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AMRICO

TAIPA

DE

CARVALHO

Professor .da Faculdade de Direito da Universidade Catlica (POrto)

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DIREITO .PENAL
PARTE GERAL
Questes Fundamentais Teoria Geral do Crime z
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Coimbra Editora 2008


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A todos os meus alunos do passado c do presente

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omposio e impresso oimbra Editora, Limitada

ISBN 978-972-32-1618-9

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Depsito Legal o,' 281 09112008 Setembro de 2008

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NOTA
Em Setembro de 2003, foi publicada a L' edio do livro DIREITO PENAL - PARTE GERAL - QUESTES FUNDAMENTAIS; em Outubro de 2004, foi publicada a L". edio do livro DIREITO PENAL - PARTE GERAL - TEORIA GERAL DO CRIME. Esta 2.a edio, que agora vem a pblico atravs da Coimbra Editora, contm, num s volume, as matrias tratadas nos dois volumes acabados de referir. Como natural, procurei ter em conta as alteraes que - sobretudo nas matrias da "lei no tempo" e da "lei no espao" - foram introduzidas pelas Leis D.OS 48/2007, de 29 de Agosto, e 59/2007, de 4 de Setembro.

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TTULO I O PROBLEMA CRIMINAL-PENAL

1.0 CAPTULO

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GLOBAL

DO DIREITO

PENAL

O sentido fundamental direito penal"

actual da designao "cincia global do

1. A designao "cincia global do direito penal" foi criada, em fins do sc, XIX, pelo clebre penalista Franz v. Liszt, Segundo este autor, o direito penal no se podia reduzir a uma tarefa meramente tcnica, dogmtica ou sistemtica, de aplicao do direito penal legislado ao caso concreto. Ao lado do direito penal em sentido estrito ou dogmtica jurdico-penal, deviam colocar-se a poltica criminal e a criminologia, politica criminal cabia a funo de propor ao legislador, numa perspectiva de eficcia, as estratgias e os meios da luta contra a criminalidade, e as consequentes reformas legislativas do direito penal positivado. Mas a eficcia da poltica criminal, no 'combate a criminalidade, no podia prescindir do conhecimento ernprico da realidade dos factores sociais e psicolgicos associados aos comportamentos criminosos. Assim, era considerada tambm como parte integrante da cincia penal em sentido amplo ou global a criminologia, dado que s esta cincia emprica permitia o conhecimento da realidade social criminal, conhecimento este indispensvel eficcia da poltica criminal. Todavia, na construo de v. Liszt, a "cincia global do direito penal", embora tambm abrangesse a poltica criminal e a crimnoloi R

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Parte I - Questes Fundamentais

Tttuio 1 -

O problema criminol-penol

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gia, O certo que estas duas cincias criminais no passavam do estatuto de cincias auxiliares do direito penal ou dcgmtica jurdico-penal, cabendo a esta o topo da hierarquia das cincias criminais. E, para 'acentuar esta primazia da dogmtica jurdico-penal, o prprio v. Liszt formulou a conhecida frase de que o direito penal (i. , a dogmtica jurdico-penal) constitui a barreira intransponivel da poltica criminal. Isto , o direito penal ou dogmtica jurdico-penal seria, dentro da "cincia global do direito penal", o depositrio dos princpios normativos que garantiam os direitos individuais fundamentais do delinquente, entre os quais se destacam os princpios da legalidade e da culpa. Estes princpios jurdico-penais que decidiam sobre a legitimidade ou ilegitimidade das estratgias e dos meios propostos pela poltica criminal para a reduo ou controlo eficazes da criminalidade. Em sntese: o direito penal ou dogmtica jurdico-penal operava segundo critrios de legitimidade nonnativa; a poltica criminal operava apenas segundo critrios pragmticos de eficcia; a criminologia, como cincia emprica neutra, fornecia o conhecimento da realidade criminal, conhecimento necessrio para a eficcia da poltica criminal que, por sua vez, no podia deixar de estar limitada pelas exigncias e princpios normativos, sedeados na dogmtica penal.

2. Com a afirmao e consagrao do Estado de Direito Material, a partir do termo da TI Grande Guerra, operou-se uma alterao na relao de subordinao da poltica criminal a dogmtica jurdico-penal. A poltica criminal deixou o seu estatuto de mera cincia auxiliar do direito penal em sentido dogmtico para passar a cincia autnoma, face :Jct.l.-ea C,-tviv"lao direito penal, passando mesmo a ser tida como motor dinamizador da 1 dogmtica penal e, portanto, a ocupar uma posio de supremacia face ao direito penal em sentido estrito. Verificou-se, assim, uma troca de posio!(yv",h~"- t .'L... "n~es entre a poltica criminal e a dogmtica penal: aquela passou de cincia auxiliar a cincia fundamental e primeira, enquanto a dogmtica v penal passou a cincia "subordinada" poltica criminal, na medida em L-'C~ {(},. f'<lOUI!.. que passou a caber a poltica criminal no s a fixao dos objectivos a serem realizados atravs da dogmtica penal, mas tambm os princpios normativos fundamentais, tico-individuais e tico-sociais, que devem orientar a construo dogmtico-sistemtica do direito penal e a interpretao e a aplicao deste aos casos concretos a decidir.

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3. Foi mrito de autores como C. Roxin e H. Zipf o terem, nos anos 70 do sc. XX; reelaborado esta nova arrumao, dentro da chamada "cincia global do direito penal", da poltica criminal face dogmtica jurdico-penal. E foi a partir daqui que se comeou, com razo, a falar, relativamente ao direito penal stricto sensu, em "sistema penal aberto ". Aberto s directrizes da poltica criminal. S que, h que acentu-lo, agora a poltica criminal no vista como uma mera "cincia" tcnica, preocupada apenas com a eficcia da luta contra o crime, mas tambm como cincia normativa, preocupada com a legitimidade dos meios a utilizar nesse combate criminalidade. E, assim, se compreende que esta nova concepo da poltica criminal (cujo objectivo a eficcia da luta contra a crirninalidade, mas eficcia limitada pela legitimidade dos meios que utiliza) tenha sido assumida pelas actuais Constituies do Estado de Direito Democrtico e Social. Na verdade, hoje, os principias fundamentais da politica criminal esto expressamente consagrados na Constituio: princpios da legalidade, da mxima restrio da pena, da presuno de inocncia, etc., falando-se mesmo, e com acerto, de uma "Constituio poltico-criminal" como parte integrante da Constituio Poltica Geral. Como concluso, pode dizer-se que a chamada "cincia global do direito penal" compreende a poltica criminal, a dogmtica jurdlcopenal e a crminologia, e que estas cincias, embora sejam autnomas entre si (pois cada uma tem um objecto imediato e um mtodo especiPois, todas elas tm ficas), so complementares e interdependentes. por objecto ltimo e comum o crime, e todas elas so indispensveis para uma abordagem, que se queira eficaz e justa, da delinquncia. E, porque complementares e interdependentes, correcta a designao "cincia global do direito penal" como conjunto da poltica criminal, da dogmtica penal- e da criminologia.

li. Poltica criminal, direito penal e criminologia

4. A polltica criminal pode definir-se como o conjunto dos princpios tico-individuais e tico-sociais que devem promover, orientar e controlar a luta contra a criminalidade. O objectivo ou funo da poltica criminal a preveno do crime e a confiana da comunidade

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Po/'te I -

Questes Fundamentais

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O problema criminal-penal

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social na ordem jurdico-penal, isto , na afirmao e vigncia efectiva dos valores sociais, indispensveis livre realizao da pessoa de cada um dos indivduos integrantes da sociedade. Esta preveno do crime, esta luta contra a delinquncia, no pode fazer-se a todo custo; ela tem, sim, de realizar-se no respeito dos prprios valores e princpios que visa defender. So, portanto, duas as coordenadas da poltica criminal: eficcia, quanto aos fins; Iegitlmdade (tico-Jurdica), quanto aos meios. Assim, entre os princpios da poltica criminal de um Estado de Direito Democrtico e Social, podem referir-se: o princpio da legalidade, qual garantia contra a arbitrariedade judicial e administrativa; o princpio da culpa, com a consequente recusa de qualquer forma de responsabilidade penal objectiva; princpio da humanidade na definio legal 'das penas (donde, a proibio da pena de morte e das penas degradantes da dignidade humana da pessoa do recluso) e na sua execuo (donde, a recusa da priso perptua e das consequnciasjuridicas de durao indetenninada); o princpio da recuperao social do recluso, o que obriga criao de estabelecimentos "penitencirios" adequados, e modelao da execuo da pena de priso em condies que possibilitem tal recuperao.

5. O direito penal em sentido estrito ou dogmtlca jurdico-penal pode definir-se como a teorizao das diferentes categorias ou elementos constitutivos da infraco criminal, e das diferentes espcies de consequncias jurdicas do crime. Esta teorizao, que se traduz numa desconstruo-construo anaIitico-conceitual e sistemtica do comportamento criminal, deve ser' orientada e dinamizada pelos princpios da poltica criminal e apoiada nos resultados ernpiricos da investigao criminolgica. Daqui resulta a correco da actual considerao do direito penal ou dogmtica penal como "sistema penal aberto". , portanto, de recusar, quer a dicotomia normativista, 'que autonomiza, de forma radical e antagnica, o "ser" e o "dever ser", isto , os planos do histrico real concreto e dos valores transcendentes e imutveis (Kant, Binding), quer o .positivismo sociolgico-jurdico, que transforma o direito penal num mero instrumento de controlo e de garante da funcionalidade do sistema social (Jakobs).

6. A criminologia o ramo da cincia criminal que, baseado na observao 'e experimentao, estabelece a relao entre determinados factores (bio-psicolgicos e sociais) e as diferentes espcies de delinquncia. Assim, e a ttulo de exemplo, ser objecto da criminologia a investigao das conexes entre o desemprego, a perda da auto-estima, a marginalizao, a toxicodependncia e a crirninalidade patrimonial, nomeadamente, o furto e o roubo. Da mesma forma, caber investigao criminolgica a influncia crimingena das polticas urbansticas que remetam determinados grupos tnico-culturais para os subrbios das grandes cidades - guettzao. So dois os ramos da criminologia: a biologia criminal e a sociologia criminal. A primeira, a biologia criminal, contra-se, fundamentalmente, nos factores bio-psicolgicos favorveis delinquncia; a sociologia criminal tem por objecto primordial a investigao dos factores sociais (econmicas, culturais, religiosos, ete.) geradores de comportamentos desviantes. Nesta introduo viso global do direito penal, de assinalar a importncia da 'chamada 'crimnologia nova ou criminologia crtica, que, surgida na dcada 60-70 do sc. XX, veio reagir contra o tradicional estatuto de subordinao total da criminologia ao direito penal, afirmando a sua autonomia na determinao do seu prprio objecto, e reivindicando uma funo crtica da prpria organizao e funcionamento das chamadas "instncias formais de controlo do crime" (legislador, magistraturas, administrao prisional). 7. Uma vez que a poltica criminal e, portanto, o direito penal no pode ser um instrumento ao servio de um qualquer sistema social, ento indispensvel o conhecimento 'da realidade individual e social em que a justia penal intervm. Por outra palavras: uma poltica criminal, para ser justa e eficaz, no pode esquecer as informaes dadas pela criminologia, Eis a importncia da crminologia para o direlto penal. O prprio princpio da culpa material jurdico-penal (i. , o juizo de culpa que no se reduza a lU11a mera frmula abstracta de responsabilizao penal) no pode deixar de ter em conta as condies em que se realizou a socializao primria (a fase infantil, que aquela em que se estrutura a personalidade) e, portanto, no pode desatender,

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Parta I -

Questes Fundamentais

no juizo da "culpa da personalidade", as condies familiares e sociais anmicas, isto , a inexistncia das mais elementares regras axiolgicas de relacionamento com o outro. Esquecer este condicionalismo transformar a "culpa da personalidade" tambm num mero juzo formal, numa quase fico, o que levaria a lanar contra esta "culpa da personalidade" a mesma crtica que, maioritria e justificadarnente, se lanou contra a tese da "culpa da vontade", alicerada no indemonstrvel livrearbtrio. . A sociedade e o estado j sabem, ou deveriam saber, que no somente com o aumento das polcias 'e com o agravamento das penas que a criminalidade diminuir; mas indispensvel uma ateno s polticas sociais da famlia, da infncia, da escola, da juventude e do trabalho. Com efeito, ao lado de uma tica da responsabilidade individual, h tambm uma tica da corresponsabilidade social. O direito penal no pode deixar de ser assumido como a ultima ratio da poltica social. No pode o Poder (estadual ou internacional) recorrer ao direito penal como meio de "resolver" problemas que s podero ser solucionados, ou minirnizados, por polticas sociais.' E, nestes tempos de "globalizao", sero vs todas as tentativas de reduzir a criminalidade nacional e transnacional, se o actual processo de globalizao seguir o rumo de um neoliberalisrno escala mundial, absolutizando a economia de mercado, e subordinando lgica desta as sociedades nacionais e internacionais. A economia de mercado tem de ser assumida, na prtica poltica, como meramente instrumental em relao fi sociedade das pessoas.

2. o CAPTULO
EVOLUO HISTRICA

DO DIREITO

PENAL

I.

A importncia

da histria

do direito penal

8. A anlise de evoluo das instituies jurdico-penais, ao longo das diversas etapas da histria dos povos com caractersticas sociais e culturais prximas, tem uma dupla importncia: poltico-social e jurdico-criminal,
Importncia polticu-sccla], na medida em que, sendo o direito penal um dos barmetros por excelncia do modo de relacionamento entre o poder poltico e as pessoas e os grupos sociais a ele sujeitos, bem como o melhor indicador dos valores dominantes em cada poca, a histria da evoluo do direito penal essencial para a caracterizao poltica e social da respectiva poca histrica. 'na configurao do direito penal de cada poca que podemos descobrir quais os 'seus valores estruturantes, qual a sua estratificao social, como se exerce o poder poltico, etc. E, obviamente, que tambm inegvel a sua importncia jurdico-criminal. Pois a histria da evoluo do direito penal patenteianos a historicidade e a relatividade do prprio. direito penal. Revela-nos a historicidade do direito penal, quando nos comprova que O direito penal a expresso das condies econmicas; sociais, culturais, religiosas e politicas, que caracterizam cada poca. Mostra-nos a relatividade do direito penal, ao nos patentear as alteraes profundas que as instituies jurdico-penais sofrem com o decurso da evoluo scio-cultural dos povos. 9. Est implcito, no que acabmos de escrever, que a histria do direito penal s ter utilidade e s no se transformar num trabalho rido, estril e fastidioso, se a procurarmos Inserir no contexto scio-cultural da respectiva poca. Acentuando esta necessidade da insero
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Parte I -

Questes F u/ldamenrais

Tttulo [ -

O problema criminal-penal

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scio-cultural da histria do direito - insero que, como parece evidente, tem uma importncia acrescida, quando est em causa o direito penal -, razo tinha alto Brunner, ao considerar a tendncia para isolar a histria do direito da histria social geral como um grave vcio metodolgieo e como um dos principais factores do descrdito dos estudos histrico-jurdicos. E Heinz Zipf, referindo-se poltica criminal, escreveu que esta est sempre enquadrada num determinado marco cultural e social e situa-se numa tradio qual pode sentir-se mais ou menos vinculada, mas nunca a podendo negar como factor socialmente relevante. O homem insere-se na historicidade na qual se tem de realizar, prosseguindo a criao em cada caso, e da qual no pode desprender-se. E, sem querer maar o leitor, no resisto fi transcrever uma passagem da vigorosa "Histria de Cristo" do maravilhoso escritor Giovanni Papini: Os homens mal domados, mal jungidos Lei, como se vem no Mahabarata e na Iliada, no Poema de Izdubar e nos Livros das Guerras de Jehov, teriam sido, sem o terror dos castigos dos Deuses, ainda mais ferozes e desencadeados. Nesses tempos em que por um olho se pedia a cabea, por um dedo um brao e por uma vida cento e vinte, a Lei de Talio, que pedia apenas olho por olho e vida por vida, era uma assinalada vitria de generosidade e da justia, embora, hoje, depois de Jesus, nos parea pavorosa (I).

da segunda metade do sc. XI, e dada a sua interaco, vieram dar aos ltimos sculos da Idade Mdia uma configurao especifica e muito diferente da que caracterizou os primeiros seis sculos da Idade Mdia, A seu tempo, veremos quais foram esses factores (cf. 20 8S.). 11. Quanto associao entre a alta Idade Mdia e a Reconquista Crist, evidente que no esquecemos que a Idade Mdia e, portanto, a alta Idade Mdia, enquanto primeira fase da Idade Mdia, comea com a queda do Imprio Romano do Ocidente, no ano 476. Simplesmente, entendemos prescindir do perodo da dominao visigtica na pennsula ibrica, e comear a anlise da alta Idade Mdia no perodo da Reconquista Crist, ou seja no incio do sc, VIII, momento a partir do qual se gerou e consolidou a nacionalidade portuguesa. 12, O perodo situado entre o sc, VIII e o sc. XII caracterizou-se por uma profunda instabilidade social e polftica. Pisando solo ibrico, em 711, os maometanos, num curto espao de tempo, dominaram toda a peninsula, excepo feita ao reduto montanhoso das Astrias, Iniciada, aqui, 'a plurissecular reaco contra a dominao sarracena, eis que se gerou toda uma nova situao econmica, social, poltica e jurdica, A prioridade conferida defesa militar das terras e populaes j recuperadas aos rabes e reconquista de novos territrios provocou um clima geral de insegurana na vida comunitria dos povos peninsulares. O edifcio poltico-jurdico que os monarcas visigticos, inspirados na Roma Imperial, que tinha acabado de sucumbir, procuraram levantar, em colaborao com os Conclios de Toledo, desmoronou-se por completo. fraqueza do poder central segue-se a pulverizao das instituies sociais, polticas e jurdicas. Em consequncia, as populaes sentem-se entregues a si mesmas e s com as suas prprias foras podero contar para se opor aos seus inimigos externos e internos. 13. Esta insegurana e isolamento, consequncia da inexstncia de uma autoridade pblica forte e organizada e da perda do sentimento comunitrio nacional, teve, por uma dinmica de compensao, o efeito psicolgico de fomentar uma intensa solidariedade entre os membros das micro-sociedades. Estava criado o ambiente psicossocolgico para que

H.

O direito penal na alta Idade Mdia ou Reconquista


(scs, VIII-XII)

Crist

, la. Duas palavras devem ser ditas: uma sobre a diviso da Idade Mdia em alta Idade Mdia e baixa Idade Mdia; a segunda sobre a associao entre alta Idade Mdia e Reconquista Crist. A distino entre alta Idade Mdia e baixa Idade Mdia fundamenta-se num conjunto de fenmenos sociais que; ocorridos a partir

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(I) Sobre a historicidade do Direito Penal, 'ler AMRICa TAIPA os CARVALHO, "Condicional idade Scio-Cultural do Direito Penal, Boletim da Faculdade de Direito de Coilllbra - Estudos em Homenagem aos Profs. Manuel Paulo Mera e Guilherme

Braga da Cruz, 1983,

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Parte i - Questes Fundamentais

Tltuio I -

O problema criminal-penal

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duas instituies assumissem um papel vital nesta sociedade politicamente desestruturada, papel que o direito haveria de reconhecer. Primeiro, a famlia; posteriormente, o municpio. A solidariedade, o um POl- todos e todos por um, naturalmente que s se pode manter e frutificar na base do sentimento e dever de fidelidade, lealdade e confiana entre os membros do respectivo grupo social. E, assim, efectivamente, aconteceu: o valor da fidelidade, interiorizado na sua indispensabilidade, assumido como vital pelos referidos grupos SOCIais. .-: 14. Esta conscincia, individual e social, da essencialidade, para a sobrevivncia pessoal e comunitria, dos valores da solidariedade e da lealdade teve a sua projeco no direito penal da alta Idade Mdia. No tocante solidariedade familiar, a ofensa cometida sobre um membro da comunidade domstica era considerada como agravo a toda a famlia. Assim, a obrigao de reparar as ofensas sofridas recaa no apenas sobre o directamente ofendido mas tambm sobre toda a colectividade familiar - eis a solidariedade penal activa .. Segundo as fontes jurdicas da poca (os chamados foros e costumes, estatutos municipais ou fueros extensos, de origem predominantemente consuetudinria), o ofendido e a sua famlia tinha o "direito de vingana" e os efeitos de exerccio desta vindicta recaam no s sobre o agresSOl' como tambm sobre os seus familiares eis a solidariedade penal passiva. A partir do sc. XI, vo os municpios desempenhar um papel vital na defesa e promoo das respectivas populaes. A grandeza do concelho radicava na coeso dos seus habitantes, sendo esta coeso dinamizada pela solidariedade municipal. De forma algo semelhante ao que se passou, e passava, com a solidariedade familiar, tambm, no cenrio jurdico municipal, se pode detectar, ao lado de uma solidariedade activa, uma solidariedade passiva. Assim, quanto primeira, vrias fontes da poca '(p_ ex., foros e costumes da Guarda) consagravam o dever de auxlio mtuo dos convizinhos e referem a proibio de advogar causas de estranhos (ao municpio) contra os conterrneos. havia, tambm, uma certa responsabilidade colectiva, embora subsidiria, dos concelhos pelos delitos praticados por um dos seus membros, os "vicini" (cf. foros de Bragana, Trancoso, etc.).

Mas

15. Sendo esta uma poca de isolamento, de ausncia de um poder poltico forte e protector, de tumultos e guerras contra o inimigo mouro e dos povos peninsulares entre si (Portugal, Leo, Castela, etc.), a paz entre os membros da mesma comunidade foi tida como o bem mais preciso e a melhor garantia da subsistncia individual e colectiva. Mas sente e tem conscincia de que a paz s se pode alcanar atravs da solidariedade entre os seus membros e que esta solidariedade, por sua vez, s pode converter-se em realidade viva na medida em que for dinamizada pela lealdade e fideldade mtuas. Efectivamente, solidariedade, fidelidade e. paz so assumidas pela conscincia tico-jurdica de ento como valores fundamentais. No admira que assim tenha sido, pois que a importncia de determinados valores s se reconhece quando, precisamente, tais valores se encontram em crise - tal como s nos apercebemos do bem sade, quando estamos doentes. E, porque assim era, tambm natural fo que, numa perspectiva retribucionista, a pena aplicvel aos voladores da fidelidade e da paz tenha consistido, exactamente, na perda da paz jurdica. O mais grave de todos os delitos era a traio. Consistia este crime dos crimes na violao de uma especial relao de fidelidade, existente entre o criminoso e a vitima, mediante a prtica do homicidio, Traidor era, pois, um homicida qualificado pela ruptura do vnculo especial de fidelidade e lealdade que ligava o infractor vtima. Esta relao pessoal de fidelidade e solidariedade tinha por fontes o parentesco prximo ("comunidade de sangue"), a interdependncia econmica ("comunidade de vida" entre o senhor ou amo e o que lhe prestava servios domsticos ou agrcolas), as relaes de confiana geradas, espontaneamente, entre determinadas pessoas (o "companheiro de viagem", o convidado para um "colquio a ss") ou, ainda, relaes de lealdade impostas pela ordem jurdica, em funo da defesa e promoo de interesses econmicas muito relevantes para a poca (a "paz do mercado"). Naturalmente que a pena aplicada ao traidor era a mais grave de todas: a perda absoluta da paz. Esta sano tinha as seguintes consequncias: o traidor ficava destitudo da sua personalidade jurdica e, assim, qualquer membro da comunidade (concelho ou reino, consoante se tratasse de traio municipal ou de traio rgia) O podia, impune-

22

Parte [ -

Questes Fundamentais

Tltulo 1 -

O problema criminal-penal

23

mente, matar; a sua casa era "derribada" (a casa, nesse perodo de insegurana generalizada, representava .o melhor refgio de proteco); e todos os seus bens eram confiscados.

16. Numa escala de gravidade decrescente, seguiam-se como crimes muito graves e bornicldio simples, o rapto e a violao de mulheres. A pena aplicada a estes crimes era chamada inimicitia (o condenado era declarado "inimigo") ou perda relativa da paz. Pena que tinha as seguintes consequncias: o criminoso tinha de pagar uma determinada soma pecuniria, denominada coima, calnia ou multa (sendo uma parte para a vtima ou sua famlia e a outra para o errio pblico); tinha de sair do concelho dentro de um prazo fixado; no saindo, podia ser morto
pelo ofendido ou seus familiares.

Mas, como salienta Alexandre Herculano e), era impossvel que no sucedesse assim; que os hbitos selvagens e ferozes, adquiridos 110 meio de to precria existncia, e que a falta de auctoridade nos chefes (at porque faltavam instituies civis) no fizessem com que em todas as phases da vida se manifestassem as consequencias de semelhante situao. Por outro lado, a relevncia tico-jurdica concedida aos valores da paz, da solidariedade e da fidelidade no significa seno a conscincia da sua imprescindibilidade face a um perodo histrico marcado por uma profunda insegurana individual e colectiva.

Ill,

O direito penal na baixa Idade Mdia (scs, Moderna (scs. XV-XVllI)

Xl1I-XV)

e na Idade

17. Para crimes menos graves, havia a pena chamada compos? pecuniria, que se traduzia no pagamento de 'uma certa importnci~ ao ofendido, Esta pena, com o decurso dos anos, comeou tambm a ser utilizada como pena substitutiva da perda relativa da paz, no intuito de se evitarem as sangrentas lutas entre as famlias do criminoso e da vtima, em que, muitas vezes, redundava a execuo da perda relativa da paz. 18. A titulo de curiosidade, interessa referir a pena da composio corporal ou "entrar s varas". Esta pena, descoberta pelo historiador Paulo Mera em alguns foros da regio 'de Bragana, era aplicada a crimes de ofensas corporais e tinha a curiosidade de consistir em provocar no agressor um ferimento ou golpe igual ao que ele tinha causado na vtima. Da a designao de "entrar s varas",.o que quer dizer utilizar uma vara para medir a extenso do golpe causado, pois quy a sua punio era provocar-lhe um golpe igual (retribucionisrno talinico puro).

19. A concluso geral a de que o direito penal da alta Idade Mdia um direito penal de justia privada. O crime era considerado como ofensa individual (excepo feita ao delito de traio), cabendo aos particulares a efectivao da justia penal, que assumia formas brbaras e cruis,

20. A associao destes dois periodos histricos, vulgarmente tidos por muito diferentes e, por isso, autonomizados, carece de uma justificao. Para ns, so maiores as diferenas existentes entre a sociedade altornedieval e a baixomedieval (e respectivos direitos penais) do que as existentes' entre esta e a Idade Moderna. Efectivamente, se a histria em geral, tal como a natureza, no apresenta solues de continuidade na sua evoluo - natura non fit saltus, diziam os. latinos -, parece no haver dvidas de que o perodo que vai do sc. XV ao sc. XVIII no s no apresenta qualquer ruptura face ao perodo da baixa Idade Mdia como, at, pode ser visto, em muitos aspectos, como prolongamento natural do processo histrico iniciado nos scs. XII-XIII. As caractersticas econmicas, sociais, culturais, polticas e jurdicas da chamada Idade Moderna - ou, numa perspectiva mais poltico-jurdica, do perodo das Monarquias-Absolutas - comeam a esboar-se e a desenvolver-se, quer a nvel europeu em geral quer no palco penin.sular em especial, a partir da baixa Idade Mdia, acabando por se revigorar e consolidar na Idade Moderna. Reportando-nos ao direito penal, pode afirmar-se que a fisionomia de que se revestiu; no absolutismo monrquico, no foi mais do que

(2)

Histria de Portugal, 8,' ed.,

vm,

pp. 183-184,

24

Farte I -

Questes Fundamentais

Tltulo I -

O problema crimino-penol

2S

uma evoluo na continuidade dos princpios e caractersticas mentais do direito penal, afirmados a partir dos scs, XII-XIII.

funda-

21. Ultrapassada a fase de natural desagregao em que a Europa Ocidental mergulhou, na sequncia do declnio e queda do Imprio Romano do Ocidente, eis que, a partir dos scs. XI-XII, uma interaco de mltiplos factores vai gerar uma nova Europa que, alicerada na tradio cultural greco-latina, reencontra, na sua caminhada histrica, novos factores de progresso. A partir dos fins do sc. XI, processa-se uma profunda transformao na vida econmico-social. Entre assuas principais causas h que mencionar: o incremento do comrcio e do artesanato que, atravs da nova e dinmica classe social dos mercadores (burgueses) e das corporaes de artes e oficios (artesos), muito contribuiu para a formao dos centros urbanos (as, agora, partes histricas das actuais cidades) e para o fortalecimento do municipalismo medieval; o aumento demo grfico e a emigrao do campo para a cidade; as cruzadas que, apesar da sua motivao religiosa de libertar os Lugares Santos, possibilitaram a descoberta de novas rotas e entrepostos comerciais mediterrnicos, para alm de promoverem o intercmbio e a aproximao de diferentes povos cujas nacionalidades estavam em formao. Paralelamente a estas transformaes econmico-sociais e, em certa medida, com elas relacionada, inicia-se, em Bolonha, a redescoberta do direito romano-justinianeu, que, reorientado, mais tarde (sc. XIV), por Brtolo e sua escola dos comentadores, ir ter influncia decisiva na formao dos novos Estados europeus e na criao da unidade cultural europeia. de todos conhecida a relevncia do intercmbio cultural que, desde os scs. XlI--XII1, se estabeleceu entre os estudiosos de vrios pases da Europa, em tomo das cincias do direito romano e do direito cannico. No plano cultural, no pode esquecer-se ou menosprezar-se a transcendente importncia do reencontro com a filosofia e o pensamento helncos, tarefa a que a Igreja Catlica prestou um contributd fundamental.

estudado e a inspirar as leis nacionais, vai chamar a si a primordial tarefa de legislar para todo o territrio nacional, reduzindo, simultnea e consequentemente, O papel dos direitos consuetudinrio e municipal. Este fenmeno de centralizao e fortalecimento do poder politco, inspirado no lema unum imperiurn unum ius, toma-se patente, na Pennsula, a partir do seco XIII. Basta pensar, quanto a Portugal, na actividade legislativa de D. Afonso 11 (Cortes de Coimbra, 1211), actividade que e incrementada nos reinados seguintes. Relativamente a Castela, a extensa obra legislativa (Flores das Leis, Foro Real e, sobretudo, as Sete Partidas) do rei sbio Afonso X, se, a um tempo, revela um notavelmente profundo conhecimento do direito romano justinianeu e uma tcnica jurdica admirvel para um autor do sc, XIII, reflecte, tambm e de forma inequvoca, a preocupao centralizadora da poca. 23. O direito penal, como tnica sensvel das transformaes sociais, culturais e polticas, no podia deixar de reflectir os efeitos das transformaes operadas a partir dos scs. XII-XIII. De facto, o processo de centralizao poltica, que se vir a consolidar na Idade Moderna, determinou, naturalmente, urna progressiva publ. cizao dos ius puniendi: A baixa Idade Mdia constitui como que a charneira entre um direito penal de justia privativa (alta Idade Mdia) e um direito penal pblico (Idade Moderna). Na verdade, o direito penal, vigente no perodo que vai do seco XIlI ao sc, XV, revela-se como um sistema misto: ao lado de um direito penal pblico que, sob a influncia do direito romano e do direito cannico, atribui autoridade real o ius puniendi, passa a considerar o crime como ofensa a toda a comumda de nacional, comea a recorrer, com frequncia, pena de morte e evolui para a consagrao do processo nqusitro, dizamos que, lado a lado com este direito penal oficial, sobrevive, ainda e at cerca do sc. XV, o tradicional direito de auto tutela, de cariz e influncia gennnica. Compreende-se que assim tenha sido. No seria da noite para o dia que as populaes iriam abandonar hbitos enraizados ao longo de vrios sculos. E assim, que os reis, apesar de se considerarem absolutos, tiveram de condescender com certas prticas de justia privada.

22. No campo estritamente poltico-jurdico,

o poder central vai-se,

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progressiva e firmemente, consolidando, acabando os monarcas por reivindicar para si os mesmos poderes que os imperadores romanos de tinham. auctoritas universalis do imprio sucede a efectiva potestas do rei.' Este, imitao do imperador romano cujo direito passa, agora, a ser

24. A nova teorizao poltica (iniciada pelos "glosadores" dos scs. XI-XII1, desenvolvida pelos "comentadores" no sc. XIV, e siste-

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Parte I - Questes Fundamentais

Titula ( -

O problema crimina-penal

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matizada pelos "tratadistas" ou "praxistas" dos scs. XV-XV1), convertendo o rei em senhor absoluto, detentor directo de um poder divino e, portanto, responsvel somente perante Deus, titular exclusivo do poder legiferante (cquod principi placuit legis habet vigorern), colocado acima das suas prprias leis (cprinceps a legibus solutus), administrador e juiz nico e supremo, dizamos, esta nova viso poltica, ao mesmo tempo que fere de morte as instituies poltico-sociais intermdias (municipais, senhoriais, corporativas), retira solidariedade e lealdade o contedo e a seiva psicossociolgica e tico-pessoal que elas possuam na alta ldade Mdia. A concepo altomedieval da fidelidade ou lealdade, entra em crise. Pois que, ao passaro monarca a considerar-se como senhor absoluto e a deter um efectivo poder absoluto sobre o seu reino e os .seus sbditos, estes j no careciam, para a sua segurana frente aos Inimigos externos e internos, de fazer apelo lealdade reciproca dos membros do mesmo grupo a que pertenciam. Agora, essa segurana devem eles procur-la no poder soberano absoluto do rei. Deixa, pois, a relao entre o monarca e os governados de ser uma relao de coordenao, de reeiprocidade, mas de subordinao e de sujeio. Assim, a noo e O sentimento de fidelidade pessoal so substitudos pelo conceito e pelo dever jurdico de sujeio ao rei. Posto em causa o valor da lealdade nas suas caractersticas de espontaneidade e 'pessoalidade do vnculo de reciprocidade dos deveres, em causa ficou crime de traio que na infraco daquele valor pessoal tinha a sua nota essencial. Esta crise do conceito altomediaval de traio consuma-se, nos scs, XIV-XV, por influncia da literatura jurdica italiana baixomedieval, acabando o crime de traio por se identificar com o cri, meu Iesae maiestatis: do direito imperial romano. Traio passa a reduzir-se traio rgia e esta a ser sinnima de crime de lesa-majestade. De ora em diante e at finais do sc. XVIll, o delito de traio converter-se- num meio de proteco do poder poltico personificado no rei e na sua majestade. A figura da traio formaliza-se e empobrece (J).

25. O direito penal do perodo em anlise caracteriza-se pela sua desumanidade, crueldade, desigualdade social, arbitrariedade e, consequentemente, pela sua natureza exacerbadamente repressiva e intimidativa. A pena deixa de ter como objectivo principal o restabelecimento ' da ordem social e jurdica perturbada pelo delito, mediante a aplicao, ao infractor, de um castigo (mal) equivalente ao mal (dano) que ele causou - retribucionismo objectivo; e passa a ter uma finalidade de intimidao, muitas vezes de verdadeiro terror - preveno geral de intimidao. ' , , O terror intimidatrio era pena, pela barbaridade do modo local onde as mais graves penas centro das vilas ou cidades) ou na testa ou no rosto). potenciado, para alm da gravidade da de execuo desta e pela publicidade do eram aplicadas (junto ao pelourinho, no da condenao (marcas de ferro quente

26. Havia as seguintes espcies de penas: penas capitais (morte simples e morte cruel, i. , precedida de tormentos); penas corporais (flagelao, mutilao, castrao, etc.); penas contra a liberdade (degredo, desterro, servido, gals); e penas pecunirias (confisco e multa). No caso dos mais graves crimes (de "lesa majestade divina", p. ex., sacrilgio, blasfmia, heresia; e de "lesa majestade humana", i. , crimes contra o rei, a corte ou o reino), havia, ainda, a pena da infmia do condenado, a qual se transmitia aos seus descendentes, implicando, para estes, urna srie de incapacidades sociais, profissionais e jurdicas (p. ex., incapacidade de herdar).

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(3) Sobre a caracterizao da Alta Idade Mdia e da Baixa Idade Mdia, e do respectivo Direito Penal, ver AMRICa TAIPA DE CARVALHO, Condicionalidade Scio-Cultural do Direito Penal (cit. na nota I).

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27. A partir da baixa Idade Mdia, O rei, detentor da plenitude do poder soberano, chama a si o direito de perdoar. Se s o rei podia fazer as leis e se s ele estava acima .das suas leis, ento tambm s a ele pertencia o direito de agraciar. E podia exerc-lo quando, como e a' quem quisesse. Era a arbitrariedade e a voluntariedade real que caracterizavam o direito de conceder perdo (4).

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C<) Sobre a histria do direito de clemncia, ver AMRICa T ArPA DE CARVALHO, Histria do Direito de Clemncia, in Estudos dedicados ao Prof Doutor Mrio Jlio de Almeida Costa, Universidade Catlica Portuguesa, 2002, pp. 111-146.

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Titulo I -

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Seguindo uma tradio, que remontava ao direito imperial romano, as medidas de clemncia podiam consistir na amnistia (por motivos religiosos ou polticos), no indulto e na comutao (usada, muitas vezes, com objectivos econmicas - p. ex., substituio de penas corporais ou mesmo de morte pelas penas de permanncia nas colnias ultramarinas ou das gals).

poltica e jurdica do absolutismo monrquico da chamada Idade Moderna (scs. XV-XVIII). 1. A ideologia da ilustrao e Criminal
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direito penal -

o Ilumnsmo

IV. O direito penal na Idade Contempornea sc. XVIll - sc. XX) e o Estado de Direito

(2.' metade do

28. Somos chegados ao perodo histrico, correntemente designado por Idade Contempornea. E, porventura, ainda correctamente denominado, apesar do propalado ps-modernismo como caracterizdor e diferenciado!' dos tempos actuais face aos tempos anteriores, que vo dos fins do sc, XVIII at mais ou menos dcada de 80 do sc. XX. A verdade, porem, que ainda parece ningum saber quais as matrizes culturais. consistentemente estruturantes deste dito ps-modernismo. Ser a ausncia ou o amolecimento das ideologias no sentido filosfico' e no sentido poltico-social? Ser o pragmatismo imediatista? Ser a renncia agnstica aos ideais? Ser a globalizao do homo oeconomicus anestesiante do homo sapiens? Ser a absolutizao do "corno", desprezando-se o porqu e o para qu? - Supomos e esperamos que no seja nada disto. que, se foi criado o "forum econmico mundial de Davos", logo surgiu o "forum social mundial de POlia Alegre" - ao redutor pragmatismo econornicista h-de contrapor-se uma nova ideologia com renovados valores e ideais. Feito este parntese sobre a eventual gnese actual de um hipottico novo ciclo da evoluo histrica da humanidade, digamos que, apesar dos sinais de crise, os tempos actuais ainda se podem considerar abrangidos pela ainda chamada Idade Contempornea. Com efeito, a estrutura social, cultural e poltica do tempo, em que nos dado viver, ainda a que foi gerada pela pluralidade e antagonismo das ideias e das teorias que irromperarn entre os scs. XVIII e XX, a que nos referiremos. No campo politico e jurdico, a consagrao do Estado de Direito, a partir da 2.' metade do sc, XVIII, foi a matriz essencial da Idade Contempornea, ao estabelecer um corte radical com a teoria e a prtica
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29. O sc. XVIIl assinala uma profunda viragem na histria do pensamento, da cultura, da sociedade em geral. Viragem que no deve ser olhada como algo que abruptamente tivesse irrompido no esprito "iluminado" dos pensadores deste "sculo das luzes". Pois que os factores, que estiveram na origem deste novo ambiente cultural, poltico e jurdico de setecentos, j se vinham desenvolvendo de h muito, nomeadamente a partir dos scs, XV-XVI. Entre eles, devemos destacar os Descobrimentos, o Renascimento, a Reforma Protestante, a Revoluo Cientfica e a Filosofia Racionalista. , todavia, no sc. XV1iI, que ganha forma e se sistematiza todo um conjunto de princpios que vo consagrar, no campo social, uma nova filosofia poltica, que se caracteriza pela substituio do teocentrismo pelo antropocentrismo e pela .substituio do Estado Absoluto inonrquico pelo Estado de Direito. 30. O novo iderio filosfico-poltico-juridico caracteriza-se pelo individualismo, pelo jusnaturalismo e pelo racionalismo, Individualismo, ao afirmar-se o princpio da prioridade do indivduo face ao Estado; aquele, o indivduo passa de "sujeito" a cidado, i. , do estatuto de submisso ao Estado para o estatuto de autonomia individual. Jusnaturalsmo, com a proclamao de um leque de direitos que, por natureza, pertencem a todo o indivduo e que ao Estado apenas cabe o dever de os reconhecer, legal' e praticamente. Raconalsmo, pois se passa a considerar a razo humana como fonte e critrio da verdade e da justia. heteronornia e transcendncia da fundamentao na lei divina passa-se para a autonomia e imanncia do critrio da verdade terica e prtica na razo humana.

31. Esta nova filosofia poltica no podia deixar de se repercutir profundamente no direito penal. Assim, critica-se, frontal e globalmente, o direito penal ento ainda vigente. Concretamente, o alvo dos

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Parte I -

Ques/es Fundamentais

Ttudo I -

o problema

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ataque; situou-se na arbitrariedade da justia criminal, na instrurnentalizao poltica do "ius puniendi", na ausncia de quaisquer garantias de defesa-do arguido, no casusmo, classismo e crueldade das penas. Prope-se um novo direito penal, uma nova poltica criminal que assenta nos seguintes princpios: contratualismo, utilitarisrno,'secularizao e legalisrno. :32. Recusando a estratificao social do Ancien. Rgime e o carcter autnomo e absoluto do poder real, o pensamento iluminista proclama, na linha da teoria de Rousseau, a igualdade de todos os indivduos .e estabelece, como fundamento do direito de punir, o "contrato social", mediante o qual os cidados, detentores originrios. do poder, delegam no Estado - contratualsmo - o direito de definir os crimes e de determinar as penas correspondentes, direito este que deve ser exercido e limitado pelo critrio da necessidade ou utilidade social -- utltarismo: pena justa a pena til, i. , a pena que necessria para prevenir a prtica do crime. 33. A defesa da liberdade e da igualdade de todos os Cidados exigiu que os crimes e as penas respectivas estivessem, prvia e claramente, descritos na lei e que o juiz estivesse sujeito e uma rgida interpretao literal - legalismo/gal'antismo. 34. A afirmao da autonomia da razo humana e do poder politico face lei divina e ao poder religioso conduziu excluso dos crimes religiosos e negao da influncia do direito cannico na legislao . criminal - secularizao. 35. Como concluso pode dizer-se que vrios dos princpios fundamentais do direito penal actual nasceram com o iluminismo criminal. Entre 'eles, destacam-se os principias da legalidade, da celeridade processual (em conexo' com o fim preventivo-geral da pena) e o princpio da humanidade das penas e da sua aplicao, que iria levar substituio das penas corporais pela pena de priso. 36. Cabe, agora, fazer referncia a alguns dos mais destacados penalistas do "Iluminismo Criminal".

Cesare Beccaria , justamente, considerado como um dos primeiros e mais importantes dinamizadores e difusores do novo iderio poltico-criminal do Ilurninismo. O seu pequeno, mas histrico livro Dei Deliui e delle Pene (Sobre os Delitos e as Penas), de 1764, constitui um marco na evoluo do direito penal, evoluo que, no caso, assumiu o carcter de uma verdadeira revoluo ou ruptura como o direito penal cruel e repressivo no seu tempo ainda em vigor. Os princpios fundamentais defendidos por Beccaria foram: a fundamentao da pena na necessidade social de prevenir o crime; a proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do crime; o princpio da legalidade dos 'delitos e das penas; o humanitarismo das reaces ao crime, propondo a abolio, salvo casos excepcionais, da pena de morte e a substituio das penas corporais pela pena de priso; e o princpio da celeridade processual, considerando que. a eficcia preventiva da pena depende mais da rapidez na sua aplicao do que da sua severidade. 37. Anselm von Feuerbach, considerado pai da moderna cincia do direito penal alem e tendo sido o principal autor do Cdigo Penal da Baviera de 1813, criou a chamada teoria da coaco psicolgica da pena. Esta teoria parte do princpio hedonlstico de que o sentido e o fun da aco humana a busca de prazer e, em correlao negativa, . a fuga ao sofrimento. O crime reconduzir-se-ia, pois, a urna aco que, desencadeada pelo infractor para a satisfao do seu "ego", vai, ilegitimamente, causar sofrimento a outra pessoa. Sendo esta, segundo Feuerbach, a explicao "cientfica" do crime, no haveria outro processo coerente de o legislador evitar o delito seno atravs da ameaa de aplicao de um sofrimento a quem praticasse a aco prevista na lei penal. Nesta dialctica psicolgica prazer/desprazer (prazer, ligado pratica da infraco; desprazer, contido na pena), naturalmente que a sano penal, se quer ser eficaz, h-de implicar um "quantum" de sofrimento superior ao prazer que O indivduo (potencial delinquente) retiraria da conduta proibida. Eis a teoria da preveno geral de intimidao atravs do mecanismo da coaco psicolgica (psychologsche Zwang). O momento fundamental desta intimidao-coaco reside na ameaa contida na lei penal. . Todavia, caso esta ameaa no se revele

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suficientemente dissuasora, ento a execuo efectiva da pena reforar o efeito inibitrio da ameaa legal, acabando esta por se tomar eficaz mesmo face aos m1USrenitentes (insensveis). 'Para Feuerbach, o princpio da legalidade era o resultado lgico da conjugao de uma dupla exigncia: a necessidade da defesa do indivduo face ao poder punitivo do Estado (garantia poltica) e a exigncia de preveno geral (garantia de eficcia). O efeito dissuasor da pena s se lograria na medida em que os factos prejudiciais sociedade (os crimes) e os sofrimentos que lhe forem associados (as penas) estiverem, prvia e claramente, descritos e estabelecidos na lei: nullum crimen, nulla poena sine lege, na formulao latina criada pejo prprio Feuerbach. 38. Em Portugal, um dos maiores arautos do Iluminismo Criminal foi Pascoal Jos de Mello Freire. Este autor seguiu, directamente, o pensamento do italiano Beccaria. Entre a obra de Mello Freire, destaca-se a elaborao de um projecto de Cdigo de Direito Criminal (1789) e de umas lies de direito penal, intituladas Institutiones Iuris Criminalis Lusitani. 39. Os princpios garantsticos do Iluminismo Criminal tiveram a sua consagrao constitucional na primeira Constituio Portuguesa de 1822. Assim, O art. 10,0 desta primeira lei fundamental portuguesa declarava: nenhuma lei, muito menos a penal, ser estabelecida sem absoluta necessidade; e o art. 11. estabelecia que toda a pena deve ser proporcionada ao delito e nenhuma deve passar da pessoa do delinquente. Ficam abolidas a tortura, a confiscao dos bens, a infmia, o barao e o prego, a marca de ferro quente e todas as penas cruis e infamantes. Quanto lei ordinria, depois da elaborao de vrios projectos de Cdigo (que no chegaram a ser aprovados), entre os QU1US o j referido de Mello Freire e O de Jos da Veiga de 1837, foi, finalmente, publicado, em 1852, o primeiro Cdigo Penal Portugus. Este Cdigo, que revogou, definitivamente, o livro V da Ordenaes Filipinas (chamado "liber terribilis") e que se inspirou nos Cdigos Penais francs de 1810, brasileiro de 1831 e espanhol de 1848, deu corpo a vrias das propostas do Iluminismo Criminal. Assim, consagrou: o princpio da legalidade; imputou pena uma finalidade preventivo geral de intndao, embora esta finalidade de intimidao fosse limitada pela proporcionaJidade entre

a gravidade da pena e a gravidade do crime; proibiu a aplicao analgica e a interpretao extensiva no mbito da incriminao. 2, A filosofia sc, XIX) idealista e a Escola Clssica (I" metade do

40. Na L" metade do sc, XIX, afirma-se uma nova concepo do direito penal, concepo que vem 'contrapor viso pragmtica e utilitria dos autores do Iluminismo Criminal urna perspectiva filosfico-metafisica do direito penal. Esta concepo, de que apresentaremos os pontos principais, ficou conhecida por Escola Clssica e inspirou-se na filosofia idealista alem, nomeadamente no pensamento de Kant, expresso na sua obra Metafisica dos Costumes ("Grundlegung zur Metaphysik der Sitten", 1785), mas tambm no de Hegel, contido na obra Fundamentos da Filosofia do Direito ("GlUnd1inien der Philosophie des Rects", 1821). Estes filsofos, com o seu racionalismo gnoseolgico com a sua antologia idealista, procuraram refundamentar, tico-filosoficamente, o direito penal. 41. Os postulados do chamado humanismo idealista, proposto por estes autores, eram: a dignidade da pessoa humana deve sempre ser considerada como um fim em si mesma, como um valor absoluto - Age sempre de modo que a humanidade, tanto na tua pessoa como na do outro, seja sempre considerada como fim, numa como meio (Kant); a caracterstica essencial desta dignidade o livre-arbtrio, i. , a capacidade de urna deciso absolutamente livre e incondicionada; a esta liberdade ontolgica e radical corresponde uma responsabilidade tica individual autnoma e absoluta; esta.liberdade deve ser exercida no respeito da norma fundamental da aco humana, norma que est inscrita na conscincia moral de cada um e que racionalmente apreendida - O imperativo categrico , portanto, um s, e, sem dvida, este: age sempre segundo uma mxima tal que possas querer, ao mesmo tempo, que ela se tome uma lei universal (Kant). 42. Esta antropologia to racionalista e idealista pouco tinha que ver com a concepo utilitria e hedonstica da ideologia da "Ilustrao",
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Parte I -

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O problema criminal-penal

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Ao homem dos sentidos e dominado pela busca do prazer sensvel de um Bentliam ou de um Feuerbach contrape-se a viso sublime e exaltante do homem kantiano, iluminado apenas pela razo e norteado pela transcendente realizao da Justia. Estes pressupostos racionalistas e idealistas provocaram uma profunda alterao da concepo do direito penal, nomeadamente nos problemas da legitimao do ius puniendi e da finalidade da pena. A Escola Clssica enfrentou a eterna e sempre recorrente questo da legitimidade da pena, num momento histrico caracterizado pelos excessos de terror cometidos durante a Revoluo Francesa. Esta questo foi resolvida atravs do principiada retribuio tica: a pena justa a pena retributiva, i. , aquela que corresponde gravidade do ilcito e da culpa do infractor. Esta retribuio 'tica, imputada pena, uma exigncia ontolgica para o mau exerccio do livre-arbtrio, um imperativo categrico da justia. . Para a Escola Clssica, a retribuio tico-jurdica o nico e absoluto critrio da aplicao e determinao da pena criminal. Para os autores desta Escola, o se, quando e o como da pena no podem ser influenciados por consideraes heternornas de utilidade social. Pois que tal dependncia dos critrios pragmticos 'da necessidade de defesa da sociedade conduziria instrumentalzao politica da pessoa humana e relativizao do Direito. Instrumentalizao e relativizao que, segundo os autores da Escola Clssica, fomentada pelas teorias da: preveno geral (pena como meio de intimidar a cornunidade) e da preveno especial (pena como intimidao do delinquente para que no reincida). Assim, escreveu -Kant: A pena judicial [... } no pode nunca ser aplicada como meio para obter um outro bem, seja no interesse do delinquente ou da sociedade civil, mas deve ser sempre s aplicada ao ru porque ele delinquiu; com efeito, nunca o homem pode ser' tratado como simples meio para a realizao das intenes de outro e ser includo entre os objectos do direito das coisas, do que o protege a suapersonalidade inata. E Hegel, criticando os superficiais pontos de vistal) das teorias da preveno, intimidao, ameaa, correco, afirma, contra a teoria da coaco psicolgica de Feuerbach que (\0 Direito e a Justia tm que ter o seu fundamento na liberdade e na vontade, e no na falta de

liberdade qual se dirige a ameaa. Quando se fundamenta a pena desta maneira como se ameassemos um co com um pau, no sendo o homem tratado segundo a sua honra e liberdade, mas como um co. E o mesmo, elevando o Direito a uma ordem absolutamente perfeita e como que transcendente, acrescenta: o facto do delito no um quid originrio e positivo a que sobrevenha a pena como negao, mas , sim, um quid negativo de modo que a pena s a negao da negao - teoria da retribuio jurdica da pena: a pena como reafirmao do Direito. 43. Como apreciao crtica da Escola Clssica, h que registar o seu mrito, mas tambm o seu demrito, O seu mrito esteve em ter elevado o principio da culpa individual a principio fundamental do direito. O seu demrito esteve em ter - a partir de um pretenso bumanismo que tem tanto de idealista como de irreal -:- absolutizado a liberdade (livre-arbtrio), a culpa, o direito, o crime e a pena, negando ou, pelo menos, menosprezando a historicdade e consequente relatividade de todas estas categorias. No pode, com efeito e contra o que radicalmente proclamava a Escola Clssica, conceber-se a punio criminal, a pena, como um imperativo tico categrico, mas, pelo contrrio, tem que ser, prtica e humildemente, vista como uma necessidade pragmtica de preveno, geral e individual, da prtica de futuros crimes. Utilizando as expresses latinas, no se pune' quia peccatum, mas, sim, ne peccetur; ou seja, a razo de ser da pena no olha ao passado, mas sim ao futuro: pune-se como preveno de novos crimes, embora a punio pressuponha a culpa do que infringiu, e no possa ultrapassar o "grau" da .culpa do infractor. 3. A Escola Correcclonalista- e tir de meados do sc, XIX)

humanitarismo

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44. Inspirado no pensamento de Krause, Rder veio defender, contra a Escola Clssica, uma concepo mais pragmtica e realista do homem e do direito penal. Os princpios fundamentais do correccionalismo foram: ao lado de uma responsabilidade individual, h uma corresponsabilidade social; esta corresponsabilidadesocial vincula o estado a criar as condies para

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Parte J -

Questes Fundamentais

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o delinquente poder corrigir as suas tendncias' para o crime e, assim, exercer a sua liberdade no respeito do direito; a pena o meio para a correco do delinquente ~ fim de preveno especial; enquanto no forem esgotadas todas as possibilidades de recuperao social, todo o delinquente deve ser considerado corriglvel. . 45.. O iderio correccionalista teve profunda influncia na pennsula ibrica e noutros pases catlicos (como, Blgica e Polnia) . . Levy Maria Jordo foi o grande divulgador, em Portugal, das ideias correccionalistas. Elaborou dois Projectos de C6digo Penal (1861-64), que, assumiam os princpios correccionalistas, e que visavam a substituio do Cdigo Penal de 1852. Apesar de no terem sido aprovados, as suas 'ideias tiveram grande influncia em vrias e importantes leis penais, aprovadasna 2." metade 'do sc. XIX, Foram elas: Lei de 1 de Julho de 1867, que aboliu a pena de morte (para os crimes comuns, pois que, para os. crimes polticos, j tinha sido abolida pelo acta adicional de 1852) e a pena de trabalhos forados, e que, no capitulo da execuo da pena de priso, acolheu O chamado "modelo penitencirio de Filadlfia"; e Lei de 6 de Julho de 1893, que criou os institutos da suspenso condicional da pena, e da liberdade condicional. 46. Enquanto o Cdigo Penal de 1886 (que assumiu a Reforma Penal de 1884, e que substituiu o Cdigo Penal de 1852) reflectiu uni. misto do retribuconismo clssico e do humanitarismo correccionalista, j as reformas penitencirias foram sempre no sentido de um aprofundamento da execuo da pena de priso como meio de correco do' delinquente. Assim: a Lei de 29 de Janeiro de 1913 substituiu O "modelo peni-' tencirio de Filadlfia" (isolamento celular, nocturno e diurno) pelo "modelo penitencirio de Aubum", caracterizado pelo trabalho diurno em comum; o Decreto 11. 026643, de 28 de Maio de 1936 (cujo projecto foi da autoria de Beleza dos Santos), adoptou o chamado "modelo progressivo ou irlands", em que a execuo da priso ia desde uma fase inicial de isolamento at fase em que o preso podia conviver com os outros presos, e desempenhar cargos de confiana; finalmente, o Dec-Lei n. o 265/79, de 1 de Agosto (cujo projecto foi da autoria de

Eduardo Correia), vai no sentido de que a execuo da pena de priso no pode ignorar os direitos fundamentais do recluso, e deve ser orientada para a criao do sentido de responsabilidade do preso e para a sua preparao para a vida em liberdade. Este Decreto-Lei tambm consagrou a jurisdicionalizao da execuo das reaces criminais privativas da liberdade, atravs da criao dos Tribunais de Execuo das Penas (S). 4. O cientlsmo oitocentista e.a Escola Positiva (ltimas dcadas do sc. XIX - primeiras dcadas do sc. XX) 47. A Escola Positiva recusou, frontal e globalmente, todos os postulados filosfico-metafisicos da Escola Clssica, apresentando uma poltica criminal nova e radicalmente. oposta da Escola Clssica. 48. O positivismo jurdico-criminal foi o resultado da transposio, para a cincia penal, da mentalidade positivista da 2.a metade do sc, XIX: substituio da razo ("deusa razo") pela experimentao cientfica ("deusa cincia"). Assim, o comportamento humano, individual e colectivo, e, portanto, o comportamento criminoso, passou a ser tratado como um puro fe116meno natural, explicvel pelo nico (para eles) critrio vlido de conhecimento, que era o da investigao experimental. Concluso: contra o abstraccionismo e o dedutivismo rnetafsicos da Escola Clssica, passa-se para um reducionismo positivista-naturalista: reduo do real ao emprico (positivismo ontolgico), e reduo do mtodo de conhecimento investigao experimental (positivismo epis. temolgico). 49. Comte, Darwin, Marx e Freud so smbolos destacados e influentes na afirmao deste clima cientista, respectivamente, nos campos sociolgico, biolgico, econmico-social-cultural, e psicanaltico.

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(I) Sobre a evoluo hlstrica dos regimes de execuo das penas privativas da liberdade (i., histria do direito penitencirio), veja-se PAUJ..O PINTO.DE ALBUQU13RQUE, Direito Prisional Portugus e Europeu, Almedina, 2006.

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Parte 1- Questes Fundamentais

Titulo 1 -

O problema criminal-penai

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.50. A Escola Positiva proclamou, contra a trilogia da Escola Clssica "liberdade, culpa, pena", a trilogia positivista "deterrninsmo, perlgosdade, medidas de segurana". Toda a poltica criminal passa a dever centrar-se na perigosidade do delinquente. Pois que, -afirmadoo deterrninismo da conduta humana (no sendo a liberdade seno a ignorncia da relao causal entre factores bio-psicolgicos e/ou sociais e o comportamento delinquente), a perigos idade do infractor o nico pressuposto e critriojustificativo da interveno da sociedade, atravs do Estado. Assim, em vez da preocupao com as tipologias dos factos (pois que estes so apenas sintomas de determinada perigosidade), a preocupao e a investigao das diferentes espcies de perigosidade, i. , das tlpologias de delinquentes. E, consequentemente, em vez de penas (que so castigo e pressupem uma liberdade inexistente), medidas de segurana: segurana da sociedade, e, se possvel, tratamento da perigosidade do delinquente. . critrio da definio dos crimes (reduzidos a meros fenmenos humanos socialmente danosos) e da determinao das suas consequncias jurdicas dependeria apenas das concepes sociais do legislador: confluncia do positivismo naturalista com o positivismo jurdico. Donde, a concluso: nada de retribuio (que pressupe a culpa), nada de preveno geral (que pressupe a intirnidabilidade dos potenciais delinquentes), mas s preveno especial de tratamento da pergosdade, ou de inocuizao do delinquente, no caso dos delinquentes' incorrigveis.

crime. Esta via explicativa sociolgica tambm foi seguida pela sua contempornea escola franco-belga, nomeadamente por Lacassagne e G. Tarde (6). 52. Apreciao crtica da Escola Positiva: o grande contributo, para o direito penal, foi ter chamado a ateno para a necessidade da considerao da personalidade concreta do delinquente, o ter interpelado a doutrina e o legislador para a adopo de medidas alternativas priso, e ter elevado a criminologia categoria de verdadeira cincia; os aspectos negativos foram a secundarizao (e, por vezes, negao) das garantias legais e jurisdicionais do delinquente, e a negao de qualquer dimenso tica do direito penal, assim se correndo o risco de reduo do direito penal a um mero conjunto de tcnicas de um qualquer defensismo social. 5. As Correntes Mistas do direito penal (desde fins do sc. XIX at cerca da dcada de 70 do sc, XX) 53. Razo de ordem: acabmos de ver como o iluminismo criminal em sentido estrito, a escola clssica e a escola positiva se apresentaram como teorias claramente estruturadas em posturas filosficas e antropolgicas radicalmente demarcadas, e como, consequente e coerentemente, conduziram a concepes globais do direito penal, claras e radicais. . tambm de salientar que, apesar do seu unilateralisrno radical, cada uma destas correntes ou escolas consagrou aspectos positivos fundamentais do direito penal: o ilumnismo criminal afirmou a necessidade civilizacional da defesa dos direitos fundamentais individuais frente ao poder punitivo do Estado; a escola clssica consagrou o princpio da culpa como condio irrenuncivel da aplicao da pena; a escola positiva radicou a justificao do direito penal na necessidade da defesa da sociedade contra a perigosidade dos delinquentes, elevando a preveno especial categoria de fun principal da pena.

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5 L A Escola Positiva dividiu-se em duas perspectivas e em dois ramos: biologia criminal e sociologia criminal. A biologia criminal: Lombroso, com o livro "L'Uomo Delinquente" (1876), defende, inicialmente, uma explicao meramente. biolgica do crime (o atavismo do "delinquente nato"). Posteriormente, acolhe, ao lado da explicao biolgica do criminoso-nato, propenso criminalidade violenta, a explicao bio-psicolgica. Esta perspectiva, que se reconduz aceitao de uma categoria de delinquentes com um carcter incapaz de resistir s influncias perniciosas da sociedade, explicaria a chamada "criminalidade evolutiva", caracterizada pelo recurso fraude e burla. A sociologia criminal: Ferri, com o seu livro "Sociologia Crirninale" (1892), acentuou os factores sociais como principais causas do

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(6) Sobre a perspectiva criminolgca da Escola Positiva, pode ver-se FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE, Criminoiogia, Coimbra Editora, 1984, pp. 10-19.

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Parte J -

Q"esles Fundamentais

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o problema

criminal-penai

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54. As correntes mistas ou "terceiras-vias" resultaram do reconhecimento destes contributos positivos, e da tentativa de articulao
conciliadora (sntese) destes contributos: garantias individuais, princpio da culpa, retribuio e preveno geral e especial. Certo que tais tentativas no podiam lograr xito completo. Pois que: ou se aceitava o livre-arbtrio (a absoluta liberdade de deciso no momento do facto), e, ento, a deciso e a determinao da medida concreta da pena deveria fazer-se em funo da gravidade da culpa, imputando-se pena uma natureza e uma funo primordialmente tico-retributiva, e, assim, ficando reservada para a preveno (geral e especial) um papel secundrio ou complementar; ou, pelo contrrio, se optava pela preveno (especial e geral), e, ento, tinha-se de subaltemizar o princpio da culpa, em matria de fundamentao e determinao da pena. posio foi defendida pelas teorias. tlco-retrlbutivas ou neoclssicas (p. ex., Bettiol), que conferiam culpa o papel fundamental na determinao da pena, ao -mesrno tempo que afirmavam que a pena justa (i. , a pena correspondente culpa) era aquela que melhor cumpria as funes de preveno, quer geral quer especial. Mas estas teorias, quando colocadas diante da incontornvel existncia da categoria dos imputveis perigosos, ou tinham que juntar, ao lado da pena referida culpa, a medida de segurana para fazer face perigosidade (sistema dualista), ou, ento, tiveram que recorrer chamada "culpa pela (no) formao da personalidade" (p. ex., Mezger, Eduardo Correia), considerando que a perigos idade dos imputveis era tambm culposa, e, portanto, aos imputveis perigosos s deviam ser aplicadas penas (sistema rnonista), 56 .. Outros autores, embora sem pr de lado o princpio da culpa, optaram pela fundamentao e considerao da pena como uma necessidade social. Assim, imputaram preveno especial (e preveno geral) o fim da pena. . Relativamente questo da liberdade, enquanto suporte do juizo de culpa, recusavam-na enquanto livre-arbtrio ou "liberdade de indiferena", defendendo uma como que concepo psicolgica da liberdade,

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da culpa e da responsabilidade individual e social. Assim, Marc Ancel, fundador da chamada "Nova Defesa Social", escreveu: a liberdade sentimento ntimo e natural da responsabilidade pessoal. Este quadro de pensamento jurdico-penal tambm j tinha sido, anteriormente, proposto pela "Escola Moderna ou Sociolgica" alem (fundada por Franz vou Liszt, em [mais do sc. XIX) e pela "Terza Scuola" italiana (fundada por Carnevale e por Alimena, nos princpios do sc. XX). Uma vez que estas doutrinas vinham na linha da escola correccionalista e da escola positiva (embora sem o radicalismo desta), correcto design-las por correntes neopositivas .

