou art.
227, 2'.0, do -Projeto;
o) O Projeto deve fixar a atri-
buio dos diversos rgos do Minis-
trio Pblico para a realizao do de- '
sarquivamento. Enquanto assim no
se fizer, tal atribuio continuar
regulada pelas leis orgnicas esta-
duais;
p) O desarquivamento somente
sofre restries quando o arquiva-
mento tiver sido motivado por insu-
ficincia de provas ou provas falsas.
Nestes casos, basta a notcia de novas
provas para a retomada das inves-
tigaes.
89
o CURIOSO DELITO DE
DE BOAS
INTRODUAO
1. O projeto de Lei n.O 4.108-A,
de 1980, acrescenta Lei n.O 3.807, de
26 de agosto de 1960 (Lei Orgnica
da Previdncia Social), um novo tipo
legal de crime ao elenco do art. 155.
E o seguinte o texto do disegno
di legge: "Art. 1.0. acrescentado
ao art. 155 da Lei n.
O
3.807, de 26 de
agosto de 1960, o seguinte inciso V:
"V - de prevaricao, previsto
no art. 319, do Cdigo Penal, com
VIOLAO
MANEIRAS
DO
CDIGO
Ren Ariel DoUi
de prestar . a segurado,
ou que o faa de modo deseducado".
3. A ratio legis do projeto esta-
ria na "excessiva burocracia nas re-
parties ou postos de atendimento
da previdncia social, bem como de
fazer com que os seus funcionrios
entendam que no so donos da ins-
tituio. Os segurados e contribuintes
pagando embora para a manutenco
da instituio e para a
de seus funcionrios tm que, toda-
via, passar pelo desconforto do aten-
aumento um tero da pena, pres- dimento descorts".
tar o servIdor da Previdncia Social
atendimento deseducado ou d' _ 4. O parecer da Comisso de
eIxar Constt - J t
de prest-lo a segurado" 1 Ulao e us la opinou pela
" . constitucionalidade, juridicidade, tc-
Art. 2.. Esta Lei entrar em
. nica legislativa e, no mrito, pela
vlgor na data de sua publicao." aprovao do projeto.
. _ "Art. 3. Revogam-se as dispo-
sloes em contrrio."
2. Na justificao da proposta,
o seu autor refere que o diploma
n.O 3.807/60 prev ilcitos penais co-
metidos no mbito das atividades da
lZI:evidncia Social ou contra ela, atra-
vs de tipos particulares de sonega-
o fiscal, apropriao indbita, fal-'
sidade ideolgica e estelionato.
Da o interesse em "definir uma
nova modalidade do crime de pre-
varicao, qual seja, o praticado pelo
da previdncia que se omite
PARECER
A - O prOblema da tcnica
5. O projeto de lei se ressente
da melhor tcnica legislativa. Tal
vcio foi reiterado na elaborao das
leis penais dos anos 60/70 conforme
j tem sido amplamente denunciado.
6. Existe uma vasta gama de
diplomas de represso s infraes
tributrias, financeiras e econmicas
no aludido tempo, que reflete o fe-
nmeno pitorescamente definido por
NLSON HUNGRIA como o "prurido le-
gisferante" que "no Brasil coceira
de urticria" ("A nova lei de iln-
prensa" em Comentrios ao Cdigo
Penal, Rio de Janeiro, 1955, VI/265).
Em trabalho divulgado pela Re-
vista Brasileira de Criminologia e
Direito Penal (n.
o
12) de 1966, HELE-
NO CLUDIO FRAGOSO se referia
"precarssima legislao penal dos
ltimos tempos" para arrematar com
pessimismo: "tem-se a impresso de
que as leis no Brasil so hoje feitas
clandestinamente e no que tange ao
Direito Penal, que so feitas por lei-
gos" (O Novo Direito Penal Tribu-
trio e Econmico, p. 63/64).
7. Alm dos textos espeCifica-
mente analisados por HELENO FRAGO-
SO, j tivemos oportunidade de nos
referir deficincia' de outros diplo-
mas elaborados nOs anos 60/70 re-
lativamente ordem econmica. Al-
guns deles criaram novos tipos de
ilcitos criminais e outros previram
/
hipteses de infraes administrati-
vas e fiscais para suj eitar os seus
autores a reaes extrapenais. Como
exemplos, podem ser
Lei n.
o
4.137, de 10 de setembro
de 1962 (regula a represso ao abuso
do poder econmico); Lei Delegada
n.o 4, de 26 de setembro de 1962
(dispe sobre a interveno no do-
mnio econmico para assegurar a
livre distribuio de produtos neces-
srios ao consumo do povo); Lei n.
o
4.511, de 1.0 d dezembro de 1964
(dispe sobre o meio circulante); Lei
n.O 4.591, de 16 de dezembro de 196'1
(dispe sobre o condomnio em edi-
ficaes e as incorporaes imobili-
rias); Lei n.
O
4.595, de 31 de dezem-
bro de 1964 (dispe sobre a poltica
e as instituies monetrias, banc-
rias e creditcias); Decreto-Lei n.
o
15, de 29 de julho de 1966 (estabelece
normas e critrios para a uniformi-
zao 'dos l'eajustes salariais); De-
creto-Lei 'n.o 73, de 21 de novembro
de 1966 (sobre o sistema nacional de
seguros privados); Dec.-Lei n.O 157
1
de 10 de fevereiro de 1967 (concede
estmulos fiscais capitalizao das'
empresas, etc.); Decreto-Lei n.O 326,
de 8 de maio de 1967 (dispe sobre
o recolhimento do IPD; Decreto-Lei
n.
O
422, de 20 de janeiro de 1969
(altera dispositivos da Lei Delegada
n.
o
4); Decreto-Lei n.O 1.060, de 21
de outubro de 1969 (sobre a declara-
o de bens, dinheiro ou valores exis-
tentes no estrangeiro, a priso admi-
nistrativa e o seqestro de bens por
infraes fiscais); Lei n.O 5.772, de
21 de dezembro de 1971 (Cdigo de
Propriedade Industrial); Lei n.o 6.404,
de 15 de dezembro de 1976 (socieda-
de por aes); Lei n.O 6.435 (dispe
sobre as entidades de previdncia
privada) ; Lei n.
O
6.437, de 20 de agos-
to de 1977 (infraes legislao sa-
nitria federal); Lei n.o 6.649, de 16
de maio de 1979 (regula a locao
predial urbana); Lei n.
O
6.766, de 19
de dezembro de 1979 (sobre o parce-
lamento do solo urbano).
8. Na indicao retro, constante
de nosso trabalho "O Direito Penal
Econmco e a proteo do consumi-
dor" (Revista de Direito Penal e Cri-
minologia, voI. 33, de 1982, p. 141-42),
cabe perfeitamente mencionar o De-
creto-Lei n.
o
66, de 21 de novembro
de 1966 que deu a atual redao ao
al't. 155 da Lei n.o 3.807, de 26 de
agosto de 1960 (que dispe soj:)re a
Lei Orgnica da Previdncia Social),
Como se observa, os tipos legais
de crime ali mencionados contm
redaes defeituosas alm de peca-
rem pelo vcio de origem ou seia o
critrio de criminalizar por equipa-
rao, como se a cada norma ilcri-
91
minadora no correspondesse uma
identidade prpria, uma autonomia
de contedo e de valor.
Sem necessidade de muitos repa-
ros tcnica legislativa, basta veri-
ficar que na descrio da conduta
"equiparada" ao estelionato, o legis-
lador da Revoluo menciona as
aes de receber ou tentar receber
"dolosamente" qualquer prestao dOe
benefcio da Previdncia Social. A
expresso dolosamente seria de todo
desnecessria posto no existir o
estelionato em forma culposa. E de-
pois, o tratamento penal da tentati-
va igual ao da consumao do delito,
uma exceo rara que o sistema
do Cdigo Penal prev (art. 352) mas
no acolhe no captulo que disciplina
os ilcitos patrimoniais. Em tais in-
fraes a tentativa sancionada na
forma comum (CP, art. 12, pargrafo
nico) .
9. A redao do tipo projetado
no refoge dos vcios de tcnica que
comprometem o' conjunto do art. 155
da Lei n.O 3.807/60.
Verifica-se que se procura equi-
parar prevaricao (de contedo
doloso inequvoco) - e com a pena
aumentada de um tero - as con-
dutas do servidor da Previdncia So-
cial que, no trato funcional com o
segurado:
a) "prestar... atendimento de-
seducado"; ou
b) "deixar de prest-lo ... "
10. Alm de ser muito estranho
o enunciado da ao consistente em
"prestar atendimento deseducado", a
segunda modalidade de conduta au-.
toriza uma dvida razovel de fundo
pitoresco: a omisso consiste em
deixar de prestar o... "atendimento
deseducado"?
92
11. O dolo especfico (ou o .ele-,
mento subjetivo do injusto) no de-
lito de prevaricao qualifica o mo-
tivo da conduta ("para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal").
suficiente essa para se
desacolher a tentativa de equiparar
ao prevaricador o servidor mal-edu-
cado ou simplesmente omisso.
Tambm sob a perspectiva do
bem jurdico tutelado, a assemelha-
o impertinente. Enquanto na
prevaricao se protege a Adminis-
trao Pblica, no tipo de ilicitude
proj etado se iria amparar a pessoa
do particular, pOis como declara a
justificao: "os segurados e contri-
buintes, pagando embora para a ma-
nuteno da instituio e para a
manuteno de seus funcionrios, tm
que, todavia, passar pelo desconforto
do atendimento descorts".
B - O problema da hiperc-,imi-
nalizao
12. Os atuais movimentos de. re-
forma do sistema positivo vm reco-
nhecendo a existncia de um proces-
so de descriminalizao impulsionado
por foras sociais com reflexos no
Poder de Polcia e no Judicirio
quando no se perseguem ou no se
punem os autores dos delitos de ba-
gatela. a descriminalizao branca
que abrange no somente os crimes
como tambm as contravenes de
pequeno porte ofensivo. A propsito
do tema, NILO BATISTA, "Algumaspa-
lavras sobre descriminalizao" na
Revista de Direito Penal n.OS 13/14,
de 1974, p. 28 e s.; RAUL CHAVES, "Ad-
vocacia e reforma penal", tese VI
Conferncia Nacional da OAB, Sal-
vador, 1976, em Anais, p. 183 e S.; e
REN ARmL. DOTTI, "Descriminaliza-
o e Criminalizao", em RF 271/13,
quando se analisa o fenmno da
inflao legislativa.
13. Criminalizar a "deseduca-
co" ou o mero relapso do funcion-
;io no trato com o pblico, conceber
um direito penal totalitrio no m-
bito das relaes entre os servidores
e a populao, como se o regime ju-
rdico dos servidores pbliCOS estives-
se a necessitar da aplicao da mais
grave reao prevista pelo ordena-
mento positivo que a pena criminal
para fazer com que a Administrao
funcione a contento.
A disciplina da conduta dos fun-
cionrios perante os segurados e os
contribuintes da Previdncia Social,
pode e deve ser regulada pelo Esta-
tuto prprio e a legislao adminis-
trativa que o complemente.
14. Em expressiva linguagem, FI-
GUEIREDO DIAS analisa as trs propo-
sies que entende como substanciais
para orientar os rumos da Poltica
Criminal do presente e do futuro
prximo. Elas dizem respeito ao qu
da punibilidade, sua extenso e
aos seus limites; ao se da punibilida-
de, isto , "da definio", j no do
comportamento criminal mas de sua
conseqncia jurdica por excelncia,
a pena; e ao sentido das reaes an-
ticriminais. A primeira das proposi-
es assim deduzida: "uma Polti-
ca Criminal que se queira vlida para
o presente e o futuro prximo e para
um Estado de Direito Material, de
cariz social e democrtico, deve exi-
gir do direito penal que s intervenha
com os seus instrumentos prprios
de actuao ali, onde se verifiquem
leses insuportveis . das condies
comunitrias essenciais de livre rea-
lizao e desenvolvimento da perso-
nalidade de cada homem" (Trabalho
editado pela Ordem dos Advogados
Portugueses, sob o ttulo Os novos
rumos da Poltica Criminal e o Di;.
reito Penal portugus do futuro",
Lisboa, 1983, p. 11).
15. Aps referir-se noo d
"bem jurdico poltico-criminalmente
til" e ordenao axiolgica dos'
bens jurdicos num Estado de Di-
reito material, onde toda a atividade
estadual se submete Constituio,
FIGUEIREDO DIAS acentua que "a ne-
cessidade social" torna-se em critrio
decisivo da interveno do direito
penal: este, para alm de dever li-
mitar-se tutela de bens jurdicos
no sentido assinalado, s deve in-
tervir como ultima ratio da poltica
social. Por outras palavras, onde pos-
sam ser considerados suficientes
meios no criminais de poltica so-
cial, a pena e a medida de segurana
criminais no devem intervir" (ob.
cit., p. 14/15).
16. No mesmo e preciso sentido
a lio de MUNOZ CONDE ao tratar
do princpio da interveno mnima,
ou seja, de que o Direito Penal so-
mente deve interferir .nos casos de
ataques especialmente graves aos
bens jurdicos mais importantes. As
ofensas de menor expresso devem
ser repelidas por outras sanes ju-
rdicas ou extrajurdicas (lntroduc-
cin al . Derecho Penal, Barcelona,
1975, p. 59).
17. No direito penal clssico ou
de justia, movimentam-se aqueles
bens relacionados "com o livre desen-
volvimento da personalidade de cada
homem como tal", enquanto que no
direito penal chamado secundrio,
administrativo, extravagante ou eco-
nmico social, se manifestam os bens
jurdicos que "se relacionam com a
actuao da .. personalidade do homem
enquanto fenmeno social, em comu-
93
nidade ou em dependncia recproca
dela" (FIGUEmEDO DIAS, ob. cit., p. 15
e 16).
18. O "atendimento deseduca-
do" do funcionrio ou a omisso em
prestar atendimento no constituem
formas graves de ofensa a nenhum
bem jurdico, esteja ele gravitando
em torno do direito penal clssico
ou do direito penal secundrio.
c - O problema do contedo da
culpa
19. No basta, para a caracteri-
zao (integral) de uma conduta
como criminosa, que ela seja tipica-
mente antijurdica. A culpa o fun-
damento e o limite da' medida da
pena, conforme exigncia dogmtica
contempornea (nulla poena sine
culpa). O princpio vem
te consagrado em sistemas positivos
recentes como os cdigos penais da
Austria (1974) e da Alemanha Oci-
dental (1975) dIspondo que a culpa
do autor a b;:tse fundamental para
a medida da pena.
20., A afirmao dogmtica da
culpabilidade como elemento radical
e conceituaI do. delito caracteriza, um
divisor de guas entre os . tempos
antigo e moderno do Direito Penal
quando, em relao ao primeiro, bas-
tava o simples evento ofensivo, o
exitus para se impor a reao penal
(a pena. em funo .do resultado).
'. - . ,
A libertao do primitivo estgio
da responsabilidade objetiva,. se ain-
da no se completou de' todo, cons-
titui forte tendncia dos diplomas
penaiS daatualidade, vedando a pu- .
niopelo resultado objetivamente
mais grave se, em relao' a ele, o
agente no o houver causado" pelo
menos, culposamente(cdigo Penal
94
brasileiro, .. de 1969/1973, Projeto .Il,?
1.656-B, de 1983, art. 1:1).
21. A culpa a base. e a medi-
o da pena. Mas nem toda culpe.
pode sujeitar o culpado imposio
de pena. necessrio que ela resulte
de um juzo de valorao que consi-
dere adequadO o tipo de reao im-
posta como um corolrio lgico do
de proporcionalidade.
22. Dissertando sobre o princpio
da CUlpa frente Constituio, Jos
DE SOUZA E BRITO salienta que o prin-
cpio se deduz da dignidade dI'!-, pessoa
humana e do direito liberdade.
"Significa", diz ele, "que.a pena se
funda na culpa do gell.tepel sua
aco ou omisso, isto , em um
juzo de reprovao do. agente por
no ter agido em conformidade com
o dever jurdico, embora tivesse po-
dido conhec-lo, motivar-Se por ele
e realiz-lo. A culpa pressupe a
conscincia tica e a liberdade' do
agente, sem admisso das quais' no
se respeita a pessoa nem se entende
o seu direito . liberdade. Implica
que no h pena senf culpa, ex-
Cluindo-se a responsabilidade' penal
objectiva, nem medida da pena que
exceda a da culpa. Mas l no sig-
nifica que toda a CUlpa seja punida"
("A lei penal na Constituio::, tra-
balho divulgado naColetn,ea Estu-
dos sobre a Constituio, Lisboa.,
1978, vol. II;. p. 200, grifos. nossos) .
23. O principio da culpa re-
conhecido pela . dogmtica contempo-
rnea, sob dois nveis: a)a nvel da
tipicidade, o princpio Significa que
no h conduta tpica que no se
subsuma s formas. do dolo ou da
culpa stricto sensu; b) a nvel da
culpabilidade, o princpiO se expres-
sa com a frmula "no h pena sem
reprovabilidade" (EUGENIORALZAF-
FARONI, Tratado de Derec}w Penal,
parte geral, Buenos Aires, 1981, voI.
III, p. 424).
A culpabilidade, na concepo
normativa , portanto, um juzo; ela
se consubstancia numa valorao es-
tranha conscincia do sujeito ati-
vo embora apoiada em elementos
que nela se encontram. A culpabili-
dade no somente a vontade re.-
ferida a um .fato que no deveria
ter sido praticado, mas uma von-
tade que no deveria ter existido:
"essa non e tanto voluntariet
dell'illecito, quanto volont illecita"
(BETTIOL, Diritto penale, Pdua, 1982,
H.a ed., p. 384; "O problema da cul-
pabilidade" em O problema . penal,
trad. de Fernando de Miranda, Coim-
bra, 1967, p. 151).
24. O "atendimento deseducado"
ou a falta de atendimento burocrti-
co no revela um contedo de culpa
suficiente para merecer o juzo de
reprovabilidade jurdico-penal.
Ampliar-se, foradamente, um
suposto "juzo de censura" margem
do senso comum na avaliao das
condutas humanas - mesmo que se
o pretenda fazer atravs da lei "-,
implica em elevar ao mximo o rigor
punitivo sem um antecedente de
transgresso (social, tico, poltico,
econmco ou cultural) que o justi-
fique. .
25. Em suma, punir-se criminal-
mente a vontade no "atendimento
deseducado" ou a vontade em no
prestar atendimento burocrtico o
mesmo (embora por trfego inverso)
que tentar punir o riso como forma
de desacato.
O assunto, parte de sua ima-
nente hilariedade, mereceu oportunas
consideraes de NILO BATISTA (Re-
vista de Direito Penal, n.O 19/20, de
1975, p. 111 e s.) analisando o aftaire
ocorrido no interior de So Paulo
quando um magistrado prendeu por
desacato o advogado porque rira do
indeferimento de suas reperguntas.
Na anlise do caso foi posto em des-
taque o preciosismo da deciso do
Supremo Tribunal. Federal que en-
tendeu no ser possvel atravs do
habeas corpus decidir aquela mat-
ria, por ser complexa, ou seja, de-
pendente de "cuidadosa incurso no
campo probatrio" para se investi-
gar a natureza, as circunstncias e
o objetivo do riso. Do riso doloso.
CONCLUSAO
26. Em face do exposto, enten-
demos que o projeto de Lei n.O 4.108-A.
de 1980, no pode ser aprovado.
95
A ESTRUTURAL E INSTITUCIONAL
DA SOCIEDADE CAPITALISTA E A CRIMINALIDADE
SUMRIO: 1. Introduo. Con-
ceito de violncia. 2. A violncia
estrutural e institucional da socie-
dade capitaltsta. 3. A Teoria Cr-
tica do ContrOle Social na A,mrica
La.tina. 4. A ideplogia da Segurana
Nacional. 5. O abuso de poder: a
violncia do ponto de vista da cri-
minalidade econ(Jmico-financeira. 6.
Concluslo.
1. Introduo
Conceito de violncia.
De maneira .geral, os mestres
burgueses conservadores - publicis-
tas, constitucionalistas, politiclogos,
criminalistas e outros - sempre enfo-
caram o tema daviolncia,do ponto
de vista das classes proprietrias, ex-
ploradoras, economicamente fortes e
politicamente dominantes.
Dessa forma, esses mestres assu-
miram o papel de tericos e defen-
sores por excelncia no s da ordem
capitalista vigente, como dos interes-
ses dos respectivos titulares do di-
reito de propriedade dos meios e ins-
trumentos de produo terra,
ferramentas de trabalho, maquinaria,
transportes, instalaes, recursos fi-
nanceiros, tecnologia etc. -, como
um direito considerado sagrado, in-
tocvel, de natureza "divina" mesmo,
devendo assim ditos direitos ser res-
guardadOS a todo custo, contra as
Orlando Soares
eventuais investidas e reivindicaes
de natureza mais ou menos sociali-
zantes, de .. interesse coletivo.
Filosoficamente, no conceito de
Rgis Jolivet, ex-decano da,Faculda-
de Catlica de Filosofia de Lion, a
violncia constitui "fora exterior que
obriga a'realizar um ato que repugna
vontade;'; da, pois, a' escravido
representar "o estado de uma pessoa
que possuda por uma outra como
uma coisa ou um animal e que de-
pende em tudo de seu 'proprietrio",
estado esse "contrrio lei natural,
pois transforma a. pessoa humana em
um puro meio, quer dizer, numa coisa
a servio de seus semelhantes" (qurfjo
de Filosofia, Agir, 1953, p. 391 e 421).
Entretanto, as concepes desse
filsofo catlico discrepam' frontal-
mente das tradicionais posies da
Igreja Catlica, desde quando essa
instituio passou a sofrer marcante
influncia por parte das classes se-
natoriais, das famlias abastadas e de
seus tericos, que foram conquistando
os principais postos de direo dessa
entidade, sobretudo aps o reinado do
Imperador Constantino, que no era
cristo, mas concedeu o dito de Mi-
J.o (313 d.C.) , que, por medida poltica
de pacificao, reconheceu ao cristia-
nismo o mesmo status das outras re-
ligies: "A liberdade de religio no
pode ser coagida: preciso permitir
a cada. pessoa, obedecer, nas coisas di-
virias, aos ditames de sua conscincia.
por isso que demos aos cristos a
absoluta liberdade df' seguir sua re-
ligio."
Acontece, porm, que a essa altu-
ra, de instituio oprimida, que con-
gregava gente humilde, escravos, per-
seguidOS etc. , a Igrej a tornara-se
organizao poltico-econmica forte,
possuindo vastas reas territoriais,
passandO a defender a escravido,
preparando assim o caminho para a
hegemonia, que o papado exerceu
mais tarde, como nica instituio,
que restou do Imprio Romano do
Ocidente, como lembramos noutro
trabalhO (Curso de Direito Interna-
cional Pblico, 1979, p. 68 e ss.).
No Concilio de Grangra, por
exemplo, em 324 d.C., estabeleceu-se
que, "se algum, sob pretexto de pie-
dade religiosa, ensinasse ao escravo
a no estimar a seu senhor ou a
fugir do servio, ou ainda a no tra-
balhar de boa vontade e com toda
vontade, que recaia sobre ele o an-
tema" (Wallon - Histoire de l'Escla-
vage, Tomo III, p'. 334) .
O monge Agostinho declara:. "A
misso da Igreja no fazer os escra-
vos livres, mas faz-los bons". Para
ele a escravido era apenas a con-
seqnciado pecado, um sofrimento
para o pecador, uma expiao para
o justo.
Ambrsio (340-397), considerado
um dos "doutores" da Igreja, afir-
mou: "A servido um domdiyino",
como salientamos noutro trabalho
(Direito de Comunicao, 2.
a
ed., 1975,
p. 320).
Na verdade, com o advento da
propriedade privada, da escravido e
da explorao do homem pelo homem,
foi preciso engendrar toda uma con-
cepo acerca da ilicitude de condu-
R5-2Q7 _ 7
tas humanas, como forma de garantir
as de riqueza entre . (Js
homens e reprimir toda: e qualquer
manifestao de inco:i.irmismo,com
a opresso, represso e violncia, pra-
ticadas pelas classes economicamente
fortes e politicamente dominantes,
exploradoras, que controlam o poder
pblico, o Estado.
Teve razo Rousseau, quando
afirmou: "O primeiro homem que,
tendo cercado um pedao de terra,
botou na cabea que "isto meu" e
encontrou gente suficientemente sim-
ples para acreditar:-lhe, foi o verda-
deiro fundador da sociedade civil.
Quantos crimes, guerras e assassina-
tos; quantas misrias e horrores se-
riam poupados espcie humana se
algum tivesse destrudo as cercas
delimitadoras e. dito a seus compa-
nheiros: "Tende cuidado em crer
neste impostor; estais perdidos se
esquecerdes que os frutos da terra a
todos pertencem e que. a terra em si
no de ningum" (Discurso sobre a
Origem e Fundamento da Desigual-
dade entre os Homens, 1753).
Juridicamente, violncia o cons-
trangimento, fsico ou fcto, exercido
sobre a vontade de algum, para obri-
g-lo a submeter-se vontade de
outrem. qualquer fora material, ou
moral, empregada contra a vontade,
ou liberdade, ou resistncia da pessoa
ou coisa, representando o mesmo que
coao.
Segundo Hungria, entende-se "por
coao o emprego de .. violncia fsica
(vis atrox, vis absolutL, vis corpori
illata) ou moral (vis compulsiva, vis
conditionalis, vis animo illata) ,para
constranger a. fazer. ou deixar
de fazer alguma coisa. irresis-
tvel quando no pode ser vencida
pelO coagido, suprimindo-lhe a pos-
sibilidad!fsicaou a liberdade de agir
contra a vontade do coator." (Co-
mentrios ao Cdigo Penal, voI. 1.0
Tom. 2., 1955, p. 251.)
Entende Soler que somente o
constrangimento moral deve ser cha-
mado "coao", no compreendendo
esta a violncia fsica: "H que dis-
tinguir, firmemente, a coao (vis
compulsiva) da violncia fsica (vis
absoluta), pois, neste ltimo caso,
supe-se que o violentado atua exclu-
sivamente como corpo, como objeto
passivo ou como instrumento, por
meio do qual um terceiro executa o
crime" (Derecho Penal Argentino, II,
p. 95), entendimento esse, que, segun-
do Hungria, parece colidir com o pr-
prio sentido lxico da palavra "coa-
o" (ob., voI. tom. e p. cits,).
Do ponto de vista da Cincia Po-
ltica, h numerosas controvrsias
acerca do conceito de violncia, a
qual equivale idia de interrupo
duma "evoluo sensata", citando-se,
como exemplos, os atos terroristas, os
golpes de Estado, as insurreies, re-
volues etc., o que tem ensejado, nos
dias atuais, o reforo dos chamados
rgos de segurana nacional, para
salvaguardar o status quo poltico e
social (Paulo Bonavides, Cincia Pol-
tica, Forense, 3.
a
ed., 1976, p. 507 e
ss,) .