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SECO I A fROCURA DO EQUILBRIO ENTRE .A GARANTIA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS FUNDAMENTAIS E . A NECESSIDADE DA DEFESA DASOClEDADE E DOS BENS JtJlDICOS fESSOAlS E COMUNITRIOS 57. A complexidade das sociedades actuais (ditas ps-modernas, em relao, claro, ao chamado "mundo ocidental") e as novas, complexas e graves formas de criminalidade organizada, a nvel nacional e transnacional (terrorismo, trfico de pessoas e de rgos humanos, pedofilia, trfico de droga, de armas, e criminalidade econmica), obrigam a repensar os tradicionais limites da investigao criminal (p. ex., os sigilos bancrio, fiscal e profissional, ou as figuras do agente infiltrado e do agente provocador) e a acolher, como meios legtimos de investigao, fonuas que, at ao presente, eram consideradas ilcitas 0\1, no mnimo, nulas, isto , insusceptveis de alicerar urna prova processual-penal (casos, p. ex., das figuras dos "arrependidos" e dos "agentes infiltrados"), 58. Mas, se certo que as sociedades actuais, quer a nvel nacional quer no Rlano internacional, no podem deixar de se defender confuo.na,5...r criroinalida@, a verdade, porm, que, tra _~~!~lli!Y..<tULgraves mesmo neste novo co!ili',xto, continua a ter de se afirmar; firme e claramente, que os fins niio justificam os mci9.. s, e que a paz juridica e os ~ens jur~~~,_~g~si~m:Q~!S (pessoais, comunitrios e universais) no sero, a mdio e a longo prazo, efectivamente protegidos atravs de
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meios preventivos e repressivos intrinsecamente ilcitos e manifestamente violadores dos mais elementares princpios emanados da dignidade da pessoa humana - dignidade que tem que se reconhecer mesmo na pessoa do mais perigoso criminoso. Assim, tem o 1t!~,a poltica crimina1.~~jF.~19.JJ.~.a1 (em sentido amplo) de reagir e de nCCder [tentao f~il de tentar im120ra "lei~9lSi~.l.Q.,.Q,..,~\!9.tQ,. Ceder a tal tentao , para alm de tico-juridicamente reprovvel, , dizia, .;:squece!, e de, poltico-criminalmente, s6 aparentemente e~, em muitos casos, que o recursq,.";o direito p~~L~ectius, represso penal) _I1.~?..E9i~_ de~t1!..~~._~.~~?_~lt!!E~...Q2lillgJ...QJ;j!-J, ou seja, um recurso subsiquer no pJa~ll.~~2.l!al quer no P~i9.ual, .. dirio das polticas econmicas, sociais e de resgeto dos direitos huma~~~ ~~ .P~~ .. _.. ~ 5i9.Q~~s~~

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59. Assim, e a ttulo de exemplo, no pode aceitar-se a figura do "agente provocador", e deve a figura do "arrependido" ser objecto de um tratamento jurdico-processual e penal cuidadoso, sob pena de correr riscos insuportveis o princpio da investigao da verdade material processual, e a justia da deciso judicial condenatria. Ainda, como exemplo tremendamente preocupante da violao dos direitos humanos fundamentais (do suspeito, do arguido ou do recluso, que no deixa de ser pessoa), temos o caso ainda actual- do procedimento que a nica (para j e para os tempos mais prximos ... ) super-potncia econmica e militar tem seguido relativamente aos talibs e aos membros da Al-Qaeda, Procedimento que se tem caracterizado por uma crassa e escandalosa violao dos mais elementares princpios humanos e jurdicos, violao levada a cabo cinicamente por um Estado que, pretendendo apresentar-se como o paladino dos direitos humanos, se tem recusado, arrogantemente, a ratificar o Tribunal Penal Internacional, aprovado pelo Tratado de Roma de 1998, que entrou em vigor em I de Julho de 2002 (1). O que tambm, infelizmente, se com-

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rio Volume Especial de 2006 da Revista Direito e Justia da Universidade

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(1) Uma anlise do EStatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional encontra-se Catlica Portuguesa, com o ttulo O Tribunal Penal Internacional e a Transformao do Direito Internacional,

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Parte I Questes Fundamentais Tltulo I -

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preende, embora revolte. E compreende-se, se partirmos do pressuposto real de que tal potncia imperial age, de facto, como se fosse o verdadeiro e nico polcia do mundo. Assim, o que lhe interessa so os tribunais penais internacionais ad 110c, pois que estes so constitudos em ft111O dos seus interesses poltico-econmicas e estratgico-rnilitaresjulgarn apenas determinadas e seleccionadas categorias de criminosos. SECO Il
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1. 'Recusa das concepes postvstas, jusnaturalstas, sstmco- fun conalstas

moralistas e

A DEFINIO DOS' BENS JURDICO-PENAIS E O CONCEITO MATERIAL DE CRIME 60. O direito penal tem a positiva funo de tutela dos bens jurdicos fundamentais, isto , dos valores individuais e comunitrios ~~.SQ!lJe convivncia~l; por sua vez, as ~enciais real~o consequncias jurdicas do crime (as penas e as medidas de segurana) traduzem-se na privao ou restrio tambm de direitos fundamentais, nomeadamente, a liberdade. --'-Daqui resulta a importncia fundamental da definio do conceito de bem jurdico-penal, e da determinao aproximada dos valores sus~tveis da qualificao de bens jurdico-penais. A prpria construo ~LSi da doutrina geral da infraco criminal, bem como ~Pl~.o el.e~?l~t.~~..sJasm~ariadas guestes.lt0J!~2:P~11a.is, so iluminalJis pela noo e definio do bem jurdico-penaL Isto , tanto a -;;truo dogn1~~~-"a-'~ct;)mfdl-E!?nais devem ser jeJeoJ6glCo~ra~i~na~~n~~.{)E~~~,ta~as pelo objecto e _razQ..9l<...ill.-.Msa P~!1_~c que o bem jurdico. Assim, p. ex., decisivo o conceito de.~ j,!:!!.~4JE<Q-12ar~~~_g':l:.~~2.L(in).;gputabiU.9!l.9-~,_P_~_n.!1 e da censurabilidade",ou n~.Cl, __ dQ_e!IQJQb.[La,ll!ftil!.c1e. 61. Tendo em conta o referido carcter gravoso das consequndas jurdicas do crime, a definio do ~l!!jy.rdicQ:p.~I].-L~~~!l}p_~@.a tambm o papel de critrio da deciso legislativa criminalizador~_e,porti;to:-d~-X~~i.4~1?,en.:t9.da !1preciax~-. d~~it~p;jlr;;;;stitu90, e ,~:~~~,~~:o_~~~~~~r.~~,~.R~nals~sti~~
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62. As consideraes acabadas, de tecer levam-nos a recusar, liminarmente, o conceito posltvsta-Iegalsta de bem jurdico. Com efeito, uma tal perspectiva reconduziria o conceito de bem jurdico vontade do legislador ordinrio; bem jurdico-penal seria todo e qualquer interesse a que o legislador decidisse atribuir proteco penal. Aqui, numa tal perspectiva, o bem jurdico no possua qualquer contedo material prprio, e seria no um prius condicionante da deciso criminalzadora, mas um mero posterius ou resultado desta autocrtica e, portanto, insindicvel deciso legislativa. Uma tal concepo do bem jurdico-penal conduzia afirmao de um conceito formal e positivista-legalista do crime. Estes conceitos formais e positivistas do bem jurdico e do crime s seriam compatveis com um Estado de Direito formalista, que mais no seria que uma ditadura de uma qualquer conjuntura! maioria. 63. Mas tambm de recusar a aparentemente antpoda (em relao perspectiva positivista-legalista) perspectiva jusnaturalista, que reconduziria o universo dos bens,jurdico-penais a um pr-existente conjunto de valoresimutveis e como que transcendentes realidade histrica humana. No quero, com isto, negar a perenidade humana de certos valores; mas, sim, que os valores s se revelam na evoluo histrica do concreto existir humano. Sinteticamente: a recusa da ultrapassada dicotornia radical ser e dever-ser, realidade histrica e valores, implica a recusa dos conceitos jusnaturalistas de bem jurdico e de crime. Diga-se, por ltimo, que esta -perspectiva, embora possa ter um objectivo salutar, que pode ser o de impedir a viso positivista-legalista (que, como foi referido, confere ao Estado um poder incontrolvel), como foi o objectivo perseguido por alguns autores na Alemanha do ps-nazismo, tem ainda contra si o facto de impedira participao e o dilogo .dernocrticos, inerentes ao Estado de Direito pluralista. 64. Num Estado de Direito Deinocrtico e Pluralista, tambm de recusar uma perspectiva e concepo moralista do bem jurdico.

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Sendo as sociedades diversamente plurais nas rnundividncias religioso-morais (ou na recusa de qualquer concepo religiosa da moral, com a adeso: a uma simples moral humana), no pode um Estado de Direito pluralista assumir e impor a todos os seus cidados um conjunto de valores inspirados ou extrados de uma determinada religio, por mais dominante (maioritria) que seja esta religio. A,partir do momento histrico em que se autonornizararn e separaram "Cidade de Deus" e a "Cidade do Homem", mal 'ir a Religio que pretenda servir-se do brao secular do Estado para Se impor aos membros da sociedade; e a partir do momento histrico da consagrao do Estado de Direito democrtico e plural, mal ir o Estado que pretenda impor aos seus cidados um quadro de valores inspirados numa determinada confisso religiosa. Se tal acontecesse - e, infelizmente em muitos pases de "religio oficial", .ainda acontece, nomeadamente pases islmicos -, a Religio negaria a sua dimenso espiritual e o seu verdadeiro meio de difuso que o da mensagem persuasiva das conscincias; o Estado de Direito negar-se-ia na sua essencial caracterstica da democraticidade e do respeito pelo pluralismo moral-religioso.

65. Nas ltimas dcadas, tem sido defendida, por alguns autores (p, ex., Jakobs), uma concepo sociolgica slstrnco-funclonalista do bem jurdico-penal. Segundo esta perspectiva, a principal funo do direito penal a de garantir a funcionalidade do sistema social. Dada a complexidade ds sociedades actuais, o funcionamento eficaz do sistema social (relaes ou interaces entre pessoas, entre a pessoa e os grupos sociais, entre aquela, e. estes, e o estado) constituiria a razo de ser do direito penal: garantir as condies mnimas da' convivncia social.' As normas jurdico-penais visariam, por outras palavras, garantir as expectativas de cada um na sua inter-aco social, isto , a reaco que cada um pode, legtima e confiadamente, esperar do outro, Assim, os bens jurdico-penais reconduzir-se-iam s expectativas sociais de' aco, jurdico-penalmente garantidas, ou seja, s condies da funcionalidade do sistema social. O que de criticar, e recusar, nesta concepo do direito penal e dos bens jurdico-penais a negao (ou, pelo menos, no afirmao) da autonomia do direito penal para definir e decidir quais so os valores ou bens ' jurdicos a qualificar como bens jurdico-penais, isto , quais os valores
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cuja leso pode desencadear a aplicao de sanes que vo at privao da liberdade, Isto , critica-se o esvaziamento tico-axiolgico do bem jurdico-penal, e a acentuao quase exclusiva da dimenso eficcia ou funcionalidade do sistema social. E esta reduo, como que mecanicsta do direito penal e do bem jurdico, que leva alguns autores (p, ex., Zaffaroni) a criticar, severa e asperamente, esta perspectiva sociolgico-funcionalista do direito penal e do bem jurdico. Assim, o referido Zaffaroni escreve - porventura com algum exagero - que o pensamentojurdico-penal de Jakobs (que, segundo aquele autor, remonta ao funcionalismo sistmico-social de Parsons, e se inspira, directamente, na teoria sociolgico-jurdica de Luhmann) contm as seguintes heterodoxias e perigos: transforma a funcionalidade do sistema social (axiologicamente assptico) em critrio de legitimao do direito, penal e de definio-determinao dos bens jurdico-penais; subordina as decises individuais s necessidades sociais do funcionamento eficaz do sistema, com o risco da transformao da pessoa individual em "autmato humano"; secundariza e sacrifica, tal como o positivisrno jurdico-penal dos fins do sc. XIX, as garantias individuais, conquistadas pelo pensamento penal liberal (o iluminismo criminal), no altar da funcionalidade sistrnico-social, chegando ao ponto de considerar o indivduo como um "suo-sistema fisico e psquico"; presta-se sua utilizao pelas perigosas "doutrinas da segurana nacional".

2.

A concepo tico-social do bem jurdico-penal, pela Constituio 'Democrtica 2.1. Critrio


cincia tico-social: tico-social pessoa humana, sistema

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66. Recusados os critrios positivista-legalista, ontolgico-jusnaturalista e moralista como critrios vlidos, numa sociedade politicamente estruturada nos princpios caracterizadores do actual Estado de Direito Democrtico e Pluralista, no parece haver outro critrio vlido para a definio do bem jurdico-penal e, consequentemente, para a definio do conceito material de crime, seno o critrio tico-social. Critrio que significa que na conscincia tico-social de uma comu-

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unidade hjstoricame~te situada num determinado tempo e espao (pressuposto que esta conscincia se R.SJil1).W1ify,s!a,rJ~y!eJ;nMte) que se h-de buscar a reffllci~y-;;:ay.-.9~fl~10_~~_P!.!!~~1?~~()~p~~~~1 ..e_y'~ a ~e..t~~~l~x._(LLa~.~\!t!l~,rim41_alizAy~s, .
67 _ Assim, s devero ser assumidos e qualificados como bens jurdico-penais os valores considerados, pelo ethos social comunitrio, como essenciais ou indispensveis para a realizao-pessoal de cda um dSminbrti:fa"sociedade. Esta realizao pessoal implica, no ;" iji;~:~o "dos-f:Hos-litr~l~,~ca!TI.ent~ ..i!l~r.ep.te.s .~l?.essoahumana individual (os chamados direitos humanos protegidos pelo tradicional direnop~nal clssico), mas tambm a garantia tutelada das condies sociais indispensveis quela realizao -himali~s~o~i:iQ.d.!yid~'~r(con: (fies"sociiils'que s~prote~J,9;~~.R~!~c.hi@~-jr~ito.--R~~!..~c~drio, administrativo 0\1 econmico-social). ',u PE"sTCiti a;"}llaa:mentTdad~ou essencialidade do valor ou bem jurdico constitui o .12ressupostoirrenUl1civel, e mnimo, ~fl~o do bem jurdico como bem jurdiCO-Renal.,A razo deste pres--;uposto mnimo irrenuncivel est relacionada com a gravidade das conseguncias jurdicas dg crime;, traduzindo-se as penas e as medidas de segurana na""privao ourestrio de bensjurdicos funda.tll.ent.ais, nomeadamente a liberdade, tal s aparece, tico-social e tico-juridicamente, justificado, quand~ tenham sido postos em causa os bens' ou condies ftmdamelltais da vida em sociedade. .Esta componente bsica e irrenuncivel do bem jurdico-penal constitui a dimenso axiolgica fundamental do bem jurdico-penal, dimenso esta que, na actuljdad~,' ' fr~q~~ntemente vertid-;-pciadesignao dignidade ,penal do bem jurdico, ".

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ficientes para uma proteco, mais ou menos eficaz, desses bens. E quer, ~. 0_ iQ (i.C{~' p~S,p?R.Q ainda, dizer que, r!!.-es-mo que as outras sanes jurdicas. n.o,penaj,~, s,eJam ineficazes para a tutela desses bens fundamentais, mesmo nesta hiptese, '1u):-eto, df no ser legtimo recorrer ..s sanes .Qenais, se estas se revelarem, inebV/iS fJ.n.dCl. ~ '-----_ .. - -- ... .... --_ .... - - -,,----- ql..Y9j;~!1!.e.'_~OJ:!l()_.inteiramente ineficazes para tutelar tais bens, {Y\0vV:,JS Esta exigncia ou dimenso pragmtica, complementar mas tamSe{<J(Qli,? bm irrenuncivel e indispensvel para a qualificao de um bem como {1\(1 eCj}~ bem jurdico-penal, costuma, actualmente, ser designada pela expresso necessidade penal ou "carncia de tutela penal", PQ(Q ~ - Este pressuposto da "necessidade penal" resulta e fundamenta-se &l no princpio poltico-criminal da pena como ,ultima ratio da poltica social e da poltica juridica, princpio que designado, na linguagem jurdica-penal, por princpio da interveno mnima do direito penal ou da mxima restrio do direito penal, ou, por outras palavras, prillcpio da subsidiariedade do direito penal. . Este principio-pressuposto da "necessidade penal" tambm vai na linha da funo preventIva imputada, actualmente, pena. Na verdade, numa c~ncepo tico-retributiva da~ esta' apareceria como uma exigncia necessria de punio da lesf<) (ou colocao em perigo de leso) de um bem jurdico fundamental para a pessoa e para a sociedade, em que aquela se insere e de que depende na sua realizao pessoal. Pois que, numa tal concepo, sempre a pena deveria ser efectivamente aplicada ao agente censurvel pela leso de um bem urldico, independentemente da necessidade e eficcia preventivas da punio (punitur quia peccatum est). Esta foi a concepo defendida pela Escola Clssica e, no essencial, acolhida, ainda, pelos neoclssicos.

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68. No basta, contudo.para a quaEficao.de bem como bem jurdico-penal, que ele seja assumido pela conscincia tico:Scilcomo fundamental, isto , que tenha ~idade penal". , aindanecessrio que o ~curs-_ s genas criminais seja considerado indispensvel e adequ~o proteco daqueles bens jurdicos fundamentais, Indispensvel quer dizer quetutela daqueles bens fundamentais s pode ser conseguida atravs do r~cUr;"s--p~na-;cr,;mn;is;" ou' seja: quaisqu~r~(l~~as .sanes jll!~i<;as (civis, disciplinares, contra-ordenacionais,etc:) seriam ineficazes ou insu-

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2.2. Critrio jurdico-constitucional bem jurdico-penal e do crime

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69. A assuno deste critrio tico-social para a definio do bem urdico-penal e, consequentemente, para a definio do conceito material de crime, corresponde jJerspectva racional-tdeolgica do direito penal, que aquela que melhor se enquadra no actual Estado-de-Direito democrtico, social e pluralista. , porm, visvel que um tal critrio tico-social bastante vago ~, Donde ser necessrio procurar uma certa materlalizao ou
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Parte I - QHestes Fundameltlais

Tftulo I -

O problema criminal-penal

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concretzao deste critrio. Ora, sendo a Constituio Democrtica a projeco e expresso jurdica fundamental da concepo ..tico-social da comunidade sobre os princpios que devem estruturar o sistema social, nela que devemos procurar a expresso e fundamento jurdico-constitucionais da definio do bem jurdico-penal (e, portanto; do conceito material de crime), e o ~ritrio material da determinao das condutas susceptiveis de serem objecto de uma deciso legislativa ordinria de criminalizao-penalizao.

Ora, efectivamente, a Constituio portuguesa proclama, logo no seu art. 1.", que Portugal uma Repblica [... ] baseada na dignidade da pessoa humana [ ... ) e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Daqui resulta que a pessoa. humana (com 9S direitos individuais que so inerentes sua dignidade) a pedra fundamental e angular do sistema social e, portanto, do sistema jurdico; e resulta, ainda, a afirmao de que O sistema social (na multiplicidade dos seus subsistemas econmico, ambiental, etc.) essencial e codeterminante da realizao pessoal de cada um dos membros. do corpo social. As "Constituies Democrticas e Sociais" do ps-segunda grande guerra consideram, diferentemente das "Constituies Liberais" de fins do sc, XVIII at meados do sc.XX, que o Estado e o Direito no podem ficar indiferentes conformao do sistema social, uma vez que este condicionante da efectivao dos direitos humanos pessoais. E, assim e por isto, as Constituies Sociais, como, p. ex., a nossa, contm, para alm das partes dedicadas aos tradicionais 'direitos, liberdades e garantias individuais (CRP, L" parte, ttulo lI) e organizao do Poder Poltico (CRP, 3.' parte), uma parte dedicada organizao econmica e social e aos direitos e deveres econrnicos e sociais (CRP, La parte, titulo 1lI, e 2.a parte). A partir deste art, L" da CRP j se obtm um ponto de referncia para a definio do bem jurdico-penal. Assim, s podero ser considerados bens jurdico-penais os direitos inerentes dignidade da pessoa humana, e os deveres essenciais funcionalidade e justia do sistema social. Eis o critrio jurdico-constitucional a respeitar pelo legislador ordinrio na concretizao legal dos bens susceptveis de tutela penal. Estes dois pilares fundamentais da Constituio, a pessoa humana e o sistema social, desenvolvem-se e concretizam-se nos direitos-deveres individuais consagrados no ttulo II da I: parte, e nos direitos-deveres

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sociais, explcita ou implicitamente previstos no ttulo III da 1: parte e na z.a parte da CRP. evidente que, como bem refere figueiredo Dias, no tem que existir entre os bens ou valores (a que correspondem direitos-deveres) consagrados na Constituio e os bens jurdicos dignos de tutela penal e, portanto, susceptveis de fundamentarem a criminalizao das condutas que os lesem ou ponham em perigo, no tem que existir, dizia, uma "relao de-identidade", bastando, sim, que entre a "ordem axiolgica constitucional e a ordem legal dos bens jurdicos" exista uma "rela~ o de analogia mterial". Isto , o quadro de valores constitucio~ais constitui, para o legislador ordinrio, o quadro referencial dos valores susceptveis de terem proteco penal. Por sua vez, os arts. 17.0 e 18.0-2 da CRP estabelecem os pressuRostos da qualificao legal de um bem como bem jurdico-penal. O art. !2:.~_afirmaque o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplca,'no s a estes di~itos"gessoais mas tambm aos direitos funda!?!1ftais de na!!!reza an~lo&a; Ou seja: o regime previsto no art. 18."-2 aplica-se quer aos direitos-deveres pessoais, previstos no trulo II da ~arte 9.a CR,P e protegidos pelo direito penal tradicionall clssico ou primrio (contigo globalmente no Cdigo Penal), quer aos direitos~ da L" parte e na 2." parte da CRP, -deveres sociais, previstos no ttulo e protegic!2.s pelo chamado (reit~ pen~i administrativo, social ou secundrio (contido, geralmente, em leis extravagantes, como o direito penal do ambiente, fiscal, societrio, etc.), Partindo dopressu)?osto exacto de que no cabe ao direito penal (dada a gravidade das sanes que aplica) promover a consciencializao tjco,so.cial e ~tico-juridica da import~ciundamental de certosbens para a existncia social humana, no presente ejl.2..P.i_tl!I9, mas, sim e ao contrrio, o direito penal pressuRe essacOl:iscienciaIiz-y~ ento parece ficar claro que no h uma distino substancial entre os bens jurdicos I?rotegic!.2spelo tradicional direito P_~!1~J...E.-L~s~co e os bens jurdicos secundriO. ---.----tutelados pero.?i~f~isiir~

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Parte J -

Questes FWldaJllentais

Tirula I - O problema criminal-penal

53

jurdicos

fundamente interiorizada a conscincia da gravidade da leso dos bens pessoais do que a dos bens jurdicos sociais. Desde logo, porque esta conscincia tico-social dos bens jurdicos sociais recente e est relacionada com a crescente complexidade do sistema social. E acrescente-se que esta diferena, quanto ao grau de consciencializao, pode ter consequncias no plano da dogmtica jurdico-penal, por exemplo, em matria de erro sobre a ilicitude.
71. O regime jurdico estabelecido pelo n." 2 do art, 18: da CRP contm o critrio juddico-constitucional da definio material do bem jurdico-penal. Este critrio vincula, como evidente, o legislador ordinrio na sua tarefa de determinao concreta dos bens jurdicos-penais, atravs da criminalizao de determinadas condutas. Na verdade, o art. 18.-2, ao estabelecer que a restrio dos direitos, liberdades e garantias s legtima quando tiver por objectivo salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, est a consagrar o pressuposto da dignidade penal (dimenso axiolgica) do bem jurdico. Isto porque, traduzindo-se as sanes penais na restrio de direitos fundamentais (a liberdade, a propriedade, o exerccio de profisses ou actividades), ento tais sanes pressupem que as condutas, a que se apliquem, lesem direitos pessoais ou interesses sociais com dignidade constitucional. No basta, porm, a dignidade constitucional-penal de um bem jurdico para que este possa transformar-se, por deciso legislativa ordinria, num bem jurldico-penal. que, por fora da referida disposio constitucional, exige-se, adicionalmente, que tais restries dos direitos, liberdades e garantias sejam consideradas' necessrias para salvaguardar os referidos bens com dignidade penal. Esta exigncia pragrnt~ da necessidade penal desdobra-se em trs dimenses. So elas: inexistncia ou insuficincia de outros meios sociais ou jurdicos (p. ex., civis, disciplinares ou contra-ordenacionais) para nina proteco eficaz destes bens jurdicos com dignidade penal; adequao das sanes criminais-penais a uma tutela relativamente eficaz desses bens; proporcionalidade entre a gravidade das sanes penais e a relevncia pessoal e/ou social dos bens jurdicos lesados (ou postos em perigo) pejas condutas ilcitas - o que significa, por outras palavras, proibio de excesso punitivo.

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72. Deste pressuposto da "necessidade penal" deriva que, teoricamente e em abstracto, seja de recusar a existncia das chamadas injunes constitucionais implcitas de crmnalzau. Estas injunes significariam que, dada a essencialidade ou "dignidade penal" de certos valores consagrados na Constituio, teria o legislador ordinrio de necessariamente criminalizar as condutas que os lesassem ou pusessem em perigo. A recusa destas imposies constitucionais assenta no facto de, como vimos, no bastar, para a criminalizao, a dignidade penal ou dimenso axiolgica dos bens, exigindo-se, ainda, que, no plano pragmtico, a proteco desses bens encontre no recurso ao direito penal a forma adequada e nica de proteco. Ora, pelo menos em teoria (e talvez que, em alguns casos, na prtica), tem de aceitar-se a hiptese de existirem valores que, apesar do seu carcter fundamental, possam' ser mais eficazmente protegidos atravs de medidas jurdicas no penais ou to s6 medidas sociais do que atravs de sanes penais (como, p. ex., pode ser o caso do consumo de estupefacientes). Em tais casos, no se justificaria a criminalizao das condutas lesivas de tais valores, pois que, apesar da dignidade constitucional desses valores ou bens, no se verificava O pressuposto da "necessidade da pena". Isto no significa que no haja bens jurdicos, consagrados na Constituio, que no tenham, forosamente, de ser tutelados penalmente. evidente que os h: p. ex., a vida, a integridade fsica e a liberdade; e, em relao a estes bens, recai sobre o legislador ordinrio o dever de criminalizar as condutas que os lesem. Alis, se o prprio legislador constitucional que expressamente prev a existncia de crimes e de penas (CRP, art. 29.), porque h algumas condutas que, de facto, no podem deixar de ser criminalizadas pelo legislador ordinrio. Em concluso: o que se pretende dizer, quando se nega a existncia de injunes constitucionais implcitas de criminalizao, que no pelo facto de determinado valor ter uma essencial dignidade constitucional ("dignidade penal") que, necessariamente, ter de ser criminalizada a sua leso; exige-se, complementarmente, que haja "necessidade penal" no sentido acabado de referir. ~ Defender o contr'rio, parece-me que s ser aceitvel para quem entenda que o direito penal tem, par alm de uma funo de eficaz proteco dos bens jurdicos, uma funo simblica. Ora, eu no par-

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54
Parte J QUeJles Fundamentais

Titulo I -

o problema

criminal-penai

55

tilho de uma concepo simblica do direito penal por duas razes: por um lado, acho que o mundo do simblico est num plano de apelo cultural-espiritual muito acima do plano do' mnimo exigivel pelo direito penal; por outro lado, atribuir ao direito penal um papel simblico abrir as portas aceitao de "bodes expiatrios", o que o direito em geral, e o direito penal em especial, deve evitar a todo o custo.

SECO

III

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O PROBLEMA DA RELAO ENTRE A CULPA l!~ A PREVENO NA DETERMINAO (LEGAL E JUDICIAL) DA PENA: A ADOPO DE UMA CONCEPO PREVENTIVO-TICA DO DIREITO PENAL E DA PENA

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75. Passando ao direito penal da alta Idade Mdia, verificamos que a pena assumiu uma finalidade acentuadamente retributlva, embora, evidente e inevitavelmente, tivesse um efeito dissuasor ou intimidatrio. Basta recordar pensar nas penas da perda absoluta da paz e da perda relativa da paz: aquele que infringisse, por actos objectivamente muito graves (p. ex., homicdio), os valores da paz e da solidariedade, ficava, ipso facto, privado dessa paz e da solidariedade; logo, poderia ser morto. Demonstrativo, ainda, desde retribucionismo objectivo era a figura, a que j fizemos' referncia, da "composio corporal", designada pela expresso latina "intrare in fustem" ou pela expresso portuguesa "entrar s varas": se A provocou em B um ferimento com a extenso de 5 em, tambm sofria uma pena igual, isto , um golpe corporal com o mesmo comprimento, 5 em.

1. Breve referncia histria da questo sobre os "fins da pena" 73. Desde sempre, isto desde que o poder politico existe, sempre se discutiu sobre qual o fim da pena: com que fim se pune quem
cometeu uma infraco criminal? Se remontarmos ao Antigo Testamento, veremos que, ento, vigorou um retrlbucionismo objectivo, traduzido pelo aforismo talinico "olho por olho, dente por dente". Ou seja: tal a ofensa, tal a punio; donde a designao talio, que derivou de talis, palavra latina que significa tal. 74. Na Antiga Grcia, bem como na Antiga Roma clssica, tambm, inevitavelmente, os filsofos, os pensadores polticos e os juristas se debruaram sobre o fundamento do direito de punir e sobre os fins da punio criminal, isto , da pena. E, enquanto uns atriburam pena uma funo ou finalidade preventiva - "punitur ne peccetur", isto , a pena tinha por finalidade prevenir a prtica de actos criminosos, isto , olha ao futuro -, j outros imputaram pena uma finalidade retributiva - "punitur quia peccaturn est", ou seja, a pena tinha por finaIidade retribuir o. mal do crime com o mal da pena, olhava ao passado, era castigo expiatrio.

76. Por sua vez, vimos que, na baixa Idade Mdia e na Idade Moderna, a tnica do fim das penas foi a de uma exacerbada preveno geral de intimidao, por vezes, de verdadeiro terror penal. Basta recordar a publicitao do crime e da pena, e a vexatria humilhao pblica do condenado, bem como a chamada "pena de morte cruel", em que a execuo mortal do condenado era precedida da aplicao de pblicos tormentos.
77. Naturalmente que, em fins do sc, XVIII, com a queda dos absolutismos monrquicos a sua substituio pelo Estado de Direito liberal, verificou-se, como vimos, uma alterao na perspectivao do direito penal e na questo do fim da pena. A fundamentao e legitimao do direito penal passam a radicar na necessidade social de garantir os direitos individuais e a vida em sociedade; e a pena passa a ser vista como um mal, embora socialmente necessrio, cuja finalidade a de preveno geral de intimidao ou dissuaso da prtica do crime, mas devendo estar a sua aplicao subordinada aos princpios da legalidade e da proporcionalidade.

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78. Com a filosofia idealista alem (fins do sc. xvm e princpios do sc. XIX) e a Escola Clssica do direito penal, que naquele pensamento se alicerou, operou-se, em matria dos fins das penas, uma

56

Parte I -

Quesles Fundamentais

Ttulo J -

O problema ctiminai-penal

57

viragem de quase 180 graus. Com efeito, a Escola Clssica veio contestar, vivamente, o ento doutrinalmente dominante fim de preveno de intimidao, advogando, ao invs, urna finalidade retrlbutva para a pena- Kant, na sua "Metafsica dos Costumes", defendeu ~ porventura, tambm por ter presenciado o regime de terror punitivo que se seguiu Revoluo Francesa, e com o objectivo de impedir que a preveno geral de intimidao conduzisse instrumentalizao da pessoa do infractor - uma teoria tico-retributive da pena: a pena tinha por finalidade a retribuio tica do crime praticado e, portanto, a gravidade da pena devia corresponder, por imperativo categrico, gravida4e do facto ilcito praticado e gravidade da culpa do respectivo agente. Por sua vez, Hegel, nos seus "Fundamentos da Filosofia do Direito", defendeu uma retribuio jurdica da pena. Concebendo o direito, e nomeadamente o direito penal, como que uma incarnao absolutizada e perfeita da ordenao da vida em sociedade, viu no- crime a negao dessa "ordem de liberdade" e, ento, atribuiu pena a funo de negao dessa negao (que o crime) e, portanto, uma finalidade de retribuio jurdica. A pena visava, assim, repor a vigncia da norma jurdica violada, visava, por outras palavras, a reafirmao da intangibilidade do Direito. 79. A Escola Correccionalista veio, a partir de meados do sc. XIX, contrapor-se concepo tico-retributiva da pena da Escola Clssica, acentuando a finalidade de preveno especial positiva da pena. Esta tinha por objectivo primeiro actuar sobre prprio delinquente, contribuindo para a correco das tendncias criminosas do infractor. Procurava-se, por outras palavras, a recuperao e integrao

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81. Como j referimos ( 54 e ss. e 65), s vises radicais da Escola Clssica (finalidade tico-retributiva) e da Escola Positiva (finalidade exclusivamente preventiva) sucederam-se as correntes neoclsscas e neopostvas, que procuraram conciliar as categorias da culpa e da preveno na determinao da pena. As primeiras acentuaram, obviamente, a finalidade retributiva; as neopositivas (p. ex., a "Nova Defesa Social") acentuaram a finalidade preventiva.

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2.

As teorias da "pena exacta", gem de liberdade"

do "valor

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82. Na 2.' metade do sc. XX, bem como na actualidade, permaneceu e permanece vivo o debate sobre a relao entre a culpa e a preveno geral e especial (positiva e negativa, isto ', de integrao social e de intimidao) na escolha da pena e na determinao da sua medida concreta. 83. Segundo alguns autores, a determinao da pena concreta, dentro dos limites mnimo e mximo da moldura penal legal, dependeria exclusivamente da gravidade da culpa do infractor: tal quanto de culpa, tal quanto de pena - teoria da pena exacta. As consideraes preventivas, gerais e especiais, interviriam apenas, p. ex., na eventual substituio da pena de priso por multa, ou na suspenso condicional da pena, quando tal fosse legalmente possvel, e na fase de execuo da pena. Uma tal posio seguramente de rejeitar: que no s as exigncias ou critrios preventivos no devem deixar de intervir na pr6pria determinao judicial da pena, como, alm disto, a culpa no uma grandeza matemtica. -

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social do delinquente. 80. JA a Escola positiva, a partir do ltimo quartel do sc. XIX,

partia de uma concepo determinista do comportamento humano e da conduta delinquente, e, consequentemente, defendia que a pena tinha uma finalidade preventivo-especial de neutralzao O inocuizao do delinquente. E, nesta lgica, propunha que a categoriadas penas fosse, pura e simplesmente, substituda pela categoria das medidas de segurana da sociedade.

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84. Outros autores defendem que a culpa e a preveno intervm em momentos diferentes: a preveno geral realiza-se pela ameaa penal contida na lei; a culpa, e s a culpa, determinaria a medida da pena concreta, enquanto que as razes de preveno especial decidiriam, sem qualquer interveno da culpa, a eventual substituio judicial da pena de priso por uma pena no detentva, e o modo de cumprir a pena de priso - teoria do valor de elIlprego.

58

Porre I -

Questes Fundamenuiis

Titulo I -

O problema criminal.penal

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.85. Outra posio, que recebeu a designao de teoria da marprope o seguinte esquema para a relao entre a culpa e a preveno na determinao da pena: dentro da amplitude penal legal, isto , dentro dos limites mnimo e mximo da pena estabelecida pelo legislador para cada crime, o juiz estabelecer, num primeiro momento e apenas em funo da gravidade da culpa, uma nova amplitude mais estreita da pena a aplicar ao infractor; e, dentro destes novos limites minimo e mximo, que, obviamente, tero que respeitar os limites legais mnimo e mximo, sero as necessidades de preveno, geral e especial, que determinaro a exacta medida da pena.

gem de liberdade,

86. Ora, e em concluso crtica, deve rejeitar-se qualquer uma destas trs teorias sobre a relao entre a culpa e a preveno na determinao da pena. E esta rejeio assenta, fundamentalmente, no facto de todas elas atriburem um papel decisivo culpa na determinao da pena, 'reservando para as finalidades preventivas um papel complementar e relativamente secundrio, Assim, so teorias penais essencialmente; tico-retributivas; quando a funo do direito penal e da pena no pode deixar de ser essencialmente preventiva e, portanto, as necessidades de preveno geral e especial devem assumir a prioridade na determinao da medida da pena e na escolha da espcie de pena. Isto no significa, de forma alguma, esquecer ou menosprezar o papel da culpa nesta "questo; evidente e irrenuncivel que ela h-de constituir sempre, por exigncia imperativo-constitucional da dignidade da pessoa humana, um limite, quer para o legislador quer para o juiz, na determinao (legal e judicial) da pena, 87. E esta razo, acabada de salientar, que nos leva a recusar tambm aquelas posies que, como a de Jakobs, prescindem ou negam . mesmo o papel da culpa na questo da determinao da pena, ao reduzirem a culpa (e, assim, a desvirtuarem totalmente) maior ou menor necessidade social de "estabilizao contrafctica das expectativas comunitrias na validade da norma violada". Esta construo de Jakobs, que parece no ser mais do que uma neo-hegeliana considerao da pena como reafirmao da norma jurdica quebrantada pela infraco, deixaria a sorte da pessoa do delinquente inteiramente dependente das necessidades funcionais do sistema social; o que lirninarmente de recusar.

Mas tambm de rejeitar posies, como a de Roxin, que diluem o princpio da culpa na categoria mais ampla da "responsabilidade" penal. Com efeito, urna tal posio, para alm de colocar, sob o mesmo denominador comum (que a proposta categoria da responsabilidade), entidades de natureza essencialmente diversa - a realidade tico-pessoal da culpa e as realidades sociais das necessidades preventivas _, acaba tambm por diluir o princpio da culpa nas necessidades preventivas da pena e, assim, por impedir que a culpa seja um consistente limite (mximo) determinao da medida da pena. O que de rejeitar, pois que tambm, nesta construo, a pessoa do infractor correria riscos de instrumentalzao pelas necessidade sociais preventivas,

3.

Concepo tico-retributiva, concepo tico-preventiva e concepo preventivo-tica da pena, na histria recente do direito penal portugus

88. Pretendemos, agora, analisar, esquematicamellte, a evoluo do pensamento do legislador penal portugus sobre o fundamento e a finalidade da pena criminal, e apresentar o nosso prprio entendimento sobre esta questo do papel da culpa e da preveno na determinao da pena,
3.1. Da concepo -tica da pena tico-retributi-va concepo preventivo-

89. O CP de 1886, aps a reviso de 1954 (Dec.-Lei n. 39 688, de 5 de Junho), proclamava no seu art. 54,": Para preveno e represso dos crimes haver penas e medidas de segurana; mais frente, o art, 84,0 do mesmo diploma estabelecia, tambm por fora da redaco introduzi da em 1954, que: A aplicao despenas, entre os limites fxados na lei para cada uma, depende da culpabilidade do delinquente, tendo-se em ateno gravidade do facto criminoso, os seus resultados, a intensidade do dolo ou grau de culpa, os motivos do crime e a personalidade do delinquente,
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Resulta claro destas disposies legais que o CI) de 1886, revisto em 1954, consagrava uma concepo tico-retributiva da pena. Embora a pena visasse a preveno dos crimes, no deixava o legisla-

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Parte 1 - Questes Fundamentais

Titulo I -

O problema criminal-penal

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dor de afirmar que ela, a pena, tambm tinha por objectivo reprimir (retribuir) o crime praticado, e, sobretudo, era bem claro ao estabelecer que a medida da pena dependia da medida da culpa do infractor.

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90_ Posteriormente, o CP de 1982, cujo anteprojecto foi da autoria de Eduardo Correia, estabeleceu, no seu art. 72,-1, que A determinao da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, far-se- em funo da culpa, tendo ainda em conta as exigncias de preveno de futuros crimes. Diante deste texto legal, parece clara uma evoluo legislativa, pois que, embora continue a atribuir-se culpa o papel fundamental na determinao concreta da pena, no deixa de se acrescentar que o juiz deve atender tambm s exigncias de preveno. Assim, pode dizer-se que o CP de 1982 acolheu uma concepo tico-preventiva da pena.
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91. Finalmente, a Reviso de 1995 do CP de 1982 (Dec.-Lei 48/95, de 15 de Maro) culminou a evoluo legislativa sobre o - fundamento e as .finalidades da pena, concluindo e consagrando, numa viragem de praticamente 180 graus relativamente concepo tico-retributiva da pena, uma concepo preventivo-tica da pena. Na verdade, segundo o ali. 40, - colocado lgica e propositadamente cabea do ttulo dedicado s consequncias jurdicas do crime -, as finalidades da pena (e da medida de segurana) so exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio -sine qua non} e de limite mximo da pena. Eis o teor do art, 40,; n." 1 _ A aplicao de penas e de medidas de segurana visa a proteco de bens jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade; n." 2 _ Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa. Resulta, pois, do actual art, 40.", n,OS I e 2, que O fundamento legi11.0

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92. Mas ainda no fica resolvida a questo dos fins da pena. Pois que, por um lado, no podemos descurar o art. 71.-1, e, por outro lado, h ainda que ver que papel cabe preveno geral e que papel cabe preveno especial. O art. 71.-1 afirma que A determinao da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, feita em funo da culpa do agente e das exigncias de preveno. Ora, diante deste teor literal, que impe que o juiz atenda, na determinao da medida da pena, culpa do. agente, umintrprete descomprometido seria levado a considerar que, embora as finalidades da pena sejam preventivas, todavia o legislador entende que a via mais adequada, para realizar esse fim de preveno, a fixao da pena em funo [da gravidade ou medida] da culpa, embora, dentro dos limites mnimo e mximo da moldura determinada pela culpa (que no susceptvel de uma determinao exacta), se faam sentir as exigncias ou fins preventivos. E urna tal interpretao no era invalidada pelo capitular ali. 40. uma vez que este, se certo que diz que as finalidades da pena so preventivas, no nega que a culpa tambm possa intervir na determinao concreta da pena, mas sim que a pena nunca pode ser superior medida da culpa. Com isto, apenas pretendo dizer que mesmo o actual Cdigo Penal, apesar do art. 40., no se ope a urna concepo tico-preventiva da pena semelhante que defendida pela "teoria da margem de liberdade", isto , a uma concepo em que a preveno a finalidade legitimadora da pena, mas em que a culpa tambm desempenharia uma funo na determinao da medida da pena, no sendo exclusivamente seu pressuposto e seu limite mximo.
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3.2. O meu entendimento


preveno

sobre a relao entre

a culpa

e a

timador da aplicao de uma pena a preveno, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto e de limite mximo da pena a aplicar, por maiores que sejam as exigncias sociais de preveno. Assim sendo, correcta a afirmao de que est subjacente ao ali. 40.0 uma concepo ,preventivo-tica da pena: pr-eventiva, na medida em que o fim legitimado!' da pena a preveno; tica, urna vez que tal fim preventivo est condicionado e limitado pela exigncia da culpa.

93. No este, porm, o meu entendimento actual sobre a relao entre a culpa e a preveno, isto , sobre o papel que cada uma destas categorias desempenha no direito penal e na determinao da pena. A exposio clara de uma teoria dos "fins das penas" pressupe, como exigncias metodolgicas indispensveis, que, partida, se defina, COm rigor, o fim do direito criminal-penal e os "fins" da pena, e, ainda, que se determine qual o verdadeiro sentido da recente categoria "fim de preveno geral de integrao" (ou preveno geral positiva).

62

Porte I -

Questes FundamelHais

Titulo I -

O problema crmirlal-pellal

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Efectivamente, tem sido a confuso acerca desta categoria que tem perturbado e turvado as actuais posies sobre os "fins da pena": ora, uns falam em fim de estabilizao contrafctica das expectativas comunitrias na. validade da n0U11a violada (p. ex., Jakobs, o autor que introduziu ou, pelo menos, maior influencia teve na introduo desta categoria 110 discurso do "fim das penas"); j outros atribuem a tal categoria da preveno geral de integrao a funo de tutela necessria dos bens jurdico-penais no caso concreto (p. ex., Figueiredo Dias); como ainda outros a definem como fim de interiorizao, pelos membros da comunidade, da relevncia fundamental do bem jurdico lesado, para a vivncia social e para a realizao pessoaL 9f1.. Por mim, entendo que o fim do direito criminal-penal (ou, pura e simplesmente, direito penal) o de proteco dos bens jurdico-penais. As penas (tal como as medidas de segurana) so os meios indispensveis realizao desse fim de tutela dos bens jurdicos. Daqui resulta que, quando se fala dos "fins da pena", em rigor se est a falar de "fins't-meios, e no do verdadeiro fim ou fim-ltimo. Ou seja: o problema, quando se fala dos fins da pena, que so "fins-meios" ou fins imediatos, o de saber como que a pena h-de ser escolhida (pelo legislador e, depois, dentro do permitido pela lei, pelo juiz) e determinada, em ordem a realizar-se aquela funo ou finalidade (ltima) de proteco, no futuro, dos bens jurdicos lesados, no se esquecendo, obviamente, o imperativo constitucional da mxima restrio possvel da pena, consagrado no art. 18.-2 da CRP. Por esta razo, considero que o n." 1 do art, 40. incoerente, na medida em que associa e pacifica fim e meio (1. ( "fim-ltimo" e "fimmeio"): com efeito, a reintegrao do agente na sociedade, isto , a reinsero social do delinquente no seno um dos meios de realizar o fim do direito penal que a proteco dos bens jurdicos (ao contribuir esta reinsero social para evitar a reincidncia - preveno especial positiva),

partida e em primeiro lugar, de recusar a pena tico-retributiva, ou seja, de rejeitar que a pena deva, sempre e necessariamente, ser determinada pela gravidade da culpa do agente no caso concreto. Tendo a pena uma funo-meio de prevenir a prtica de crimes, ela h-de atender ao presente com os olhos no futuro. Ora, nomeadamente no caso de infractores primrios ou ocasionais, podem no se verificar nem a necessidade de preveno geral, nem a de preveno especial, e, portanto, no ser legtima a aplicao de qualquer pena. Isto nos leva a acolher a teoria da concepo unilateral da culpa: a chamada implicao univoca da culpa - toda a pena implica culpa, mas nem sempre a culpa implica pena. 96. Estabelecido que a legitimidade tico-jurtdca (e mesmo constitucional - CRP, art. 18.-2) da pena est na necessidade de preveno de futuros crimes, vejamos, ento e agora, qual a dinmica, quais os vectores da pena, para que esta cumpra, o melhor possvel, a sua funo preventiva. claro que a preveno. se dirige em dois sentidos, isto , tem dois objectivos e destinatrios: o prprio infractor condenado e todos os outros membros da comunidade.
Em relao ao prprio condenado, a funo ("fim", na terminologia tradcional e corrente) preventiva da pena designa-se por preveno especial ou individual. E qual o sentido desta preveno especial? - duplo: ressocializao do delinquente, traduzda pela designao preveno especial positiva, e dissuaso da prtica de futuros crimes, traduzida pela designao preveno especial negativa.

95. Vejamos, ento, quais os critrios que, impostos pelo princpio constitucional da mxima restrio possvel da pena (CRP, art, 18.-2), ho-de orientar, quer o legislador quer o tribunal, na escolha e determinao da medida da pena.

97. A funo de ressocalizao no significa uma espcie de "lavagem ao crebro", i. , uma substituio da "mundividncia" do condenado pela "mundividncia" dominante na sociedade, mas, sim e apenas, uma tentativa de interpelao e consequente auto-adeso do delnquente indispensabilidade social dos valores essenciais (bens jurdico-penais) para a possibilitao da realizao pessoal de todos e de cada 1.UU dos membros da sociedade. Em sntese, significa uma preveno da reincidncia. Esta funo da pena implica, como evidente, profundas alteraes das condies fsicas e pessoais (como a estrutura arquitectnica dos estabelecimentos prisionais, e a ocupao do tempo em actividades

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Parte

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Questes FIII.damelltais

Titulo I

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O problema crimillal-pellal

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profissionais e culturais) em que, geralmente, cumprida a pena de priso; caso contrrio, esta finalidade - que, repetida e nomeadamente no caso portugus, tem sido considerada essencial para que a pena seja verdadeiramente um meio de proteco dos bens jurdicos '- no se cumprir, tomando-se, pelo contrrio, a priso em meio de dessocializao ou de agravamento da desintegrao social do delinquente.

; 98. Por sua vez, a dissuaso ("infimidao") do condenado conatural pena, e constitui tambm uma funo da pena, que em nada incompatvel com a referida funo positiva de ressocializao. que no se trata de intimidar por intimidar, mas sim de uma dissuasa (atravs do sofrimento que a pena naturalmente contm) humanamente necessria para reforar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocalizar, ou seja, de no reincidir. E, no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, esta mensagem punitiva dissuasora o nico sentido da preveno especial.
99, Ora, este sentido ou finalidade preventivo-especial, positiva

mesmo legislador reconhece pena um sentido de preveno especial negativa, isto , de dissuaso. E, assim, que, p. ex., no art. 43.-1, o legislador acautela a hiptese de a substituio da pena curta de priso por pena de multa ou por outra pena no detentiva no constituir suficiente preveno da prtica de futuros crimes, hiptese em que, ento, apesar do reconhecimento (j referido) de que as penas curtas de priso no contribuem para a recuperao social do condenado, mesmo assim o juiz dever condenar na pena de priso', Ora, no a preveno geral que, nesta hiptese, determina tal soluo, mas sim a preveno especial negativa ou de dissuaso individual. A mesma ideia de preveno especial negativa est subjacente ao disposto no art. 49.-1 (converso da multa no paga em priso subsidiria); e tambm me parece manifesta no art. 75.-1, quando o juiz, no caso de reincidncia, obrigado agravao da pena, se considerar que a condenao ou as condenaes anteriores no lhe [serviram] de suficiente advertncia contra o crime. . 101. O outro sentido da preveno tem por destinatrio toda a comunidade' social e cada um dos seus membros, os cidados em geral, , portanto, um sentido e objectivo de preveno geral. E, analogamente ao que se passa com a preveno especial, tambm a preveno geral tem uma dupla dinmica, tambm ela se desdobra e desenvolve num duplo sentido: preveno geral positiva ou de integrao e preveno geral negativa ou de dssuaso. 102. Preveno geral positiva ou de integrao significa que a pena um meio de interpelar, a sociedade e cada um dos seus membros, para a relevncia social e individual do respectivo bem jurdico tutelado penalmente; por outras palavras, a pena serve a funo posiou aprofundamento dessa nterorzao dos tiva de interiorizao bens jurdico-penais. Ora, esta funo da pena comea por se realizar com a criao da lei criminal-penal (interpelao legal) e consuma-se com a aplicao judicial da pena e sua execuo (interpelao judicial e fctica). Naturalmente que quanto mais importante for o bem jurdico, mais intensa deve ser a interpelao. E, por isto, necessariamente que quanto mais grave for o crime (mais valioso o bem jurdico a protejOir.l'enal

e negativa, da pena tida em conta pelo legislador penal e deve ser tambm concretizada pelo juiz, Quanto ao legislador penal, basta pen0 sar na ideia-fora da segunda parte do n." 1 do art. 40. <A pena visa a reintegrao do agente na sociedade)}), no art. 42.0~1 (<<A execuo da pena de priso [.,.) deve orientar-se no sentido' da reintegrao social do recluso), nos arts. 43., 44., 45.0 e 46. (substituio das penas curtas de priso por multa, por "permanncia na habitao", por "dias livres" ou pelo "regime de semideteno", dada a constatao cTminolgica de que as penas curtas de priso continuada so crirningerias), bem como no art, 70. (preferncia pela pena' de multa em relao pena de priso) e no art. 72.0-2-c) (atenuao especial da pena, quando o infractor, posteriormente ao crime, tenha praticado actos reveladores do seu arrependimento, e, portanto, de que no carece
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Parte [ -

Quesres Fundamentais

Titulo I -

o problema

criminal-penai

67

ger) mais grave ter de ser a pena legal, e, no geral, tambm

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pena judicial. Esta dimenso de interiorizao torna-se. mais necessria relativamente s condutas lesivas de bens jurdicos que, embora merecedores da tutela penal, a consciencializao da sua importncia, para a vida da sociedade e das pessoas, ainda no suficientemente profunda e generalizada. Tal o caso de muitos dos bens jurdicos protegidos pelo direito penal secundrio ou econmico-social (p. ex., direito penal do ambiente, fiscal, da. segurana social). Mas a preveno geral positiva tem, ainda, a tivo da pacificao social ou, por outras palavras, ou revigorarnento da confiana da comunidade penal estatal dos bens jurdicos fundamentais individual. Esta mensagem de confiana cialmente, atravs da condenao da importncia do bem jurdico dimenso ou objecdo restabelecimento na efectiva tutela vida colectiva e

gos acima j referidos. Por conseguinte, a determinao da medida da pena e a escolha da espcie da pena, quando legalmente permitida, reger-se- pelo objectivo e critrio da preveno especial: recuperao social do infractor (preveno especial positiva), desde que tal objectivo no seja incompatvel com a necessidade mnima de dissuaso individual. Ou seja: o "fim" a reintegrao social do infractor, fim este que tem, como limite mnimo, a eventual necessidade de dissuaso do infractor da prtica de futuros crimes. 105. Porm, este critrio da preveno especial no absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela preveno geral. Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca O limite mximo da pena pode ser superior "medida" da culpa, por maiores que. sejam as exigncias preventivo-especiais. Isto : mesmo que a perigosidade criminal do delinquente exigisse uma pena maior do que a gravidade da culpa, em ordem a uma adequada recuperao social do delinquente e/ou a uma socialmente necessria dissuaso do mesmo delinquente, nunca a pena pode ser superior culpa. Numa palavra, a culpa constitui o limite mximo da pena determinada pelo critrio da preveno especial. Condicionado pela preveno geral, no sentido de que nunca o limite mnimo da pena (ou a escolba de urna pena no detentiva) pode ser inferior medida da pena tida por indispensvel para garantir a manuteno da confiana da comunidade na. ordem dos valores jurdico-penais violados e a correspondente paz jurdico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuaso mnima. Em sntese: a preveno geral constitui o limite mnimo da pena determinada pelo critrio da preveno especial.

e de pacificao social dada, espepenal, enquanto reafirrnao efectiva lesado.

103. Mas tambm, da mesma fOIIDa que ser irrealista considerar que a dissuaso individual no uma funo (um "fim") da pena, tambm no menos irrealista afirmar que a dissuaso geral no um dos sentidos ou (unes da pena, mas somente um seu efeito, lateral. Entendo que a pena tambm tem uma funo de preveno geral negativa ou de dssuaso.

104. Consideremos, agora, como intervm e como se relacionam a preveno especial (positiva e negativa) e a preveno. geral (positiva e negativa) na determinao, legal e judicial, da pena, e na escolha da
espcie de pena. A resposta a esta questo parece-me dever ser a seguinte: o objectivo da pena, enquanto meio de proteco dos bens jurdicos, a preveno especial, positiva e negativa (isto , de recuperao social e/ou de dissuaso). este o critrio orientador, quer do legislador quer do' tribunal. E, assim, quanto ao legislador, ele deve apresentar e, efectivamente, apresenta quer molduras penais suficientemente amplas, quer urna relativamente ampla gama de espcies de penas. E, quanto ao juiz, deve este seguir o critrio estabelecido no art. 40,-1-2: parte, e nos outros arti!.,

106. Este limite mnimo da pena, imposto pelo fim ou necessidade da preveno geral, coincide com o limite mnimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral. Mas tambm, para o caso concreto, o legislador estabeleceu um limite mnimo) em nome do mnimo da preveno geral indispensvel, limite que dever ser respeitado pelo tribunal. So precisamente os casos em que a pena concreta a aplicar seja superior a 5 anos de priso,

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Parte [ -

Questes Fundamentais

TItulo 1 - O problema critninal-penal

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casos em que, mesmo que no haja nenhumas necessidades preventivo-especiais de recuperao social e de dissuaso individual' (porque no h qualquer fundado receio de reincidncias), o tribunal no pode deixar de condenar na respectiva pena de priso superior a.5 anos, uma vez que no possvel a suspenso 'da execuo da pena (art. 50."-1), nem a sua substituio por uma outra pena (art. 43.0 S5} Isto ser a regra nos casos de crimes muito graves, embora possa haver excepes; quando houver razes para a atenuao especial (art. 72.), e desta atenuao resulte a aplicao de uma pena concreta no superior a 5 anos de priso. Mesmo nos casos ele crimes de mdia ou de pequena gravidade, ou seja, de forma mais rigorosa, nos casos de penas concretas de priso mdias ou curtas, tambm se afirma a exigncia mnima da preveno geral. Quero dizer: nestes casos, mesmo que no se verifique a necessidade de preveno especial (positiva e/ou negativa), a punio no deixar de existir, por fora da exigncia mnima da preveno geral (de interpelao-consciencializao da comunidade da importncia dos bens violados, e/ou de dissuaso dos membros da mesma comunidade). Assim, que, se, por um lado, as penas curtas de priso (i. , as no superiores a 6 meses - agora, aps a Reviso do CP de 2007, devendo entender-se: no superiores a 1 ano) e as penas mdias de priso (as no superiores a 3 anos - agora, devendo entender-se: no superiores a 5 anos) no devem ser aplicadas, quando no existir, no caso concreto, a-necessidade ou finalidade preventivo-especial (positiva e/ou negativa); j, por outro lado, por imposio da necessidade de um mnimo de preveno geral (positiva e/ou negativa), elas tero de ser substitudas pela pena de multa, por "permanncia na habitao", ou pelas penas de priso "por dias livres" ou em "regime de semideteno", ou por "pena suspensa" na sua execuo (arts. 43"-1, 44.0-I-a), 45.-1, 46.'-1 e 50.-1). Portanto, embora, nestes casos, se verifique a substituio por penas mais leves, no deixa, contudo, de haver punio. E tanto assim que, se o condenado, p. ex., no pagar a multa, esta ser substituda ou por priso' (art, 49.) ou por trabalho (art, 48."). Esta, digamos, punio mnima fundamentada nas exigncias mnimas da preveno geraL geral (positiva e negativa) como constitutiva do limite mnimo, abaixo do qual no pode descer a pena, mesmo que no se verifique a necessidade preventivo-especial,

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positiva e/ou negativa, no contraditado pela figura da dispensa de pena, prevista 110 art. 74."-1. Com efeito, alm de se exigir, como pressuposto da dispensa de pena (priso no superior a 6 meses, ou multa no superior a 120 dias), que a ilicitude do facto e a culp do agente' sejam diminutas, e que no haja necessidade preventivo-especial (desnecessidade que se infere da circunstncia do dano ter sido reparado), exige-se, ainda, que a tal dispensa da pena no se oponham razes de preveno. Ou seja: (tambm) pressuposto da no aplicao da pena a no existncia da necessidade de preveno geral (positiva e/ou negativa). Daqui resulta a concluso de que as razes de preveno geral podem impedir a dispensa da pena, isto , a pura e simples iseno ou no aplicao da pena, apesar de no se afirmar, no caso concreto, qualquer necessidade preventivo-especial .

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Concluso: no havendo necessidade de preveno vez que tambm no existe necessidade preventivo-especial, . que no dever ser aplicada qualquer pena.

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SECO AS MEDIDAS DE

IV SEGURANA

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Gnese histrica e progressiva rana nos Cdigos Penais

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107. Este discurso sobre a preveno

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108. Quando falmos (supra, 47 5S.) da Escola Positiva, vimos que esta reagiu, frontal e radicalmente, contra o pensamento jurdico-crniinal da Escola Clssica, propondo a trilogia determinismo - perigosidade - medidas de segurana em vez da trilogia liberdade - culpa - pena. Isto , a sociedade, atravs do poder estatal, s podia defender-se dos factos antissociais, chamados crimes, atravs de medidas de segurana, e no mediante a aplicao de penas, pois que estas, alm de constiturem, para o delinquente, um castigo injusto (uma vez que ele no tinha culpa pelo facto que praticou), seriamtambm ineficazes para a defesa da sociedade (pois que as penas abstralam das causas, endgenas e exgenas, da perigosidade criminal do infractor).

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Farte I -

Questes Fundamentais

Nesta linha positivstico-criminal, a Escola Positiva defendeu que, em y:ei das tipologias dos factos, o direito criminal devia' preocupar-se e caracterizar as tipologias dos delinquentes e respectivas perigosidades criminais, uma vez que os factos criminais praticados eram mero sintoma; ou indcio da perigosidade; por outro lado, e numa sequncia coerente, as consequncas jurdicas do crime, i. , a forma de o Estado se proteger contra o delinquente, s poderiam ser medidas de segurana. Estas tinham por objectivo principal a defesa da sociedade, e por objectivo complementar o tratamento, mdico-psiquitrico ou psicolgico-social, das causas da perigosidade criminal do infractor, a no ser que estivesse em causa um delinquente incorrigvel - caso em que a medida de segurana apenas cumpria a sua funo principal, neutralizando ou inocuizando o delinquente incorrigvel atravs do internamento que pode-o ria vir a ser perptuo. . Urna vez que as medidas de segurana (da sociedade) tambm deviam, em princpio, procurar o tratamento cientfico do delinquente, passaram a ser designadas, tambm, por medidas de segurana e tratamento. 109. Apesar da rejeio dos pressupostos deterministas (do comportamento humano em geral, e da conduta criminosa em especial) da Escola Positiva, e das consequncias poltico-criminais que esta escola deles retirou, a verdade que a figura das medidas de segurana no mais deixou de interessar doutrina jurdico-penal, acabando por, progressivamente, vir a .ser acolhida pelos legisladores, nos respectivos Cdigos Penais, ao lado das penas. Dado o seu carcter pioneiro, legtimo referir Carlos Stoss, autor que, pela primeira vez, em 1893, formulou, no seu Projecto de Cdigo Penal suo, um verdadeiro sistema de medidas de' segurana, ao lado do tradicional sistema de penas.

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Ttulo I -

O problema criminal-penal

7l

de avaliao da ilicitude dos seus actos e de livre deciso, eles eram culpados e, consequentemente, sancionveis com uma pena ("castigo"); j, quanto aos nimputveis, a sociedade s tinha legitimidade para se defender deles atravs de medidas de segurana, que no de penas, pois que estas pressupem a culpabilidade que, nos inimputvcis, no existe. Portanto, em relao aos claramente imputveis e aos manifestamente inimputveis, no havia problema, pois era lgico que, considerado, relativamente aos primeiros, o crime como produto' do mau exerccio da sua liberdade de opo e deciso (pelo ilcito), era legtima a sua punio; e, quanto aos segundos, os inimputveis, o Estado s tinha legitimidade para se defender, a si e sociedade, atravs de medidas no punitivas, mas sim de medidas administrativas de segurana que visavam a neutralizao (pelo internamento) e eventual- tratamento das causas (anomalias psquicas ou graves perturbaes da personalidade) da perigosidade criminal. 111. o. problema complicou-se quando, a partir das primeiras dcadas do sc, XX, se constatou e tomou conscincia de que havia uma categoria intermdia de delinquentes que, digamos, no momento da prtica do facto criminoso, nem eram plenamente imputveis nem eram plenamente inimputveis: no eram plenamente imputveis, porque, diferentemente dos infractores comuns ou "normais", eram afectados por determinadas tendncias para a prtica de crimes, o que lhes reduzia a capacidade de avaliao e/ou de deciso; no eram plenamente inimputveis, pois que, apesar de diminuda a referida capacidade,esta existia. Esta categoria de delinquentes passou a ser designada por imputveis perigosos ou delinquentes por tendncia. Ora, em relao a esta categoria intermdia de delinquentes que, desde princpios do sc, XX at actualidade, se levantou a discusso polmica sobre o monismo ou dualismo das reaces criminais: aos "imputveis perigosos" devem aplicar-se s penas ou penasmais medidas de segurana?

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2.

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monlsta

e o sistema

dualista

das reaces

criminais

110. Apesar da introduo da categoria das medidas de segurana no direito criminal, foi, desde os fins do sc, XIXlprincpios do sc. XX, entendimento dominante que aos imputveis "normais" s deviam ser aplicadas penas, pois que, tratando-se de infractores com capacidade

112. Os defensores do sistema dualista diziam e dizem, em sntese: sendo a medida da pena limitada pela medida da culpa, a pena do impu-

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Parte I -

Questes Fundalllernais

tvel perigoso tem de ser menor do que a que seria aplicvel ao imputvel
"normal", pois que as suas tendncias para o crime, congnitas ou adquiridas, lhe diminuem a liberdade de deciso e, consequentemente, culpa; mas a defesa da sociedade e dos bens jurdicos no fica posta .em causa, na medida em que pena, em funo da culpa, h que adicionar a medida de

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Tttulo l-O

problema criminal-penal

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segurana,

em funo da perigosidade

criminal do infractor.

113. A este dualismo das consequncias jurdicas do crime, praticado por um imputvel perigoso ou por tendncia, contrapuseram e contrapem (embora o seu nmero tenha vindo a diminuir) os defensores do sistema monista que, mesmo aos imputveis perigosos ou por tendncia, s devem ser aplicadas penas. Porm, uma vez que estes autores tambm defendem uma concepo tico-jurdica da pena, no sentido de que no h pena sem culpa e de que a medida ou gravidade desta constitui o limite mximo da pena, forarne so confrontados com a seguinte objeco politico-criminal: se a pena dos imputveis perigosos tem de ser menor, por fora da sua menor censurabilidade ou culpa, em virtude das suas tendncias para o crime, ento, vai ser precisamente em relao categoria dos delinquentes mais perigosos para a sociedade e para os seus bens

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Por esta via, os defensores do sistema monista pensaram ter resolvido a mencionada objeco poltico-criminal que os dualistas lhe assacavam. que, agora, contra-argumentavam: a defesa social no fica comprometida com a via monista da exclusiva aplicao de penas, mesmo no caso de imputveis perigosos, dado que, se certo que a culpa referida ao momento da prtica do facto ilcito menor e, assim, menor a pena, no se pode esquecer que a esta menor pena h que somar a pena pela culpa pela no formao ela personalidade, acabando o tribunal por ter de aplicar ao infractor imputvel perigoso uma pena que no inferior que caberia a um imputvel no perigoso.

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jurdico-penais que a sociedade menos se pode proteger?1 Exposta a esta fundamentada e evidente contradio politico-criminal, os defensores da teoria tico-rnonista procurarn contorn-la atravs da criao e construo da culpa referida personalidade, ao lado e a acrescer tradicional figura da culpa referida e aferida 110 momento do facto. 114. Os primeiros autores (p. ex., Mezger, Bockelmann, Eduardo Correia) apelam culpa da vontade referida personalidade, considerando que o imputvel perigoso culpado pelas suas tendncias para o crime, urna vez que estas so o resultado de um reiterado exerccio do livre-arbtrio pelo ilcito criminal. Isto , a personalidade perigosa do imputvel com tendncias para o crime seria o resultado de mltiplas decises da vontade livre do delinquente. Ou seja: a personalidade perigosa do imputvel com tendncias para o crime o produto da soma de mltiplas "culpas da vontade" do delinquente. Assim, o imputvel perigoso objecto de um juizo de culpa pela no formao da personalidade adequada ao efectivo respeito pelos valores fundamentais da vida em sociedade.

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115. Numa segunda fase; outros autores. (p. ex., Nowakowski, Gallas, Fgueredo Dias), inspirando-se nas diversas correntes da filosofia existencialista (p. ex., K. Jaspers, G. MareeI, Sartre, Baptista Machado), defenderam uma nova concepo da culpa referida personalidade, concretamente: uma culpa da personalidade. Partindo de uma "abertura originria existencial", isto , de uma plasticidade antropolgica, a cuja mo delao o homem, cada homem, no pode furtar-se, cada um vai-se tornando responsvel, ao longo da existncia (ec-sistere), pelo "eu", pela personalidade que vai, necessariamente, construindo. Neste contexto antropolgico filosfico-existencial, muitas das tendncias delinquentes dos imputveis perigosos so O resultado censurvel do no cumprimento do dever existencial de "edificao" de uma personalidade consciente e respeitadora dos valores essenciais em que assenta a vivncia comunitria. Excludas deste crculo da culpa da personalidade ficariam apenas as tendncias criminosas congnitas e incorrigveis.

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116. A verdade, porm, que, pese embora o bom fundamento antropolgico desta culpa da personalidade, nem esta nem a culpa pela no formao da personalidade conseguem resolver o problema da categoria dos imputveis perigosos ou por tendncia, no quadro do sistema monista.

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Quer a teoria da culpa (da vontade) pela no formao da personaldade quer a teoria da culpa (existencial) da personalidade no do ,resposta suficiente ao problema dos imputveis perigosos. Com efeito, se certo que a vida em sociedade, que o habitat natural do homem, faz recair sobre este o dever de educar (ex-ducere, isto , modelar-se a

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Parte J - Quesles Fundamentais

Ttulo J -

O problema criminal-penal

75

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partir, das possibilidades mltiplas que se nos deparam, ao entrarmos na existncia) a sua personalidade no respeito do "mnimo tico-jurdico fundamental", no menos certo que a pedagogia e a psicossociologia nos demonstram que o homem, no seu modo-de-ser, , em grande medida, o fruto das suas "circunstncias", e que estas, nas primeiras e decisivas fases da existncia de cada um, no so escolhidas por ele, mas, sim, impostas do exterior, impostas pela sociedade. Em resumo, quer-se dizer o seguinte: no nascemos determinados para o "bem" ou para o "mal", mas sim "abertos" modelao da personalidade num sentido ou noutro; s que a rnodelao ou estruturao axiolgico-existencial se realiza nas fases iniciais da infncia, e, portanto, num tempo em que o ser humano, ainda em formao da personalidade, no ele a decidir, mas sim os que o circundam, a sociedade em geral, e a famlia e a escola em especial. Daqui, o sempre renovado apelo conscincia da importncia determinante que as instncias de socializao primria (a famlia e a escola infantil) tm na formao da personalidade. Isto , no nascemos livres mas potencialmente livres, e a passagem da potncia ao acto de ser livre depende, no incio da existncia, mais dos outros do que de ns mesmos; pois que, quando atingimos a "idade da razo", a idade da opo consciente, j estamos relativamente definidos na estrutura da nossa personalidade e, portanto, condicionados nas nossas decises. Em concluso, a abertura existencial com que nascemos, responsabiliza, em primeiro lugar, a famlia e a sociedade. Transposto este discurso para o nosso problema das consequncias jurdicas aplicveis aos imputveis perigosos ou por tendncia, teremos de concluir que a culpa referida personalidade no resolve O problema, pois que esta culpa, em muitos casos de tendncias adquiridas, no passa de uma fico. A concluso no pode deixar de ser a de que o sistema monista (s penas) deixa a sociedade, e os seus bens jurdicos, parcialmente desprotegida diante dos imputveis perigosos ou por tendncia. Pois. a pena tem, necessariamente, de ser menor que a aplicvel ao imputvel "normal"; e este dice de pena no pode, em muitos casos de imputveis perigosos, ser compensado por um acrscimo de pena em funo de uma perigosidade culposa, precisamente porque esta perigos idade pode no poder ser censurvel ao delinquente.

3.

A positvao

do sistema

dualista

no Cdigo

Penal

de 1982

117.. Como j escrevi em 1990 (8), o CP de 1982, arts, 83. a 90.0, ao consagrar a pena relativamente indeterminada para os delinquentes por tendncia, isto , para os delinquentes imputveis especialmente perigosos, adoptou o sistema dualista. E esta afirmao fundamenta-se em duas razes ou argumentos: por um lado, o que separa o sistema dualista do sistema monista , como j foi esclarecido, o modo como cada um enfrenta a questo dos "imputveis perigosos ou por tendncia", advogando o primeiro sistema a aplicao de pena mais medida de segurana, enquanto que o segundo, o sistema monista, persiste na aplicao exclusiva de penas; ora, e por outro lado, a nossa pena relativamente indeterminada , real e materialmente, um misto, um compsito de pena mais medida de segurana; logo, a concluso inevitvel de que, a partir de 1982, o nosso Cdigo Penal passou a ser dualista, apesar da "burla de etiquetas", isto , da designao "pena" que pode enganar o menos atento substncia das figuras jurdicas. Na verdade, na "pena" relativamente indeterminada, a parte da privao da liberdade correspondente aos dois teros da pena que concretamente caberia ao crime cometido (arts. 83.-2, 84.-2 e 86.-2) , realmente, uma pena determinada pela culpa do facto. S que, por fora da tendncia para o crime, esta culpa considerada menor do que a que existiria e se afirmaria, se o crime tivesse sido praticado por um imputvel "normal" ou ocasional e, por consequncia, tambm a pena tem que ser menor, isto , igual aos referidos dois teros. J o acrscimo de privao da liberdade, que pode ir at 6, 4 ou 2 anos (arts. 83.-2, 84.0-2 e 86.-2), uma autntica medida de segurana, assente e justflcada (iustificada quanto sua existncia e aplicao, mas injustificada (9), por exagerada, quanto sua possvel durao) pela perigosidade criminal do infractor, perigosidade demonstrada pela reiterao criminosa anterior (arts. 83."-1, 84.-1 e 86.-1).

(6) Em Sucesso de Leis Penais, 1.' ed., p. 9. (9) No sentido da excessiva e, por isso, inconstitucional amplitude da durao da pena relativamente indeterrninada, ver TAIPA DE. CARVALHO, Sucesso de Leis Penais, 3,' ed., 2008. p, 111.

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Pa.rte I - Questes

Flllldame/lt(l;s

Tttulo I - O problema criminal-penal

77

4.

O fim e as funes das medidas de segurana

118. O fim, no sentido de verdadeiro objectivo ou "fim-ltimo", das medidas de segurana a proteco dos bens jurdico-criminais. Assim o refere a primeira parte do n." 1 do art, 40." Mas; diga-se, tal referncia era desnecessria, pois que evidente que, pressupondo as medidas de segurana a perigosdade crmnal(que no apenas a perigosidade social) e traduzindo-se as verdadeiras e genunas medidas de segurana na privao ou restrio do direito fundamental e constitucionalizado da liberdade, elas s se justificam como meio ao servio do [rol de proteco de outros bens jurdicos fundamentais, Ou seja: o princpio constitucional da proporcionalidade (CRP; art. 18.-2) tanto se aplica s restries da liberdade do infractor imputvel (seja este perigoso ou ocasional) como s restries da liberdade do inirnputvel, pois que este no deixa de ser titular dos direitos fundamentais por ter a infelicidade de ser illimputvel.

119. As funes, objectivos imediatos ou "fins-meios", das medidas de segurana so de preveno especial de recuperao social do inimputvel perigoso, atravs do tratamento da anomalia psquica (caso dos inimputveis) ou da correco da tendncia criminosa (caso dos in1pl.ltveis perigosos por tendncia) e, ainda, de nocuzao ou neurralzao da perigosidade criminal do infractor, atravs do internamente, enquanto aquela perigosidade persistir. 120. Quanto funo de preveno geral, h que distinguir o caso dos inimputveis do caso dos imputveis perigosos ou por tendncia. 121. No caso dos inimputveis, a nica funo que a medida de segurana desempenha a de preveno geral positiva de pacificao social. Quebrantada ou perturbada a paz jurdica social pela prtica de um ilcito tpico grave, compreende-se que, independentemente do eventual desaparecimento da perigosidade criminal, haja um mnimo de tempo de privao da liberdade. Assimse compreende o disposto no art, 91.-2: Quando o facto praticado pelo inimputvel conesponder a crime contra as pessoas ou a

crime de perigo comum punveis com pena de priso superior a 5 anos, o internamente tem a durao mnima de 3 anos, salvo se a libertao se revelar compatvel com a defesa da ordem jurdica e da paz social.. - Diga-se que, embora recusemos que esta disposio configure urna presuno absoluta de persistncia da perigosidade (pois, se o fosse, ento no poderia haver a ressalva da no imposio desse mnimo de 3 anos), no deixamos de considerar excessiva essa durao. que, para alm de haver legislaes (como, p. ex., o CP espanhol) que no estabelecem qualquer mnimo, acho que exagerada esta durao, bastando, para a comprovao desta crtica, pensar que podem estar em causa ilcitos criminais cujos limites mnimos da pena aplicvel so claramente inferiores aos referidos 3 anos (cf arts, 272.-2, 273.0-c), 277.-1 e 280,"-a)), Portanto, embora a medida de segurana aplicada a inimputveis tenha por primeira e principal funo a preveno especial de socializao (recuperao social) do inimputvel e de neutralizao da sua perigosidade criminal, ela tambm desempenha urna funo secundria de preveno geral de pacificao social. secundria esta funo e, por isto, que ela s se afirma nos casos de ilcitos criminais muito graves. Donde, a concluso final de que, nos casos em que h a necessidade social de pacificao, a respectiva dimenso da preveno geral constitui o limite mnimo da medida de segurana privativa a liberdade. , 122. No partilho a ideia de que a medida de segurana aplicada a inimputveis desempenha, tambm, a funo de preveno geral de integrao no sentido de proteco da confiana comunitria nas normas, assim como rejeito que esta funo esteja, patente ou latentemente, contida na mencionada disposio do n." 2 do art. 91., quando se refere "defesa da ordem jurdica". . A medida de segurana aplicada a inimputveis no tem a funo ou objectivo de preveno geral de ntegrao - seja no sentido de interiorizao da relevncia dos bens jurdicos violados, seja no sentido de tutela ou reforo da confiana da comunidade na vigncia efectiva das normas penais -, precisamente porque nem uma, nem a outra destas dimenses da preveno geral de integrao so postas em causa ou abaladas pelo ilcito criminal praticado pelo inimputvel, A comunidade dos imputveis sabe bem que o inimputvel no tico-juridicamente motivvel pelas normas penais. Logo, no se sente afectada,

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Parte I --Questes FWldamema

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na sua conscincia dos valores lesados pelo inimputvel e na sua confiana na vigncia efectiva das normas penais, pelo ilcito praticado pelo inimputvel, A nica coisa que a comunidade sente, com o ilcito grave cometido pelo inimputvel, o medo, a perturbao, o abalo social. E, por isto, que poder ter de haver um mnimo de durao da medida de segurana de internamente, para a respectiva pacificao social. .

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123. E a referncia do art. 91.-2 defesa da ordem [urdica no deve ser interpretada no sentido da atribuio medida de segurana da funo de preveno geral positiva de tutela da confiana comunitria nas normas, mas sim no sentido de preveno especial de inocuizao da perigosidade do inimputvel.
124. Em sntese: a durao mnima de trs anos da medida de segurana de internarnento no se impe; quando se verifiquem, cumulativamente, a desnecessidade preventivo-especial de neutralizao da pcrigosidade criminal do inimputvel para os bens jurdicos (desnecessidade a que se refere o art. 91.-2, parte final, quando diz que o mnimo de 3 anos no se aplica, quando a libertao for compatvel com a ordem juridica) e a desnecessidade' preventivo-geral de pacificao social (desnecessidade a que se refere a mencionada disposio legal, quando alude compatibilidade da libertao com a paz social), Concluso: a exigncia da durao mnima de 3 anos da medida de segurana de internamento desaparece, quando a libertao no constiruir perigo para os bens jurdicos, segundo um juizo de prognose, feito pelo tribunal, com apoio em parecer clnico-psiquitrico, e no perturbar a paz social. 125. J, no caso dos imputveis perigosos ou por tendncia (CP, arts. 83." a 90.), pode reconhecer-se que a parte de privao da liberdade correspondente medida de segurana (cf. 117) desempenha, para alm da funo primria de preveno especial (na dimenso de recuperao social, mas tambm no vector de neutralizao da perigosidade criminal), a funo secundria de preveno geral, quer no sentido de pacificao

que, embora tambm, nestes casos, a medida de segurana pressuponha a pergosidade criminal e vise actuar sobre esta perigosidade, no se pode esquecer que estamos perante delinquentes imputveis. Assim, apesar de se pode. e, porventura, dever considerar que tais delinquentes no so culpados dessa perigosidade, no deixaro eles de "sentir" a razo do acrscimo .da medida de segurana pena em que (em nome da culpa do facto) tambm so condenados; e, nesta mesma linha, tambm a sociedade ver reforada a sua confiana na eficaz proteco dos bens jurdicos-penais, bem como aprofundar a conscieucalzao da relevncia pessoal e comunitria dos bens jurdicos violados.

5.

Medidas de segurana imputveis?

no privativas

da liberdade

aplicveis

126. Que as h,h, bastando consultar-o CP, arts. 100." a 103. "; interdio de actividades, cassao da licena ou interdio da concesso de licena de conduo de veculo com .motor.
Que, por outro lado, estas medidas

aplicadas a inimputveis

de segurana tanto podem ser corno a imputveis, eis tambm o que resulta

da leitura dos arts, 100.-1 e 101.-1 e 4. Que, finalmente, no se trata de uma "burla de etiquetas", tal resulta do n." 2 do art, 100. (para o qual remete o n." 5 do art. 101."), ao permitir que o perodo de interdio da actividade, da cassao da licena ou da interdio de concesso da licena, possa ser prorrogado por outro perodo de 3 anos, se o tribunal considerar que aquele [o perodo de interdio em que foi condenado] no foi suficiente para remover o perigo que fundamentou a medida [de interdio], Logo, face do direito positivo, estamos diante de uma medida de segurana, e no de uma pena acessria.

social, quer no sentido de revigoramento da confiana jurdica da comunidade:na eficcia da tutela estalaI dos bens jurdico-criminais.

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127. Sendo tudo isto verdade, no sentido de que o que est estano CP actual, no deixa de ser questionvel este regime e esta qualificao como medidas de segurana das interdies de actividades e de licena de conduo, quando esto em causa crimes cometidos por imputveis.
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Questes Fundamentais
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Com efeito, os pressupostos e a durao destas chamadas "medidas de segurana", quando estejam em causa imputveis, no diferem dos pressupostos e dos critrios da determinao concreta das penas acessrias. E, quanto prorrogao, no se v qual a vantagem e a necessidade prticas de tal prorrogao, para alm de no se ver como ser vivel o juizo prognstico em que ter de se fundamentar a referida prorrogao.

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128. Sinceramente, parece que a prorrogao teve apenas a finalidade 'de "demonstrar" que tais medidas so mesmo medidas de segurana, e no penas acessrias. Salvo melhor opinio, desde que fundamentada, entendo que, no tocante aos imputveis, a qualificao destas interdies como medidas de segurana, em vez da sua qualificao como penas acessrias, des/lecessria, contraditria com o princpio de que, em regra, as medidas de segurana s so aplicveis a inimputveis, e parece ser artificial.

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"demonstrada" pela prtica anterior de um ou vrios crimes. Pressuposto este (a prtica anterior de um ou mais crimes no exerccio da actividade ou profisso, ou na conduo rodoviria) que no exigido para a aplicao. das. ditas medidas de segurana no. privativas da liberdade, tal como no exigido para a aplicao das penas acessrias previstas nos arts. 66.0 a 69. Mais: que razo justifica a distino que o CP estabelece entre um crime cometido por um funcionrio pblico ou equiparado, no exerccio. da sua actividade pblica, e um crime cometido por um profissional privado no exerccio da sua actividade privada? Porqu estabelecer para aquele a possibilidade de aplicao adicional de uma pena acessria de proibio temporria do exerccio da funo (arts. 66. e 67.), e para este (o profissional privado) estabelecer uma medida de segurana de interdio temporria do exerccio da sua actividade (art, 100.0)? 131. Parece ser artificial, pois que, pelo que se disse, no h razes poltico-criminais para se qualificar estas proibies e interdies como medidas de segurana, quando estejam em causa imputveis. Em rigor material, estas "medidas de segurana" so verdadeiras penas acessrias. E, assim, injustificada a possibilidade, conferida ao tribunal, de poder prorrogar as referidas interdies por um perodo de 3 anos (art. 100.-2). Injustificada e perigosa, uma vez que tal prorrogao, a ser decretada, no poder deixar de depender de um juizo quase arbitrrio do tribunal, na medida em que o fundado receio de que possa vir a reiterar uma frmula (um critrio?!) demasiado vaga, que tudo permite. Ora, h que no esquecer que esto em causa direitos fundamentais. 132. Concluso: estas medidas de segurana no privativas da liberdade (arts. 100.0 a 103.) s so razoveis, quando estejam em causa inimputveis; relativamente a imputveis, elas so desnecessrias, incoerentes, e perigosas quanto possibilidade da sua prorrogao. Tendo em conta os pressupostos e os objectivos da sua aplicao, a sua qualificao e o seu regime deviam ser o das penas acessrias.

pois que os objectivos poltico-criminais 129. desnecessria, de neutralizao temporria do fundado receio de que possa vir a pra-' ticar outros factos da mesma espcie no exerccio das respectivas actividades ou na conduo rodoviria, e de dissuaso do infractor-condenado da prtica de ilcitos criminais no exerccio da sua actividade ou na conduo mOlolizada, so objectivos inerentes ratio das penas acessrias. Tambm estas s devem ser aplicadas (acrescendo pena principal), quando o tribunal, na sua apreciao discricionria mas vinculada, entender que elas so necessrias para realizar os mencionados objectivos poHtico-criminais. Por isto que a prpria Constituio, art. 30.-4, proibiu as penas acessrias automticas.

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130. contrria ao princpio geral de que as medidas de segurana tm como destinatrios naturais os inimputveis, ressalvando-se apenas os csos dos semi-imputveis e dos imputveis perigosos ou por tendncia, em que pena podia acrescer (caso dos semi-imputveis) ou acrescer mesmo (caso dos imputveis perigosos) uma medida de.segurana. Mas repare-se que o CP, arts. 83.-1,84.-1 e 86.-1, faz depender, e bem, a aplicao da medida de segurana (a parte da privao da liberdade no fundamentada na culpa - cf. 117) da perigosidade

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133. Diga-se, para terminar, que, assim, cai por terra o argumento que Roxin pretende retirar da "medida de segurana" de inibio de
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Parte

I -

Quesces FUlldamenrai:r

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conduzir (ou de exercer determinada actividade) para fundamentar a sua afirmao de que tambm as medidas de segurana em geral tm uma f1U1ode preveno geral de integrao e de dissuaso. Com efeito, se evidente que, p. ex., a inibio de conduzir tem, na maior parte dos casos, um efeito mais intimidante sobre a comunidade [dos condutores] do que apena aplicvel ao delito de trfico, isto , do que a pena de multa, a verdade que esta inibio de conduzir s, por uma troca de "etiquetas", que se pode chamar medida de segurana. Ela , em rigor; uma pena acessria que, de facto, quando acresce "li uma pena principal de multa, mais dissuasora, quer individual quer cotectivamente, do que esta.
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134 .. Se, em nosso entender, h pouca razoabilidade terica e poltico-criminal nestas medidas de segurana no privativas da liberdade aplicveis a imputveis, tambm padecem de falta de razoabdade prtica. Vejamos: o art. 103.-1 diz o seguinte: Se, decorridos os prazos mnimos das medidas previstas nos artigos 100, a 102.", se verificar, a requerimento do interdito, que os pressupostos da. aplicao daquelas deixaram de subsistir, o tribunal declara extintas as medidas que houver decretado. Isto nos obriga a rever quais so" as medidas e os seus pressupostos, pois que desaparecidos estes, devem extinguir-se aquelas. E, desde j, se diga que,selldo os pressupostos a "causa" e as medidas o "efeito", s haver lgica na extino destas, se puder fazer-se a constatao de que os presaupostos-causa

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praticar outros factos da mesma espcie, isto , o fundado receio de que o condenado venha a cometer novos crimes no exerccio da respectiva actividade; e, com base neste receio, probe-se o condenado de exercer, durante um certo perodo, essa actividade. Ora, como que possvel afirmar, depois de cumprida uma parte do tempo da interdio, que j no existe o perigo de ele repetir crimes no exerccio da sua actividade profissional ou comercial, se precisamente a medida de segurana consistiu em impedi-lo de exercer essa actividade? - No possvel e, por isto, a eventual extino da medida, antes do seu cumprimento total, s pode fundar-se numa fico e, portanto, no pode deixar de ser arbitrria, pois no h qualquer critrio com um mnimo de objectividade que possa fundamentar tal deciso. Concluso: no h qualquer relao lgica e funcional entre a natureza da medida. e a sua finalidade de eliminar o perigo de reiterao criminosa. E, assim, do mesmo passo que esta ausncia de conexo. material-funcional retira qualquer sentido terico e prtico extino referida no art. 103., igualmente refora a convico e afirmao de que esta rotulada, pelo CP, medida de segurana no privativa da liberdade no seno uma verdadeira pena acessria, e assim devia ser qualificada e tratada. 137. Diferente, como j o referimos, o caso da prtica de ilcitos tpicos praticados, no exerccio de actividades, por algum que . veio a ser considerado como inimputvel. Aqui, j tem sentido a medida de interdio e a sua eventual extino, logo' que se prove que a causa da interdio (que a inimputabilidade) deixou de subsistir.

j no existem.

135. A verdade, porm, que, tendo em conta a natureza e a durao das medidas e as causas da sua aplicao, causas que precisamente as medidas visaram eliminar, jamais possvel- afirmar que estas, as medidas de segurana no privativas da liberdade, eliminaram as causas-pressupostos da sua aplicao. E isto porque evidente que no

h oualquer conexo materia/luncional postos legais da sua aplicao.


Vejamos:

entre as medidas e os pressu-

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136. No caso das medidas de interdio de actividades (art, 100."),


o pressuposto da sua aplicao o fundado receio de que possa vir

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138. No caso da cassao ou da interdio da concesso do ttulo de conduo (art. 101.), o raciocnio idntico, e idntica deve ser a concluso da rrazoabilidade do disposto no art, 103." e da qualificao da respectiva medida como medida de segurana, em vez de pena acessria. Em resumo, basta dizer, sob a forma de pergunta: como possvel que, sendo a medida fundada no receio de reiterao criminosa no exerccio da conduo de veculo a motor, e consistindo a medida na proi-bio de conduzir ou de obter ttulo, ou novo ttulo, de conduo, se possa afirmar e fundamentar a extino da medida, antes do termo da interdio,

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Parte [ - Questes Fundamentais

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Titulo [ -

O problema criminal-penal

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se, precisamente at decretao da extino condenado esteve impedido de conduzir?!. ..

da medida,

o condutor

141. E, se algum pretender contra-argumentar, dizendo que a perigosidade est demonstrada pela reincidncia que o artigo refere e que
fundamenta a aplicao destas medidas, ento ter-se- de ripostar, dizendo: se assim , ento temos, por uma lado, uma dupla valorao da circunstncia reincidncia (pois, fundamento da agravao da pena e, ainda, fundamenta a aplicao de medidas que restringem o direito fundamental da liberdade de frequentar lugares ou acompanhar pessoas), e, por outro lado, temos uma medida de segurana no privativa (mas restritiva) da liberdade fundamentada na culpa (considerada mais grave) do reincidente... ' Se uma tal contra-argumentao fosse assumida pelo direito penal positivo (e no se considerasse estes desvios dogmtca e politica criminal das medidas de segw'ana, que, efectivamente, o nosso CP, nestes arts. 100. a 103.", contm, como .enomalias resultantes de uma imprudncia censurvel do legislador), teramos uma subverso dos . principios jurdicos das medidas de segurana e respectiva dogmtica. Subverso, diga-se, terica e politico-criminalmente, rejeitvel, e, praticamente, desnecessria e perturbadora da prpria actividade judicialdecisria.

139. Olhando para o actual art, 102., fica-se perplexo: o que pretende este artigo? Desde logo, legtima - face imperfeio descritiva do artigo e tendo em conta que quer o art. 100. quer o art. 101. exigem, como pressuposto da aplicao das respectivas interdies, a condenao numa pena princpala pergunta: a aplicao destas "regras de' conduta" pressupe que o infractor seja condenado como reincidente? Partindo do suposto (suposio que,em direito penal, sempre de evitar, mas em que, quando inevitvel, a responsabilidade do legislador que no cumpriu o mandato constitucional e poltico-criminal da descrio rigorosa dos pressupostos da restrio de direitos individuais) de que a aplicao destas regras de conduta pressupe a condenao numa pena principal, permanece a mesma pergunta: urna vez que estas regras de conduta (previstas no art. 52.0 para o caso da suspenso da execuo da pena de priso .. .) visam prevenir a prtica de outros ilcitos tpicos da mesma espcie, e traduzindo-se elas na proibio de frequentar lugares, acompanhar certas pessoas, etc., pois que aquela frequncia ou este acompanhamento constituiro perigo de reiterao criminosa, com que fundamento (que no seja o da arbitrariedade, que no critrio ... ) pode o tribunal considerar que deixou de existir perigo na referida frequncia ou acompanhamento, se, at deciso de extino, o condenado estava proibido de frequentar esses lugares ou de acompanhar essas pessoas, sob pena de desobedincia punvel como tal? .. Em minha opinio e concluso, no tem sentido, mais uma vez, o art. 103., ea qualificao de tais regras de conduta como medidas de , segurana arbitrria. Repare-se, ainda, no seguinte aspecto: enquanto que os ' arts, 100. e 101. ainda falam em fundado receio ... ou inaptido ... (o que muito vago para justificar a aplicao de uma medida de segurana, pois que esta deve ter sempre como pressuposto uma pergosidade crimi.nal), este art. 102. nem sequer refere a exigncia de que haja esse receio, apenas condicionando a aplicao das "regras de conduta" sua adequao para evitar a prtica de outros factos ilcitos tpicos da mesma espcie ...

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142. Concluso final: relativamente a imputveis, estas medidas de segurana no privativas da liberdade deveriam ser consideradas como penas acessrias e ter o correspondente regime.

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143. A medida de segurana.de-intemamento constitui, obviamente, uma forte restrio do direito fundamental do inimputvel liberdade, direito que merece a mesma proteco constitucional e.juridico-penal que reconhecida ao imputvel.
Compreende-se, pois, que tal restrio esteja sujeita tambm - e na mesma medida que a restrio da liberdade dos imputveis - aos princpios da legalidade, da proporcionalidade (quer na dimenso da proibio de excesso, quer na de indispensabilidade), da igualdade (de tratamento em relao ao imputvel) e da juriSdicionalidade, quer na

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Parte I - Questes Fundcuneruais

Tltulo [ -

O problema criminal-penal

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aplicao quer na execuo da medida de segurana. Ou seja: os mesmos princpios constitucionais e jurdico-criminais, que regem a aplicao e a execuo de uma pena, tambm valem para as medidas de segurana aplicveis a inimputveis, . 144. Daqui resulta que no tem justificao o disposto no art. 30.-2 da Constituio e no art. 92"-3 do Cdigo Penal, ao expressamente permitirem medidas de segurana privativas da liberdade perptuas, atravs de prorrogaes por perodos sucessivos de 2 anos. que o facto de as prorrogaes terem de ser por deciso judicial no evita a manifesta violao do princpio da igualdade, princpio no s consagrado constitucionalmente (CRP, art, 13.) mas, j antes, princpio inerente ao Estado-de-Direito, baseado na dignidade da pessoa humana, dignidade que comum tanto ao imputvel como ao inimputvel. Objectar-se-, porventura, perguntando: mas, quando terminado o perodo "normal" da medida de segurana, se se mantiver a perigosidade criminal, ho-de a sociedade e os bens jurdicos ficar expostos perigosidade criminal do inimputvel? A resposta a de que - apesar da relatividade ou falibilidade do juizo de prognose psiquitrica sobre a probabilidade de o inimputvel vir a reincidir em ilcitos criminais graves, e apesar de hoje haver variados frmacos com potencialidades neutralizadoras dessa perigosidade - pode haver necessidade, em nome da defesa social, de manter o internamente do inimputvel; s que, j no atravs da prorrogao sucessiva da medida de segurana, que uma consequncia jurdica da prtica de um ilcito criminal, mas sim atravs de um lnternamento compulsivo, com base na Lei de Sade Mental (Lei n." 36/98, de 24 de Julho). Portanto, urna medida no criminal, mas administrativa ou prdelitual, embora, evidentemente, por deciso judicial, suportada pela avaliao clnica de, pelo menos, dois psiquiatras, nos termos do art. 16." ss. da rferida Lei de Sade 'Mental, da aplicao da medida de segurana: a prtica, pelo inirnputvel, de um facto ilcito tpico e a perigosidade criminal do infractor inirnputvel (art. 91.-1).
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147. Relativamente ao pressuposto facto ilcito tp co , de registar que esta designao. foi introduzida pela Reviso Penal de 1995 (Dec.-Lei n." 48/95, de 15 de Maro), substituindo a designao constante da redaco primitiva do CP de 1982, que era: facto descrito num tipo legal de crime. Esta substituio teve o objectivo de tomar claro que no basta que o facto praticado pelo inimputvel seja apenas formalmente tpico, exigindo-se, ainda, que seja ilcito. Donde que, agora, indiscutvel que, se O facto praticado for tpico mas no ilcito por estar coberto por uma causa de justificao, no poder ser aplicada qualquer medida de segurana. Diga-se, alis, que, j na vigncia do texto primitivo de 1982, o entendimento correcto no podia deixar de ser aquele que a redaco. actual expressamente impe. Com efeito, a opinio, que se bastava, face redaco de 1982, com a mera tipicidade formal da conduta, violava o princpio da igualdade, ao considerar irrelevantes para o inimputvel (no sentido de no impedirem a aplicao de medidas de segurana) circunstncias que, para o imputvel, impediam a aplicao de qualquer pena, por exclurem a ilicitude do facto descrito num tipo legal de crime. Num exemplo: que justificao poderia haver para negar ao inimputvel o direito de legtima defesa?! 148. Questo diferente a de saber se, tambm em relao ao inimputvel, se aplicam as causas de desculpao, corno, p. ex., o excesso de legtima defesa por perturbao ou medo no censurvel. No este o local prprio para tentar resolver esta questo. Mas sempre se adiante que uma posio, que defenda a naplicabilidade das causas de desculpao ao inimputvel, com base no argumento de que quem no. pode ser culpado tambm no pode ser desculpado, no ser necessariamente procedente ou inquestionvel. Bastar pensar, contra o eventual tom absoluto de uma tal opinio, que um inimputvel no necessariamente uma pessoa irascvel ou vingativa E, assim, p. ex., pode o inimputvel ter-se excedido na sua aco de defesa contra o agressor, em consequncia de um medo ou perturbao to compreensvel e, portanto, to no censurvel como no censurvel seria se o agredido fosse um imputvel.
149. Mas, para a aplicao de uma medida de segurana, exigese, alm da prtica de um facto ilcito tpico, a perigosidade criminal

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Parte I Questes Fundamentais .

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futura. Isto , exige-se que, no momento da aplicao judicial da medida de segurana, pennanea o receio srio, e fundamentado num' prognstico clnico-psiquitrico, de que o inimputvel venha a cometer outros factos da mesma espcie (art. 91.-1, parte final). Portanto, a lei, ao falar em factos da mesma espcie, est a exigir uma prognose (uma probabilidade) favorvel a uma "reincidncia" especfica. 150. Passemos

questo dos limites da medida de segurana pri-

vativa da liberdade. Em regra, no h qualquer limite mnimo. Pois: sendo pressuposto da aplicao e da durao da medida de segurana a perigosidade criminal futura, desaparecida esta, extinta deve ser a medida de segurana (art. 92. -l). Esta a consequncia lgica e poltico-criminal da natureza e das finalidades das medidas de segurana aplicveis a inimputveis (cr 119).
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Deve observar-se que, sendo a medida de segurana uma consequncia e uma reaco criminal perigosidade documentada no facto il- . cito tpico praticado pelo inimputvel (portanto, olha ao passado e ao presente, embora seja aplicada em vista do futuro), os princpios consttuconais da proporcionalidade (no seu vector de proibio de excesso) e da igualdade (de tratamento do inimputvel e do imputvel) deveriam ter levado o legislador a estabelecer. como limite mximo o tempo de internamento correspondente pena que concretamente seria aplicada, se estivesse em causa um imputvel.

; 151. Exceptuam-se desta regra os casos em que o facto praticado pelo inimputvel corresponder a crime contra as pessoas ou a crime de perigo comum punveis com pena de priso superior [no limite mximo] a 5. anos. Nestes casos, em princpio, a medida de segurana (o internamento) ter um limite mnimo de 3 anos (art. 91.-2), excepto se no houver a necessidade preventivo-geral de pacificao social, nem a necessidade preventivo especial de neutralizao da perigosidade criminal do infractor (ali. 91.'-2, parte final) (lO). Como j referi, embora seja aceitvel que, nos casos de ilcitos criminais graves, e em nome da necessidade de pacificao social, haja um tempo mnimo de internamento, parece, contudo, manifestamente excessivo este limite mnimo, tendo em conta, alm do mais (isto , alm de, clnico-psiquiatricamente, no haver urna prognose de "reincidncia"), que podem estar em causa ilcitos cuja pena mxima (limite mximo) seja de 6 aDOS de priso.
152. Quanto ao limite mximo da medida de segurana, esta no
pode exceder o limite mximo da pena correspondente crime cometido pelo nmputvel (art. 92.-2). ao tipo de

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153. Por maioria de razo, crtticvel, como j o anotmos ( 144), que o legislador ordinrio (art. 92._3), alis na sequncia da disposio constitucional (art. 30.'-2), tenha estabelecido a possibilidade de a medida de segurana privativa da liberdade do inirnputvel ser perptua, quando ao facto ilcito praticado corresponder uma pena de priso de limite mximo superiora 8 anos. 154. Embora o Cdigo Penal no refira a obrigatoriedade de as decises judiciais (do Tribunal de Execuo das Penas) sobre as prorrogaes serem precedidas de avaliaes clnco-psqutricas sobre a manuteno, ou no, da forte probabilidade de o inimputvel vir a "reincidir", tal obrigatoriedade imposta pelo CPP, art. 504. 155. Merecem uma breve referncia crtica os arts. 28.o~1 e 29.0-1 da Lei de Sade Mental (Lei' n." 36/98), ao estabelecerem que, na pendncia de processo penal em que seja arguido portador de anomalia psquica, o tribunal que no aplicar a medida de segurana prevista no artigo 91.0 do Cdigo Penal pode decidir o internamento compulsivo do nmputvel. Na verdade, se o tribunal de julgamento, em processo penal, do inirnputvel, que cometeu um ilcito criminal, se decide pela no aplicao da medida de- segurana de intemamento, tal deciso s pode ter por fundamento a considerao-avaliao (feita pelo tribunal) de que, apesar do facto ilcito tpico praticado (que no pode ter sido muito grave, pois, se o for, o internamento , em regra, obrigatrio, por fora do art, 91.-2) e apesar da anomalia psquica, no se verifica a perigosidade criminal futura, isto , o fundado receio de que venha a cometer outros factos da mesma espcie.

(10)

Cf. 121 a 124.

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Questes Fundamentais

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Por outro lado, o ali. 12." da Lei de Sade Mental estabelece, como pressuposto da medida administrativa pr-delitual de internamento compulsivo, que a anomalia psquica grave constitua uma situao de perigo para bens jurdicos, ele relevante valor, prprios ou alheios, ele natureza pessoal ou patrirnonial. Or, sendo isto assim, pois que a prpria lei (CP, art. 91.-1; Lei de Sade Mental, art. 12.-1-1." parte) que o estabelece, que sentido tem a possibilidade atribuda ao tribunal de, em processo penal, aplicar a medida administrativa pr-delitual do internamente compulsivo? .. Mais: com que legitimidade constitucional e politico-criminal pode ser decretada a privao da liberdade de um inimputvel (atravs do internamente compulsivo) que no manifesta um perigo srio para os bens jurdicos? - A resposta : nenhuma, devendo acrescentar-se que tal possibilidade viola o princpio constitucional da proporcionalidade, quer na exigncia de proporcionalidade em sentido estrito quer na sua exigncia de indispensabilidade (CRI', art, 18.-2).

A segunda exigncia, tambm derivada do principio da proporcionalidade e da ndispensabilidade, a da substituio (nos casos em que ainda permanea uma certa perigosidade) da privao da liberdade pela sua mera restrio, ou seja, a substituio do internamento pelo regime aberto ou tratamento ambulatrio, logo que uma prognose clnico-psiquitrica seja compatvel com tal substituio (art. 94.0).

7.

A semi-imputabilidade do Cdigo Penal?

ou imputabilidade

diminuda:

uma lacuna

157. O art, 20."-2 estabelece que pode ser declarado inimputvel quem, por fora de uma anomalia psquica grave, no acidental e cujos efeitos no domina, sem que por isso possa ser censurado, tiver, no momento da prtica do facto, a capacidade para avaliar a ilicitude deste ou para se determinar de acordo com essa avaliao sensivelmente diminuda. E o n." 3 do mesmo art. 20.0 acrescenta que um dos indcios dessa diminuio da imputabilidade, por causa de anomalia psquica, pode ser a comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas, Por outro lado, constata-se que, no ttulo III do Cdigo Penal, dedicado s consequncias jurdicas do facto, no se encontra qualquer disposio sobre o tratamento ou reaco criminal infraco cometida por um semi-imputvel. Daqui resulta a seguinte questo-pergunta: como dever ser resolvido, em termos de _consequncas jurdicas, O crime praticado pelo semi-imputval? - A resposta, em termos tericos e prticos, tem, necessariamente, de se reconduzir uma destas quatro hipteses: s lhe dever ser aplicada uma medida de segurana; dever ser aplicada uma pena e uma medida de segurana; s dever ser aplicada uma pena especialmente atenuada; ou, pura e simplesmente, absolv-lo. 158. Consideremos, em primeiro lugar, a nica hiptese que o CP, art. 20.-2, prev: a declarao do semi-imputvel como nimputveI. Trata-se, obviamente, de uma fico jurdico-penal, -que pode, numa perspectiva poltico-criminal, at ser razovel, justificar-se.

156. Embora a prtica do facto ilcito tpico seja um pressuposto, no sentido de conditio sine qua 110/1, da aplicao da medida de segurana privativa da liberdade do inimputvel, a sua perigosidade criminalfutura que constitui o verdadeiro fundamento desta medida de segurana. Mas esta perigosidade um estado que pode, nomeadamente atravs do tratamento, desaparecer ou diminuir. Daqui resultam duas exigncias: A primeira a da reviso, pelo tribunal de execuo' das penas e medidas de segurana, do estado de perigosidade do internado. Neste sentido, o CP, art. 93.-2, estabelece a obrigatoriedade da reviso oficiosa (I. , independentemente de ser, ou no, requerida) de 2 em 2 anos, Ora, em minha opinio, trata-se de um prazo excessivo (embora o texto primitivo de 1982 estabelecesse um prazo ainda maior para o primeiro perodo de internamente - 3 anos). Entendo que o prazo da reviso obrigatria devia ser de 1 ano. E esta reduo do prazo para 1 ano', creio poder considerar-se adequada, por duas razes: em primeiro 'lugar, em nome do princpio da indispensabilidade (ou restrio mxima possvel) da privao da liberdade do inimputvel; em segundo lugar, pela necessidade pragmtica de evitar a inrcia dos servios mdicos psicolgicos e psiquitricos penitencirios, e da administrao penitenciria.

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Uma tal fico-declarao de inimputabilidade tem, desde logo, como consequncia necessria que ao arguido s pode ser aplicada, no mximo, uma medida de segurana. Passar-se-, neste caso da efectiva declarao judicial de inimputabilidade de quem realmente imputvel, embora diminudo, algo de anlogo ao que, por via geral e abstracta, o legislador estabelece relativamente aos menores de 16 anos (art. 19.); pois que, embora o legislador, no caso destes menores, diga que so inimputveis (em vez de dizer que so declarados inimputveis), evidente que, em relao a muitos menores de 16 anos mas, por exemplo, maiores de 14, no h dvidas que tal inimputabilidade no passa de uma fico, que pode ser aceite por razes poHtico-criminais relacionadas com os eventuais efeitos negativos de uma condenao penal e da respectiva execuo da pena. Mas a possibilidade de aplicao somente de uma medida de segurana privativa ou restritiva da liberdade no deixa de colocar problemas que tm que ser resolvidos e fundamentados poltico-criminalmente. E o principal est na determineo da durao mxima da medida de segurana, que no pode ultrapassar o tempo da pena concreta que seria aplicada ao infractor, se ele fosse "plenamente" imputvel. Admitir que o limite mximo da medida de segurana pudesse ultrapassar a medida d pena concreta, traduzir-se-ia numa "convolao" (da imputabilidade diminuda em inimputabilidade) em desfavor do agente, e constituiria um excesso sancionatrio violador do princpio constitucional da proporcionalidade. 159. Outra hiptese de resoluo seria a da aplicao de uma pena e de uma medida de segurana. Uma pena, que teria de ser sensivelmente atenuada, em funo da diminuio sensvel da imputabilidade e, consequentemente, da reduo substancial da culpa; mais uma medida de segurana, em funo da perigosidade baseada na anomalia psquica cujos efeitos no domina. S que, das duas uma: Ou se verificam os pressupostos objectivos do art. 83."-1 ou do art. 84.-1, e, ento, estamos diante de um delinquente por tendncia, cabendo ao tribunal aplicar a respectiva "pena" relatvamente ndeter-

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minada, que, como j o demonstrmos ( 117), um misto ou soma de pena mais medida de segurana. Na verdade, se se verificarem os pressupostos objectivos (os dois ou mais crimes dolosos anteriormente praticados ... ), tambm o pressuposto subjectivo se verifica, pois que a acentuada inclinao para o crime do art. 83.-1 (inclinao que at pode ser congnita) anloga anomalia psquica grave, cujos efeitos [i. , cujas tendncias para o crime o semi-imputvel] no domina do art. 20.-2; Ou no se verificam os pressupostos objectivos da delinquncia por tendncia, e, ento, no possvel aplicar uma pena e uma medida de segurana. E esta impossibilidade jurdica resulta do facto de o Cdigo Penal no prever, fora do caso dos delinquentes por tendncia e dos delinquentes alcolicos ou equiparados, qualquer medida de segurana privativa da liberdade a acrescer pena em funo da culpa. Logo, neste caso, no podia ser aplicada qualquer medida de segurana, sob pena de violao do princpio constitucional e jurdico-penal da legalidade (CRP, art. 29.-1; CP, art. 1.-2). 160. A terceira hiptese de resoluo a da aplicao exclusiva de uma pena (cf art. 104.). E, neste caso, por imposio do princpio da culpa como limite mximo da pena, esta tem de ser substancial ou especialmente atenuada. Mas parece relativamente claro que esta soluo, nomeadamente quando estiver em causa um semi-imputvel reincidente ou habitual, no satisfaz as necessidades poltico-criminais de preveno do crime. 161. Uma quarta hiptese de soluo a de o tribunal declarar inimputvel o imputvel diminudo, epura e simplesmente absolv-lo, no lhe aplcando, portanto, qualquer pena ou medida de segurana. Esta soluo estar indicada para o caso do semi-imputvel ter praticado um ilcito criminal no grave e, apesar da sua anomalia psquica, no haver um srio e fundado receio de reiterao criminosa. E , em meu entender, esta a soluo mais adequada, quando, alm da verificao destes dois pressupostos (ilcito criminal no grave e inexistncia de uma forte probabilidade de reincidncia), estiver em causa um serniimputvel primrio ou ocasional.

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8.

O sistema do vicariato na execuo da pena e da medida de segurana privativas da liberdade

162. Vimos ( 111 S5.) que o sistema dualista (tambm chamado de "dupla via") , poltico-criminalmente, mais adequado a enfrentar. o problema dos imputveis perigosos ou por tendncia do que o sistema monista (tambm designado por sistema de "via nica" - s penas). Tambm referimos e procurmos demonstrar que as penas e as medidas de segurana tm o mesmo fim (verdadeiro fim ou "fim-ltimo") de proteco dos bens jurdico-criminais ( 94 e 118). Para conseguir realizar este fim, o direito penal atribui s penas uma dupla funo: de preveno especial positiva, ou seja de ressocializao, 'e negativa, isto , de dissuaso individual do infractor; e de preveno geral positiva, quer dizer de integrao axiolgica e de confiana comunitria na vigncia efectiva das normas penais, e negativa, isto , de dissuaso ou intimidao dos cidados em geral ( 96 S5.) E O mesmo direito penal, para conseguir o referido fim de proteco dos bens jurdicos, tambm se serve de medidas de segurana que, no caso dos imputveis perigosos, desempenham a funo primria de preveno especial de ressocializao e de neutralizao da sua perigosidade, e a funo, embora secundria, de preveno geral positiva de pacificao social e de confiana da comunidade na tutela efectiva dos bens jurdico-penais ( 119 e 125). . 163. Assim, vemos que tanto pena como medida de segurana se atribui, hoje, uma funo de ressocializao ou recuperao social do delinquente. Donde resulta que, embora 'pena e medida de segurana se diferenciem claramente na sua fundamentao e na deciso judicial d sua aplicao, elas aproximam-se na sua execuo, pois, em ambos os casos, o seu efectivo cumprimento deve orientar-se para a ressocializao do intemado. 164. Esta convergncia prtica, isto , na fase da execuo, convergncia a que a doutrina chama monsmo prtico, , em prmeirolugar, o resultado da substituio da concepo tico-retributiva pela concepo preventivo-tica da pena ( 89 ss.). Portanto, este monismo prtico no algo que tenha sido "imposto do exterior"; isto
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, pela necessidade pragmtica de evitar uma descontinuidade no processo de execuo da pena e da medida de segurana, mas um corolrio natural da mutao substancial da concepo tico-rtributiva pela concepo preventivo-tica da pena. Pois que, se, naquela concepo, esta descontinuidade na execuo era profunda e inevitvel, j, na nova concepo da pena, tal descontnuidade no existe ou substancialmente atenuada.
165. O principal problema que, agora, se coloca o de saber qual das duas reaces criminais deve ser cumprida em primeiro lugar: a pena ou a medida de segurana? A resposta deve ir claramente no sentido da medida de segurana. E assim deve ser porque, embora tanto a execuo da pena como da medida de segurana deva ser orientada para a recuperao social do delinquente, todavia, na modelao da execuo da medida de segurana, sempre se faz sentir, de uma forma acrescida, esta preocupao prtica com a correco .das tendncias criminais do imputvel perigoso ou do serni-imputve], Pois no em vo que s medidas de segurana tambm se chama "medidas de segurana e tratamento".

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166. Este problema; no direito positivo portugus actual, s se coloca no caso do concurso de crimes. E so duas as hipteses possveis: o delinquente comete um dos crimes num momento em que se encontrava num estado de inimputabilidade, e pratica o outro crime num momento em que se encontrava num estado de imputabilidade; ou trata-se de um delinquente que imputvel em relao a um dos crimes, sendo, porm, inimputvel em relao ao outro crime (inimputabilidads relativa). Ou seja: quando o mesmo arguido cometeu dois (ou mais) ilcitos criminais, mas em que a um deles -s pode ser aplicada uma medida de segurana, por fora da inimputabilidade, e a outro dos ilcitos criminais cometidos deve ser aplicada uma pena, pelo facto de, em relao a este ilcito, se afirmar a imputabilidade do infractor. a esta hiptese (de concurso de crimes) que se refere e aplica o disposto no art. 99.0 167. As duas outras possveis hipteses, em que tambm se colocaria este problema do sistema do vicariato, seriam os casos dos

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Q"estes Fundamentais

Tttulo I - O problema criminal-penal

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delinquentes senil-imputveis e dos delinquentes por tendncia ou alcolicos e equiparados. Todavia,' em relao a estas duas categorias de delinquentes, a questo, face ao direito constitudo, no se coloca. No se pe, relativamente aos semi-imputveis ou imputveis diminudos, porque, como vimos ( 159), a estes no possvel aplicar uma pena mais uma medida de segurana. Tambm, em relao aos delinquentes por tendncia ou alcolicos e equiparados, a questo no se coloca, uma vez que o legislador, ao unificar ou tratar unitariamente a pena e a medida de segurana, atravs da figura da "pena" relativamente indeterminada ( 117), estabelece tambm um regime especfico e unitrio para a sua execuo;regme previsto no CP, art. 89." S., e no CPP, art. 509." 168. Assim, o regime do vicariato estabelecido 'no art. 99. (e no Cl'P, art. 507.) s se aplica, segundo o direito vigente, hiptese de concurso de crimes ( 166). Segundo o referido art. 99., primeiramente executada a medida de segurana. E a durao desta descontada na pena de priso (art, 99.-1). esta substituio-desconto, no tempo da pena de priso, do tempo efectivamente cumprido da medida de segurana que leva a queo sistema do monismo prtico tambm seja designado por sistema vlcar'lal. 169. Mas existe uma outra questo que a seguinte: se, ao longo ou no termo do cumprimento da medida de segurana, o recluso der .mostras, pela sua conduta, de j poder, razoavelmente, ser considerado corrigido, isto , socialmente recuperado, dever iniciar o cumprimento da pena? A resposta passa pelas seguintes consideraes: Primeira: evidente que, se foi cumprido tacto o tempo da medida de segurana, esta extingue-se e, portanto, cessa. Segunda: se, antes de terminado o perodo de durao da medida de segurana, a perigosidade criminal do internado tiver, segundo o prognstico clnico-psiquitrico, desaparecido, a medida

de segurana deve cessar imediatamente. Pois, desaparecida a "causa", extinto deve ficar o "efeito". Terceira: uma vez cessada a medida de segurana, resta, para o recluso, a alternativaseguinte: ou posto em liberdade condicional, ou prestar trabalho a favor da comunidade, ou ter de cumprir parte da pena em que foi condenado. 170. Cessada a medida de segurana, por ter cessado a correspondente perigosidade criminal, o agente colocado em liberdade condconal, se o tempo da medida de segurana cumprido equivaler a metade da pena, e a libertao condicional no for incompatvel com a paz social (art. 99."-2). 171. N O caso de ter cessado a medida de segurana, por ter cessado a perigosidade criminal, mas o recluso ainda no poder ser posto em liberdade condicional, seja porque o internamente ainda no atingiu a metade da pena (nesta metade incluindo o "trabalho a favor da comunidade"), seja porque a tal libertao condicional se ope a paz social, ento ter de cumprir a pena de priso at ao mximo de dois teros desta, embora, tambm, nesta hiptese, possa um ano ser cumprido em liberdade, com prestao de trabalho a favor da comunidade (art. 99."-4).

SECO V

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DIREITO

PENITENCIRIO

direito penal e o direito penitencirio

172. Acabmos de ver (Seces III e IV) que a poltica criminal, que orienta e estrutura o nosso direito penal, uma poltica criminal humanista. Humanista, 'no sentido e na medida em que atribui ao direito penal a funo positiva de proteco dos valores fundamentais' da pessoa humana e das condies sociais indispensveis realizao destes valores (cf Seco Il, 66 ss.); burnanista, pois que assume a
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QII!sCies Fundamentais

Titulo 1 - O problema cnnunal-pena!

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pena exclusivamente como. um mal que s se legitima, quando indispensvel para prevenir a prtica dos crimes, i. , para evitar Os comportamentos humanos lesivos daqueles valores ou bens jurdicos - a pena como ultima ratio da politica social e da poltica jurdica; humanista, ainda, na medida em .que a pena mais grave, que, entre ns, a da privao da liberdade, s deve ser aplicada, quando as penas no detentivas (p. ex., multa, trabalho a favor da comunidade) forem insuficientes ou inadequadas efectivao da funo preventiva, geral e especial, da -,pena; humanista, finalmente, quando assinala- pena, nomeadamente de priso, e medida de segurana privativa da liberdade, o objectivo primordial de recuperao social do delinquente. 173. Toda esta positividade do discurso jurdico-penal, todos estes. princpios poltico-criminais estruturantes do direito penal1egislado so claramente de. louvar. Mas h que reconhecer que tudo isto no passar de uma flagrante hipocrisia prtica, se o sistema penitencirio continuar ignorado; e imune s implicaes prticas decorrentes destas exigncias .pclitico-criminais. E, infelizmente, a realidade dos estabelecimentos penitencirios tem demonstrado esta hipocrisia, esta contradio entre a proclamao da finalidade ressocializadora da pena (e da medida de segurana privativa da liberdade) e a realidade dessocializadora e crimingena dos estabelecimentos prisionais, ao ponto de estes serem considerados, em muitos casos e com fundamento, verdadeiras "escolas do crime". 174. O direito penltencirio, enquanto modo de execuo da pena de priso e da medida de segurana privativa da liberdade, no pode ser visto como um apndice secundrio e estranho ao direito penal. Bem pelo contrrio, nele que se joga e se realiza, ou 'no, o sucesso ou o fracasso da poltica criminal, especialmente quando esta acentua a funo ressocializadora da pena (11).

2.
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Breve-referncia histria do direito penitencirio: da sua concepo meramente administrativa actual. autonomia e integrao normatva no mbito da poltica criminal

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175 .. At meados do sc. XIX, ou seja, enquanto o infractor foi v:isto como' um inimigo da sociedade e pena foi atribuda uma finalidade de retribuio-expiao ou de intimidao, o recluso no passou' de um objecto da execuo punitiva, no lhe sendo legalmente reconhecida.a titularidade dos direitos fundamentais. Encontrando-se num como que estado de sujeio, visto como um banido da sociedade, pelo menos durante o tempo da priso, a .administrao penitenciria podia decidir discricionariarnente, ou mesmo arbitrariamente, sobre o modo ou regime da execuo da pena.
metade do sc. XIX, a Escola Corda corrigibiidade do delinquente e, coerentemente, ao atribuir pena de priso um sentido de' recuperao social, veio salientar a necessidade de a execuo da pena ser modelada-em ordem preparao do recluso para a vida em sociedade (cf. 445.). 176. A partir da segunda

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reccionalista, ao afirmar o princpio

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Este pensamento implicava, e progressivamente implicou, a estruturao do cumprimento da pena de priso em ordem criao, no recluso, de um sentido de responsabilidade, o que implicava ver o preso no apenas como um objecto de obrigaes mas tambm como. titular de direitos humanos fundamentais'.

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177. Relativamente a Portugal, pode dizer-se que esta preocupao com uma regulamentao da execuo da pena de priso, que fosse' adequada correco e reinsero- social do delinquente, manteve-se uma constante, desde meados do sc. XIX at actualidade (cf. 45 s.).
..Em 1 de Agosto de 1979, foi publicado o Dec.-Lei n," 265/79, cujo projecto foi da autoria de Eduardo Correia, e que se caracterizou pela consagrao expressa dos prmcptos fundamentais penitencirios. O primeiro princpio o de que o recluso (seja imputvel ou inimputvel) mantm a titularidade e o exerccio de todos' os seus direitos fundamentais, s sendo legtimas as. restries inerentes prpria

. (11) Sobre estes problemas e neste sentido, ver PAULO Direito Prisional Portugus e Europeu, Almedina, 2006.

PINTO

DE ALBUQUERQUE,

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Parte I - Q,"eSles

Fundamentais

Ttulo J -

O problema criminol-oenal

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condio de preso ou internado, e aquelas que sejam indispensveis ordem interna penitenciria e necessidade de evitar a fuga. Um segundo princpio o de que a execuo da priso deve ser orientada para a socializao do recluso. O terceiro pri.ncpio o da jurisdicionalizao da execuo da priso e da medida de segurana de internamento. Esta funo cabe aos tribunais de execuo, que constituem o garante dos direitos dos reclusos.

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3.

O sentido da evoluo do direito penitencirio portugus actual

178. Est, actualmente, em curso um processo de reviso do sistema de execuo das penas de priso e das outras medidas privativas da liberdade (medidas de segurana, priso preventiva, etc.). O projecto de proposta de lei, elaborado por uma comisso presidida por Anabela Rodrigues, propunha uma reformulao do regime penitencirio actual, que consta do Dec-Lei n." 265/79, As linhas de fora deste projecto eram as seguintes; reforo do estatuto jurdico do recluso, concretizando, pormenorizadamente, os seus direitos fundamentais, quer individuais (liberdade de conscincia, liberdade religiosa, recusa do tratamento coercivo, etc.), quer sociais (direito assistncia mdica, direito s condies de educao intelectual e de aprendizagem profissional, etc.); reafirmao do objectivo da socializao, considerando, realisticamente, que o primeiro objectivo evitar a dessocializao, que algo de conatural a uma pena que separa o condenado da sociedade, embora se devam criar as condies prisionais que possibilitem a recuperao social do delinquente (neste sentido, propunha-se a criao de um "conselho de socializao"); clarificao das competncias do tribunal de execuo e da direco do estabelecimento prsonal; reformulao fisica dos estabelecimentos prisionais, em ordem a uma necessria separao das diferentes categorias de reclusos (comuns, jovens adultos, prena ventivos, reclusos com perturbaes psquicas, etc.j.abertura, medida do possvel, da priso sociedade e da sociedade priso, a fim de se eliminar a imagem e o estigma social de que o estabelecimento prisional um mundo de banidos,

179. evidente que a concretizao desta concepo poltico-criminal, norteadora da execuo das penas de priso e das medidas de segurana privativas da liberdade pelo objectivo da socializao do recluso, implica, a curto prazo, custos econmicas elevados, na criao de novos edifcios prisionais e na adaptao dos j existentes, bem corria em pessoal especializado para as novas funes e actividades a realizar 110 mbito prisional. Mas a verdade que tais custos sero compensados, a mdio ea longo prazo, por uma possvel (e que nunca pode deixar de ser tentada) diminuio das taxas de reincidncia, Alm desta razo poltico-criminal, o Estado e a Sociedade no podem fugir do seguinte dilema, sob pena de hipocrisia institucionalizada: ou assumem, ou no assumem, a funo socializadora da execuo da pena de priso; e, se a assumem, como o caso de Portugal e de muitos outros pases, ento no podem adiar as condies materiais e pessoais que, em primeiro lugar, evitem a dessocializao e que, em segundo lugar, possibilitem uma efectiva recuperao social do delinquente dessocializado; ou no assumem, e ento, para alm de se negrem como Estado de Direito Social, devem deixar de, hipocritamente, proclamar o objectivo da ressocializao, aceitando, ento, como normal a sobrelotao das prises, a promiscuidade dos reclusos, a pena de privao da liberdade como expiao cujo castigo potenciado pelas condies desumanas em que a pena cumprida, mas, neste caso, no se podendo lamentar das nefastas consequncas sociais que urna tal realidade penitenciria, to dessocializadora e crimingena, necessariamente provocar.

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4. CAPTULO A DISTINO ENTRE O DIREITO E OUTROS RAMOS DO DIREITO PENAL AFINS

social, e no apenas em relao pessoa em que se tenha concretizado a leso do bem juridico. Por exemplo, no crime de furto ou no crime de violao, os bens jurdicos lesados, e cuja tutela o direito penal assume, no esto no valor patrimonial da -coisa furtada e na concreta e individual autonomia sexual da pessoa violada, mas sim no interesse de toda a comunidade social no respeito da propriedade alheia e da autodeterminao sexual de todos e cada u!D dos membros da sociedade. 182. Cabendo 'ao Estado, enquanto representante da sociedade politicamente organizada, a tutela dos valores comunitrios, ele torna-se, face a qualquer crime, o titular nico do ius puniendi. Na relao punitiva gerada entre o Estado e o infractor criminal, .aquele aparece sempre. dotado da .soberania, de recordar que, no decurso da histria poltica dos povos, sempre o "direito de punir" as infraces consideradas corno- ofensas a toda a colectividade foi considerado como exclusivo e expresso mxima da soberania. Este "direito de punir" no se toma nos termos civilsticos ~ de um direito subjectivo; a que corresponderia um dever jurdico do Criminoso, mas sim como uma funo que vincula o Estado efectivao da justia criminal. E assim que, mesmo contra a vontade expressa do particular' ofendido, o Ministrio Pblico no pode, em regra, deixar de exercer a aco penal (CPP, art. 48."). E, mesmo quando a promoo da aco est condicionada (em razo da menor gravidade do crime ou de razoveis interesses pessoais da vitima) prvia apresentao de queixa (CPi', art. 49.) ou acusao particular (CPP, art. 50.), ainda, nestes casos, ao Ministrio Pblico que cabe a titularidade da aco penal. 18J. Da irrecusvel autonomia dos valores protegidos pelo direito penal deriva a autonomia deste ramo do direito. De facto, a valorao jurdico-criminal expressa nas normas penais tem por objecto aquelas condutas (activas ou omissivas) que, segundo a conscincia tico-jurdica da comunidade social, lesam ou pem em perigo os bens jurdicos tidos como fundamentais convivncia social e pessoa humana (cf. 66 ss.).

SECO 1 A NATUREZA PBLICA DO DIREITO PENAL E A NATUREZA. PRIVADA DO DIREITO CrVIL


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A natureza pblica e autnoma do direito penal

180. A tese de que o direito penal constitui um ramo do. direito pblico, hoje, aceite por quase toda a cincia jurdica, nomeadamente pela doutrina penalista. Efectivamente, o direito criminal-penal direito pblico por excelncia. Pois, seja qual for o critrio que se eleja para fixar a fronteira entre o direito pblico e o direito privado (critrios da natureza dos interesses, da fora imperativa das normas ou da posio dos sujeitos na relao processual), sempre o direito penal ter-se- de incluir no direito pblico. 181. Como j referimos ( 67), o direito penal tem por funo proteger os valores ou bens jurdicos assumidos pela conscincia ticosocial como indispensveis realizao pessoal e convivncia comunitria, possibilitadora daquela realizao pessoal-individual. Por outras palavras, cabe ao direito penal defender e promover a estrutura axiolgica fundamental da interaco social, condio necessria (e mesmo constitutiva) da sua existncia cultural. ;Deste modo, a violao desse ncleo fundamental de valores protegido pelo direito penal constitui uma ofensa a toda a comunidade

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104

Parte 1 - Questes Fundamentais

A concluso a de que a valorao jurdico-criminal autnoma dos juizos de valor formulados nas normas jurdicas pertencentes a outros ramos do direito. A ilicitude criminal no se confunde com a ilicitude civil, administrativa, etc. 184: De refutar so, portanto, aquelas concepes que imputavam ao direito penal uma natureza ou funo meramente sancionatria, como, p. ex., Binding (Die Normen und ihre bertretung). Movendo-se nos quadros do positivismo voluntarista, este autor reduzia a norma jurdica penal a um mero imperativo ou manifestao da vontade do legislador e a essncia do Direito a um dever de obedincia dos destinatrios das normas. Ao direito penal no cabia outra funo que no a de estabelecer as sanes para a desobedincia norma ou comando jurldico. Isto , as normas penais' continham apenas o momento ou elemento sancionatrio; seriam exclusivamente normas de determinao, em vez de normas de valorao e de determinao. 185. J outros autores, como Grispigni (Ull caractere sanzionatorio del diritto penale", in Rivista di diritto e procedura penaie, 1920, p. 225 35.), embora considerassem que tanto o momento preceptivo (proibio ou imposio) como o momento sancionatrio faziam, estruturalmente, parte da norma penal, negavam, todavia, qualquer autonomia valorao jurdico-penal, isto , ilicitude criminal, afirmando que O direito penal se traduz e se resume a um mero reforo da tutela conferida pelos outros ramos do direito. Assim, o direito penal teria apenas natureza secundria ou complementar, funcionando como uma "superproteco" dos bens jurdicos prprios de outros ramos do direito, quando a proteco conferida pelas sanes especficas destes sectores do direito se revelasse insuficiente. Tambm esta concepo complementar ou secundria do direito penal de recusar. Pois, como j se referiu, o direito penal tem autonomia axiolgica, a responsabilidade penal tem pressupostos prprios e fmalidade preventiva especfica, alm de que h muitas normas jurdico-penais que prevem condutas (p. ex., trfico de 'droga) que no esto contempladas em nenhuma norma dos outros ramos do ordenamento jurdico.