Uma vez conceituada a noo de
violncia, na forma acima exposta,
passemos ao tema central do presen-
te trabalho, ou seja, a violncia estru-
tural e institucional da sociedade ca-
pitalista e os seus reflexos sobre a
criminalidade;
2. A violncia estrutural e insti-
tucional da sociedade capita:.
lista
As relaes de produo da so-
ciedade capitalista, isto , as relaes
98
entre os homens, no tocante s foras
produtivas, organizao, produo e
consumo de bens, regime da proprie-
dade dos meios e instrumentos de
produo, poltica salarial etc., podem
ser apreciadas sobre vrios aspectos
- sociolgico, jurdico, filosfico, eco-
nmico-, pois ensejam conseqn-
cias as mais diversas, especialmente
a violncia.
Na linha desse raciocnio, salien-
ta Juarez Cirino dos Santos que a
violncia resultante do modo de pro-
duo capitalista pode ser estudada
em duas categorias principais:
a) a violncia estrutural, que
compreende toda violncia ligada s
relaes de produo dominantes, ou
sej a, o regime de explorao do ho-
mem pelO homem, portanto, sob a
forma de violncia econmica, violn-
cia econmico-financeira, exercidas
pelas classes economicamente fortes
e politicamente dominantes, cujos in-
teresses esto interligados aos das
multinacionais, que controlam os
principais setores da economia: ali-
mentos, medicamentos, energia, trans-
porte, bens de consumo etc.;
b) a violncia institucional
aquela resultante, direta ou indire-
tamente, das instituies polticas e
jurdicas do Estado, como tais enten-
didos os aparelhos do poder organi-
zado, isto , os rgos da admi-
nistrao pblica, de represso poli-
cial, judiciria, militar, penitenciria
(As Razes do Crime, Forense, 1984,
p. 85 e ss.).
No caso especfico da violncia
estrutural brasileira, alinha o referi-
do autor uma srie de dados realmen-
te impressionantes, acerca da deterio-
rao crescente das condies de vida
e de trabalho do proletariado brasi-
leiro, a saber: 70% da fora detra-
balho no consegue alimentar a fa-
mlia com os salrios obtidos na
jornada normal de trabalho, sendo
obrigados a ampliar essa jornada
para 11-12 horas, e, em muitos casos,
a ampliao da jornada de trabalho
para suprir as necessidades bsicas
de alimentao oscila entre 14-16
horas; as prprias empresas plane-
jam arbitrariamente a produo to-,
mando como base de clculo uma
jornada de trabalho entre 11-12 horas,
ou sej a, 1/3 a mais do que seria. ne-
cessrio para o trabalhador, em con-
dies normais, obter o mnimo indis-
pensvel para reproduzir-se,' como
trabalhador e procriar a famlia, como
fonte de renovao permanente da
fora de trabalho consumida nos pro-
cessos produtiv:os; os nveis de aci-
dentes de trabalho, nos proc,essos
produtivos do capitalismo brasileiro,
so os mais altos do mundo, atingin-
do a casa dos 3 milhes deacide:b.tes
de trabalho, anuais, com resultado de
morte ou de leses graves; as con-
dies geraiS de vida do trabaJhador
brasileiro so as piores possveis,ou
seja, as condies de /?ade so as
mais precrias, principalmente pela
subalimentao crnica, que produz
o aniquilamento fsico e mental; a
mortalidade infantil superiora 300
mil crianas, antes do primeiro ano
de vida; no tocante habitao, suas
condies so as mais indignas pos-
sveis, em meio proniscuidadedas
favelas, palafitas, inexistncia . de
gua encanada e de sistema de esgo-
to, em moradias construdas em ter-
renos alagados, mangues,ensejando
tragdias, como a que ocorreu recen-
temente, na Vila Soc, em Cubato
(So Paulo), localidade essa em que
passava um oleoduto, cujo vazamen-
to provocou um incndio, que des-
truiu cerca de 800 barracos, ceifando
numerosas vidas (Folha de So Pau-
lo, 28-2-84).
Salienta Juarez Cirino, que,
segundo estimativas, existem mais .de
50.000.000 (cinqenta milhes) de
brasileiros literalmente passando fo- .
me; no setor da educao, no
tem escolas para os filhos do traba-'
lha dor ; . os menores analfabetos, com
idades compreendidas entre 6-17 anos
atingem a assustadora cifra de ...
20.000.000 (vinte milhes), em parte
porque a verba real destinada edu-
cao de 6% do oramento da
Unio, enquanto a Constituio exige
20% desse oramento para aquele
na rea da sade, o abandono
total, desde a idade pr-escolar, pois,
os postos de assistncia mdica so
absolutamente insuficientes, da por
que o governo da Unio encontrou
como nica sada a indicao da este-
rilizao, como medida de controle do
aumento da populao miservel, que
atinge a cifra alarmante de 100.000.000
(cem milhes) de brasileiros (ob. cit.,
p. 91-93).
Indiscutivelmente, a maior ou
menor incidncia de doenas num
pas reflete as suas condies sani-
trias, higinicas, alimentares etc.,
decorrentes da conjuntura poltico-
-econmico-social, sendo expressivos
a respeito os alarmantes ndices de
incidncia de doentes no Brasil, se-
gundo dados de 1977, a saber: doen-
as - chagas, 10.000.000; esquistosso-
mose, 12.000.000; ascaridase (Vei-
minse) , 56. 000. 000; ancilostomase
(Verminose), 27.000.000; tuberculose,
500.000; infectados com tuberculose,
35.000.000; hansenase, 150.000; doen-
tes mentais, 10.000.000; cncer, ....
520.000; cegueira, 500.000; problemas
de viso, 35.000.000 (Rev .. Bras. de
Cincias Jurdicasjn,o 1, 1981,p. 103).
No tocante ao proletariado urba.,.
no, submetido violncia permanen.,.
99
te do modo de produo capitalista,
estima-se o seu nmero em 12.500.000
de trabalhadores, enquanto o prole-
tariado rural, submetido permanen-
temente a essa violncia estrutural
estimado em 4,9 milhes, ou sej a:
1/3 da fora de trabalho agrcola.
Na rea rural, devem ser acres-
centados os assalariados temporriOs,
chamados "bias-frias", trabalhadores
rurais esses que vivem nas periferias
dos centros urbanos, sendo que a sua
integrao nos processos produtivos
eventual, ocorrendo somente nas po-
cas de maior atividade agrcola
(geralmente nas colheitas), e que
correspondem categoria mais ani-
quilada da classe trabalhadora bra-
sileira, atingindo, aprQximadamente,
10 milhes de pessoas; esses trabalha-
dores esto, ainda, sujeitos expro-
priao por parte dos intermedirios
ou contratadores dos servios,jullto
aos empresrios agrcolas, inte;me-
dirios esses cuja alcunha -"gatos"
- bem identifica a sua ao rapi-
nante (Juarez Cirino - ob. cit., p.
92-93) .
No que concerne violncia ins-
titucional, ela se enraza nas matri-
zes legais do Direito Penal, se desen-
volve nas linhas do Direito Processual
Penal e culmina no Sistema Peniten-
cirio, em que os poderes legislativo,
jUdicirio e executivo do Estado se
concentram para garantir os funda-
mentos e o funcionamento da socie-
dade capitalista, num fenmeno em
que as instituies polticas e jurdi-
cas do Estado se fundem, na reali-
zao,de urna; tarefa eomum: o
cesso de criminalizao, represso e
punio, como formas de sustenta co
estrutural e institucional do
de dominao e explorao do capi-
talismo.
100
Em sntese, a violnciainstitu::'
cional resultante da atuaco dos
aparelhos dO poder das
classes exploradoras, economicamen-
te fortes e politicamente dominantes
que impem as normas e a
das relaes sociais, em proveito' da-
quelas, por meio das instituies jur-
dicas do Estado (ob. cit., p. 96 e ss.).
Em outras palavras, os princ-
pios acima examinados correspondem
quilo que constitui os fundamentos
da Teoria Crtica do Controle Social
na Amrica Latina, como veremos
adiante.
A Teoria Crtica ,do Controle
Social na Amrica Latina
Evidentemente, as crticas e a
anlise acerca das bases do sistema
de exploraco econmica e domina-
o do capitalismo e Seus
reflexos sobre a criminalizaco e re-
presso penal no aos
fundadores e principais tericos do
marxismo, embora no o tenham feito
de forma sistemtica, pois' isso com-
petiria, especificamente, crimin-
logos, atravs da construo da teoria,
que se convencionou chamar de con-
trole social. . .
Em outras palavras, o controle
social - especialmente o de natureza
penal - imposto s. massas explo-
radas, segundo as normas e os inte-
resses das. dasses exploradoras, eco-
nomicamente fortes 'e"'pticamellte
dominantes, quer atravs, do processo
de criminalizao - da. greve, das
prticas sindicais, da manifestao do
pensamento etc. -, querem seus
aspectos processuais repressivos, pro-
priamente ditos, ou seja, a represso
poltica, policial e militar.
Tal panorarna;:por certo, se apre-
senta sob mltiplos aspectos, dentro
,1
do quadro da organizao' social, do
modelo econmico existente, das es-
truturas jurdicas e outras, com par-
ticularidades especficas, acessrias -
no fundamentais -, em cada pas
latino-americano, o que enseja" do
ponto de vista criminolgico, a ela-
borao daquilo que Lola Aniyar de
Castro prope se denomine Teoria
Crtica do Controle Social na Amrica
Latina, em substituio s concepes
e aos postulados da Criminologia Tra-
dicional.
Com efeito, partindo-se das pro-
postas dessa Teoria Crtica, conclui-
-se que, at ento, a Criminologia
vinha exercendo, no uma funo de
investigao cientfica renovadora,
capaz de propor mudanas na estru-
tura social, mas, fundamentalmente,
um papel conservador, uma funo
legitimadora do status quo, isto , do
sistema de ilegalidades, opresso, ex-
plorao econmica e injustias s-
ciais, que tm caracterizado os dife-
rentes regimes polticos, no curso da
evoluo humana.
evidente que a situao e as
particularidades diferem, em relao
a cada sociedade, no tempo e espao,
inclusive, na atualidade, no que diz
respeito problemtica especfica dos
pases desenvolvidos e dos subdesen-
volvidos. '
Contudo, as realidades sociais da
Amrica Latina, ainda que diversas
entre si, respondem a uma lgica uni-
forme, ditada pela poltica que divide
o mundo em pases centrais (desen-
volvidos, industrializados) e perifri-
cos (subdesenvolvidos ou em desen-
volvimento), dentre estes, os latino-
-americanos, que, malgrado tal con-
dio, tm intrinsecamente, no s
possibilidades materiais, mas tambm
capaCidades individuais, que lhes per-
mitem converter-se numa fora ho-
mognea, a fim de fazer valer os
interesses dessa regio.
Esta corrente de pensamento re-
presentou, sem dvida,' a chave para
o questionamento da Criminologia'
Tradicional, 'abrindo amplas perspec-
tivas para a Nova Criminologia, a'
Criminologia Crtica ou Radical <LaIa
Aniyar de Castro, Conocimiento y
Orden Social: Criminologia como Le-
gitimaci6n y Criminologia de la Li-
beracin - Instituto de Criminolo-
gia, Universidad deI Zulia, Venezuela,
1281) .
A propsito, nesse mesmo con-
texto se insere o tema A Educao
como Mecanismo de Controle Social
Informal; previsto para discusso por
ocsio do II Encontro do Grupo de
Criminologia Crtica Latino-America-
no, a realizar-se em agosto de 1984,
na cidade de Medellin, na Colmbia.
Como se v, esse tema da maior
amplitude, abrangendo, por exemplo,\
a legislao sobre educao, anlise
da ideologia transmitida ,na escola,
jogos infantis, esteretipos nos mes-
tres, processos de estigmatizao etc.
Em sntese, tudo isso leva con-
firmao do enunciado marxista, se-
gundo o qual as idias dominantes
so as da classe dominante, enuncia-
do esse que parte do princpio gen-
rico segundo o qual as relaes de
produo Onfra-estrutura) que de-
terminam a superestrutura ideolgi-
ca, ou seja, o conjunto de ideologias
dominantes, do ponto de vista pol-
tico, moral, religiOSO, educacional,
econmico, jurdico, artstico etc.
Quer dizer, em cada poca e em
cada sociedade, a organizao da pro-
duo, o sistema de trabalho, as con-
cepes sobre o direito de propriedade
e outros constituem as bases em que
se apiam as ideologias e as estru'"
turas polticas, jurdicas, religiosas
101
dominantes, condicioriimdo o modo de
vida e a maneira de pensar.
Mas, se verdade que o modo
de vida determina a maheira de pen-
sar, esta tambm influi sobre aquele,
provocando constantes impulsos e
movimentos no sentido de renovao
e mudanas sociais, culturais, cient-
ficas e outras, impulsos e movimen-
tos esses que constituem os mecanis-
mos da milenar luta do novo contra
o velho.
Na atualidade, pode-se dizer que
a principal fora - o guante -, que
dificulta o livre. curso das discusses
ideolgicas, no esforo de renovao
cultural, poltica,.jurdica, .a cha-'
mada Doutrina da Segurana Nacio-
nal, que constitui a superestrutura
ideolgica por exelriCia,qugaran-
te a petmannct dos regimesfuili,-
tares, deClarados Ou dissimulados, ria
Amrica Latina, ideologia essa cujas
principais caractersticas exafuinare-
mos adiante.
Saliente-se, desde logo, que essa
ideologia constitui, indubitavelmente,
uma das fontes alifuentadoras das
prticas, que traduzem a violncia
estrutural e institucional dos. regimes
militares latino-americanos, na atua-
lidade.
4. A Ideologia da Segurana
Nacional
Como salienta Joseph. Comblin, o
fato que mais conhecemos. sobre os
sistemas militares latino-americanos,
na atualidade, a sua permanente
prtica da violao, quase institu-
cionalizada, dos Direitos do Homem,
levando ao desaparecimento das li-
berdades democrticas e dos direitos
individuais.
102
Embora a natureza dos :regimes
militares latino-americanos, nos di-
ferentes pases, revele algumas par-
ticularidades nacionais, demonstra,
no entanto, sua inspirao numa
fonte comum: a chamada Doutrina
da Segurana Nacional.
Um fato inconteste: na atuali-
dade, essa Doutrina vemdiretamente
dos EUA, embora tenha antecedentes
europeus, em suas origens longn-
quas, ou sej a, na Alemanha e na
Frana, antecedentes esses que servi-
ram de ingrediente para a elabora-
o da concepo doEstado autori-
trio, militarista e corporativista,
base comum no nazi:";fascismo,que
inspirou diversos regimes similares,
como o Estado Novo no Brasil, em
1937.
A viga 'mestra da Doutrina con-
siste na idia de que as instituies
militares, os. rgos de segurana na-
cional e aJustia militar so os
mentores e guardies dos objetivos
nacionais permanentes .. (integridade
territorial, segurana nacional, poder
nacional, estratgia nacional), desti-
nados . manuteno do. status quo
capitalista, tendo. em vista a' bipola-
rida de, isto , a concepo de que o
mundo est dividido em. dois campos-
antagnicos, em pernUtuente confli-
to: de um lado, a civilizao Ociden-
tal, na qual estengajftda a Amrica
Latina; e, de outro, os pases so-
cialistas.
Cronologicamente, essa Doutrina
surgiu na poca' da "guerra fria'.',. de-
senvolvendo-"see conquistando adep-
tos nos diversos pases latino-ameri-
canos, de forma sistematizada, prin-
cipalmente atravs do Tratado Inte-
ramericano :.de Assistncia Recproca
(TIAR),assinado no Rio de Janeiro,
em 1942, e que ainda rege as rela-
es entre os exrcitos americanos.
Nesse contexto, numerosos ofi-
ciais das Foras Armadas . dos pases
latino-americanos passaram a fre-
qentar centros de estudos militares,
nos EUA e noutros pontos do Conti-
nente, como no Forte Gulick, na zona
do Canal do Panam, onde esteve, por
exemplO, o general Pinochet, chefe
da Junta Militar do Chile.
Aos poucos, a Doutrina foi sendo
elaborada, inclusive com a colabora-
co de autores dos diversos pases
como brasileiros,
argentinos, chilenos etc.
No Brasil a Doutrina foi enrique-
cida com os estudos dos generais
Meira Mattos e Golbery do. Couto e
Silva. Na Argentina, fundou-se, com
esse propsito de aperfeioamento
doutrinrio, o Instituto de Estudos
Geopolticos; no Uruguai, o Instituto
Uruguaio de Estudos Geopoliticos; no
Chile, a Academia Superior de Segu-
rana Nacional, instituies essas que
divulgaram diversos trabalhos.
Por seu turno, a participao. do
Brasil na II Guerra Mundial possi-
bilitou a aproximao de chefes mi-
litares brasileiros com os seus colegas
norte-americanos, desenvolvendo-se, a
partir da, estreitas relaes de ami-
zade e intercmbio profissional, es-
pecialmente por parte daquele que,
mais tarde, com a deposio do pre-
sidente Joo Goulart, se tornou o
presidente da Repblica, marechal
Humberto de Alencar Castelo Branco,
que fora chefe do Estado Maior das
Foras Armadas, at o momento da
deposio daquele governo, em 1964.
inquestionvel a transmisso
das experincias e concepes dos
chefes da Escola de Guerra norte-
-americana em relao Escola Su-
perior de Guerra (ESG) brasileira,
atravs da Comisso ConJunta de De-
fesa Brasil-Estados Unidos, com o
objetivodetrocas de alto nvel em
assuntos de 'Segurana, o que alis
no encontra similar, em outros tra-
tados bilaterais na Amrica Latina.
Segundo o Conselho dos Chefes
de Estado-Maior dos EUA, "a guerra
generalizada o conflito armado en-
tre grandes potncias, na qual os
recursos totais dos beligerantes so
postos em ao, e na qual a sobrevi-
vncia de lIma delas representa um
perigo". Quer dizer, segundo essa con-
cepo, uma guerra entre os EUA e
a URSS no poderia ser seno uma
guerra generalizada.
Nesse contexto, a guerra contem-
pornea se apresenta sob a forma
de "guerra fria", que se tornou um
pretexto para tudo o que acontece
ou possa acontecer sobre a face da
Terra.
Foi tambm nos EUA, que se for-
mou a idia da guerra revolucion-
ria, aspecto predileto dos militares
latino-americanos, e pretexto para
ver,em qualquer manifestao popu-
lar, movimentos guerrilheiros, guer-
rilha urbana ou rural. Em outras
palavras, potencialmente, no prprio
povo se encontram os inimigos dos
objetivos nacionais permanentes, da
ordem, do sistema capitalista, do es-
tabelecimento, ou seja, o complexo
poltico-industriaI-militar dominante.
No que tange ao papel das insti-
tuices civis isto , os poderes pol-
do Estado, ou rgos da sobe-
rania nacional - legislativo, executi-
vo e judicirio -, a Doutrina reser-
va papel proeminente ao executivo,
cuj o chefe chama a si todos os casos
em que supostamente esteja envolvi-
da a "segurana nacional", abran-
gendO uma vasta gama de assuntos,
tais como aluguis de imveis, polti-
ca salarial, movimento estudan.til-
-operrio, educao, eleio de pre-
103
fetos em certos municpios etc.,
atravs do' guante da Lei de Segu-
rana Nacional.
O Presidente do regime militar,
militarizado ou da Junta tem ento
poderes excepcionais para impor a
represso ou justificar a violncia, a
invaso de domiclios, as prises ar-
bitrrias, as torturas, os desapareci-
mentos de pessoas, por meio dos
rgos especficos,como existentes
no Brasil, ou seja, o DOPS (Depar-
tamento de Ordem' Poltica e Social) ,
o CODI (Centro de Operaes de De-
fesa Interna) e outros; a DINA (De-
partamento de Informao Nacional)
no Chile; a AAA (AoAnticomunis-
ta Argentina) ,e assm por diante
(Joseph Comblin- A Ideologia da
Segurana Nacional, O Poder Militar
na Amrica Latina,
sileira, 1978).
Em suma, esse Estado Militarista
tem como objetivprincipal viabili-
zar um modelo econmico elitista, em
funo d prodto de' suprfluos,
lanados ao mercado pelas multina-
cionais ou transnac1onais, privilegia-
das com a concesso de explorao
de reservas minerais, energticas, be-
neficiadas com crditos, rncentivos
oficiais e cesso de extensas reas
territoriais, destinadas a proj etos
agropecurios, com interesses volta-
dos para a exportao. ,
,Como se v, em tudo isso, ln';'
dtsfa.rvel aatua do complexo
poltico:"industrial-militar, na Amri-
ca Latina, deduzindo-se da a exis-
tncia' dum mecanismo, que repre-
senta uina. espcie deprolorigamerito
ou filial da matrilt" localizada nos
EUA - o Pentgono e suas agncias;
dentre elas a famigerada CIA (Agn-
cia Central de IntelignCia) -, me-
canisrooesse que desempenha as mais
variadas fmies, tais como aes
diplomticas, polticas, espionagem,
intervenes, desestabilizao de go-
vernos, trama e execuo de golpes
de Estado, assassinatos de personali-
dades, planejamento industrial, ex-
panso de mercados, produao e tr-
fico de armamentos etc.; quer nos
prprios EUA, quer na Amrica La-
tina e noutras regies do Globo, sob
a hegemonia estadunidense (Jack
Raymond -O Poder do Pentgono,
RJ, 1965).
A esse respeito, a Biblioteca Ken-
nedy, em Boston, prdiga em. do-
cumentos, depoimentos e outros ele-
mentos comprobatrios, acerca da
ingerncia dos EUA nos assuntos
internos de outros pses, como lem-
bramos a.lhures (Curso de Direito
Internacional Pblico, 1979),'
Por isso, naturalmente, diversos
dos chamadosbrasilianistas dispem
de fontes autnticas, para os traba-
lhos que tm elaborado, acerca da
poltica externa' estadunidense em
relao ao Brasil.
Nesse contexto, por exemplo;
fred Stepan realizou vrias pesquisas
em torno de acontecimentos poltico-
-militares brasileiros, com exubern-
cia de dados e informa.es, obtidos
nos orgos oficiais norte-americanos,
contribuindo, assim, demaneiravalio-
sa e com esprito ,cientfico, para a
elucidao de fatos aquibcorridos,
cuj a trama, por trs dos bastidores,
a opinio pblica brasileira
nhecia.
Sobre a eficincia da atllao do
embaixador norte-americano no Bra-
sil, Lincoln Gordon, como partcipe
da trama; que culminou com a depo-
sio do presidente Joo Goulart, em
1964, lembra o referido autor que o
presidente dos EUA enviou congra-
tulaes aos gOlpistas, muito antes de
Goulart deixar o 13rasil, com destino
ao exlio. A partir da, o citado em-
baixador passou a defender ardorosa-
mente a concesso de ajuda ao go-
verno militar, ento instalado em
nosso pas.
Salienta ainda que cerca de 80%
do grupo de militares, que apoiavam
o governo Castelo Branco, estavam
estudarido em escolas militares nor-
te-americanas.
Ao analisar as concepes pol-
ticas da oligarquia brasileira, acerca
do papel dos militares, na manuten-
o do status quo constitucional,
lembra que as Constituies adota-
das em 1891, 1934 e 1946 eram prati-.
camente idnticas, no tocante s
prinCipais atribuies, acometidas s
Foras Armadas, como principis
mantenedoras e guardies das insti-
tuies estabelecendo-se uma sutil
disposio, na qual se determina que
a obedincia dos militares aopresi-
dente da Repblica ficava condicio:-
nada "dentro dos limites da lei";
quer dizer, a critrio da interpreta-
o dos chefes militares, e quando
eles assim entendessem, retirariam o
seu apoiO ao presidente, depondo-o.
Em outras palavras, se o presi-
dente da Repblica tivesse tendn-
cias progressistas e desej asse, dentro
da legalidade constitucional, promo-
ver reformas de base, que contrarias-
sem os interesses das classes explo-
radoras, economicamente fortes e
politicamente dominantes, bem como
dos chefes militares, oriundos em
grande nmero dessas mesmas clas-
ses, ento, as Foras Armadas reti-
rariam o seu apoio ao presidente:
foi o que ocorreu com o governo Joo
Goulart (Os Militares na Poltica,
Ed. Artenova SA, RJ, 1975, p. 59,95
e 179).
Os anos que se seguiram, aps
a instalao do regime militar no
Brasil,' em 1_964, e, sobretudo, depois
do advento do Ato Institucional n.O 5,
em 1968, foram marcados por um
profundo agravamento da violncia,
estrutural e institucional, com refle-
xos sobre a criminalidade em geral.,
Como lembra Heleno Fragoso,
surgiu ento no pas uma criminali-
dade poltica extremamente grave,
que significou para grande nmero
de jovens enormes sofrimentos e sa-
crifcios: grupos de esquerda se ra-
dicalizaram e passaram a praticar
assaltos a bancos, homicdios, seqes-
tros, apoderamento ilcito de aerona-
ves e outras prticas.
Vrios grupos de atuao polti-
ca ilegal se formaram, convencidos
de que era preciso enfrentar a dita-
dura militar, pela violncia.
Os diversos grupos de atuao
poltica eram sempre formados de
pessoas muito jovens, recrutadas no
meio universitrio, que se iniciavam
atravs de "Grupos de Estudo".
Surgem, ento, os roubos a ban-
cos, visando levantar fundos para a
luta armada. Era um tipo de crimi-
nalidade inteiramente desconhecido
entre ns. Os subversivos que ensi-
naram aos delinqentes comuns que
roubar um banco incomparavel-
mente mais fcil e proveitoso do que
assaltar os cidados comuns. Os rou-
bos a banco atingiram naquela fase
nmeros fantsticos, proporcionando
uma enorme quantidade de recursos.
Isso alarmou o sistema, ou sej a, o
regime militar.
Em 1969 estava em vigor a nova
e implacvel lei de segurana na-
cional. Os diversos rgos de repres-
so das Foras Armadas e da polcia
poltica organizaram-se e comearam
a atuar com inaudita violncia, com
largo emprego da tortura.
105
A tortura transformou-se na ro-
tina da investigao policial, usual-
mente, atravs de choques eltricos,
em partes sensveis do corpo, colocan-
do-se o preso, homem ou mulher,
inteiramente despido, com um capuz
na cabea. O capuz e a ausncia de
roupas supostamente destinavam-se
a levar o preso a se sentir psicolo-
gicamente inseguro. A violncia se-
xual contra mulheres e homens era
comum. Ha.via tambm torturas psi-
colgicas, consistentes em fuzilamen-
to simulado, ameaas de morte e de
torturas em outras pessoas da famlia.
A Anistia Internacional publi-
cou, em 1972, o seu impressionante
"Relatrio sobre as acusaes de tor-
tura no Brasil". O Subcomit relativo
iii. organizaes e movimentos inter-
nacionais da Cmara dos Deputados
dos Estados Unidos (House of Repre-
sentatives) tambm publicou, em
1975, um documento notvel sobre a
tortura em nosso pas. A Comisso
Interamericana dos Direitos Huma.nos
pronunciou-se mais de uma vez, con-
denando o governo brasileiro pela
tortura infligida a presos polticos. O
Papa Paulo VI tambm se referiu
abertamente matria.
Estava suspenso o habeas corpus;
as informaes dos rgos de repres-
so s autoridades judicirias eram
feitas com o deliberado propsito de
confundir os fatos. O poder pblico
atuava como atuam os delinqentes.
Depois que os presos se recuperavam
das torturas, e aps terem feito
"confisses" completas e minuciosas,
as autoridades comunicavam a priso
aos rgos judicirios, indicando fal-
samente a data em que fora realiza-c
da (Advocacia da Liberdade, Foren-
se, 1984, p. 144 e ss.).
Esse o terrvel saldo resultante
da aplicao da Doutrina ela Segu-
106
rana Nacional, ensinada pelos EUA
s Foras Armadas, quer do Brasil,
quer dos demais pases latino-ame-
ricanos, ensinamentos esses que au-
torizam a cometer faltas contra o
direito tradicional, em nome dos
"interesses superiores da nao", dos
quais, supostamente, as Foras Ar-
madas so as nicas intrpretes.
Na Argentina, como se sabe, as
atrocidades foram ainda mais clamo-
rosas, estimando-se o nmero de de-
saparecidos em cerca de 30 mil pes-
soas, cujos cadveres esto sendo
agora localizados, em cemitrios clan-
destinos, lixeiras onde foram crema-
dos diversos corpos, muitos deles
ainda com vida, afora os presos po-
lticos lanados ao mar.
Em suma, a institucionalizao
da tortura, nos diasatuaisi como for-
ma de atuaogovernamental, posta
em prtica pelOS rgos de represso
policial e poltica, espcie de herana
macabra do nazi-fascismo, teve em
mira aSlllegurar, pelo terror e intimi-
dao, a implantao dos regimes
ditatoriais na Grcia, Argentina, Bra-
sil, Uruguai, Chile e outros, onde
foram impostos modelos econmicos
elitistas, traados pelas multinacio-
nais e executados pelos aliados inter-
nos desses pases, como lembramos
alhures (A Prtica da Tortura Atra-
vs dos Tempos, Rio, 1979).
5. O abuso de poder: a violncia
do ponto de vista dacrimina-
Zidade econmico-financeira
Em sentido genrico, a expresso
abuso de poder equivale a abuso de
autoridade, ou seja, o uso imoderado
ou exorbitante do poder pblico, por
parte de um dos seus agentes, quan-
do no exerccio das funes pr-
prias do seu cargo, situao essa que,
no Brasil, disciplinada pela Lei
n. o 4.898, de 9. 12. 1965, que regulOU
o direito de representao e o pro-
cesso de responsabilidade administra-
tiva civil e penal, nos casos de abuso
de autoridade, disposies legais essas
que, alis, jamais tiveram qualquer
eficcia.
Entretanto, para efeito deestu-
dos criminolgicos, mais precisamen-
te, no esforo da construo da Teoria
Crtica do Controle Social na Amrica
Latina, a expresso abuso de poder
assume conotaes particulares e es-
pecficas, como veremos adiante.
De fato, as. concpes tradicio-
nais acerca da idia de' poder tm
sido objeto de vrias consideraes,
nos ltimos. anos, sobretudo aps a
Reunio Inter-regional de Expertos
das Naes Unidas sobre "Delitos e
Delinqentes fora do Alcance da Lei",
em Nova Iorque, em 1979, como sa-
lienta Lola Aniyar de Castro (La
Realidad Contra Los Mitos, Maracai-
bo, 1982).
Nesse contexto, as chamadas ci-
fras douradas da criminalidad.e cor-
respondem aos criminosos que tm o
poder poltico e o exercem impune-
mente - os chamados criminosos do
colarinho branco -, abandonando-se
os cidados e a coletividade. explo-
rao pela oligarquia, ou dos que dis-
pem de um poder econmico que se
desenvolve em detrimento do conjun-
to da sociedade.
A expresso crimes do colarinho
branco, como se sabe, foi cunhada
para identificar o comportamento de
uma "pessoa de elevado status scio-
-econmico que viola as leis estabe-
lecidas para regular suas atividades
ocupacionais e principalmente as re-
ferentes aos gerentes de negcios e
aos executivos".
Por. sua vez, o poder opera em
vriOS nveis' ou esferas; h centros
de poder poltico, como assemblias,
administrao, exrcito, polcia, ma-
gistratura, municpios, partidos pol-
ticos etc.; assim como existem tam-
bm centros de poder econmico e
centros de poder ideolgico.
Da, "todo abuso de poder forma
parte do mesmo exerccio do poder
que se encontra dentro de uma for-
mao social determinada, e obedece
aos seus mecanismos" (Lola Aniyar,
ob. cit., p. 127 a 133).
Versando sobre o tema Direito Pe-
nal Econmico e Direito Penal dos
Negcios, salienta Heleno Fragoso
que, no Brasil, o Direito Penal tem
sido amargo privilgio dos pobres e
desfavorecidos, que povoam nossas
prises horrveis e que constituem a
clientela do sistema. A estrutura geral
de nosso direito punitivo, em todos
os seus mecanismos de aplicao, dei-
xa inteiramente acima da lei os que
tm poder econmico ou poltico, pois
estes se livram com facilidade, pela
corrupo e pelo trfico de influncia.
A Amrica Latina se caracteriza,
como se afirmou na conferncia de
Puebla, por uma escandalosa distn-
cia crescente entre pobres e ricos e
a desumana pobreza de extensas fai-
xas da populao. H fome e desnu-
trio, salrios aviltados, desemprego
e subemprego, enfermidades crnicas,
analfabetismo, mortalidade infantil,
falta de moradia adequada, injustia
nas relaes internacionais, especial-
mente nas transaes comerciais, si-
tuaes de neocolonialismo econmico
e cultural, por vezes to cruel como o
colonialismo poltico.
Nosso direito tem permanecido
fiel regra segundo a qual a res-
ponsabilidade c!,iminal pessoal e
subjetiva. As pessoas jurdicas no
107
pOdem cometer crimes. Segundo Br-
cola, no entanto, num estudo lumi-
noso, essa regra no tem valor onto-
lgico e apenas expresso da fora"
das leis do poder econmico. Se se
pretende permanecer fiel regra da
responsabilidade penal subjetiva, ti
indispensvel prever, para as pes-
soas jurdicas, sanes administrati-
vas comparveis s sanes penais.
Constitui um dos fatos mais des-
tacados do mundo contemporneo a
evoluo fantstica das empresas
transnacionais, que operam larga-
mente na Amrica Latina. Convm,
assim, examinar em que medida
necessria e possvel a represso pe-
nal dos abusos cometidos por essas
sociedades. Os atos de corrupo rea-
lizados pela Lockheed na Itlia, na
Holanda e no Japo, que alcanaram
repercusso internacional, so apenas
um dos exemplos de aes ,delituosas.
Sugere-se a elaborao pelos rgos
internacionais de cdigos. de conduta,
que regulem a atividade dessas em-
presas, embora os seus efeitos .. sejam
bem limitados (Revista de Direito
Penal e Criminologia, Forense, Rio.
n.O 33, p. 122-129).
A esse respeito, foi incisivo o Tri-
bunal Russel: "A coalizo de interes-
ses entre a burguesia na.cional e .as
companhias multinacionais tem por
conseqncia inelutvel a corrupo
da classe poltica e a represso social
em seu interior.
, em verdade, com o propsito
de proteger os interesses das multi-
nacionais que se massacra, se tortu-
ra, se oprime em Santiago como em
So Domingos, rio Haiti como em So
Paulo."
Tanto nos pases desenvolvidos,
como naqueles que se encontram em
vias de desenvolvimento, so brutais
e escandalosas as fraudes, sonegaes
108
e prejuzos ocorridos no campoecQ:-;,
nmico, financeiro e fiscal, como se
apurou no mbito da Organizao
das Naes Unidas (Revista de Direi-
to Penal, n.O 27, p. 5 e ss.).
Nos EUA, o operoso senador Ester
Kefauver celebrizou-se pela dedica-
o, durante vrios anos, em sua
atuao parlamentar, na investigao
das fraudes e da corrupo por parte
das grandes empresas comerciais e
industriais em seus desdobramentos
e ligaes com o crime organizado,
concluindo enfaticamente: "Existe
nos Estados Unidos um sindicato cri-
minoso que abarca todo o pas ...
Este sindicato, que o transtorna todo,
uma unio po-
rm, .ligada,degrupos
locais' que cooperam I;>ara
um enriqueimento comum."
Difcil estabelecer uma ntida di-
viso entre .0 Crime organizado nos
EUA e os negcios em geral: o ca-
pital comum circula intimamente
entre as duas vertentes desses neg-
cios (Hans von Hentig, Estudios de
PSicologa Criminal, V, EI Gangster,
Madrid, 1965).
As imunidades diplomticas tm
servido d.edisfarce para unl.sem-n-
mero de crimes, relacionados ao tr-
fico de drogas; armas, aliciamento de
mercenros, espionagem industrial e
comercial, cor:rupo, suborno etc.
Nesse sentido, tornou-se particular-
mente escandaloso o episdio ocorrido
na embaixada brasileira ria Frana,
em que o seu titular .recebeu a al-
cunha de "embaixador dez por cen..,
to", pelO ,fato de perceber esse per-
centual, em decorrncia dos negcios
realizados pelo seu 'pas, fato esse
denunciado pelo clebre RelatrioSa-
raiva, jamais,' porm, divulgado ou
apurado em suas ,ltimas conse-
qncias.
Na Venezuela, a delinqncia est
nitidamente organizada, segundo o
depoimento de Lola Aniyar de Castro
(Criminologia da Reao Social, Rio,
1983, p. 42).
No Bra.sil, h exuberantes ind-
cios do crime organizado, ligadO aos
negcios em geral, corrupo eco-
nmico-financeira, como lembramos
alhures (El Crimen Organizado, Ju-
risprudencia de Lomas de Zamora,
n.o 32, Buenos Aires, 1983). .
Nem mesmo funcionrios do Ban-
co do Vaticano - Instituto de Obras
para a Religio, IOR - escapam da
corrupo econmico-financeira, como
ficou apurado no caso da falncia do
Banco Ambrosiano (Jornal do Brasil,
27.8.1983),
r,..',
.. 6. Concluso
No presente trabalhO, oferecemos
uma viso panormica diversificada,
acerca dos mltiplos aspectos relacio-
nados violncia estrutural e insti-
tucional da sociedade capitalista, bem
como os seus reflexos e desdobra-
mentos, no tocante criminalidade
em geral.
Como vimos, a problemtica em
foco envolve aspectos histricos, so-
ciolgicos, polticos, econmicos, mo-
rais, religiosos etc., relacionados ao
fenmeno jurdico-penal.
Em suma, podemos concluir que
partimos do raciocnio dialtico, se-
gundo o qual, nas sociedades primi-
tivas, igualitrias, baseadas no comu-
nismo rudimentar, eram mnimas as
aes anti-sociais e inSignificantes os
desvios de comportamento humano,
malgrado certas prticas selvagens,
como o canibalismo, os combates pes-
soais, at o vazamento dos olhos etc.
(tese); entretanto, com o advento da
propriedade privada, dos meios e ins-
trumentos de produo, da escravido.
e da explorao do homem pelo ho-
mem, foi preciso engendrar toda uma,
concepo acerca de ilcitos penais
_ criminalizao -, como forma de
garantir as diferenas de riqueza
entre os homens e reprimir toda e
qualquer manifestao, que contra-
riass essa ordem de coisas, o que
gerou permanente conflito social, ex-
presso na luta de classes, em con-
seqncia da opresso e represso
exercidas pelas classes exploradoras,
economicamente fortes e politica-
mente dominantes, sobre as classes
trabalhadoras, exploradas (anttese);
desse modo, s com a transformao
social e a construo duma nova so-
ciedade, com bases justas, fraternas
e igualitrias - o socialismo -, o
homem se ressocializar, tornando
assim inexpressivo o fenmeno da
criminalidade, da violncia generali-
zada, que caracterizam a atual orga-
nizaco social capitalista, dividida
em dominantes e dominadas,
que vivem em p'ermanente e irre-
concilivel antagonismo de interesses
(sntese) .
Estamos, pois, diante dum desa-
fio histrico - a luta pelo socialis-
mo -, luta essa na qual os mestres
burgueses progressistas e democratas
em geral devero desempenhar um
papel marcante, decisivo, com um
devotamento sem . limites e f inaba-
lvel, no esforo de construo dessa
nova ordem social, para um futuro
radioso de liberdade, bem-estar e
cultura.
109
A PARTICIPAO DA COMUNIDADE
NO TRATAMENTO DO DELINQENTE,
AP AC, UMA EXPERINCIA VITORIOSA
1. A palavra "tratamento" apli-
cada aos delinqentes tem sido muito
questionada. Restritivamente empre-
gada se identifica com terapia. Assim,
v.g., o tratamento prisional atraves
do trabalho se denomina
ou, para os puristas da lngua,.
terapia, embora este ltimo termo seja
mais empregado para' pequen6s .. tr:..
balhos manuais destinados aO trata..:
mento de doentes Na prpria
ONU, a expresso, antes aceita paci-
ficamente, vem sendo posta em dis'-
cusso, com vistas utilizao de um
vocbulo de contedo maIs preciso,
sem os inconvenientes dessa interpre-
tao restritiva, que, no raro, faz
crer tratar-se de tratamento mdico,
psicoterpico, qUimioterpico etc.
preciso, pois, colocar a expres-
so em foco no seu verdadeiro e til
sentido, posto que nem todos os con-
denados necessitam de um tratamen'-
to no sentido restrito, como os acima
referidos. Assim, tratamento deve ser
entendido como um processo de esti-
mulao . e valorizao dosen'so de.
responsabilidade do preso, a fim ele
que, atravs de tcnicas apropriadas,
readquira sua condio de ser social,
e, como tal, seja dotado, no apenas
de um complexo biopsquico, mas,
tambm, de um equipamento tico. O
Moacyr Benedicto de Souza
conjunto de Regras Mnimas para o
Tratamento dos Delinqentes, edita-
das pela ONU, defende essa conota-
o.
Por conseqnci,'na falta de
outra mais abrangente tecnicamente
devemos continuar. a utilizar a ex-
presso tratamento no sentido que a
penologia lhe vem emprestando.
2. Esse conjunt de aes, me-
didas'e atitudes queobjetivam ares":
socializao do Condenado no deve
constituir tarefa exclusiva' do Estdo.
O preso reconhece, aceita e mesmo d
mais valor ao trabalho dovolunt-
rio. O prfssionl sente dificuldades
maiores; poiso presidirio v nele
sempre um agente do Estadoopres-
sor e os diretdres dos presdios, no-
tadamentenaslprises fechadas, se
mostram maisptecupados com os
de A3eguranaedisciplina
do que com' o problema da recupera-
o; o que dificulta sobremaneira a
tuaodos terapeutas. Disso resulta,
conforme salienta o Professor Manoel
Pedro Pimentel,' 'que o inecanismodo
sistema 'dprevalncia s metas in.,
formais do presdio em detrimento de
suas metas formais. 1
1 MANOEL PEDRO PIMENTEL, "O Ad-
vogadO e a Realidade do Direito Penal", in
Revista de Direito Penal, vol. 24, Editora
Forense, Rio, 1977, p. 79.
Na moderna penologia, a partici-
pao da comunidade constitui uma
das pedras angulares de um sistema
prisional. O estabelecimento penal
o ambiente burocratizado do funcio-
nrio que necessita ser fiscalizado por
pessoas estranhas. Sem uma efetiva
participao comunitria as metas
programticas se tornam falazes, tan-
to em relao ao homem em regime
de privao de liberdade como tam-
bm em relao ao egresso e ao libe-
rado condicional. Se fundamental
a reeducao do condenado para re-
integrao social, no menos funda-
mental a educao da sociedade
para receb-lo. A tarefa , pois, du-
pla. Recuperar o preso e preparar o
ambiente social para o seu retorno,
especialmente o familiar, que, no
raro, conserva ressentimentos dificil-
mente superveis.
3. A participao da comunida-
de no tratamento do delinqente
constituiu um dos cinco temas do V
Congresso nas Naes Unidas sobre
Preveno do Delito e Tratamento do
Delinqente, realizado em setembro
de 1975, no Canad. No rol das for-
mas de participao, destaque foi
dado visitao, tanto regular como
salturia. Outras modalidades, segun-
do resumo elaborado por Arminda
Bergamini Miotto, tambm foram
propostas: correspondncia; coopera-
o com o trabalho externo; agen-
ciamento e fornecimento de oportu-
nidades de trabalho para egressos de-
finitivos e liberados condicionais;
assistncia material,- social, moral, re-
ligiosa e jurdica, tanto ao preso e
sua familia como vtima e sua fa-
mlia; e colaborao com as adminis-
traes prisionais na soluo dos mais
variados problemas que incidem so-
bre o tratanrento dos condenados. 2
A visitao - repetimos - foi
dada maior nfase. Com esprito de
caridade ou como obra de misericr-'
dia constitui a mais antiga forma de
participao da comunidade. No pr-
prio Evangelho, Cristo reconheceu
sua fundamental importncia: "Estive
preso e voc me visitou". O conde-
nado, notadamente na priso fecha-
da, sente necessidade de um contato
com pessoas estranhas ao sistema
para um "arejamento" do ambiente.
Ele tem anseios e preocupaes com
os que deixou no mundo de que foi
apartado. E o visitador o elo ben-
fico que o aproxima desse mundo que
ele almeja reviver. Para isto, exige-se
de quem se disponha a esse mister
boa qualificao e adequada prepa-
rao.
Com o evoluir dos tempos as for-
mas de assistncia foram se diversi-
ficando, para comporem, j em pocas
mais recentes, um leque de possibi-
lidades que, com maior ou menor
amplitude, corresponde s modalida-
des recomendadas pela ONU.
Entretanto, salvo algumas exce-
es, entre ns a assistncia aos pre-
sos e seus familiares feita de
maneira espordica e precria por
grupos efmeros, espeCialmente em
oportunidades festivas. So senhoras
piedosas, via de regra, que deci-
dem visitar presidirios, levando-lhes
algum conforto espiritual e material,
como ocorre nas festas natalinas ou
nas comemoraes do "Dia do Encar-
cerado".
Este tipo de assistncia, que se
no integra em um programa de tra-
2 ARMlNDA BERGAMINI MlO'ITO, "For-
mas de Participao da Comunidade no Tra-
tamento dos .Delinqentes", in. Revista de
Informao Legislativa, Senado Federal, ano
XII, n.9 48, p. 197.
.111
tamento penitencirio, pouco ou ne-
nhum benefcio pode trazer resso-
cializao do condenado, causando
muitas vezes, embora no intencional-
mente, problemas para a administra-
o presidiria. E mais do que isto.
Pode at ser prejudicial ao preso,
levando-o a alimentar a iluso de que
seu problema est sendo resolvido ou
agravar os problemas j existentes ou,
ainda, propiciar-lhe um estado_ de
esprito desfavorvel por no aceitar
tais manifestaes de comiserao
pblica.
preciso, pois, que toda a comu-
nidade e no apenas uns ou outros
de seus representantes se conscienti-
ze da elevada misso que lhe cabe. na
tarefa de redeno . do homem que
transgrediu a lei penal. Para isto,
deve ser despertada e conveniente-
mente preparada a fim de que.' sua
participao corresponda a um efe-
tivo programa assistencial e no ape:-
nas caritativo e, portanto, capaz de
propiciar ao Estado a desejvel cola-
borao na soluo de to magno
problema. o reconhecimento da va-
lidade da sociedade civil e seus re-
flexos na ordem. poltica.
4. O problema da assistncia aos
condenados e s suas famlias, embo-
ra possa parecer uma novidade que
se pretende incluir na reforma penal
em estudo, a exemplo de outros pases,
j contemplado na legislao bra-
sileira.
Assim, a Lei n.O 3.274, de 2 de
outubro de 1957, que "Dispe sobre
Normas Gerais de Regime Peniten-
cirio" prev assistncia moral, ma-
terial e jurdica aos sentenciados,
liberados condicionais, egressos defi":
nitivos, bem como s famlias dos
mesmos e das vtimas.
Todavia, embora a disciplinale-
gal assim o determine, na realidade
112
o que se tem observado, conforme j
salientamos, a falta de sistematiza-
o dessas atividades.
5. O "pacote" de reforma penal,
j no Congresso Nacional para dis-
cusso e aprovao, procura discipli-
nar. uma efetiva participao da
comunidade na execuo de uma Po-
ltica criminal, criando mecanismos
hbeis destinados a afastar o empiris-
mo com que vem sendo realizada.
A primeira forma de participao
diz respeito a uma das inovaes no
sistema de penas. Coerente com as
modernas tendncias do Direito Pe-
nal, procura instituir as "penas res-
tritivas de direito", com o carter de
pena principal, das quais a "presta-
o de servios comunidade" uma
das espcies. Visa-se, pois, estabelecer
uma verdadeira reciprocidade entre
as atividades do condenado e a aco
da comunidade, porquanto sem e;ta.
sem a sua colaborao, no poss-
vel entender-se aquela modalidade de
pena.
Para institucionalizar a partici-
pao da comunidade, o Projeto de
Lei de Execuo Penal prev a cria-
o, em cada Comarca, de um Con-
selho da Comunidade, integrado por
um representante de associao de
classe, um advogado e um assistente
social. Incumbe a esse rgo, segundo
a mesma proposta de lei, a visitao,
pelo menos uma vez por ms (o u ~
reputamos insuficientelaos .. presdios
e estabelecimentos .de internamento
existentes na Comarca. Como rgo
alheio ao sistema, desligado da buro-
Cl'acia penitenciria, ser, inclusive,
um colegiado fiscalizador, com forca
social considervel. Para isso, te;
funes mais amplas do que a sim-
ples visitao: entrevistar presos, di ...
ligenciar para a obteno de recursos
materiais e humanos para melhor
assistncia ao condenado e apresen-
tar relatrios mensais ao juiz da
execuo e ao Conselho Penitenci-
rio.
6. Outro aspecto referente
participao comunitria diz respeito
aos Patronatos, cuja origem encon-
tramos na Itlia, no sculo XVI. Po-
dem ser particulares ou pblicos. Sua
misso a assistncia ao egresso de-
finitivo (o que reputamos to ou
mais importante que a assistncia ao
preso), ao liberado condicional e ao
albergado.
Entre ns, alm do que dispem
os arts. 63 do Cdigo Penal e 725 do
Cdigo de Processo Penal, encontra-
mos a previso de instituies desse
gnero na Lei n.
O
3.274, j citada.
bem verdade que no Brasil
alguns Patronatos foram institudos
em diversas unidades da Federao,
sendo que a maioria com a deno-
minao de "Casa de Egresso". Desta-
ques podem ser dados a bem poucos
e entre eles o "Patronato Lima Dru-
mond", fundado em 1947, no Rio
Grande do Sul; o "Patronato So
Paulo", criado por' Csar SalgadO, na
Capital paulista; o "Ptronato de
Ajuda ao Reeducando", institudo em
So Paulo pelo magistrado Roberto
Telles Sampaio; e o "Patronato So-
rocaba", fundado porRuy Rebello Pi-
nho, na cidade do mesmo nome.
O Projeto de Lei de Execuo
Penal de 1981 prev, em seus arts. 77
e 78, os Patronatos pblicos e parti-
culares, com a finalidade de assistir
aos egressos e albergados, orientar os
condenados pena restritiva de direi-
tos, fiscalizar o cumprimento das pe-
nas de prestao de servio comu-
nidade e de limitao de fim de
semana, previstas no Projeto de Re-
forma do Cdigo Penal, e ainda, co-
laborar na fiscalizao do cumpri-
mento .das condies da suspenso e
do livramento condicional. Assim, o
Patronato, com to amplas atribui-
es, se constituir em um rgo da
execuo penal, ao lado do Conselho .
Nacional de Poltica Criminal e Pe:-.
nitenciria, Juzo da Execuo, Minis-
trio Pblico, Conselho Penitencirio,
Departamentos Penitencirios e Con-
selho da Comunidade, conforme se l
na Exposio de Motivos do mencio-
nado Projeto.
Nos dias atuais, a APAC (ASSO-
CIAAO DE PROTEAO E ASSIS-
TNCIA AOS CONDENADOS) vem
exercendo, com, xito, as funes ine-
rentes aos Patronatos, como veremos.
7. O sistema APAC teve seu
marco inicial em So Jos dos Cam-
pos-SP, no ano de 1972, quando o
advogado Mrio Ottoboni, recm-for-
mado pela Faculdade de Direito do
Vale da Paraba, aproveitando dados
de pesquisas levadas a efeito durante
o curso, passou a liderar um grupo
de idealistas na busca de uma refor-
mulao do penitenciarismo brasileiro,
pelo menos no que dizia respeito s'
cadeias pblicas, indevidamente utili-
zadas no cumprimento de penas pri-
vativas de liberdade. A eles, em lf73,
veio juntar-se, nos objetivos progra-
mados, o magistrado Slvio Marques
Neto, que, naquele ano, assumira a
2.
a
Vara da Comarca, a qual tinha,
inclusive, a competncia da Correge-
doria de Polcia e Presdios.
Em 15 de junho de 1974, com a
aprovao de seu Estatuto Social, a
APAC adquire personalidade jurdica,
sendo declarada de utilidade pblica
pela Lei n.
O
1.712, de 20 de setembro
de 1974. E o Provimento TI.o 02/75, (ie
30 de setembro de 1975, da Corregedo-
ria de Polcia e Presdios, regulamen-
tou, com base noqJle j vinha. sendo
realizado, as atiyidadesda entidade.
113
Posteriormente, com a edio da Lei
n.
O
6.416, de 24 de maio de 1977, e
considerando que a APAC poderia
cumprir as finalidades previstas no
Artigo 725 do Cdigo de Processo Pe-
nal, foi baixado novo Provimento, o
de n.O 01/78, de 1.0 de junho de 1978,
com suporte no Artigo 34 do Provi-
mento XCII do Egrgio Conselho Su-
perior da Magistratura e na Consoli-
dao de Normas da Corregedoria
Geral da Justia.