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Tttulo I -

O problema crtmina-penal

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187. Inteiramente diferentes tambm so as sanes penais e as "sanes" civis: aquelas olham ao presente (momento da prtica do e do respectivo julgamento) e ao futuro, isto , tm uma finali'f;' crime dade exclusivamente preventiva do crime ( 91 ss. e 118 ss.); j as ':.e:; .. "sanes" civis (as aspas significam que o termo sano no inteiramente correcto, pois esta palavra contm uma ideia de punio, que inexiste nas consequncias civis) olham ao passado {momento da prtica :~i.:-I do facto ilcito civil) e ao presente (momento da efectiva reparao do :~~~~: ,.~~. dano causado), isto , tm uma finalidade reparadora dos danos causados. Assim, a medida da pena deve reduzir-se ao indispensvel preveno, geral e especial, de futuros crimes, mas j a medida ou o quanto da "sano" 'civil (reconstituio especifica, indemnizao ou compensao dos danos no patrimonais) deve, em regra, corresponder ao dano .~;;'!~.:. ou prejuzo causado (CC, art. 483.-1).

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186. Do exposto quanto ao objecto e funo do direito penal ( 67) e a propsito da natureza pblica e autnoma deste ramo do direito sobressai, bastante ntida, a distino entre o ,direito penal e o direito civil. Distino que, como j se dir, se manifesta em vrios aspectos dos respectivos regimes jurdicos, os quais se fundamentam e arrancam da diferena entre a natureza eminentemente pblica dos bens jurdicos tutelados pelo direito penal em contraposio dimenso fundamentalmente privada dos interesses protegidos pelo direito civil. Em sntese: enquanto os valores ou bens jurdico-penais so reconhecidos como suporte axiolgico de toda a comunidade social, j os bens ou interesses jurdico-civis so assumidos como particulares; isto , como interesses do respectivo titular individual.

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188. Em consequncia da diferente natureza e finalidade das sanes penais e das "sanes" civis - aquelas, nomeadamente a priso, so um mal em si mesmas, e tm natureza punitiva, embora uma finalidade preventiva; as civis, so um "mal" para o lesante mas um bem para o lesado, e tm uma finalidade reconstitutiva, em nome da justia comutativa -, diferentes so os pressupostos da responsabll-

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Parte f -

Questes Fundamentais

Tttulo L- Oproblema cruninal-penai

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dade penal e da responsabilidade civil (extra-contratual: "delitual" ou por factos ilcitos, que aquela que, obviamente, est em causa). Enquanto a responsabilidade penal pressupe a-prtica de um facto ilcito tpico (isto , tipificadonuma lei penal) e a culpa dolosa do agente (embora, em vrios. crimes,tambm seja punvel a-culpa negligente.- art, 13.), j a responsabilidade civil se basta com a prtica de um facto Ilcito (que no tem que estar legalmente tipificado - cf., p. ex., CC, art. 8. -1) cometido com "mera culpa", isto , com simples negligncia. Mais: em nome da justia comutativa ecdas -cada'vez mais numerosas fontes de risco para interesses jurdicos alheios; so cada vez mais numerosos os casos de responsabilidade civil obje-ctiva (nem exigncia de culpa, nem de ilcito). E at h casos de obrigao de indemnizao por factos justificados (factos lcitos), como, p. ex., os praticados em estado de necessidade (CC, art, 339.).
0

.3.1. A responsabilidade

civil "emergente

de crime"

190. Como acabmos de ver, um mesmo facto humano pode originar, simultaneamente, responsabilidade penal e responsabilidade civil. Esta pode traduzir-se na. obrigao .de.restituio ou reconstituio natural (p, ex., num caso de furto ou roubo), na obrigao de indemnizao (p. ex., num caso de crime de dano) e na. obrigao de compensao petrimonal de danos no patrimoniais (p. ex., num caso de difamao, de.violao ou de homicdio). 191.- Dada a conexo dos dois tipos de responsabilidade com. um mesmo. facto (acrescida da circunstncia de, em muitos pases, a codificao oitocentista penal ter sido anterior elaborao dos primeiros cdigos civis), tradicionalmente discutiu-se se a "obrigao de indemnizao de perdas e danos" (que, normalmente, era decidida no processo penal - princpio da adeso) tinha natureza civil ou natureza penal. Refira-se que, consoante a opo pela natureza penal ou pela natureza civil, o montante da indemnizao tambm podia ser muito diferente. Desde logo, a opo pela natureza penal implicava que quanto. mais grave fosse o crime, tanto mais elevada devia ser a indemnizao. 192. Mas, se, mesmo j ento, o entendimento correcto, porque mais conforme com os pressupostos, natureza e finalidade da responsabilidadecivil, era o da natureza civil da indemnizao arbitrada em processo penal, hoje. inequvoca uma tal posio. E indiscutvel, quer essencialmente por fora dos j referidos especficos pressupostos e fimo da responsabilidade civil, quer face da lei. Assim, -estabelece o art, 129. que- A indemnizao de perdas e danos emergentes de-crime regulada pela lei civil. O facto de o nosso CPP, art. 71., estabelecer como regra o prncpio da adeso (<<O pedido de indemnizao civil fundado na prtica deum crime deduzido.no processo penal respectivo, s o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, noscasosprevistosna lei) ter-se- ficado a dever ao objectivo de favorecer o lesado, dispensando, este,' que tambm vtima, dos nus e despesas que a aco cvelimplicaria, e, ainda, a 'razes de economia processual.

3.

A questo da reparao .: ilcito

dos danos causados vtima do facto

: 189. Ocorre, frequentemente, que um mesmo facto naturalisticarnente entendido (p. ex., subtraco de coisa alheia com inteno de apropriao, 'ofensas corporais, difamao, emisso de cheques sem proviso) fundamenta e determina a aplicao de sanes penais (priso ou multa, etc.) e de sanes .civis (restituio, indemnizao ou compensao patrimonial). . Tal situao verifica-se, quando. o mesmo comportamento humano constituir, de .acordo- com o critrio de valorao e os pressupostos especficos do direito civil) um ilcito civil, e, tambm, por outro lado, constituir, segundo a especlficavalorao jurdico-penal, um ilcito criminal. Nesta hiptese, levantam-se duas questes diferentes, que so; qual a natureza e os critrios dadeteminao da responsabilidade civil; que relevncia deve atribuir-se reparao espontnea do dano por parte dolesante? - Como se ver, a primeira uma questo jurdico-civil; a segunda uma questo poltico-criminal, conexionadacom a teoria dos fins da pena e coro a proteco que o direito penal deve conceder 'vtima do crime ..

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108 Parte I - Questes Fundamentais Tttulo I O problema criminal-penal

109

193. Concluso: mesmo que corram no mesmo processo penal,

as questes da responsabilidade penal e da responsabilidade civil so autnomas. Assim, a extino da responsabilidade penal (p. ex., por morte do .arguido, ou por amnistia) ou a absolvio penal (p. ex., o facto, enquanto crime, exigia o dolo, e o tribunal considerou que houve apenas negligncia consciente) deixam intocada a questo da responsabilidade civil. No se termine, sem chamar a ateno para a incorreco da tradicional e ainda corrente designao "responsabilidade civil ou obrigao de indemnizao derivada do crime". que, como vimos, do crime, enquanto tal, s pode derivar responsabilidade penal; o que pode acontecer que o mesmo facto pode constituir crime e, como tal, gerador de responsabilidade penal, e, simultaneamente, constituir ilcito civil e, como tal, gera responsabilidade civil. 3.2. A reparao dos danos como questo poltico-criminal
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Duas vias existem para, numa perspectiva poltico-criminal, dar a satisfao possvel s necessidades' da vitima na reparao dos danos sofridos: a considerao-qualificao da reparao do dano como uma consequncia jurdica do crime, a incluir, no sistema punitivo-penal, ao lado da pena e da medida de segurana; ou a continuao da considerao-qualificao da reparao do dano como uma "sano" exclusivamente civil, mas com a atribuio efectivao de tal reparao de significativa relevncia jurdico-penal, em matria de excluso ou de atenuao da pena. 3.2.1. A reparao do 'dano como sano criminal, i. , como medida substitutva ou redutora da pena

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197. Certos autores, nomeadamente alemes (entre os quais,


defendem, de iure condendo, a qualificao da reparao do dano como consequncia ou reaco .juridico-criminal, qual "terceira via", a seguir pena e medida de segurana. Teramos, assim, uma trpartio das consequncias jurdicas do crime: penas, medidas de segurana e reparao dos danos. Esta reparao dos danos, embora visasse e fosse determinada pelo montante dos prejuzos ou danos causados, no deixaria de ter natureza penal e, portanto, pblica. Os argumentos invocados em favor desta proposta so, segundo a minha leitura, de dupla natureza: pragmtica e poltico-criminal.
Roxin),

194. Esta concepo da natureza exclusivamente civil da reparao dos danos comum generalidade das legislaes penais dos diferentes pases, e corresponde tradicional estrutura essencialmente bipolar do direito penal (Estado e infractor) e do processo penal (Estado, representado pelo Ministrio, e arguido). 195. Porm, nas duas ltimas dcadas, a doutrina tem chamado a ateno para a necessidade da considerao da vtima nos prprios quadros do direito e processo penais, nomeadamente em matria do ressarcimento dos danos que lhe foram causados pelo crime de que foi vtima. Esta considerao e elevao da vtima a um corno-que agente ou interventor no processo penal, tenderia, eventualmente, para uma tripolarizao destes direito e processo penais: Estado, infractor e vitima. . 196. Devemos, aqui e agora, restringir-nos questo da relevncia poltico-criminal e jurdico-penal da reparao, pelo infractor, dos danos (patrimoniais e no patrimonias) causados vtima e s pessoas dela economicamente dependentes (pessoas em relao s quais a vtima tem ou tinha, no caso de morte, "obrigao .de alimentos").

198. As razes pragmticas consistem na justia e na necessidade de os interesses da vtima, lesados pelo facto criminoso, serem, o mais rapidamente possvel, satisfeitos.. Interesses que a poltica criminal e, portanto, o direito penal no devem-desourar. Ora, segundo os proponentes desta opo, em muitos casos de pequena crlminalidade (p. ex., difamao) e de pequena ou mdia crminalidade patrimonial (sem violncia), a condenao em priso ou em multa impossibilita o infrctor de reparar os interesses da vitima: se vai preso, fica sem poder ganhar para pagar a indemnizao; se tem de pagar a multa, poder ficar sem dinheiro para pagar a dita indemnizao. Daqui, proporem, na pequena. criminalidade, a substituio da multa ou priso pela reparao do dano; e, na crirnnalidade mdia, a atri-

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Parte f -

Questes Furvdantentais

Titulo

I -

O problema

crir"ilcal-pel!(l!

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buio, reparao do dano, do efeito suspensivo da execuo da pena de priso ou de multa, ou da eficcia de atenuao especial' obrigatria da pena, 199, As razes poltico-criminais, invocadas em favor desta considerao da reparao do dano como uma espcie de "pena de substituio", reconduzern-se ao princpio .da subsidiariedade das verdadeiras penas e' adequao da reparao (espontnea) do dano realizao dos fins das penas. Com efeito, segundo esta proposta, a funo ressocialzadora (preveno especial positiva) conseguida atravs da reparao dos danos, na medida em que contribui para conscienoializar o infractor dos justos interesses da vtima e da reprovabilidade do seu acta. Tambm a funo de pacificao social (preveno geral positiva) ser .curnprida atravs da reparao do dano, uma vez que esta elimina, ou reduz substancialmente, a perturbao social causada pela infraco. . Sendo assim, ento, concluem os defensores desta proposta que, por fora.do princpio da subsldariedade do recurso s penas, a reparao do dano deve incluir-se no direito penal como uma terceira espcie de reaco criminal, depois, ou ao lado, da pena e da medida de.segurana, '200. Diga ..se que uma tal proposta no de rejeitar..m limine, pois que, alm lhe estar subjacente uma motivao poltico-criminal razovel, tem aspectos positivos. Todavia, penso o seguinte: por um lado, tais objectivos positivos podem ser conseguidos por outra via que no esta da considerao da reparao do dano (i. , da considerao da responsabilidade civil). como uma conseqncia ou reaco criminal, ao lado da pena' e da medida de segurana; por outro lado, alm de aspectos positivos, esta concepo jurdico-penal da reparao do dano no deixa de merecer objeces nos planos-poltico-criminal e jurdico-penal. .. Vejamos, hic et nUIlC, as objeces, deixando para a exposio danossa; posio a prova de que tais objectivos (satisfao dos interesses da vtima, ressocializao do infractor e pacificao .socal da vitima e da comunidade) tambm podem ser realizados, sem ser necessrio deixar de considerar a natureza da reparao dos danos como exclusivamente juridico-civil.

20 L As principais

objeces

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Primeira: a qualificao da reparao do dano. como sano penal teria de implicar que, quanto mais grave fosse o .crime, maior deveria ser o montante da reparao, independentemente dos danos ou prejuzos efectivamente causados. Ora, uma .tal concluso no parece estar na mente dos defensores da concepo.juridico-penaj da reparao do dano, nem, diga-se, tal seria aceitvel.

202, Segunda; a acetaode urna. tal proposta deveria impor que, no caso de morte -do infractor, antes da reparao do dano,. se extinguisse a obrigao de reparar o dano. Pareceque deveria passar-se-o mesmo que acontece no caso de .condenao, p. -ex., na pena substitutiva de "trabalho a favor da comunidade", pois que as situaes so, neste aspecto, anlogas.

Assim, tal como na hiptese de trabalho a favor da comunidade, se infractor condenado morre, esta pena extingue-se, tambm, no caso da reparao.do dano como reaco criminal, a morte, antes da efectiva reparao, deveria extinguir o correspondente dever. -E, ento, a v.tima ficaria privada- da reparao, injustia que no acontece no -caso de a reparao .do dano ser considerada e juridicamente tratada como obrigao jurdico-civil, -Pois que, neste caso, a morte no extingue a obrigao de reparar o dano, uma vez. que esta obrigao "acompanha" a herana deixada Pelo infractor .. Ou .seja: a concepo jurdico-penal da reparao do dano, em vez . de "beneficiar", prejudicaria a vtima lesada,

203. Terceiraconsiderar a reparao do dano como sano penal e, simultaneamente, estabelecer como critrio .do montante da indemnizao os danos efectivamente provocados implicaria um tratamento penal igual de ricos ,e pobres, violando-se" assim, o princpio poltico-criminal e, jurldico-pena] de que as sanes penais pecunirias devem ter em conta a situao econmica.do condenado. que, a gravidade da pena deve ccrresponder. gravidade, do. crime; ora, uma indemnizao de, p. ex., 1.000 euros..a cargo de um pobre, constitui um "castigo" maior do que se recair sobre um rico.
Digamos que a mesma, objeco, que foi invocada contra o. antigo regime da pena de, multa fixa e que levou sua substituio pelo actual regime dos dias-multa (cf art, 47.-2 - em que o nmero de dias de.

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112 Parte I Quesres Fundamentais

multa deve ser proporcional gravidade do ilcito e da culpa, mas j o correspondente a cada dia-multa deve ter em conta a situao econmica do infractor), tambm, aqui, tinha cabimento.
204. Quarta: os defensores da natureza penal da reparao do dano referem que os fins preventivos de ressocializao (preveno especial positiva) e de. pacificao social (preveno geral positiva) so realizveisatravs desta incluso da reparao do dano no mbito das reaces criminais, ao lado da pena e da medida de segurana. Podendo isto ser verdade, eles esquecem, porm, a funo de intimidao ou dissuaso da pena (quer geral, em relao a todos os potenciais infractores, quer especial, em relao ao infractor lesante e potencial reincidente). Ora, esta funo dissuasora, que no pode ser banida do conjunto dos fins da pena, desaparecia em relao aos casos de crimes patrimoniais, em que ao empobrecimento da vtima correspende um enriquecimento do infractor (casos, p. ex., dos crimes de furto, abuso de confiana, burla, usura). Se, alm da :reparao do dano (que se traduzir, na prtica, em entregar vtima aquilo que lhe foi criminosamente retirado), no houver a possibilidade de aplicao de uma verdadeira pena, ento o potencial infractor ser motivado a pensar: vale a pena experimentar (i. , p. ex., furtar ou burlar); e o potencial reincidente tambm pensar: vale a pena repetir (o furto ou a burla); pois o mximo que me poder acontecer ter de devolver o que criminosamente subtra vtima.i.

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Tttulo J -

O problema criminai-penol

113

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Entendemos que o direito e o processo penais devem manter a sua natureza pblica (cf. 180 5S.) e a sua estrutura essencialmente bipolar (o Estado com, o seu ius puniendi e o infractor) e que a obrigao de reparao dos danos deve manter a sua natureza [urdco-cvil e o respectivo regime jurdico (cf, 190 ss.). E este entendimento perfeitamente compatvel com a satisfao dos legtimos interesses da vtima e, por outro lado, compatvel tambm com uma razovel poltica criminal lmputadora de relevncia jurdico-penal reparao (espontnea, o que no quer dizer desinteressada ou altrusta) do dano. Ou seja, compatvel com os interesses jurdico-civis da vitima, e com os "interesses" jurdico-penais do infractor. 206. Este foi, adequadamente, o caminho seguido pelo nosso sistema penal, Caminho que, repetimo-lo, acautela os interesses da vitima e atribui a devida relevncia jurdico-penal (excluso ou atenuao da pena) reparao do dano, sem cair nos inconvenientes apontados posio dos que defendem, para a reparao do dano, uma metania da sua natureza civil em natureza penal ou quase-penal (cf. 201 S5.). Vejamos, sem preocupao exaustiva, algumas disposies do nosso CP e uma ou outra lei penal extravagante. 207. O art, 71.-2-c) estabelece: Na determinao concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstncias que, no fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente [... ], considerando, nomeadamente [... ] a conduta [... ] posterior [ao facto J, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequncias do crime. - Eis uma atenuao da pena, que constitui-uni estmulo reparao do dano e que se justifica poltico-criminalmente. Que constitui um estmulo reparao do dano e, portanto, satisfao dos interesses da vtima, eis o que evidente. Que, na perspectiva do infractor, poltico-criminalmente justificada, tal resulta de a reparao (espontnea) do dano tornar menor a necessidade preventivo-geral de pacificao social e de confiana comunitria na norma violada, e tambm reduzir a necessidade preventivo-especial de ressocializao e de dissuaso individual,
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3.2.2.

A natureza jurdico-civil da reparao do dano, embora com relevncia jurdico-penal

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205, Como j o referimos ( 195), a poltica criminal actual tem vindo a chamar a ateno para a necessidade e justia de o direito penal ter em conta os legtimos interesses da vtima, nomeadamente no aspecto da reparao dos danos ou prejuzos provocados pelo .crime. Mas esta preocupao poltico-crim.inal com os interesses da vtima e das pessoas dela economicamente dependentes no tem, de modo algum, de levar a uma como que privatizao do direito penal, nem sequer precisa da converso da reparao das "perdas e danos" de sano civil em sano penal.

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Parte J -

Qllesces Fundamentais

Tltulo I -

O problema crimillal-pe1ll

115

. 208. Logo a seguir, o art, n."-2-c) impe a atenuao especial da pena, quando existirem circunstncias posteriores ao crimeque diminuam, acentuadamente, a necessidade da pena, considerando esta mesma disposio legal que uma dessas circunstncias ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparao, at onde lhe era possvel, dos danos causados. '. Eis, novamente, como o cumprimento (nesta caso, necessariamente, espontneo, pois, caso contrrio, no sinal de arrependimento sincero) da obrigao civil de reparar o dano constitui uma causa da atenuao substancial e obrigatria da pena. Tambm esta significativa atenuao da pena, com base na verdadeiramente espontnea reparao dos danos (patrimoniais e no patrimoniais), constitui um forte estmulo para que o infractor os repare e, assim, fiquem satisfeitos os interesses da vtima lesada; e tal atenuao justifica-se, poltico-criminalmente, uma vez que tal reparao sinal de uma menor necessidade da pena, quer na perspectiva preventivo-especial, quer na perspectiva preventivo-geral.

ou reparao integrais resultarem de uma impossibilidade do infractor, dever-se- entender que o tribunal deve (e no apenas pode) proceder atenuao especial da pena. Ora, v-se que, tambm neste caso dos crimes patrimoniais, o nosso CP teve em conta os interesses da vtima atravs do mecanismo jurdico-penal da atenuao especial da pena, mecanismo este que corolrio do princpio poltico-criminal de que, sendo menores as necessidades preventivas da pena, menor esta deve ser. 211. Estes princpios e o correspondente regime jurdico-penal, fundamentados poltico-criminalmente e orientados para a satisfao dos interesses da vtima lesados por um facto criminoso, tambm se manifestam na legislao penal extravagante. A ttulo meramente exernplificativo, vejamos o Dec-Lei n." 454/91, na redaco que lhe foi dada pelo Dec-Lei n." 316/97, de 19 de Novembro. O art 11."-5 estabelece a extino da responsabilidade penal, se o infractor (o emitente do cheque sem proviso) regularizar a situao (i. , depositar.ina instituio de crdito sacada, ou pagar directamente ao portador do cheque o montante deste), no prazo de 30 dias, a contar da notificao feita pela respectiva instituio de crdito. No caso de a regularizao da situao ser posterior aos referidos 30 dias, mas se efectuar at ao incio da audincia de julgamento em P instncia, prev o n." 6 do mesmo art. 11. a possibilidade de atenuao especial da pena.
212. Nesta mesma linha de estmulo do infractor reparao do dano, a Lei n,? 57/98, de 18 de Agosto (lei da identificao e registo criminais), art. 16.-2, estabelece, como uma das condies para o cancelamento provisrio da sentena condenatria.'o cumprimento da obrigao de indemnizao da vtima, ou a prova da impossibilidade deste cumprimento.

. 209. Por sua vez, o art. 74.0-1-b) e 2, referindo-se pequena criminalidade (crimes punveis com pena de priso no superior a 6 meses ou com multa no superior a 120 dias), condciona a dispensa da' pena reparao do dano. - Eis, novamente, um razovel e adequado estimulo satisfao dos interesses da vtima, estmulo que , poltico-criminalmente, justificado. E de registar que esta preocupao com a vtima levou o legislador a permitir (mas permisso que o tribunal deve utilizar) o adiamento da sentena por. um ano, quando a reparao ainda no tiver sido realizada, mas houver razes para crer que est em vias de se verificar.
210. Relativamente aos crimes exclusivarnentepatrimoniais (i. , em que no haja violncia pessoal - casos do furto, abuso de confiana, apropriao ilegtima em caso de acesso ou de coisa achada, dano, alterao de marcos, burla, infidelidade, abuso de carto de garantia ou de crdito, receptao), o art. 206.-2 estabelece a atenuao especial obrigatria da pena, se o infractor tiver restitudo a coisa ou reparado integralmente o prejuzo causado, at ao incio da audincia de julgamento em l." instncia. E o n." 3 deste mesmo artigo atribui ao tribunal a faculdade de atenuar especialmente a pena, se a restituio ou' reparao do prejuzo forem parciais; mas, na hiptese de a no restituio

213. Concluso: o facto de o nosso CP considerar - e bem que a obrigao de reparar os danos (patrimoniais e no patrimoniais) tem natureza civil e, como tal, deve ser regulada pela lei civil (art, 129.), no implica, como se demonstrou, que no tenha na devida ateno os interesses da vtima lesada por um facto que constitui, simultaneamente, .um crime e um ilcito civil. Logo, no necessria a transmutao da

116 -------------_.---

Porte [ - Questes Fundamentais

Titulo [ - O problema criminal-penal

117

obrigao -criminal,

de reparao dos danos de "sano" civil em sano jurdicoao lado da pena e da medida de segurana (12).

214. O legislador contemplou, ainda, as situaes em que o infractor no tenha possibilidades de reparar os prejuzos causados .: E dividiu estas situaes em dois grupos: o dos crimes de homicdio e ofensas corporais graves, e o dos restantes crimes. O primeiro est referido no art. 130.-1 do CP e descrito no Dec.-Lei n." 423/91, de 30 de Outubro, e na Lei n." 10/96, de 23 de Maro; ao segundo grupo se referem os n.os 2 e 3 do mencionado art. 130., os quais tambm estabelecem o respectivo Em ambas as situaes, infractor reparar regime jurdico. o Estado, dada a impossibilidade ele prprio o dever de o fazer. graves, critrios de o

de equidade, uma indemnizao (restrita aos danos patrimoniais, directos e indirectos) vtima lesada, ou, no caso de morte, s pessoas que tinham o direito de alimentos, segundo a lei civil. Segundo o art, 1.-2 do Dec.-Lei n." 423/91, o direito de indemnizao a cargo do Estado, mantm-se mesmo que no seja conhecida a identidade do autor dos actos intencionais de violncia ou, por outra razo, ele no possa ser acusado ou condenado.

os danos, assume

215. Nos casos de homicdio ou de ofensas corporais o Estado assume, directamente, o dever de conceder, segundo

(IZ) A Lei n." 21/2007, de 12 de Junho, criou - para j, a ttulo experimental o chamado "regime de mediao penal", que permite que, verificados determinados pressupostos, o processo penal possa ser substitudo pelo "processo de mediao". Tambm a Lei n," 59/2007que procedeu reviso do Cdigo Penal - previu, no n." 1 do art. 206.", em certas hipteses de furto e de abuso de confiana, a exrino da responsabilidade penal. no caso de haver concordncia do ofendido e do arguido. 'Estas possibilidades. acabadas de referir, no permitem, contudo, a qualificao da "reparao do dano" como uma espcie de "terceira" sano criminal" I a acrescer pena e medida de segurana. Contra uma tal qualificao esto .em sntese, estas duas razes: por um lado, o facto de a "mediao" s6 ser admissivel relativamente a crimes cujo procedimento criminal dependa de queixa ou de acusao particular (art, 2."1); por outro lado, a exigncia de acordo entre o ofendido e o arguido (arts. 3., 4. e 5."). Significa isto que, no procedimento de mediao penal, no se trata seno de uma como que formelizao daquilo que, na prtica, j corrente ocorrer entre o ofendido e o infractor, nos crimes cujo procedimento criminal depende da apresentao de queixa pelo ofendido. Ora. tal como no acordo ( margem de qualquer interveno do Ministrio Pblico) entre o ofendido e o infractor - acordo que leva a que aquele no apresente queixa e, assim, no haja lugar a responsabilizao penal deste -, tambm. no processo de mediao. as consequncias resultantes do acordo no tm natureza penal. Donde a concluso de que, tambm no .procedimento de. mediao, a reparao da vtima no tem natureza penal, no se podendo, assim. considerar uma tal reparao como umaoutra espcie de consequncia jurdico-penal, isto . como uma sano criminal, a acrescer e
30

216. Nos restantes casos, ou seja, quando os danos tiverem sido causados por um qualquer crime (exceptuados o homicdio e ofensas corporais graves dolosas), o prprio tribunal que, segundo o art. 130."-2, pode atribuir ao lesado os objectos utilizados na prtica do crime, ou deste resultantes, e o valor das vantagens provenientes do crime e transferidas para o Estado; e, segundo o n." 3 do mesmo artigo, no caso de o dano ir ao ponto de deixar o lesado sem meios de subsistncia, o tribunal atribuir a este o montante da multa, no todo ou em parte e at ao limite do dano. Logicamente, que tanto neste caso como no caso de homicdio ou ofensas corporais graves dolosas, o Estado fica sub-rogado no direito do lesado indemnizao, at ao montante que tiver sido prestado.

SECO

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E O DIREITO

DIREITO PENAL DE ORDENAO

SOCIAL

217. Mais discutida e dificil se apresenta a distino entre o direito penal e o direito de ordenao social. Difil, desde logo no campo terico ou dos princpios, pelo facto de, tanto num como noutro destes ramos do direito, estarem em causa valores ou bens jurdicos sociais; e difcil, tambm no campo prtico dos respectivos regimes jurdicos materiais e processuais, uma vez que li realidade da evoluo legislativa recente tem ido no sentido oposto ideia histrica inicial da quase total autonomia e separao entre estes dois sectores do direito pblico sancionatrio.
Na verdade, se j O diploma fundador do direito de mera ordenao social portugus, o Dec-Lei 11. o 232/79, de 24 de Julho (substitudo, com

lado da pena e da medida de segurana.

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Questes Fundamentais

Titulo { -

O problema criminal-penal

119

base na sua inconstitucionalidade orgnica, pelo Dec-Lei 11. o 433/82, de 27 de Outubro, que manteve praticamente o contedo norrnativo daquele), no continha um regime jurdico geral claramente distinto do regime geral do direito penal, ento a reviso do regime geral das contra-ordenaes, operada pelo Dec-Lein. o 244/95, de 14 de Setembro, aproximou, ainda mais, do direito penal o regime geral do direito de mera ordenao social. Exemplos desta, terica e praticamente,' indesejvel aproximao so: os casos da punio do concurso de contra-ordenaes (art. 19.), em que, em vez da razovel adopo do critrio da acumulao material, se optou pelo cmulo jurdico; a gravidade das sanes acessrias contra-ordenacionais (art, 21.) que no ficam a dever nada gravidade elas penas criminais acessrias; a proibio da refortnatio in peius (art. 72.o-A), tal como no processo penal, Mas comecemos por uma breve referncia histria do direito de mera ordenao social.

E porque o objecto e o objectivo era a proteco dos interesses da Administrao Pblica e, por outro lado, as sanes aplicveis eram penas (de multa ou pena de priso curta), a doutrina passou a qualific-las como ilcito penal administrativo por contraposio ao crime que era designado por ilcito penal de justia. 220. Alguns autores (p. ex., Ferri) defendiam, para a distino entre contraveno e crime, ou, por outras palavras, para a distino entre o ilcito penal administrativo e o ilcito criminal de justia, um critrio meramente quantitativo: at' determinada pena, a infraco constituiria ilcito penal administrativo ou contravencional; da para cima, tratar-se-ia de um ilcito penal de justia, isto , de um crime. 221. Outro autores (p. ex., Goldschmidt, Das Verwaltungsstrairn Strafrechts system", in Frank- Festgabe, li, 1930) advogaram uma distino material entre o ilcito penal administrativo ou contraveno e o ilcito penal de justia ou crime. Enquanto o primeiro consistiria na violao dos comandos administrativos destinados a promover o bem-estar social (i, , violao dos "interesses ou objectivos da administrao pblica"), j o ilcito criminal traduzir-se-ia na violao do valor justia, i. , na infraco das normas cujo objectivo era o da tutela dos direitos subjectivos ou bens jurdicos individualizados. Sobre este critrio, que contrapunha "bem-estar social" (servido pelas respectivas normas administrativas) a "valor da justia" (servido pelas normas jurdicas que tinham por objectivo proteger os direitos subjectivos individuais), h que dizer o seguinte: no satisfaz plenamente, uma vez que no existe uma antinomia ou, sequer, uma total autonomia entre "interesse da administrao pblica" e "valores da justia", uma vez que os interesses da administrao no podem ser alheios ao valor da justia. 222. E, com esta minha objeco, j vai uma discordncia face posio daqueles autores (13) que, actualmente, afirmam que a distin-

frecht, 1902, e Wolf, "Die Stellung der Verwaltungsdelikte

1.

Antecedente remoto do direito de ordenao social: as contravenes

218. No sc. XVIlJ, o Estado-Polida, correspondente ao chamado despotismo iluminado e ltima fase do absolutismo monrquico, caracterizou-se por um acentuado intervencionismo na economia e na sociedade. Deste intervencionismo resultou a criao de uma ampla gama de normas jurdicas regularnentadoras dos mais variados aspectos da vida econmica e social. Dada a ausncia de qualquer preocupao com os direitos individuais, o sancionamento das transgresses s normas regulamentadoras administrativas cabia s diversas autoridades policiais, 219. Com o aparecimento do Estado-de-Direito, em fins do

sc. XVIII/princpios do sc. XIX, e as correspondentes consagraes

constitucionais dos direitos, liberdades e garantias individuais, e do princpio da legalidade da Administrao Pblica, as sanes contra os transgressores das normas regulamentadoras administrativas passou a ser da competncia dos tribunais. Surge, ento, a figura das contravenes, ao lado crime. Assim, embora consideradas menos graves que este, tambm passaram a ser tidas como infraco penal.

(IJ) Por exemplo, tora, 2007, pp. 161-l62.

FIGUEIREDO

DIAS, Direito Penal, torno

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2.'

ed., Coimbra Edi-

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120 Pane 1 Questes Fundamentais

o material entre ilcito penal e ilcito de mera ordenao social est no facto de a conduta, configurada pelo legislador como contra-ordenao, ser axiolgico-socialmente neutra, enquanto que a conduta, qualificada legalmente como ilcito penal, ser em si mesma ilcita. Discordo destes termos de distino, pois, apesar de, incorrectamente, se ter aposto o adjectivo "mera", no se pode dizer que as condutas 'qualificadas como ilcito de mera ordenao social so em si mesmas (i. , antes da proibio legal) axiolgico-socialmente irrelevantes. Basta um exemplo: a conduo automvel com excesso de velocidade (sem tal atingir o patamar da qualificao como crime), ou com um ndice de 0,7 g/l de alcoolmia, irrelevante segundo a valorao social?l - claro que no. Mais: se fosse exacto que as condutas, qualificadas como contra-ordenaes, so em si mesmas axiolgico-socialmente neutras ou irrelevantes, ento teramos de concluir que as decises legislativas de qualificao como ilcitos de mera ordenao: eram inteiramente desvinculadas, i. , eram inteiramente discricionrias, ou at arbitrrias.

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Tttulo I -

O problema criminal-penal

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pelo direito das contravenes) e "direitos subjectivos" ou "interesses de justia" (protegidos pelo direito criminal), comentava, desta forma, o art. 1.0 do referido CP de 1852: o crime o facto violador dos direitos individuais ou sociais.

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2.

224. Concluso: o ilcito penal administrativo ou contravencional (contravenes) gerou-se para proteger os interesses da administrao pblica na ordenao da sociedade. Hoje, estes interesses, cuja violao constituia a infraco penal chamada contraveno, so protegidos pelo direito de ordenao social, cuja infraco configura uma contra-ordenao.

Factores poltico-sociais de ordenao social

e poltico-criminais

da criao

do direito

t,.: ?i

223. No mesmo sentido de que a figura jurdico-penal da contraveno o antecedente remoto (antecedente que, hoje, uma parte do grande universo das contra-ordenaes) do actual ilcito de mera ordenao social, ia o art. 3. v do nosso primeiro CP de 1852, que definia a infraco penal chamada contraveno nos seguintes termos: considera-se contraveno O facto voluntrio punvel, que unicamente consiste na violao, ou na falta de observncia das disposies preventivas das leis e regulamentos, independentemente de toda a inteno malfica; e O a.rt. 4. do mesmo CP que estabelecia: Nas contravenes, sempre punida a negligncia - (o itlico nosso, obviamente). Sobre estes artigos, assim comentava Levy Maria Jordo (14): para existir contraveno basta unicamente que haja o facto material da deso-

225. O direito de ordenao social resultou dos efeitos convergentes de dois fenmenos de diferente natureza: por um lado, a consagrao e efectivao do Estado de Direito Social; por outro lado, a afirmao de uma nova poltica criminal que procurou reconduzir o direito penal a um verdadeiro ltimo recurso da poltica social e da poltica jurdica,
2.1. Factores poltico-sociais: o Estado de Direito Social

.:,:

bedincia s prescries das leis ou regulamentos administrativos.


E, de seguida, observava: As contravenes correspondem ao que se chamavam crimes de polcia correccional. O mesmo autor, na mesma linha ,de contraposio entre "interesses administrativos" (protegdos

226. Como do conhecimento geral, durante o sc. XIX e primeiras dcadas do sc. XX, vigorou o Estado de Direito Liberal. Os pilares filosfico-polticos deste Estado foram os dogmas do individualismo e do naturalismo, ou seja: preocupe-se o Estado apena.s com a defesa externa e com a ordem intema.-pois que o indivlduo, entregue a si mesmo e relacionando-se livremente com os outros, ser o motor do progresso econmico e social.
A realidade, porm, veio a contradizer este optimismo liberal e individualista. Com efeito, as consequncias econmicas e sociais foram desastrosas: em vez da livre concorrncia, assistiu-se criao de oligoplios e de cartis; em vez da satisfao das necessidades bsicas dos trabalhadores, assistiu-se explorao do trabalhador e a uma injustia social clamorosa, ao ponto de, pela primeira vez na histria da

(14)

Commcntrio ao Cdigo Penal Portuguet, (orno

r, Lisboa,

1853. pp. 10 e 11.

122

Parte [ ~ QueSles Fundamentais

Tetulo J ~ O problema crtnnot-oeno;

123

Igreja. Catlica, o papa Leo XIII ter publicado, em 1891, a clebre encclica Rerum Novarum, onde denunciava a explorao do trabalhador pelo capital e defendia o valor pessoal e econmico do trabalho. ; 227. Progressivamente, a conscincia social e poltica, nomeadamente na Europa Ocidental, evolui no sentido de que a simples proclamao dos direitos individuais no' suficiente para a promoo de urna ordem social minimamente justa. A democracia poltica no um fim, mas um meio para a progressiva democratizao econmica, social e cultural. E cabe ao Estado promover uma tal democratizao. Neste contexto, o social assumido como um pilar fundamental da organizao poltica; agora, i. , a partir do termo da 1 Grande Guerra, mas, de forma mais acentuada, a partir da 11 Grande Guerra, as Constituies passam a ter uma estrutura e um contedo tripolar - indivduo, sociedade e estado -, em vez da estrutura bipolar - indivduo e estado - caracterstica das constituies liberais oitccentistas .. Efectivamente, as Constituies posteriores Il Grande Guerra registam e consagram os traos caractersticos do Estado de Direito Social: a "igualdade de oportunidades", que implicam uma cornplernentao da igualdade perante a lei com a igualdade material; a afirmao dos "direitos :fundamentais positivos" (direito educao, assistencial social, etc.), ao lado dos tradicionais "direitos fundamentais . negativos" (os direitos, liberdades e garantias individuais); a consagrao da funo (direito-dever) estadual de interveno reguladora e promotora do processo econmico e do processo social global, qual condio da realizao da referida igualdade de oportunidades e dos mencionados direitos fundamentais positivos. 228. Esta nova concepo da sociedade e do Estado levou, necessariamente, criao de uma multplicidade de normas jurdicas nos mais diversos sectores do social: normas econmicas (societrias, fiscais, etc.); normas sobre as subvenes sociais; normas urbansticas; normas sobre o ambiente, pois que, nesses meados do sc, XX, comea a tornar-se conscincia dos graves riscos, para as geraes presentes e vindouras, da industrializao desordenada e da hiperconcentrao urbana. Diante desta enormemente crescente produo legislativa, levanta-se, doutrina e ao legislador, a questo: que tipo de sanes aplicar aos

destinatrios infractores?; a quem deve ser atribuda a competncia para julgar as respectivas infraces?; em que ramo do direito incluir estas normas? A resposta foi: inclul-las no direito civil, nol, pois que estas normas protegem interesses sociais.. inclu-las no direito administrativo, tambm no, pois que, embora caiba administrao pblica promover e fiscalizar 6 cumprimento destas normas, estas protegem interesses sociais que no coincidem com os interesses tradicionalmente tutelados pelo direito administrativo, para alm de infraco destas novas normas deverem corresponder sanes punitivas, que exorbtam do quadro sancionatrio especifico do direito administrativo; inclu-las no direito penal? - de forma alguma, pois tal implicaria uma hipercriminalzao que asfixiaria os tribunais penais, para alm de muitas destas normas e correspondentes infraces no terem a dignidade penal exigvel para a sua criminalizao (cf. 66 s.), Restou Como alternativa adequada-a criao de uma nova figura - a "contra-ordenao" ---"a ser includa num novo ramo do direito, chamado "direito de ordenao social", com um regime jurdico material e processual prprio. 2.2. Factores poltico-criminais 229. A estes factores poltico-sociais vieram somar-se novos factores poltico-criminais. Com efeito, em quase simultaneidade com esta interveno estadual normativo-conforrnadora da ordenao social, surgiram razes poltico-criminais que convergiam na mesma concluso da necessidade, terica e prtica, da criao de um novo sector jurdico pblico e sancionatrio. Estamos a referir-nos aos fenmenos seguintes: o aparecimento, nos anos sessenta/setenta, das novas, complexas e graves formas de crlmnalidade organizada, como o terrorismo (nomeadamente, em Itlia e na Alemanha) e o narcotrflco; a crminalidads econmica grave, resultante da consciencializao social e poltica de que o chamado "crime do colarinho branco" gravemente corrosivo do sistema social e poltico, e muito mais danoso do que muitas'das infraces criminais individuais contra o patrimnio alheio (p. ex., furto, abuso de confiana); finalmente, o . movimento poltico-criminal da descriminalizao, baseado muna refor-

124

Parte I - Quesles Fundamentais

Titulo I -

O problema criminol-penni

125

ada conscincia de que O direito penal deve, realmente, ser assumido como o ltimo cios recursos da poltica social e jurdica. Na .verdade, o movimento da descrminalzao opunha-se a que estas novas infraces ordenao social fossem includas no direito penal. que este movimento, baseado 00 princpio da interveno mnima do direito penal, s podia aceitar a criminalizao'das condutas, que fossem, por um lado) tico-socialmente muito graves (tivessem a chamada "dignidade penal") que, por outro lado e alm disso, no houvesse outros meios sancionatrios, alm das penas, susceptveis de proteger tais 'valores sociais (i. , em relao s quais se afirmasse a .charnada "necessidade penal"). Ora, em relao generalidade destas novas infraces sociais, no se verificavam estes pressupostos da crirninalizao. Logo, deveriam ficar fora do direito penal. Por sua vez, as novas formas de crlminalidade grave e organizada (terrorismo, narcotrfico, etc.) no podiam deixar de ser includas no direito penal. Ora, tendo em conta a grande complexidade desta nova criminalidade, a investigao e o julgamento destes novos crimes passaram a exigir dos rgos de justia criminal uma ateno e um tempo redobrados. Portanto, tambm este foi um factor impeditvo da incluso dos referidos ilcitos de ordenao social no direito penal. Caso contrrio, os rgos de investigao criminal e os tribunais.ficariam saturados e bloqueados no seu funcionamento.

adquirido a suficiente ressonncia tico-social que justificasse a crirninalizao das respectivas infraces (cf. 66 ss.). 231. Ao decidir-se O legislador, por influncia da doutrina, pela criao do direito de ordenao social, como ramo jurdico punitivo especfico e autnomo do direito penal, foi natural que o antigo ilcito penal administrativo, i. , as contravenes passassem tambm a ser includas neste novo ramo do direito. que, paralelamente j referida tendncia descriminalizadora, ia a conscincia de que a maior parte das contravenes no possuam a suficiente "dignidade penal" para que fossem consideradas infraces penais, ao lado dos crimes. Assim, o novo direito de ordenao social passou a incluir as novas infraces dos novos "interesses sociais" (fiscais, ecolgicos, etc.) e a maior parte das antigas infraces contravencionais (p. ex., as infraces rodovirias). 4.
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A autonomia do direito de ordenao social face ao direito penal

3.

Concluso: a inevitabilidade da criao de um novo e especifico ramo do direito pblico sanconatro: o direito de ordenao social

230. A conjugao dos fenmenos, acabados de referir, no podia deixar de levar criao de um novo ramo do direito, que se veio a chamar, com propriedade, direito de ordenao social. Pois; por um lado, estes novos interesses da ordenao social precisavam, para serem eficazmente protegidos, de uma tutela jurdica punitiva; e, por outro lado, embora estes novos interesses comeassem a ser assumidos como socialmente relevantes (cf. 222), a verdade que, relativamente a uma parte deles, entendia-se, e entende-se, que a sua leso no pe directamente em causa a estrutura axiolgica fundamental da sociedade, indispensvel realizao pessoal individual, e/ou ainda no tinham

232. O Dec-Lei 11." 433/82, que contm o regime geral das contra-ordenaes, d, no art. 1., a seguinte definio de lcito de ordenao social: constitui contra-ordenao todo o facto ilicito e censurvel que preencha um tipo legal no qual se comineuma coima. Trata-se, pois, de uma definio formal, consequenciaI: define-se o ilcito (que, tal como o crime, tem que estar tipficado) pela sano. Logo, positivo-formalmente, a contra-ordenao distingue-se do crime porque quela corresponde uma colma enquanto que a este se aplica uma pena. . 4.1. A autonomia material do ilcito contra-ordenacional 233. Mas, uma vez que pena e coima so sanes punitivas de diferente natureza, e, eventualmente, com finalidades no coincidentes, natural e razoavelmente que tambm os respectivos ilcitos (criminal e contra-ordenacional) ho-de ser diferentes. Tem-se discutido se entre o ilcito contra-ordenacional e o. ilcito penal existe uma distino qualitativa (material) ou somente uma distino quantitativa (formal). .

J26

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Questes Fundamentais

!!!::!.o I - O problema critninal-p enai

127

Parte da doutrina alem nega que entre crime e contra-ordenao 'haja uma diferena material ou qualitativa. Entre ns, o entendimento largamente maioritrio vai no sentido da distino qualitativa. Assim, p. ex., Eduardo Correia - o grande impulsionador da criao legislativa do direito de "mera" ordenao social e autor do respectivo projecto legislativo - afirma que o ilcito de ordenao social um aliud e no um minus, em relao ao ilcito penal; isto , a contra-ordenao um ilcito de natureza substancialmente diferente do crime. E, provavelmente para acentuar esta distino material, resolveu, injustificadamente, acrescentar designao "direito de ordenao, social" o adjectivo mera, passando a denominar-se este novo ramo jurdico por "direito de mera ordenao social". Assim, tambm, no prembulo do Dec.-Lei n." 232/79, lia-se: a contra-ordenao um aliud que se diferencia qualitativamente do crime na medida em que o respectivo ilcito e as reaces que lhe cabem no so directamente fundamentveis num plano tico-jurdico, no estando, portanto, sujeitas aos princpios e corolrios do direi -crirn inal,

Como exempiificao da validade desta sua argumentao - e de que, mesmo naqueles casos em que parece, prima fade, que h apenas uma critrio quantitativo a distinguir crime e contra-ordenao, h, realmente,um critrio qualitativo -, Figueiredo Dias apresenta o caso da "alcoolma ao volante", Sobre este caso, diz o seguinte: o facto' de a conduo com uma alcoolmia entre 0,5 e 0,8 g/l constituir uma contra-ordenao grave, e se for entre 0,8 e 1,2 gll configurar contra-ordenao muito grave, mas j se for igualou superior 1,2 g/I constituir crime, no significa que esteja em causa um critrio puramente formal-quantitativo, mas sim que conduta de conduo com 1,2 gll, ou mais, de lcool no sangue toma-se ~tico-socialmente relevante e passa a constituir substrato susceptvel de a ele se ligar a respectiva cri.ll1inalizao - atento o salto "qualitativo" 'que naquele limite sofre a perigosidade social da conduta e a sua "censurabilidade tica", .

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234. Tambm Figueiredo Dias vai nesta mesma linha da autonomia material e consequente distino qualitativa, arguinentando - contra os que negam a possibilidade de uma distino material entre estes dois ilcitos, com base na impossibilidade da existncia de um ilcito que seja tico-socialmente indiferente, mesmo que ele seja de mera ordenao social - que, embora seja evidente que no h nenhum ilcito que seja tico-socialmente indiferente (pois, a partir da valorao-proibio legal, qualquer conduta adquire, necessariamente, ope legis, relevncia tico-jurdica e tico-social), o certo que, consideradas as condutas em si mesmas, antes da proibio legal, h umas que so "axiolgico-socialmente relevantes" e outras que so "axiolgico-socialrnente neutras, i. , irrelevantes". Ora, segundo este autor, este o critrio decisivo que est na base do principio normativo fundamentador da distino material entre ilcito penal e ilcito de mera. ordenao social (15).

235. A minha posio tambm vai 110 sentido de uma diferena qualitativa entre o ilcito criminal e o ilcito contra-ordenacional e, portanto, entre o direito penal e o direito de ordenao social, Mas recuso o critrio que contrape condutas "axiolgico-sociahnente ou tico-socialmente relevantes" (aquelas que podero ser configuradas como crime) a condutas "axiolgico-socialmente ou tico-socialmente irrelevantes" ou neutras (aquelas que nunca podero ser configuradas como crime, mas somente corno "mera" contra-ordenao). Com efeito, no verdade que a contra-ordenao ou ilcito de ordenao social tenha por substrato urna conduta axiolgca-socialmeme ou tico-socialmente irrelevante ou neutra. Nol; basta compulsannos qualquer categoria de contra-ordenaes (sejam fiscais, ambientais, urbansticas, rodovirias, etc.), para vermos e constatarmos que as respectivas condutas no so proibidas por proibir, mas, sim, que se trata de condutas que so, em si mesmas, socialmente desvalosas e censurveis. Esta minha afirmao vlida para toda e qualquer infraco contra-ordenacional, e no apenas em relao quelas condutas que se situam naquela zona cinzenta, entre o ilcito de ordenao social e o ilcito penal, e que, portanto, tanto podero ser qualificadas, legalmente, como contra-ordenao ou como crime, tudo dependendo da apreciao discricionria do legislador num ou noutro sentido.

(IS)

FIGVlREDO DIAS, Direito Pellal,

tomo I, Coirnbra Editora,

2007,

pp. 161-163.

128

Parte f - Questes Fundamentais

Ttulo f -

o problema

criminai-penai

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; 236. E O argumento apresentado por Figueiredo Dias, em minha opinio, no s no procedente, como at contradiz o critrio que apresenta. Vejamos: quem poder dizer que a conduo automvel, com um grau de alcoolrnia de 0,5 a 1,1 g/1, no uma conduta axiolgico-social e tico-socialmente (negativamente) relevante, s o passando a ser quando for igualou superior a 1,2 gfl?! - Parece evidente que; com razo, ningum o poder afirmar, . Mais: ser que podemos considerar arbitrria a distino que, adentro das contra-ordenaes, o legislador estabelece entre a conduo com urna alcoolrnia de 0,5 a 0,7 g/l (contra-ordenao grave) e a conduo com uma alcoolmia de 0,8 a 1,1 g/l (contra-ordenao muito grave)? - Parece evidente que no. E no porque, embora tanto uma como outra sejam tico-socialmente censurveis (e, por isto, possam ser configuradas. como ilcitos de ordenao social), a verdade que a segunda socialmente mais perigosa e, nessa medida, mais censurvel e, consequenternente, considerada contra-ordenao muito grave.. sendo mais severamente punida que a primeira. 237. claro que, com esta crtica, no estou a negar que, no exemplo da alcoolmia ao volante, haja um ponto, a partir do qual a reprovabilidade tico-social e tico-jurdica d um "salto qualitativo", em conexo com o "salto qualitativo" da conduta, que de perigosa (e, como tal, considerada contra-ordenao) se converte em to perigosa que passa, justificadamente, a ser considerada crime. O que se refuta que, enquanto contra-ordenao, a conduta (conduzir com um Indice de alcoolmia entre 0,5 e 1,1 g/l) seja, em si mesma (i. , antes da proibio legal), irrelevante ou neutra, segundo a valorao tico-social. E estar, aqui, a razo por que eu afasto o adjectivo "mera", enquanto os autores referidos (Eduardo Correia e Figueiredo Dias) pare.cem aceitar como normal e adequada a juno deste qualificativo suficiente e correcta designao direito de ordenao social ou illcito de ordenao social. Este (desnecessrio e equivocante) adjectivo ter pretendido salientar a diferena substancial entre o direito penal (e o crime) e o direito de ordenao social (e a contra-ordenao). Ora, digamos que a inteno foi boa, s que, alm de desnecessrio, tal adjectivo pode contribuir para iludir ou contornar a realidade.

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238. A realidade que o direito de "mera" ordenao social no protege uma qualquer ordenao social, como que segundo o "capricho" do legislador, mas sim tutela valores sociais. Valores que, por um lado, funo do Estado proteger e, atravs das respectivas sanes punitivas contra-ordenacionais, levar a que os cidados e as pessoas colectivas se consciencializem da sua relevncia social (mesmo que se trate de "simples" valores de esttica urbanstica); mas valores sociais ou individuais, que no so considerados, num dado momento histrico-cultural, como fundamentais ou indispensveis s exigncias mnimas da vida comunitria elou da realizao pessoal individual (cf 67); ou, ento, valores sociais ou individuais (p. ex., nos casos do conswno de droga, ou do no uso do "cinto de segurana") que, embora tidos por fundamentais, o legislador entenda como suficiente e adequada a sua incluso no mbito da tutela do direito de ordenao social, e, assim, qualifique a sua infraco como contra-ordenao, tendo em conta o principio basilar da subsidiariedade do direito penal (cf 68). 239. Concluso: tambm o direito de ordenao social protege valores ou interesses sociais; e tambm as condutas qualificadas como contra-ordenaes so, em si mesmas, axiolgico-socialmente e tico-socialmente, relevantes e censurveis. S que, diferentemente do direito penal, uma grande parte dos valores ou bens jurdicos, protegidos pelo direito de ordenao social, no pertencem estrutura axiolgica fundamental da vida comunitria e da realizao pessoal Ci. , no atingem a categoria da chamada "dignidade penal"), estrutura que '0 'objecto prprio do direito penal. E nisto, e s nisto, que eu vejo e defendo a distino material ou qualitativa entre o direito de ordenao social e o direito penal, entre a contra-ordenao e o crime. Mas dissemos que esta diferena qualitativa se verificava em relao a uma grande parte do direito de ordenao social; portanto, no vale para a totalidade das contra-ordenaes, o que, por outras palavras, significa que o critrio qualitatvo ou da distino material apenas teudencialmente verdadeiro. E isto porque, como o j referimos, por fora do princpio da subsidiariedade do direito penal, pode haver condutas que, apesar de lesarem ou porem em perigo os tais valores fundamentais, i.
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, apesar de terem "dignidade penal" (poderem ser criminalzadas), no so qualificadas como crime, mas sim como contra~ordenao, pelo facto de o legislador entender como suficiente e adequada a sua punio contra-ordenacional. Logo, nestes casos, olhando para as condutas em si mesmas, estas at podiam ser qualificadas como crime, em vez de contra-ordenao. E este aspecto pode ser relevante para efeitos da considerao como censurvel de uma eventual falta de conscincia da ilicitude contra-ordenacional, mesmo que haja um desconhecimento da proibio legal. contra-ordenacionais

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4.2.1. As finalidades
: 240, Vrios autores (p. ex, Figueiredo Dias), partindo do pressuposto inexacto, e que no corresponde realidade (cf, 221 s. e 234 55.), de que as condutas contra-ordenacionais so axiolgico-socal e tico-socialmente irrelevantes, negam s sanes aplicveis aos ilcitos de ordenao social os sentidos positivos da preveno geral e especial. Isto , uma vez que as condutas (aces ou omisses), que constituem a matria da proibio legal, no so valoradas negativamente pela sociedade, nem so assumidas como desvaliosas pela conscincia tico-social, ento no cabem s respectivas sanes as [unes preventivo-geral positiva de pacificao social e de consciencializao-interiorzao da relevncia social dos valores ou interesses protegidos pelas normas jurdicas contra-ordenacionais, nem a funo preventivo-especial positiva de socializao ou ressocializao -funes estas que, como vimos ( 89 S5. e 118 55.), so inerentes s penas e s medidas de segurana criminais. Concluem, ento, que as sanes contra-ordenacionais tm uma funo de "mera advertncia ou reprimenda" pela no observncia das proibies 01.1 imposies legislativas. Ou seja, s tm uma finalidade preventiva negativa: geral, no sentido de dissuadirem a generalidade dos-destinatrios das respectivas normas; especial, na medida em que dissuadem o infractor da prtica reincidente. .'

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o objecto da valorao-proisocial (cf 235 58.). Em primeiro lugar, no cabem nas finalidades das sanes contra-ordenacionais as ideias de retribuio. Em segundo lugar, h que afirmar que as funes principais destas sanes so de dlssuaso geral (preveno geral negativa) e de dssuaso individual (preveno especial negativa): dissuaso de todos os destinatrios das respectivas normas; dissuaso do, infractor condenado em relao reincidncia. Logo: funes de preveno negativa. Mas, tendo em conta a relevncia social dos interesses, valores ou bens jurdicos tutelados pelo direito de ordenao social, as sanes contra-ordenacionais desempenham, adicionalmente, a funo de promoo ou aprofundamento da conscencalzao social da importncia comunitria elou individual daqueles valores (e, correlativamente, da negatividade e reprovabilidade das 'condutas .que lesam ou pem em perigo estes valores), e a funo de consceucalzao do prprio infractor condenado. Isto , embora adicionalmente e de forma menos intensa do que as sanes criminais, as sanes contra-ordenacionaia tambm desempenham funes positivas de preveno .

das condutas que constituem

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4.2.2. As categorias

de sanes

4.2.2.1. A sano principal: coima

241. A minha posio diferente. E esta diferena resulta e est conexionada com a minha posio quanto relevncia axiolgico-social

242, Tal como no direito penal, tambm o direito de ordenao social estabelece duas categorias de sanes: a coima e as sanes acessrias. A coima a sano principaL Segundo o Deu-Lei 0. 433/82, art. 17., os limites mximos das colmas so diferentes, consoante o infractor urna pessoa singular ou uma pessoa colectiva, sendo, porm, igualo limite mnimo. Assim, tratando-se de uma pessoa individual, a coima pode ir de ! 3,74 a ! 3740,98 - art, 17.-1. J, no caso de o infractor ser uma pessoa colectiva, a coima pode ir de ! 3,74 [I] a ! 44.891;81 - art. 17,-2. De acordo com o n." 3 deste mesmo artigo, estando em causa uma contra-ordenao praticada com negligncia, os limites mximos so iguais a metade dos referidos, que so os aplicveis s infraces dolosas, Este mesmo artigo ressalva a hiptese de uma qualquer lei estabelecer, para determinada contra-ordenao, um limite mximo superior aos

132

Parte I - Questes Fundamentais

Tltulo f -

o problema

criminal-penal

133

estabelecidos neste Dec.-Lei n." 433/82, que contm o regime geral das contra-ordenaes, Todavia, h que no esquecer que este regime geral esta constitucionalmente includo nas matrias de reserva relativa de competncia legislativa da Assembleia da Repblica (CRP, art, l65,"-1-d)); donde resulta que um decreto-lei s poder estabelecer Um limite mximo superior ao previsto no referido art. 17., desde que esteja suportado por uma lei de autorizao legislativa, sob pena de inconstitucionalidade formal-orgnica. 243. necessrio comparar e distinguir acoma e a multa. Sendo embora ambas sanes pecunirias, elas tm, porm, uma natureza e um regime jurdico diferente .. Enquanto a pena tem natureza penal,' a coima, embora tenha uma natureza punitiva, no tem essa natureza penal, .Daqui dever resultar que a gravidade da culpa desempenhe um papel maior na determinao da pena-multa (sem que tal signifique a defesa de. uma concepo tico-retributiva da pena - cf 93 55.) do que na sano-coima. Esta a razo por que, embora, tanto na determinao concreta..da multa como na da coima, o legislador mande ter em conta a situao econmica do infractor (CP, art. 47.-2; Dec.-Lei n." 433/82, art. 18.-1), todavia, a pena de multa, diferentemente da coima, , primeiramente, determinada em dias de multa e, s depois, estabelecido o quantitativo correspondente a cada dia de multa. Ora, os critrios para a determinao dos dias de multa so os mesmos que os da determinao da pena de priso; o que significa que a gravidade da culpa do agente factor importante na determinao da multa final (CP, art. 47,-1). Diferena prtica muito importante tambm a do regime jurdico, no caso do no pagamento: estando em causa a multa, se esta no for paga, voluntria ou coercivamente, pode ser convertida em priso (CP, art. 49.); j a coima nunca pode ser substituda por priso, mas apenas, . no caso do no pagamento voluntrio, ser objecto de execuo (Dec-Lei n." 433/82, art, 89.). . 4.2.2.2. As sanes acessrias
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amplo e prev sanes to graves que faz o leitor espantar-se com a afirmao (verdadeira) de que a contra-ordenao um ilcito menos grave que o ilcito criminal, Mas deixemos, por agora, a apreciao critica. Estas sanes acessrias podem ir da perda de objectos at ao encerramento de estabelecimento, passando pela interdio do exerccio de profisses, privao. do direito a subsdio, etc. 4.3. Competncia para o julgamento 24. Segundo o art, 33." do Dec.-Lei n." 433/82, a competncia para o.processamento das contra-ordenaes e para a aplicao. das coimas e das sanes acessrias das autoridades administrativas. Esta atribuio da competncia s autoridades administrativas um corolrio lgico da j referida ( 228 s.) necessidade de "libertar" os tribunais para o julgamento das infraces mais graves, que so os crimes.
246. Mas, uma vez que as sanes aplicveis s contra-ordenaes podem ser muito gravosas, a necessidade de acautelar os direitos e as liberdades fundamentais (p. ex., o direito de propriedade, a liberdade profissional, etc.) implicou que a deciso administrativa possa ser objecto de mpugnao judicial junto do tribunal de L" instncia (arts, 59.0 e 61.0). Em certos casos, nomeadamente quando a coima aplicada for relativamente elevada ou quando, alm da coima, for aplicada uma sano acessria, pode, ainda, haver recurso. da deciso judicial do tribunal de La instncia para o tribunal da relao (art, 73.). Em princpio, a competncia da Relao est limitada matria de direito (art. 75.0). Das decises da Relao. no h recurso.

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244. O elenco das sanes acessrias aplicveis s contra-ordenaes vem no art. 21. do referido Dec-Lei n." 433/82. E ele to

247. compreensvel a possibilidade da mpugnao judicial das decises das autoridades administrativas. Por duas razes: por um lado, vimos j que, no. s as coimas podem atingir montantes muito elevados, como as sanes acessrias se traduzem na afectao de direitos e liberdades fundamentais; por outro lado, as autoridades administrativas, embora estejam sujeitas, nas suas decises, ao princpio da legalidade, no deixam, contudo, de estarem integradas na estrutura orgnica da administrao pblica, faltando-lhes, portanto, aquele estatuto da independncia que caracteriza a funo judicial.

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Competncia
248.

legislativa

Segundo a CRP, art. 165.0-1-d), a definio do regime. geral, material e processual, das contra-ordenaes da competncia exclusiva da Assembleia da Repblica, embora esta possa autorizar o Governo a legislar sobre esta matria - reserva relativa. J, relativamente qualificao legal de determinadas condutas como ilcitos de ordenao social, a competncia tanto pertence Assembleiada Repblica como ao Governo - competncia legislativa concorrente (e mesmo a outras entidades, nomeadamente regionais ou locais), lgica a atribuio desta competncia tambm ao Governo; O .corolrio da necessidade de eficcia e celeridade na qualificao legal de determinadas condutas como contra-ordenaes. Celeridade, que a via parlamentar no realiza, e celeridade.que , muitas vezes, exigida pela rpida alterao das condies econmicas e sociais conjunturais. 249. Mas esta competncia legislativa do Governo no lhe permite que ele converta um crime em contra-ordenao, i. , o Governo no. pode qualificar como contra-ordenao uma conduta que esteja qualificada como crime, quer esta qualificao tivesse sido feita por uma lei, quer tivesse sido feita por um decreto-lei, baseado numa lei de autorizao da Assemblia da Repblica. ; E assim, porque a converso de crime em contra-ordenao uma descriminalizao da conduta respectiva; ora, s tem competncia para descriminalizar quem tem competncia para criminalizar. E esta competncia da Assemblia da Repblica (CRP, art, Hi5.Q-c). Logo, s com base numa lei de autorizao, que o 'Governo pode "fazer passar" uma conduta de crime a contra-ordenao. E bvio que, por maioria de razo, no pode converter uma contra-ordenao em um crime.