Desde o incio de suas atividades,
sua ao em favor da humanizaco
da pena se desenvolveu em ritmo
cente, servindo mesmo de aprecivel
subsdio para a elaborao da Lei
n.O 6.416/77, na reformulao do Arti-
go 30 do Cdigo. Penal. Isto porque,
o Presidente Ernesto Geiseli em uma
de suas visitas a So Jos dos Cam-
pos, tomando conhecimento da obra
que a entidade vinharealizando,de..,
terminou ao Sr. Ministro da Justica
a realizao de estudos sobrec o;;
tema. Em decorrncia,os do
Ministrio da Justia, Dr. Hlio Fn-
seca,'Diretordb Departamento Peni-
tencirio Federal; e aProfessra
Arminda Bergamin:iMiotto, Assessora
dO,' Gabinete do Mihistropar Assun-
tos. Penitenciziios, estiveram na sede
da APAC estudando, minuciosamente.
o trabalho que vinha sendo
vido, apresentando, a final; relatrio
circunstanciado a respeito. Facilmen-
te se identificarib Artigo 30 e seus
parg:rafOS
i
do Cdigo Penal vigente,
aps a reforma determinada pela Lei
n.O 6.416/77, a presena das linhas
mestres do'sistema
1
APAC. Tambm.
entende-se que diversos dispositivos
da Lei FederJ.:n:
o
;L819, de 30 de
outubro de 1978) que' disciplinou no
mbito do Estado de So Paulo a exe-
cuo das medidas preconizadas pela
citada lei federal,seinspiraram na
114
experincia pioneira dos apaqueanos.
Efetivamente, as modificaces intro-
duzidas no Projeto de resultou
esta lei s se efetivaram aps a visita
da Comisso de Deputados Estaduais
APAC joseense.
Em 30 de maro de 1982, o Pre-
sidente da APAC de So Jos dos
Campos recebeu do Sr. Diretor da .Di-
viso de Inspeo e Controle do De-
partamento Penitencirio, rgo do
Ministrio da Justia, um ofcio de
contedo bastante significativo. Nele.
aquela autoridade solicita
es "quanto aos trabalhos j inicia-
dos e das reas abrangidas e, ainda,
dos planos em andamento nesse Esta-
do ou em outros, desenvolvidos por
essa Associao em favor dos conde-
nados pela justia, a fim de que possa
esta Diviso, mediante o conhecimen-
to e a troca de experincias, estudar
os meios para inCentivar e auxiliar a
criao de entidade desse tipo em todo
o Pas."3
8. Como tudo que inova e, por
isso mesmo, fere idias e mtodos j
enraizados, os obstculos que se opu-
seram aos promotores do sistema
tanto nos primeiros anos de
como no ano de 1979, com a mudanca
do Juiz Corregedor dos Presdios,
ram incalculveis. Incompreenses,
humilhaes, perseguies e ameaas
so apenas alguns aspectos da srdida
campanha que setores inconformados,
porm sem nenhum conhecimento do
que se vinha fazendo em favor da re-
deno do condenado, desencadearam
contra os abnegados apstolos dessa
grande causa.
Mas a sementeira, lanada com
muito amor e perseverana, tinha que
produzir frutos opimos. HOje, o siste-
ma ganhou dimenso nacional. s.o
3 Ofic. DEPEN/DIC/347 - Ref. Proc.
4.902/82.
89 APAC's em atividades em 9 Esta-
dos da Federao e sua ao j re-
percute fora de nossas fronteiras.
Recentemente, uma delegao de tc-
nicos do Ministrio da Justia de
Guin-Bissau esteve na sede da APAC
joseense, durante uma semana, levan-
tando dados sobre sua estrutura e
resultados colhidos. A Repblica de
So Domingos tambm j se mani-
festou oficialmente sobre a obra de-
senvolvida em So Jos dos Campos
e solicitou informes detalhados sobre
o sistema. Convites para conferncias
em vrios pases latino-americanos
tm Chegado Presidncia da enti-
dade.
A APAC , hoje, mencionada em
congressos penitencirios e criminol-
gicos. Respeitveis nomes nessas reas
tm-se manifestado elogiosamente a
respeito da associao. A Professora
Arminda Bergamini Miotto de h
muito, em palestras e artigos para
revistas especializadas, vem tecendo
louvores obra iniciada em So Jos
dos Campos. No Congresso da ONU
para Preveno do Crime e Trata-
mento do Delinqente de 1978, essa
ilustre penitenciarista apresentou
discusso, dentro da temtica oficial,
o sistema desenvolvido pela APAC.
Por seu turno, em seu livro "A Reli-
gio nos Presdios", a Dra. M;uina
Marigo Cardoso de Oliveira destaca,
com tintas fortes, a filosofia dos ho-
mens que conduzem a APAC pioneira
e a lucidez e perseverana de seu tra-
balho, refletindo na queda vertiginosa
da reincidncia. Mostra. que, dos 96
homens que at ento tinham pas-
sado pela associao, apenas 1 voltou
a delinqir, e que na recuperaiio de
toxicmanos, em que a possibilidade
de cura sempre se situou em taxa
no superior a 5%, os apaqueanos
alcanaram sucesso em 95% dos ca-
SOS.4 A revi.sta "Cidade Nova", em
nmero dedicado ao problema da cri-
minalidade, registrava em 1978, com
destaque, o seguinte: "APAC, UM M\-.
TODO QUE DEU RESULTADO: um
trabalho digno de nota, no campo da
recuperao de detentos o que est
sendo feito em So Jos dos Campos
pela APAC. Trata-se de uma associa-
o formada por um grupo de cursi-
lhistas, liderados por Mrio Ottoboni,
secretrio administrativo da Cmara
Municipal e Slvio Marques Neto, juiz
corregedor do presdio. Com pouco
mais de quatro anos de existncia,
a APAC j obteve resultados anima-
dores. Dos 140 ex-presidirios que
deixaram a cadeia de So Jos dos
Campos, tendo passado pelo lento pro-
cesso de recuperao da entidade,
apenas um retornou ao crime. , sem
dvida, algo notvel, quando se pen-
sa que num regime de deteno fe-
chada o grau de reincidncia chega
a atingir cerca de 70%. Para obter
esses resultados foram usadas tcni-
cas de terapia religiosa ou no e
assistncia famlia do preso... Ao
sair da priso, muitos presos j tm
um emprego conseguido pelo casal
cursilhista seu "padrinho", que, tendo
iniciado a obra de recuperao, pros-
segue-a, dando-lhe toda assistncia
possvel." 5
Em julho de 1981, nos dias 2 a
5, realizou-se em So Jos dos Cam-
pos, promovido pela APAC local, com
a colaborao da Prefeitura Munici-
pal, o "I Congresso Nacional das
APAC's", com a participao de 50
associaes congneres.Nele foram
discutidos os grandes temas do pe-
4 MARINA MARIGO CARDOSO DE OLI-
VEIRA, A Religio nos Presdios;. "Sr1e 'Es-
tudos Penitencirios", vol. 2. Edio Cortez &
Mames, So Paulo, 1978, p. 72-76.
5 "Cidade Nova",Ano XX, nQ 6, julho de
1978, p. 9.
115
nitenciarismo nacional e medidas
para um gradativo aperfeioamento
do sistema. Treze moes foram apro-
vadas e constituda a Confederao
Brasileira das APAC's, cuja Presidn-
cia foi confiada ao iniciador do sis-
tema, Dr. Mrio Ottoboni. O II Con-
gresso est previsto para o ms de
julho de 1984, em cidade a ser de-
signada.
9. A escala de recuperao do
condenado se fundamenta nos se-
guintes itens: "a) matar o criminoso
para salvar o homem; b) disciplina
com amor; c) a religio como fator
bsico da emenda; d) o preso aju-
dando o prprio preso; e) aSsistncia
e orientao concomitantes ao preso e
respectiva famlia; e f) sistema pro-
gressivo de cumprimento da pena."6
No desenvolvimento desse esque-
ma procura, antes de tudo, restabe-
lecer no presidirio a confiana em
si mesmo, proporcionando-lhe, atta-
vs de um dilogo fratern, uma cons-
cincia de responsabilidade e respeito.
E isto, atravs da manipulao de
um instrumento que rareia cada vez
mais no mundo de hoje, especialmen-
te no ambiente prisional - o amor.
A religio a base de todo o
processo de recuperao, pois, como
afirma Ottoboni, aquele que descobre
Deus e o coloca em seu existir passa
a respeitar o seu semelhante e tudo
que lhe pertence. 7 to importante
o conforto espiritual da religio nas
almas dos presidirios que eles, via
de regra, aceitam uma educao re-
ligiosa, quando oferecida, e muitas
vezes tomam a iniciativa de solicit-
-la, conforme se consignou no
6 "Conhea a APAC", opscU:o, pUbli-
cado pela APAC de So Jos d,os Campos,
1981, p. 6.
7 MARIO OTTOBONI e SLVIO MAR-
QUES NETO, Cristo' chorou no crcere, 3_
ed., Edies Paulinas, So Paulo, 1978, p. 90.
116
gresso da ONU, reunido em Paris, em
1956. S aps a descoberta ou reen-
contro com Deus que o condenado
pode iniciar, na APAC, sua caminha-
da na busca de um novo amanh.
Observa-se, entretanto, que os
trabalhos publicados sobre a to dis-
cutida "questo penitenciria" rara-
mente, muito raramente, fazem refe-
rncia religio. O mesmo se observa
nas discusses e recomendaes de
congressos e simpsios. 8 Essa ausn-
cia de enfoque e debate do problema
religioso, colocando o tema da reabi-
litao em termos meramente mate-
ruus, responde, em grande parte,
pelos insucessos dos esforos ressocia-
lizadores nos estabelecimentos penais.
Dentro desse quadro nada anima-
dor, encontramos, todavia, algumas
manifestaes, tanto no exterior como
entre ns, de nomes de grande ex-
presso advogando melhor ateno
assistncia religiosa populao pri-
sional.
O grande CARNELUTTI situa-se en-
tre eles. Para o mestre italiano, se-
gundo nos d conta HLIO, TORNAGHI,
"a soluo do problema do crime e da
pena, que no encontrou nos livros
de cincia, ele a vai achar ( CARNE-
LUTTI quem o diz), no livro da f.
Quanto ao problema do crime: .JESUS,
falando aos discpulos acerca do Ju-
zo final, colocou os encarerados ao
lado dos doentes, dos desnudos, dos
peregrinos (sem p()llsQ), <iossedentos,
dos esfaimados (a passagem a que
CARNELUTTI se refere est em So Ma-
8 Vale, entretanto, ressaltar que a Dra.
MARINA MARIGO CARDOSO DE OLIVEIRA
teve sua tese, "A Religio nos Presidias",
aprovada no II Seminrio Paulista de Admi-
nistrao Penitenciria, realizado em So
Paulo, em fevereiro de 1977, na qual pro-
punha que, "sendo a religio fator de maior
relevncia na recuperao e reabilitao dos
presidirIos", impunha-se, entre outras me-
didas, a instituio de um "Servio de'Assls-
tncia Re:igiosa ao Presidirio". (Cf. IMESC
ILUSTRADO, Ano I, vaI. I, n9,2, 1978, p. 32).
teus, 25:34). Os encarcerados so do-
entes, mas do esprito. O mal deles
como o dos sequiosos ou ,esfomeados.
Mas de que tm sede ou fome? Quanto
questo da pena: os homens alcan-
aro o prmio (a viso beatfica)
por haver alimentado os famintos,
dessedentado os sedentos, hospedado
os viajantes, vestido os nus, visitado
os enfermos, procurado os presos. A
est, portanto, a soluo: ir at os
encarcerados e como SAQ FRANCIS-
CO (DE ASSIS) descer at eles, enca-
r-los, beij-los. preciso dar-lhes
amor. Nisso est o segredo da vitria
na luta contra o crime." 1)
De elevada significao o pro-
nunciamento do criminlogo HILRIO
VEIGA DE CARVALHO: "Alguns cientistas
ortodoxos em sua pretensa sabedoria
almejam lobrigar un antagonismo
entre a religio e a cincia. Contra-
-senso! J est devidamente deluci-
dado hoje que tudo quanto corres-
ponda a uma situao de mais
consciente e real compreenso' da.
problemtica religiosa em face da ex-
cogitao cientfica, reside em que
ambos os campos, ao contrrio de
se antegonizarem, devem-se entrosar
porque, enfim, s ter a lucrar a cin-
cia com as luzes que o apuramento
espiritual da religio lhe pOder tra-
zer". E remata: "Este mesmo, ponto
de vista defendi no Congresso Inter-
nacional de Criminologia de Paris, de
1250, quando reclamei contra a falta
do Grande Ausente -:- Deus - nas
preocupaes de um conclave que jus-
tamente cuidava de problemas do
crime, da anti-socialidade, dos com-
portamentos humanos aberrantes ou
inslitos. Tratando-se de homens, no
9 HJ!:LIO TORNAGHI, Instituies de
Processo Penal, vaI. 1, 2!' ed., Ed. Saraiv,
1977, p. 95.
se deveria afastar o criador, obvia-
mente.'Antes, atender para o supremo
bem tico' que da dimana. E a. ll11nlla
posio naquele Congresso fOi",feliz-
mente, muito bem acolhida. An.ais
do mesmo certame cientfiGP.,i do
conta da minha interveno."lO Que'
magistral lio!
Outros expressivos nomesdope-
nitenciarismo nacional advogam al-
guma ateno assistncia religiosa
nos presdios. Em obra publicada em
1973, o Professor MANOEL PEDRO PI-
MENTEL esclarece ter constatado, que
algumas recuperaes foram obtidas
pela influncia da religio levada ao
condenado at ento descrente,11
Mesmo o renomado especialista'. na
matria, AUGUSTO THOMPSON, que
sempre se manifestou em termos con-
tundentes sua descrena na possibi-
lidade de a priso reformar o homm,
em entrevista concedida ao Grupo de
Trabalho constitudo, em 1976, pelo
Governo do Estado de So Paulo,
visando a coleta de dados e opinies
para aperfeioamento e a sistemati-
zao da assistncia religiosa prisio-
nal, fez ver que a religio
te til no processo de recuperao
e que a prtica tem demonstrado sua
eficincia. 12 Tambm o DR. PATRCIO'
GO'MES DE S, na poca Diretor do
Instituto Penal Lemos Brito, declarou
ao citado Grupo de Trabalho estar
ciente de que a religio fator dos
mais importantes na recuperao ps-
quica e moral do condenado.
1
:!
Na APAC no h a imposio de
uma religio, mas procura-se cons-
10 HILRIO VEIGA DE CARVALHO,Ori-
minalidade, Editora Resenha Universitria,
So Paulo, sjd, p. 127-128.
11 MANOEL PEDRO PIMENTEL, Estudos
e Pareceres de Direito Penal, Ed. Revista' dos
Tribunais Ltda., Sao Paulo, 1973, p. 23 .. c;'
12 Cf. MARINA MARIGO CARDOSO DE
OLIVEIRA, ob. cit., p. 174.
13 Cf. MARINA MARIGO CARDOSO J:JfJ
OLIVEIRA cb. cito p.174.
Cientizar o preso da necessidade de
professar uma delas. Na grande maio-
ria nos casos (98 %), se declaram ca-
tlicos ou optam pelo catolicismo. Em
toda a existncia da APAC o nmero
de no-catlicos jamais superou a 2.
Vale ressaltar que elementos perten-
centes Igreja Evanglica dos Esta-
dos Unidos estiveram, h algum tem-
po, na APAC de So Jos dos Campos
estudando o sistema com o objetivo
de transplant-lo para aquele pas.
10. Sendo a APAC uma associa-
o, todos os associados, quaisquer
que sejam suas convices religiosas
ou. polticas, participam dos traba-
lhos de recuperao dos condenados.
Dentre eles, a Diretoria indica aqueles
que exercero atividadesassistenciais
junto a determinado reeducando, ori-
entando-o, auxiliando-o e fiscalizan-
do sua atuao. Dessa misso se in-
cumbe um casal de associados, desig-
nados,respectivamente, "padrinho" e
"madrinha", enquanto que .o conde-
nado por eles assistido passa con-
dio de "afilhado".Atualmente,a
APACde So Jos dos Campos con-
ta com 44 casais de "padrinhos", res-
ponsabilizando-se por 3 ou 4 "afi-
lhados" cada um deles.
O papel desses casais dentro do
sistema de extrema importncia
pois sua atuao incide no s
os reeducandos que devem orientar
c?mo tam!,m se estende s
tIvas famllias. E aqui est um as-
pecto de grande relevncia _ a as-
s famlias dos presidirios.
pecialmente, quando Se trat, 'de seu
chefe. Aos "padrinhos"; coin.habHlda-
de e perseverana, atravs de visitas
constantes, cabe a tarefa de manter
unida as famlias de seus "afilhados"
assistindo-as moral,social,
e juridicamente.
Mensalmente, cada casal deve
apresentar direo da APAG um re-
latrio de avaliao sobre os progres-
sos de seus "afilhados" na escala de
recuperao, bem como dos aspectos
gerais de sua attiao sobre seus fa-
miliares.
O reeducando que deixar de cum-
prir as normas estabelecidas no vigo-
rante Provimento do Juiz. Corregedor
Regimento Interno, Portarias e Or-
dens Internas; 'ser punido com a
perda de regalias, reb.aixamento de
estgios, revogao de benefcios.e
perda de "padrinhos",conforme a
gravidade da infrao.
Alm dos casais "padrinhos';, h
que se destacar a aco dos casais
A estes
visionar diversas atividdes, entre as
quais jornadas e seminrios, missas
no presdio ou fora dele tercos no
presdio, reflexes, encont;os fa-
miliares . de presos; novenas,"escoli-
nha", catequese de presos, visitas de
diretores, plantes de diretores reu-
nies folclricas,' reunies de
de presos, campanhas de gneros ali-
mentcios e agasalhos e reunies do
Conselho de Solidariedade e Sinceri-
dade. Este rgo, auxiliai 1da Direto-
ria da Associao, criado pelos pr-'
prios reeducandos e por eles composto,
desempenha papel de importncia na
orientao e fiscalizao da disciplina
dos apaqueanos, alm de exercer
E sabido que os familiares sofrem os
efeitos indiretos de uma condenaco
Sofrimentos, dificuldades de toda
quando no se desagregam. So
mumeros os problemas que afligem
uma famlia face ao status de con-
denado de um de seus membros, es-
. outras atribuies previstas no Regi-
mento Interno.
118
11. O sistema se desenvolve, pro-
gressivamente, em 4 etapas: Estgio
Inicial, I Estgio, II Estgio e III
Estgio.
O Inicial cumprido em priso
fechada de mxima ou mdia segu-
rana. E aqui se revela, a nosso ver,
o momento mais importante da atua-
o apaqueana, j que os associados
tero que trabalhar com "presos de
grade", quase sempre perigosos.
Ingressando no presdio, o con-
denado visitado para uma doutri-
naco com vistas a uma "mudanca
. .
de vida". Nos primeiros contatos sua
reao negativa. Mas, a pouco e
pouco, a perseverana dos visitadores
vai ganhando a confiana do preso,
o que representa um grande passo na
escalada da recuperao. Neste ponto,
questionrios so apresentados e res-
pondidos pelo condenado, envolvendo
sua vida pregressa, sua fmlia, pre-
ferncias profissionais e interesses
intelectuais. Vencida esta etapa e de
posse de (Jados sobre o recluso ou
detento, o processo de ressocializao
iniciado, aps o interessado ter fir-
mado um compromisso de que aceita
a assistncia da APAC, inclusive indi-
cando a religio que professa e soli-
citando a designao de "padrinhos".
Como a maioria se declara catlica
(98%), embora muitos no pratican-
tes, o Estgio Inicial se desenvolve em
etapa nica, adaptad tambm aos
que professam outros credos, com
atividades compreendendo leituras
aconselhadas, participao em pales-
tras sobre valorizao humana ere-
ligio, troca de correspondncia com
os dirigentes da Associao, missa
mensal no presdio, concursos envol-
vendo composio livre e o tema sobre
a "higiene na cela". O contato com
os "padrinhos" freqente e uma pes-
quisa scio-econmica junto famlia
do preso feita 30 dias aps o incio
do "trat,amento". Mensalmente os
"padrinhos" . devem apresentar um
circunstanciado relatrio informativo
relatando os progressos obtidos em
cada caso. A APAC de So Jos dos
Campos tem no momento (janeiro de
1984) 28 presos em Estgio Inicial.
O I Estgio, da mesma forma que
o anterior, se desenvolve com os re-
educandos em celas e, se possvel, se-
parados dos que cumprem o. Inicial.
J agora o processo se torna mais
dinmico, pois a desinibio dos pre-
sos facilita a tarefa assistencial. A
promoo ao novo Estgio exige a
cessao da periculosidade, se existen-
te, e a demonstrao concreta. por
parte de cada um de que desej a vo-
luntria e efetivamente ser recupera-
do. Isto, aps o cumprimento de 1/6
da pena. Neste Estgio, que sedesen-
volve em 3 etapas, algumas regalias
so previstas, taiS como passar o pre-
so um domingo por ms com sua
famlia ou com a famlia dos "padri-
nhos", ser autorizado a realizar tra-
balhos fora do presdio, freqentar
cursos profissionalizantes de 2. ou
3. graus, ir igreja de seu credo,
bem como partiCipar de outras ativi-
dades fora do estabelecimento penal
que venham a concorrer para a sua
ressocializao. Em todos os casos,
evidentemente, autorizado pelo Juiz
Corregedor e assistido e observado
pelo respectivo "padrinho". Alm dis-
so, as atividades de ressocializao
iniciadas no Estgio anterior so
ampliadas e intensificadas, perfazendO
25 itens a serem cumpridos nas 3
fases citadas. A APAC de So Jos dos
Campos tem no momento OaneU ..de
1984) 99 condenados em 1 Estgio.
A passagem para o II Estgio,
obviamente, deve ser uma conquista
do reeducando. O regime passa a ser
semi-aberto, na forma estabelecida
pelos Arts. 40 a 44 da Lei Estadual
,119
n.
O
1.819/78. A promoo,defrida
pelo Juiz Corregedor, aps manifes-
tao do Diretor do presdio, objeto
de uma solenidade qual compare-
cem "padrinhos" e familiares dopre-
so promovido, alm de associados e
diretores da instituio. Esse Estgio,
que se 'desenvolve eni2 fases"cum-
prido no "Centro de Reabilitao da
APAC", com a observncia de 20 itens
previstos no Regimento Interno. A
APAC de So Jos dos ,Campos tem
no momento (janeiro de 1984) 18
reeducandos em II Estgio.
O III Estgio, ltima fase do
cumprimento da pena, se desenvolve,
igualmente, no "Centro. de . Reabilita-
o" da instituio, em regime de pri-
so-albergue, com obedincia ao dis-
posto na Lei Estadual n.o 1.819/78, no
que lhe diz respeito. Nesta. etapa a
assistncia ainda se
faz necessria. Cabe-lhes zelar pela
consthcia do reeducando no empre-
go, ou, quando isto no possvel, aju-
d."lo' na: obteno denova "coloca,.
o",:afim de evitar que permanea
na ociosidade, ensejando a revogao
do' benefcio.
Quando sentenciado percorre .
toda a escala de recuperao da APAC
e conquista a condio de albergado,
se mostra exemplar no cumprimento
de suas obrigaes. Entretanto, quan-
do o albergado conquista o benefcio
na prpria sentena condenatria, di-
fic.iImente ,se submete s normas dis-
ciplin.adoras da entidade, pois noe
considera um "preso" . .!\. APAC de So
Jos dos Campos tem no momento
(janeiro cie 1984) 9 reeducandos em
III Estgio.
120
12. A assistncia da as:.>ociab
se estende tambm aos que deixam
o presdio, tanto pelo cumprimento da
pena como pelo gozo dos benefcios
do livramento condicional, da liber-
dade vigiada ou do sursis, pois o ajus-
tamento ou reajustamento do egres-
so, definitivo ou no, constitui
problema de elevada preocupao.
Muitos consideram a assistncia ps-
-penal mais relevante que a prpria
assistncia penal. Considerando.a de-
monstrada contribuio da entidade
na assistncia aos diversos .tipos de
egressos, o Juiz Corregedor de Pre-
sdios da Comarca. de So Jos dos
Campos, atravs da Po:r:taria n.o 41/81,
resolveu atribuir APAC "a fiscali-
zao do cumprimento das condies
e normas de conduta impostas a sen-
tenciados em sursis, livramento con-
dicion_ale liberdade vigiada", acres-
centando o ato normativo que "essa
fiscalizao ser discretamente exer-
cida, de modo a no prejudicar o
indivduo em suas atividades profis-
sionais, sociais e familiares".
13. A experincia da APAC
realmente vitoriosa. Enquanto que
nas diversas regies do Brasil e mes-
mo em pases de elevada postura
cultural e econmica o ndice dere-
incidncia situa-se em torno de 70%
e 75%, entre os que receber?-m a
orientao e a assistncia da asso-
ciao apenas 5% retornaram ao cri-
me. Tal constatao prova e comprova
que o delinqente reuper-veC:Basta
que se lhe d um tratamento condi-
zente com sua condio de ser hu-
mano, para que se disponha a seguir
um novo estilo de vida.
DACTILOSCOPIA
A dactiloscopia, processo de iden-
tificao individual, hoje largamente
empregado por todas as polcias
adiantadas do mundo, no inveno
dos nossos dias. Sua idia vem de
muito longe, sendo, apenas, sua siste-
matizao e emprego, como sistema
normal de identificao individual,
produto do esf01;o e da capacidade
cientfica de dois.. gnios: Juan Vuce-
tich e Francis GaIton.
Parte da criminalstica, que se
baseia na anatomia e .na antropolo-
gia, . tratando da identificao das
pessoas por meio de impresses digi-
tais (desenhos papilares), finalizando
estabelecer uma identidade, acredita-
mos, porm, a despeito da importn-
cia de que se reveste, cada vez mais,
na crescente complexidade dos recla-
mos de ordens vrias, representar, no
raro, verdadeiro retrocesso, resultan-
te, talvez, em alguns casos, do seu
mau uso.
Para que se possa ter uma noo
ex ata deste direcionamento, faz-se
necessrio o reexame conceituaI de
certos institutos afins, os quais, por
vezes, s por desaviso, so confun-
didos, v.g., identidade e identifica-
o.
1. Identidade e Identificao
So coisas que se no confundem.
Antes, distinguem-se, porque ao con-
Uaracyr Sampaio Tavares
junto de caracteres individualizadores
de uma pessoa ou coisa, fazendo-a
distinta das demais, designamos por
identidade, enquanto identificao
processo por que se pode estabelecer
uma identidade. Identidade soma
de caracteres. Identificao empre-
go de meios tendentes a determinar
uma identidade. Identificar, em con-
seqncia, estabelecer a identidade
de uma coisa ou pessoa a que se de-
sej a reconhecer.
Identidade, em suma, a prova
da personalidade, meio pelO qual se
verifica que dado indivduo o que
se procura reconhecer para determi-
nado fim, ou que outrem presume
que ele sej a.
Para Tardieu, identidade o con-
junto de investigaes e a verificao
dos sinais fsicos, com o auxlio dos
quais possvel estabelecer, durante
a vida ou depois da morte, a indi-
vidualidade de pessoas desconhecidas,
ou, ainda mais, a participao de tal
ou qual indivduo em certos atos de-
terminados.
Para Legrand du Saule, a de-
terminao da individualidade de uma
pessoa.
Galdino Ramos, citado por Slvio
Terra ,e Pedro MacCord, mdico dos
mais ilustres, que tanto dignifiCOU a
Medicina . Legal, discordando, alude
que as investigaes e a verificao
a que se refere Tardieu constituem'
em si a identificao, j que, para
ele, identidade o alvo dessas inda-
gaes, que objetiva saber se tal indi-
vduo , de fato, aquele que diz ser
ou aquele a quem se busca reconhe-
cer para um determinado fim. 1
2. Processos utilizados na Identifi-
cao
Basicamente, dois so os proces-
sos utilizados na identificao huma-
na: um mdico-legal e outro judici-
rio, este tambm chamado policial.
O primeiro processo, para o qual
se exigem conhecimentos e tcnicas
mdico.;.legais, alm do entendimento
de cincias afins,de certo, no ser
versado neste trbalho,porque, em
verdade, pertine aos mdicos, sobre-
tudo legistas.
Interessa-nos, assim, como base
de sustentao tese a ser desenvol-
vida ao longo, a identificao judi-
ciria 2 ou policial que constada
Antropometria da Dactiloscdpia, re-
sidindo sua fund'mentatort carac'o..
terizo'de Crl'min'0soS; e lia gnera'o..
1 SYLVIO CORD,
Polcia, Lei e Oultura, Grfica: Guarny, Rio,
1939, p. 278.
2 Costuma-sI) dividir.;a identifica'o em
Mdico-Legal e JUdiciri,' est'a tambm de-
nominada Policial. Afdentiflcao Mdico-
-Legal,reaiizada' 'smpre pO'legistas, pode ser
genrica ouespecifia ... Genericamente, com-
preendI" a. . determin!"o da. espcie, raa,
sexo, idade, estatura.' A especifica relacio-
na-se pesquis de' 'tudo que possa indivi-
dualizar o examinado, (.c'mo, v.g., malfor-
maes, mutilaes, cicatrizes, tatuagens, si-
nais individuais, (unhas roidas, manchas
verrugas), ou profissionais, como' a
de certos profissionais (sapateiro, alfaiate).
Vejam-se, mais detalhadamente, HLIO GO-
MES, Medicina Legal, Freitas Bastos, ed.,
p. 54 e segs., e; ERNESTlNO LOPES DA
SILVA JNIOR, inManual de M.edicina Le-
gal, Editora Sugestes Literrias, ed., Co-
le:o Po;icia e Criminologia, 1969, SP, p. 11.
122
lidade de indivduos, por processos
cleres, que dispensam os conheci-
mentos mdicos obrigatrios.
3. Antecedentes da Identificao
Nos dias atuais, seguindo-se os
ensinamentos da maioria dos trata-
distas, entre os quaiS o emrito Arnal-
do Amado Ferreira, ii no atinente ao
seu histrico, podemos, sem dvida,
dividir a identificao humana em
dois perodos perfeitamente delinea-
dos: um pr-cientfico e outro cien-
tfico.
3.1 Perodo pr-cientfico - Nes-
te perodo, brbaros edsumanos
foram todos os processos utilizados
anlise dos atributos da pessoa hu-
mana. Levaram os processos des-
figurao dos criminosos, os quais,
indelevelmente, carregavam exposta a
seqela identificadora nas partes mais
nobres. ..'
O mestre Arnaldo Amado Ferreira
registra que caldeus e babilnios, que
ado taram o Cdigo de' Hammurabi, 4
infligiram todo tipo de tortura aos
condenados. Amputaram dedos e
mos; ablaram nariz e orelhas; vaza-
ram olhos e extraram violenta e de-
sumanamente os dentes dos crimino'-
sos, estigmatizando-os, tudo sob frma
de identificao.
3 ARNALDO AMADO FERREIRA, Da
Tcnica Mdico-Legal na Investigao Fo-
rense, Revista dos Tribunais Ltda., SP, 1962,
voI. I, p. 6.
4 Rei da Babllnia. Consta que, nos
ltimos anos de seu reinado, provavelmente,
no ano 2085 a.C., teria redigido um Cdigo,
cujo texto o mais antigo que chegou at
os nossos dias. Trata-se de uma compilao
, de preceitos de leis mais antigas e de normas
de direito costumeiro, cf. PAUL REHM,in
Historia Universal deI Derecho Mercantil,
Editora Revista de DireitoPrivado, Madri,
p. 41 e ss.
Gregos e romanos, por seu turno,
prossegue o mesmo autor, inscreve-
ram, na testa, nas mos e, posterior-
mente, nos braos, as prprias iniciais
da infrao cometida.
Na ndia, com ferro em brasa,
eram os indivduos marcados na
fronte.
Na Idade Mdia, freqente foi a
perfurao dos olhos com ferro pon-
tiagudo, a frio ou incandescente' como
tambm, o enchimento,
derretido ou pimenta moda, das ca-
vidadesorbitrias, como forma de pu-
nio a determinados delitos. Ampu-
tavam-se, ainda, o nariz do ladro ou
vagabundo, enquanto os blasfemado-
res, acaso livres da morte pela foguei-
ra, sofriam mutilao da lngua,ou
tinham os lbios marcados ,aferro
em brasa.
Como veremos ainda, o emprego
dos castigos se estendeu at o incio
de nossa era contempornea. .
Tambm na Frana com o emble-
ma da realeza, na era incomum fer-
,rar-se o ladro com uma flor-de-lis
nas espduas ou em quaisquer
faces do rosto. Criminosos primrios
eram marcados cam a letra V e os
reincidentes, desde que recolhidos s
gals, com as iniciais GAL.
A despeito de a Revoluo Fran-
cesa ter abolido os mtodos arbitr-
rios, revela Locard que a prtica foi
restabelecida, em 1806, perdurando
at os idos de 1823.
Espanha e Portugal, alm de ou-
tros pases europeus, de praxe,' usa-
vam marcar os criminosos e os escra-
vos fugitivos com o ferro. em bras::.,
no rosto, at que a prtica foi aboli-
da. Antes, porm, para facilitar O' re.:.
conhecimento dos ladres condena-
dos, determinava:-se o sinal com fogo
em uma das espduas, porque, que-
rendo emen<,!ar-se, nunca poder ser
visto o dito sinal de modo que os
infame.
5
O ferro em brasa, nas partidas
espanholas, foi abolido graas ao sen-
timento cristo de seus governantes
da poca os quais acabaram enten-
dendo que la cara del ome fixo Dios
a su semejanza, e por ende, ningn
juez non debe penar en la cara. 6
D. Joo III, em por sua
vez, impulsionado pelo sentimento
espanhol, respeitando criatura hu-
mana, sua integridade, ordenou, por
igual, fossem suspensas as seqelas
faciais dos criminosos pelo ferro em
brasa, por se no afear a face do
homem que a melhor cousa que nele
h.
7
Deve-se, porm, ao perodo hu-
manitrio do Direito 8 o desapareci-
mento das formas estpidas de iden-
tificao, respeitando, em conseqn-
cia, a pessoa e a dignidade humanas.
5 ARNALDO AMADO FERREIRA, 'ob.
cit., p. 7.
6 Idem.
7 Idem.
8 Movimento filosfico que trouxe de-
senvo:vimento marcante ao JUS puniendi, re-
cebendo seu coroamento em 1874, com o
surgimento da extraordinria obra de Bec-
caria: Dei delitti e delle pene.
o autor contra os castigos. corporais, como
pena e meio para obter confisses; contra
o privilgi'o represso da delinqncia;
contra o arbtrio absoluto dOS juizes de seu
tempo; contra a aplicao de penas bf!,rbp.ras,
etc. Postulou, com sabedoria, no ser ,colll
a gravidade da punio que se alcana .efiCfl,Z
combate criminalidade, seno pela ,.sua
certeza. O movimento, como lecionaHEL1)l-
NO OLAUDIO FRAGOSO, lana a idia.cdo
respeito persona:idade humana e:se .. funda
em sentimentos de piedade e compaixo
peja sorte das pessoas submetidas: aoterri)/el
processo penal e ao regime carcerrio qtw
ento existiam (LieS de Direito Penal.,,-
Parte Geral,Jos Bushatsky Editor, SP; 197.6,
p. 43).
A rigor, nesse perodo, a identi-
ficao do criminoso, verdadeiro su-
plcio, era, em ltima anlise, uma
espcie de pena, 9 pena aflitiva e
infamante que atingia no s a inte-
gridade fsica do indivduo, como,
ainda, sua honra, privando-o da esti-
ma pblica. Conquanto se distinguis-
se, desta forma, o homem honesto do
criminoso, no rigor, no era um pro-
cesso nobre e digno pelo qual se de-
terminasse a identificao de uma
pessoa humana.
Ousamos, por isso, sustentar que,
no passado, confundiu-se a identifi-
cao do criminoso com a punio
conseqente de sua conduta delitiva.
A medida que os povos adqui-
riram maior civilizao e atingiram
melhores padres de cultura, avan-
cando, novos mtodos de identifica-
... E "
o humana foram propostos iden-
tificao de todos os cidados, indis-
tintamente. Benjamin Bentham su-
geriu a tatuagem 9-a e Icard, em Mar-
selha, mais tarde, o uso da parafina
injetvel, subcutaneamente, variando,
9 Pena a sano aflitiva imposta pelo
Estado, atravs de ao penal, ao autor de
uma infrao (penal), como retribuio de
um ilicito, consistente na diminuio de um
bem juridico, e cUjo fim evitar novos de-
litos (Cf. SEBASTIO SOLER, in Derecho
Penal Argentino, Buen'os Aires, 1970, voI. 2
Q
,
p. 342 - apur], DAMSIO E. DE JESUS,
Direito Penal, 19 voI. - Parte Geral, ed.,
Saraiva, 1978, p. 469).
9-a Para uns, etimologicamente, tatua-
gem se origina de to-tauJ'para outros, de
ta-tatu, significando desenho, no polinsio.
So realizadas atravs de perfuraes com
agulhas, escarifical:o ou inciso com
trao de substncia corante, na derme, fi-
nalizando deixar gravado um desenho de-
sejado. Seu estudo se reveste de grande
importncia porque, no raro, so
das em vagabundas, vadios ou 'ociosos. A
sua motivao pode ser a mais variada, clas-
Sificando-se em polticas, amorosas, af.etlvas,
histricas, belicosas, acidentais, etc ...
124
para os criminosos, a quarltidade 01
posio, conforme o fato tpico' a
sua perigosidade.
A fotografia foi outra proposio.
Porm, pelOS inconvenientes, con-
quanto se pensasse, inicialmente, que
seria a soluo, no vingou seno
como meio subsidirio. Tem contra si
os disfarces, os retoques, a mudana
dos traos fisionmicos ao correr dos
tempos, alm da conhecidssima pro-

blemticados ssias.
Sobre a fotografia judiciria,
alis, de Elysio de Carvalho, a quem
muito se deve a polcia cientfica, a
ilustrao de que, depois da antropo-
metria de Bertillon, constitui a sua
inveno mais notvel a aplicao da
fotografia ao inqurito policial.
A fotografia aplicada reprodu-
o de todos os aspectos dos locais de
crimes, suicdios, desastres, acidentes,
etc. tornou-se um auxiliar imprescin-
dvel em absoluto da jstia, e isto
simplesmente porque, reproduzindo
fielmente a fisionomia de um lugar e
corporizando detalhes insignificantes,
invisveis para o observador mais
perspicaz, vale como um testemunho
irrecusvel do fato e constitui, na
frase de Reiss, a memria artificial
da autoridade judiciria. 10
Contudo, na espcie, como bem
assinala Hlio Gomes, o retrato ins-
pira pouca confiana, visto que, alm
de suscetvel de falseamento por tru-
ques e tcnicas especiais e no se
10 Realiza a fotografia, todavia, dentro
da atividade criminal, nos crimes dontra a
pessoa, patrimnio, acidentes, desastres, in-
cndios e percias grficas, papel de grande
utilidade. Tornou-se uma necessidade apu-
rao de fatos relevantes e de interesse po-
licial ou judicial, prescrevendo a lei, ..inclu-
sive, na representao das leses, encontradas,
no cadver, dever a percia, quando possivel,
ser ilustrada fotograficamente, (CPP - art.
165) .
conservar fiel nas vrias etapas da
vida humana, nos casos de ssias,
onde h indicao de extrema pare-
cena, sua prova torna-se nula.
Recentemente, em reconhecimen-
to fotogrfico que realizamos, de-
terminada vtima, sem nenhuma va-
cilao, indicou e ratificou expressa-
mente ser determinado indivduo o
autor de fraude que lhe causara con-
sidervel prejuzo. Vindo, mais tarde,
em nossa presena, vitima e provvel
infrator, a vtima embaraada, nada
obstante guardar grande semelhana
entre aquele e a fotografia, resoluta-
mente, declarou no se tratar da mes-
ma pessoa.
Em grande parte, deve-se a no
ratificao ao temor que a vtima tem
de, mais tarde, tomar conhecimento
de que o reconhecido, ainda que cui-
dados sejam aplicados na produo
do ato, venha a saber que a sua
denncia ou condenao apoiou-se,
entre vrios elementos e convico,
tambm, no reconhecimento.
3.2 Perodo cientfico - Com o
advento dos trabalhos tcnicos, pode-
mos dizer que teve incio a fase cien-
tfica da identificao, a qual conta
com os trabalhos de Alphonso Ber-
tillon, tcnico da polcia francesa.
Descendente de uma famlia de
sbios da qual herdou os atributos de
inteligncia e de investigao, nasceu
em 23 de abril de 1853 e estudou qu-
mica mdica em Paris e, ainda, em
Chermont Ferrand, alm de ingls
e matemtica em Londres.
Bertillon o autor do mtodo que
chamado de bertillonage. Funda-se
o mtodo em dados antropomtricos,
em descrio abreviada das marcaS
particulares e sinais individuais. O
criminoso submetido rigorosa ins-
peo fsica, tirando-se-Ihe as medi-
das classificando-se seus
sinais, anomalias e outros caracteres
individualizantes. Implementava-se o
mtodo com a fotografia sinaltica,l1
o retrato falado 12 e, posteriormente,
acresceu Bertillon as impresses
digitais ficha de identificao. do
criminoso.
3.3 Postulados do mtodo de Ber-
tillon - Proposto em 1878, o mtodo,
oficialmente, foi adotado pela polcia
francesa, em 1893. So seus pressu-
postos: a) a fixidez quase absoluta
do esqueleto humano a partir dos 20
anos de idade; b) a diversidade ex-
trema dos esqueletos uns em face aos
outros; e c) a facilidade e relativa
preciso como pOdem ser tomadas as
medidas do esqueleto.
Para efeito de classificao, pre-
conizou o autor onze medidas, a sa-
ber: a) dimetro ntero-posterior da
11 Fotografia sinaltica um processo
pelo qual se permite a identificao dos cri-
minosos pelas marcas ou cicatrizes corpo-
rais ou quaisquer outros sinais.
12 Retrato :talado sistema de anotao
de cada um dos traos fisionmicos. Con-
siste na descrio aproximada da pessoa que
se afirma autora de um fato tpico. Na sua
maior parte, os detalhes do rtrato s'o encon-
trados na cabea do individuo, cuja. face se-
gue uma classificao convencional, na qual
se apresenta quadrada, redond.a, piramidal,
oval, Iosangular, bicncava, trapezoidal e/ou
assimtrica. O perfU pode apresentar-se con-
tinuo, paralelo, anguloso, arqueado, inter-
rompido, prognativo, ortogantico, progntl-
co, etc. O crnio p'ode ser em quilha,. acha.-
tad.o, zigomas proeminentes, parietais del!via.:
dos. Estudam-se, tambm, no
gas, nariz, ventas, septo, cabeloi barba., liJ.-'
pebras, sobrancelhas, lbios, olhos (formato
e seus matizes), queixo, boca, dent's, :'ore-
lhas, pescoo, alm do que silo anotada.s tta:;
tonalidade da voz, maneira de andar, dili" ,
guagem empregada e tudo {,fon
necessrio ao esc;arecimelitO da ,.::autbri8,i;
Atualmente, at com relativoxito,com"'em''''
prego de modernas tcnicas, 'o' retratb'ltem::
sido elaborado pela SSP, no'DGPC.
eaJli>e:r-;:fJj')flcompNmefft;cra;iorelhacli
i
reita; c) dimetro da' c a:'"
bea; d)dimetro bizigomtieo; e)
comprimento do. p esquerdo; n com-
primento do dedo mdio esquerdo; g):
comprimento do dedo mdiO; h) com-
primento do dedo mnimo; i) eompri-
mento do antebrao; j) 1)
envergadura; e m) altura. do busto.
No assinalamento descritivo, as
fichas eram anotados eom os caracte-
res morfolgicos, como a altura e lar-
gura da fronte,. dimenses e formas
do .nariz e da boca, etc.; caraeteres
crmtieos, eomo a eor dos cabelos
da pele e dos olhos; caracteres
plementares, informando as parti-
cularidades de cada pessoa e, de res-
to,os sinais particu1ares,'registrando
as marcas, cicatrizes,lnanchs, ta'-
tuagens, amputaes, aqiloses, de-
formidades', tudo descrito
mente. ,,'
As fichas, contendo anotacell dos
dados antropomtricos,.>emmmme-
tros, traziam . fotografias dos
duos, vistos deffen,tl:le'dk,periCii::'
reito,. na. reduo de .)!'7:",de
por clculo, se podia obter, a tamanho
da! . pessoa em s's'mfni'fuds'detlhs"
<' " ,.': !,_ c/,:"'<" "'f": ','" j j " ''':". '. :-. :,',
como, .por l 'testa,
aspecto .datl:ll1cj.a
v
papE;ll::>rai, dime-
tros da . boca e .do nariz, altura;; do
pavHho. aurfchlar)' entre outros
merltos. ' 'i.O
a' no (loncOrdncia
de 'medidas 'tomadasp@rtcnicos: di'-
versos; alida'excilsb de nlenores
ede mulheres, ia iil.tcialmente levou-o
" " .' ' I" ,; , ',. __ ;
a tranSigir" elltabel,ecendo .. uma tabe ...
13 H registro de' que' Bertillon' teria. su-
primido as medidas das, mulheres porque O'
cabelo no' permitia a passagem do. com-
passo medidor; tornando inglrIa a tarefa
vista da considervel margem de. erro. O
exame dos fundam-entes do seu mtodo leva'
inferncia de que os menores, por igUal,.
estariam excludos, at a idade de 20 anos.
126
la de tolerncia para o aferimento
e; depois, ceder dactiloscopia, hoje,
universalmente, aceita por todas as,
polCias do mundo.
Em que pese em desuso, o mtodo
bertilhonage oferece grande valor
histrico por ser, efetivamente, a base
de todo o processo cientfico da iden-
civil e criminal.
4. Outros Mtodos
Na rea cientfica, outros mtodos
foram apresentados. Entre os diver-
sos, citamos o gomtrico, de Matheios'
o craniogrfico, de Anfosso; o
tolgico, de Amoedo; o otomtrico de
Frigrio; o oftomtrico, de
le; o palmar, deWilo Stockes; e
poroscpico, de Locard; o dermogrfi-
co, de Bentham,. e outros que' no
mereceramacoI1da e at Simpatia
dos tcnicos em virtude da precarie-
dadee deficincia de seus resultados.
5. Dactiloscopia
5.1 Etimologia - Trata-se de
pala vra grega, derivada de dakty
dedo - e scopein - examinar. Seu
emprego deve-se ao mdico e' jorna-
lista, Dr. F. que a. sugeriu a
Vucetich, em substituio expres-
so iconofalangometria que havia da-
do a seu mtodo ou processo dacti-
loscpico.
5.2 Conceito - Definiu-a Juan
Vucetich com a. cincia que se prope
a identificar as pessoas fiSicamente
consideradas; por . mel 'dasmpres-
ses ou reprodues fsicas dos de-
senhos formados pelas cristas papila-
res das extremidades digitais. 14
14 A Dactlloscopla. nos parece um. cap-
'tulo da Antropologia Geral,. cujos conheci-
mentos so apl!cadosas cincias
gais e jurdicas. Apresenta-se como sistema
ou mtodo de identificao humana pelas'
5.3 Finalidade Objetiva a
identificao individual, tanto civil
como criminal. Serve-se, para tanto,
dos vestgiOS produzidos pelas linhas
papilares eutneas que formam os de-
senhos das polpas digitais. 15 Permite
a identificao de reincidentes, do
cadver e, em casos duvidosos, leva
autoria de um fato tpiCO a cargo
de quem haja, na sede do fato, sua
impresso digital como vestgio de
sua presena.
5.4 Aplicabilidade - Mtodo sim-
ples, mas de notabilidade inconteste,
aplica-se a partir do sexto ms de
vida intra-uterina e, no cadver, des-
de que no destruda a pele. 16
5.5 Origem - A semelhana da
identificao, podemos, do mesmo
m.odo, dizer que a dactiloscopia se
apresenta, historicamente, em dois
perodos: um pr-cientfico e outro
cientfico.
No exame dos antecedentes da
dactiloscopia, vrios so os documen-
tos e monumentos onde foram afixa-
das impresses digitais.
Cavernas pr-histricas, como .es-
creve Arnaldo Amado Ferreira, do sul
da Frana e do norte da Espanha,
15 Po:pas digitais o conjunto de cris-
taa e sulcos existentes nas extremidades dos
dedos, apresentando muitas variedades. Im-
presso o reverso do desenho, exibindo-se
como um ajuntamento de linhas brancas e
pretas sobre determinado suporte, cf. GE-
NIVAL VELOSO FRANA, Editora Guanabara
Koogan S.A., 1977, ps. 24-35.
16 ARNALDO AMADO FER:aEIRA, ob.
cit., p. 10.
impresses digitais ou dgito-papilares. O
tronco ser a Paplloscopia . que, em geral,
trata da identificao do homem, a.travs
das impresses papllares. Como espCies, fi-
guram a Quiroscopia e a Podoscopia, tratan-
do, respectivamente, da impresso das palmas
das mos e plantas dos ps (plantares).
em monumentos megaltiCOS existen-
tes na ,Bretanha, foram achados de-
senhos ou .impresses. squilo, trgico
grego, em suas Coforas, menciona-as
ao contar como Electra previu a vin-
da de seu irmo Orestes, ao encontrar
vestgios de impresses plantares e
digitais parecidas com as suas, .no
tmulo paterno.
1ff
-
a
Os chineses utilizaram-na como
assinatura em diversos documentos,
apondo-as, inclusive, ao p das atas
de divrcio, por fora das leis de
Yung-Hwvy, no sculo VII.
Artistas orientais, na Idade M-
dia, assinavam suas obras de arte
pelo mesmo ,processo, afixando a im-
presso do polegar.
A prtica da fixao do pOlegar
em contrato ou escritura sobre cera
ou laca mole foi aSSinalada no Sio,
Camboja e na ndia.
A despeito de tudo, Vucetich re-
fere-se que os vestgiOS no induzem
aceitao de que tivessem sido apli-
cados identificao ou sido estu-
dados sob o ngulo cientfico.
Em decorrncia do embarao com
que os antigos se depararam na iden-
tificao dos indivduos pelo exame
das impresses digitais que teve
incio, recorda Arnaldo Amado Fer-
reira, 17 o emprego dos chamados
anis-selos, sinetes que foram verda-
deiros substitutivos artificiais dos de-
senhos digitais.
Na recordao de velhos hbitos,
revela que Jos, ao ser nomeado pri-'
meiro-ministro, recebeu o anel do
fara bblico; Amon, para exterminar.
os judeus de seu tempo, recebeu-o. dO,
rei persa. Prdigas, quando Alexandre"
Magno o nomeou
16-a ARNALDO AMADO FERREIRA,ob ..
cit., p. 10.
17 idem.
cebeu o anel-sinete; Diversamente,
no ocorreu com Felipe ao ser no-
meado regente por Antiquio Epif-
nio. Os romanos - senadores e
cavaleiros e, posteriormente, todo ci-
dado livre por nascimento -, pro-
curavam o anel-selo como smbolo.
At hoje, nas cerimnias de np-
cias, perdura o velho hbito da troca
de anis, parecendo costume sim-
bolizar a troca da posse recproca da
individualidade ou personalidade de
cada um dos cnjuges.
S. Santidade, o Papa Joo Paulo
II, no Brasil, na favela do Vidigal,
doou um anel a um favelado, obser-
vando-se que o anel de pescador sem-
pre foi usado pelos Papas na assi-
natura dos breves.
O perOdO cientfico se inicia, bem
dizer, no sculo passado com os estu-
dos de Galton, Coutagne e Florence,
com a anlise cientfica e, metdica
dos desenhos digitais.
Galton, por exemplo, perante a
Sociedade Real de Londres, em 1889,
discorreu acerca de um trabalho ela-
borado por Florence, cujo ttulo era
"As impresses nas pesquisas jurdi-
cas", ao tempo em que A. Frecon
criava a tese "Das impresses em
geral e de sua aplicao na prtica
da medicina judiciria".
Na literatura, trabalhos de Mar-
celo Malpighi, 18 Frederico Ruysch e
de Albinus so sugestivos. Herschell,
inclusive, foi quem primeiro reconhe-
18 MARCELO MALPIGHI, RUYSCH e
ALBINUS, no sculo XVII, pesquisaram as
espiras e os turbilhes papilares que ornam
a polpa dos dedos humanos. Encontraram
ainda em, outras partes do corpo sinais mais
ou menos semelhantes como na polpa dos
dedos dos ps, na' palma das mos, nos r-
gos genitais e outras partes do coriPo,
as quais carecem, porm, na regularidade e
riqueza dos desenhos existentes nas extremi-
dades dos dedos humanos.
128
ceu a irtlUtabilidade das, impresses
digitais, aferio feita' pel seu 'pr-
prio indicador direito, que no, sofreu
variao das particularidades papila-
res no decurso de aproximadamente
vinte e oito anos.
Seguiram-se os trabalhos de Hus-
chke, em 1844; de J. Engel, em 1856;
de Gratiolete e Alix, em 1868, publi-
cando este importante trabalho sobre
as disposies das linhas papilares,
das mos e dos ps, demonstrando
as diferenas entre as mos do ho-
mem e as dos primatas.
No Arizona, Thompson empregava
a impresso do polegar para assinar
cheques, protegendo-se de eventuais
falsificaes. 19
, porm, a Francisco Galton,
em 1888, autor de conferncia bri-
lhante sobre a matria, que se deve
a glria de ter demonstrad, irrefu-
tavelmente, a importncia da dacti-
loscopia, na identificao humana,
espancando dlvidas ainda subsisten-
tes acerca de sua finalidade, sendo,
pois, seus estudos valiosa e inesti-
mvel contribuio ao prprio suces-
so da Dactiloscopia.