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dotada de autonomia material e processual, ento o seu regime jurdico devia ser substancialmente diferente do regime jurdico-penal. No isto, porm, o que verifica. Na verdade, se j o regime constante do diploma fundador do direito de ordenao social, o Dec.-Lei n." 433/82 (que reproduziu, praticamente, o Dec.-Lei n." 233/79) se aproximava bastante do regime material do direito penal, esta aproximao agravou-se com as alteraes introduzidas, no referido Dec.-Lei n." 433/82, pelo Dec.-Lei n." 244/95, de 14 de Setembro. 251. Entre outros aspectos (p. ex., a possibilidade da punio da tentativa - art, 13.), so, nomeadamente.vcrtcves os seguintes pontos: - A gravidade das sanes acessrias. contra-ordenacionais (art, 21.) que, contraditoriamente com a menor gravidade do ilcito de ordenao social relativamente ao ilcito criminal, chega a superar a gravidade das penas acessrias (CP, art, 66.0 ss.) e das medidas de segurana no privativas da liberdade aplicveis a imputveis (CP, art. 100. ss.). Tal o caso da perda de objectos' pertencentes ao agente, bastando que estivessem destinados a servir para a prtica de uma contra-ordenao, no se exigindo sequer que tivessem efectivamente sido utilizados (art. 21.-1-a) e art. 21.-A-l); ou o caso do encerramento de estabelecimento (art. 21.-1:0 e art. 21."-A-6).
252. A gravidade destas sanes contra-ordenacionais acessrias merece o seguinte comentrio: esta severidade poder-se-ia justificar, em relao s pessoas colectivas. se estas no fossem susceptveis de responsablizao criminal-penal. Mas, a partir do momento em que o Cdigo Penal de 1982, art. 11,, veio salvaguardar a responsabilidade criminal das pessoas colectivas (e a Reviso do CP de 2007 veio mesmo estabelecer, no n." 2 ss. do art, 11.; a responsabilidade das pessoas colectivas relativamente a vrios crimes previstos no Cdigo Penal). deixou de haver razo para que as sanes acessrias contra-ordenacionais pudessem revestir a gravidade que. agora e j desde a entrada em vigor da redaco original do Dec.-Lei n." 433/82, efectivamente tm. Como sabido, uma das razes que estiveram na gnese da criao do direito de ordenao social foi a necessidade poltico-criminal de preencher a injustificada lacuna punitiva das pessoas colectivas. Injustificada, sob o ponto de vista social, na medida .em que, atravs das

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Apreciao crtica de alguns aspectos do regime jurdico geral das contra-ordenaes

250. Uma vez que, como se viu ( 228), a figura jurdico-punitiva da contra-ordenao surgiu como uma alternativa ao crime, alternativa

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Titulo I - O problema criminal-penal

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empresas c de outros tipos de associaes, so, muitas vezes, cometidas infraces gravemente danosas de importantes interesses ou valores econmicos, ambientais, ete. Ora, a responsabilizao punitiva apenas dos rgos ou dos membros dos rgos da pessoa colectiva, para alm de, por vezes, ser, na prtica, dificil de fundamentar, era, em muitos casos, considerada insuficiente, em termos de preveno das infraces cometidas pelas pessoas colectivas. , Assim sendo, enquanto permaneceu como absoluto o tradicional (desde fins do sc. XVIII) princpio societas delinquere non potes! (a sociedade no pode cometer crimes, porque a responsabilidade penal individual), compreendia-se que as sanes acessrias contra-ordenacionais aplicveis s pessoas colectivas pudessem ter uma gravidade semelhante das penas criminais acessrias. Por estavia, nem se violava o referido princpio da natureza pessoal-individual da responsabilidade penal, nem deixavam de se realizar as necessidades prticas da punio (contra-ordenacional) adequada das pessoas colectivas. Sntese: enquanto no foi aceite a responsabilidade penal das pessoas colectivas (16), compreendia-se e, de certa forma, justificava-se a aplicao, s pessoas colectivas, de sanes contra-ordenacionas acessrias to graves como as que constam do referido art. 21 .. c ' do Dec.-Lei n." 433/82, apesar da tal menor gravidade da contra-ordenao relativamente infraco criminal-penal. A partir do momento (anos 70/80) em que, em vrios pases europeus, entre os quais Portugal, se venceram as compreensveis resistncias (em nome 'da incapacidade de culpa jurdico-penal e da natureza e funes da responsabilidade penal) consagrao da responsabilidade penal das pessoas colectivas, deixou, em nosso entender, de haver razes para estabelecer, para as contra-ordenaes das pessoas colectivas, sanes acessrias to graves como as previstas no referido art. 21. Sanes to graves como estas parecem s ter justificao como penas acessrias, ou seja, s sero aceitveis, quando estiver -em causa uma infraco criminal praticada pela pessoa colectiva. Assim, vrias das sanl

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es contra-ordenacionais acessrias, estabelecidas no art. 21., podero eventualmente, ser consideradas inconstitucionais, por violao do princpio da proporcionalidade.

253. Reservas tambm merece o art. 8._1 do referido Dec.-Lei n." 433/82 que consagra, em matria da punibilidade da negligncia na prtica de contra-ordenaes, o mesmo regime que o CP, art. 13., estabelece para os crimes: S punvel o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligncia, Esta transposio, para o domnio da responsabilidade contra-ordenacional, da regra da exigncia do dolo (que, no mbito criminal-penal, razovel) , em minha opinio, de rejeitar. . A razo fundamental a seguinte: tendo a generalidade das normas jurdicas contra-ordenacionais destinatrios especficos (p. ex., empresas, condutores), -lhes exigvel uma especial diligncia nas suas actividades. Donde resulta que o seu descuido, negligncia ou violao do dever objectivo de cuidado deve-lhe ser sempre censurado e, portanto, o respectivo facto deve sempre ser punvel (a ttulo de negligncia), embora, certo, menos gravemente do que se houver dolo. . Ora, restringir-se, em princpio, a punibilidade existncia de dolo, conduzir a uma de duas situaes: ou o legislador, na sua actividade de definio das especficas contra-ordenaes, estabelecer, quase sempre, a expressa punibilidade da negligncia, ou s o far em casos excepcionais. Na primeira hiptese, a excepo transformar-se-, na realidade, em regra, contradizendo o princpio geral estabelecido no referido .art. 8.-1; na segunda hiptese, ter-se- como resultado prtico uma eventual impunidade generalizada, pondo-se, assim, em causa a.eficcia prtica preventiva das normas jurdicas contra-ordenacionais.
254. Nesta segunda hiptese, esta critica sai reforada com o facto de o legislador, num domnio onde a relevncia axolgico-social e a ressonncia tico-social no so to profundas como no domnio das infraces criminais, tambm ter atribudo ao erro sobre a proibio legal o efeito de excluso do dolo (art, 8.-2). Em resumo: o erro sobre a proibio legal, como causa de excluso da culpa d0108a, tem um campo de aplicao milito maior no direito de ordenao social do que no direito penal; ora, juntando a esta cir-

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(16) Contra a responsabilidade penal das pessoas colectivas - e nomeadamente contra o disposto no n," 2 do art. l l ,? do CP - ver TAIPA De CARVALHO', Sucesso de

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Parte I - Questes Fundamentais

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cunstncia a circunstncia de, em regra, segundo o art. 8.-1, no ser punivel a culpa negligente nas contra-ordenaes, resulta um grande leque de situaes de impunidade no domnio das contra-ordenaes. Esta larga impunidade parece contrariar a filosofia poltico-jurdica subjacente e norteadora do direito de ordenao social.

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Com efeito, no me parece razovel que a um mesmo facto, que, simultaneamente, constitua crime e contra-ordenao, se aplique, como sano principal, a pena criminal, e, como sano acessria, a sano contra-ordenacional acessria. Segundo o rejeitvel texto legal do referido. art. 20., poder-se- chegar ao cmulo de aplicar as penas criminais, quer a principal quer a acessria, se ao facto enquanto crime couber uma pena acessria, mais a sano contra-ordenacional acessria, se esta .for diferente da pena acessria.

255. Tambm no parece aceitvel o regime do cmulo jurdico estabelecido, no art. 19., para o concurso de contra-ordenaes. As razes subjacentes ao regime do cmulo jurdico, no caso de concurso de crimes (CP, art. 77.1, no procedem no caso das COlmas. Essas razes so, especialmente, as seguintes: a um determinado aumento da durao da pena de priso corresponder um aumento muito maior do sofrimento que conatural a esta pena de privao da liberdade (poder-se-ia dizer: a um aumento aritmtico do tempo ele priso corresponde um aumento geomtrico do sofrimento); sendo conatural pena de priso um efeito de dessocializao, quanto mais longa for esta pena, maiores so os riscos de desintegrao social do recluso. Logo, com base nestas razes, compreende-se que vigore, no direito penal, o regime do cmulo jurdico. Mas, como nenhuma destas razes se verifica em relao aplicao de coirnas, meu entendimento que, aqui, deveria vigorar o regime do cmulo material, em que a coima final seria igual soma das coimas concretamente aplicadas ao conjunto das contra-ordenaes praticadas.
256. Observe-se, ainda, que, inexplicavelmente, o regime da punio do concurso de contra-ordenaes ainda mais favorvel. que o regime da punio do concurso de crimes. que,' diferentemente do CP, art. 77.-2, o Dec-Lei n." 433/82, art. 19.-2, estabelece que o limite mximo da coimaaplicvel no pode exceder o dobro do limite mximo mais elevado das contra-ordenaes em concurso. Logo, o limite mximo pode ser inferior sorna das coimas concretamente aplicadas s vrias infraces.

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258. Outro artigo que acentua a promiscuidade entre o direito de, ordenao social e o direito penal o art. 89.0-A, que veio permitir a possibilidade de substituio da coma pela "prestao de trabalho a favor da comunidade".

caso para perguntar ao legislador: mas ento como ?!; ento, a "prestao de trabalho a favor da comunidade" deixou, ainda to jovem, de ser uma pena criminal de substituio ela pena de priso para passar a ser uma medida incolor, ou, melhor, policromtica, que serve para tudo: tanto para substituio da priso como da coima? - Ser que o legislador de 1995 se esqueceu que a pena de trabalho a favor da comu'cidade tem uma especial funo preventiva de socializao?; ou ser que ~ uma vez que a pena de trabalho a favor da comunidade pode substituir a pena de multa (CP, art, 48.") - o legislador confundiu coima com pena de multa? ..
259. Finalmente - o que no quer dizer que no haja, ainda, mais aspectos criticveis no regime geral elas contra-ordenaes _, o o art, 72. -A, tambm introduzido pela reviso operada pelo Dec.-Le n." 244/95 (reviso que Fgueiredo Dias apelida, com fundamento, de "contra-revoluo contra-ordenacional"), veio estabelecer a proibio da reformatio in.peius, transpondo, assim, para o processo contra-ordenacional mais um princpio do processo penal (cf. CPP, art. 409.0). Ora esta transposio acrtica, injustificvel e pode ter efeitos perversos. Acrltica e injustificvel, na medida em que contraria uma das razes que foram determnantes da criao do direito de ordenao social: a simplificao e a celeridade do processo contra-ordenacional.

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257. Exemplo da indesejvel mistura entre dois ramos do direito pblico sancionatrio, o direito penal e o direito de ordenao. social _: que, na sua motivao poltico-criminal, deviam, e devem, ter regimes jurdicos, material e processualmente, autnomos e diferenciados -, tambm o art. 20. elo mencionado Doe-Lei n." 433/82.

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Parte [ -

Quesfes Fundamentais

Tltulo I - O problema criminal-pena]

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Na verdade, o relatrio preambular do Dec.-Lei n." 433/82 declara que, para o julgamento do ilcito de ordenao social, se deve adoptar um processo extremamente simplificado e aberto aos corolrios do princpio da oportunidade. Ora, a consagrao da proibio do agravamento das sanes contra-ordenacionais, 110 caso de impugnao judicial da deciso administrativa condenatria, vai contra 'estes objectivos de simplificao e celeridade do processo, pois, inevitavelmente, os infractores condenados so "motivados" a impugnar, mesmo que considerem justa a deciso da autoridade administrativa. Pode ter efeitos perversos, uma vez que a autoridade administrativa, ao ver que, na prtica, a 'sua deciso no passar de uma mera fase "preliminar" do processo contra-ordenacional, pode ser induzi da a no ter a exigivel considerao dos direitos de defesa do "arguido", nesta fase administrativa do processo, remetendo o respeito destes "direitos para a fase judicial. E poder, ainda, a autoridade administrativa ser tentada a aplicar sanes mais severas, em claro prejuzo da justia da deciso.

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conscincia tico-social como fundamentais ou indispensveis s exigncias mnimas da vida comunitria e realizao pessoal individual, enquanto que os interesses protegidos pelo direito de ordenao social, embora sejam socialmente relevantes, no se revestem, no geral, desta caracterstica de fundamentalidade ou essencalidade. 262. Resta-nos, pois, averiguar se h alguma diferena entre o direito penal comum e os direitos penais especiais ou, pura e simplesmente, direito penal especial. Digamos, desde j, que aquele sector do direito penal, a que chamamos direito penal comum, por vrios autores designado por direito penal tradicional, clssico, primrio ou de justia; e o sector, a que chamamos direito penal especial (ou direitos penais especiais) pelos mesmos autores designado, em contraposio ao primeiro (direito penal tradicional, etc.), por direito penal secundrio, administrativo ou extravagante . Ora, tal como ns, tambm estes autores consideram que, diferentemente do que acontece entre o direi to penal em geral e o direito de ordenao social, no existe uma diferena qualitativa ou substancial entre o direito penal. comum e o direito penal especial: tanto um como outro tutelam valores ou bens jurdicos considerados fundamentais para a vida social e para a realizao tico-pessoal individual. 263. Mas, ento, porqu a diferente designao, ou seja: existir alguma razo para a, digamos, bparto penal em direito penal primrio ou comum e direito penal secundrio ou especial? A resposta, quer no meu entendimento quer no dos autores que contrapem direito penal primrio e direito penal secundrio, a de que, embora ambos os sectores protejam bens jurdico-penais (valores com a chamada "dignidade penal" e que carecem da proteco penal, i. , em relao aos quais se afirma a denominada "necessidade penal" - cf 71), todavia o direito penal clssico ou comum tem por objecto de proteco os tradicionais direitos, liberdades e garantias individuais, enquanto o direito penal secundrio ou especial tutela os valores sociais que, num dado momento histrico-cultural e social, so considerados indispensveis a.uma ordenao social, condicouante da ordenao justa da sociedade e, em ltima anlise, condicionante da realizao individual e social, de cada pessoa (cf. 69).

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7.

Direito penal comum, direitos penais especiais e direito de ordenao social

260. Podemos comear por afirmar que h uma nota ou denominador comum ao direito penal comum, aos direitos penais especiais e ao direito de ordenao social: todos protegem valores sociais, i. , interesses com relevncia social. Se, relativamente ao direito penal (comum ou especial), tal relevncia comunitria unanimemente aceite, j, quanto ao direito de ordenao social, tal unanimidade no se verifica. Mas; como o procurmos demonstrar ( 235 ss.), em nossa opinio, tambm o direito de ordenao social tutela, inequivocamente, valores ou interesses sociais; por outras palavras, as condutas, objecto de proibio legal.contra-ordenacional, tambm so axiolgico-social e tico-socialmente relevantes.
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261. A diferena qualitativa entre o direito penal (comum ou especial) e o direi.to de ordenao social est, como tambm j o referimos ( 238 5.), no facto de os bens ou valores. tutelados pelo primeiro serem, num d'ado momento histrico-cultural, assumidos pela:

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problema criminoi-pena!

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Isto , o direito penal clssico ou comum tem a sua referncia e objecto no quadro axiolgico j consagrado pela primeira gerao de Constituies - as Constituies Polticas Liberais de fins do sc, XVIII at meados do sc. XX, que, como sabido, tinham uma estrutura bpolar, o indivduo e o Estado; j o direito penal secundrio ou especial tem a sua referncia no quadro axiolgico-social consagrado pela segunda gerao de Constituies - as Constituies Polticas Sociais, aprovadas a partir da II Grande Guerra, que passaram a ter uma- estrutura tripolar: o indivduo, a sociedade e o Estado. . 264. Afirmados, constitucionalmente, ao lado dos tradicionais direitos fundamentais individuais, os novos direitos sociais (direito educao, assistncia na doena, segurana social, etc.), cuja realizao funo do Estado promover, necessariamente que sobre os cida- . dos recai, simultaneamente, os deveres econmicos e sociais (deveres fiscais, deveres de fidelidade ou verdade nas declaraes determinantes da concesso de subvenes, etc.), que possibilitem o cumprimento das funes sociais que cabem ao Estado. Olhando para a nossa Constituio, poder-se- dizer que o quadro de bens protegidos pelo direito penal tradicional ou comum encontra-se, globalmente, 110 ttulo II da 1." parte da Constituio (direito vida, integridade fsica, honra, etc.); e que o quadro de bens tutelados pelo dlreto penal secundrio ou especial se encontra referendado no ttulo III da 1.3 parte (valores relacionados com o trabalhoo consumo, a segurana social, a sade, o ambiente, a educao) e na 2." parte (valores a promover pelo Estado, nos campos econmico, fiscal, cultural, etc.) da Constituio. Estes interesses ou valores sociais correspondem, tal como os tradicionais direitos individuais, a direitos (e correspondentes deveres) tambm fundamentais. E assim que o legislador constitucional os reconhece, quando, no art, 17 .0, os qualifica como "direitos fundamentais de natureza 'anloga" (aos direitos, liberdades e garantias individuais) e declara que fi restrio destes direitos est submetida ao mesmo regime que se aplica s restries dos direitos individuais, ou seja, o regime da indispensabilidade e da proporcionalidade das suas limitaes. Concluso: .no h uma diferena qualitativa ou substancial entre o direito penal tradicional ou comum e o direito penal secundrio ou espe

cal: tanto so bens jurdico-penais corno os protegidos pelo segundo.

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tutelados

pelo primeiro

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265. A distino entre um e outro destes sectores do direito penal meramente de grau de ressonncia tico-social ( 70), de grau de durabilidade das normas jurdico-penais que os protegem, e de ordem sistemtica. De facto, a ressonncia, i. , a sedimentao, na conscincia tico-individual e tico-social, da relevncia axiolgica dos bens tutelados pelo direito penal tradicional ou comum , globalmente, mais profunda do que a ressonncia dos bens protegidos pelo direito penal secundrio ou especial. .Exemplo: est mais entranhada na conscincia individual e social a importncia da necessidade de cumprir os deveres de respeito pela integridade fsica ou pela honra alheias do que os deveres de pagamento dos impostos (p. ex., Lei u." 1512001, de 5 de 0 Junho, art, 103. - crime de fraude fiscal) ou do abate de animais para consumo pblico s aps a competente inspeco sanitria (cf Dec.-Lei n." 28/84, de 20 de Janeiro, art, 22.o-l-a). 266. Mas observe-se que esta maior ressonncia tico-social dos bens protegidos pelo chamado direito penal tradicional ou comum no significa, necessariamente, que todos os bens abrangidos por este sector do direito penal so, objectivamente, mais valiosos que os protegidos pelo direito penal secundrio ou especial. Basta pensar num furto simples (CP, art, 203.) e num crime de abuso de confiana fiscal de montante superior a 25.000 euros (Lei n." 1512001, de 5 de Junho, art, 105.), para vermos que mais grave esta infraco do que um simples furto. Portanto, o critrio do grau de "ressonnca tco-socal'' s, tendencialmente, sinnima de um maior grau de gravidade objectiva dos crimes abrangidos pelo direito penal tradicional ou comum. . E esta a razo por que eu no acho muito adequada a designao. "direito penal secundrio". Pensemos nos crimes contra o ambiente. Se fosse vlido corno critrio decisivo da distino entre direito penal primrio e direito penal secundrio a circunstncia de a norma penal protectora do respectivo bem jurdico estar includa no Cdigo Penal ou numa lei extravagante, ento ns portugueses teramos de considerar que os crimes ambientais pertencem ao direito penal primrio, clssico ou de justia, uma vez que, actualmente, os crimes de "danos contra a

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Parte I -

Questes Fundamelltais

Titulo I -

o problema

crimina-penal

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natureza" e de "poluio" esto inseridos no Cdigo Penal (arts. 278. e 279."). Ora, a verdade que os crimes ambientais ou ecolgicos so considerados como constituindo um ramo especial do direito penal _ o direito penal do ambiente. E seguro que, dada a ainda recente conscincia ecolgica, que levou (neo) criminalizac dos "atentados" ao meio ambiente, de forma alguma podemos considerar este sector do direito penal como pertencente ao "direito penal Clssico, primrio ou tradicional". E os nossos vizinhos espanhis, ao inclurem, no CP de 1995, ttulo XlII, capo Xl, arts. 270.0 a 288., vrias infraces econmicas, no mudaram li categoria do direito penal.econmico: este continua a ser considerado um ramo especial do direito penal.

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"direito penal de justia"), estranho a critrios de justia, e apenas protege interesses avaliados por meros critrios (discricionrios) da administrao pblica; em segundo lugar, porque tais designaes e ccntraposio podem sugerir a reposio do critrio, j ultrapassado (cf 221), da distino entre "ilcito criminal de justia" e "ilcito penal administrativo", ilcito este que, como vimos ( 223 s.), um antecedente histrico, no do que, hoje, chamado, por muitos, de direito penal secundrio - e que eu designo por direito penal especial -:-, mas sim do actual direito de ordenao social. 269. Restam, em minha opinio, como mais correctas e adequadas as designaes "direito penal clssico ou direito penal comum" por contraposio s designaes direito penal econmico-soclal ou direito penal especial. E dentro deste direito especial, h diferentes ramos, como o direito penal econmico, o direito penal fiscal, o direito penal do ambiente, etc. Estes direitos penais especiais, tendencialmente contidos em leis extravagantes ou avulsas, esto sujeitos generalidade dos princpios, das regras e dos mtodos do direito penal clssico ou comum. Acrescente-se apenas que, dada a especialidade de muitos dos destinatrios (nomeadamente, empresas) destes direitos penais especiais, estes so os sectores do direito penal onde mais aplicao tem a responsabilidade penal das pessoas colectivas.

267. Isto nos conduz considerao de um outro factor de distino: a maior ou menor durabilidade das normas jurdico-penais. Segundo este critrio - que no coincide, necessariamente, com a maior gravidade das condutas, isto , com a maior relevncia dos bens jurdicos protegidos -, devero ser includas no Cdigo Penal as normas penais que protegem interesses ou valores que so dotados de uma relativa perenidade ou intemporalidade. Ou seja: as normas que revistam estas duas caractersticas: que protejam bens jurdicos que se mantenham merecedores e carecidos de tutela penal, independentemente das naturais mutaes scio-culturais; e cuja estrutura tpica resista a essas alteraes scio-econmico-culturais. J as normas jurdico-penais, mais sensveis s. referid.~s alteraes, devem constar de leis extravagantes. Deve ser este o critrio da sistematizao, i. , da incluso, ou no, no Cdigo Penal. Por estas razes no considero adequada a designao "direito penal primrio" em contraposio a "direito penal secundrio". que tal distino pode dar a ideia de que os crimes que constam de leis extravagantes so, necessariamente, menos graves. O que, como vimos, ne~ sempre verdade.

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SECO

III

O DIREITO

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A autonomia

material

e a caracterizao

do ilcito disciplinar

268.

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no partilho

das designaes

"direito

penal

de

justia" em contraponto a "direito penal administrativo". Por duas razes: em primeiro lugar, porque tal parece sugerir que o chamado "direito penal administrativo" (direito penal societrio, fiscal, ambiental, etc.), diferentemente do direito penal tradicional (aqui, designado por

270. Vimos que, apesar da autonomia material existente entre o direito penal e o direito de ordenao social ( 233 ss.), tanto um como outro protegem valores que interessam, directamente, comunidade social ( 238 s.). J, diferentemente, o direito disciplinar pblico tem
IO-Dir. Penal

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146 Parte { Questes Fundamelttais

Ttulo I -

o problema

crimi/lalpel1al.

147

por objectivo imediato os interesses especficos da boa orgClIlizao e do eficaz funcionamento dos servios da Administrao Pblica. : 271. Para garantir o bom e eficaz funcionamento dos servios pblicos, - objectivo imediato do direito disciplinar e condio para o progresso e justia sociais, atravs da satisfao das necessidades dos cidados, individualmente ou organizados em associaes (cf. CRP, art. 269-1) -, o direito disciplinar pblico promove e estabelece os deveres de obedincia e de lealdade dos funcionrios e agentes da administrao pblica aos respectivos superiores hierrquicos, bem como todos os deveres inerentes dignidade, justia e eficcia da funo que exercem. . Deixando' de lado os deveres especiais de determinadas categorias de funcionrios pblicos (contidos nos respectivos estatutos especficos _ p. ex., o Estatuto dos Magistrados Judiciais), o Estatuto Dtsctplinar dos Funcionrios e Agentes da Administrao Central, Regional e Local (aprovado pelo Dec.-Lei n." 24/84, de 16 de Janeiro) estabelece, no art, 3.-4, os seguintes deveres gerais: iseno, zelo, obedincia, lealdade, sigilo, correco, assiduidade e pontualidade.

Mas, diferentemente da responsabilidade penal, em que a regra a da exigncia de culpa dolosa (CP, art. 13.), j a responsabilidade disciplinar basta-se com a "mera culpa", i, , com a culpa negligente (Estatuto Disciplinar, art. 3.-1: considera-se infraco disciplinar o facto, ainda que meramente culposo ( ... )>. 274. Diferente do direito penal, e at do direito de ordenao social, o direito disciplinar utiliza, na definio das infraces disciplinares, a tcnica da clusula geral com enumerao exemplflcativa, excepto no caso da menos grave das infraces disciplinares em que h apenas a clusula geral (ED, art. 22.: A pena de repreenso escrita ser aplicvel por faltas leves de servio) . Assim, por exemplo, o art. 23.-1 do ED estabelece que A pena de multa ser aplicvel a casos de negligncia e m compreenso dos deveres funcionais; e, logo a seguir a esta clusula geral, vem, no n." 2, a enumerao exemplificativa: <<A pena ser, nomeadamente, aplicvel aos funcionrios e agentes que: a) Na arrumao dos livros e documentos a seu cargo no observarem a ordem estabelecida superiormente ou que na escriturao cometerem erros por negligncia; b) Desobedecerem s ordens dos superiores hierrquicos, sem consequncias importantes, etc. E, olhando para as mais graves infraces disciplinares, a que, logicamente, se aplicam as sanes disciplinares mais pesadas, .l-se, no rt. 26.-1: As penas de aposentao compulsiva e de demisso sero aplicveis em geral s infraces que inviabilizarem a manuteno da relao funcional; e o n." 2 concretiza, exemplificativamente, esta clusula geral, descrevendo: As penas referidas no nmero anterior sero aplicveis aos funcionrios e agentes que, nomeadamente; a) Agredirem, injuriarem ou desrespeitarem gravemente superior hierrquico, colega, subordinado ou terceiro, nos locais de servio ou em servio pblico; b) Praticarem actos de grave insubordinao ou de indisciplina ou incitarem sua prtica, etc.

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272. A violao de um destes deveres funcionais constitui ilcito disciplinar. Mas repare-se que, embora se trate de infraces de dever, tal infraco ou ilcito pressupe um fado concretizado r dessa violao. Esta exigncia de objectividade fctica constitui uma garantia do funcionrio contra possveis arbitrariedades do superior hierrquico, pois que faz recair sobre este o nus da prova do facto ilcito e possibilita a (eventual) eficcia do recurso hierrquico e do recurso contencioso (impugnao judicial). Neste sentido; vai o referido Estatuto Disciplinar, art. 3.-1; Considera-se infraco disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionrio ou agente com violao de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da funo que exerce. ~ 273. O direito disciplinar pblico direito sancionatrio ou punitivo, tal como o direito penal e o direito de ordenao social. Daqui resulta a exigncia da censurabilidade tico-individual do funcionrio infractor como pressuposto da sua responsabilizao disciplinar, bem como, no mbito processual disciplinar, a consagrao das garantias de audi.ncia e defesa (CRP, art.269.0-3).

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2.

As sanes

disciplinares

e as suas finalidades

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275. O Estatuto Disciplinar estabelece, no art. 11., as seguintes sanes disciplinares: repreenso escrita, multa, suspenso, inactividade, aposentao compulsiva e demisso.

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)48 Parte J Questes Fundamentais
-I

Ttulo I - O problema criminal-pellal

149

Dada a gravidade de algumas destas sanes, compreende-se que, at por imperativo constitucional, a responsabilidade disciplinar tenha na culpa um seu pressuposto irrenuncivel, E, embora baste a culpa negligente (art. 3-1), a escolha e a medida da sano disciplinar no pode deixar de atender e ser influenciada pela espcie (dolo ou negligncia) e pela gravidade da culpa (art. 28.0 S5.).
276. Como j o referimos ( 271), os interesses tutelados pelo direito disciplinar pblico reconduzem-se boa organizao e eficcia dos servios pblicos, e confiana dos cidados nestes servios. Daqui resulta que o fim ltimo ou razo de ser da aplicao das sanes disciplinares a preservao destes interesses administrativos, anlogamente ao que se passa no direito penal, em que o fim ltimo das penas a proteco dos bens jurdico-penais ( 94).

de demisso ou aposentao compulsiva. Assim, discordo da posio de Eduardo Correia (17), quando declarava que os fins das penas criminais so de todo em todo diferentes dos fins das penas disciplinares. Tal como no partilho da posio de Figueiredo Dias (18), quando afirma que a medida disciplinar esgota a sua funo e finalidade - diversamente do que sucede com a pena criminal - no asseguramento da funcionalidade, da integridade e da confiana do servio pblico. Diga-se que esta afirmao de Fgueiredo Dias confunde funes ou "fins-meios" com o fim. ltimo ou razo de ser das sanes disciplinares. No sentido pOI mim defendido, tambm, p. ex., Germano Marques da Silva, Direito Penal Portugus, I, 2,' ed., Editorial Verbo, 2001, p. 145. 3. Competncia Ieglslarva

277. Tambm, de forma anloga com o que acontece no direito penal, as sanes disciplinares so os meios que o direito disciplinar utiliza para realizar o referido fim ltimo de proteco dos mencionados interesses administrativos. , aqui, que surge o problema dos fins ou funes das sanes disciplinares. Ora, sernelhantemente ao que se passa com as penas (sanes criminais - cf 96 ss.), tambm as sanes disciplinares pblicas tm uma dupla funo: preveno geral e preveno especial. Tm uma funo preventivo-geral positiva e negativa: positiva, na medida em que, PO'rum lado, visam a manuteno ou recuperao da confiana da comunidade dos cidados nos respectivos servios pblicos, e, por outro lado, alertarn e consciencalizam os outros funcionrios para a importncia e necessidade sociais de os servios pblicos funcionarem adequadamente; negativa, ao dissuadirem outros funcionrios da prtica de ilcitos- disciplinares. Mas tambm tm uma funo preventivo-especial positiva e negativa: positiva, ao interpelarem o funcionrio infractor para a relevncia social da sua aco "pblica" e, assim, o motivarem para a no reincidncia; negativa, na medida em que a sano disciplinar, sendo um mal para O' funcionrio condenado, visa- dissuadi-lo da prtica de novas infraces disciplinares. Esta preveno especial negativa pode ir ao.ponto da prpria neutralizao 0\1 inocuizao do funcionrio infractor, no caso das sanes

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278. Tal como no direito de ordenao social ( 248), tambm, no direito disciplinar pblico, h que distinguir a definio do regime geral (material e processual) das infraces disciplinares e a definio das concretas infraces disciplinares. Assim, enquanto o Regime geral da punio das infraces disciplinares constitui matria da rs erva relativa da competncia legislativa da Assernbleia da Repblica (CRP, art. 165.o-l-d), j a definio-qualificao de determinadas condutas como infraces disciplinares da competncia (concorrente) quer da Assemblia da Repblica quer do Governo. Compreende-se esta reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica, posto que relativa, tendo em conta a gravidade de certas sanes disciplinares e, consequentemente, a necessidade de garantia dos cidados funcionrios. 4. Outras consideraes avulsas sobre o direito disciplinar pblico e sobre eventuais conexes entre este e o direito penal

279. Dada a j. referida ( 270) autonomia material entre o ilcito disciplinar e o ilicito penal e a consequente autonomia dos proce:,:

(17) Actas das Sesses da Comisso Revisara da Cdigo Penal Il, p. 111. (") Direito Penal. tomo I, 2." ed .. Coimbra Editora, 2007, p. 170.

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150

Parte J -

Questes Fundamentais

Titulo 1 -

O problema criminal-penal

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dimentos mesmo

disciplinar

e criminal,

cumulativa da sano criminal (pena)


facto constituir,

nada obsta, em psincpo, aplicao e da sano disciplinar, .quando o simultaneamente, crime e infraco disciplinar.

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280. Mas, na hiptese de infraco em causa ser aplicvel a sano disciplinar de demisso CED, art. 26.) e a pena acessria de proibio do exerclcio de juno pblica por um perodo entre 2 e 5 anos (CP, art, 66.-1), quid iuris'l
, No plano terico, poder-se- dizer que, sendo autnomas e, portanto, cumulveis as responsabilidades penal e disciplinar, podero ser aplicadas, pela autoridade disciplinar e pelo tribunal, as respectivas sanes. Mas, no caso de o tribunal, que julga a infraco enquanto crime, no aplicar a pena acessria (que , registe-se, menos grave que a sano disciplinar da demisso, urna vez que temporria, enquanto esta definitiva), poder a autoridade disciplinar aplicar, no respectivo processo disciplinar, a sano da demisso, ou, no caso de esta j ter sido aplicada, poder manter-se a. condenao disciplinar? - Parece-me dificil unia resposta inequvoca, embora me incline para a soluo que d a prevalncia deciso judicial criminal. Pois que, se o tribunal entende que nem sequer a pena acessria de proibio temporria do exerccio da' funo deve ser decretada, com que razo h-de manter-se ou ser aplicada a demisso pela autoridade disciplinar administrativa? J diferente o caso em que o tribunal aplica a pena acessria de proibio temporria do exerccio de funo. que podem existir fundamentos para a autoridade disciplinar decidir-se pela demisso, E at o prprio tribunal criminal podia tambm ter este entendimento; s que ele no pode aplicar tal pena acessria da demisso, 1.UTIa vez que ela no existe. Assim, impedir a autoridade administrativa de aplicar a pena de demisso faria com que, absurdamente, o funcionrio infractor fosse beneficiado com a aplicao da pena acessria, no procedimento criminal. 281. O Estatuto Disciplinar, art. 6.-1, estabelece que o despacho de pronncia, em processo criminal, transitado em julgado, determina a suspenso de funes e do vencimento de exerccio at deciso final absolutria, ainda que no transitada em julgado, ou deciso final condenat6ria.

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Esta disposio legal merece algumas observaes, pois que, pelo menos primeira vista, ela parece contrariar o princpio constitucional da presuno de inocncia do arguido at ao trnsito em julgado da sentena condenatria (CRP, art. 32.0-2Y Consideremos, em primeiro lugar, a suspenso de junes. Ora, parece-nos criticvel o tom absoluto desta disposio legal. E criticvel porque pode estar em causa um crime que em nada afecte as funes pblicas que o arguido (em processo penal) exerce, nem a confiana dos cidados na actividade pblica exercida pelo funcionrio. E, na medida em que assim for, no h qualquer razo para que o funcionrio seja suspenso das suas funes. E, mesmo que o cidado, que profissionalmente um funcionrio pblico, venha a ser efectivamente condenado por um crime que no afecte a credibilidade do exerccio das suas funes pblicas, nem, em tal hiptese, dever ser prejudicado o seu estatuto de funcionrio pblico. Exceptua-se, obviamente, o caso de urna condenao em pena de priso: nesta hiptese, no pode .exercer as suas funes, durante o tempo de privao da liberdade, nem, consequenternente, ter direito ao correspondente vencimento. Alis, o efeito indiscriminado, atribudo pelo referido art. 6._1 ao despacho de pronncia, est em contradio com o art. 13.-11 do mesmo Estatuto Disciplinar, quando este artigo distingue entre a sano disciplinar de demisso que impede o funcionrio de exercer qualquer funo pblica e a sano disciplinar de demisso que, embora impedindo o funcionrio de continuar a exercer a actividade que at ento exercia, no o impede, todavia, de passar a exercer outra funo pblica, desde que para esta possua as condies de dignidade e de confiana que Q novo lugar exija. Em sntese: h que separar as chamadas vestes pblica e privada do funcionrio, s devendo repercutir-se no seu estatuto os crimes que, praticados fora do contexto da sua actividade pblica, afectem', significativamente, a sua imagem e credibilidade de funcionrio pblico. Daqui resulta a crtica ao referido art. 6.-1: esta disposio devia distinguir entre despacho de.pronncia por crime que afecta acredibilidade e a confiana nas funes que o arguido exerce, e despacho de pronncia por crime que no afecta tal credibilidade e confiana. Se assim fosse, poder-se-ia dizer que, embora tal suspenso de funes contrarie o princpio da presuno de inocncia, tal se justificaria como medida cautelar, analogamente com o que passa com a priso preventiva.

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152

Parte I -

Questes Fundamentais

282. Relativamente suspenso do vencimento de exerccio (que corresponde a um sexto do ordenado- cf art. 5. do Dec.Lei n," 353-A/89, de 16 de Outubro, e art. 16.0 do Decreto n." 19478, de 18 de Maro de 1931), concordamos com Faria Costa (19), quando argumenta que urna tal suspenso viola o princpio da presuno de inocncia e o princpio da proibio de excesso. E isto porque, diferentemente da suspenso de funes, no se vislumbra, na suspenso do "vencimento de exerccio", qualquer razo vlid para que ao despacho de pronncia criminal se atribua um tal efeito.

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A LEI PENAL:

TTULO II CRIAO
5. CAPTULO O PRINCPIO DA LEGALIDADE PENAL

283. Uma ltima referncia deve ser feita questo do eventual conflito entre o dever de obedincia do funcionrio ao 'seu superior hierrquico e o dever geral de no praticar crimes. Uma vez que debateremos, desenvolvidamente, esta questo no contexto das causas de justificao (infra, 765 5S.), fique, Me et I1Imc, apenas a ideia geral. E esta reconduz-se ao seguinte: enquanto que, num Estado autoritrio, se defendia e eventualmente se defender a "obedincia cega" s ordens de superior hierrquico e, em consequncia desta absolutizao do dever de obedincia, se fazia prevalecer o dever de obedincia sobre o dever de no cometer crimes, j, num Estado de Direito Democrtico, o dever de Obedincia deixa de ser absoluto (pois que o funcionrio deixa de ser visto. como um mero instrumento nas mos do seu superior hierrquico) e, em caso de conflito entre o dever de obedincia e o dever de no cometer ilcitos criminais, prevalece este dever, ou, mais rigorosamente, cessa o dever de obedincia. Na linha deste pensamento, a nossa cRI> de 1976, art. 271.-3, veio, adequada e correctamente, estabelecer que cessa o dever de obedincia sempre que o cumprimento das ordens ou instrues implique a prtica de qualquer crime. E, na sequncia desta prescrio constitucional,tanto o CP, art. 36.-2, corno o ED, art, 10. -5, acolheram esta mesma prioridade do dever de no cumprir ordens criminosas, transcrevendo a referida disposio constitucional: Cessa o dever de obedincia sempre que o cumprimento das ordens ou instrues implique a prtica de qualquer crime (ED, art. 10.0-5; texto este que materialmente idntico ao do CP, ali. 36."-2).
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284. No capitulo dedicado evoluo histrica do direito penal, vimos que o direito penal do absolutismo monrquico (Allcien Rgime) se caracterizou por uma verdadeira sujeio do indivduo ao poder absoluto do Estado. Neste perodo das monarquias absolutas, perodo que atingiu o seu clmax com o 'despotismo iluminado do chamado EstadoPolicia, aos indivduos no eram reconhecidos quaisquer direitos e liberdades naturais fundamentais, e a lei penal era tida como instrumento da efectivao do poder absoluto do rei. Por sua vez, os poderes de soberania (legislativo, executivo e judicial) eram considerados prerrogativas do monarca e, como tal, concentrados na pessoa deste. Numa tal concepo poltica totalitria, natural foi que o direito penal tivesse sido caracterizado pela arbitrariedade, pelo tenor punitivo ao servio da manuteno do poder poltico real, pelo classismo e pela inexistncia de quaisquer garantias individuais (cf. 20 5S.).

285.

Paralelamente ao crescendo da absolutizao

do poder

(19) Noes Fundamentais 2007, pp. 65-66.

de Direito Penal -

introduo,

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rnonrquico, vai-se desenvolvendo numa nova conscincia e teorizao


poltica caracterizada pelo individualismo (afirmao de um conjunto de direitos e liberdades que, por natureza, so inerentes a todo o cidado),

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Parte I -

Questes Fundamentais
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pelo contratualisrno (o poder de soberania radica nos cidados que, por razes de praticabilidade, o delegam nos seus representantes polticos), pelo, racionalismo e pelo Icgalismo (o exerccio dos rgos de soberania est subordinado lei, sendo a generalidade e a abstraco desta a garantia da igualdade de tratamento dos cidados), Esta nova teoria poltica est na origem do Estado deDireito, que se afirma, em substituio do Estado Absoluto, a partir de fins do sc. XVIII, com a Revoluo. Francesa (1789), Sendo o direito penal o ramo do direito cujas sanes, as penas, mais directa e gravemente afectam os direitos e as liberdades individuais, foi e continua a ser compreensvel que o princpio da legalidade tivesse assumido, relativamente ao direito penal" uma importncia acrescida e radical, e que tivesse obtido dignidade constitucional, logo nas primeiras Constituies Liberais (do Estado de Virgnia, em 1776, da Constituio Francesa, em 1791, da nossa Constituio, em 1822, ete.). O louvvel objectivo de pr fim s arbitrariedades judiciais e governativas, cometidas durante o absolutismo monrquico, conjugado com a ingenuidade racionalista prpria dos precursores, levou a um exacerbado e utpico entendimento do princpio da legalidade penal. Assim, . para prevenir qualquer risco de arbitrariedade judicial, a lei penal devia . ser .exaustiva na enumerao e descrio do facto criminal e estabelecer uma pena fixa para cada tipo de crime, ficando para o juiz o mero papel de aplicador automtico da lei ao caso concreto: na expresso de Montesquieu (1748), o juiz apenas a boca da lei, e na de Beccaria (1764), o juiz um autmato da subsuno: do caso concreto lei.

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magna charta do delinquente. Pois que, ao exigir-se urna lei escrita, precisa e anterior ao facto, o infractor estava protegido contra intervenes punitivas arbitrrias. Esta garantia poltica viu-se reforada com a consagrao constitucional do princpio da separao dos poderes, ao atribuir aos representantes directos do povo (ao parlamento) a competncia exclusiva para definir os crimes e estabelecer as penas.

286.

2.88. A estas razes de natureza jurdico-poltica vieram somar-se fundamentos poltcc-crhnnas. O iluminismo criminal (cf 29 S8.), ao atribuir pena uma funo pragmtica de preveno geral de dissuaso, veio reforar a exigncia de que a lei penal fosse clara e anterior ao facto. Se a lei penal tem a funo de levar os cidados a que no pratiquem factos criminosos, ento ela dever indicar com preciso o que crime e qual a pena que a este aplicvel, bem como tem que ser anterior prtica do facto. Portanto, o princpio da legalidade penal exigncia lgica da funo de orientao e de dissuaso geral imputada pena.
Feuerbach (1801), autor a quem atribuda a formulao latina do princpio da legalidade - nullum crimen, nulla poena sine lege -, viu este princpio, simultaneamente, como garantia poltica do cidado e como condio da eficcia da sua teoria da coaco psicolgica (cf 37) .

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ou exigncias. do princpio

da legalidade

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Fundamentos

do princpio

289. A ratio de garantia jurdico-poltica do. indivduo contra as eventuais arbitrariedades punitivas por parte dos tribunais ou dos governos determinou e continua a determinar a consagrao constitucional do principio da legalidade penal. Assim, a nossa Constituio, arr, 29.0-1, estabelece que Ningum . pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou omisso, nem sofrer medida de segurana cujos pressupostos no estejam fixados em lei anterior; e os n.OS 3 e 4 esclarecem que No podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no estejam expressamente cominadas em lei anterior e que no podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana mais graves do

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287. Como claramente se deduz do que acabmos de referir, os fundamentos originrios do princpio da legalidade penal foram jurfdco-polticos, Efectivamente, a matriz deste princpio foi, e continua a ser, a de garantia do cidado frente ao poder punitivo do Estado. Neste sentido, correcta e adequada a frase com que Franz von Liszt, em finais do sc. XlX, cunhou o principio da legalidade como

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Parte I -

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que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificao dos respectivos pressupostos. Estas disposies constitucionais (cujo contedo idntico ao do CP, art, 1_1 e 2 e art. 2.-1) consagram, pois, o princpio nullum crnen, nu/la poena sine lege prvia e a conexo entre a pena e o crime correspondente. 1. A exigncia de lei em sentido formal lege scripta

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290. Desde as origens do Estado de Direito, tanto a doutrina constitucional como a penal entenderam que a separao dos poderes de soberania era um meio de garantir os direitos e as liberdades individuais fundamentais. E tambm esteve (e est) sempre presente que' a definio dos crimes e a estatuio das penas deviam ser da competncia exclusiva do Parlamento. Este, como rgo directamente emanado da "vontade geral" da comunidade social, e enquanto rgo do debate poltico plural e rgo no comprometido directamente com a eficcia da aco govemativa, era o poder que mais garantias dava contra eventuais e conjunturais tentaes de criminalizaes e penalizaes arbitrrias. Assim o entende a nossa Constituio, tal como a 'generalidade das o Constituies democrticas. E, nesta linha estabelece a CRP, art 165. -1-c}: da exclusiva competncia da Assembleia da Repblica legislar sobre as seguintes matrias, salvo autorizao ao Governo: Definio dos crimes, penas, medidas de segurana e respectivos pressupostos. Daqui resulta que a nica fonte do direito criminal-penal a lei em sentido formal ou orgnico, embora a Assembleia da Repblica possa, mediante uma lei de autorizao, delegar no Governo esta competncia: desde que o objecto, o sentido e a extenso da autorizao estejam definidos na respectiva lei de autorizao. a chamada reserva relativa de competncia legislatva da Assembleia. da Repblica, prevista no referido art. 165.o-l-c) e 2.
291. Do que acaba de dizer-se resulta que O corolrio do princpio da legalidade do nullum. crimen, nulla. poena sine lege scripta significa que a nica fonte de direito penal a lei formal, ou seja a lei da Assembleia da Repblica. Esta, a Assembleia da Repblica sempre a

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fonte ltima: directa, quando este rgo poltico-legislativo a definir os crimes e a estatuir as correspondentes penas; indirecta, quando, atravs de uma lei de autorizao, delega no Governo esta competncia. Observe-se, porm, que o significado originrio da exigncia de lei escrita (que, em si, apenas exigiria que a definio dos crimes e das penas contasse de diploma legislativo escrito, independentemente do rgo de soberania que O aprovasse) foi, principalmente, o de afastar o costume como fonte de direito penal e a figura dos chamados "crimes naturais", "crimes" estes que no implicavam, durante as pocas anteriores ao Estado de Direito, a sua expresso escrita legal. A exigncia, coeva ao Estado de Direito, de lei escrita visou, portanto, excluir o costume e a figura dos "crimes naturais" das fontes do direito penal. que, tanto o apelo ao costume como a figura dos "crimes naturais" tinham sido, no Ancien Rgime, fonte de grande insegurana jurdica do cidado e de graves arbitrariedades judiciais. 292. Tendo sido este o objectivo principal da exigncia de lei escrita, natural foi que, uma vez consagrada a separao dos poderes, se visse no poder legislativo o rgo mais adequado garantia dos cidados frente ao direito punitivo estatal, e, assim, lhe fosse atribudo, desde os prim6rdios do Estado de Direito, a competncia exclusiva para a criminalizao das condutas e para a responsabilizao penal dos respectivos agentes. Sendo, portanto, razes de garantia que esto na base da atribuio da competncia legislativa Assembleia da Repblica, poder-se- perguntar se o Governo no tem competncia concorrente (com a Assembleia da Repblica) para a descrimnalizao e para a reduo das penas e das medidas de segurana, uma vez que, nestes. casos, o cidado infractor no ficaria prejudicado, mas, pelo contrrio, beneficiado. A minha opinio vai, inequivocamente, no sentido de que o Governo no tem competncia para descrmnalzar ou reduzir as sanes ,criminais (penas ou medidas de segurana) definidas e estabelecidas quer por lei formal quer por decreto-lei sob autorizao Iegislativa. certo que esta minha posio (alis partilhada pelo nosso Tribunal Constitucional) no se fundamenta directamente na ratio de garantia do princpio da legalidade. Mas h dois fundamentos constitucionais para recusar uma tal competncia negativa: descriminalizar ou reduzir a pena

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Titulo 1/ - A Lei Penal: criao e aplicao

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ou medida de segurana. Um, que estritamente constitucional e parece de meridiana evidncia, o de que o princpio da separao de poderes seria afectado, e mesmo violado, se, atribuda a competncia legislativa exclusiva em determinada matria Assembleia da Repblica, pudesse o Governo (que em relao a urna tal matria um rgo subordinado) vir legislar negativamente, i. , pudesse "desdizer" o que a Assemblia "disse". Seria uma incoerncia e mesmo contradio intraconstitucional. Na verdade, um tal poder o Governo s o tem 'em matrias de competncia legislativa concorrente; que so aquelas que no constam dos arts. 164." e 165,0 da CRP. Um segundo argumento j de natureza jurdico-constitucional penal. E consiste no seguinte: sendo, como j o referimos ( 69 58.), matria da exclusiva competncia da Assembleia da Repblica a definio dos bens jurdico-penais (CRP, arts, 17., 18. e 165.0-1-c}), competncia esta que no deve ser vista como um poder ou faculdade arbitrria, mas 'sim como uma funo (legislativa) na determinao dos bens que ela (a Assembleia) considera essenciais vida individual e social e carecidos de uma determinada 'tutela penal, ento no teria qualquer razoabilidade atribuir ao Governo competncia para vir "dizer" que tais bens no tm "dignidade penal" ou, se a tm, no devem ter uma proteco penal to intensa como a que a Assernbleia da Repblica lhe confere. 293. Problema complexo e de difcil resoluo, quanto sua compatibilidade ou no com o princpio da legalidade na sua exigncia de lei formal, o das normas penais em branco. A extenso do direito penal a novas e tecnicamente complexas reas, como o ambiente, o urbanismo, etc. obrigaram o legislador penal a recorrer tcnica da lei penal em branco. .Tero sido, fundamentalmente, duas as razes que "obrigaram" a esta tcnica: por um lado, a complexidade tcnica da regulamentao de certas actividades, regulamentao cujo no cumprimento pode lesar ou pr em perigo. bens jurdico-penais, como a vida, a sade, a confiana em actividades financeiras, etc., e cuja complexidade s pode ser lida devidamente em conta pelo poder executivo ou at pelas organizaes profissionais, que no pelo poder poltico-legislativo; por outro lado, a mutabilidade desta regulamentao, resultante das inovaes tecnolgicas ou das conjunturas econmico-sociais, aconselhava a que as res-

pectivas normas regulamentadoras constassem de instrumentos n011l1ativos, que pudessem ser alterados por um processo mais expedito que O processo parlamentar. Por estas razes, tem-se vindo a assistir a um crescendo de normas penais em branco, sobretudo. nos direitos penais especiais (cf. 268 s.), tambm designados globalmente por direito penal secundrio ou administrativo.
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294. A resposta questo da constitucionalidade, ou no, das normas penais em branco exige que, previamente, se defina o que se entende por norma 'penal em branco.
Embora haja divergncias doutrinais 'sobre o conceito de lei ou norma penal em branco, entendo que uma norma que contm a sano penal e que, quant? ao facto tpico, remete, total ou parcialmente, para a descrio feita por uma outra norma extrapenal do ordenamento jurdico. Portanto, a nonna penal em branco determina, directa e expressamente, a pena, e define, indirectamente ou por remisso, a matria da proibio penal, isto , a conduta a que aplicvel a sano estabelecida pela dita norma penal em branco. O problema da (in)constitucionalidade coloca-se, obviamente, em relao- norma extrapenal complementar, implementadora ou integradora da norma penal em branco, uma vez que esta tem, necessariamente, de constar de lei ou de decreto-lei autorizado pela Assemblia da Repblica. Ora, desde que a norma complementar extrapenal (jurdico-civil, admiillstrativo-regulamentar ou tcillco-profissional) respeite as exigncias de deterrninabilidade ou tipicidade, tambm decorrentes do princpio da legalidade penal, no vejo razes para considerar inconstitucional a norma penal em branco. Pois que o prprio legislador penal a definir, embora por remisso, a matria da proibio penal e, portanto, a norma para que remete tambm assume, por fora da remisso legal penal, natureza penal. Tomada a norma penal em branco neste sentido estrito (em que a totalidade, ou parte substancial, da factualidade tpica consta de uma norma extrapenal), o que se exige que a remisso-conexo entre a norma penal e a extrapenal seja clara e inequvoca e que esta seja precisa na descrio da conduta. E, por outro lado, claro que a alterao do contedo normativo da norma extrapenal determinar a revogao tcita da norma

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Ttulo fi - A Lei Penal: criao e aplicao

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penal em branco. Exemplo: se a norma penal em branco estabelece que punvel com determinada pena de priso ou de multa quem praticar o facto descrito na norma extrapenal x, evidente que a alterao da hiptese legal desta norma, implicar a ineficacia da norma penal em branco. Diga-se, por ltimo, que, em minha opinio, as normas penais em branco com o sentido estrito, que lhes atribuo, devem evitar-se ao mximo, s sendo admisslveis quando tal for tcnico-Iegislativamente indispensvel. Pois a regra que a norma penal seja completa: contenha o tipo legal e a estatuio penal.

fosse o correcto e adequado, ento teriamos a concluso inevitvel de que a maioria das normas penais, tanto do chamado direito penal especial ou secundrio como do direito penal clssico contido no Ccligo Penal, seriam normas penais em branco, passando o que deve ser considerado excepo a regra. - Penso que no se deve confundir norma penal em branco (que aquela cuja [actualidade tpica consta de uma norma extrapenal) com norma penal que, entre os seus vrios elementos tpicos, contm um ou mais elementos normativos, cuja determinao conceitual realizada por nOImas extrapenais, sejam jurdicas, consuetudinrias ou tcnicas. 296. Uma breve referncia deve ser feita relao entre a legislao comunitria e o dreito penal de cada um dos Estados da Unio Europeia. E sobre isto h que dizer que os actos normativos da Comunidade Europeia no so fonte de direito penal. No so, nem nunca o podero ser enquanto o Parlamento Europeu no tiver poderes legislativos, E, como as coisas correm, parece que to cedo no ser vivel que a Unio Europeia possa ser fonte de direito penal. O que pode acontecer - e est acontecendo - que a Unio Europeia obrigue .os Estados membros a criar normas penais para tutelar determinados bens jurdicos ou determinados interesses da Comunidade Europeia, mediante directivas vinculativas de cada um dos seus Estados. Urna tal situao evidente que, sob o ponto de vista formal, no belisca o principio da legalidade, pois. que continua a lei formal estadual a ser a fonte directa da criminalizao ou agravao da responsabilidade penal; mas, uma vez que tais directivas no so da competncia do Parlamento Europeu (nico rgo cujos membros so directamente eleitos pelos povos da Unio), tambm ter-se- de reconhecer que, sob o ponto de vista material, o princpio da legalidade , de alguma forma, afectado na sua exigncia de que fonte do direito penal s pode ser o poder legislativo, directamente representativo dos cidados. Problema diferente o da excluso da ilicitude. Pois que, estando em causa no a fundamentao da responsabilidade penal, mas o inverso, e uma vez que os regulamentos comunitrios fazem parte do direito de cada Estado membro, eventuais condutas permitidas por tais regulamentos, tero de considerar-se justificadas, mesmo que formalmente previstas por uma lei penal estadual.
lI-Dir. Penal

295. Acrescente-se, finalmente, que vrios autores 'como, p. ex., Teresa Beleza e Frederico Costa Pinto ('-0), alargam o conceito de norma penal' em branco ao ponto de a fazerem coincidir com toda e qualquer norma penal que contenha qualquer elemento normativo cujo significado seja dado por uma norma extrapenal ou pelos conhecimentos ou regras tcnicas de urna determinada actividade profissional. Assim, Teresa Beleza e Frederico Costa Pinto davam, como exemplos de normas penais em branco, os arts. 150. (devido ao elemento o estado dos conhecimentos e da experincia da medcna), 204. (por ter como urna das causas da qualificao do furto, o valor elevado ou consideravelmente elevado ou o importante valor 0 cientfico, artistico ou histrico da coisa furtada), 224. (<<violao dos deveres que lhes incumbem), 289. (cvioao grosseira das regras de conduo), 275. (importao, fabrico, etc .... , fora das con<lies legais ou em contrrio das prescries da autoridade competente). Por sua vez, Germano Marques da Silva apresenta como exemplo de norma penal em branco o art. 35.0 do Dec.-Lei n." 28/84 ((Ser punido com priso de 6 meses a 3 anos e multa no inferior a 100 clias quem: a) Vender bens ou prestar servios por preos superiores aos permitidos pelos regimes legais a que os mesmos estejam submetidos). Como apreciao da posio destes autores, evidente, face ao que disse, que cliscordo. que, em verdade, esta posio rotula de lei penal em branco toda a norma penal.que, por mais completa que seja na descrio da factualidade tpica, contenha um qualquer elemento normativo ou conceito indeterminado. Ora, se este entendimento

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O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Bra/1CO. Almedina, 1999,

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Parte [ - Q'<esces Fundamentais

Tttulo II - A Lei Penal: criaao e aplicao

163

297. As Convenes e os Pactos Internacionais sobre os.direitos' humanos tConveno Europeia dos Direitos Humanos, de 1950, Pacto Internacional sobre os Direitos Civis, Polticos e Sociais; de 1966, etc.) tambm no so fonte de direito penal, mesmo aps a sua ratificao e publicao no Dirio da Repblica, porque, embora possam prever ilcitos, no estabelecem penas. Tal no significa que no desempenhem uma funo materialmente inspiradora e mesmo cogente da adopo do seu contedo norrnativo pelas leis dos Estados que as ratifiquem.

da aplicao da pena, da forma o mais completa possvel. Assim, natural que a hiptese legal (previso normativa ou preceito primrio) assuma, direito penal, uma maior complexidade do que noutros sectores do ordenamento jurdico.

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2. A exigncia de determnablidade men sine lege certa

ou tipicidade

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298. Postulado ou corolrio nuclear da funo de garantia jurdico-poltica do cidado frente 'ao poder punitivo estadual a exigncia feita ao legislador penal de que, na criao da lei penal, descreva o facto p1.Uvel da forma o mais possvel precisa. necessrio e constitucionalmente imposto que a conduta qualificada como crime seja objectivamente determinvel pelos destinatrios da norma penal, os cidados, em primeiro lugar, e O julgador, no segundo momento da aplicao da lei penal. Na verdade, sendo importantes a exigncia de que a crirninalizao conste de lei formal e a proibio da aplicao analgica desfavorvel, . ainda mais decisiva, no sentido do cumprimento ou efectivao da .garantia do cidado; a exigncia de determinabilidade da conduta punvel, bem como a proibio da aplicao retroactiva da lei penal. Acresce a esta fundamental razo jurdico-poltica a razo poltico-criminal da funo preventiva e, portanto, de orientao e motivao das condutas. Visando a lei penal prevenir a prtica de condutas lesivas ou susceptiveis de lesar os valores fundamentais para a vida pessoal e comunitria, atravs da motivao e dissuaso da prtica de tais condutas, ento a lei penal . deve caracterizar estas condutas de modo a que no haja dvidas sobre a "matria da proibio", i. , sobre os factos que constituem crime.
299. Ao servio desta exigncia de determinabilidade est precisamente a especfica e adequada categoria jurdico-penal do tipo legal. que, diferentemente dos outros ramos do direito, no direito penal o legislador tem que descrever as caractersticas do facto, que pressuposto

Esta exigncia e correspondente tcnica Iegislativa de tipificao ou preciso implica a recusa da utilizao de clusulas gerais na definio das condutas proibidas. Uma tal utilizao frustraria, dada a incerteza e indeterminao que lhes inerente, a ratio de garantia subjacente consagrao constitucional do principio da legalidade e, portanto, seria inconstitucional. Seria o caso, por exemplo, de uma norma penal que estabelecesse uma determinada pena para quem "praticasse uma aco gravemente lesiva da economia nacional" ou' "do ambiente", ou, ainda, "quem praticasse actos terroristas". 300. J, relativamente aos elementos normativos ou minados, o desejvel e exigvel que a sua incluso, no tipo factualidade tpica, seja reduzida ao mnimo indispensvel, eles afectam, em maior ou menor escala, o objectivo ideal transparncia, legal das condutas que o tipo legal abrange. ndeterlegal ou pois que da plena

Mas, na realidade, inevitvel, em muitos tipos legais, a utilizao de elementos normativos ou indeterminados. Basta folhear o Cdigo Penal para vermos como so relativamente frequentes tais elementos e para vermos a indispensabilidade da sua utilizao. Eis alguns dos muitos exemplos de elementos normativos: "dever jurdico que pessoalmente obrigue" a evitar o resultado (art. 10.-2), "bons costumes" (art. 38."-1), "motivo torpe ou ftil" e "meio insidioso" (art. 132.-2), "censurvel" 0 (art, 154. -3-a)); e como exemplos de elementos normativos indeterminados, mas determinveis segundo critrios objectivos, jurdicos ou extrajurdicos: "estado dos conhecimentos e da experincia da medicina" (art. 150.), "valor elevado" e "valor consideravelmente elevado" 0 (art, 204. -I-a) e 2-a), "documento autntico" e "testamento cerrado" (art. 256.-3), "prescries da autoridade competente" (art, 275.0-1).

3. A proibio da aplicao analgca lege stricta

nullum crimen sine

301. Alm das suas exigncias de lei formal e precisa - exigncias feitas ao legislador e, portanto referidas "criao" da lei penal _, que

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Parte I -

Quesres Fundamentais

Titulo II - A Lei Penal: criao e aplicao

165

acabmos de analisar, o princpio da legalidade tem, ainda, uma terceira exigncia feita ao legislador, que a da proibio de este atribuir eficcia retroactiva lei criminalizadora ou agravante da responsabilidade penal, exigncia que se verte na frmula latina nullum crimen sine lege praevia. Mas, uma vez que esta matria da ;'aplicao da lei penal no tempo" tem uma multiplicidade de questes a tratar, considero mais adequado dedicar-lhe wn captulo prprio, que ser o seguinte. Assim, passamos, agora, considerao da quarta exigncia do principio da legalidade, exigncia que tem por destinatrio o aplicador da lei penal e que se traduz na proibio da aplicao anlgica da lei penal.

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rializa a norma, depende da finalidade ou teleologia desta. Determinar qual a finalidade e quais as condutas que so abrangidas pela norma precisamente o objectivo e o objecto da interpretao jurdica. Esta determinao da finalidade e do mbito normatvo do texto legal no uma operao abstracta, intuitiva ou desvinculada de critrios, directrizes ou factores concretos, pois que, se o fosse, correr-se-ia o risco de uma insuportvel incerteza jurdica nas decises judiciais e, consequenternente, a segurana jurdica dos cidados seria mortalmente ferida.

302. J referimos que os autores do chamado Ilumnismo Criminal (cf 286) procuraram configurar o princpio da legalidade penal de forma
que este constitusse um obstculo intransponvel pelas eventuais, e sempre possveis, arbitrariedades no s do poder legislativo como tambm do poder judicial. Relativamente ao poder judicial, p'ensaram que o meio de impedir qualquer arbitrariedade ou discricionariedade judicial, em matria penal, era a vinculao do juiz a uma estrita interpretao literal, ou seja reduzir o aplicador da lei penal a um mero instrumento mecnico de aplicao da lei. Neste sentido iam as clebres expresses de Montesquieu e de Beccaria: o juiz apenas a "boca da lei"; o juiz somente um "autmato da subsuno" do caso concreto lei penal. Isto , a lei penal seria como que urna moldura geometricamente' bem delimitada, cabendo ao juiz verse o caso concreto nele cabia, ou no.