Galton, certo de que a bertillona-
ge no oferecia segura garantia,
lanou mo das impresses digitais
para a identificao dos reincid!'ln-
teso Todavia, seu processo de, veri-
ficao no era suficientemente pr-
tico, sobretudo porque, para comparar
duas impresses, necessrio impu-
nha-se transport:'paraO papel algu-
mas das principaisdirees seguidas
19 Nos dias atuais, II vida comercial
intensa, alm das variadas espcies de che-
ques (a'o portador, nominativo ordem, mar-
cado, visado, cruzado, "traveller's check",
etc.), seria impraticvel proteger-se de' even-
tual fraude ou falsificao com a aposio
da impresso digital na cambial, ainda que
se revista de maior, garantia em relao
produ'o de espcimens grficos.
por linhas, chegando identi-
ficao, somente, ento, pelo cotejo
dos pormenores.
O primP,iro trabalho sistematiza-
do sobre os desenhos digitais, entre-
tanto, deve-se a Joo Evangelista
Purkinje, fisiologista de renomada e
natural de Leimeritz, na Bomia.
Purkinje, em 1823, em Breslau,
publicou a tese "Comentario de exa-
mine physiologico organi visus et sis-
tematis cutanei", onde, pela primeira
vez, apareceram os desenhos papila-
res classificados em nove tipos fun-
damentais.
2o
, porm, a Juan Vucetich, do
gabinete de La Plata, na Argentina,
que reconhece a autoria de um sis-
tema ou processo simples e mundial-
mente aceito pela sua clareza, rapi-
dez e menos dispndio na classifica-
o das impresses digitais.
Indubitavelmente, Bertillon foi
um sbio e muito lhe deve a polCia
cientfica, mas ser erro, e grave,
afirmar-se poder seu mtodo compe-
tir, na sede da identificao indi-
vidual, com a dactiloscopia, que tem
ao seu lado todas as vantagens.
No Brasil, renomados patrCiOS se
interessaram e estudaram a fundo
este tema, incluindo-se os mestres
Afrnio Peixoto, Flix Pacheco, este
ex-diretor do Gabinete de Identifica-
o e de Estatstica, Elsio de Car-
valho e muitos outros.
Contemporaneamente, estudaram-
-no os doutores Leondio Ribeiro Fi-
lho, Flamnio Fvero, Arnaldo Amado
Ferreira, Joaquim da Silva Prado, H-
lio Gomes, Ernestino Lopes da Silva
Jnior, Miranda Pinto, Genival Ve-
loso Frana, Slvio Terra e Pedro Mac
20 Os tipos fundamentais de PURKINJE
so o arco, o arco angular, a bolsa lateral,
a presilha, a bolsa central, o verticilo espiral,
ovoidal, circular e presilhas geminadas.
Cord, alm de varIOS outros, cujos
conheciments honram e dignificam
a cultura do nosso Pas.
Inteiradas as autoridades brasi-
leiras do seu valor, o processo de
identificao dactiloscpica foi adota- ,
do em 1903, incluindo-se o Brasil
entre os primeiros a faz-lo, em subs-
tituio antropometria, sofrendo,
apenas, este mtodo sul-americano de
Vucetich, em relao s subclassifica-
es, ligeiras modificaes.
6. Juan Vucetich
Nasceu na Dalmcia, sob o imp-
rio austro-hngaro, em 20 de julho
de 1858. Emigrou, em 1884, para a
Argentina, onde acabou se naturali-
zando cidado argentino. Empregan-
do-se na Polcia Central de Buenos
Aires, encarregava-se do servio dQ
identificao antropomtrica dos cri-
minosos. Neste servio, teve sua aten-
o atrada para as impresses digi-
tais do engenheiro Don Francisco
Segui, que havia esquecido sobre a
mesa do Chefe de Polcia, o nmero
18 da Revista Cientfica de 2 de maio
de 1891.
No predito nmero, H. de Varig-
ny descrevia, em seu trabalho inti-
tulado "Des empreintes digitales
d'aprs Galton", as investigaes que
a respeito das impresses realizara
em sua terra o ingls Galton. E como
Vucetich, em junhO do mesmo ano,
fora encarregado pelo Chefe de Po-
lcia para organizar o servio de iden-
tificao pel() sistema antropomtri-
co, com a incumbncia de ao
gabinete de Estatstica, o prprio
Chefe de Polcia, folheando a revista,
fora despertado pelas referncias que
a respeito das impresses digitaiS fi-
zera Varigny, profetizando, a par das.
anotaes, se Vucetich no seria ca-
129
paz de completar com esse processo o
sistema antropomtrico e, ainda, ins-
tituir um sistema por meio das im-
presses digitais. 21
Conta-se que, at aquela data,
Juan Vucetich no conhecia absolu-
tamente nada de impresses digitais,
dedicando-se a partir da rdua
tarefa de obter impresses digitais
ntidas que lhe permitissem o estudo
comparativo e destarte encontrar a
maneira por que devia utiliz-las no
seu servio.
Data de dezembro de 1891, na
Argentina, a utilizao oficial das
impresses digitais na identificao
dos criminosos, acabando por identi-
ficar, no ano seguinte, o assassino
Rojas que, no local do crime, deixara
impresses sangrentas de seus dedos.
7. A Base do Sistema Vucetich
o processo ou sistema tem pcrr
base o Delta, pequeno tringulo for:"
ma do pelo encontro dos trs sistemas
de linhas.
No estudo das linhas papilares
que percorrem em face velar da lti-
ma falange, podemos dividi-las em
trs grupos fundamentais, a saber:
um disposto na base da falange, de-
nominado basal; outro que percorre
as suas bordas marginais; e, final-
mente, um terceiro estabelecido na
centro da pOlpa digital, chamado
central.
As linhas marginais, chamadas
diretrizes, que, em certas impresses,.
so notadas prximas base, de uma
borda ou de outra, divergem entre
si, abrangendo as do lado oposto. Re-
sultam deste afastamento espaos que"
enfim, terminam formando quase que
21 SILVIO TERRA e MAC CORD, ob.
cit., p. 313.
130
um tringulo issceles: Solinhas dis-
postas em ngulos mais ou menos
;btusos que envolvemo nucleo cen-
tral da impresso, cuja figura que
forma um Delta grego, maisculo,
porm.
O Delta a caracterstica fun-
damental na classificao de uma
impresso digital.
Vucetich, em seus estudos, to-
mando por base sua classificao e a
presena ou no destes deltas, dividiu
os desenhos digitais em 4 (quatro)
tipos bsicos ou fundamentais: o
ARCO, a PRESILHA INTERNA, a
PRESILHA EXTERNA e o VERTICI-
LO, tipos que se caracterizam, res-
pectivamente, pela ausncia de delta,
como o arco; pela presena de um
delta direita do observador, como
a presilha interna; pela presena de
um delta esquerda do observador,
como a presilha externa; e pela pre-
sena de mn delta esquerda e outro
direita, como o verticilo, descre-
vendo as .linhas papilares crculos
concntricos ou espiralides, no cen-
tro da polpa digital.
Na simbologia, estes tipos so re-
presentados por letras maisculas,
para os polegares e, por algarismos,
para Os demais dedos.
Assim, VERTICILO = V - 4; PRE-
SILHA EXTERNA = E - 3; PRESI-
LHA INTERNA = I - 2; e ARCO
= A, restando a expresso j iden-
tificada por V E I A, que, acima de
tudo, termina 'auxiliando a prpria
memorizao.
. Em' outras palavras, quando o
arco, a presilha externa, a presilha
intern. e o verticilose oferecem nos
polegares, de ambas mos, na con-
veno, . so. designados plas letraS'
A; I, EeV.
Se, no entanto, as figuras surgi-
rem nos outros dedos, na mesma con-
veno, so designados pelos algaris-
mos 1, 2, 3 e 4, respectivamente, em
que A = 1; I = 2; E = 3; e V = 4.
Convm, ainda, atentarmos que
as letras so, sempre, empregadas
aos polegares e as anotaes num-
ricas aos demais dedos, dispostas de
tal ordem que um arco, no polegar,
escreve-se A; e, nos demais dedos,
representado pelo algarismo 1 (um).
7.1 Fixao de uma frmula dac-
tiloscpica - Frmula dactiloscpica
a sucesso de letras e algarismos
que configuram os tipos fundamen-
tais de uma pessoa, a partir do po-
legar. direito at o mnimo esquerdo,
representada por uma frao, na qual
escreve, na parte destinada ao nu-
merador, a mo direita, designada
por SRIE e, no local reservado
denominador, as anotaes da mao
esquerda, que designada por SEAO,
conforme o modelo abaixo: 22
SRIE A 2. 4. 4. 3.
SEAO I 1. 2. 3. 2.
11 srie compreende a fundamen-
tal correspondente ao polegar direito
e a diviso aos quatro dedos restan-
tes da mesma mo (indicador,mdlo,
anular e mnimo).
Da mo esquerda ou seo, escre-
a letrl3, correspondente aopo-
legar; qlle se chama subclassificao
e os algarismos correspondentes aos
quatro outros dedos, da mesma mo,
chamados subdiviso,
Dividem-se' ainda estes quatro ti-
pos fundamentais em subtipos, a sa-
br: ARCO SIMPLES (se for apenas
curvO}" ARCO ANGULAR (quando a
crvafOrquase em ngulo);
. 22. Frmula tomada da obra de HELIO
GOMES, p. 87.
PRESILHA LONGITUDINAL (quando
acomp!mha o'comprimentQ dOfide,-
dos); . PRESILHA: TRA-nirVEE,SAL
(quando ficadelta(i) ;PRESILHS
VERTICILADAS (quando, em che-
gando ao trulo fcil, enrolam-se co-
mo se fossem fazer um verticilo).
Sem qualquer dificuldade os sub-
tipos de um verticilo so definidos
pelO seu prprio nome.
7.2 Pontos caractersticos - So
detalhes reservados e somente reve-
lados aps exame meticuloso de uma
coisa ou pessoa, permitndo sua dis-
tino, prinCipalmente quando a priori
entre si os seres . aparente
identidade, distinguindo-se,prm,
pelOS seus prprios caracteres intrn-
secos e extrnsecos.
Na dactiloscopia, no imposs-
vel, no exame de dactilogramas de
diversos indivduQs, o encontro, den-
tre eles, de dois que sejam portadores
da mesma frmula, ou seja, duas fi-
chas com semelhante classificao.
Ao desavisado talvez. possa parecer <-
que os desenhos papilares sej am idn-
ticos. Todavia, no os S8.0, posto que,
do contrrio, desserviria a Dactilosco-
pia . prpria finalidade a que se
prope. Diferenas. subjacentes so
reveladas atravs de um exame me-
ticuloso que realam os traos dis-
tintivos ..
Pontos caractersticos so, pois,
particularidades que apresentam as
linhas paplares no seu percurso a t:t;a:-
vs cl p01!Ja' digtal.
No encontro de 12 a .20 destss
pontos, numa e noutra
analista pode afirmar,'
qUe foi estabelecida a
uma pessoa, sendo o estud?de
inestimvel na diferenciao' de 'indi-
viduais dactilospicas IfiUt;-Sem-
lhantes.
Segundo Vucetich, que se deteve
no exame de tais pontos, em sua obra
"Dactiloscopia comparada", esses pon-
tos so os seguintes: a ILHOTA, que
um pequeno fragmento de papila;
a CORTADA, que se identifica pela
presena de um fragmento de papila
maior do que a ilhota; ENCERRO,
que se caracteriza quando duas papi-
las, antes, paralelas, unem-se, nas ex-
tremidades, encerrando uma pequena
poro da polpa digital; FORQUI-
LHA, quando uma papila se separa
em ngulo agudo; BIFURCAAO,
quando a papila se separa em ngulo
curvilneo. 23
A relevncia destes pontos est
em que diferenciam, ou caracterizam
ou individualizam os daetilogramas.
7.3 Combinaes - Combnaes
numerosas podem apresentar os di-
ferentes elementos das impresses e,
assim, com as variedades e mais os
pontos caractersticos, milhes so as
possibilidades de clculos dessas com-
binaes, sem que sejam deparados
dois indivduos com iguais impres-
ses.
7.4 Arquivamento - Idealizou o
gniO Vucetich, ainda, dois armrios,
contendo cada um 180 (cento e oiten-
ta) gavetas, guardando-se, no pri-
meiro, as fichas das Sries A, I e E
e das Sees, A, I e V e, no segundo,
aquelas que possussem a Srie V
e as Sees A, I, E e V, alm de
outras destinadas ao registro das fi-
guras anmalas, representadas estas
pelos defeitos conhecidos por sindac-
tilia, megalodactilia, polidactilia, mi-
crodactilia, ectodactilia e, do mesmo
modo, os casos de ancilosidade e
amputao.
23 ARNALDO AMADO FERREIRA, ob.
cit., p. 49.
132
8. Concluso
Este o estudo sumrio que' fa-
zemos da Dactiloscopia, sua origem
e evoluo. Processo eficaz e infalvel
de identificao individual que, ao
nascer, recebeu, inicialmente, de seu
autor, a designao de ICNOFALAN-
GOMTRICO, ao qual cedeu lugar o
ANTROPOMTRICO, de Alphonse
Bertillon, que, objetivando criar um
processo racional, digno e humano,
levou anos a fio a estud-lo, ense-
jando o desaparecimento das seqe-
las anteriormente referidas e produ-
zidas como meio identificador dos
que se dispusessem infringncia de
preceitos erigidos em tipos penais.
Do exposto, conclumos no ser
a identificao dactiloscpica um
processo tendente a determinar, uni-
camente, a identidade de criminosos,
seno, tambm, ao estabelecimento de
uma identidade que tanto pode ser
civil como crimnal, moderna e cien-
tificamente. Processam-na por isso
alm dos rgos das pOlcias federai
e estadual, outros da Administrao
Pblica em geral, conquanto s os
que se ocupem da pesquisa de ante-
cedentes crimnais estejam autoriza-
dos ao fornecimento das respectivas
folhas. 23-80
23-80 Foi a Lei n9 947, de 29 de dezem-
bro de 1902, que introduziu a identificao
dactiloscpica criminal, no Brasil, substituin-
do a antropometria. Esta lei foi regulamen-
tada pelo Decreto n9 4.764, de. 5 de fevereiro
de 1903. A identificao civil mais moderna,
tendo sido somente adotada em 3 de agosto
de 1907. A identificao da pessoa humana,
a partir do momento em que se possa co-
lh-la, deveria ser elab'orada ao tempo do
registro do nascimento, encarregando-se,os
cartrios de pessoas naturais de sua remessa
s polcias estaduais 'e ao Servio Nacional
de Identificao, sediado em BrasfUa. Pro
])ecreto n9 52.144, de 17 de junho de. 11163,
o Ministrio da Justia, por intermdio do
Departamento de Polcia Federal, est au-
Contrariamente aos suplcios da
antigidade, a identificao no de-
ve assumir o carter punitivo, ainda
que a nfrao cause certa reper-
cusso. Argumenta-se que ela no
sano nem tem como pressuposto
a culpabilidade, seno a prpria ne-
cessidade de estabelecer identidade.
Sem embargo de opinies mais
abalizadas, entre as quais as que sus-
tentam devesse ocorrer a identifica-
o s aps a denncia ou condena-
o do indivduo, induvidoso cons-
torizado a assinar convnios com 'os Estados
e Territrios destinados a promover inter-
cmbio de informaes no setor de identi-
ficao, de modo a permitir, na Oapital da
Repblica, no Instituto Nacional, a centra-
lizao de pronturios criminais de todo o
Pas e a utilizao dos mesmos, em proveito
dos rgos policiais e judicirios. De acol'do
com o mencionado convnio, as Secretarias
de Segurana se obrigam a preencher for-
mulrios informativos conforme instrues
que o Instituto fornece. O Manual de Orien-
tao do Sistema de Identificao Oriminal,
que tem como objetivo a instruo dos
conveniados em relao ao correto preenchi-
mento dos Boletins do Sistema, poderia ver-
sar sobre a identificao civil, instluindo-se
o registro de nascimento sobre essas instru-
es e finalidade. Alis, quele sistema, in-
tegram-se, tambm, os boletins de distribui-
o Judicial e de decisojudicial. O pri-
meiro visa informar para qual rgo o pro-
cedimento distribudo, sua data e nmero
de seu registro. Dito boletim, no esclareci-
mento nsito no. Manual, . emitido pelo INI
e, posteriormente, encaminhado, juntamente,
com a folha de antecedentes criminais, aos
institutos de identificao das unidades da
federao. , ainda, encaminhado unidade
policial instauradora do inqurito ou pro-
cesso para sua anexao . contracapa dos
autos conespondentes para complementao
em Oartrio Judicial, tal o de Deciso Judi-
ciaI, remetido na mesma ocasio. As instru-
es para preenchimento so claras e bem
elaboradas, no requerendo, pois, qualquer
dificuldade ao atendimento das clusulas
estatudas no convnio, salvo evidncia a
necessidade de acrescer-se aos conveniados
servidores para 'o desempenho do novo
encargo.
tituir constrangimento a sua orde-
nao ontra pessoa j devidamente
identificada precedentemente, visto
que, subjacentemente, se nos afigura
resquCiO do perOdo pr-cientfico em
que se utilizava o recurso de ferir as
partes mais nobres daqueles afirma-
dos delinqentes.
24
24 No mesmo sentido da dispensabllida-
de ao portador de pr,eexistente registro nos
rgos policiais de identificao, entre ns,
os renomados juristas ARI FRANOO, Cdigo
de Processo Penal, ~ edio, vol. I, p. 54;
EDUARDO ESPNOLA FILHO, Cdigo de
Processo Penal Brasileiro Anotado. Editora
Rio, vol. I, 1976, p. 287, cujas palavras re-
tratamos: "alm de tomar as declaraes
dos indigitados autores, a autoridade policial
os sujeitar ao processo de identificao,
sempre quando possvel pelO sistema dactilos-
cpico, providenciando para ser junta aos
autos a respectiva folha de antecedentes ju-
dicirios, cujo esclarecimento, se necessrio,
deve ser iniciado imediatamente, mediante
providncias da prpria autoridade p'olicial,
no inqurito, a fim de que, como ocorre
muita vez, no fiquem processos parados em
juzo, aguardando os resultados de outros
movidos contra os rus. A identificao,
dessa forma, visa, no s a permitir o co-
nhecimento da vida judiciria anterior do
indiciado, como tambm levar ao conheci-
mento do instituto competente a circuns-
tncia de estar sendo suspeitado da atual
transgresso penal. Por isso, o art. 23 do
novo Odigo de Processo Penal atribui,
como Obrigao, autoridade policial, quan-
do fizer remessa do inqurito ao juiz com-
petente, dar, em ofcio, ao Instituto de
Identificao e Estatistica, ou repar,tio
congnere, a notcia do juzo, ao qual tiver
sido distribudo o mesmo inqurito, com os
esclarecimentos sobre a pessoa do indiciado
e a infrao penal, de que acusado ..
Sendo essa a finalidade da identificao,
est-se a velO no h por que :sujeitar a
tal medida o indiciado que, exibindo car-
teira de identidade, documentar a realidade
de j estar identificado no diStrito da culpa;
de acordo com as indicaes da mesma car-
teira, o Instituto de Identificao ter co-
nhecimento da acusao e estar apto a
fornecer a folha de antecedentes judici-
rios. O que' nun se poder dispensar -
prossegue Q autor - a tomada da im-
Pela evoluo do instituto, temos
refugir a exigncia a 'sua' finalidade,
negando-se o avano da cincia no
estudo da identificao humana.
No incientes de que o assunto
polmico, o proesso deve inspirar
segurana e tranqilidade ao cidado
que, cumprindo um dever cvico, ideh-
tifica-se precedentemente, em rgo
oficial, que lhe confere um registro,
capacitando-o aos diversos atos da
vida social e jurdica.
presso do polegar do indiciado nas trs
partes destacveis do boletim individual, de
que trata o art. 809, do Odigo, a ,cujo co-
mentrio reme'&eu ao leitor. Veja"se, tam-
bm, HELENO OLAUDIO FRAGOSO, in Ju-
risprudncia Criminal, voI. II, Editor Borsoi,
RJ, 1973, p. 271, para quem a providncia
a que alude o art. 6o, VIII do OPP constitui
medida vexatria imposta ao cidado indi-
ciado, que a lei presume inocente, no se
justificando no caso em que j se acha, ele
identificado n'o lugar,emque'o fato ocorreu'.
Em ,sentido contrrio, porm, j decidiu o
STF no constituir constrangimento ilegal;
ainda que o indiciado -j 'tri:h sido iden-
tificado civi;mente (Rec.' Ext; 82;'662-DF;
Rel.AN, To, em 5'd:e dezembro'de '1975,
in "D. de Justia", de i9de 'fuai'g6 de l!i76,
RTJ; 77/646 -Sn:J:ula568), nqunto se
terihanotcia da cohsso; de corpus
a portadOl'es de registro pOliCial, tendo' como
suporte a existnci!i, nos ,assentamen-
tos policiais" de ,element'os sua individua-
lizao, como, v.g., fotografia, de ,elementos
de sua individualiza:o, sinais morfolgicos
e impresses digitais, armazenados em ver-
dadeiros bancos de dados. A dispensabilidade
sustentada, repousa sobretudo no fato de que
a identificao civil e criminal, dentro da
estrutura organizativa policial, se processa; de
regra, num s rgo, (IFP) , que detm, em
ltima anlise" todo, o, material necessrio, ao,
fornecimento das informaes acerca do in-
divduo identificado previamente. Sobre a
recusa , sujeio' da' identificao, '"ainda' que
sta se dirija aos portadores da cdula ofi-"
daI, inobstante assuma carter claramente
coritravenCional, implica na infringncia do
disposto no art. 330 do Od.PemtI, pl:esentes
espcie os elementos do tipo de desobe-
134
Infratores ocasionais, s mais das
vezes, ainda que
la de identidade, so
do pronunciamento judicial.
Referimo-nos imutabilidade, pe-
renidade e variedade dos desenhos
papilares, os quais, a qualquer mo-
mento, oferecem segura pesquisa, ob-
jetivando a investigao dos regis-
tros lanados contra o eventual in-
frator.
25
Walter P. Acosta, na sua pre-
ciosa 'Obra O Processo Penal, Coleo
Jurdica da Editora do Aut'Or, p. 51,
14.
a
ed., 1979, alude que, "com fun-
damento na individual dactiloscpica
que recebe, e depois de confront-:-hi:
graas a uma srie metodizada
pesquisas em seus arquivos, com a
coleo de individuais que possui, b
Instituto" de Identificao f'Ornece
delegacia de polcia, 'Ou juzo criminal,
conforme o caso, para juntar aos
autos(d(j inqurito policial 'Ou da
ai,o penal)" a folha de antecedentes,
ou folha penal do indiciad'O", do-
cumento que consigna todos os re.,;
25 So principios vlidos para todos os
tempos e lugares. So imutveis porque n:o
se' modificam por doena, d,esgaste ou mesc
mo ao voluntria do prprio 'llcvduo.
Perenes porque se conservam durante "toda:
a existncia da vida e, na 'morte, quando
subsistirem os tecidos. Variveis, porque se
no conhece; at hoje, hiptese de dois
indivduOs com iguais desenhos; inclusive
gmeos do mesmo ovo, nada obstante a
semelhana assinalada' em-'alguns casos. '"Es-
tas qualidades, por si, revelam 'o valor m-
;g:imo atribudo Dactiloscopia, dqual
impresso digital, sob todos os efeitos, " 'a
prov 'maiS completa, mais positiva e mis
concludente da identidade das pessoas. ,
de fat'o, 'uma ncessidade social, considerada
mundialmente indispensvel na seleo d
elementos que no devem, cmo nocivos
tranqUilidade e segurana pblica, 'ser
confundidos com outros que lhes 'sejam" so-
bretudo homnimos que avidi' Civil tanto ricis
revela.
gistros criminais porventura lanados,
anteriormente, contra o mesmo, com
anotaes relativas delegacia de
origem, data da infrao penal e
s decises proferidas.
C'Omo assinalou, " 'O registro
moral do indiciado", cujos desvios
prvios so pr'Ocessados, entre ns, no
Instituto Flix Pachec'O, n'Ome dado
ao seu incentivador, com o concurs'O
de tcnic'Os de rgs,o de processamen:-
to de dados do Estado.
Enfatizamos devesse este tipo de
identificao, dentr'O da investigao
p'Olicial, ser aplicada, sbmente, aos
seguin tes casos:
1.0) quandO o indivduo no ha-
ja sido, previamente, identificado em
rgos das polCias federal ou esta-
duais;
2.
0
) quand'O recasse fundada
suspeita sobre a autenticidade da
identidade civil do infrator, ou me-
lhor, afirmado ou indigitado infrator
da norma penal;
3.
0
) ao cadver, haja ou no
sido encontrado com documento iden-
tificador, na falta de parentes ou
qualquer pessoa que pudesse reconhe-
c-lo;
4,10) quandO houvesse determi-
nao judicial.
Entretanto, c'Omo a lei que de-
termina a identificao, resta-nos, sob
seu imprio, legis mentis magis est
attendendum quam verbis, com'O pro-
posta tese, postular que a identi-
ficao no se sub'Ordinasse possi-
bilidade, seno, pela lgica, necessi-
dade, cuja aferio pode levar ao
prprio interesse pblico da dispen-
sabilidade ou no da identificao
pelo processo dactiloscpico, presen-
tes, evidncia, os pressupostos apli-
cv@is espcie.
A disposio do inciso VIII, do
art. 6.
0
; do Cdigo de Pr'Ocesso Penal,
com efeito, teria o seguinte enun-
ciado:
Art. 6.0 - Logo que tiver conhe-
cimento da prtica de infrao pe-
nal, a autoridade policial dever: '
omissis
VIII - ordenar a identificao
do indiciado pelo process'O dactilosc-
pico, se necessria, fazendo juntar
aos aut'Os sua folha de antecedentes.
Nessas condies, se o que a lei
impe a juntada da folha de ante-
cedentes, porque o art. 42 do Cd.
Penal prescreve que o juiz deve fixar,
dentro dos limites previstos, a qua-
lidade e quantidade da pena, tendo
em vista, entre outras circunstncias,
os antecedentes, reveladores da maior
ou menor periculosidade do agente,
no resta dvida poder o documento
a que se refere a lei ser requisitado
ao rgo de identificao.
Justifica-se porque a razo de ser
da folha de antecedentes no se con-
funde com o fim ltimo da identifi-
cao do indivduo.
O mais importante a registrar
nisto tud'O que, em s@ vivendo, na
atualidade, dentro de uma poltica
desburocratizante, nos parece insus-
cetvel, no sistema da veracidade das
afirmaes, em que direitos so ad-
quiridOS e 'Obrigaes so assumidas,
em quase todos os seguimentos da
vida pblica, com a simples decla-
rao do prprio interessado, enquan-
to, por outro lado, levam-se horas e
mais horas na identificao dactilos-
cpica de um cidado j prontuaria-
do, que, Simplesmente, na direo de
seu automvel, dirigindo com caute-
la ou diligncias exigidas, v-se abal-
r'Oado, restando, porm,vitimado seu
eventual acompanhante 'Ou mesmo o
135
prprio condutor do veculo abalroa-
dor.
Este o mau uso do instituto.
o retrocesso predito e registrado
no incio destas linhas.
Na crtica sempre abalizada de
Nilo Batista, renomado cultor das
cincias sociais e jurdicas, inspirada
no mais puro sentimento taylorista
enfatizao da superfluidade, chama-
mos colao o seu depoimento ini-
lidvel.
De fato, diz o mestre, "se a iden-
tificao dactiloscpica se destina a
tornar certa a identidade civil da
pessoa fsica indiciada, e a requerer
ao departamento competente sua fo-
136
lha de antecedentes penais, no h
motivo razovel para a imposio da
vexatria medida, quando possa o
envolvido exIbir carteira de identida-
de, com o que suprem ambos os obje-
tivos."
"Fazer identificar aquele que
identificado est, na sua magistral
lio, para poder requerer aquilo que
requerido j poderia ter sido, ope-
rao que consiste, a uma, em perda
de material e tempo de funcionrios,
e, a outra, em ato de puro arbtrio,
ou surrealismo processual" (Decises
Criminais Comentadas, Liber-Juris,
Rio de Janeiro, 1976, p. 83 e 84).
DEI DELITTI E DELLE PENE *
Revista de Estudos Sociais, Histricos e Jurdicos sobre a Questo Social
Esta revista abre uma nova fase
de estudos sobre a questo criminal.
Nasceu de iniciativa do grupo fun-
dador da revista do mesmo nome,
com a colaborao de outros estu-
diosos italianos e estrangeiros e. ,pre-
tende continuar o trabalho .de pes-
quisa e debates com a mesma poltica
cultural e os mesmos objetivos. A
rica experincia que frutificou junto
ao grupo penalstico da Universidade
de Bolonha constitui um patrimnio
comum que alimenta tanto esta nova
iniciativa como aquelas que tal gru-
po ter autonomamente.
Ao afirmar a continuidade do
trabalho desta revista acercado ca-
minho percorridO durante os sete
anos de La Questione Criminale se
deve ter em considerao no s as
experincias positivas que tivemos at
agora, seno tambm as dificuldades
e as mudanas que se verificaram
ao longo destes anos. Trs eram os
pontos relevantes do programa tra-
ado no primeiro editorial daquela
revista: a construo de uma crimi-
nOlogia crtica; a pesquisa dosprin-
cpios de uma nova poltica criminal
alternativa; a definio de um novo
modelo integradO de cincia pena-
lstica.
1. A construo de uma crimi-
nologia crtica, isto , de uma teoria
poltico-econmica sobre a criminali-
dade e o sistema penal, que denun-
ciasse as conseqncias da crise irre-
versvel do modelo etiolgico da cri-
minologiapositivista, estudando, des-
ta.forma, criminalidade e comporta-
mento desviado como ponto de che-
gada de processos de definio e de
seleo, atravs dos quais as relaes
sociais de desigualdade vm repro-
duzidas e legitimadas.
O modelo de controle social (la-
belling approach) determinou, nos es-
tudos sobre o comportamento desvia-
do, uma mudana de objeto. Tal
objeto vem assim redefinido como
aquele conjunto de processos que,
numa dada sociedade, em certo mo-
mento histrico, seleciona eventos e
aes pertinentes justia penal e,
de modo mais geral, s agnCias de
controle social. Uma tal "mudana de
paradigma", introduzida na sociolo-
gia do comportamento desviadO e que
encontra resposta, no mbito da cin-
clajurdicaina postura antinatura-
lista que caracteriza o moderno po-
sitivismo jurdico, condio neces-
sria (e foi um ponto de partida
fundamental) para uma criminologia
crtica, mas no condio suficiente.
Uma reviso do labellingapproach
parece de fato' fundamfintal no' de-
senvolvimento de . uma criminologia
crtica. de maior inade-
Editorial de lanamento. Traduo da.
Dra. PAOLINA Ll!IONE OANDIA HRYNIEWICZ.
quao do labelling approach so J a
bem conhecidos e podem ser sinte-
tizados nos seguintes pontos: a) uma
insuficiente ateno gnese estru-
tural dos processos de domnio; b)
uma distoro idealstica que arrisca
conduzir ao desconhecimento das
conseqncias sociais de aes e
eventos definidos como criminosos;
c) uma reduo do conflito s suas
manifestaes polticas; d) e, por
fim, uma perspectiva de poltica cri-
minal ambgua e obsoleta - man-
tida entre a opo "permissivista"
(descriminali!lao, no interveno,
etc.) e a' opo "teraputica" (des-
centralizao,ampliab dos servios
soCiais, etc.).
Aadoo do labelling approaCh
no mago de uma leitura
do - adGo que
a criminologia crtica sobretud'na
Itlia,mas tambm em outrs pases
-.:. veio, por outro lado, num momen-
to e de; modo tal que ensejou' uina
metodologia nem sempre adeql1ada:
compreenso do objetode an.ise.
Esta ITletodologia, em'.
minava por operar uma espcie ou
crculo vicibso:. objeto . 'dos proces":'
sos de cri:h:linaHzaco,' estigmatizaco,
excluso,
te individualizado em 'uma "classe
operria" COin limites no suficiente*'
inente'precisos, mas presunto perso-
nagemprincipal docbnflito contra
o"'sistema", atravs daquela entidade
poltica' denominada "movimento ope.,.
rrioorganizado". Dessa forma, pro-:-
cedia-se a. uma srie de identificaes
qo movi!11e)J.to operrio c,oma
classe oper:1ria, desta com toda a rea
da excluso e da ,des-;- .
ta ltima com o obj de processos
de criminalizao,e
l
vice-versa, do
obj eto da a rea
da excluso, coma clsse operria,
138,
com o movimento operrio, reduzindo
assim o conflito a conflito entre dois
nicos atores.
No plano terico se arriscava,
deste modo, de um lado, cair numa
etiologia simplificada (as causas s-
cio-econmicas da no-conformidade)
e, de outro lado, na conhecida distor-
o atravs da qual "comportamento
desviante" viria individualizar toda a
rea de potencial antagonismo ao sis-
tema - precisamente reforando os
processos que como tal a definiam.
No plano poltico, o modelo se tra-
duzia na individualizao de um in"'
terlocutor privilegiado,. o movimento
operrio organizado, ao qual se ende-
reavam anlises e sugestes, en-
quanto sujeito portador dos interesses
de emancipao e justia.
A revista pretende afrontar como
problemtico o que seteIldia a dar
por resolvido, desde muito tempo.
Que grupos, reas, interesses, com-
portamentos esto implicados nos pro-
cessos seletivos da justia penal, como
esto e por que; a relao entre esses
processos, os outros processos de con-
trole social, e a dinmica dos con-
flitos. Deste ponto de vista especfico,
a' revista trar uma contribuio ao
estudo da problemtica mais geral
relativa mudana da composio
de classe, da natureza e do modo' de
operar do Estado, na dinmica dos
conflitos.
Na atual discusso sobre.o
portamento desviante, crime e per-
cepo deste; tem-se revelado fun'da-
mental, nos ltimos tempos, a con-
tribuio de uma historiografia que
no tenha permanecido insensvel
"troca de paradigma" ocorrida nos
estudos criminolgicos e que, con-
quanto tenha trazido materiais de
reflexo insubstituveis para o desen-
volvimento de uma teoria crtica so-
bre os sistemas de controle socil,
raramente valeu-se do modeladO
controle social, hoje dominante na
criminologia crtica. Por isso, no pro-
grama desta revista, os estudos his-
tricos representam um momento que
qualifica os estudos jurdicos, sociais
e polticos.
luz das experincias colhidas
nas atuais discusses no campo da
Criminologia crtica, a adoo do pa-
radigma do controle social comporta
um trabalho de tipo epistemolgico
voltado para a clarificao de algu-
mas questes fundamentais: a) o
sentido e os limites com os quais se
pode falar de "objetividade" no estu-
do do comportamento desviado; b) a
cognoscibilidade de um referencial
material, na realidade social e com-
portamental, ao qual se possa repor-
tar a construo "subjetiva" dos
problemas sociais; c) o estatuto cien-
tfico do conhecimento deste referen-
cial. A pesquisa sobre tais questes
destina-se a encontrar espao nas
pginas desta revista, sob uma tr-
plice dimenso: sociolgica, histrica
e jurdica, e na imediata confronta-
o poltico-criminal diante da situa-
o italiana. Mesmo s@m querer ante-
cipar os resultados da pesquisa,
pode-se, desde j, afirmar que o pa-
radigma do controle social no pode
- no deve - conduzir a uma esp-
cie de reduo idealstica e subjetivis-
ta dos problemas reais, tal como
ocorreu, por vezes, nas correntes fe-
nomenolgicas e interacionistas da
sociologia contempornea. Em parti-
cular destacamos o agnosticismo te-
rico ligado dita reduo, e o
conseqente abandono da pesquisa
destinada a individualizar, nas situa-
es sociais e comportamentais, o re-
ferencial material ao qual pode ser
orientada a anlise dos processos de
construo subj etiva dos problemas
sociais. Tambm destacamos o de-
sempenho tico-poltico que acompa-
nha aquele agnosticismo terico e que
se traduz no abandono do trabalho
de crtica e de projeo no que tange
s polticas e s prticas sociais.
2. O segundo ponto basilar do
programa com o qual em U)75 se abria
La Questione Criminale era a pes-
quisa dos princpios de uma poltica
criminal alternativa, que adotava
como ponto de vista emancipatrio o
interesse das classes subalternas, a
justia e a igualdade social: uma
"poltica criminal do movimento ope-
rrio", como foi denominada em' de-
bate organizado em 1975 por aquela
revista. Atravs de um trabalho de
anlise emprica, bem como de re-
construo terica, a nova revista
quer contribuir para uma ulterior
fase da pesquisa dos princpios de
uma poltica criminal alternativa,
inserindo-se de modo autnomo no
atual movimento para descriminali-
zao e para a reforma do sistema
penal e de controle social. Como
fundamento desta pesquisa resta,
como antes, a opo ideal e poltica
para uma ampliao das liberdades
e da igualdade substancial. Estes so
os pontos de vista heursticos e po-
lticos que entendemos adotar para
um repensar das formas de constru-
o e de gesto institucional e comu-
nitria dos problemas sociais do com-
portamento desviado e para a indica-
o de formas alternativas no bojo
de uma estratgia mais geral de anta-
gonismo cultural e poltico, nos con-
frontos dos atuais segmentos da so-
ciedade.
A contribuico que a revista quer
dar de uma polticacrl-
minaI est intilnamente
ligada aos resultados de uma pesqui-
sa de carter mais geral sobre so-
ciedade e Estado, em cujos confron-
tos o momento tcnico de elaborao
de instrumentos eficazes de tutela e
de garantias jurdicas que devem con-
dicion-los no pode ser um ponto de
partida mas de chegada. Trata-se de
antepor ao trabalho tcnico-jurdico,
ou, pelo menos, faz-lo acompanhar
de um amplo trabalho interdiscipli-
nar realizado sob a perspectiva his-
toriogrfica, sociolgica e politolgica
um trabalho para o qual a revista
pede a colaborao tambm dos juris-
tas, junto aos expoentes da cultura
progressista na Itlia como em outros
pases.
3. O terceiro ponto que qualifi-
cava o programa de 1975 era a cons-
truo de um novo modelo integrado
de cincia penal. A relao que se
,queria promover entre as cincias so-
'Ciais e criminolgicas de um lado, e
a dogmtica penal de outro, no qua-
dro de uma moderna abordagem ln-
terdisciplinar da questo criminal,
pretendia ser muito diferente daquela
que estava na base do velho modelo
da gesamte strafrechtswissenschaft.
Neste, a criminologia, entendida po-
sitivisticamente como cincia etiol-
gica, representava uma disciplina
auxiliar da dogmtica. No novo mo-
delo de cincia penal integrada, bus-
cado pela La Questione Criminale e
por esta revista, estabelece-se uma
relao de todo diversa entre a dog-
mtica, entendida como tcnica jur-
dica que preside construo e a
aplicao do direito penal, e um saber
crtico que se volta no s para as
condutas anti-sociais, mas tambm
para o funcionamento real do sistema
penal, fazendo uso do mtodo das
cincias sociais e histricas.
Segundo este modelo se faz ne-
cessrio examinar, .de um ponto de
140
vista externo ao sistema positivo,
tambm a dogmtica jurdica que ,
juntamente com a legislao, a juris-
prudncia, etc., uma das instncias
principais que concorrem para o fun-
cionamento do sistema penal. A ado-
co de um ponto de vista externo
tanto mais essencial hoje pois o edi-
fcio dogmtico, tambm em conse-
qncia da maior sensibilidade dos
juristas em relao aos problemas po":,
lticos e sociais ligados atual crise
da justia penal, parece permeado por
uma crise positiva de transformao,
que interessa tanto .suas bases episte-
molgicas quanto as principais estru-
turas conceituais. Os conceitos de
antijuridicidade material e de bem
jrdico, os critrios de imputao e
de averiguao, sobretudo, o conceito
de culpabilidade, o sistema das penas,
os princpios do processo, so hoje,
em todos os mais avanados setores
da cincia penal, obj eto de uma re-
flexo crtica que pode levar a trans-
formaes notveis.
Estas transformaes, por sua
vez, no podem deixar de ter enorme
importncia para a reformulao das
polticas e das prticas sociais e, por-
tanto, para a construo de uma po-
ltica criminal alternativa. A contri-:
buico do jurista nesta reconstruo
crtica de seu especfico saber de um
ponto de vista externo e interdisci-
plinar, que a revista no deixar de
solicitar em todas as ocasies, no
menos importante do . que o trabalho
que se desenvolve no interior da cin-
cia jurdico-penal. Trabalho este, por
outro lado, que no s ser seguido e
documentado nas pginas desta re-
vista enquanto se desenvolve em
rgos especializados na Itlia e no
exterior, mas para o qual a revista
se prope a oferecer contribuies
precisas no mbito de um programa
e atravs de uma linguagem que se
dirige a um pbliCO mais vasto do
que aquele constitudo por pessoas
"afeitas a tais trabalhos".
Este trabalho no interior do sis-
tema necessrio sob um duplo
aspecto. Em primeiro lugar porque
constitui um termo de referncia tc-
nica que assegura ao trabalho inter-
disciplinar desenvolvido do ponto de
vista externo ao sistema o contnuo
debate sobre uma matria hoje to
vivamente em movimento. Mas tam-
bm' por outras razes: as hipteses
de transformaes setoriais ou gerais
do sistema de controle social, em que
poder traduzir-se a passagem de
uma criminologia crtica a uma pol-
tica criminal alternativa, tm neces-
sidade, alm de um largo consenso
poltico, tambm de uma mediao
tcnico-jurdica, atravs da constru-
co de instrumentos dogmtivos novos
; da transformao dos existentes. A
contribuio da tcnica jurdica
essencial para assegurar, tambm nos
confrontos de novos modelos de in-
tervenco institucional e de gesto
dos sociais, um regime de
certeza e aquelas garantias jurdicas
prprias do estado de direito, que so
condices necessrias, embora no su-
ficientes, para a manuteno das li-
berdades civis nas democracias mo-
dernas.
4. Assumindo, por exigncias ex-
positivas, um critrio ordinatrio das
temticas capazes de evidenciar o
nvel de abstrao terica das mes-
mas, parece-nos que o primeiro obje-
to desta interveno interdisciplinar
deve desenvolver-se em tornos mu-
danas epistemolgicas das discipli-
nas relacionadas com o interesse da
revista (cincias jurdico-penais, his-
tricas e sociolgicas): se e, eventual-
mente, com que efeitos, a crtica do
paradigma etiolgico na proposio
de uma abOrdgem da questo cri-
minal, que se funde sobre o modelo
da "construo social" do comporta-
mento desviante, proponha necessa-
riamente uma relao diversa entre
o estudo do comportamento desvian-
te e do controle social, mais do que
uma reviso crtica no prprio modo
de pesquisar nas disciplfnas acima
mencionadas.
A tal problema se liga diretamen-
te um outro, cuja soluo parece j
prejudicial possibilidade de orien-
tar teleologicamente e, portanto, po-
liticamente a prpria revista: se o
superamento crtico do relativismo
subj etivstico ligado a uma leitura fe-
nomenolgica da questo criminal
sej a de modo a individualizar um
"referencial material" de tal questo.
O que lido, pela especialidade jur-
dico-penal, como individuao do
"bem jurdico", bem como das tc-
nicas de tutela se apresenta na cri-
minologia crtica com mais acentua-
da dramaticidade e pe diretamente
em discusso quer o prprio conceito
de comportamento desviado, quer as
relaes entre a teoria materialista
da criminalidade e a prpria crimi-
nologia crtica, quer, em ltima an-
lise, o problema do superamento de
uma perspectiva puramente garanti-
dora da mesma.
Nesta tica - melhor: somente
sob esta dimenso prOblemtica se
enriquece de valor o estudo crtico
dos processos "internos" da poltica
criminal e da poltica penal: dos pro-
blemas de descriminalizao e
nalizaco s tcnicas alternativasd
tutela: das
relhos institucionais (cicere, nr
agis
:;
tratura polcia, etc.> se:lqre'fnclas
de desden
algumas funes de oritrbIe scla'l<""
Torna-se assim ,significativo, e
foge, portanto, a qualquer possvel
acusao de querela acadmica, to-.
mar posio entre utopias abolicio-
nistas, em particular nas expresses
mais radicais, e teorias neoliberalis-
tas, como conseguiram exprimir-se
nos fenmenos de decarcerizao e
nas polticas antiinstitucionais, pa-
trimnio j agora tradicional das for-
cas polticas progressistas. As possi-
bilidades de reflexo sobre estas
questes nodais so mltiplas: pare-
ce-nos interessante, por exemplo, res-
saltar a exigncia de reconsiderar
temticas clssicas, como a funo
da pen.a, uma vez que a se encontre,
como de fato se encontra, um ponto
de no retorno da ideologia reeduca-
tiva e, em conseqncia, nos confron-
tos do modelo teraputico de defesa
social.
Esta ltima questo enfrenta
aquela sempre discutida e "suspensa"
do garantismo e dos seus limites, no
especfico aqui indicado do momento
da execuo penal, mas' que i no' h
como no ser estendido fase1dl 'pro'-
duo legislativa. No s: sob tVmes-
mo prisma deve-se interrogar sobre
os novos 3istemas de controle 'social
que tendem a; privilegiar 'tcnica de
natureza premiaI (ver lei sobre os
"arrependidos") ou mesmo sobre i o
significado ou uma progressiva am-
pliao' da esfera administrativa nos
confrontos do direito penal (ver nova
legislao sobre toxicodependncia e
criminalidade de menores); bem co-
mo sobre o significado' de algumas
formas de privatizao do controle
em setores que eram originadamente
monopio' do .direito repressivo.
E.stes ltimos temas - direta, ou
indiretamente relacionados aos pro-
blemas conexos s transformaes
142
institucionais das agncias de.con-
trole social no presente contexto' his-
trico - no podem ser estudados
separadamente das radicais transfor-
maes ocorridas na imagem social
do comportamento desviado, como
pode surgir nas relaes entre ideo-
logias hegemnicas, opinio pblica,
mass-media e a prpria auto-repre-
sentao da cultura criminal ou des-
viante.
Particular interesse apresenta,
portanto, a anlise dos processos so-
ciais e institucionais de definio, em
relao s formas pelas quais se ma-
nifestam os novos conflitos, como
expresso do impacto entre sujeitos
portadores de interesses e necessida-
des institucionalmente no mediveis
e sistema social (neste sentido vejam.;.
se os novos processos de criminaliza-
o e de controle das mulheres e dos
jovens).
Resta, por fim, prestar particular
ateno ao estudo de realidades de
certo modo "distantes" do controle
social, tal como se verifica nos pases
de capitalismo desenvolvido: faz-se
aqui referncia s estratgias de con-
trole e ao uso do prprio conhecimen-
to criminolgico nos pases do terceiro
mundo, ou mesmo, nos pases do dito
socialismo real. So estas hoj e as
questes cruciais sobre as quaiS a' re-
vista articula o trabalho de pesquisa,
documentao e debate. Um saber
interdisciplinar sobre a questo cri-
minal assim. como concreta
da transformao e da reduo do
sistema punitivo no bojo de modelos
integrados de interveno institucio-
nal sobre os problemas sociais do
comportamento desviado so os prin-
cpios reguladores de uma vasta obra
de redefinio dos prOblemas e .de
reconstruo de tcnicas de interven-
o, que deve fazer parte,nas inten-
es da revista, da e3tratgia atravs
da qual as foras progressistas so
chamadas hoje, na Itlia e em outros
pases, ao desafio histrico que lhes
lanado por um projeto conservador
de pacificao autoritria da socie-
dade.
5. A revista aparece aps um
longo trabalho de preparao e de
organizao que permitiu individua-
lizar, no mbito do comit cientfico
e de um mais vasto grupo de amigos
e colaboradores, um programa de
pesquisa e de produo que alimenta
os trs fascculos anuais do primeiro
trinio, alm de alguns cadernos.
A atividade descrita nos fasc-
culos da revista, nos "Quaderni" e em
outras eventuais iniciativas editoriais,
no mbito dos programas da Societ
Editrice De Donato, , sobretudo, uma
de pesquisa. Esta empreen-
de, por um lado, programas especfi-
cos j adotados por diversos rgos
universitrios na Itlia e no exterior,
onde operam colaboradores da revis-
ta. Por outro lado, o comit cientfico
da revista assume diretamente a pre-
parao e a coordenao de progra-
mas de pesquisa que versam sobre o
que foi dito nas pginas precedentes
sobre a anlise sociolgica, histrica e
jurdica do sistema penal e do con-
trole social. Esto previstos para Q
primeiro ano de atividade alguns se-
minrios dos quais participaro, alm, .
dos membros do comit cientfico, nu-
merosos italianos e estrangeiros que
se interessam pela iniciativa da re-
vista.
A estruturao dos fascculos no
apresenta grandes diferena:il em re-
lao s rubricas da La Questione
Criminale. Trs novas rubricas foram
aduzidas s precedentes. As rubricas
que sero de regra inseridas so:
"Estudos", "Entrevista com ... " (ru-
brica nova), "Debates", "Fatos", "Re-
senhas", "Documentos", "Pesquisas",
"Cinqenta Ttulos sobre ... " (no-
va rubrica bibliogrfica), "Notcias",
"Imagens" (nova rubrica fotogrfica
ou grfica), "Sumrios".
A revista editada quadrimes-
tralmente em fascculos com 180 p-
ginas. Em concomitncia com o pri-
meiro fascculo da revista (maro!
fabril 1983) ser publicado o primeiro
da srie dos "Quaderni".
143
COMENT RIOS DE JURISPRUDNCIA
CRIME DE IMPRENSA. RESPONSABILIDADE
SUCESSIVA. PRESIDENTE DA EMPRESA
QUE EDITA O JORNAL.
No julgamento do RHC 61.121-4,
a 2.
a
T. do STF decidiu sobre inte-
ressante hiptese relativa a direito
penal de imprensa. Por matria no
assinada, dada como ofensiva hon-
ra de funcionrio pblico, o Ministrio
Pblico oferecera denncia contra o
presidente da sociedade comercial
que editava o jornal. A Corte Supre-
ma deu provimento ao recurso de
habeas corpus para anular o proces-
so, consignando a ementa: "Tendo-
-se que do diretor do jornal a
responsabilidade da matria publica-
da e tida como afiguradora de crime
de imprensa - responsabilidade que
ele, alis, expressamente assumiu -,
de anular-se a denncia oferecida
contra o Presidente da empresa, po-
dendo, porm, outra ser apresentada
contra o aludido diretor e, se viera
ser identificado, tambm contra o
autor da noticia considerada ofen-
siva". Foi relator do recurso o Min.
Aldir Passarinho (DJ 16.3. 84) .
Cremos ser correta a orientao
esposada pelo aresto, e cremos que a
prpria lei de imprensa indica tal
soluo.
Dispe o art. 28, inc. II da Lei
n.O 5.250/67: "O escrito publicado em
jornais ou peridicos sem indicao
de seu autor considera-se redigido r
- ( ... ); II - pelo diretor ou reda-
tor-chefe, se publicado na parte edi-
torial".
Pela mesma linha, reitera o art.
37, inc. II, aI. 2: "So responsveis
pelos crimes cometidos a travs da
imprensa e das emissoras de radio-
difuso, sucessivamente: I - ( ... );
II - quando o autor estiver ausente
do pas, ou no tiver idoneidade para
responder pelo crime: a - o diretor
ou redator-chefe do jornal ou peri-
dico; ( ... ) ".
Verifica-se, pelo texto legal, e at
pela assimilao do "diretor" a re-
ferido ao "redator-chefe", que esse
diretor aquela pessoa qual est
afeta a editorao do jornal, isto ,
a superviso editorial. Tal cargo, onde
no se usem as expresses "redator-
-chefe", ou "editor-responsvel", vem
caracterizado como "diretor", tout-
-court.
No fosse esta interpretao- cla-
rssima. e consonante com o sistema
de responsabilidade sucessiva; o'FhP
do art, 7.0 dirimiria qualqu.ei':dvidaH
"Art. 7.0 (. .. ) 1.0 TodojornliFou.
peridico obrigada a'
seu cabecalho, IiIfledd cliret01':0:U
reclator-;hefe,
dos seus direitos civis e polticos, bem.
como (. .. ) (omissis) ".
A relevncia desse registro do
"diretor ou redator-chete" no expe-
diente j foi destacada por decises:
"O meio legal de se conhecer a iden-
tidade do diretor ou redator-chefe de
qualquer peridico, para fim de fixa-
o de responsabilidade sucessiva por
crime de imprensa, em caso de escrito
sem indicao do respectivo autor,
o propiciado pelo art. 7.0 da Lei de
Imprensa" (5.
a
C. TACrimSP, AC
219.647, Relator Juiz Fernando Prado,
in Julgados TACrimSP65/208).
Vale recordar que a questo da
responsabilidade penal, especialmente
num sistema de responsabilidade su-
cessiva, se estrutura em normas cuja
natureza no admite o emprego da
analogia. O que a lei quer trans-
ferir a responsabilidade para a pessoa
que dirige a editorao do peridico.
O processo deve ser movido contra o
di'retor ou redator-cheje, no se po-
dendo, por construo analgica,
substituir tal figura por qualquer
outra (veja-se RT 321/551,onde cons-
ta deciso impedindo a: substituio
do redator-chefe pelo gerente).
Ora, o diretor do 10rnal pode
nada ter a ver com o presidente ou
mesmo qualquer diretor da empresa
que edita o 1ornal.