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303. Como evidente, pese embora a boa inteno destes defensores de uma rigorosa interpretao literal da lei penal, a verdade que, desde logo, se entendeu que uma tal posio era irrealista, pois que nem o texto legal uma construo geomtrica, nem o caso concreto
uma realidade linearmente definida. O texto da lei penal, como o de qualquer lei, constitudo por um conjunto de palavras, E cada uma destas palavras no tem um nico significado, mas uma plul'alidade de signiflcados. E, se cada palavra em mesma polissmica, saber qual o signiflcado que lhe deve ser atribudo epende do prprio contexto li:teral em que ela se insere como pedra ele um edifci.o, como elemento de um todo unitrio. :Por sua 'lei, a determinao do sentido e a\cance normativo do texto kgal, em que se maWi)'

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304. No sentido de evitar interpretaes judiciais discricionrias ou mesmo arbitrrias, o nosso Cdigo Civil, art. 9., indica os critrios ou factores de interpretao. De acordo com 'este artigo, cujas disposies so vlidas no apenas para o direito civil mas para todos os ramos do direito, incluindo o penal, o intrprete-aplicador deve procurar descobrir qual "o pensamento Iegislativo", isto , qual a finalidade e o mbito normativo da lei: as situaes fcticas ou os casos concretos abrangidos pela norma jurdica. Para conseguir este objectivo, o intrprete deve atender quer s circunstncias histricas em que a lei foi elaborada quer s circunstanciais actuais em que a lei chamada a ser aplicada, bem como ratio ou teleologia da norma. Mas h um outro factor" da interpretao que no pode ser esquecido: o texto legal ou enunciado lingustico, pois que este o meio de comunicao entre o legislador e os destinatrios da norma jurdica, este o mediador da normatividade jurdica sobre a realidade fctica. Ora, o Cdigo Civil, art. 9.', atribui, correctamente, ao texto legal ou teor literal duas funes essenciais: por um lado, e logicamente, o texto legal o ponto de partida da interpretao (art. 9.-1); por out.ro lado, e tambm correctamente, o texto legal impede uma interpretao que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal (art. 9.-2). 305. Quando, porm, o intrprete chegue concluso de que o caso concreto a decidir no abrangido por nenhuma das interpretaes que texto legal comporta, ento estamos diante de uma "lacuna da lei" ou eventualmente de uma "lacuna do direito", consoante exista, ou no, norma jurdica que se aplique a um caso anlogo (Cdigo Civil, art. 10.). No primeiro caso, a lacuna ser preenchida pela aplicao analgica (an.alogia legis); no segundo caso, ser preenchida pelo apelo aos prin-

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Parte f - Questes Fundamentois

Ttulo II - A Lei Penal: criao e aplicao

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cpios jurdicos fundamentais subjacentes s normas que regulam o sector jurdico em que a questo concreta se insere (analogia iuris). Podemos, ento, concluir que a distino prtica entre analogia e interpretao est no facto de, na primeira, se aplicar uma norma jurdica a uma situao ali conduta que no se encontra abrangida por nenhum dos possveis sentidos do texto legal, enquanto que, na interpretao, por mais extensiva que o seja, a deciso jurdica ainda a concretizao de um sentido nonnativo que o teor Iiterrio comporta.

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. 306. certo que, para alm das objeces metodolgicas distino entre analogia e interpretao, difcil a distino prtica entre a ana-o logia e a interpretao extensiva. Com efeito, definindo-se esta como' um processo hermenutico que consiste em alargar o sentido do texto legal de forma a faz-lo coincidir com a finalidade da norma jurdica (ou com o "pensamento legislativo", na expresso do nosso Cdigo Civil, art. .9."), e utilizando ela os argumentos da igualdade e da maioria de razo (a pari ou a fortior - argumentos ou processos lgico-metodolgicos estes que, em minha opinio, parecem ser materialmente idnticos aos utilizados no procedimento de aplicao analgica -, ento no se v qual a distino material entre a interpretao extensiva e a .aplicao ana- . lgica de lima norma. E, por esta razo, no sei se ter quaisquer consequncias metodolgico-prticas a eliminao, operada pelo CP de 1982, da proibio da interpretao extensiva incriminadora, proibio que constava do CP de 1886, art.. 18., ao lado da proibio da aplicao analgica (CP de 1886, art. 18.: No admissivel a analogia ou induo por paridade ou maioria de razo para qualificar qualquer facto como crime, sendo sempre necessrio que se verifiquem os elementos essencialmente constitutivos do facto criminoso que a lei expressamente declarar). Com efeito, quando se diz que, na interpretao extensiva, o caso decidendo no est abrangido pelo "teor literal" mas est abrangido pelo "esprito da lei" e, portanto, h que alargar o mbito (dos sentidos possveis) do texto legal, parece estar, implicitamente, a dizer-se que o caso concreto vai ser decidido com base num sentido imputado norma, sentido este que exorbita do texto legal; isto , que vai para alm dos sentidos literais possveis.
307 .. As breves impresses e dvidas, que acabo de expor, no significam que eu pense que no deve manter-se a proibio da analogia

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quncia da ratio de garantia poltica inerente ao princpio da legalidade. S que me parece que as mesmas razes de garantia levam a que tambm a chamada interpretao extensiva in. malam partem deva ser proibida. O mesmo raciocnio me parece aplicvel chamada reduo teleolgica (ou interpretao restritiva) do teor literal das causas de justificao, nomeadamente das previstas no Cdigo Penal. que tambm aqui o processo nterpretativo redutor do mbito do permitido pelo texto legal redunda na qualificao como no 'justificada (no excludente da ilicitude penal) de uma situao que o teor literal considera como justificadora. Ou seja, a reduo teleolgica, com fundamento na ideia de que o legislador "disse" (justificou) mais do que o que queria "dizer" Gustificar),acaba por, em nome do "esprito da lei" mas contra a "letra da lei", vir a qualificar como crime uma conduta que, segundo o texto legal, estava justificada. 308. Sem deixar de reconhecer as objeces metodolgicas e as dificuldades prticas da distino entre a analogia proibida e a interpretao permitida, o que me parece decisivo que a razo de certeza e segurana jurdica do cidado frente ao poder punitivo estadual probe a aplicao de urna norma penal a uma situao que no esteja expressamente abrangida por um dos (eventuais) vrios sentidos compatveis com o texto legal em que a norma se materializa e se manifesta. O objectivo da interpretao a descoberta: da ratio da norma -.:....interpretao teleolgica -, i. , a descoberta de qual o bem jurdico que ela visa tutelar e de quais as situaes fcticas a que se dever aplicar, tendo em conta a sua teleologia normatva. O texto legal constitu, porm, um limite s concluses inlerpretativas teleolgcas, no sentido de impedir a aplicao da norma a urna situao que no seja abrangida pelo teor literal da norma, isto , por um dos vrios significados da(s) palavra(s) do texto legal. Poder-se- dizer que, assim, ficaro, por vezes, fora do mbito jurdico-penal situaes to ou mais graves do que as expressamente abrangidas pela norma penal, isto , comportamentos que, por identidade ou at por maioria de razo, tambm so abrangidos pela ratio da norma e, portanto, deveriam ser tambm punveis .. Responde-se que assim , e tem de ser, quer em nome da tal garantia poltica do cidado quer na linha do carcter fragmentrio do direito penal.

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168 Parte { - Questes Fundamentais

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Por estas mesmas razes, que so especficas do. direito penal e que esto relacionadas com a gravidade, natureza e finalidades das sanes criminais, que, contrariamente ao que se verifica noutros ramos do direito, no existe, no direito penal, a figura da proibio da denegao de justia, que est prevista no art, 8. do CC. 309. Como j foi referido, a proibio da aplicao analgica fundamenta-se na razo de garantia poltica do cidado frente ao ius puniendi estataL E foi esta razo que levou o legislador constitucional a consagrar implicitamente, no art, 29.-1 da CRP (elei que declare punvel a aco ou ornisso), a proibio da analogia, proibio que O legislador ordinrio explicitou no CP, art. 1.-3: No permitido o recurso analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurana que lhes corresponde . Desta finalidade fundamentadora da proibio da analogia resulta claro que fi proibio abrange s a analogia in matam partem, isto , a analogia desfavorvel ao agente, e no a analogia "in banam partem ", ou seja, a favorvel ao agente. Deste modo, proibida a analogia incriminatria e a agravante da responsabilidade penal, quer estejam em causa normas da parte especial da CP ou normas constantes de leis penais extravagantes, que descrevam tipos legais de crime, quer se trate de normas da parte geral 'do CP, quando a sua aplicao analgica se traduza em fundamentao ou agravamento da punibilidade. Esta proibio tambm abrange as normas extrapenais complementares das leis penais em branco, pois que as razes determinantes da proibio da analogia desfavorvel assim o impem, Estas normas extrapenais, para as quais as leis penais em branco remetem, assumem, por fora de tal remisso, natureza penal enquanto integradoras da lei penal em branco. 310. Vejamos alguns exemplos de analogia desfavorvel ou contra reum e, portanto, proibida. . Partindo da hiptese de que O art. 132. do CP continha uma enumerao taxativa (o que no o caso) das circunstncias qualificativas do. homicdio, e de que estas circunstncias se referiam, constitutivamente, ao ilcito e no culpa (o que tambm no o caso), a aplica-

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Ululo 11 - A Lei Penal: criao e aplicao

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o da circunstncia "adoptado" (art. 132.o-2-a)), a um adolescente morto por uma pessoa que o tinha facticaroente acolhido como filho, desde os primeiros meses de vida, constituiria uma aplicao analgica proibida, uma vez; que, por real que seja a identidade material entre esta situao de "adopo" fctica e a situao de adopo jurdica, aquela exorbita do conceito desta, Um outro exemplo, que foi objecto de deciso pela jurisprudncia portuguesa e pela jurisprudncia alem, foi o caso de saber se, para efeitos do crime de furto, a energia elctrica devia considerar-se "coisa mvel". A resposta dada pelos tribunais portugueses foi, no geral, afirmativa, enquanto a dos tribunais alemes foi negativa. Ora, tendo em .conta que o conceito de coisa mvel (e o contexto literrio do tipo legal de furto) implica uma corporalidade ou materialidade, isto , algo que pode ser objecto de uma apreenso manual, parece que a razo esteve com a jurisprudncia alem.

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Titulo II - A Lei Penal: criao e aplicao

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6. CAPTULO

A EFICCIA

TEMPORAL

DA LEI

PENAL
da lei penal desf..:;~~ .~.

cujos pressupostos no estejam fixados em lei anterior (n." 1); No podem ser aplicadas penas. ou medidas de segurana que no estejam expressamente corninadas em lei anterior (n." 3); Ningum pode sofrer pena ou medida de segurana mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificao dos respectivos pressupostos (n." 4, l.'parte). Estas disposies constitucionais esto, obviamente, incorporadas no CP, arfo 1.0_1 e 2 e art, 2.-1, 313. Foram e continuam a ser, essencialmente, dois os fundamentos da proibio da eficcia retroactiva da lei penal: a razo jurdico -poltica de garantia do cidado face ao ius puniendi. estatal e a funo preventivo-geral de intimidao ou dissuaso imputada pena. Mas deve registar-se que foi e continuara ser a perenidade do fundamento jurdico-poltico de necessidade .de garantia e segurana do cidado a ncora firme e inamovvel da proibio da: retroactivi dade penal desfavorvel. que, por maiores que sejam as mutaes poltico-criminais sobre o fim da pena, sempre aquela necessidade jurdico-poltico-constitucional constituir um intransponvel travo aplicao retroactiva da lei penal desfavorvel. Foi precisamente esta conscincia tico-poltica que impediu que este princpio da irretroactividade desfavorvel fosse postergado em nome da concepo poltico-criminal da Escola Positiva (cf. 50) que pretendeu substituir o direito penal dos factos pelo direito "penal" dos delinquentes e que advogou a substituio da categoria das penas pela categoria das medidas de segurana (da sociedade) e tratamento (dos delinquentes). Ou seja: em vez de penas, com uma funo de preveno geral, dever-se-iam somente aplicar medidas de segurana com uma mera finalidade de preveno especial de actuao sobre a perigosidade dos delinquentes. E assim, isto , se as medidas de segurana so apenas um meio de a sociedade se defender dos delinquentes, e de tratamento da perigosidade destes, ento a concluso lgica poltico-criminal teria de ser a de que se deveriam aplicar aos agentes de ilcitos criminais as sanes (medidas de segurana) que estivessem em vigor no momento do julgamento, independentemente de a lei, que as criou, ser posterior prtica dos respectivos factos, e mesmo que elas fossem mais graves dos que as previstas pela lei em vigor no momento da prtica dos respectivos ilcitos criminais.

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da proibio

da retroactividade

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de garantia do cidado frente

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311. A exigncia jurdico-poltica

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ao poder punitivo do Estado, exigncia conatural ao Estado de Direito (cf. 28455.), e a funo preventivo-geral de dissuaso atribuda pena (cf 288) determinaram, desde fins do sc, a consagrao constitucional da. proibio da aplicao retroactiva da lei penal desfavorvel, Assim, quer a lei criminalizadora, quer a lei que viesse estabelecer uma pena mais grave do que a prevista pela lei em vigor no momento da prtica do facto, s poderia ser aplicada aos factos come-

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xvm,

tidos depois da sua entrega em vigor. 312. Esta proibio da retroactividade da lei penal desfavorvel foi logo acolhida, como referimos, pelas primeiras "Constituies Liberais':' de fins do sc. XVIII e princpios do sc, XlX (caso da nossa pri0 0 meira Constituio poltica de 23 de Setembro de 1822, arts, 9. , 10. e 11.) como um princpio constitucional estruturante do Estado de Direito e continua a ser assumido pela gerao das actuais "Constituies Sociais" como princpio constitucional fundamental. Assim, estabelece a nossa Constituio, art. 29.": Ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou a omisso, nem sofrer medida de segurana

(lI) A multiplicidade d3S questes, que a sucesso de leis' penais levanta, , desenvolvidarnente, tratada no meu livro Sucesso de Ls Penais, 3.' ed., Coimbra Editora,

2008.

172

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Parte I -

Quesres

FundamenC(lis

Titulo II - A Lei Penal: criao e aplicao

173

A verdade, porm, que, apesar da importncia que a Escola Positiva teve, nunca a sua tese da abolio da i.rretroactividade da lei penal desfavorvel prevaleceu. E o obstculo a que tal proposta tivesse vingado foi precisamente a fundamental e perene necessidade de garantia do cidado, mesmo que delinquente, contra as sempre possveis arbitrariedades do poder punitivo estatal Esta a razo que levou mesmo alguns autores, que aderiram entusiasticamente s teses da Escola Positiva (como, P: ex., o nosso Henriques da Silva), a continuarem a defender a irrenunciabilidade do princpio da proibio da retroactividade da lei penal desfavorvel.

Concluso: a proibio da aplicao retroactiva da lei criminalizadora e da lei agravante da responsabilidade penal significa que estas leis no podem aplicar-se ao agente de uma conduta praticada antes do seu inicio de vigncia, mesmo que o resultado dessa conduta (p. ex., a morte) venha a produzir-se quando essa lei j est em vigor.

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A determinao

do tempus dellcti

314. A funcionalidade e o pleno cumprimento das exigncias ticas jurdico-poltica e poltico-crimjnal, que fundamentam a proibio da retroactividade da lei penal desfavorvel, esto dependentes da determinao do chamado tempus delicti, i. , do momento em que se deve
considerar cometido o crime. Ora, uma vez que o crime uma realidade complexa, que se decompe em vrios elementos, nomeadamente a aco e o resultado, e sendo ce110 que, por vezes, estes elementos ocorrem em tempos muito distantes entre si, torna-se indispensvel determinar o elemento que constitui o critrio decisivo para averiguar da anterioridade ou posterioridade da lei penal em causa.

315. Embora j tivesse havido quem defendesse que decisivo era o momento do resultado, , hoje, entendimento unnime, na doutrina e na julisplUdncia, que o momento de referncia o da conduta, sendo irrelevante o momento em que se produz o resultado. E tambm este o momento que o CP, art. 3., consagra como critrio exclusivo do "tempo do crime", dizendo: O facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omisso, deveria ter actuado, independenterrlente do momento em que O resultado tpico se tenha produzido, Observe-se que, por imperativo das j referidas razes de garantia, imanentes ao princpio da legalidade penal em geral e proibio da retroactividade desfavorvel em especial, no podia o legislador ordinrio
deixar de consagrar o critrio unilateral da conduta.

316. A razo essencial da fixao do tempus delicti 110 momento da conduta (aco ou omisso) , como vimos, a jurdico-poltica de garantia do cidado. . Acrescem ainda razes suplementares em favor deste critrio unilateral da conduta. So elas: a funo de orientao das condutas que cabe norma penal, a concepo subjectiva do ilcito penal e o fim preventivo-geral de dissuaso que a pena realiza. Relativamente funo de orientao da lei penal, h que dizer que, pressupondo a norma penal uma valorao de determinados bens juridicos, ela visa, consequentemente, determinar os seus destinatrios, os cidados, a no praticarem (norma de proibio) ou a praticarem (norma de imposio) determinadas aces. Daqui a concluso de que a violao da norma se concretiza na conduta e no no resultado, embora seja evidente que a razo da proibio ou da imposio a de prevenir os resultados, i. , a leso dos bens jurdicos. Quanto ao argumento extrado da concepo subjectiva do ilcito penal, pretende-se acentuar uma ideia prxima da retirada da norma penal como norma de determinao das condutas, que a de que a essencialida de da infraco penal radica no desvalor da aco (ou omisso) e no 110 desvalor do resultado. Na verdade, no h ilcito penal sem desvalor de aco, mas j pode haver ilcito penal sem desvalor de resultado. Finalmente, quanto ao fundamento poltico-criminal da fixao do tempus delicti no momento da conduta, fundamento derivado dafuno de preveno geral da pena, h que dizer que a ameaa penal, contida na norma, visa dissuadir o agente da prtica de determinadas condutas, pois que estas que dependem do destinatrio da norma, enquanto que os resultados, uma vez; praticadas aquelas, so muitas vezes inevitveis. 317, Estabelecido que o momento decisivo o da conduta, no ficam, porm, resolvidos todos os problemas. que, se em grande nmero de casos, a conduta tipificada na lei se realiza num determi-

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Parte 1 - Quesles FlIl1cfamel1caiJ


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Titulo II - A Lei Penal; criao e aplicao

175

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nado momento, h casos em que a conduta se protra por um tempo mais ou menos longo: dias, meses ou at anos. Pensamos, especialmente, nas hipteses dos tipos legais de crime duradouros, dos tipos de crime habituais, nos crimes de omisso e, ainda, nos casos de crime continuado, de comparticipao e da actio libera in causa. Em tais hipteses, como claramente se intui, pode, entre o incio da conduta e o seu termo, surgir uma lei criminalzadora ou uma nova lei que venha "simplesmente" alterar a pena (ou a medida de-segurana). - E, ento, inevitvel a pergunta: no caso de a lei ser criminalizadora, devem ser tidos em conta os actos, ou a "parte" da conduta, praticados antes da sua entrada em vigor, uma vez que, segundo a referida lei, tais actos, sob o ponto de vista jurdico-penal, formam, juntamente com os actos praticados depois da entrada em vigor da referida lei, uma s unidade ou conduta criminosa"; e, no caso de a nova lei alterar a pena, qual _a que deve ser aplicada, j que tanto a antiga como a nova lei estiveram em vigor no tempo que durou a conduta? Apesar da diversidade das hipteses referidas (crimes duradouros, crimes de omisso, etc.), h um denominador comum e relevante em todas elas: a inevitvel ou possvel "distribuio pelo tempo" da conduta ou condutas que so assumidas, jurdico-penalmente, como uma s unidade Cou continuao) criminosa.

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lei penal desfavorvel, sem menosprezar a funo preventivo-geral da lei nova, a seguinte: deve aplicar-se a lei antiga, excepto quando a totalidade dos pressupostos tpicos .da lei nova se tenham verificado na vigncia desta. Assim, p. CX., no caso do furto continuado, o tribunal no poder aplicar a lei nova mais grave, se, na continuao criminosa de furtos simples (art. 203.) e de furtos qualificados (art, 204.), nenhum furto qualificado tiver sido cometido durante a vigncia da lei nova, que agravou a pena do furto qualificado . O mesmo se diga p8.I1l a hiptese de a .lei nova, que vem agravar a responsabilidade penal pelo crime, p. ex., de usura habitual (art. 226.o-4-a), ter entrado em vigor quando, tendo j sido feitos vrios emprstimos usurrios antes do seu incio de vigncia, apenas tiver sido feito um depois deste momento. Nos crimes de omisso, decisivo o ltimo momento em que o omitente ainda tinha podido praticar eficazmente (i. , com probabilidades de impedir o resultado) a aco imposta. Assim, a lei nova s se aplicar, quando entrar em vigor antes de esgotada a ltima possibilidade de uma interveno adequada a impedir o resultado (trate-se de crimes de mera omisso ou de crimes de comisso por omisso). Nos casos de comparticipao (autoria mediara, coautoria, instigao e cumplicidade), decisivo ser o momento de cada uma das condutas consideradas autonomamente. Assim, p, ex., se, posteriormente ao momento da "promessa" feita por A a B, mas antes da prtica, por este, do crime X (para O qual tinha sido "determinado" por A), entrar em vigor uma lei que agrave a pena do crime X, esta lex severior s se aplicar a B. Finalmente, no caso da chamada actio libera in causa (art. 20.-4), determinante o momento em que o agente se coloca no estado de inimputabilidade, no o momento (posterior) em que ele (j transitoriamente inimputvel) pratica facto tipificado na lei penal.

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318. Vejamos como resolver esta questo. Tratando-se de lei crmnalzadcra, no h qualquer -dvida: s podem ser consideradas as aces que foram praticadas depois do seu incio de vigncia; as anteriores (ou o tempo de durao da aco, anterior entrada em vigor da lei) so, evidentemente, irrelevantes sob o aspecto jurdico-penal, j que o contrrio constituiria uma violao da proibio constitucional da retroactividade da lei criminalizadora. Problema tambm no h, quando a lei nova favorvel, quer porque descriminaliza quer porque diminui a responsabilidade penal (lex miiior'[: Nestes dois casos, h claramente, lugar aplicao retroactiva da lei, porque mais favorvel, . Dificuldades s existem quando a alterao legislatva se traduz numa agravao da pena. Embora j tenham sido defendidas outras propostas, creio que a soluo mais conforme com as razes da proibio da retroactividade da

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A imposio

da aplicao

retroactiva

da lei penal

favorvel e perda lei

319. Vimos que a ratio originria manecer como fundamental - da proibio

e que permanece da retroactividade

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176

Parte I -

Questes Fundamentais

Titula lI-li

Lei Penal: criao e aplicao

177

penal desfavorvel foi jurdico-poltica: segurana do indivduo diante da possvel arbitrariedade legislativa no exerccio do ius puniendi estadual. . Esta proibio da aplicao retroactiva da lei penal apenas visava a lei penal desfavorvel. Portanto, o princpio do nullum crimen, nulla poena sine lege praevia em nada interferiu com o problema da retroactividade da lei penal favorvel: nada tinha contra, nem a favor desta retroactividade in mellius. Tanto assim foi que, apesar de .constitucionalrnente proibida a retroactividsde, logo os primeiros cdigos penais estabeleceram a aplicao retroactiva, quando a lei nova fosse mais favorvel, isto , quando descriminalizasse a conduta ou reduzisse a pena. A razo fundamental histrica da aplicao retroactiva da lei penal favorvel foi a atribuio, pena, de uma funo essencialmente preventiva geral e/ou especial. que, se o legislador entende que o facto no deve continuar a ser considerado crime ou que, embora o deva continuar a ser, todavia entende que suficiente, para serem satisfeitas as necessidades sociais da preveno geral e especial, uma pena menos grave, ento deixa de ter sentido a aplicao da lei antiga, devendo, sim, aplicar-se retroactivamente a nova lei. Na realidade, o debate, ocorrido no sc, XIX, sobre a retroactividade, ou no, da alterao legislativa in tnellius revela, precisamente, esta fundamentao poltico-criminal da aplicao retroactiva da lei penal favorvel. Com efeito, se os adeptos da Escola Clssica, ao-defenderem uma rigorosa concepo tico-retributiva da pena (cf 40. 55.), coerentemente tambm consideravam que se deveria aplicar sempre e s a lei do tempus delicti (pois que era a pena estabelecida por esta lei a que correspondia gravidade da culpa do infractor), j. os adeptos do Correccionalisrno e os autores da Escola Positiva ( 44 55.) defendiam a aplicao retroacti va da lei nova, quer esta fosse favorvel ou desfavorvel, com fundamento no facto de a pena dever ser determinada exclusivamente pelas necessidades preventivas, mxime especiais, ede estas necessidades serem melhor realizadas pela lei em vigor no momento do julgamento. certo que, como j o referimos ( 313), muitos dos autores (p. ex., Henriques da Silva, Franz von Liszt), que imputavam pena uma fundamentao e funo exclusivamente preventiva, foram suficientemente lcidos para rejeitarem, em nome da segurana e das garantias individuais,

a aplicao retroactiva actividade favorvel.

da lei penal desfavorvel,

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321. Este fundamento poltico-criminal (i. , relacionado com a finalidade preventiva da pena) da aplicao retroactiva favorvel foi, posterormente, com a passagem do Estado-de-Direito "formal" ao Estado-de-Direito "material", fortalecido com o. princpio. constitucional da restrio mnima dos direitos fundamentais da pessoa'. Este princpio conduziu, no plano jurdico-penal, ao principio da indispensabilidade ou da mxima limitao possvel da pena: a pena e o seu quanto s se justificam, jurdico-constitucionalmente, na medida do indispensvel proteco dos direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (CRP, art, 18.-2).
Um tal princpio constitucional, projectado na aplicao da lei penal no tempo, vincula retroactividade da lei favorvel: se o legislador entende que uma pena menos grave e, portanto, menos limitadora dos direitos fundamentais, especialmente da liberdade, suficiente para realizar as funes poltico-criminais de preveno geral (de integrao e de dissuaso) e de preveno especial (de reinsero social e de dissuaso do delinquente), ento esta ter de aplicar-se retroactivamente. O contrrio seria aplicar uma pena que, no momento do julgamento (ou mesmo da execuo), tida como .desnecessria e, portanto, seria inconstitucional. Os princpios poltico-criminais e jurdico-constitucionais acabados de referir encontraram adequada e. expressa consagrao na nossa Constituio de 1976. Com efeito, se a CRP, no art, 18., consagra o princpio da restrio mnima da liberdade e dos outros direitos fundamentais, o art. 29.0-4-2." parte, visando directamente a sucesso de leis penais, faz a concretizao deste princpio geral, estabelecendo a retroactvidade das leis penais de contedo mais favorvel. Por sua vez, O CP, art, 2..2 e 4-1." parte, assume estes princpios, estabelecendo: O facto punvel segundo a lei vigente no momento da sua prtica deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do nmero das infraces; Quando as disposies penais vigentes no momento da prtica do facto punvel forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorvel ao agente.
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Qllestes Fundamentais

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A Lei Penal: criao e aplicao

179

IV.

O princpio

da aplicao

da lei penal

favorvel

322. Do que acaba de expor-se resulta a concluso de que, em matria de sucesso de leis penais ou, segundo a designao tradicional, de aplicao da lei penal no tempo, vigora o princpio da aplicao da lei penal favorvel. E tambm resulta que, hoje, incorrecta a classificao da proibio da retroactividade como principio geral e da retroactividade da lei mais favorvel como excepo. Incorrecta, quer na perspectiva jurdico-constitucional do Estado-de-Direito Democrtico e Social, quer na perspectiva jurdico-penal, visto que, hoje, o direito penal no pode deixar de se abrir aos princpios politico-crimnais consagrados na Constituio (cf. 3), sendo este - O da aplicao da lei penal favorvelum deles, o qual, precisamente, decorre do princpio da restrio mnima dos direitos fundamentais.
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crime, infraco que punvel - e a nica que punvel - com uma pena (ou medida de segurana criminal). Daqui resulta que o termo despenalizao coincide rigorosamente com o termo descriminalizao: despenalizar o mesmo que descriminalizar. Pena, em sentido exacto, pressupe, lgica e materialmente, o crime, e s a este pode ser aplicada.

V.

Consequncias 1. Sucesso

do princpio de leis penais

da aplicao em sentido

da lei mais favorvel

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amplo e em sentido estrito

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323. Antes de analisarmos as consequncias jurdico-prticas da aplicao do princpio da lei penal favorvel, convm fazer uma breve referncia distino entre sucesso de leis penais em sentido amplo (ou imprprio) e sucesso de leis penais em sentido estrito (ou rigoroso). Tomada em sentido amplo, a designao tanto abrange uma sequncia de duas ou mais leis penais (criminais) como uma sequncia de uma lei penal e de uma lei contra-ordenacional, ou de uma lei contra-ordenacional e de uma lei penal. Tomada em sentido estrito ou correcto, a designao sucesso de leis penais implica que todas as leis que se sucederam, desde o momento da prtica do facto at completa extino da responsabilidade penal, eram leis penais. 324. Convm, ainda, chamar a ateno para o facto de que, uma vez eliminada do nosso sistema jurdico-penal a categoria das contravenes, lei penal passou a ser sinnimo de lei criminal. A partir de ento, passou a haver uma s categoria de infraco penal, que o

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325. certo que h outras categorias de ilicitos (no criminais-penais) que tambm so punveis com diferentes sanes. o caso do ilcito disciplinar, punvel com sanes disciplinares; do ilcito contraordenacional, punvel com coimas; ou ainda de um simples ilcito contratual, que pode ser punvel com base na chamada "clusula penal". Mas, em nenhum destes casos, , jurdico-sistemtica e jurdico-materialmente, correcto falar-se em penas. E, assim, incorrecto dizer-se que determinada conduta, que era considerada contra-ordenao, e que, por fora de uma determinada lei, deixou de o ser, foi despenalizada. Nol; no foi despenalizada, mas sim despunibilzada, isto , deixou de ser punvel. E no foi despenalizada, pela simples razo de que s pode ser despenalizada uma conduta que, antes, era punidacom uma pena, ou seja, que, at ento, era considerada crime. A circunstncia de, por fora da tradio, se manter, ainda, no direito disciplinar pblico, a designao de "penas disciplinares", em nada afecta esta argumentao. Trata-se, pura e simplesmente, de uma designao incorrecta. Se a designao fosse correcta, ento tambm teramos de considerar o ilcito disciplinar como um ilcito penal!... E at o prprio ilcito civil contratual poderia ser qualificado como ilcito penal, pois tambm lhe pode ser aplicada uma "clusula (sano) penal'']..; - evidente que no. Mas tambm evidente que no correcto chamar-se despunibilizao de uma conduta, que deixou de ser considerada como contra-ordenao, despenalizao, visto que uma coma no uma pena. Dizer-se, quando o consumo de droga passou de crime a contra-ordenao, que esta conduta foi descriminalizada, mas no foi despenalizada, incorrecto. Pois, se foi descrirninalizada, necessariamente (dado que, hoje, infraco criminal igual a infraco penal) que foi despenalizada . Despenalzada, pois que deixou de ser punvel com uma pena; embora no despunibilizada, pois continua a ser punvel, S que com uma sano de natureza diferente da pena, que acoima.

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Parte I - Qltestes Fundamentais 326.

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Hoje, s teria sentido distinguir despenalizao e descriminalizao, se se considerasse que o ilcito de mera ordenao social tambm uma infraco penal, ao lado do crime, semelhana do nosso sistema antigo em que havia duas categorias de infraces penais, o crime e a contraveno. - Mas evidente e sabido que no esta a nossa actual realidade jurdico-positiva. Pois, quer a histria da criao legislativa da figura das contra-ordenaes, quer o entendimento quase unnime da doutrina, quer, sobretudo, a distino jurdico-material entre a pena e a coima, e a distino entre as respectivas entidades com competncia julgadora (para as contra-ordenaes, autoridades administrativas; para os crimes, os tribunais -. nulla poena sine judicio], demonstram que o ilcito contra-ordenacional no um minus, mas, sim, um aliu d, relativamente ao Ilcito penal (cf. 217 ss.). 2. A eficcia temporal da lei que converte Uma conduta de contra-ordenao em crime ou, inversamente, de crime em contra-ordenao 327. evidente que estas duas hipteses no configuram uma verdadeira sucesso de leis penais. Pois o que temos, nestes dois casos, so duas leis de natureza jurdica diversa; uma lei penal (ou lei criminalizadora) e uma lei contra-ordenacional (que, obviamente, no uma lei penal ou criminalizadora). Logo, no funciona, nestas situaes, o princpio da aplicao da lei penal mais favorvel (CRP, art. 29."-4; CP, art, 2._4) e, portanto, no h que fazer a ponderao da gravidade objectiva das sanes contra-ordenacionais e das sanes penaisIp, ex., dos montantes pecunirios da coima e da multa). 328. Na hiptese. de a lei nova passar a qualificar a conduta contra-ordenacional (i. , anteriormente qualificada legalmente como 'contra-ordenao) como crime, . e, como infraco penal, estamos diante. de uma lei crmnallzadora (penalizadora). .Corno tal, por fora do princpio constitucional (CRP, art. 29.-1 e 3) e jurdico-penal (Cl', arts. 1.-1 e 2.-1), da proibio da retroactividade da lei crirninalizadora, tal lei s pode aplicar-se aos factos praticados depois da sua entrada em vigor. .

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329. Mas, relativamente aos factos praticados durante a vigncia da lei antiga (que os considerava como contra-ordenaes) e que ainda no tenham sido julgados ou, se julgados e condenados, as respectivas sanes contra-ordenacionais (coimas e eventuais sanes acessrias) ainda no tenham sido cumpridas, perguntar-se-: devero ser julgados segundo a lei em vigor no momento do seu cometimento, apesar de, agora, tal lei j estar revogada?; e, se j foram julgados, mas as respectivas sanes contra-ordenacionais ainda no foram inteiramente cumpridas, devero estas, apesar da revogao da respectiva lei, ser efectivamente executadas? No sendo esta uma questo jurdico-penal, a resposta no cabe ao direito penal, mas sim ao direito de ordenao social. - Ento, o que nos diz o Regime Geral das Contra-Ordenaes (Dec.-Lel n." 433/82)? O art. 2." estabelece que S ser punida como contra-ordenao o facto descrito e declarado passvel de coimapor lei anterior ao momento da sua prtica.. Ora, na hiptese configurada e em anlise, efectivamente existia lei anterior contra-ordenacional. Porm, h que ter em contao art. 3._2 do referido Dec.-Lei n," 433/82, aps alterao do Dec-Lei n." 244/95, que determina que Se a lei vigente ao tempo da prtica do facto for posteriormentemodificada, aplicar-se- a lei mais favorvel ao arguido, salvo se este j tiver sido condenado por deciso definitiva ou transitado em julgado e j executada. Ora, a realidade esta: a lei contra-ordenacional em vigor, 110 momento da prtica do facto, no foi modificada, mas, pura e simplesmente, revogada. Assim, uma vez que o disposto, no referido n." 2 do art. 3., directamente apenas se refere s hipteses de sucesso de leis contra-ordenacionais, parece que ficamos sem soluo legal para estes casos de uma lei que converte uma conduta de contra-ordenao em crime. Mas, na realidade, no ficamos sem soluo legal. Pois que a lei, que passa a qualificar o facto como crime e que revoga, expressa ou tacitamente, a lei anterior que O qualificava como contra-ordenao, , reiativarnente ao direito de ordenao social, uma lei descontraordenacionalizadora e, como tal, favorvel ao autor da contra-ordenao. Donde resulta a sua aplicao retroactiva, deixando O respectivo agente, ainda no condenado ou, se condenado, ainda no executadas as respectivas sanes, de poder ser condenado contra-ordenacionalmente ou de contra ele poderem ser executadas as respectivas sanes.

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Porte I -

Questes Fundtunentais

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A Lei Penal: criao e aplicao

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Na verdade, tendo, por fora do art. 2._3, de se aplicar retroactivamente uma nova lei contra-ordenacional, que estabelea sanes contra-ordenacionais mais leves, ento, por maioria de razo se ter de aplicar retroactivamente uma lei nova que, pura e simplesmente, deixa de considerar como contra-ordenao a respectiva conduta:

330. Objectar-so- que, precisamente quando o legislador quer agravar a responsabilidade jurdica por determinadas condutas, passando a qualificar estas como crime e, portanto, substituindo a responsabilidade contra-ordenacional por responsabilidade penal, vo precisamente ser irresponsabilizados juridicamente (nem por crime, nem por contra-ordenao) muitas pessoas que praticaram tais factos. - A resposta esta: verdade, isso mesmo que se passa. Mas passa-se ou poder-se- passar por duas razes; e ambas da responsabilidade do legislador. So elas: o facto de o legislador, no Regime Geral das Contra-Ordenaes, no ter previsto esta hiptese (o que revela negligncia quase grosseira, pois a experincia destes, polltico-jurdicarnente, indesejveis "hiatos" no nova), estabelecendo que os factos anteriores lei que converteu o facto de contra-ordenao em crime permanecem punveis como tais, isto , como contra-ordena. es (ultra-actividade da lei contra-ordenacional), A segunda razo destes "hiatos" est no facto de o legislador, que cria a lei que muda o facto de contra-ordenao em crime, no incluir uma norma transitria que estabelecesse que' as contra-ordenaes, anteriormente cometidas, permaneciam punveis como contra-ordenaes. - Uma tal norma, uma vez que as sanes contra-ordenacionais so (e desde que, efectivamente, o sejam ... ) menos graves que as sanes penais, no padeceria de inconstitucionalidade material. Mas teria, sob pena de inconstitucionalidade formal-orgnica, de se apoiar numa lei de autorizao (no caso de constar de um decreto-lei), visto que implicava uma alterao, para aquela conduta, do Regime Geral das Contra-Ordenaes, especificamente consagrado no n." 2 do art. 3. (cf. 248).
331. A outra situao aquela em que a lei nova converte o facto de 'crime em contra-ordenao. Nesta hiptese, a lei nova uma lei descrmnalzadora ou despenalizadora, o que, como j o vimos ( 324), significa o mesmo.

Sendo descrirninalizadora, ento todos os factos, praticados durante a sua vigncia, deixam de ser punveis penalmente, por fora da imposio da aplicao retroactiva da lei nova despenalizadora (CRP, art, 29.-4-2.~ parte; CP, art. 2._2). -Portanto, se ainda no se iniciou o procedimento criminal, jamais se poder iniciar; se j est em curso, extinguir-se-, com a entrada em vigor da lei nova; mesmo que j tenha ocorrido o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, cessam a execuo e os seus efeitos penais (CP, art. 2._2) .. 332. E, perguntar-se-: sendo certo que os factos praticados durante a vigncia da lei antiga foram descriminalizados e, portanto, no podem ser punidos penalmente, todavia no podero ser punidos contra-ordenacionalmente, com base na lei nova, uma vez que as novas sanes (contra-ordenacionais) sero menos gravosas que as sanes penais estabeleci das pela lei antiga? - A resposta passa pelas seguintes consideraes: em primeiro lugar, h que reafirmar que estamos diante de uma sucesso de leis de diferente natureza jurdica, sendo a lei antiga uma lei criminal-penal e a lei nova uma lei contra-ordenacional; em segundo lugar, o CP, art. 2.-4, refere-se apenas s verdadeiras sucesses de leis penais, enquanto que o Dec.-Lei n." 433/82, art. 3._2, se refere exclusivamente a uma sucesso de leis contra-ordenacionais; donde a concluso de que a questo nem pode ser resolvida pelo CP, art. 2.-4, nem pelo art. 3.-2 do Regime Geral das Contra-Ordenaes. Como j o. dissemos, a lei nova , simultaneamente, uma lei descrirninalizadora e uma lei ccntra-or'denacionalizador a, Que os factos anteriormente praticados deixam de poder ser tratados como crimes, j o dissemos que era evidente. Mas tambm no podem, por fora do Dec.-Lei n." 433/82, art. 3.-1, ser, retroactivamente, tratados e punidos como contra-ordenao, pois que princpio da aplicao no tempo da lei contra-ordenacional que esta s vale para o futuro, i. , s se pode aplicar aos factos praticados depois do seu incio de vigncia. 333. A nica hiptese de evitar que os respectivos agentes no sejam punveis contra-ordenacionalmente a incluso, na lei nova que vem qualificar o facto como contra-ordenao, de uma norma transi-

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tria que estabelea a punio como contra-ordenao dos factos pra-

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ticados na vigncia da lei antiga penal. Uma tal soluo, desde que apoiada numa lei de autorizao da Assemblia da Repblica (uma vez que contraria o regime geral das contra-ordenaes), no seria nconstitucional, uma vez que, e na medida em que as sanes contra-ordenacionais fossem, realmente, menos graves que as sanes penais da lei antiga. - Cumprido este pressuposto (pois, caso contrrio, havia inconstituciona1idade material, na medida em que a atribuio de eficcia retroactiva materializava uma verdadeira fraude norma constitucional do art. 29."-4-P parte), parece que no haveria inconstitucionalidade na atribuio de eficcia retroactiva lei nova que passa a qualificar como contra-ordenao uma conduta ento qualificada como crime. E parece no ser inconstitucional, porque, formalmente, tal retroactividade no cai no mbito da proibio da CRP, art. 29.-1 e 3, e porque, materialmente, no havia qualquer afectao retroactiva dos direitos, liberdades e garantias individuais. E acrescente-se que uma norma deste tipo podia, e devia, ser includa 110 Regime Geral das Contra-Ordenaes. 334. Como concluso final, temos que, a no existir uma tal norma transitria (ou includa, 110 futuro, no Regime Geral das Contra-Ordenaes), os factos anteriores tm, necessariamente,. que ser tratados como factos descriminalizados, e tambm no podem ser tratados como contra-ordenaes. Numa palavra: perderam, com a entrada em vigor da lei, relevncia penal e relevncia contra-ordenacional. Esclarea-se, por ltimo, que isto, que acabmos de referir, quanto possibilidade de atribuio de eficcia retroactiva lei que converte uma conduta de crime em contra-ordenao no se aplica, de forma alguma, a uma lei que, ex novo, viesse qualificar e punir como contra-ordenao uma conduta que, antes, no era considerada crime .. Uma tal atribuio de eficcia retroactiva seda claramente inconstituciona1. 3. Lei penal utermdia
335. Lei interrndia a lei penal cujo incio de vigncia pos-

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antes do julgamento, rectius, antes do momento em que transita em julgado a sentena. Tratando-se de uma lei que no est em vigor em nenhum dos momentos referenciais - o momento da conduta e O momento do trnsito em julgado da sentena -, o problema da sua aplicabilidade s se levanta, e s se levantou historicamente, quando a lei interrndia mais favorvel que as duas outras leis penais em confronto: a lei do tempus delicti e a lei do momento em que se forma o caso julgado. Sendo mais favorvel, aplicar-se-. Ora, porque se aplica a uma conduta praticada antes da sua entrada em vigor, retroactiva; e porque aplicada j depois de ter cessado a sua vigncia geral, ultra-actlva,

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S 336. Hoje, inquestionada, quer pela doutrina quer pela jurisprudncia, a aplicabiUdade da lei penal ntermda mais favorvel. Costuma referir-se, e bem, que tal entendimento encontra a sua projeco legal na expresso leis posteriores do art. 2."_4.
337. Uma vez que, como dissemos, , hoje, unanimemente reconhecida a sua aplicabilidade, quando mais favorvel, baste-nos meramente indicar as razes que fundamentam a sua aplicao. Reconduzern-se elas aos j tratados princpios jurdico-poltico da segurana individual ( 313) e poltico-criminal da mxima restrio da pena ( 320), intervindo, ainda e de forma decisiva, o princpo da justia relativa ou igualdade de tratamento de casos idnticos. Foi, precisamente, esta razo da igualdade de tratamento que levou a que o Relatrio da Proposta de Lei da Nova Reforma Penal de 1884 defendesse a aplicabilidade da lei penal intermdia, Diz o Relatrio: Se O ro fosse julgado antes de revoga da a segunda lei, ter-lhe-ia sido applicada pena menos grave e a demora no julgamento no deve ser causa de applicao de pena de maior gravidade, tanto mais que essa demora pode provir, no de negligencia ou de fraude do criminoso, mas da observancia das formalidades legaes, ou de facto ou de culpa imputvel s autoridades e mais representantes legtimos da sociedade. 4. Determinao da lei penal mais favorvel

terior ao momento da prtica do facto e cujo termo de vigncia ocorre

338. Verificando-seuma verdadeirasucessode leis penais (cf. 323), h que determinar qual das leis sucessivas mais favorvel ao infractor.

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Porre I - Quesres Fundanieruais abstracta ou con-

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mula II - A Lei Penal: criao e aplicao:

Levantam-se, aqui, dois problemas: ponderao creta?; ponderao unitria ou diferenciada?

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Quanto primeira questo, pode afirmar-se que, desde h muito, a opo vai, razoavelmente, para a ponderao concreta: relativamente ao caso sub iudice que se deve determinar qual das leis mais favorece o infractor. Tal deciso pressupe que o tribunal realize todo o processo de determinao da pena concreta (art. 71.), segundo cada uma das, leis, a no ser, como bvio, que seja evidente, numa simples considerao abstracta, que uma das leis claramente mais favorvel que a outra. Assim, se a L.A. estabelecia urna pena de 8 a 16 anos de priso, enquanto a L.N. se limitou a alterar esta pena para 5 a 12 anos de priso, ; logo ab initio, evidente que a L.N. mais favorvel. Dificuldades j podem surgir, quando a pena estabelecida pela L.A. e a estatuda pela L.N. so heterogneas (priso - multa ou o inverso), e mesmo quando, embora homogneas, urna tem o limite mnimo da pena superior ao limite mnimo da pena prevista na outra lei, mas o limite mximo inferior, ou o inverso: p. ex., a L.A. estabelece pena de 1 a 10 anos de priso, enquanto a L.N. estabelece a pena de 3 a 8 anos de priso. Ora, nestas hipteses, h que proceder determinao concreta da pena, pois, s depois desta operao judicial, se pode saber qual das leis mais favorvel ao arguido, qual, portanto, a lei que tem de ser aplicada. H, ainda, um outro aspecto que no deve ser descurado: a possiblidade, que deve ser concedida ao arguido, de, rios casos de dvida sobre qual das penas concretas a mais favorvel ao arguido, ser este a dizer qual a pena que prefere lhe seja aplicada. Permanecendo a deciso como deciso do tribunal, compreende-se e justo que, nos casos duvidosos, deva ser atendida a opo do mais interessado na aplicao da lex mitior. ; Uma tal situao, que no ser frequente, poder ocorrer numa hiptese em que uma das leis estabelea pena de priso at 1 ano, pena esta no substituvel por pena de multa, e a outra lei estatua pena de multa at 100 dias. Suponhamos que, nesta hiptese, o tribunal determina, segundo a primeira lei, a pena concreta de' 2 meses de priso, e,

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pela segunda lei, a pena de 30 dias-multa a 50 euros. Sucede, porm, que, embora para a quase totalidade das pessoas fosse prefervel a pena de multa, j o concreto arguido prefere ser condenado na pena de 2 meses de priso; e prefere-o pelo facto de, embora sendo proprietrio de uma pequena casa trrea que habita, se encontrar desempregado. No se v qualquer razo vlida para, num tal caso, o tribunal no aceitar a opo do arguido. Assim, deveria ser aplicada a lei que estabelece a pena de priso e no a que prev a pena' de multa. Donde que o arguido deveria ser condenado em priso por 2 meses, e no em multa de 1.500 euros.

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341. Discutida a questo de se a ponderao deve ser unitria ou diferenciada. Esclareamos, previamente, o que se entende por ponderao unitria ou global e por ponderao diferenciada ou discriminada. A primeira significa que a lei deve ser aplicada na totalidade das suas disposies sobre a pena principal, sobre as penas acessrias e sobre os pressupostos processuais; a ponderao diferenciada defende que deve proceder-se ao confronto de cada uma das disposies das leis em causa, devendo aplicar-se as disposies, contidas nas duas leis, que sejam mais favorveis.
Embora a generalidade da doutrina e da jurisprudncia tenha optado pela ponderao unitria ou global, entendo que a ponderao deve ser diferenciada. da interveno mnima (cf. nas diferentes fundamentaes e teleologias das penas principais, das penas acessrias e dos pressupostos processuais. Na verdade, a pena principal determinada pelo legislador principalmente em funo da gravidade do crime, enquanto a pena acessria esta relacionada especialmente com a personalidade e actividade do agente, em cujo exerccio ele cometeu o crime (cf. 129); j os pressupostos processuais (p. ex., a exigncia de queixa), embora, muitas vezes, estejam relacionados com a menor gravidade do crime, outras h em que a sua exigncia se fundamenta nos eventuais interesses da vtima em no se ver "exposta" num processo (pblico) penal, ou nos interesses pragmticos da funcionalidade do sistema judicirio penal, isto , na reduo do nmero de processos, a que, sociologicamente, conduz a exigncia de queixa ou de acusao particular. O mesmo se Para alm do princpio poltico-criminal 321), a ponderao diferenciada baseia-se

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Tardo 11 - A Lei Penal: criao e aplicao

diga sobre eventuais .causas extintivas do procedimento criminal, como a prescrio. Isto nos leva concluso, em nome do princpio da mnima restrio possvel dos direitos e liberdades fundamentais e da autonomia teleolgico-rnaterial das disposies nonnativas sobre a pena principal, as penas acessrias e os pressupostos processuais, mesmo quando includas no mesmo texto legal, de que devem ser aplicadas as disposies mais favorveis ao arguido, mesmo que constem de leis diferentes. Neste sentido, vai a posio, entre outros, de Jakobs, que vai ao ponto de afirmar que a ponderao-aplicao unitria (isto , a alternatividade das leis) viola o princpio da vinculao lei, sendo, portanto, exigvel que o juiz proceda a uma avaliao particularizada, isto , a uma ponderao das diferentes componentes da responsabilidade penal: pena principal, penas acessrias e efeitos penais da condenao. 342. Discordo, assim, do argumento formal do Supremo Tribunalde Justia, que se reduz incua circunstncia de o n." 4 do art. 2. utilizar o termo regime, em vez de normas. Este argumento incuo, pois o legislador penal fala em disposies penais, normas ou regime (art, 2._4) como sinnimos. E pode at dizer-se que, mesmo sob o praticamente irrelevante aspecto formal, a palavra regime, em vez de lei, poder tomar-se at como sugerindo o contrrio do sentido que STJ lhe atribui, ou seja, sugeriria precisamente que se devia aplicar o regime (ou conjunto normativo) formado pelas disposies jurdico-penais mais favorveis contidas nas diferentes leis sucessivas.

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mes cometidos na vigncia da L.A e cuja queixa ainda no tenha sido apresentada, quando entrou em vigor a L.N., continuar a exigir-se a queixa, mas, se esta vier a ser apresentada, o tribunal, em caso de condenao, aplicar a L.N. 5. O caso julgado e a aplicao retroactva favorvel da lei penal mais

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5.1. A histria do caso julgado e da aplicao retroactiva da lei penal mais favorvel 344. Devemos comear por fazer uma breve referncia histria do caso julgado penal como limite ou obstculo aplicao retroactiva da lei penal favorvel.

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O princpio do caso julgado penal, na sua dimenso negativa do ne bis in idem, afirmou-se, constitucionalmente, a partir dos fins do sc. XVlIl, no contexto da consagrao do Estado-de-Direito, como instrumento da garantia poltica do cidado contra a arbitrariedade da perseguio criminal. A preocupao com esta garantia levou, nesta primeira fase, a uma ento compreensvel absolutzao do caso julgado penal. Esta absolutzao levou proibio da retroactividade da lei penal, mesmo que esta fosse descrminalizadora. 345. Numa segunda fase, correspondente ao crescendo, no sc, XIX, das correntes penais que. atribuam pena uma finalidade preventivo-geral e especial (Correccionalismo e Escola Positiva), inicia-se o processo de relativizao do caso julgado penal, a partir da considerao da verdadeira funo de garantia deste instituto. A partir desta reposio do caso julgado na sua ratio de garantia individual, passou a discutir-se e a pr-se em causa a referida absolutizao: se a razo de ser do caso julgado penal a de impedir decises legislativas e judiciais desfavorveis ao infractor, ento no tem sido utilizar a figura do caso julgado, quando a lei nova, mesmo que posterior ao caso julgado, no agrava mas favorece o cidado infractor. 346. E, assim, logo em meados do sc, XIX, alguns cdigos penais extraram todas as consequnclas lgicas e poltico-criminais desta rela-

343. Deste modo, se, p. ez., a LA estabelecia apena (principal) de 6 meses a 3 anos de priso e a pena acessria de suspenso do exercicio de determinada profisso durante 1 ano, enquanto. a L.N. estatui somente a pena (principal) de 1 a 5 anos de priso, deveria o tribunal aplicar, quanto pena principal, a L.A, mas j, quanto pena acessria, aplicar, retroactivamente, a L.N., ou seja, no aplicar a pena acessria prevista na L.A Raciocnio anlogo se dever aplicar no caso de, p. ex., a L.A estabelecer a pena de 1 a 4 anos de priso e fazer depender o procedimento criminal de queixa, enquanto a L.N. estatui a pena at 3 anos de priso e elimina a exigncia de queixa. Aqui, relativamente aos cri-

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tivizao do caso julgado penal, i. , desta perspectivao desta figura como meio ou instrumento ao servio da proteco do cidado infractor, e no como um valor absoluto que valesse por si mesmo. Esteve neste caso, p. ex., o cdigo penal espanhol de 1870, que logo consagrou a retroactividade da lex tnitior (lei que estabelece uma pena mais leve), mesmo que j tivesse ocorrido o trnsito em julgado da sentena condeitatria, no restringindo tal retroactividade ao caso de a lei nova ser descriminalizadora. Esta plena retroactividade da lei penal favorvel (portanto; quer seja descrirninalizadora, ou mesmo que reduza to s a pena) manteve-se, ininterruptamente, no direito penal espanhol at ao actual CP de 1995. Acrescente-se que tambm o direito penal brasileiro consagrou, pelo menos desde o CP de 1940, art. 2., nico - Cdigo que se mantm ainda em vigor, embora a sua Parte Geral tivesse sido revista e actualizada em 1984 -, a retroactividade da lex mitior, mesmo que j haja caso julgado. L-se; no referido nico: A lei posterior que, de qualquer modo, favorecer o agente, aplica-se aos factos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. Retroactividade plena esta da lei penal, quando favorvel, que, alis, tem consagrao expressa e clara na Constituio Brasileira de 1988, art. 5., XL: A lei penal no retroagir, 'salvo para beneficiar o ru. 347. certo que a generalidade dos pases, desde meados do sc. XIX, no extraram todas as consequncias jurdico-constitucionais e poltico-criminais do princpio da mxima restrio possvel da pena e da funo preventiva desta. Entre eles, esteve o Cdigo Penal portugus que, desde 1852, manteve o caso julgado como obstculo retroactvidade da lex mitior, s o afastando, no caso de lei nova descriminalizadora, 348. Mas registemos que esta manuteno sempre teve a oposio, baseada em slidos argumentos, de muitos e destacados culto-. res da cincia jurdico-penal. Entre estes autores, contam-se Jordo, Luciano de Castro, Henriques da Silva, Beleza dos Santos, .Cavaleiro de' Ferreira, e, na actualidade, eram claramente maioritrios os autores que defendiam a eliminao, por inconstitucional, do limite do caso julgado previsto no CP, art. 2.o-4-parte final, antes da Reviso Penal de 2007. Levy Maria Jordo,em 1861, no Relatrio da Comisso para a elaborao do Projecto do Cdigo Penal Portuguez, props a seguinte

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redaco para o art. 1."-2.': Se na lei nova o facto incriminado for punido com pena mais leve, ser esta applicada. Havendo j condenao em qualquer dos casos [o outro caso vinha no art. V-l." excepo e referia a lei descriminalizadora], uma declarao do tribunal, que tiver proferido a ultima sentena, far a applicao da lei nova . Luciano de Castro, na Comisso para elaborao da Proposta da Reforma Penal de 1884, props que se inclusse, 110 ali. 1.0 (que veio a ser o art. 6. do CP de 1886), o seguinte: Tendo havido condernnao passada em julgado, ser applicvel a pena mais leve em relao sua espcie ou durao estabelecida na lei posterior para a infraco definida na sentena. E fundamentou esta sua posio 110 princpio da justia, argumentando, segundo o relato de Henriques da Silva, que seria de . facto uma flagrante desigualdade se, por uma simples demora no processo dois crimes idnticos, praticados na mesma ocasio, tivessem de ser castigados com penas diferentes. Henriques da Silva, tambm lucidamente, nas suas Lies de Sociologia Criminal e Direito Penal de 1904-05, afirmava que a aplicao retroactiva da lex mitior, longe de atacar o caso julgado, confirmavao pois reconhecia a sua existncia na questo-de-facton; e, dirigindo-se excepo do art. 6. do CP de 1886 (que se manteve no nosso actual CP de 1982 at Reviso de 2007, art. 2.0-4-parte. final), vitupera-a nestes termos: a excepo do artigo 6. creou no nosso systema pena! um dualismo repugnante, diz a circular de 19 de Junho de 1886, quando no justia absoluta, sem a mnima dvida justia relativa e - equidade. Precisamente para atenuar to flagrantes injustias, o decreto de 4 de Junho de 1886, aproveitando a ocasio para solenizar o casamento do ento prncipe real D. Carlos, foram comutadas vrias penas. Beleza dos Santos, criticando e estigmatizando a absolutizao do caso julgado como fetichsmo, escreveu, em 1932, que, Quando existe uma sentena que encontra na sua execuo uma lei por fora da qual tem de ser modificada, o que h a fazer reform-la, levantando o incidente na respectiva execuo. A intangibllidade do caso julgado tem de ceder, quando a aplicao da lei a isso obriga. , Tambm Cavaleiro de Ferreira, nas suas Lies de Direito Penal Portugus de 1981, p. 119; escreveu: se a desigualdade irremedivel em certos casos ou quando a pena j foi completamente executada, prefervel que se atenuem os rigores das penas na medida do possvel a que
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Parte J -

Questes Fundamentais

Titulo II - A Lei Penal; criao e aplicao

193

com a aplicao

da lei nova s para

uma igualdade

5.2. A situao
entrada

anterior a 15 de Setembro de 2007, data da em vigor da actual 2.' parte do n." 4 do art. 2.

do CP e do art. 371.-A do CPP 349. Vejamos, resumidamente, os princpios constitucionais que determinavam a concluso de que o limite do caso julgado aplicao retroactiva da lei penal mais favorvel (lex mtior), estabelecido na parte final do n." 4 do art. 2. do Cdigo Penal [[ ... ]salvo se estej tiver sido condenado por sentena transitada em julgado], era inconstitucional. Este limite violava o princpio constitucional da igualdade perante a lei (CRP, art. 13.-1-2." parte), sendo fonte de injustias materiais relativas e de desigualdades evitveis na aplicao da lei penal mais favorvel. Era, ainda e por outro lado, inconstitucional na medida em que, sem quaisquer vlidas razes jurdico-penais materiais, restringe o mbito de uma norma constitucional protectora dos direitos fundamentais, maxime da liberdade (CRP, art. 29.-4-2" parte), norma esta que a projeco directa e coerente, na questo da sucesso de leis penais, de um outro princpio constitucional fundamental de que as restries dos direitos, liberdades e garantias devem limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (CRP, ali. 18.-2-2: palie) .. Ora, impor um obstculo aplicao retroactiva de' uma lei que considera como necessria e suficiente, para a tutela dos bens jurdico-penais, uma pena mais leve significa restringir, desnecessariamente, um direito fundamental. Logo, era irrefutvellimite do caso julgado. 350. Por ltimo, faamos uma breve (22) referncia posio que, at h alguns anos atrs, era. defendida pelo Supremo Tribunal de Justia. a afirmao da inconstitucionalidade deste

Este STJ invocou (p. ex., no Acrdo de 10 de Julho 1984), fundamentalmente, trs argumentos em favor da no inconstitucionalidade do obstculo do caso julgado penal aplicao retroactiva da la mitior, obstculo constante do CP, art. 2.0-4-parte [mal. Foram eles: a intangibilidade do caso julgado penal constitui um princpio constitucional.iconsagrado no n." 5 do art. 29.0 da Constituio, que probe o duplo julgamento, ou seja, que consagra o tradicional princpio do ne bis in idem; a necessidade social de segurana, estabilidade e certeza das decises, mesmo que penais, transitadas em julgado, sob pena da insegurana, da inquietao, da anarquia; a inevitabilidade de situaes de desigualdade de tratamento, apesar de os casos serem idnticos, dizendo que a desigualdade mesmo irremedivel em certos casos.

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351. Tendo sido breve a referncia argumentao do STJ em favor do limite do caso julgado, tambm ser breve a crtica inconsistncia jurdico-penal e jurdico-constitucional destes argumentos do STJ . 352. Quanto ao argumento da intangibiUdade do caso julgado, intangibilidade que teria dignidade constitucional, uma vez que a CRP, art. 29.-5, consagra o princpio ne bis in idem, i. , a proibio de duplo julgamento pela prtica do mesmo crime, h que dizer (para alm do que j, acertadamente, disseram os vrios autores referidos no 348) que a proibio constitucional do duplo julgamento (o chamado principio ne bis in idem) constitui, como sempre, desde a consagrao . do Estado-de-Direito, urna garantia individual contra uma (eventual e arbitrria) dupla punio pelo mesmo crime. Assim, nunca pode funcionar contra o cidado infractor, mas sim a seu favor. Logo, esta pretendida, pelo STJ, absolutizao do caso julgado penal era, constitucionalmente, inaceitvel. A proibio de duplo julgamento significa proibio de dupla punio e, portanto, em nada afecta a exigncia poltico-criminal, constitucionalmente assumida (CRP, art, 18.-2 e art. 29.o-4-2.a parte), da aplicao retroactiva da lei penal mais favorvel, mesmo que j haja caso julgado. Alis, hoje, nem sequer no direito de ordenao social (onde, a elevao do caso julgado, pelo menos em relao s coimas, categoI)Dir. Penal

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Breve, pois que, na minha monografia Sucesso de Leis Penais, 3: ed., 2008, esta matria.

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pp. 275.344. trato, desenvolvidamente.

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ria de obstculo aplicao retroactiva no seria inconstitucioual) O caso julgado obstculo retroactividade da. lei mais favorvel (Dec.-Lei 11. 433/82, art. 3."-2-parte final).

353. Tomemos, agora, o argumento dade social e certeza jurdica.

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5.3. A situao a partir de 15 de Setembro de 2007, data entrada em vigor da actual 2." parte do n." 4 do art, do CP e do art, 371.-A do CP)?: aplicao retroactiva lei penal mais favorvel, mesmo que j tenha transitado julgado a sentena condenatra

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Sobre este pretenso argumento, faamos apenas duas observaes: no tem o menor sentido falar de insegurana, anarquia e inquietao a propsito da reforma de uma sentena, posto que transitada em julgado, quando o que est em causa somente a r-determinao da pena concreta por fora da entrada em vigor -de uma lei penal mais favorvel; o STJ, no Acrdo em recenso, incorria numa recusvel e acrtica perspectiva pancivillstica do caso julgado, esquecendo que h entre o caso julgado penal e o caso julgado civil uma autonomia e distino material, distino que resulta da especificidade dos pressupostos, da natureza e dos fins das "sanes" civis e das sanes penais. 354. Relativamente ao argumento de que casos de desigualdade de tratamento sempre os haver, basta retorquir, dizendo que este Acrdo servia-se da impossibilidade de uma realizao absoluta da justia relativa para concluir pela irrelevnca da justia relativa possvel. Ou seja: um raciocnio, humana e juridicamente, absurdo afirmar a irrelevncia da efectivao da justia relativa ou igualdade de tratamento, nos casos em que tal possvel, com fundamento 'na impossibilidade de uma realizao da justia em todos os casos. Pois evidente que o princpio constitucional da justia relativa ou da igualdade de tratamento pressupe e, portanto, s violado, quando as. situaes de injustia podem ser evitadas. Em relao ao que inevitvel (no nosso caso, porque a sentena penal condenatria j foi inteiramente cumprida), no h qualquer injustia relativa ou tratamento desigual. Ressalvado todo o respeito que o STJ merece, era caso para dizer que esta afirmao do acrdo tem to pouco sentido como aquele capitalista que raciocinasse assim: uma vez que Jesus Cristo disse que pobres sempre os tereis ~:ntre vs, ento porqu preocupar-nos em diminuir o nmero deles? I

354-A. At 15 de Setembro de 2007, o Cdigo Penal, art. 2.-4, estabelecia o seguinte: Quando as disposies penais vigentes no momento da prtica do facto punvel forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, sempre aplicvel o regime que concretamente se mostrar mais favorvel ao agente, salvo se este j tiver sido condenado por sentena transitada emjulgado. ALei n. o 59/2007 substituiu esta parte final (que pusemos em itlico) pela redaco seguinte: se tiver havido condenao, ainda que

transitada em julgado, cessam a execuo e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite mximo da pena prevista na lei posterior. Como parece evidente, esta alterao,
conquanto pusesse em causa o (inconstitucional) obstculo do caso julgado, s evitava o absurdo dos absurdos poltico-criminais, que levava a que algum tivesse de permanecer na priso, apesar de j ter sido ultrapassado o tempo mximo de priso que o legislador, atravs da nova lei, considerava como poltico-criminalmente aceitvel. Isto ; esta alterao da parte final do n. o 4 do art. 2. o no eliminava a inconstitucionalidade do obstculo do caso julgado redeterminao da pena principal (nomeadamente, a

pena de priso) com base na lei nova mais favorvel. 354-B. Foi a Lei n: o 48/2007 que, efectivamente, eliminou o inconstitucional obstculo do caso julgado aplicao retroactiva da lei penal maisfavorvel. Na verdade, esta lei acrescentou, no Cdigo de Processo Penal, o art, 371."-4-, artigo que consagra a plena retroactividade da lei penal mais favorvel, ao estabelecer: Se, aps a trnsito em julgado da condenao mas antes de ter cessado a execuo da pena, entrar em vigor lei penal mais favorvel, 0 condenado pode requerer a reaber{um da audincia para que lhe seja aplicado o novo regime (23). Con-

Para uma apreciao crtica de alguns aspectos desta alterao (como, p. ex., de requerimento do condenado), ver TAIPA DE CARVALHO, Sucesso de Leis Penais, 3 . ed., 2008, pp. 326-3~9.
(2)

a exigncia

196

Parte I -

Questes Fundamentais

Titulo fI - A Lei Penal: criao e aplicao

197

cluso: a partir de 15 de Setembro de 2007, o caso julgado de sentena condenatoria deixou de impedir a aplicao retroactiva da lei penal mais

favorvel.