Hiptese semelhante presente
foi examinada pelo TJGB, no julga-
mento do HC 18.767, relator oDes.
Oduvaldo Abritta. A ementa frisa que
"Diretor da empresa que edita o jor-
nal tem posio diferente da de Di-
retor do Jornal na apurao da co-
-autoria". Foi a ordem concedida para
trancar a ao penal quanto ao Pre-
sidente, frisando o voto do relator:
"Diretor-presidente de empresa edito-
ra de 10rnal praticamente no tem
ingerncia na redao ao ponto de
poder controlar as respectivas publi-
caes, e a denncia, el;pecificando
esse ato atribudo ao aludido pacien-
te, incidiu num erro que, vingando,
estabeleceria uma hiptese de co-
-autoria em todos os processos por
delitos de imprensa, o que levaria aos
maiores absurdos. H de ser o segun-
do paciente, pois, excludo da ao
penal" (RJ TJGB 6/391).
Vale a pena transcrever passa-
gem do voto do Min. Aldir Passari':'
nho, no acrdo que motivou o pre-
sente comentrio: "Parece claro, dos
termos da lei, que a indicao de
diretor ou redator-chefe no no
sentido - de que se possa fazer indis-
criminadamente a indicao daquele
que deva ser processado livre esco-
lha do que se sentir atingido pela
publicao, mas sim daquele que deva
ser considerado como responsvel
pela parte editorial do jornal e que,
normalmente, no o presidente da
empresa" (Nota de Nilo Batista).
FIANA. CRIMES EM CONCURSO MATERIAL.
SOMA DAS PENAS INADMISSVEL.
A Lei n.O 6.416/77, em boa hora,
alterou substancialmente as regras
processuais sobre a fiana. Passaram
a ser em princpio, os
crimes punidos com recluso em que
a pena mnima cominada no sej a
superior a dois anos .(art.323, I CPP).
Trata-se de saber se, em caso de con-
146
curso de crimes, material ou formal,
deve levar-se em conta o aumento
de pena para recusar a fiana, se a
soma da pena mnima a ser aplic-
vel, ao conjunto de infraes, for
superior a dois anos. Respondemos
pela negativa.
A matria, no entanto, tem sido
bastante controvertida na jurispru-
dncia. O STF j decidiu que devem
ser somadas as penas dos crimes em
concurso material, no podendo ser
concedida fiana se esta soma exce-
mer de 2 anos de recluso. Essa de-
ciso foi proferida no RHC 60.046,
pela 1.
a
Turma, por unanimidade,
sendo relator o Min. Oscar Corra
(RTJ 102/624). A 3.
a
Cmara Criminal
do TJ do Rio de Janeiro, no HC 5.705,
relator o des. Rafael Cirigliano Filho,
j adotou o mesmo entendimento. O
argumento utilizado o de que a
fianca s pode ser concedida a quem,
condenado, teria direito suspenso
condicional da pena. Por isso, no
se poderia cogitar de fiana no caso
de concurso de crimes, em que a soma
das penas mnimas ultrapasse de dois
anos.
O argumento, a nosso ver, no
procede, representando uma interpre-
taco desfavorvel que a lei no auto-
ri;a. A circunstncia de ser algum
indiciado da prtica de mais de um
crime no significa que necessaria-
mente deva surgir uma condenao
e, muito menos, condenao a pena
superior a dois anos. Seja como for,
a acusao s surge com a denncia
recebida. Parece-nos que essa orien-
tao deflui de uma viso demasiada-
mente repressivlt da justia criminal,
em desacordo com a tendncia uni-
versal nessa matria.
No bom sentido, pronuncia-se
Fernando da Costa Tourinho Filho
(Processo Penal, Bauru, JaloVi, 1979,
III, 460), ensinando que, para apli-
cao do que dispe o art. 323, I,
CPP, "a pena mnima, aqUi, a do
crime considerado em sua
lidade. Havendo concurso, no se so-
mam as penas mnimas". O TFR, no
HC 4.235, julgado pela 2.
a
Turma, no
qual foi relator o saudoso Min. Ama-
rlio Benjamin, tambm j decidiu
que "no tem cabimento somarem-se
as penas dos crimes atribudos, para
o efeito de denegar o favor" (DJ
6.4.78, 2.002). Por outro lado, a 4.
a
Cmara Criminal do TJ do Rio de
Janeiro, no HC 7.723, relator odes.
Fabiano Franco, igualmente decidiu
que "a aferio da pena mnima que
no exceda de dois anos no admite
a soma dos mnimos no concurso de
crimes, para basear o indeferimento
(da fiana)". (DO de 28.9.82).
Esperamos firmemente que o pre-
cedente do STF no se imponha aos
juzes dos tribunais. Nelson Hungria
(Comentrios, I, 1, 77) criticava aspe-
ramente o juiz fetichista da juris-
prudncia, o juiz de fichrio e cat-
logo, que se pe genuflexo diante dos
pronunciamentos dos tribunais, como
se fossem livros sagrados de alguma
religio cabalstica. Como dizia o
mestre, com insupervel autoridade,
o Supremo Tribunal tem apenas o
privilgio de errar por ultimo. (Nota
de H.C.F-l
147
RESENHA BIBLIOGRAFICA
How to combat torture, Relatrio de um colquio internacional, Genebra, 1983.
Nos dias 28 e 29 de abril de 1983, um conjunto representativo de
especialistas em direitos humanos reuniu-se em Genebra para tratar das
formas de combate tortura. O encontro se realizou nas instalaes da
Organizao Internacional do Trabalho, tend sido convocado pelo Comit
Suo de Combate Tortura, com o apoio de numerosas organizaes inter-
nacionais. Este volume refere-se a esse evento, reproduzindo as concluses
e os principais documentos apresentados e discutidos na ocasio. Aqui encon-
tramos as relatrios de Francis Blanchard (da OIT) , de Alexander Hay
(do Comit Internacional da Cruz Vermelha), de Thomas Hammaberg (da
Amnesty International), de Niall MacDermot (da Comisso Internacional de
Juristas), entre outros.
A tortura universal e ser dificlimo extirp-la. Em 1973 a Anistia
Internacional iniciou uma campanha em nvel mundial para a abolio da
tortura. Em 1975, por ocasio de seu V Congresso, realizado em Genebra,
as Naes Unidas adotaram uma declarao contra a tortura. Em 1979, a
ONU adotou o Cdigo de conduta para funcionrios encarregados de fazer
cumprir a lei (Resoluo da Assemblia Geral n.O 34/169, de 17 de dezembro
de 1979). No mesmo ano, o Conselho da Europa adotou a declarao sobre
a polcia (Resoluo n.
O
690/79, da Assemblia Parlamentar). A ONU tambm
aprovou, em 1982, os Princpios de tica Mdica relevantes para as funes
do pessoal de sade, particularmente mdicos, na proteo de prisioneiros
e pessoas detidas, contra a tortura e outros castigos cruis, desumanos ou
degradantes. Neste momento, encontra-se na Comisso de Direitos Humanos
um projeto de conveno contra a tortura. Esse projeto resultou de ante-
projeto elaborado pela Associao Internacional de Direito Penal (cf. "Revue
Internationale de Droit Pnal", voI. 48, 1977, 267), em reunio realizada em
1977. A tortura se tornar explicitamente crime internacional com a Con-
veno, mas na atualidade j se considera que o direito. internacional costu-
meiro atribui tortura tal qualificao. Esse direito internacional costumeiro
foi invocado por importante deciso prOferida por tribunal federal nos
Estados Unidos, na qual um membro da polCia .paraguaiafob processado
por danos infligidos a um j ovem paraguaio.
Como se percebe, existe extensa preocupao internacional cofu a tortura.
Nos casos de regimes ditatoriais, principalmente os queadotara:ma doutrina
da segurana nacional (com a sua concepo de' gerra1fiterrra); temos a
tortura institucionalizada, como rotina da investigao. Na Amrica Latina,
foi o caso da Argentina e do Brasil, e continua sendo o caso do Chile e. d.o
Uruguai. Nesses casos, a tortura suscita violentas campanhas no mbito
internacional, havendo prova consistente da ao violenta das autoridades.
Nos outros casos, porm, em que a tortura se pratica nas dependncias
policiais, contra delinqentes comuns, extremamente difcil combat-la.
Um conjunto de medidas aparecem recomendadas no COlquio a que
se refere esta publicao. A arma mais contundente contra a tortura a
informao e a divulgao. Nesse sentido, os meios de comunicao desem-
penham papel importante. A nosso ver, fundamental que as leis do processo
adotem o princpiO da excluso da prova obtida mediante tortura, ou seja,
ilegalmente. a exclusionaty rule que prevalece no direito americano. Essa
regra de ouro foi adotada pela Suprema Corte em 1914 (Weeks v. United
States) a princpio limitada aos tribunais federais, e depois, em '1961 (Mapp
v. Ohio) .estendida aos tribunais estaduais. Veja-se o excelente conjunto de
estudos sobre o assunto . publicados na revista "Criminal Justice Ethics",
vol. 1 n.o 2 (1982). A excluso da prova ilegalmente obtida a nica e real
forma. de prevenir a brutalidade policial. .
Este pequeno ser extrem.amente til para todos os que se inte-
rel'lsam pelo magno problema, da tortura. .

LOPE.Z-REY Y. ARRQYO. (Manuel) , Cr.iminologa Internacional,. Madri,
versidad Complutense de Madrid, 1983. .
Ningum mel;t:lOr. do que da Criminologia Inter-;-
nacional, nenhP:m crl
111
inlogo,' mais. do que ele, tem circulado .nos
allqs, .:por. cong!esl'los.e ,reunies interna,cionais, pondo-se em
contato, cqJ;ll os aspectos internacionais da criminalidade. Durante 10IlgO
tempo desempenhou ele atividades. tcnicas ,nas Naes Unidas,
inlfleros pases, em vriqs pontos do mundo, para realizar estudos e ,Pro-
gramas.
Podemos hOje falar em criminaHdade nacional, intE)rnacional e tra:p.s-
nacional. Nacional a criminalidade que ocorre em detern:linadopas.
Internacional a criminalidade que se refere a fatos .previstos como Crimes
internacionais, em tratados e convenes. li: o caso da criminaliqade de
guerra e do da tortura, do trfico de pessoas, terrorismo etc.
Por criminalidade transnacional entende-se a que se reaJiza numa pluralh
dade de pases.
O esforo por sistematizar e estudar a Criminologia Internacionl,
evidentemente, louvvel. O autor rene neste volume, supondo que isso
Criminologia internacional, todas as atividades que, no plano internacional,
tm-se realizado, tendo o crime e o criminoso por. objeto. Refere-se aos
primeiros congressos penitencirios internacionais, que se realizaram no
sculo passado, bem como aos diversos congressos de antropologia crimina;l,
celebrados a partir de 1885. Historia depois.as; atividades da Comisso Inter-
nacional Penal e Penitenciria, criada. em 1880 .. A Comisso foi absorvida
pela ONU em 1950. Seu trabalho foi, em parte, continuado, pela Fundao
150
1'1
Internacional Penal e Penitenciria. Diversos congressos realizou a CIPP e o
autor se refere com detalhes participao nos congressos de Praga (1930)
e Berlim (1935), dos brasileiros Mendes de Almeida- e No Azevedo.
Trata, depois, o autor das atividades desenvolvidas-pela Liga das Naes,
destacando-se o esforo para reprimir o trfico de brancas e a circulao
de publicaes obscenas. Tambm em matria de drogas, escravido, pira-
taria, terrorismo, menores e reforma periitenciria a Liga das Naes realizou
vrias reunies, de que resultaram atos internacionais.
Em seguida, o autor examina a extensa atividade desenvolvida pelas
Naes Unidas a partir dos Comits de peritos, organizados a partir de
1947 e 1948, e dos congressos que, a partir de 1955 (Genebra), se organizam
a cada cinco anos. No primeiro congresso foram aprovadas as Regras Mnimas
para o tratamento de prisioneiros. No segundo congresso, celebrado em
Londres (1960), fixou-se a tese em que tanto se tem insistido, de coorde-
nao entre a planificao nacional e a preveno do crime. Os temas dos
diversos congressos so expostos, em seus aspectos mais salientes.
Refere-se depois Lopez-Rey aos diversos institutos da ONU, aludindo
malograda instalao de um instituto latino-americano em So Paulo.
Hoje so trs os institutos (Costa Rica, Japo e Egito), sem contar o de
Roma (UNSDRI), fundado em 1968. Alm disso, o autor examina a atividade
dos organismos internacionais (OIT, UNESCO, OMS, Interpol, lATA, etc.)
destacando suas ativldades na rea que nos interessa.
Na primeira parte do livro o autor faz uma espcie de resenha de ativi-
dades cientficas internacionais, terminando, alis, com comentrios injustos
e infelizes sobre o que se tem feito na Venezuela e na Colmbia. Ignorando
por completo o trabalhO acadmico Significativo que tem realizado o grupo
de criminlogos latino-americanos, liderados pelos colegas do Instituto de
Criminologia da Universidade deI Zulia, em Maracaibo, Lopez-Rey depre-
ciativamente alude s correntes de criminologia marxista na Amrica Latina,
dizendo que se dedicam mais realizao de propaganda ideolgica.
Na segunda parte do livro dispe-se o autor a tratar do contedo e
fins da criminologia internacional. E comea por dizer que as criminologias
nacionais, em regra, so marcadamente causalistas e individualisticamente
orientadas, obstinando-se em manter um conceito confuso e difuso de de-
linqncia juvenil. Operam, quase exclusivamente, com uma poro limitada
da criminalidade convencional. Em contrapartida, a Criminologia interna-
cional despreza a indagao causal, no pretende elaborar teorias ou modelos
e insiste em relacionar o fenmeno da criminalidade com os processos de
desenvolvimento em nvel nacional-internacional. Por outro lado, a Crimino-
logia internacional se ocuparia da criminalidade como um todo, sem separar
a criminalidade comum da oficial, semi-oficial e ideolgica. Entende o autor
que a contribuio bsica da CriminOlogia internacional a de que a crimi-
nalidade um todo global de ndole fenomnica e scio-poltica inerente a
toda sociedade nacional e internacional. Assim sendo, a finalidade, da poltica
criminal, no a de suprimir a criminalidade, mas sim a de reduzi-la a
propores compatveis com o desenvolvimento de dita sociedade.
151
A seguir Lopez-Rey examina as estatsticas criminals de vrios pases,
sem que se possa entender o significado que apresentam para uma Crimi-
nologia internacional. E trata da criminalidade no convencional, de desen-
volvimento e criminalidade, de criminalidade de guerra e violao criminosa
de direitos humanos, criminalidade e sistema penal, terrorismo, drogas e
vtimas da criminalidade. A obra termina com um conjunto de dez con-
cluses, que reproduzem muitas das idias j expostas pelo autor em outras
obras, sem que se possa saber o que prprio da Criminologia internacional.
A obra constitui uma tentativa modesta de elaborar uma Cr-iminologia
internacional, que evidentemente no se confunde com o esforco internacional
para estudo e compreenso do crime. A Criminologia ou t;nde a ser uma
cincia e como tal s se pode conceber em termos de universalidade. De
uma CriminOlogia internacional s se pode validamente falar quando se
trata de estudar a criminalidade internacional ou transnacional, sob os
diversos aspectos em que hoj e consideramos o fenmeno da delinqncia;
Esse trabalho est apenas comeando.
porm, o livro de Lopez-Rey. Trata-se de um mestre,
com notvel experincia, com quem temos sempre o que aprender.
H.C.F.
BATISTA (Nilo), Decises Criminais Comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris,
1984, 2.
a
edio.
Esta revista deu notcia, em exata resenha bibliogrfica, do aparecimen.to
da primeira edio desta obra (RDP 27/121). Esta segunda edio apresen:':
ta-se consideravelmente ampliada, com o estudo de diversas outras questes
de particular interesse, o que servir para aumentar a utilidade do
Nele se reflete a competncia e o talento do autor, que hoje, sem dvida,
um de nossos melhores especialistas.
H.C.F.
152
LIVROS NOVOS RECEBIDOS
DIREITO PENAL
BARRETO (Augusto Dutra), Pena de Morte, So Paulo, EUD, 1983.
BERGMANN (Alfred), Das Unrecht der Notigung, Berlim-Munique, Duncker e
Humblot, 1983.
BUSTOS RAMIREZ (J.) - VALENZUELA BEJAS (M.), Le Systeme pnal des pays
de Z'Amerique Latine, Paris, Editions A. Pedone, 1983.
CASTELO BRANCO (V. P.), O advogado diante dos crimes sexuais, So Paulo,
Sugestes Literrias, 1983 (6.
a
edio).
CHIAPPINI(Jlio O'), Problemas de Derecho Penal, santa F, Rubinzal e
Culzoni, 1983.
ESER (Albi'n), Juristischer Krundkurs, Strafrecht IV, Schwerpunkt. Vermo-
gensdelikte, Munique, Beck, 1983 (4.
a
edio).
FASSONE (Elvio), La pena detentivain Italia dall'800 alla riforma penitenzia-
ria, BOlonh, II Mulino, 1980.
FRAGOSO (Heleno Cludio), Lies de Direito Penal. Parte Geral, Rio de' Ja-
neiro, Forense, 1983 (5.
a
edi().
GALINDO (Sanchez), El derecho a la readaptacin social, Buenos Aires, De-
palma, 1983.
Il diritto deWinformatica: problemi e prospettive, Consiglio Superiore della
Magistratura, Roma, Jasillo, 1983.
Il diritto penale europeo dell'economia, Consiglio Superior della Magistratura,
Roma Jasillo, 1983.
INSOLERA (Gaetano), L'associazione per delinquere, Pdua, Cedam, 1983.
JESUS (Damsio EJ, Prescrio penal, So Paulo, Saraiva, 1983.
KPER (Wilfried), Der "verschuldete" rechtsfertigenden Notstand, Berlim-
-Munique, Duncker e Humblot, 1983.
LINHARES (Marcello Jardim), Estrito cumprimento de dever legal, exerccio
regular de direito, Rio de Janeiro, Forense, 1983.
LIMA DE CARVALHO (Mrcia D.), Crimes de Contrabando e Descaminho, So
Paulo, Saraiva, 1983.
MOROSCO (B. Anthony), Prosecution and defense of sex crimes, Sebany, Ma-
thew Bender, 1983.
MONTENBRUCK (Axel) , Strafrahmen und strafzumessung, Berlim-Munique,
Duncker e Humblot, 1983.
PIMENTEL (Manoel Pedro), O crime e a pena na atualidade, So Paulo, Re-
vista dos Tribunais, 1983.
PFOHOL (Michael), Gemeinntzige Arbeit aIs strafrechtliche Sanktion, Berlim
e Munique, Duncker e Humblot, 1983.
PACINI (Dante), Filosofia da Cincia Criminal, Rio de Janeiro, Di Gior-
gio, 1983.
REALE JNIOR (Miguel), Novos rumos do sistema criminal, Rio de Janeiro,
Forense, 1983.
SCHROTH (Ulrich), Theorie und Praxis subjektiver Auslengung im Strafrecht,
Berlim e Munique, Duncker e Humblot, 1983.
TORRES (Carlos Alberto), Legislao e prtica da Justia Militar, Rio de
Janeiro, Ed. Trabalhista, 1983.
TRAVERSI (Alessandro), Responsabilit penali d'impresa, Pdua, Cedam, 1983.
ZAFFARONI (Eugenio Ral) , Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar,
1983, voI. V.
PROCESSO PENAL
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Saraiva, 1983.
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O
92, setembro 1983 (Rep.
Dominicana) .
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L'Indice Penale, Ano XVIII n.OS 1 a 3 (1983).
Revista da Faculdade de Direito da UFG, vaI. 4, n.o 2 (juI.-dez. 1980), nmero
em homenagem ao prof. Odin Indiano do Brasil Americano.
da. Faculdade de Direito da UFG, voI. 5, n.OS 1/2, (jan.-dez. 1981),
numero em homenagem ao prof. Benjamin Moraes. .
Th: of Criminal Law and Criminology, voI. 74, n.o 1, Spring, 1983.
n.
o
_ 7 (1983), Revista do Departamento de Operao do Sistema
VIano, Sao Paulo, Secretaria Municipal dos Transportes.
156
LEIS E PROJETOS
LEI N.O 7.106, DE 28 DE JUNHO DE 1983 *
Define os crimes de responsabilidade do Governador do Distrito Federal,
dos Governadores dos Territrios Federais e de seus respectivos Secretrios,
e d outras providncias.
o PRESIDENTE DA REPBLICA
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte
Lei:
Art. 1.0 So crimes de responsabilidade do Governador do Distrito Fe-
deral ou de seus Secretrios, quando por eles praticados, os definidos na
Lei n.O 1.079, de 10 de abril de 1950, ou ainda quando simplesmente tentados.
Art. 2. facultado a qualquer cidado denunciar o Governador ou
Secretrio do Governo do Distrito Federal perante o Senado Federal.
Art. 3. Recebida pelo Presidente do Senado Federal, a denncia, devi-
damente acompanhada dos elementos que a comprovem, ou da declarao
de impossibilidade de apresent-los, mas com a indicao do local em que
possam ser encontrados, ser remetida Comisso de Constituio e Justia
e s que devem examinar-lhe o mrito, depois do que o Senado Federal,
por maioria absoluta, pOder decretar a procedncia da acusao e a con-
seqente suspenso do Governador de suas funes.
Art. 4.0 Declarada a procedncia da acusao e suspenso do Gover-
nador, a Comisso Especial, constituda por 5 (cinco) Senadores e 5 (cinco)
Desembargadores do Tribunal de Justia, presidida pelo Presidente do Tri-
bunal de Justia do Distrito Federal, no prazo improrrogvel de 90 (noventa)
dias, concluir pela condenao, ou no, do Governador perda do cargo,
com inabilitao at 5 (cinco) anos para o exerccio de qualquer funo
poltica, sem prejuzo da ao da justia comum.
Art. 5.0 O Governador do Distrito Federal e os Secretrios do Governo,
nos crimes conexos com os daquele, respondero, at 2 (dois) anos aps
haverem deixado o cargo, pelos atos que, consumados ou tentados, a lei
considere crime de responsabilidade praticados no exerccio da funo
pblica.
1.0 Aplica-se o disposto neste artigo aos dirigentes de autarquias,
rgos e entidades do complexo administrativo do Distrito F'ederal.
Publicada no DO de 29.6.83.
2. Na hiptese do pargrafo anterior, a denncia, a acusaco e o
se faro de acordo com a norma do processo aoministrattvo, pelo
orgao competente.
Art. 6. As disposies da presente Lei aplicam-se aos Governadores e
Secretrios dos Territrios Federais.
Art. 7.
Art. 8.
Braslia,
Repblica.
158
Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Revogam-se as disposies em contrrio.
em 28 d!l junho de 1983; 162. da Independncia
e 95.0 da
REVISTA DE DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA
Publicaes em nmeros anteriores, ainda disponveis:
Alcldes Munhoz Netto, Descriminantes putativas fticas, n.os 17-18 (975).
Alessandro Baratta, Marginalidade Social e Justia, n.
OS
21-22 0\i76).
Alessandro Baratta, Criminologia crtica e poltica criminal, n.O 23 (1976).
Argenis Riera Encinoza, A dialtica da funo policial na Amrica Latina,
n.O 29 (1980).
Eduardo Novoa Monreal, Alternativas e transes do direito penal de hoje,
n.O 24 (1977).
Everardo da Cunha Luna, Teoria Finalista da ao, n.O 26 (1976).
Heleno C. Fragoso, Alternativas da pena privativa da liberdade, n.O 29 (980).
Heleno C. Fragoso, Sistema do duplo binrio: vida e morte, n.
O
32 (981).
Juarez Cirino dos Santos, Defesa social e desenvolvimento, n.O 26 (979).
Lola Aniyar de Castro, Sistema penal e sistema social: a criminalizao e a
descriminalizao como funes de um mesmo processo, n.O 30 (1980).
Manuel Lopez-Rey, Manifesto criminolgico, n.O 24 (977).
Manuel Lopez-Rey, Juventude e Criminalidade na Sociedade Contempornea
e Futura, n.O 29 (1980).
Manoel Pedro Pimentel, O advogado e a realidade do direito penal, n.o 27
(1979) .
Nilo Batista, Aborto: a retrica contra a razo, n.O 27 (979).
Peter P. Lejins, A atual crise da poltica criminal nos Estados Unidos, n.
O
28
(979) .
Roberto Lyra Filho, Carta aberta a um jovem criminlogo: teoria, prxis e
tticas atuais, n.O 28 (979).
Roberto Lyra Filho, A criminologia radical, n.
O
31 (981).
Severin Carlos Versele, A cifra dourada da delinqncia, n.
O
27 (1979).
Pedidos Cia. Editora Forense
Av. Erasmo Braga, 299 - 1.0 andar
Rio de Janeiro, RJ
,
SUMaRIO
DOUTRINA
HELENO CLAUDIO FRAGOSO - A reforma da legislao penal 9
JOS FARIA COSTA - Aspectos fundamentais da problemtica
da responsabilidade objetiva no Direito Penal portugus .... 16
NILO BATISTA - Bases constitucionais do principio da reserva
legal .................................... 54
HELENO CLAUDIO FRAGOSO - A nova Lei de Segurana Na-
cional ..................................................... 61
COMENTRIOS E ATUALIDADES
JORGE ALBERTO ROMEIR0' JNIOR - 0' processo como fonte
do Direito Penal romano .................................. 71
AFRNIO SILVA JARDIM - Arquivamento e desarquivamento
do inqurito policial ....................................... 76
REN ARIEL DOTTT - O curioso delito de violao do Cdigo
de Boas Maneiras ......................................... 90
ORLANDO SOARES - A violncia estrutural e institucional da
sociedade capitalista e a criminalidade ...................... 96
MOACYR BENEDICTO DE SOUZA - A participao. da comu-
nidade no tratamento do delinqente - AP AC -, uma expe-
rincia vitoriosa .......................................... 110
UARACYR SAMPAIO TAVARES - Dactiloscopia .............. 121
DEI DELITTIE DELLE PENE (Revista de Estudos Sociais,
Histricos e Jurdicos sobre a Questo Social - Editorial . de
lanamento, com traduo da Dra. Paolina Leone Candia
Hryniewicz) ......... ". . .. . . .. . . . . .. . .. . .. ... .. . .. . . . . .. . .. 137
COMENTRIOS DE
Crime de imprensa. Responsabilidade sucessiva. Presidente da
empresa que edita o jornal ................................. 145
Fiana. Crimes em concurso material. Soma das penas inadmissivel 146
RESENHA BIBLIOGRFICA .............. 149
LEIS E PROJETOS
Lei n.o 7.106, de 28 de junho de 1983 - Define os crimes de
responsabilidade do Governador do Distrito Federal, dos
Governadores dos Territrios Federais e de seus respectivos
Secretrios, e d outras providncias ...................... 157