6. Alterao

dos elementos

do tipo legal stricto sensu

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em anlise aquela em que a L.N. altera a estrunua do tipo legal de crime, acrescentando, retirando ou substituindo algum(ns) elemento(s) que constava(m) da L.A, i. , da lei em vigor no tempus delicti. Este fenmeno da alterao tpica do crime frequente, especialmente quando o legislador procede a revises globais do Cdigo Penal. A questo, que , em muitos casos, complexa, reconduz-se a saber se determinado facto, praticado na vigncia da L.A, foi descriminalizado pela L.N. ou se continua a ser considerado crime por esta lei. Na prmeira hiptese, aplicar-se- o art. 2._2; na segunda hiptese, aplicar-se- oart. 2.-4, no caso de tambm ter sido modificada a pena, rectius, os termos da responsabilidade penal (p. ex., os pressupostos processuais).

355. A situao

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356. A complexidade da questo faz com que, naturalmente, haja divergncias, na doutrina e na jurisprudncia, sobre a teoria ou critrio mais adequado resoluo da diversidade das situaes que se colocam: casos de adio de novos elementos, casos de eliminao de elementos constantes da lei anterior, e casos de troca de elementos tpicos, Alguns exemplos:
A L.N suprime o elemento tpico que constituam perigo para a sade, que constava da L.A., lei esta que descrevia, assim, o tipo legal: A venda de bens imprprios para consumo, que constituam perigo para a sade punida (.:.). Tendo A pra-' ticado o facto previsto na L.A. e na vigncia desta, pergunta-se se o facto de A continua a ser punvel aps a entrada em vigor da L.N., isto , se, relativamente ao facto praticado, h uma verdadeira sucesso de leis penais, caso em que, se tiver havido alterao da pena, se aplicar a lex mitior (art. 2.-4). A L.A. considerava como elemento do crime de roubo qualificado a circunstncia de o roubo ser praticado <ma via pblica,

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enquanto que a L.N. substitui este. elemento pelo elemento estar armado. Tendo B praticado, na' vigncia da L.A., um roubo (<I1a via pblica e estando armado, e vindo a ser j.ulgado na vigncia da L.N., pergunta-se se dever ser condenado por roubo qualificado ou apenas por roubo simples? A L.A. previa e punia a interrupo voluntria da gravidez, enquanto a L.H. exclui a punibilidade do aborto, desde que este, para alm do respeito das exigncias quanto idade mxima do feto (exigncias que so iguais s da L.A), seja realizado em hospital pblico. Tendo C provocado o aborto num hospital privado, durante a vigncia da L.A., pergunta-se se, aps a entrada em vigor da LN., a conduta de C continua punvel (caso em que se aplicar o art. 2."_4) ou se, pelo contrrio, deve considerarse, retroactivamente, despenalizada (caso em que se aplicar o art. 2._2).

357. Nos trs exemplos apresentados, temos que,. no momento em que as condutas foram praticas, a respectiva lei os considerava como crimes. Mas, 110 momento do julgamento, ou mesmo j durante a execuo da pena, uma L.N. alterou a constituio do respectivo tipo legal de crime. A questo , portanto, a de saber se a nova lei determinou a despenalizao (descriminalizao) do facto praticado na vigncia da L.A. (aplicando-se o art. 2."-2) ou se, apesar da alterao dos elementos do tipo legal, o facto continua a ser considerado crime (caso em que se aplicar o art. 2.-4, se tambm tiver havido alterao da pena).

358. O critrio defendido pela doutrina e jurisprudncia tradicionais - e, ainda, assumido por muitos - era o critrio linear, que foi designado por teoria do facto concreto; e que foi traduzido pelo brocardo latino: prius punibile, posterius punlbile, ergo punible. Segundo esta teoria, o facto praticado na vigncia da L.A continuava punvel pela L.N., desde que tal facto fosse formalmente subsumvel a ambas as leis. Isto , se o facto, no momento em que foi praticado, era crime, e, se fosse praticado na vigncia d L.N., tambm seria considerado crime, ento tal facto devia continuar a ser tratado como crime, independentemente das alteraes dos elementos do respectivo tipo legal. Estar-se-ia, portanto, diante de uma verdadeira sucesso de leis penais,

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Parte I -

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Tltulo lf - A Lei Penal; criao e aplicao

199

relativamente ao facto concreto em causa, havendo somente que ponderar as respectivas penas, no caso de terem sido tambm alteradas, para se aplicar a mais favorvel (art, 2. A). . Pensamos que este critrio da chamada teoria do facto concreto de recusar. E, de facto, tem vindo a ser recusado.
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359.

Com efeito, contra ele procedem

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Permite que sejam, retroactivamente, valoradas como tipicamente ag7'avQlltes circunstncias que, na L.A., s podiam ser consideradas como agravantes gerais. Assim, no exemplo do roubo qualificado, o agente continuaria a ser punvel por este crime, apesar de a L.N. ter substitudo a circunstncia <ma via pblica pela circunstncia estar armado. Pois que, sendo o facto concreto, praticado por B, considerado crime, tanto pela L.A (pois O roubo foi praticado na via pblica) como pela L.N. (pois o agente estava armado), ento, segundo a teoria do facto concreto, o roubo praticado devia ser punido como roubo qualificado. Ora, tal concluso no pode aceitar-se, na medida em que viola o princpio da irretroactividade da lei penal desfavorvel, e viola-o, pois que tal concluso implica o estar a qualificar, retroactivamente, o roubo, com base num elemento que, no momento em que o crime foi cometido, no era considerado como qualificativo do roubo portanto, no determinava a aplicao de uma pena legal mais grave d q"ue a estabeleci da para o crime de roubo. Dir-se-: mas ele punido por roubo qualificado porque este foi praticado na via pblica. Mas h que obtemperar, dizendo que tal significaria continuar a atribuir circunstncia na via pblica o valor de elemento agravante da pena legal, valor que a L.N. lhe retirou. Em concluso: relativamente circunstncia na via pblica, a L.N. desqualificadora e, portanto, mais favorvel, pelo que se aplica retroactivamente; relativamente circunstncia estar armado, a L.N .. qualificadora e, portanto, desfavorvel, pelo que s vale para os roubos praticados depois ela sua entrada em vigor. Logo, o agente B s pode ser punido por roubo e no por roubo qualificado.

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cabe lei penal, funo que tem como corolrios, nomeadamente, a proibio da retroactividade penal desfavorvel e a determinabilidade da conduta (proibida ou imposta) sancionada penalmente. Esquecer esta funo implicaria, em certos casos, a manuteno de uma punibilidade que afrontaria as mais elementares exigncias de justia e de poltica criminais. Assim, no exemplo do aborto, C continuaria, .segundo a teoria do facto concreto, a ser punida, uma vez que ela abortou numa clnica privada e, segundo a L.N., a interrupo da gravidez fora de hospital pblico continua a ser punida como crime de aborto. Mas uma tal soluo seria injusta, pois que, se, no momento do aborto, j estivesse em vigor a L.N., provavelmente que optaria pelo hospital pblico. Diga-se que no parece haver qualquer fundamento razovel para valorar, retroactivamente, como tpica (como fundamentadora da responsabilidade penal) uma circunstncia (o provocar o aborto fora do hospital pblico) no descrita no tipo legal da L.A, quando, precisamente, a condio (circunstncia) excludente da punibilidade - e mesmo da sua tipicidade - no podia ter sido cumprida, pois no s a L.A. no lhe atribua essa eficcia excludente da punibilidade como at mesmo tal (a prtica do aborto no hospital pblico) era proibido, tanto disciplinar como penalmente, aos servios hospitalares. A concluso parece no poder deixar de ser a seguinte: sentido politico-criminal (preveno geral e especial) da pena, o princpio da mxima restrio da pena e a funo de orientao das condutas que lei penal cabe - orientao que a L.N. contm mas que, evidentemente, C no pde ter em: conta -, conduzem a que a L.N. deva ser considerada, relativamente conduta de C, como lei despenalizadora e, portanto, seja aplicada retroactivamente.

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360. Uma segunda objeco contra a teoria do jacto concreto a de que ela menospreza a funo de orientao e de previsibilidade que

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361. O critrio mais defensvel, nesta matria em que a L.N . altera os elementos do tipo legal de crime, parece ser o critrio da continuidade normativo-tpica. De acordo com este critrio, h unanimidade, entre os autores que o defendem, sobre a hiptese em que a L.N. alarga a punibilidade por supresso de elementos especializadores constantes da L.A, e sobre a hiptese em que a L.N. troca elementos do tipo legal.

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200, Parte J Questes Fundamentais

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Ttulo II - A Lei Penal: criao e aplicao

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No caso de supresso de elementos tpicos da L.A., h acordo em que o facto praticado na vigncia da L.A (lex specialis em relao L.N.) e a esta subsumvel (i. , por esta punvel) continua a ser punvel, depois da entrada em vigor da L.N. Esta a soluo aplicvel ao primeiro exemplo acima ( 356) apresentado. Se forem diferentes as penas da L.A e da L.N., h que aplicar a mais favorvel. No caso da troca de elementos tpicos (fundamentadores ou medificativos), h concordncia em que no existe uma relao (entre a L.A e a L,H) de continuidade normatvo-tpica, e, assim, o facto praticado, na vigncia da L.A e a esta subsumvel, fica despenalizado (estando em causa "tipos de crime fundamentais") ou desqualificado penalmente, passando a ser punido pelo crime fundamental (tratado-se de crimes qualificados), ou continua a ser punido como crime privilegiado (no caso de permuta de circunstncias privilegiantes). . 362. As divergncias, no seio dos defensores da teoria da CODtinuidade normativo-tipica, surgem relativamente hiptese de reduo da punblldade por adio de novos elementos tpicos. Segundo uns autores (Jakobs, Padovani), o facto praticado na vigncia da L.A. (que menos exigente que a lei nova, pois esta exige mais elementos para que o facto seja crime), mantm-se punvel, desde que revista as caractersticas exigidas pela L.N., havendo somente que ver qual a pena mais leve (se a da L.A ou da L.N.), que ser a aplicada, Segundo outros autores (Schroeder, Rudolphi), a entrada em vigor da L.N. determina a despenalizao da conduta praticada, na vigncia da L.A., mesmo que esta conduta revista as caractersticas que a L.N. passou a exigir para haver crime, 363. Em minha opinio, acho que est mais conforme com os princpios poltico-criminais, que regem esta matria da sucesso de leis penais, a segunda posio. Assim, entendo que, quando L.N. vem acrescentar novas exigncias (novos elementos), aumentando, portanto, a compreenso tpica e diminuindo a extenso da punibilidade, a sua entrada em vigor determina a despenalizao das condutas praticadas na vigncia da L.A, mesmo que tais condutas preencham os pressupostos que passaram a constar da L.N, Com efeito, aceitar a continuidade da

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punibilidade era estar a valorar, retroactivamente, como tpica uma circunstncia que, na altura em que o facto foi praticado, no era. Ora, sempre que manuteno da punibilidade da conduta pressuponha a retroactividade da valorao como tpica de uma circunstncia que o no era, tal manuteno tem de recusar-se, pois que violar-se-ia a proibio da retroactividade desfavorvel. , 364. Mas pode haver casos em .que a aplicao da L.N. (desde que, obviamente, a pena seja mais leve) - apesar de esta restringir a punibilidade - no implica uma valorao retroactiva tpica. E, nestes casos, afirmar-se- a manuteno da punibilidade da conduta praticada na vigncia da LA. . Assim, se a L.N. viesse estabelecer que s era crime o furto de coisa de valor superior a 10 euros, manter-se-ia punlvel o furto de 12 euros, cometido na vigncia da L.A. (que punia o furto de coisa de qualquer valor), apesar de a L.N. restringir o mbito da punibilidade do furto. Portanto e em concluso, a tese, que afirma que, quando a L.N. restringe o mbito da punibilidade, as condutas anteriores ficam despenalzadas, tem apenas valor tendencial, 7. Alterao das causas de justificao

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365. O tipo-de-ilcito constitudo pelo tipo legal em sentido estrito (24) - de que acabmos de falar - e pela (inexistncia de urna) causa de justificao. Significa que a punibildade depende, desde logo, tambm das causas de justificao ou causas de excluso da ilicitude. Assim, as razes juridico-pcliticas de certeza e garantia do cidado, frente s possveis alteraes legais tambm no podem deixar de se repercutir na sucesso de leis (penais ou no penais) que se refiram s causas de justificao.
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cias, que tenham fora vinculativa das futuras decises dos tribunais, o que

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(24) Sobre o tratamento - nesta perspectiva da sucesso de leis penais - das condies objectivas de punibilidade, ver a minha monografia Sucesso de Leis Penais, 3." ed., 2008, pp. 234-241.

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Ttulo II - A Lei Penal: criao e aplicao

203

se verifica quando c?nstam5I,,~ M(',(aCrdode fixao de jur~spll.ldncia" (CPP, art. 437. 5S.). E que, a~r de a Reviso do CPP de 1998 ter, como se impunha, retirado vinculatfy:ldade absoluta a estes acrdos (que, at ento, mantiveram a natureza dos anteriores e inconstitucionais Assentos), eles: no deixam de ser relativamente obrigatrios nas decises futuras. Ora, na medida em que as alteraes das causas de justificao se traduzem em alteraes da punibilidade dos factos descritos nos tipos legais de crime, necessariamente que tais alteraes tm de ser regidas, quanto sua eficcia temporal, pelo princpio da aplicao da lei mais favorvel: proibio da retroactividade da alterao desfavorvel e aplicao retroactiva da alterao favorvel. As causas de justificao operam, como sabido, numa situao de conflito de interesses, cabendo precisamente norma de autorizao, i. de justificao dizer qual o interesse juridicamente preponderante. E precisamente, ao dizer qual o interesse juridicamente assumido como mais valioso, que a respectiva norma desempenha uma fun-

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mente tpica, apesar de considerada ilcita pela lei do tentpus delicti (LA.), passou a ser considerada justificada (foi, portanto, "descriminalizada" e, assim, deixou de ser punvel); mas o (eventual) efeito mediato "criminalizador" da conduta ("contr-aco"} tpica, que pela L.A. estava justificada mas pela L.N. passa a ser considerada ilcita, s pode afirmar-se em relao s condutas praticadas a partir da entrada em vigor da L.N. A L.N. eliminadora ou redutora do mbito de uma causa de justificao no se aplica s condutas anteriormente praticadas, que, apesar de tpicas, estavam justifcadas pela L.A. (proibio de retroactvidade desfavorvel), continuando estas a ser tidas como justificadas; mas j se aplica, rett:oactivamente, s condutas tpicas que, sendo pela L.A. consideradas ilcitas, passaram com a posterior L.N. a ser consideradas justificadas (imposio da retroactividade favorvel).

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o de orientao da conduta na concreta situao de conflito.


A criao ou alargamento do mbito de uma causa de justificao implica, simultaneamente, um efeito (imediato) "descrimi-. nalizador" de uma conduta que, antes, no s era formalmente tpica como ainda materialmente ilcita, mas tambm (em muitas situaes) um' efeito (mediato) de "crirninalizao" de uma conduta que, antes, embora formalmente tpica, no era materialmente ilcita, isto , no constitua um ilcito penal. Inversamente, a eliminao ou reduo do mbito de uma causa de justificao implica, simultaneamente, um efeito (imediato) "criminalizador" de uma conduta que, antes, apesar de formalmente tpica, era justificada, e tambm (em muitas situaes) um efeito (mediato) de "descrirninalizao" de uma conduta que, antes, era considerada ilcito penal e, agora, passou a ser considerada justificada, 368. Do exposto resultam as seguintes concluses:

8. Medidas

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369. A nossa Constituio de 1976 e, na sequncia desta, o CP de 1982 estabeleceram que, tal como as penas, tambm as medidas de segurana esto sujeitas aos princpios da legalidade e da jurisdi-

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No s' os pressupostos da declarao judicial da perigosidade criminal (os factos criminalmente ilcitos) como. tambm as correspondentes medidas de segurana tm de.ser posteriores ao incio de vigncia da lei (CRP, art. 29. -1 e 4; CP, arts, 1."-2 e 2."_1). Eis a proibio da retroactividade desfavorvel, J, se a lei, que entre em vigor posteriormente prtica dos factos-pressuposto da aplicao da medida de segurana ou mesmo deciso judicial de aplicao da medida de segurana, descriminalizar tais factos ou estabelecer urna medida de segurana mais favorvel (quer reduzindo a durao do internamente, quer substituindo por uma medida de segurana menos gravosa), aplicar-se- retroactivamente. Pois que, embora a CRP, art, 29.-4, e o CP, art. 2.0_2 e 4, no mencionem, expressamente, as medidas de segurana, parece evidente que tais disposies legais abrangem as medidas de segurana e os seus pressupostos. Com efeito, tendo as medidas de segurana uma exclusiva funo de defesa social e de tratamento do delinquente
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Parte I - Quesres Fundamentais Ttulo fl - A Lei Penal: criao e aplicao

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370. A razo da proibio da retroactividade desfavorvel das medidas de segurana aplicveis a inimputveis exclusivamente jurdico-poltica. que, o facto destas medidas de segurana no terem uma fundamentao tica, nada retira sua gravidade e ao perigo da sua utilizao abusiva ou mesmo persecutria. Daqui resultou a conscincia jurdico-poltica, ligada ao aprofundamento do Estado-de-Direito, da necessidade da sujeio das medidas de segurana ao mesmo regime das penas. 371. Embora discordando da aplicao a imputveis de medidas de segurana no privativas da liberdade (cf. 127 ss.), evidente que tambm a estas se aplica o princpio da lei mais favorvel.

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Exemplo: lei que, dados os riscos de uma epidemia de "pneumonia atpica", criminaliza, durante o perodo de seis meses, o aparecimento, em lugares pblicos, de pessoas afectadas pela sndrome respiratria aguda, s quais tenha sido imposto pelas autoridades sanitrias competentes, um determinado tempo de isolamento. 374. Do exposto resulta que so dois os pressupostos da legitimidade constitucional e poltco-crimnal do regime especial das leis temporrias: um pressuposto material e outro formal. O pressuposto material a situao de emergncia ou de anormalidade, situao esta que a condio necessria da legitimidade material poltico-criminal da lei temporria. Sem a verificao deste pressuposto, a lei temporria estaria ferida de inconstitucionalidade, pois violaria o princpio da retroactividade favorvel, ao manter uma ultra-actividade desfavorvel. Significa isto que no depende do arbtrio do legislador a criao de leis temporrias. Mas , ainda, exigido um pressuposto formal: necessrio que, em nome da certeza jurdica e da segurana dos cidados, a prpria lei - que visa impedir a prtica de actos que, na excepcional situao de emergncia, adquirem uma gravidade potenciada para determinados bens jurdicos - estabelea, formalmente, o seu termo de vigncia. E se, atingida a data que a lei temporria tinha estabelecido como limite da sua vigncia, ainda perdurar a situao de anormalidade, o que O legislador dever fazer aprovar uma nova lei que fixe nova data para a cessao da vigncia da lei temporria. 375. Nem sempre ser possvel calendarizar o termo de vigncia de uma lei penal temporria. Mas sempre o seu teimo de vigncia tem de ser formal e inequvoco. Tal impossibilidade de fixar um determinado dia para a cessao de vigncia d lei temporria nem sempre ser possvel, nomeadamente no caso das leis penais em branco (cf. 193 ss.) Exemplo: devido a obras em determinado troo da via pblica, colocada uma placa indicadora da proibio de velocidade acima de 30 km/h. Neste caso, a norma integradora da lei penal em branco

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VI. Leis temporrias 372. O n," 3 do art, 2. do CP estabelece que, Quando a lei valer para um determinado perodo de tempo, continua a ser punvel o facto praticado durante esse perodo. . um facto que, prima fade, as leis penais 'temporrias colocam problemas de compatibilizao com o princpio constitucional e poltico-criminal da retroactividade da lei mais favorvel. Necessrio se torna, portanto, proceder com o mximo de ordem e rigor possvel. 373. Comecemos pela definio material de lei 'penal temporria: a lei penal que, visando prevenir a prtica de determinadas condutas numa situao de emergncia ou de anormalidade social, se destina a vigorar apenas durante essa situao, pr-determinando ela prpria a data da cessao da sua vigncia. A especialidade do regime da lei temporria reside no facto da sua aplicabilidade a todas as condutas nela previstas e praticadas durante a sua vigncia, independentemente de, no momento do julgamento, a lei temporria j no estar em vigor.

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(p. ex., CP, art. 291 -1-b) uma norma temporria cujo termo de vigncia, embora no podendo, porventura, ser determinado partida, coincidir com a retirada ela placa sinalizadora. 376. Contra o que alguns autores ainda afirmam, h que repetir que o regime especial da lei temporria no pode considerar-se uma excepo ao princpio da retroactividade da lei despenalizadora, Na verdade, se de verdadeira excepo se tratasse, tal seria, ncordenamento jurdico portugus, inconstitucional, por violao da CRP, art. 29.0-4-2." parte. Efectivamente, excepo s haveria se a ratio poltico-criminal da retroactividade despenalizadora se afirmasse tambm DO caso da caducidade das leis temporrias. Mas, precisamente, no caso das leis temporrias, tal ratio - que se traduz na alterao da valorao da ilicitude do facto, que, segundo o legislador, deixou de ter dignidade penal (cf. 67) - no se verifica. Pois que: os factos praticados, na situao de emergncia ou de anormalidade social de terminante da lei temporria, continuam a ser valorados, pcltico-criminalmente, como merecedoras e carecidos de punio penal; sucede apenas que a alterao da situao no sentido da sua normalizao retirou queles factos abstractamente considerados a sua potenciada perigosidade para os bens jurdicos que a lei temporria visou tutelar. H, como a doutrina cosnnnareferir, uma alterao da situao fctica e no uma alterao da valor ao poltico-criminal. Digamos, em concluso: no se afirmando a razo de ser da retroactividade da lei despenalizadora, no se afirma a eficcia retroactiva da caducidade (auto-revogao) da lei temporria - ubi cessat ratio, cessat eius dispositio. Eis o verdadeiro e nico fundamento .da compatibilidade do regime especial da lei temporria com o princpio constitucional da eficcia retroactiva da despenalizao de uma conduta .. 377. At agora, falmos das leis temporrias como se elas fossem, sempre e necessariamente, leis criminalizadoras (penalizadoras). A verdade, porm, que a lei temporria pode ser uma lex severior; isto , uma lei que, por fora da situao de anormalidade, se limita a agravar, temporariamente, a responsabilidade penal pela pr-

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tica de um facto que j , na situao normal, considerado crime. Sirva de exemplo a agravao da pena (estabelecida no art. 275-1) por porte de arma de fogo sem licena, durante determinado perodo de tempo e por causa de uma situao de grave perturbao da ordem pblica.

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378. Refira-se, ainda, que tambm pode haver uma verdadeira sucesso de leis penais temporrias. Pode o legislador, com o objectivo de tentar debelar, rapidamente, a situao de anormalidade, aprovar uma lei que, depois de entrada em vigor, verificou que era excessivamente dura, mesmo tendo-se em conta a gravidade da anormalidade da situao .. E, ento, decide aprovar uma nova lei temporria que reduz a pena estabelecida na lei anterior. Numa tal situao, evidente que estamos perante uma verdadeira sucesso de leis penais temporrias, pois que h identidade da situao fctica (anormal) assumida por arnbas as leis e determinante do regime especial destas. Numa hiptese destas, ter-se-ia de aplicar, retroactivamente (em relao aos crimes cometidos na vigncia da primeira lei temporria), a segunda lei temporria, por ser mais favorvel. Aqui, na relao entre a primeira e a segunda lei temporria, houve uma alterao da valorao poltico-criminal da mesma situao fctica de anormalidade social.

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Tttulo II - A Lei Penal: criao e aplicao 209

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7. CAPTULO

A EFICCIA

ESPACIAL

DA LEI

PENAL

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A designao "direito penal internacional"

379, Tradicionalmente, contrapem-se as designaes "direito penal internacional" e "direito internacional penal", A expresso direito penal internacional compreendia, qua.se exclusivamente, as disposies jurdico-penais de cada Estado sobre o mbito da aplicao das suas normas penais aos crimes praticados no seu prprio territrio e aos cometidos num Estado estrangeiro. Relativamente ao direito portugus, o direito penal internacional (portugus) reduzia-se, praticamente, s disposies constantes do art. 53, o do CP de 1886. E estas disposies reconduziarn-se, por sua vez, consagrao do princpio da territortalidade como princpio fundamental, ao qual acresciam, como princpios subsidirios ou complementares, relativamente a crimes cometidos no estrangeiro, o princpio da defesa dos interesses econotnico-financeiros e politicos do Estado Portugus e o princpio da nacionalidade activa, Este ltimo baseava-se no princpio do direito internacional comum ou das "gentes" do punire aul dedere, que quer dizer: dever de um Estado ou .extraditar um seu cidado, que noutro Estado tenha praticado um crime, ou, ento, puni-lo, Ora, como, ento, s afirmava o princpio absoluto da proibio da extradio de cidados nacionais, a alternativa era julg-lo e, eventualmente, puni-lo. Alm destes poucos princpios, vigorava, ainda, o princpio da aplicao da lei penal portuguesa a crimes que lesassem interesses universais (comuns a todos os "Estados civilizados"), desde que proteco de tais interesses Portugal se tivesse vinculado pela adeso aos tratados ou convenes internacionais que visavam a tutela desses interesses, Portanto, tradicionalmente, durante a vigncia do C1' de 1886, a cooperao penal entre os Estados e, nomeadamente, entre Portugal e outros Estados, reduzia-se obrigao de cada Estado julgar, pelos seus tri-

bunais, crimes praticados pelos seus nacionais num Estado estrangeiro, desde que fossem encontrados em Portugal e no tivessem sido julgados no Estado estrangeiro ou, tendo-o sido, no tivessem cumprido a totalidade da pena em que foram condenados. V-se que, ento, um Estado nunca aplicava wna lei penal estrangeira, e muito menos reconheceria e executaria as sentenas penais estrangeiras, Assim, no CP de 1886, art. 35,0_ 4,, estas nem sequer contavam para efeitos de reincidncia. O nico efeito que tinham, no Estado Portugus, era um efeito fctico negativo, que, baseado no tradicional princpio ne bis in idem, se traduzia no seguinte: se tivesse sido julgado e absolvido por tribunal do respectivo Estado estrangeiro, no podia voltar a ser julgado por tribunal portugus; se foi condenado e cumpriu parte da pena, o tribunal portugus teria, no caso de sentena condenatria, de descontar, na pena aplicada, o tempo de priso efectivamente cumprido no estrangeiro, 380. A designao direito internacional penal compreendia e compreende o conjunto das normas jurdico-penais (materiais e processuais) constantes de tratados ou convenes internacionais a que um Estado tenha aderido (como parte outorgante ou como posterior aderente), Pertencem a este chamado direito internacional penal, p, ex. as Convenes de Genebra sobre os Crimes de Guerra, de 1949, a Conveno Internacional para a Represso. da Falsificao de Moeda, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Este Estatuto de Roma (25) - aprovado em 17- de Julho de 1998 e entrado em vigor em 1 de Julho de 2002 - foi, quanto a Portugal, aprovado, para ratificao, pela Resoluo da Assembleia da Repblica n." 3/2002, e publicado no Dirio da Repblica em 18 de Janeiro de 2002, 381. Cabe-nos, aqui, tratar apenas do chamado direito penal internacional portugus actual, i, , como j o dissemos, das disposies jurdico-penais portuguesas sobre a aplcabilidade, no espao, da nossa

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rl) Para uma anlise do direito material e processual constante do Estatuto de Roma, veja-se o volume especial da Revista Direito e Justia da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, 2006, com o ttulo O Tribunal Penal Internacional e a Transformao do Direito Internacional,
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Parte I -

QueJtes Fundamentais

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Tttuto 11 - A Lei Penal: criao e aplicao

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lei penal, sobre a eventual aplicabilidade, pelos tribunais portugueses, da lei penal estrangeira e, ainda, sobre a cooperao judiciria internacional penal das autoridades portuguesas com as estrangeiras, Mas, antes de analisarmos estas normas jurdico-penais portuguesas, convm fazermos urna breve referncia evoluo, ocorrida nas ltimas dcadas, em matria de cooperao entre os Estados na resoluo das questes penais, bem como s causas dessa evoluo, A partir do termo da segunda Grande Guerra e, especialmente, a partir dos anos 60170 do sc.. XX, os povos e os seus respectivos Estados comearam a ter a conscincia de que era indispensvel uma cooperao entre eles nos mais variados domnios, desde o econmico ao da luta contra certas formas de criminalidade grave, complexa e, sobretudo, transnacional, passando pela proteco do ambiente, etc, Esta consciencializao poltica da interdependncia dos Estados, em mltiplos dominios, e da consequente indispensabilidade da cooperao entre eles, foi reforada com o aparecimento, a partir da dcada de sessenta, de organizaes criminosas transnacionais, altamente perigosas e sofisticadamente complexas, dedicadas ao trfico de pessoas, de droga, de armas, ao terrorismo, etc. Acresceram a esta como que progressiva globalzao do crime grave dois outros fenmenos sociais mundiais que, embora positivos em si mesmos, no deixavam, contudo, de obrigar os Estados a cooperarem entre si: um destes foi, e , o fenmeno das emigraes, em massa, de pessoas em busca de emprego e de melhores condies de vida; o outro foi, e continua a ser, o fenmeno do turismo. Ambos, como bvio, determinaram uma grande mobilidade inter-estadual das pessoas, passando cada pessoa a ser, ou poder ser, cidado de dois mundos: cidado do seu Estado e cidado do mundo. Esta progressiva globalizao, que faz com que o mundo se transforme numa aldeia comum, aprofundou-se na ltima dcada com a globalizao da informao e da comunicao, atravs da Internet, e com a transnaclonalizao do capital e das empresas, . '. .382. Esta real interdependncia dos Estados e a conscincia poltica, que neles provocou, sobre a inevitabilidade da cooperao entre si, no podia deixar de se repercutir na reforrnulao do conceito de soberania estadual e do exerccio do ius puniendi.

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Assim, o tradicional conceito de soberania (teorizado a partir da baixa Idade Mdia e consagrado no sc. XVI) perdeu o seu carcter absoluto, E esta relativizao manifestou-se tambm no prprio direito penal estadual. Assim, compreendia-se que, enquanto a soberania de um Estado era, no plano externo, definida como um poder absoluto e, portanto, absolutamente indiferente ao poder dos outros Estados, cada Estado exercesse, no seu territrio, os seus poderes soberanos, com total indiferena pelo modo como os outros Estados os exerciam sobre os seus territrios, Ora, sendo o ius puniendi estatal. considerado como uma das principais manifestaes da soberania, natural que fosse rejeitada qualquer cedncia (por recproca que o fosse) a outro Estado, em matria penal. E, assim, que, como j referimos, at h 'poucas dcadas, a generalidade das legislaes penais recusavam-se a aceitar a aplicao, pelos seus tribunais, da lei penal do Estado estrangeiro, onde o crime tivesse, sido praticado e, a fortiori, recusavam a execuo de sentenas penais proferidas por tribunais estrangeiros. Porm,' com a relatvzao do conceito de soberania estadual, tambm passou a relatvzar-se o poder punitivo estatal, passando-se 'de um isolacionisrno penal a uma progressiva cooperao judiciria dos Estados em matria penal. Esta nova atitude dos Estados teve repercusses, no apenas a nvel do incremento da celebrao de convenes e tratados internacionais (bilaterais e multilaterais) sobre questes penais (cujo ltimo exemplo, foi a criao do "Tribunal Penal Internacional" permanente, sedeado em Haia), mas tambm nas prprias legislaes penais nacionais relativamente ao mbito espacial da lei penal estadual, e cooperao judiciria internacional em matria penal. a estas 'nonnas jurdico-penais portuguesas f'direJ.tQ'penal internacional") que vamos dedicar os seguintes. Il. Princpios sobre o mbito de aplicabilidade penal portuguesa 1. O princpio fundamental da terrltorlaldade no espao da lei

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383. No passado, discutia-se sobre qual o princpio que, nesta matria da "aplicao da lei penal no espao", devia ser considerado

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Parte I - Questes Fundamentais

Tttulo li -'- ti Le j Penal: criao e aplicao

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como princpio geral: o da nacionalidade (activa) ou o da territorialidade? Apesar de, sobretudo ento, poder haver algumas razes em favor da elevao do princpio da nacionalidade a princpio geral - nomeadamente, a considerao de que, se um 'Estado tem de' proteger os seus cidados mesmo quando se encontram no estrangeiro, tambm estes devem estar sujeitos s leis penais do seu Estado mesmo quando se encontrem em territrio de outro Estado -, a verdade que a generalidade dos Estados, desde h muito, optou pelo princpio da territorialidade como princpio fundamental. 384. E, na verdade, h razes decisivas em favor do princpio da territorialidade: razes materiais e razes processuais. As razes materiais so de natureza poltico-criminal e esto relacionadas com fundamentos e as finalidades preventivas da punio penal. no territrio do Estado, onde foi praticado o crime, que mais se fazem sentir as necessidades de preveno geral positiva de pacificao social e de reafirmao da ordem jurdico-penal e da importncia dos bens jurdicos por esta protegidos, e de preveno geral negativa de dissuaso dos potenciais infractores. Com efeito, se um chins pratica um crime grave em Portugal, aqui, e no na China, que haver o "alarme social" e que se toma necessrio "advertir" os potenciais infractores. Mas tambm so detenninantes as razes processuais: pois no territrio, onde o crime foi praticado, que a investigao e a prova do crime mais fcil de realizar-se e, portanto, so maiores as garantias de uma deciso eficaz e justa. Assim, o nosso CP, art, 4,O-ll), estabelece que, Salvo tratado ou conveno internacional em contrrio, a lei penal portuguesa aplicvel a factos praticados em territrio portugus, seja qual for a nacionalidade do agente.

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A ratio, que deve presidir determinao do locus delicti, a de evitar conflitos negativos de competncia, evitando-se, assim, a impunidade do infractor. Ora, para evitar esta impunidade, o critrio mais adequado o critrio bilateral alternativo, considerando-se o crime praticado em Portugal, quando a conduta ou o resultado c se verifica. Poder-se- dizer que, com este critrio alternativo e uma vez que ele adoptado pela generalidade dos Estados, se geraro conflitos positivos de competncia. A resposta a esta eventual objeco a de que assim , mas que tais conflitos positivos (mais de um Estado a considerar o crime cometido no seu territrio e, portanto, a afirmar a sua competncia para o julgar) no tm qualquer relevncia prtica, uma vez que O que cada Estado concorrente pretender que o crime no fique impune. Que seja o Estado A ou o B a julg-lo, secundrio, relativamente indiferente. 386. E este o critrio que o nosso CP, art. 7,'1, consagra, ao estabelecer que O facto considera-se praticado tanto no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forrna de comparticipao, o agente actuou, ou, no caso de omisso, devia ter actuado, como naquele em que o resultado tpico ou o resultado no compreendido no tipo de crime se tiver produzido. Portanto, consideram-se praticados em Portugal e, portanto, punveis pela lei penal portuguesa, com base no princpio da territorialidade, os crimes em que a conduta (aco ou omisso) foi, total ou parcialmente (6) praticada (quer sob a forma de autoria ou de cumplicidade) em Portugal, ou cujo resultado (tpico ou no) c se tenha produzido. O n." 2 do art. 7, estabelece que, No caso de tentativa, o facto considera-se igualmente praticado no lugar em que, de acordo com a representao do agente, o resultado se deveria ter produzido, Portanto, so tambm considerados cometidos em Portugal os crimes tentados cuja aco, apesar de praticada no estrangeiro, visasse produzir o resultado em Portugal.

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385. Mas, tendo em conta que O crime uma realidade complexa onde se destacam os elementos estruturais conduta e resultado, h que determinar se ambos, ou s um deles, devem ser considerados decisivos para a fixao do locus delicti, i. , do Estado onde o crime deve ser considerado praticado, para este efeito do principio da territorialidade.

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(26) Assim, p. ex., nos chamados "crimes em trnsito", de que pode ser exemplo o sequestro, considera-se cometido em Portugal o sequestro. em que a vftima que foi sequestrada em Frana, foi libertada na Espanha, tendo passado por Portugal. Tambm, no "crime continuado", este considera-se cometido em Portugal, desde que to s6 uma das mltiplas aces "parcelares" tenha sido praticada no nosso pas.

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QeSlaes Fundamentais

Tilulo II - A Lei Penal: criao e aplicao

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Trata-se, como parece bvio, de um conceito muito amplo do iocus delicti; em rigor, trata-se de uma fico. Mas diga-se que tal amplitude parece justificada, pois est de acordo com a teleologia do critrio do locus delicti, que , como vimos, a de evitar situaes de impunidade. Pois que, como parece claro, quer o Estado do local onde foi praticada a aco, quer o Estado do local onde, contra a inteno. do agente, se venha a produzir resultado, tambm so, a jortiori, considerados competentes para o respectivo julgamento e aplicao da sua prpria lei penal, com fundamento no principio da territorialidade,

como ainda ficcionou como locus delicti o lugar onde, no caso de tentativa cometida no estrangeiro, o agente queria que o resultado se produzisse em Portugal. 388, A al. b) do art: 4. estabelece que, para alm dos crimes praticados em territrio portugus (aI. a)), a lei penal portuguesa tambm aplicvel a crimes cometidos A bordo de navios ou 'aeronaves portu.gueses, Ora, uma vez que e.sta disposio no distingue entre navios ou aeronaves de guerra, i. , militares, e navios ou aeronaves comerciais, a concluso parece dever ser a de que abrange as duas categorias.' 389. A outra questo, que se levanta, a de saber se a disposio tambm abrange os casos dos navios ou aeronaves portugueses que se encontrem em portos ou aeroportos estrangeiros. ou nas guas lerritoriais ou espaos areos .estrangeiros, ou se, diferentemente, apenas se refere s guas e aos espaos areos internacionais' ,', A soluo mais razovel deveria ser, pelo menos relativamente aos .navios ou aeronaves comerciais, considerar a lei penal portuguesa aplicvel, com base no alargamento do princpio da territorialidade, somente aos crimes cometidos nas guas ou espaos areos internacionais, excluindo os praticados a bordo de navios ou aeronaves comerciais, quando circulem em guas territoriais ou sobrevoem ~spaos areos estrangeiros, e quando se encontrem em portos ou aeroportos estrangeiros. Porm, a verdade que o art. 4.o_b) no distingue e, assim, parece que a soluo que se impe a de considerar aplicvel a lei penal portuguesa tambm nestas hipteses de crimes praticados a bordo de navios ou aeronaves comerciais portugueses, .mesmo que se encontrem em espao martimo

387. Uma palavra sobre a evoluo do direito portugus nesta matria do locus delicti. O CP de 1886 no continha nenhuma disposio sobre ~sta questo, tendo a doutrina defendido, com base nanecessidade de evitar situaes de impunidade, a posio correcta do critrio da conduta ou do resultado. O CP de 1982 estabeleceu, no art. 7., o critrio da conduta ou do "resultado tpico". Ora, ao exigir que o resultado fosse tpico (i, , constitusse um elemento do tipo legal de crime), exclua aaplicabilidade da lei penal portuguesa aos crimes formais (aqueles em que o resultado no elemento constitutivo do tipo legal) cuja conduta tivesse ocorrido no estrangeiro, embora o resultado se tivesse produzido em Portugal. A Reviso de 1995 no alterou a redaco originria do CP de 1982. Foi a Lei n." 65/98, de 2 de Setembro, que conferiu ao art. 7. a sua redaco actual. Esta lei no s alargou o locus delicti aos crimes cujo resultado, mesmo que no tpico (27), se tenha produzido em Portugal,

Uma palavra sobre as condies objectivos de punibilidode: estas condies so elementos do tipo legal; logo, se a c. o. p. consistir num resultado (da aco respectiva que constitui O ilcito tpico), estarnos diante de um resultado tpico (i., pertencente ao tipo legal, posto que no integrante do ilcito) e, portanto, o respectivo crime tambm ~, para este efeito da "aplicao da lei 00 espao", considerado cometido em Portugal. Assim, mesmo antes de o art. 7.' fazer referncia ao "resultado no compreendido' no tipo de crime", j um crime, cujo resultado. posto que configurando uma mera c. o. p., se verificasse em Portugal, era um crime que devia considerar-se cometido em Portugal. Assim, a tal crime era aplicvel a lei penal portuguesa, com base no princpio da territorialidade. Sirva como exemplo o incitamento ao sr.iddio (aI1. 135."); se a "instigao" feita no estrangeiro, mas o resultado "suicdio ou tentativa de suicdio" ocorre em Portugal, este crime tantb se considera praticado no pas onde fo praticada a "instigao" como em Portugal,
(27)

ou areo estrangeiro ou em portos ou aeroportos estrangeiros. Mas, assim sendo, ento parece que, por uma questo de reciprocidade, tambm deve considerar-seaplicvel a lei penal do estado estrangeiro, a que pertence o navio ou aeronave comercial, quando o crime for cometido a bordo de navio ou aeronave que se encontre em guas ou espao areo por- . tugueses, ou se encontre num porto ou aeroporto portugus.
390, Do exposto retiro a concluso de que a al, b) do art. 4. abrange os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves portugue-

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216 Porte I - Questes Fundamentais

ses (militares e comerciais) quer se encontrem em guas ou espao areo internacionais, quer se encontrem em portos ou aeroportos estrangeiros. Esta soluo, estabelecida pelo nosso direito positivo, no cria dificuldades prticas indesejveis poltico-criminalmente. Com efeito, tambm aqui o que pode acontecer que a leI penal do pas, em cujas guas ou espao areo seja praticado o crime, ou e!U cujo porto ou aeroporto se encontre o navio ou a aeronave portuguesa, se considere tambm aplicvel. Mas, como j o referimos ( 385), o que interessa, fundamentalmente, evitar a impunidade, evitando, com tal objectivo, os conflitos negativos de competncia. Que, havendo um conflito positivo de competncias, dois Estados se considerem competentes, questo .secundria.
391. Nestas consideraes, no me referi s guas terrtoriais

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ou ao espao areo portugueses, pois que tanto as primeiras como o segundo so, segundo o direito internacional pblico, territrio portugus. Assim, os crimes cometidos a bordo de navio ou' aeronave comerciais estrangeiros, quando em guas ou espao areo portugueses, ou em portos ou aeroportos portugueses, so considerados praticados em territrio portugus e, portanto, so abrangidos pela al. a) do. art. 4.
392. J que, segundo o direito internacional pblico, os navios

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ou aeronaves de guerra so considerados territrio do Estado a que pertencem, ento a lei penal portuguesa no pode ser aplicada aos crimes praticados 110 interior de navios ou aeronaves de guerra estrangeiros, quando se encontrem nas guas ou espao areo portugueses ou em portos ou aeroportos portugueses. Pois esta situao nem abrangida pela al. a), uma vez que os navios ou aeronaves de guerra estrangeiros no so considerados territrio portugus; nem abrangida pela al, b), pois que tais navios ou aeronaves no so portugueses. 2. Os princpios complementares ou subsidirios

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393. O CP, art, 5., consagra vrios princpios que tomam a lei penal portuguesa aplicvel a crimes cometidos no estrangeiro. , O conjunto destes princpios pode englobar-se na designao comum de "princpios complementares ou subsidirios". Comple-

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395. O primeiro principio complementar, previsto na al, a) do n." 1, O principio da tutela cios mais relevantes interesses do Estado Portugus. Neste principio, indiferente a nacionalidade do infractor. A referida alnea contm uma enumerao taxativa dos artigos da parte especial do cdigo penal, onde vm descritos os respectivos crimes. Pela leitura destes artigos (221., 262. a 271.,308. a 321.,325. a 345.") v-se, claramente, que o critrio do legislador para delimitar o mbito deste princpio foi o da natureza fundamental; para o Estado e para a sociedade no seu conjunto, dos bens jurdicos a proteger. Com efeito, os bens jurdico-penais, protegidos pelos diversos artigos referidos, reconduzem-se a quatro categorias: os alicerces e o funcionamento do Estado-de-Direito Democrtico (arts. 325. a 345., onde, p. ex., se incluem os crimes de "alterao violenta do Estado de Direito", de "coaco de rgos constitucionais", de "fraude em eleio"); os interesses do Estado na confiana da circulao Iducirla (arts. 262.a 271.", onde, p. ex., se encontram os crimes de "contrafaco de moeda", de "falsificao de ttulos equiparados a moeda"); os interesses da independncia e da integridade nacionais (arts. 308. a 321., onde, p. ex., se descrevem os crimes de "traio ptria", de "ajuda a foras armadas inimigas", de "espionagem"); e os interesses da segurana das comunicaes (art, 221., onde se inclui o crime "burla informtica e nas comunicaes"). Anote-se que deixou de se fazer referncia aos arts. 300. (organi. zaes terroristas) e 301." (terrorismo), uma vez que estes dois artigos foram revogados pela Lei n." 5212003, de 22 de Agosto. Lei esta que descreve e pune estes crimes de "organizaes terroristas" e de "terrorismo"; e que, no seu art, 8., estabelece a aplicabilidade da lei penal portuguesa a estes dois crimes, quando cometidos no estrangeiro (salvo, obviamente, tratado ou conveno internacional em contrrio), e que, semelhana dos crimes a que se referem as als. a) e b) do n." 1 do art. 5." do CP, exclui a aplicao da lei do pas onde foi cometido o crime (exclui a aplicao da lex loei), mesmo que esta seja mais favorvel.
396. Tendo em conta a relevncia nacional e estadual dos bens jurdicos em causa, compreende-se que a aplicao deste princpio no

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dependa da presena do agente em Portugal, tal como razovel que, nestes casos, seja sempre aplicada a lei penal portuguesa, mesmo que a lei do pas onde o crime foi praticado seja mais favorvel. E isto que, precisamente, o n." 3 do art. estabelece. Portanto, aos crimes referidos na al. a) , em regra, sempre aplicvel a lei penal portuguesa, quer o facto no seja considerado crime no Estado onde foi praticado, quer, sendo considerado crime, a lex loci seja mais favorvel. Disse que o regime aplicvel era, em regra, o portugus: em regra, mas no necessariamente, pois que entendo que h que distinguir, dentro dos artigos referidos na al. a), aqueles cujas disposies visam, directa e exclusivamente, a tutela penal de interesses do Estado Portugus (as chamadas "normas espacialmente autolimitadas" -- arts. 308. a 32l.; crimes contra a soberania portuguesa; arts. 325. a 345:: crimes contra a realizao do Estado de Direito portugus e crimes eleitorais) e aqueles cujas disposies, embora visem a tutela penal de interesses portugueses, tambm estendem esta tutela aos interesses estrangeiros (caso dos arts. 262: a 27l.": crimes de falsificao de moeda e de ttulos de crdito). A competncia para o julgamento da primeira categoria de crimes cabe aos tribunais portugueses, a titulo principal (e exclusivo, quando tais factos no constiturem crime face lex loei, i. , face lei do Estado onde foram praticados - o que pode acontecer), sendo, obviamente, aplicada a lei penal portuguesa. J, relativamente segunda categoria de crimes, dever-se- distinguir a situao, em que o crime lesa, directamente, os interesses portugueses (p. ex., contrafaco de euros ou falsificao de ttulos de crdito nacionais), dos casos em que O crime lesa, directamente, interesses estrangeiros (p. ex., contrafaco de dlares ou falsificao de ttulos de crdito canadianos). A competncia penal internacional para o julgamento dos primeiros cabe, a ttulo principal, aos tribunais portugueses, que aplicaro, sempre e necessariamente, a lei penal nacional; j, relativamente aos segundos, a competncia dos tribunais portugueses subsidiria e a lei aplicvel (pelos tribunais portugueses) a que for concretamente mais favorvel ao infractor. Isto significa que preciso fazer urna interpretao teleolgica restritiva da ai. a) do n. o 1 do arfo 5. ~ e do n. o 3 do art. 6. Restrio esta perfeitamente possvel, pois que favorvel ao infractor; e restrio que razovel e teleologicamente imposta, dado que no teria qualquer sentido aplicar a lei penal portuguesa a quem, no estrangeiro, falsificou

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moeda estrangeira, se no pas onde foi praticado tal crime, a respectiva lei penal estabelecer uma pena mais leve que a prevista pela lei portuguesa. Num caso destes, o julgamento, a realizar-se em Portugal, seria com base nos princpios subsidirios da nacionalidade activa (al. e)-l! parte) ou da aplicao supletiva da lei portuguesa (a1.,O),aplicando-se a lei penal concretamente mais favorvel (art. 6.-2). ' 2.2. Principio da nacionalidade activa e passiva (art. S.o-l-b))

co, continua a sua justificao e finalidade a ser a de evitar a "fraude" lei penal portuguesa; isto , este princpio visa impedir que um cida-

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, 397. O segundo princpio complementar do principio da territorialidade o principio da nacionalidade activa e passiva, estabelecido na aL b) do n." I do art, 5: e assim designado por assentar. no critrio da nacionalidade portuguesa, quer do agente quer da vtima. A especificidade deste princpio estava, originariamente, na cir. cunstncia de o facto em causa no ser considerado crime pela lei do Estado onde foi praticado, prescindindo-se, portanto, da exigncia da dupla incriminao (28). Assim, se um portugus se deslocasse ao estrangeiro para ai praticar contra um portugus um facto que tambm a era considerado crime, s que com uma pena claramente 'inferior estabelecida na lei portuguesa, o princpio, com base no qual ele podia ser condenado em Portugal, era o princpio da nacionalidade activa; e o tribuna! portugus tinha de aplicar a lei penal estrangeira, pois que era mais favorvel. Era assim que se passavam as coisas antes da Reviso Penal de 2007. Actualmente, aps esta reviso do CP;o disposto no n." 3 do art. 6.0 implica que o princpio da nacionalidade activa e .passiva abrange no s a tradicional hiptese em que o facto no considerado crime no pas onde foi praticado, mas tambm a hiptese em que considerado crime, embora com uma pena inferior estabelecida pela lei portuguesa. 398. Apesar de, agora, O princpio da nacionalidade activa e passiva no pressupor, necessariamente, a inexistncia da dupla incrimina-

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(28) Exigncia de "dupla lncrirninao" significa que um facto praticado no estrangeiro s pode ser julgado e punido em Portugal, se tal facto tambm for considerado crime pela lei do pas onde foi praticado.

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Parte l-Questes

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Ao mencionar e considerar a residncia habitual em Portugal como pressuposto da aplicabilidade deste princpio, o legislador est a exigir, implicitamente, que o portugus se desloque ao estrangeiro com o objectivo principal de ai praticar o facto, esta preordenao ("criminosa") da deslocao ao estrangeiro - que configura uma fraude ou forma de contornar a lei penal nacional - o que constitui a ratio e determina o mbito da eficcia normativa deste princpio. Daqui resulta que no cai no mbito deste princpio e, portanto, no aplicvel a lei penal portuguesa, O caso em que O agente, embora resida habitualmente em Portugal, decide passar uma frias no estrangeiro e, quando j se encontra nesse pas, decide praticar um facto q1le punvel pel lei portuguesa (ou -punido mais severamente), mas no o pela lei do Estado (ou menos severamente punido) onde ele est a passar frias ou 'est de passagem, no decurso de uma viagem de negcios. 2.3.

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dimento criminal, encontrando-se O infractor noutro Estado. Aproveite-se para dizer que, contrariamente ao que tradicionalmente se afirmava, este pressuposto no urna condio objectiva de punibilidade, mas sim uma condio ou pressuposto de procedibilidade. Relativamente ao segundo pressuposto, h que dizer o seguinte: em primeiro lugar, em regra todos os crimes so susceptveis de fundamentar a extradio, excepto quando esta, embora o extraditando tenha praticado um crime, pedida com uma motivao polltica (i. , o Estado requerente visa, principalmente, a perseguio poltica do infractor - cf CRP, art, 33.-6-1." parte); em segundo lugar, tendo em conta que esto em causas bens jurdicos considerados universais, deve interpretar-se a expresso no possa ser extraditado como abrangendo no s a hiptese em que a extradio (29) foi solicitada e negada, como tambm aquela em que a extradio no foi pedida.

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401. O terceiro princpio complementar o da universalidade ou da 'proteco dos bens jurdicos considerados como valores ticos comuns a toda a humanidade. Tambm, neste principio, irrelevante a nacionalidade do infractor. A respectiva al. c) faz uma enumerao taxativa dos crimes que o legislador portugus considerou porem em causa os valores fundamentais da comunidade internacional. Assim, determinam a aplicabilidade da lei penal portuguesa, com base neste princpio da universalidade, os crimes de "escravido" (ali. 159.), de "trfico de pessoas" (art. 160.), de "rapto" (art. 161.), de "abuso sexual de crianas" e de "menores dependentes" (arts, 171.0 e 172.), de "lenocinio de menores" e de "pornografia de menores" (arts, 175.0 e 176.), de "danos contra a natureza" (art, 278.), de "poluio" (art, 279.) e de "poluio com perigo comum" (art, 280.). 402. So pressupostos da aplicao da lei penal portuguesa que o infractor seja encontrado em Portugal e que no possa ser extraditado. O primeiro pressuposto claramente razovel, pois tendo o crime sido cometido no estrangeiro, seria intil (e, se o infractor fosse um estrangeiro, quase que no teria sentido) iniciar em Portugal um prece-

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403. de referir que o objecto principal deste princpio da universalidade eram - e continuam a ser - os chamados "crimes contra a paz e a humanidade", A razo de, agora, a al. c) no se referir a estes crimes est no facto de Portugal ter aderido ao Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional cuja competncia precisamente o julgamento deste tipo de crimes, A Lei n." 31/2004, de 22 de Julho, revogou do Cdigo Penal os artigos referentes a estes crimes e passou a integr-los (crime de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra), O art, 5." desta lei estabelece: I - As disposies da presente lei so tambm aplicveis a factos praticados fora do territrio nacional, desde que o agente seja encontrado em Portugal e no possa ser extraditado ou seja decidida a sua no entrega ao Tribunal Penal Intemacional. 2 - No aplicvel o disposto no n." 2 do artigo 6, do Cdigo Penal,
404. A Resoluo da Assembleia da Repblica n." 2/2002, de 20 de Dezembro de 2001 (ratificada pelo Decreto do Presidente da Rep-

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(29) Aps a Reviso Penal de 2007, extradio foi equiparado o "mandado de deteno europeu" ou outro instrumento de cooperao internacional que vincule o Estado Portugus.

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Parte 1 - Questes Fundamentais

blica n." 2/2002, de 18 de Janeiro) faz, no seu 8.11. 2., a seguinte "declarao interpretativa": Portugal manifesta a sua inteno de exercer o poder de jurisdio sobre pessoas encontradas em territrio nacional indiciadas pelos crimes previstos 110 n." 1 do artigo 5. do Estatuto, com

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Thuio If - A Lei Penal: criao e aplicao

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observncia da sua tradio penal, de acordo com as Suas regras constitucionais e demais legislao penal interna (itlico meu).
Ora, uma morte, prev a tradio penal extradio de geiro, um dos Internacional? vez que o Estatuto do TPI, embora recuse a pena de pena de priso perptua, pena esta que rejeitada pela portuguesa, quid iuris se o TPI pedir a Portugal a uma pessoa que tenha cometido, em pas estrancrimes da 'competncia julgadora deste Tribunal

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405. Segundo o ar-t. 5."-1 do Estatuto do TPI, A competncia do Tribunal restringir-se- aos crimes mais graves que afectam a comunidade internacional no seu conjunto. Nos termos do presente Estatuto, O Tribunal ter competncia para julgar os seguintes crimes: a) crime de genocdio; b) os crimes contra a humanidade; c) os crimes de guerra; d) o crime de agresso. Enquanto que os arts. 6., 7. e 8. tipificam as trs primeiras categorias de crime, j o crime de agresso (30) no ficou descrito, ficando, portanto, segundo o n." 2 do art. 5., suspensa a competncia do Tribunal para julgar este crime at sua tipificao, de acordo com os termos estabelecidos pelos arts. 121. e 123. do prprio Estatuto.

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A resposta parece dever ser a seguinte: uma vez que a jurisdio do TPI subsidiria das jurisdies penais nacionais (art, 1.0 do Estatuto) - pois o que a criao do TPI visou foi evitar a impunidade dos crimes graves contra a paz e a humanidade -, estando em causa um cidado portugus, inequvoco que ele no pode ser entregue ao TPI, devendo ser julgado em Portugal, onde, obviamente nunca poder ser aplicada a pena de priso perptua, mas sim urna das penas previstas no nosso Cdigo Penal, cujo limite mximo 25 anos de priso. J, tratando-se de um estrangeiro, a soluo poder no ser to liquida. Todavia, parece que, estando em questo um crime ao qual possa ser aplicada, pelo TPI, a pena de priso perptua, tambm no poder Portugal extraditar o infractor estrangeiro (que, repita-se, tenha cometido o crime tambm no estrangeiro). E a razo desta posio radica no seguinte: por um lado, na "declarao interpretativa", feita no j referido 8.11. 2. da Resoluo da Assembleia da Repblica, no se faz qualquer distino entre cidados portugueses e cidados estrangeiros; em segundo lugar, a CRP, 3.11. 33."-5, s admite a extradio de cidados estrangeiros, com base em crimes a que corresponda a pena de priso perptua, desde que o Estado requisitante oferea garantias de que tal pena [ ... ] no ser aplicada ou executada. Ora, independentemente de o TPI no ser um Estado, o certo que o art. 120.0 do Estatuto estabelece- que No so admitidas reservas a este estatuto). Donde parecer resultar a concluso de! que, mesmo tratando-se de cidado estrangeiro, Portugal no poder extradit-lo. Obviamente que, no o extraditando, tem de o julgar.

2.4. Princpio

da proteco

de menores

(art.S."-l-d)

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405-A. A Reviso Penal de 2007 acrescentou, lista dos princpios complementares ou subsidirios, uma nova disposio que est na alo d) e diz o seguinte: Quando' constiturem os crimes previstos nos artigos 144., 163. e 165., sendo a vitima menor, desde que o agente seja encontrado em Portugal e no possa ser extraditado ou entregue em resultado de execuo de mandado de deteno europeu ou de outro instrumento de cooperao internacional que vincule o Estado Portugus. O que ter levado o Legislador a acrescentar esta nova disposio? - Uma vez que na lei, que procedeu reviso penal, no h a tcnico-legislativamente exgvel "exposio de motivos", temos de ver qual ter sido o objectivo desta disposio e, de seguida, verificarmos se tal objectivo foi, ou no, alcanado. 405-B. Tendo em conta que o legislador acrescentou, na alo b) do art. 144. do CP, a supresso ou afectao da capacidade de fruio sexual, parece-nos que um dos factores principais da consagrao deste novo princip ia foi o combate s prticas de mutilao genital feminina que, infelizmente, ainda perduram em certas etnias, nomeadamente africanas. Estas prticas so toleradas em certos pases, com base no cos-

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(30) Sobre o crime de Agresso, ver PAUl,A EsCARAMEIA, O Tribunal Penal Internacional e o Crime de Agresso, ia Direito e Justia - O Tribunal Penal Internacional e a Transformao do Direito lnternacional - volume especial, 2006, pp. 17-39.
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Porre I -

Questes Fundamentais

Titulo fI - A Lei Penal: criao e opiicao

227

tume. Embora a mencionada disposio, alm de se referir a todo o art. 144., tambm refira o art. 163, (coaco sexual) e o art. 164. (violao), parece-nos que foi a necessidade de combatera horrvel prtica da mutilao genital feminina a grande motivao do. legislador. 405-C, Mas ser que esta disposio realizar tal objectivo? - A resposta passa pela anlise dos pressupostos da aplicao desta disexpressos na al. d) so trs: que a vtima posio. E os pressupostos seja menor; que o agente seja encontrado em Portugal; que no possa ser extraditado ou entregue. Mas h que no esquecer o pressuposto geral e implcito que exige - para que a lei penal portuguesa possa ser aplicada a um facto praticado no estrangeiro - a dupla incrirninao, i, , que o facto tambm seja considerado crime pela lex Zoei, ou seja, pela lei do pas onde foi praticado. Ora, o n, o 3 do art. 6,.0 no refere a al; d); logo, para que uma mutilao genital feminina, praticada no estrangeiro, possa ser punida em Portugal, necessrio que tal prtica tambm seja considerada crime pela lei do pas onde ela ocorreu; no o sendo, no pode ao respectivo agente ser aplicada a lei penal portuguesa, Donde resulta a concluso de que. o objectivo do legislador no parece ter sido alcanado com esta nova disposio, T-lo-ia sido, se tivesse sido includa, 110 11. 3 do art. 6., a referncia al, d) do art. 5,; mas no o foi .. , Deste modo, se, p. ex., um casal guineense promove a mutilao genital da sua filha (no tendo nem os pais nem a filha nacionalidade portuguesa), na Guin, (antes de vir para Portugal ou deslocando-se Guin com o objectivo da mutilao), no pode ser julgado em Portugal, se naquele pas tal prtica no for considerada crime ou, sendo-o, for considerada justificada com base no costume de certas etnias, Concluso: parece-me que a motivao e um dos principais objectivos da nova al, d) acabaram por sair frustrados. S no saldam frustrados, se tivesse sido includa, no n." 3 do art. 6.", a al, d) do art. 5."; pois que O n," 3 do art, 6." no s afasta a aplicao da lei penal estrangeira mais favorvel, como tambm exclui a exigncia geral da dupla ncriminao.
405-D. Tal como est, a l, d) parece-me ter sido quase intil: pois, bastava eliminar, na al. j), a exigncia ciopedido de extradio - exigncia que, como veremos, deveria ser, efectivamente, eliminada - para que as situaes a que se aplica a a1. d) fossem abrangidas pela al. j),

2,5. Princpio

da nacionalidade

activa (art, 5.-I-e)-1.' parte)

406. O quinto principio complementar o princpio da nacionalidade activa, Est previsto na primeira parte da al. e) do n." 1 do art. 5." O critrio o da nacionalidade portuguesa do infractor. E o fundamento, j tradicional, o de que, em princpio, um Estado no extradita os seus cidados. Donde que, de acordo com o velho aforismo dedere aut punire, recai sobre o Estado, que no extradita um seu nacional, o dever intemacional de o julgar.
407, So trs os pressupostos da aplicao deste princpio: que o infractor se encontre em Portugal; que o facto seja tambm considerado crime pela lei do pas onde foi praticado; e que O crime admita extradio mas esta no possa ser concedida, Relativamente exigncia de que o.portugus infractor se encontre em Portugal, j o dissemos ( 402) que razovel. Quanto ao pressuposto da punibilidade do facto tambm pela lei do Estado onde foi praticado, tambm perfeitamente compreensvel, quer por razes poltico-criminais relacionadas com as finalidades preventivas da pena (que se fazem sentir sobretudo no lugar onde o crime praticado), quer porque tal exigncia uma decorrncia lgica de a lei penal portuguesa reconhecer o princpio da territorialidade como princpio fundamental nesta matria, Mas, relativamente a este pressuposto, o CP acautela a hiptese de haver um (porventura pouco provvel, mas possvel) lugar onde tenha sido cometido o crime, mas onde no se exera o poder punitivo. Numa tal hiptese, a lei penal portuguesa tambm aplicvel.

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408. O terceirfi.. pressuposto que se trate de crime que admita extradio e esta ntft':possa ser concedida ou seja decidida a no entrega [... J, '}~: Esclareamos que;'i\t Reviso Constitucional de 1997, a CRP, IlO ento n." 1 do art. 33f;proibia, em absoluto, a extradio de cidados portugueses. Porm, ;9ill esta Reviso, embora a. regra continue a ser a da proibio da extradio de cidados nacionais, passou a admitir-se, em casos restritos, a extradio de portugueses, desde que se verifiquem os pressupostos estabelecidos na CRP, arfo 33. -3, Em relao a
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Parte I -

Questes Fundamentais

esta condio, tambm (cf. 398) se poder levantar a seguinte questo: necessrio que haja um pedido de extradio e a correspondente recusa, ou no necessrio que haja tal pedido? 409. Em favor da posio que no exige um pedido de extradio, est o facto de o legislador, ao referir-se ao pressuposto da punibilidade segundo a lei do lugar onde o facto foi praticado, dizer que a lei penal portuguesa se aplica, mesmo que, no lugar do crime, no funcione a justia penal. Ora, se no funciona a justia penal; como poder pensar-se num pedido de extradio?' Acresce um outro argumento, que o seguinte: confrontando este n." III da al. e) com a al.j), vemos que, enquanto na'primeira disposio se l: crime que admite extradio e esta no possa ser concedida, j na aI. f) l-se; cuja extradio haja sido requerida [... ) e esta no possa ser concedida. Logo, parece que, diferentemente da situao prevista na aI. j), no caso do princpio da nacionalidade activa, no se exige que tenha sido pedida a extradio para que 0- infractor possa ser julgado em Portugal. Digamos que este argumento era decisivo, se o legislador no ziguezagueasse na utilizao de expresses diferentes, quando, se calhar, at est a querer dizer a mesma coisa. Na verdade, vejamos a causa da perplexidade ou dvidas do intrprete e do julgador: na al. c) escreveu: no possa ser extraditado ou entregue; na al, -e) disse: admita extradio e esta no possa ser concedida ou seja decidida a no entrega; e na aLj) remata: cuja extradio haja sido requerida [... ] e esta no possa ser concedida ou seja decidida a no entrega. Mas h, ainda, um terceiro e forte argumento em favor da tese da no exigncia de um pedido de extradio. Vejamo-lo. Esta al. e) contm dois princpios e toma a sua aplicao dependente dos mesmos pressupostos. So eles o princpio da nacionalidade activa, que estarnos a analisar, e o princpio da nacionalidade passiva, que analisaremos em breve. ' Ora, considerando o princpio da nacionalidade passiva (crime cometido, nurn Estado estrangeiro, por um cidado estrangeiro contra um cidado portugus), no tem sentido fazer depender o julgamento, em Portugal, do cidado estrangeiro de um pedido de extradio formulado pelo Estado onde um seu nacional (ou um nacional de um qualquer outro Estado, que no o portugus) cometeu um crime contra um por-

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Tttulo II - A Lei Penal: criao e aplicao tugus

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Sendo, como o diremos mais frente, a razo de ser do principio da nacionalidade passiva a proteco dos interesses dos cidados portugueses, seria inteiramente ilgico que a efectivao desta proteco penal ficasse dependente da vontade do Estado estrangeiro. Do exposto resulta a concluso, lgica e teleologicamente cogente, de que a aplicao da lei penal portuguesa (ou da lei penal estrangeira, se mais favorvel- art. 6.-2) no depende da formulao de um pedido de extradio. Um exemplo: um sul-africano mata (ou viola, etc.), na frica do Sul (ou, p. ex., em Moambique), um portugus; passados vrios meses ou anos, sem que tenha sido julgado no seu pais, encontrado e detido em Portugal; a frica do Sul no formula qualquer pedido de extradio. Pergunta-se: uma vez que no ' pedida a extradio, ficam os tribunais portugueses impedidos de julgar o criminoso? - evidente que no ficam impedidos; mesmo seu dever julg-lo. Conclui-se, pois, que tambm o princpio da nacionalidade activa no pressupe que tenha sido formulado um pedido de extradio. Ainda, e por hiperabundncia, se pode invocar um quarto argumento, sob a forma de pergunta: abrangendo o principio da nacionalidade activa tambm a hiptese dos crimes cometidos no estrangeiro (excludos os referidos nas als, a) e b) do n." 1 do art. 5. em anlise - cf. 394) por portugueses contra portugueses, que sentido teria o ter de esperar por um pedido de extradio (que at, na generalidade, se no sempre, seria recusado) para se poder julgar em Portugal o infractor portugus, que c se encontra? - A resposta , obviamente, no tinha qualquer sentido. 410. Diante desta panplia de argumentos, o nico argumento em favor da exigncia do pedido de extradio toma-se inofensivo. E este incuo argumento segue este raciocnio: uma vez que a al, j) tem como pressuposto da aplicabilidade da lei penal portuguesa a um estrangeiro que, no estrangeiro, cometeu um crime contra outro estrangeiro, a existncia de um pedido de extradio, ento tambm, em relao a um portugus que, no estrangeiro, comete um crime contra um estrangeiro, tambm deveria exigir-se um pedido de extradio. Diante da fora dos argumentos em favor da no exigncia do pedido da extradio, este argumento no suficiente para os abalar.

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A Lei Penal: criao e aplicao

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411. A concluso final a de que o pedido de extradio, quer estando em causa o princpio da nacionalidade activa ou 9 da nacionalidade passiva, no pressuposto da aplicabilidade da lei-penal portuguesa (se mais favorvel que a do Estado do locus delicti - art. 6.-2). 412. E sendo esta a nica concluso, lgica e poltico-criminalmente, razovel, no se v o porqu e o para qu deste n." III da al. e): a lei penal portuguesa aplicvel, quando, alm dos pressupostos dos n.OS I e ll, os factos Constiturem crime que admita extradio e esta no possa ser concedida ou seja decidida a no entrega. Quero dizer que este (aparente) pressuposto intil e, sendo-o, gera dvidas cuja resoluo faz o intrprete e aplicador perder tempo (embora, ao ter de se desconstruir uma inutilidade legislativa se ganhe sempre algo com o esforo argumentativo ... ), E intil porque o n." I do art. 5." no diz que a lei se aplica, mas sim que aplicvel, isto , que pode ser aplicada, se se verificarem os pressupostos que o prprio art. 5." refere, para alm dos que, obviamente dizem respeito extradio. Ora, quanto a esta, rege a CRP,_ art, 33."-3, 4 e 5, e a lei ordinria sobre a extradio (Lei n." 144/99). Portanto, parece-me que o art. 5," do CP s devia referir a extradio, quando entendesse que o pedido de extradio e consequente recusa devia ser considerado como um pressuposto (que o no devia ser, como j o referimos) da aplicabilidade da Lei penal portuguesa, como o faz na al. f).

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de no querer tomar a aplicabilidade da lei penal portuguesa (i. o procedimento criminal nos tribunais portugueses) dependente do pedido de extradio ou do mandado de deteno europeu ou haja

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da lei penal portuguesa dependente da existncia de um pedido de extradio ou de deteno que foi recusado. -

2.6. Princpio da nacionalidade passiva (art, 5.-1-e)-2." parte)


414. O sexto princpio complementar o princpio da nacionalidade passiva. Est consagrado na 2." parte da al. e) do ri." 1 deste art, 5.: crimes cometidos por estrangeiros contra portugueses. Este principio foi introduzido, pela primeira vez, no nosso direito, com o CP de 1982. A sua finalidade foi, e , proteger os interesses dos portugueses relativamente a crimes cometidos, no estrangeiro, por estrangeiros contra portugueses. A consagrao, em 1982, deste princpio ter sido motivada pela massiva emigrao de portugueses, nomeadamente para Frana e Alemanha. Como a tutela dos bens jurdicos dos cidados portugueses, no estrangeiro, no era totalmente conseguida pelo princpio da nacionalidade activa (at ento, compreensivelmente chamado, pura e simplesmente, princpio da nacionalidade), na medida em que este pressupe a nacionalidade portuguesa do infractor, surgiu, ento, este princpio da nacionalidade passiva.

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413. Em resumo: para a lei portuguesa poder ser aplicada a crimes cometidos no estrangeiro, necessrio que se verifiquem os pressupostos especiais estabelecidos no art, 5," e que -o infractor em causa no seja extraditado. Mas os pressupostos da extradio esto fixados na legislao, constitucional e ordinria, sobre a extradio e mandado de deteno europeu, Se h pedido e estes pressupostos se verificam, . extraditado ou entregue e, logicarnente, no ser julgado em Portugal. Se no h pedido ou, havendo-o, os respectivos pressupostos se no verificam, ser julgado em Portugal, se os pressupostos especficos da aplicao da lei penal portuguesa a crimes cometidos no estrangeiro se verificam,
Portanto, a alternativa que o legislador devia utilizar seria: mesmo que no haja pedido de extradio ou, havendo, seja recusado, no caso

415. Do exposto resulta que o critrio desde princpio , simultaneamente, a nacionalidade estrangeira do infractor e a nacionalidade portuguesa da vtima, Alm destes dois pressupostos-critrio, a aplicabilidade da lei penal portuguesa, com base neste princpio, depende dos mesmos pressupostos do princpio da nacionalidade activa (cf. 407 S5.): que o infractor estrangeiro se encontre em Portugal; que o facto seja tambm punvel pela lei do Estado onde foi praticado; e que o infractor no seja extraditado, seja porque nem sequei' houve pedido da extradio, ou porque, embora tenha sido formulado tal pedido, este tenha sido indeferido,

232

Parte I - Questes Fundamentais

2.7. Princpio da aplicao supletiva da lei penal portuguesaa crimes cometidos por estrangeiros contra estrangeiros (art. 5.0-1-.m 416. Este princpio foi introduzido pela Lei ri:" 65/98, de 2 Setembro. Com este princpio, o legislador portugus procura evitar a impunidade em situaes no abrangidas por nenhum dos anteriores princpios complementares, impunidade que seria profundamente criticvel, sob o aspecto poltico-criminal, e que poderia afectar o saudvel relacionamento entre Portugal e os outros Estados. . Exemplos de crimes graves praticados, no estrangeiro, por estrangeiros contra estrangeiros, e que poderiam ficar impunes: homicdio (art, 131.), sequestro (art. 158.). Bastava que o infractor fugisse para Portugal e que, apesar de ter sido pedida a extradio, esta no pudesse ser judicialmente autorizada, por se verificar algum dos obstculos (constitucionais ou legais) extradio (cf 428), Ora, se pode justificar-se que, mesmo se tratando de um crime grave, a extradio seja recusada, j, porm, no seria razovel, riem poltico-criminalmente nem internacionalmente, que o Estado portugus no s negasse a extradio como ainda se recusasse a julgar em Portugal o.referido crime, Assim, com base neste princpio, j pode ser julgado em Portugal China ou nos um, p. ex., chins ou americano que tenha cometido, Estados Unidos, um homicdio qualificado na pessoa de um chins, americano ou de um qualquer estrangeiro (em relao a Portugal).

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Titulo II - A Lei Penal: criao e aplicao

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2.9. Princpio da aplicao convencional da lei penal portuguesa (art, 5."-2)


418. Sobre este princpio h que dizer apenas o seguinte: evidente que o Estado Portugus se pode vincular, por tratado ou conveno internacional, a aplicar a lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro, que no estejam abrangidos pelos princpios complementares anteriores.

419. Do mesmo modo que, como refere o corpo do art. 4.", o Estado Portugus pode, por tratado ou conveno internacional, vincular-se a aceitar a aplicao da lei penal estrangeira a factos praticados em Portugal (desde que a Constituio o permita). 3. Restries aplicao da lei penal portuguesa cometidos no estrangeiro (art, 6.) a crimes

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417. Os pressupostos deste princpio so: que o infractor seja encontrado em Portugal e que a extradio ou a entrega tenha sido requerida e recusada. O primeiro pressuposto lgico. J, quanto ao segundo, no me parece razovel que se exija o pedido de extradio. Pois, se em relao aos crimes referidos nas als, c) e d) (e tambm tendo em conta a ai. e) que abrange qualquer crime) no se exige que tenha havido O pedido de extradio ou de entrega, no h razo para que, p. ex., estando em causa um crime de homicdio, se exija este pedido. 2.8. Crimes cometidos por pessoas colectivas' (art. 5.0-1-g)

420. O n." I do art. 6. acolhe o princpio constitucional (CRP, art. 29.-5) ne bis in idem, segundo o qual ningum pode ser duplamente punido pelo mesmo crime (cf 352); A aplicao da lei portuguesa a factos praticados fora do territrio nacional s6 tem lugar quando o agente no tiver sido julgado no pas da prtica do facto ou se houver subtra do ao cumprimento total ou parcial da condenao. Daqui resulta a excluso de novo julgamento em Portugal 110 caso de o agente (portugus ou estrangeiro) ter sido absolvido pelo tribunal do Estado onde foi praticado o facto e no caso de ter sido condenado e ter cumprido a respectiva pena. Deve observar-se que no pode haver novo julgamento em Portugal, mesmo na hiptese de o agente ter sido julgado e ter ficado absolvido ou condenado (tendo cumprido toda a pena) por um tribunal de um pas que tambm tenha, segundo a lei portuguesa, competncia jurisdicional subsidiria. Exemplo: um alemo que, na Itlia, cometa um crime contra um portugus, tendo sido detido e julgado na Alemanha. 421. No caso de o agente no. ter sido julgado 110 pas do locus delicti (ou noutro pais que tenha, segundo a lei portuguesa,

417-A. Pela reviso penal de 2007 foi introduzida, no art. 5., a seguinte disposio: [crimes cometidos] For pessoa colectiva ou contra pessoa colectiva que tenha sede em territrio portugus.

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Parte I - Questes Fwtdamenr.ats

Ttulo 11 - A Lei Penal .. criao e aplicao

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competncia jurisdicional subsidiria), ento poder ser julgado em Portugal. E, de acordo com a primeira parte do n." 2 do art. 6.0, serlhe- aplicada a lei penal portuguesa, a no ser que a lei do locus delicti sej a concretamente mais favorvel, caso em que ser esta aplicada - princpio da aplicao da lei penal concretamente mais favorvel. 422. S na hiptese de estarem em causa os crimes referidos nas als: a) e b) do n." 1 do art. S." - crimes estes abrangidos pelo princpio da proteco de interesses nacionais e pelo princpio da nacionalidade activa e passiva - que ser sempre aplicada a lei penal portuguesa, por fora do n." 3 do art. 6. 423. A 2: parte do n." 2 estabelece que, na hiptese de o tribunal portugus dever aplicar a lei penal estrangeira, por ser mais favorvel, a pena prevista pela lei estrangeira deve ser convertida naquela que lhe corresponder no sistema portugus; e' que, no caso de no haver correspondncia entre as duas penas (p. ex., multa em quantia fixa e dias-multa), ser aplicada a pena prevista na lei portuguesa, Nesta segunda hiptese, embora se aplique a pena da lei portuguesa, o tribunal no deixar de a reduzir em termos proporcionais mesma gravidade material da pena estabelecida na lei penal estrangerra,

plementares ou subsidirios estabelecidos no art S.", ser um tribunal portugus a julgar, novamente, o infractor. De acordo com o CP, art. 82., e a Lei n." 144/99, art. 13., descontado na pena, que vier a ser aplicada, o tempo de privao da liberdade (priso-pena ou priso preventiva) que o agente j tiver sofrido no estrangeiro, ou, no caso de pena de multa, a importncia que haja pago - chamado princpio da imputao ou desconto, fundamentado no princpio ne bis in idem.

424. Finalmente, consideremos a hiptese em que o agente, que cometeu um crime no estrangeiro, foi julgado e condenado por um tribunal estrangeiro, mas subtraiu-se ao cumprimento total ou parcial da condenao, hiptese prevista na 2.a parte do n." 1 do art, 6," Nesta hiptese, so possveis trs situaes. 425. Urna situao aquela em que o Estado, cujo tribunal proferiu a condenao, nem pede a extradio para efeito de execuo da pena no seu territrio, nem pede ao Estado Portugus a execuo, em Portugal, da pena aplicada pelo tribunal estrangeiro. Neste caso, funcionar a 2: parte do n." I do art, 6. O que significa que, verificando-se os pressupostos de algum dos princpios com-

426. Outra situao aquela em que o Estado, cujo tribunal proferiu a sentena condenatria, pede a extradio para efeitos do cumprimento, total ou parcial, da pena no seu territrio. Neste caso, se se verificarem os pressupostos da concesso da extradio, para efeitos da execuo da pena j aplicada, o infractor ser extraditado, cumprindo a pena, ou a parte desta que falta cumprir, no Estado requerente, . Na hiptese, de recusa da extradio, ento, de acordo com a Lei da Cooperao Judiciria Internacional em Matria Penal, Lei n." 144/99, de 31 de Agosto, art. 32.-5, instaurado [em Portugal] procedimento penal pelos factos que fundamentam o pedido, sendo solicitados ao Estado requerente os elementos necessrios. Todavia, por fora da Lei n." 144/99, art. 31."-2 e 4, nem poder haver extradio nem novo julgamento em Portugal, quando ao crime, que fundamenta o pedido de extradio, for aplicvel pena de priso de limite mximo inferior a um ano, e quando a pena que falta cumprir for inferior a 4 meses. 427. Refira-se que, embora a partir da 4." Reviso Constitucional, em 1997, seja possvel a extradio de cidados portugueses (com base em conveno internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada - eRP, art, 33.-3), tal, segundo o art. 32.2 e 3 da Lei n." 144/99, s permitida para fins de procedimento penal, Logo, na situao, que estamos a tratar, no possvel a extradio do condenado por tribunal estrangeiro, se for cidado portugus. 428. Estando em causa um cidado estrangeiro ou aptrida, a extradio pode ser concedida, desde que se verifiquem os pressupostos referidos nos arts. 31."1 e 33." da Lei n." 144/99, e no se verifiquem

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236 Parte I - Questes Fundamentais

os impedimentos extradio descritos nos arts. 6. a 8.0e 32.o-1-a) da referida Lei n." 144/99 (p. ex.: pedido de extradio com motivaes polticas, tnicas, etc.; falta de garantias de um processo justo; crime punvel com pena de morte ou priso perptua, ou, inversamente, crime (leve) punvel com pena cujo limite mximo seja inferior a 1 ano de priso; tempo de priso por cumprir inferior a 4 meses).

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Titulo fl .- A Lei Penal: criao e aplicao

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Como referido pela Lei n." 144/99, ali. 24.-1, bvio que a deciso do Ministro da Justia que declara admissivel o pedido no vincula a autoridade judiciria. A competncia para o processo judicial de extradio do tribunal da Relao em cujo distrito judicial residir ou se encontrar a pessoa reclamada ao tempo do pedido. Da deciso final possvel recorrer para o Supremo Tribunal de Justia (Lei n.? 144/99, art. 49.0).

dio passiva. A extradio activa consiste no pedido formulado por um Estado a outro Estado, para que este lhe entregue determinado cidado, a fim de ser julgado por um seu tribunal ou de cumprir a pena em que j tenha sido condenado no seu Estado. A esta extradio activa, com o respectivo processo administrativo, se refere o art. 69.0 da Lei n." 144/99. A extradio passiva corre no Estado a que feito o pedido de entrega de um determinado cidado. Esta extradio passiva fi os correspondentes processos (administrativo e judicial) esto regulamentados na Lei 11.0 144/99, art. 31.0 ss. nesta extradio passiva (dita passiva apenas pelo facto de o Estado,onde se encontra o cidado, ser o Estado requerido) que se coloca a necessidade de acautelar os direitos, 'as liberdades e as garantias individuais do cidado reclamado por um outro Estado. Desta necessidade de acautelar os direitos e as liberdades individuais do cidado resultou a garantia jurisdicional da CRP, art. 33.-6, segundo a qual A extradio s6 pode ser determinada por autoridade judicial.

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431.- Retomando as situaes possveis (referidas no 424), no caso do agente que cometeu um crime no estrangeiro e, a, foi condenado, tendo, porm, se subtrado ao cumprimento total ou parcial da pena, vejamos a situao em que o Estado, cujo tribunal proferiu a condenao, pede a Portugal a execuo, c, da sentena penal. Neste caso, a sentena penal estrangeira pode ser executada em Portugal desde que se verifiquem as condies estabelecidas no art. 96.0 da Lei n." 144/99. Destaco, de entre as vrias condies, as previstas nas ais. i) e j) do n." I e no n," 6. So as seguintes: que a durao da pena ou da medida de segurana, impostas pela sentena estrangeira, no seja inferior a um ano ou, tratando-se de pena pecuniria, o seu montante no seja inferior a quantia equivalente a 30 unidades de conta processual; que, tratando-se de pena ou medida de segurana privativa da liberdade, o condenado d o seu consentimento; sendo portugus o condenado (pelo tribunal estrangeiro), h lugar execuo da sentena, independentemente do seu consentimento, se, previamente, tiver sido concedida a extradio (para efeitos de procedimento penal, uma vez que, como j referimos, no pode haver extradio de portugueses para efeitos de execuo de sentena penal estrangeira).
432. Como natural a fora executiva da sentena estrangeira depende de prvia reviso e confirmao, segundo O disposto no Cdigo de Processo Penal e C> previsto nas alneas a) e c) do 11. 2 do artigo 6: do presente diploma (Lei 11. 144/99, art. 100.0-1). Segundo o CPP, art. 235., a competncia para a reviso e confirmao 'cabe ao Tribunal da Relao do ltimo domiclio ou, na falta deste, do lugar onde for encontrado o infractor. Caso no seja possvel determinar os referidos domiclio ou lugar, a competncia do Tribunal da Relao de Lisboa,

430. Na extradio passiva, h duas fases: a primeira administrativa, a segunda judicial (Lei n." 144/99, art, 46.").. Nos termos do n." 2 do referido ali. 46.0, a fase administrativa destinada apreciao do pedido de extradio pelo Ministro da Justia para o efeito de decidir, tendo, nomeadamente, em conta as garantias a que haja lugar, se ele pode ter seguimento ou se deve ser liminarmente indeferido por razes de ordem poltica ou de oportunidade ou convenincia. Se a deciso do Ministro da Justia for de indeferirnento do pedido de extradio, o processo termina aqui, sendo arquivado (Lei n." 144/99, art. 48:-3). , Se a deciso do Ministro da Justia for de aceitao (deferimento administrativo), o processo de extradio passa fase judicial,

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TTULO I INTRODUO E PROBLEMAS


8.o CAPTULO OBJECTO, MTODO E FUNES DA TEORIA GERAL DO CRIME

FUNDAMENTAIS

I.

Objecto

433. Uma teoria geral do crime tem por objectivo a determinao e definio das caractersticas,elementos ou categorias essenciais e comuns a todo e qualquer crime (homicdio,roubo, poluio, fraude fiscal, ete.), bem como a caracterizao da relao recproca entre estas categorias.

rr, Mtodo
434. O ponto de partida para a construo de uma teoria geral do crime tem, lgica e metodolcgicamente, que ser o direito penal positivo, i. , a multiplicidade dos singulares crimes previstos e descritos nas normas jurdico-penais vigentes. Uma teoria geral do crime, que se queira til, terica e praticamente, no pode "esquecer" a realidade normativa jurdico-penal existente; tem, pelo contrrio, que partir dela, e ter presente, na elaborao . da correspondente teoria geral, os princpios poltico-criminais que esto subjacentes e que inspiram o direito penal positivo. 435. A causa das "lacunas" das teorias gerais do crime, elaboradas pelas escolas positivista-naturalista, normativista e finalista, ter sido
16Dir. Penal

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Porre ff - Teoria Geral do Crime

Tiudo I - Introduo

e problemas fundamentais

243

o vcio metodolgco de terem optado por partir de uma determinada mundividncia ideolgica, cientfico-natural ou filosfica, e, a partir dos respectivos pr-juzos ou pressupostos sobre a realidade humana, terem tentado moldar esta realidade humana e a realidade normativo-social e jurdico-penal.
436. Tendo como ponto de partida O direito penal positivo, O mtodo a utilizar na construo de uma teoria geral do crime deve ser o mtodo categorlal-classflcatro e sequencial: a partir de um conceito bsico (o conceito de aco ou comportamento humano) proceder .determinao das categorias que este substrato fundamental deve ter, para que possa ser qualificado como crime e, consequentemente, o seu autor possa ser punido com uma pena. Este procedimento categorial-classificatrio deve respeitar uma ordenao lgica e teleologicarnente orientada pela juno da teoria geral do crime, que a de servir de instrumento deciso penal justa do caso concreto. Assim, deve comear-se pela categoria com maior extenso e menor compreenso at se chegar ltima categoria que, necessariamente, ter maior compreenso e menor extenso. Pois que, a 'categoria ou caracterstica posterior pressupe, necessariamente, a categoria lgico-conceitual e material anterior, acrescentando a esta uma nova especificao; daqui resulta que as sucessivas especificaes jurdico-penais da conduta humana, ao mesmo tempo que aurnentam a sua complexidade conceitual ou compreenso, necessariamente que reduzem a sua extenso, i. , o mbito ou nmero das condutas abrangidas pela nova exigncia especifica. Assim, p. ex., a categoria da ilicitude da conduta pressupe, necessariamente, a categoria da tipicidade: pois, uma aco que no seja tpica jamais poder ser penalmente ilcita; e a categoria da culpa pressupe as categorias ou caracteristicas da tipicidade e da ilicitude da conduta (aco ou omisso), pois que, se a conduta, apesar de tpica, no ilcita por existir uma causa de justificao, excluda fica a possibilidade metodolgica da categoria da culpa, dado no ter sentido falar-se de culpabilidade do agente relativamente a um facto justificado e, portanto, no ilcito. Deste modo, adequada a utilizao da metfora da pirmide como smbolo geomtrico da elaborao construtivo-dogmtica da infraco criminal.

lU. Funes 437. As funes ou vantagens da teoria geral do crime so vrias. No plano prtico da aplicao do direito penal ao caso concreto, factor de certeza e segurana jurdica, evitando a mera intuio, a improvisao e a eventual arbitrariedade nas decises judiciais; 'tambm condio da igualdade )10 tratamento de casos criminais "idnticos"; e contribui, ainda, para a economia na anlise, de casos prticos. No plano didctico, tem a vantagem de propiciar. uma viso de conjunto das caractersticas essenciais da infraco criminal, logo no incio da disciplina sobre a Parte Geral do Cdigo Penal. evidente, corno bvio e comum a todas as Introdues, a impossibilidade de, logo no incio do estudo do direito penal, os alunos conseguirem uma plena compreenso do sistema da infraco criminal.

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Tulo [ - Introduo

e problemas fundamentais

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9. CAPTULO

BREVE REFEMNCIA HISTRIA DA EVOLUO DA TEORIA GERAL DO C~E


1 A teoria geral do crime positiva-naturalista
1. Exposio 438. A primeira grande elaborao dogmtico-sistemtica do crime surgiu nos finais do sc. XIXlprincpios do sc. XX Os seus principais construtores foram Liszt e Beling. . Como primeira, clara e bem estruturada teorizao da infraco criminal, compreende-se a razo por que passou a ser designada por teoria clssica do crime. Esta teoria foi o ponto de referncia e o ponto de partida de todo o processo histrico de desenvolvimento e aprofundamento da dogmtica ou doutrina da infraco penal. 439. Por outro lado, esta teoria surgiu num contexto histricocultural dominado pelo positivismo .e pelo naturalismo. Nesta segunda metade do sc. XIX, a crena, quase absolutizada, nas cincias naturais levou ' transposio, para as cincias e, portanto, p.ara o direito, dos critrios, conceitos e mtodos cientfico-naturais. E, ~omo j foi referido, quando procurmos caracterizar a chamada "Escola Positiva" (cf 47 ss.), a este positivsmo naturalista juntou-se o positivismo juridico. Assim, natural foi que os primeiros grandes teorizadores da infraco criminal tivessem sido influenciados por esta reinante rnundividncia; como natural e adequada foi, e ; a designao 'de positivista-naturalista aplicada a esta primeira teoria geral do crime. 440. Segundo esta teoria, o fenmeno criminoso; i. , o crime era constitudo por quatro categorias: a aco, a tipicidade, a ilicitude e a culpa. ou:"clssica"

A aco era o elemento-base ou denominador comum a todo e qualquer crime (homicdio, furto, injria, etc.). Esta aco era definida como movimento corporal, dependente da vontade e causador de uma modificao do mundo exterior, perceptvel pelos sentidos. A tplcidade da aco reduzia-se descrio exclusivamente externo-objectiva da realizao da aco. Donde que a tipicidade no envolvia qualquer juizo de valor (negativo) sobre a aco. Aco tpica era aquela cuja conformao objectivo-naturallstica coincidia com a descrio formal-objectiva contida no tipo legal. A ilicitude reduzia-se a um mero juizo formal de contrariedade ordem jurdica positiva, pois que se resumia inexistncia de uma qualquer causa de justificao, ou seja, de uma norma jurdica que autorizasse a:realizao da aco tpica (juno da perspectiva juspositivista perspectiva naturalista). A culpa consistia na mera relao psicolgica existente entre o agente e o seu facto objectivo (concepo psicolgica da. culpa). 2. Crtica 441. Apesar da simplicidade e clareza linear desta primeira construo ou teoria geral do crime, ela , todavia, inaceitvel, como inaceitveis so os 'pressupostos positivstico-naturalistas e jurdicos de que partiu. 'Quanto ao seu conceito de aco, ao reduzi-lo ao movimento corpreo e modificao do mundo exterior, necessariamente deixava de fora a omisso, no cumprindo assim a sua funo de denominar comum a toda e qualquer modalidade de crime. Este conceito no servia, portanto, para os crimes de omisso. Relativamente tipicidade, tambm no podia aceitar-se a sua exclusiva natureza formal-objectiva e sua completa neutralidade axiolgica. E ao excluir quaisquer elementos subjectivos do mbito do tipo legal, levaria parificao tpica da aco do cirurgio e da aco do faquista. Reduzir a ilcltude mera inexistncia de uma norma de autorizao (causa de justificao) da modificao do mundo exterior equivalia afirmao' de um conceito objectivista do ilcito (relevando apenas o desvalor de resultado) e definio positivista-legalista da ilioitude como mera antinormatividade. ou antijuridicidade formal.

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Titulo I - Introduo e problemas fundamentais

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Parte /I - Teoria Geral do Crime

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Tambm a reduo da culpa conexo psicolgica entre o agente e o seu facto no podia vingar, pois que uma tal concepo faria com que os prprios inimputveis pudessem ser considerados culpados, e deixaria, por outro lado, fora do mbito da culpa a negligncia inconsciente, pois nesta espcie de negligncia no h, pelo menos no momento da prtica do facto, qualquer conexo psicolgica.

II.

A teoria geral do crime normativsta 1. Exposio

ou "neo clssca"

442. A reaco normativista contra a concepo naturalista do crime e das suas componentes fundamentou-se na filosofia dos valores neokantiana, desenvolvida, nas primeiras dcadas do sc. XX, nomeadamente pela chamada escola do sudoeste alemo ou escola de Baden (Rickert, Lask, etc.), Defendendo esta filosofia a autonomia dos valores face realidade emprica, afirmava que esta s adquiria sentido quando referida e aferida pelos valores. Considerando o direito como pertencente ao mundo dos valores ou do dever-ser, entendia que as categorias jurdicas no podiam deixar de ser nonnativas ou valorativas. Esta concepo norrnativista ou "neoclssica" (em que se destacou Mezger) no pretendeu, nem operou uma alterao radical da concepo positivista-naturalist; poder-se- dizer que apenas procurou normativizar, isto , atribuir um sentido ou contedo valorativo s categorias do crime consagradas pela escola positivista-naturalista, 443. Assim, relativamente ao conceito de aco, os norrnativis- . tas mantiveram a concepo causalista da escola positivista-naturalista, continuando a consider-la como comportamento humano modificador da realidade exterior, embora tal modificao passasse a ser assumida como negadora de valores. S que, constatando a impossibilidade de reconduzir a este denominador (causalista) a omisso, alguns autores (p. ex., Radbruch) propuseram a substituio do conceito de aco pelo de realizao do tipo legal.

Os conceitos de tipicdade e de licitude deixaram de ser vistos como meramente objectivos, iniciando-se o processo de subjectivizao e normativizao do tipo legal e do ilcito: ao lado dos elementos objectivos, comea a afirmar-se a existncia de elementos subjectivos (p. ex., a inteno de apropriao no tipo de furto), e a ilicitude passa de mera antijuricidade formal ou antinormatividade a antijuridicidade ou ilicitude material, isto , a leso dos bens jurdicos protegidos pelos tipos legais. Por sua vez, a concepo psicolgica da culpa substituda pela con. cepo normativa da culpa, consistindo esta num juizo de censura ou reprovao do agente por ter optado pelo ilcito quando podia e devia ter optado pelo lcito. Esta culpa normativa pressupunha a irnputabilidade do agente e a no verificao de uma situao de "inexigibilidade" (categoria esta donde viriam a irradiar as causas de excluso da culpa). 2. Crtica

444. Apesar dos avanos .da teoria normativista na concepo do tipo legal, ao neste incluir tambm elementos subjectivos, e na concepo da ilicitude como danosdade social (leso dos bens jurdicos protegidos pelo tipo), o certo que o ilcito permaneceu, essencial ou principalmente, definido pelo desvalor de resultado (concepo objectivista da ilicitude) e a culpa, embora passasse a ser concebida em termos normativos, misturava em si componentes psicolgicas, como o dolo natural ou psicolgico e a violao do dever objectivo de cuidado, com componentes normativas, como a imputabilidade e a "exigibilidade".

lH. A teoria geral do crime finalista 1. Exposio


445. Se a concepo normatvista rejeitou vrias das proposies da escola positivista-naturalista, j a teoria finalista, criada por We1zel, veio, no ps-Il Grande Guerra, enfrentar e negar, radicalmente, todo o edifcio da escola naturalista.

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o objectivo de Welzel foi o de encontrar umfondamento ontolgico e, portanto, pr-juridico e mesmo pr-social, que vinculasse o direito e o legislador lias suas prprias decises.
446. Segundo Welzel, o comportamento humano' , por essncia, a realizao de uma finalidade: toda a aco humana uma supra determinao final de um processo causal. Numa palavra, a caracterstica ontolgica da aco humana a sua intrnseca finalidade. A primeira conseqncia deste conceito (pretensamente) ontolgico da aco foi a de passar-se a considerar o dolo como elemento essencial do tipo legal, uma vez que o dolo a finalidade referida aos elementos objectivos do tipo. At .ento, quer a escolanaturalista quer a normativista consideravam o dolo do tipo ou dolo natural como um elemento da culpa. Relativamente ilctude, esta passou, logicamente, a ser definida apenas pelo desvalor de aco. Tambm em matria de autoria, esta concepo finalista teve influncia, pois que, segundo ela, autor quem tem o domnio final do facto, e no apenas o que execute materialmente o facto, 2. Apreciao 447. Se parece indiscutvel que a teoria finalista con trib ui u decisivamente para o avano da teoria do crime, nomeadamente na aquisio do conceito de ilcito pessoal, ao trazer para o mbito do ilcito a negligncia (enquanto violao do dever objectivo de cuidado) e o dolo (enquanto dolo da factualidade tpica), tambm no deixa de ser verdade que tal teoria, na sua ortodoxia, passvel de vrias crticas. Entre outros pontos, de destacar o facto de a teoria finalista no conseguir explicar os crimes negligentes, onde, por definio, no existe a tal caracterstica da finalidade, nem os crimes de omisso, pois que nestes no existe qualquer actividade causal, finalisticamente orientada.

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10.0 CAPTULO O CONCEITO NORMATIVO-SOCIAL DE ACO E AS SUCESSIVAS CATEGORIAS JURDICO-PENAIS CONSTITUTIV AS DO CRIME

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I.

O conceito normativo-social

de aco

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1. A dupla funo do conceito de aco: negativa e positiva 448. S pode servir e ser assumido, como conceito base da teoria geral do crime, um conceito de aco que desempenhe, simultaneamente, uma funo negativa ou de excluso e uma funo positiva ou de ligao. Em primeiro lugar, o conceito de aco h-de poder funcionar como critrio de excluso dos factos que devam ser considerados, jurdico. -penalmente, irrelevantes. Isto , que no podem ser objecto de uma valorao jurdico-penal e, portanto, no podem ser tipificadas legalmente. Esto, neste caso, as meras decises interiores, os actos reflexos, os actos executados em estado de absoluta inconscincia e os actos. realizados sob fora irresistve1. Em segundo lugar, um conceito de aco, que pretenda constituirse como substrato autnomo, genus proximum e denominador comum de todo e qualquer um dos crimes da parte especial do Cdigo Penal e da legislao penal avulsa, tem de ter um sentido que, embora pr-jurdica, seja comum tanto aos tipos de crime dolosos como aos tipos de crime negligentes, tanto aos tipos de crime activos como aos. tipos de crime omissivos. 449. Como se viu (cf 438 ss.), nem o conceito causalista de aco (comum teoria positivista-llaturalista e teoria normativista),

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Teoria Geral do Crime

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Introduo e problemas [undamentais

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nem o conceito finalista de aco desempenhavam esta dupla funo, nomeadamente a funo positiva ou de ligao. Com efeito, o conceito causal deixava, claramente, de fora os crimes de omisso, enquanto o conceito finalista no s no abrangia os crimes de omisso (pois nestes no h um processo causal) como tambm no podia constituir o substrato dos crimes negligentes, pois que nestes falta, por definio, a finalidade. 2, O conceito normativo-social de aco

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450. Pensamos que esta dupla funo - negativa ou de excluso e positiva ou de ligao - realizada pelo conceito normativo-

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excluso da reprovao social exclui que jamais esta omisso possa ser,' jurdico-penalmente, considerada como tpica. O mesmo se aplica aos casos de aces absolutamente incontrolves pela vontade, como os puros actos reflexos, os actos praticados em estado de total inconscincia (p. ex., sonambulismo) e os actos sob coaco absoluta ou fora irresistivel (vis phisica absoluta). Tanto naquelas "omisses" como nestas "aces", pode dizer-se, utilizando a terminologia da filosofia escolstica, que se trata de "actos de homem" e no de "actos humanos", ou seja, no estamos diante de comportamentos humanos.
452. Um terceiro argumento em favor da relevncia e prestabilidade do conceito normativo-social de aco ou conduta humana, como conceito pr-jurdico que constitui o denominador comum prximo ou substrato das qualificaes jurdico-penais da tipicidade, ilicitude e culpabilidade (quer se trate de crimes activos ou ornissivos, quer de crimes dolosos ou negligentes), -nos dado pela figura ou principio da adequao social. Este princpio - seja considerado como causa de excluso ou, rectius, de negao da tipicidade, ou como critrio de interpretao restritiva do alcance formal-objectivo do tipo legal - significa e demonstra que no podem ser consideradas como abrangidas pela norma penal e, portanto, no podem ser qualificadas como tpicas as condutas (aces ou omisses) que no tenham relevncia social negativa. Ou seja: pressuposto mnimo da tipificao jurdico-penal (da tipicidade) a inadequao social da conduta (activa ou omissiva), i. , a sua reprovao social. Donde que o conceito normativo-social desempenha a funo negativa ou de excluso, do mbito do jurdico-penal, de todas as aces ou omisses, que no sejam socialmente. inadequadas, i. , que no-sejam tico-socialmente reprovadas.

social de aco ou conduta humana. . A sociedade no considera relevantes, isto , no valera negativamente os actos que so absolutamente incontrolveis pela vontade humana, tal como no censura os actos praticados pelos animais ou os danos causados por fenmenos naturais. Apenas lamenta os seus eventuais resultados socialmente nocivos e procura remedi-los e prevenir a sua repetio. 451. Em segundo lugar, as normas jurdicas, nomeadamente as penais, tm uma funo de motivao e de determinao das condutas humanas (proibindo umas aces e impondo outras). Ora, esta funo de orientao "coactiva" das condutas humanas s tem sentido na medida em que pressupe uma capacidade mnima de aco. Ou seja: o que absolutamente incontrolvel pela vontade no objecto da norma jurdica de determinao, no pode ser objecto da norma jurdico-penal. Assim, p. ex., aquele que.no sabe nadar (nem tem a obrigao de saber) no incumpre a norma que manda salvar do afogamento a criana (mesmo que seja filha), que se encontra em risco de morrer afogada. Socialmente, s reprovada a omisso de salvamento, quando O emitente sabe nadar (ou tinha a obrigao de saber). Portanto, a incapacidade absoluta de aco exclui a reprovao social da omisso. E excluda a reprovao social (i. , a reprovao segundo os critrios ticos-sociais), excluda fica, a priori, a reprovao jurdica em geral, e jurdico-penal em especial, da omisso, Quer dizer: a

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453, Por 'outro lado, este conceito social de aco em sentido amplo (que sinnimo de conduta ou comportamento humano e, portanto, compreende tambm a omisso) aplicvel a qualquer modalidade de crime (de aco ou de omisso, doloso ou negligente), e, portanto, cumpre.a funo positiva ou de ligao que se exige a um conceito pr-jurdico de aco, para que possa ser considerado e assumido como conceito bsico da construo categoria! da infraco penal ou crime.

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Parte li - Teoria Geral do Crime

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A inadequao social da conduta pressuposto e denominador comum da qualificao-tipificao jurdico-penal de toda e qualquer conduta e, portanto, realiza a funo positiva ou de ligao tanto nos crimes de aco como nos de omisso, tanto nos crimes dolosos como nos 'negligentes. 454. Em quarto lugar, o prprio princpio poltco-crminal da exigncia da "dignidade penal" (dimenso axiolgica) do bem, interesse
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desta inverso teleolgica, se atribui aco apenas grar;no mbito da teoria do tipo, o meio adequado espcie de actuao da conduta tpica (31).

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ou valor, para que este possa ser qualificado como bem jurdico-penal (cf <IA definio dos bens jurdico-penais e o conceito material do crime" - 66-72), vai no sentido da relevncia do conceito social da aco como conceito prvio mas condicionante ou pressuposto da qualificao de uma determinada conduta humana como aco ou conduta penalmente tpica. Na verdade, o conceito e a exigncia de "dignidade penal" de um bem, para poder ser qualificado como bem jurdico-penal e, portanto, para poder ser objecto de proteco por um tipo legal, apela ao critrio da relevncia tico-social do bem jurdico e da gravidade da modalidade da conduta que o pode lesar 0\1 pr em perigo. Donde que, se pressuposto da qualificao legal (da sua tipicidade) de um bem como bem jurdico-penal, ento tambm a qualificao (tpica) de uma conduta como crime tambm ter de ter como pressuposto, como conditio sine qua non, a sua inadequao social. Isto , a tipificao legal de urna conduta pressupe uma valo rao social negativa. A deciso legislativa, criadora do tipo legal, "apenas" vai seleccionar, de entre as condutas negativamente relevantes, segundo o critrio tico-social (socialmente inadequadas), aquelas que, peta sua maior danosidade social (em funo da importncia do bem jurdico e da gravidade da modalidade da conduta), devem ser tipificadas criminalmente. Assim, em minha opinio, parece haver uma certa contraquando, na sequncia de Gallas (La teoria dei delitto en SII momento actual, 1959), se nega a existncia de um autnomo conceito de aco.ique possa servir de fundamento a toda a construo do conceito de crime, afirmando-se que, ao invs, a doutrina da aco deve, na construo do conceito de facto punvel, ceder a primazia doutrina da aco tpica ou da realizao do tipo de ilcito, e, na sequncia dio

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Disse que estas afirmaes me parecem envolver uma certa contradio. Pois que, se o conceito de aco no tem qualquer autonomia (s a tendo o tipo ou a "aco tpica"), ento como pode o conceito de aco servir para determinar o alcance normativo do tipo legal? O prprio Fgueiredo Dias, ao reconhecer ao princpio da adequao social o papel de critrio interpretativo restritivo do mbito do tipo legal, est, em minha opinio, a reconhecer, pelo menos implicitamente, que o critrio social da aco tem autonomia e consistncia pr-jurdca, pr-tpca, Pois: o que no tem consistncia prpria, o que no tem autonomia no pode funcionar como critrio de interpretao; no pode, por outras palavras, ser critrio de valorao (ou seja, de deciso sobre Q que deve, ou no, ser considerado abrangido pelo tipo legal), mas apenas objecto de valorao.

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456. Em quinto lugar, a afirmao de que a primazia cabe ao tipo legal, negando-se, ao mesmo tempo, qualquer autonomia e consistncia ao conceito nonnativo-social de aco, parece-me poder gerar o equivoco de se aceitar um conceito positivista-Iegalista de crime. Ora, em minha opinio, o tipo legal nem completamente autnomo ou desvinculado do conceito social de aco ou comportamento humano, como o prova a figura da (in)adequao social, nem um posterius ou mera expresso ou rnostrao do ilcito. Pois no pode esquecer-se que a deciso criminalizadora de uma conduta e, portanto, o tipo legal pressupe, no apenas a "dignidade penal" do bemjurdico e da respectiva conduta (que o lesa ou pe em perigo), mas tambm a "necessidade penal", isto , a considerao da indispensabilidade do recurso sano penal para a tutela do respectivo bem jurdico e para a punio da correspondente conduta que O lese ou ponha em perigo. Donde resulta que a deciso legislativa criadora do tipo legal co-constitutva do ilcito penal. Isto , no basta a ilictude in se

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Assim, FlGUElREDO DIAS, Direito

PelWI, 1..' ed.,

Colrnbra Editora, pp, 259-260.

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Titulo I - Introduo e problemas fundamentais

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("dignidade penal") de uma conduta, mas ainda necessria a deciso legislativo-tipificadora da conduta que, implicitamente, significa a inexistncia de alternativas criminalizao. Esta deciso legislativo-tipificadora, conquanto no possa ser arbitrria, , todavia; discricionria, embora vinculada a critrios polticos-criminais, nomeadamente ao principio da interveno mnima do direito penal. 457. Pr imeira concluso: o tipo legal ou "aco tpica" no autnomo, no independente do conceito social (pr-juridico) de aco, mas condicionado pelo. critrio tico-normativo-social da reprovao da aco ou conduta humana. Segunda concluso: o tipo legal no apenas turra mera expresso formal-legal do ilcito penal (ao qual coubesse apenas uma funo de garantia do cidado), mas tambm co-consitutivo do ilcito penal. Portanto, o tipo legal (a deciso legal-tipificadora) nem apenas a ratio cognoscetidi da ilicitude penal (como afirmava a "teoria do tipo indciador"), nem a ratio essendi da ilicitude (como o afirmava a "teoria dos elementos negativos do tipo"), mas co-constitutivo do ilcito penal, Neste sentido, alm das consideraes j feitas, vai a prpria afirmao de que, em teoria ou princpio, no h injunes constitucionais de crirninalizao. 458. So duas, portanto, as componentes do tipo legal:. a ilicitude material in se da conduta (socialmente desvaliosa) e a tipificao legal dessa conduta. Estas duas componentes ou categorias (a material e a legal) contribuem igualmente pata a criao do ilcito penal: arnbas so pressupostos e elementos ou categorias constitutivas do ilcito penal. Esta a razo porque no partilho as afirmaes de que o tipo legal desempenha apenas uma funo jurdico-poltica de garantia individual do cidado, ou de que o tipo legal um posterius relativamente ao ilcito, ou de que o tipo se reduz mera "tipicizao" ou "mostrao" do ilcito.

da relevncia tpica da omisso. Isto , a tipificao legal da omisso (de uma determinada aco) pressupe que, no plano e critrio normative-sociais, fosse exigivel a prtica da respectiva aco. Quer a aco quer a omisso (de urna determinada aco socialmente esperada e imposta) so condutas ou formas do comportamento humano. , portanto, de discordar da afirmao de que a relevncia social da omisso se fundamenta e resulta da imposio jurdica da aco (32). Em minha opinio, precisamente o contrrio, ou seja: s porque a omisso de determinada aco socialmente relevante ( valorada negativamente) que pode tambm ser jurdico-penalmente relevante e, portanto, tpica. Que a omisso de determinada aco, socialmente desejada ou imposta, venha, ou no, a ser jurdico-penalmente imposta e, portanto, tipificada, algo que depende da importncia do bem jurdico em perigo, da relao entre o omitente e o titular do bem em perigo e, obviamente, da deciso do legislador sobre a "necessidade 'penal" e tambm-da considerao de que uma excessivamente alargada criminalizao das omisses de aces (posto que socialmente desejveis) poderia causar maiores danos do .que aqueles que o direito penal visa prevenir. Diga-se que, em minha opinio, esta ltima vlida considerao no justifica que se afirme que as normas jurdico-penais impositivas de determinadas aces (adequadas a evitar a leso de bens jurdicos em perigo) desempenham um papel poltico-criminal "secundrio ou subordinado", como, p. ex., o qualifica Figueiredo Dias (33). Se assim fosse, ento teria. mos de considerar descabida a equiparao geral, nos crimes de resultado, da omisso (da aco adequada a evitar o resultado) aco (adequada a produzi-lo), estabelecida no n." 1 do art. 10.0 do Cdigo Penal.
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459. Como j foi referido, tambm a omisso pode constituir urna conduta ou comportamento humano socialmente relevante. A relevncia norrnativo-socialmente negativa da omisso radica, como bvio, no na omisso em si mesma, mas na no prtica da aco tico-socialmente imposta. Ora, a relevncia socialmente negativa da omisso, i. , a reprovao normarivo-socal da omisso da aco a condio pr-jurdica

460. Concluso final: .considero que o conceito normativo-social de conduta ou comportamento humano (que compreende tanto a aco como a omisso) um conceito pr-jurdico, que desempenha, adequadamente, as funes negativa de excluso e positiva de ligao. , portanto, o conceito base de toda e qualquer modalidade de crime (activo

(l2) Assim, FIOUEIRWODIAS, Direito Penal, cit., 2007, p. 256: a aco "esperada" s o atravs de uma 'imposio jurdica de aco que nasce do tipo". (ll) Temas Bsicos, 2001, p. 218.

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Teoria Geral do Crime

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ou omissivo, doloso ou negligente), susceptvel das qualificaes jurdico-penais da tipicidade, ilicitude e culpa. . H. Tlplcidade, 1. A relao ilctude entre e causas tlpicidade de justificao e licltude
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461. Como j referi, o tipo legal no desempenha apenas uma funo de garantia do cidado (tipo-garantia, exigido pelo principio- da legalidade penal e, em ltima anlise, pelo Estado de Direito), mas cumpre tambm a funo poltico-criminal de proteco dos bens jurdico-penais, atravs da motivao proibitiva (de determinadas aces) ou impositiva (de certas aces adequadas a evitar a leso de bens jurdicos). E o tipo legal (deciso legislativa tipificadora) ainda, sob o ponto de vista dogmtico, co-consttutivo do illcito criminal. 462. Nesta linha, dissemos que o tipo legal nem era um posterius relativamente ao ilcito penal, como tambm no um prius em relao ao ilcito. que so pressupostos da criminalizao de uma conduta, isto , so pressupostos da criao de um tipo legal a "dignidade penal", i. , a ilicitude material in se da conduta lesiva de um relevante bern jurdico, e a "necessidade penal", ou seja, a deciso discricionria dolegislador sobre .a inexistncia de alternativas jurdicas no penais crirninalizao-tipificao da conduta, Com efeito, a partir da consagrao do Estado de Direito, no mais so possveis os "crimes naturais", os crimes in se proibidos. A partir de, ento, a deciso legislativa criadora do tipo legal (i. , criminalizadora) , tambm por fora do princpio polltico-criminalda "necessidade penal" ou da interveno mnima do direito penal, co-constitutiva do ilcito penal. Assim, em abstracto, uma conduta (aco ou omisso) tpica tambm ilcita. 2, A complementaridade material tipo incriminador) e das causas tificadores) e funcional do tipo legal (ou de justificao (ou tipos jus-

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existe para se aplicar s concretas situaes da vida social. E estas situaes ou .casos concretos podem apresentar-se como relativamente simples ou como realmente complexas. Assim, p. ex., a destruio da montra de um estabelecimento de produtos anti-mcndio tanto pode ser um acto de puro vandalismo (tipo deilcito de dano - CP, art. 212.), como, opostamente, pode ser um meio de salvamento solidrio de um edifcio (ou de uma pessoa encarcerada num automvel que se incendiou) que corre o risco de ser devorado 'pelo fogo. Quer isto significar que um facto que, em principio, i. , em abstracto,. constitui um tipo de ilcito, pode, em concreto, por fora das circunstncias em que praticado, transformar-se num facto justificado, aprovado pela ordem jurdica e, portanto, no illdto. Tal acontece, sempre que o facto "formalmente tpico seja praticado numa situao a que uma norma' jurdica (penal ou no penal) atribua eficcia justificante. Seja o caso, p. ex., da norma sobre a legtima defesa (CP, art, 32.) ou sobre o direito de necessidade (CP, art. 34.). 3. A autonomia dogmtica, poltico-criminal, sistemtica tico-processual da tipcidade face ilicitude e pr-

. 464. A circunstncia de o juzo de ilicitude criminal sobre um facto concreto obrigar considerao quer da tipicidade do facto (da sua
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subsuno ou coincidncia com a factualidade tpica) quer das causas de justificao (i. , da inexistncia destas) em nada se ope afirmao da autonomia dogmtica, poltico-criminal, sistemtica e jurdico-processual da tipicidade face ilicitude. 465. Sob o ponto de vista dogmtico e poltico-criminal, parece claro que a primeira qualificao jurdico-penal da conduta a sua tipicidade. Na verdade, o legislador, ao criar os tipos legais, est a seleccionar, de entre as condutas socialmente danosas', aquelas que quer evitar, atravs dos meios reforados ou mais graves, que so as penas. E, nesta medida, est, simultaneamente, a "indicar" sociedade e a cada pessoa quais os valores ou bens jurdicos que so considerados fundamentais para a realizao pessoal e para a vida social.
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463. Sucede, porm, que o direito penal no uma cincia abstracta, mas concreta: o direito penal, como qualquer ramo do direito, j:

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e problemas [undamentais

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Assim, conduta (aco 0\1 omisso) tpica , necessariamente, uma conduta que lesa ou pe em perigo um desses valores fundamentais (um bem jurdico-penal). 466. Segundo o critrio sistemtico, tambm a caracterstica ou categoria da tipicidade tem prioridade lgica e metodolgica sobre a da Ilicltude. Com efeito, s depois de se analisar e concluir pela tipicidade da conduta que tem sentido averiguar da eventual excluso da ilcitude da conduta que, no plano formal 0\1 abstracto, uma conduta tpica. A averiguao da causa de justificao s tem sentido depois da concluso de que a aco praticada subsumvel a um tipo legal de crime. Parafraseando Welzel (embora sem aderir s suas posies em matria de erro sobre os pressupostos das causas de justificao), praticar uma aco no descrita num tipo legal (p. ex., matar uma mosca) no obriga considerao de uma eventual causa de excluso da ilicitude, enquanto que praticar uma aco tpica (p. ex., matar uma pessoa) pode obrigar considerao da eventualidade da existncia de uma causa de excluso da ilicitude do homicdio (a legtima defesa). Por outro lado, enquanto que os tipos legais (e, portanto, a tiprcidade) s podem constar de uma lei penal, j as causas de excluso da ilicitude penal podem constar de normas jurdicas extra-penais, e, portanto, no sujeitas, na sua criao, ao princpio da reserva de lei (nem aos postulados da "preciso descritiva" e da "proibio de aplicao analgica"). 467. No plano prtico-processual, a questo da (excluso da) ilicitude do facto s apreciada depois de se ter analisado e concludo pela tipicidade ela conduta. Tal como no tem sentido abordar-se a questo da culpabilidade do agente sem, previamente, se ter concludo pela ilicitude do facto, tambm seria irrazovel analisar-se a eventual excluso da ilicitude penal do facto antes de se saber se o facto em causa , jurdico-penalmente, tpico: 4. Desvalor de aco e desvalor de resultado

de resultado" e O ilcito era constitudo pelo resultado desvalioso, Defendiam, portanto, uma concepo objectivista da ilicitude. Esta concepo teve consequncias prticas importantes, p. ex., em matria de. legitima defesa, em que foi, durante muito tempo, afirmada a legtima defesa mesmo contra investidas ou ataques de animais!

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469. Com a teoria' finallsta, operou-se uma alterao radical, passando a ilicitude a ser. definida apenas pelo "desvalor de aco" e o ilcito penal a ser reduzido aco desvaliosa, O resultado desvalioso seria considerado como mera condio objectiva de punibilidade e, portanto, como estranho ao ilcito que era constitudo apenas pela aco desvaliosa, Defendia, portanto, uma concepo subjectivista da ilicitude, iniciando o processo da considerao do ilcito penal como ilcito pessoal. Na sequncia desta inverso, operada pela teoria finalista de Welzel, alguns autores (p. ex., Zielinski) chegaram ao extremo de identificar o desvalor de aco com desvalor da inteno .

468. Vimos que, para a teoria postvsta-naturalsta e tambm para a teoria normatvsta, a ilicitude era definida pelo "desvalor

470. O entendimento correcto o de que tanto o desvalor de aco como o desvalor de resultado pertencem ao ilcito, so componentes do ilcito. Na verdade, quando o legislador, atravs dos tipos legais, proibe ou impe determinadas condutas, f-lo- com o objectivo de prevenir, evitar determinados resultados (leses ou colocao em perigo de leso determinados bens jurdicos). Isto no significa que no possa haver um ilicito ou tipo de ilcito sem haver desvalor de resultado. Pois que, na verdade, o legislador, por vezes, com a preocupao de conceder uma proteco reforada e antecipada de determinados bens jurdicos.rconstri os tipos legais sem exigir a ocorrncia do resultado (cuja evitao continua a ser a razo do tipo legal). Tal o caso dos chamados crimes formais ou de mera conduta . (mera aco ou mera omisso). O que nunca pode haver ilcito sem desvalor de aco ou de omisso, i. , sem aco ou omisso dolos as ou violadoras do dever objectivo de cuidado. Donde a concluso: sem desvalor de aco no h ilcito, embora possa haver ilcito sem haver desvalor de resultado.

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260 Parte II - Teoria Geral do Crime

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A culpa jurdico-penal

471. A terceira e ltima categoria jurdico-penal da teoria geral do crime a culpabilidade do agente do facto tpico e ilcito (tipo de ilcito). Para que haja crime necessrio que a conduta, que constitui um tipo de ilcito (seja activo ou omissivo, doloso ou negligente), possa ser censurada, tico-pessoalmente, ao seu autor a ttulo de culpa.
472. Este juizo de culpabilidade jurdico-penal pressupe a capacidade de o agente avaliar a ilicitude (a negatividade tico-social) da sua conduta e de se decidir de acordo com essa avaliao (CP, art. 20.-1). Por sua vez, esta capacidade de avaliao e de deciso pressupe um determinado desenvolvimento e maturidade psicolgica, mental e scio-cultural. E, assim, se compreende que, no geral," os cdigos penais estabeleam uma presuno (absoluta) de insusceptibilidade de culpa relativamente aos menores de certa idade (no nosso Cl', art. 19., os menores de 16 anos). 473. Esta capacidade de avaliao da ilicitude do facto e de deciso constitui apenas o pressuposto do Juizo de culpa jurdico-penal, e no o contedo material desta. O contedo material da culpa jurdico-penal e, portanto, aquilo que se censura ao agente do facto tpico-ilcito a sua atitude tico-pessoal de oposio, indiferena ou de descuido perante o bem jurdico-penal lesado ou posto em perigo pela sua conduta. 474. Consoante a atitude pessoal do agente perante o tipo de ilcito cometido, so duas as espcies ou tipos de culpa: a culpa dolosa e a culpa negligente. A culpa dolosa constituda pela atitude tico-pessoal de oposio ou indiferena perante o bem jurdico-penal lesado ou posto em perigo pela conduta. manifesto que esta culpa dolos a (ou dolo tico) pressupe o dolo psicolgico ou dolo do facto tpico, i. , pressupe e coenvolve a representao e vontade de realizao do facto descrito no tipo legal de crime. A culpa negligente consiste na atitude tico-pessoal de descuido na prtica de factos que contm o risco de lesarem ou porem em perigo bens . . jurdico-penais.

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TItulo [ - Introduo e problemas [undanientais

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475. Esta concepo pessoal da culpa jurdico-penal (defendida por Figueiredo Dias) torna compreensvel a excluso da culpa nas situaes tradicionalmente designadas e englobadas na figura da "inexigibildade", nomeadamente no estado de necessidade desculpante . Na verdade, no estado de necessidade desculpante, no pode dizerse que o agente no optou "livremente" pelo ilicito, i. , no exerceu mal o seu livre-arbtrio ou liberdade da vontade. Pois que, colocada a questo da culpa no plano da liberdade da vontade, ou seja da opo consciente pelo facto no justificado (logo, ilcito), ele decidiu-se, efectivamente, por este facto, quando podia no ter feito tal opo. S que,

colocada a questo da culpa jurdico-penal na posio ou atitude pessoal do agente perante o bem jurdico-penal lesado (que era to ou mais
importante que O bem salvaguardado), no pode dizer-se que o agente, nessa situao de necessidade, tenha revelado urna atitude pessoal de indi-: ferena perante o bem jurdico sacrificado.

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476. Diga-se, porm, que, embora se considere razovel a excluso da culpa, nestas situaes de estado de necessidade desculpante (bem como nos casos de excesso de legtima defesa astnico no censurvel ou de conflito de deveres desculpante), j no me parece adequada a designao de "inexigbilidade ", bem como os termos utilizados pelo CP, art. 35..1: quando no 'for razovel exigir-lhe, segundo as circunstncias do caso, comportamento diferente. que, por um lado, o juizo de ilicitude penal sobre um facto um juizo que no pode deixar de ter em conta as circunstncias concretas do caso, e que pressupe que estas circunstncias no tm a relevncia para exclurem a ilicitude penal do respectivo facto. Logo, se as circunstncias concretas, em que o facto foi praticado, forem tais que levem a que se considere razovel a prticado facto tpico, ento o que se excluiria no era apenas a culpa mas, j antes, a prpria ilicitude do facto. Daqui a concluso de que o CP, art. 35.-1, em vez de dizer no for razovel exigir-lhe [... ] comportamento diferente, devia estabelecer no for censurvel [... ) o comportamento adoptado. Dizer que o facto praticado ilcito e ao mesmo tempo afirmar que no era razovel exigir um facto diferente uma contradio. Pois que o mesmo que dizer que um comportamento razovel ilcito.

262

Parte 11 - Teoria Geral do Crime

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Thulo I ~ lntroduo e problemas [undatneruals

263

IV. Os. "pressupostos

adicionais da punibildade"

477. As caractersticas ou categorias jurdico-penais de todo e qualquer crime so a tipicidade, li ilcitude e a culpa, Assim, uma conduta (activa ou ornissiva, dolosa ou negligente) que seja tpica, ilcita e culposa , no geral, punvel. Pode, contudo, suceder - e sucede que, em certos casos, o legislador estabelea que, alm dos pressupostos essenciais, comuns e (no geral) suficientes para a punibilidade do facto (que so a tipicidade, a ilicitude e a culpa), se tenham de verificar determinadas circunstncias. a estas eventuais circunstncias que se costuma chamar "pressupostos adicionais da punibilidade". Porm, em nosso entender, estes eventuais pressupostos nojustificam que se possa construir uma nova categoria dogmtica do crime
(e, portanto, da teoria geral do crime) que seria a da punibilidade.

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480. Folheando o Cdigo Penal (e a legislao penal avulsa, como, p. ex., o Dec.-Lei n." 316/97, art. 11."-5), verificamos que h determinadas circunstncias a que a lei penal atribui o efeito de condicionar a punibilidade de determinados factos. Mas h que no descurar que este efeito condicionante tanto pode ser positivo como negativo: isto , umas vezes a circunstncia, referida no tipo legal, condio (positiva) da punibilidade; outras vezes, a circunstncia obstculo (condio negativa) punibilidade, 481. Ora, relativamente s condies negativas ou obstculos punibilidade do facto, h que ter em conta que o legislador utiliza a expresso o facto no punvel -nurn sentido muito amplo: umas vezes, no sentido de uma mera excluso da punibilidade do facto (ilcito e culposo); outras, no sentido de excluso da culpa; outras, ainda, no sentido de excluso da prpria ilicitude. Assim, no caso da prova da verdade dos factos que, embora lesivos da honra, foram imputados com o objectivo .da realizao de um interesse pblico (art, 180.0-2-b)), do que verdadeiramente se trata de urna causa de exclusao da ilicitude da divulgao, e no de uma circunstncia que apenas exclua a punbilidade, permanecendo a divulgao como ilcita e culposa. Isto, apesar de a lei dizer: o facto no punvel. O mesmo se' aplica coaco com o fim de evitar o suicdio (art. 154.0-3-b)), onde a expresso o facto no punvel no significa apenas a excluso da punibilidade, mas' deve ser entendida como exclusdo da prpria ilicitude da coaco. E tambm o mesmo se verifica na situao prevista rio art .. 151.-2: A participao em rixa no punvel quando [... ] visar separar os contendores, 482. Por sua vez, no crime de. favorecimento pessoal, a circunstncia de a lei (art. 367.o-5-b) dizer que no punvel o favorecimento pessoal realizado por cnjuge, etc., no' significa que no se possa e deva entender que a relao matrimonial constitui uma causa de desculpao, em vez de uma mera excluso da punibilidade. 483. Consideremos, agora, os casos da desistncia da tentativa (art, 24."-1) ou do arrependimento activo (art. 24."-2 e art. 25.) e do pagamento do valor do cheque dentro de determinado prazo (Dec.-Lei n." 316/97, art. 11."-5).

Categoria que, para o ser, teria de ter consistncia, autonomiae de ser comum a todo e qualquer crime. Pois, s na medida em que for comum a todo e qualquer crime que se pode configurar como categoria da teoria geral do crime. 478. A deciso sobre a existncia, ou no, de uma tal categoria da punibilidade pressupe que se analisem quais so os referidos pressupostos adicionais da punlbildade que levam a que alguns autores (p. ex., Figueiredo Dias) falem e defendam a criao da categoria da punibilidade, que acresceria categoria da culpa e que, portanto, constituiria mais um (novo) pressuposto da susceptibilidade de ao agente do facto (tpico, ilcito e culpas o) ser aplicada uma pena. 479. partida, devemos excluir os pressupostos processuais ou de procedibilidade (p. ex., a exigncia de apresentao de queixa), pois que evidente que tais pressupostos so apenas condies da efectivao da responsabilidade penal dos agentes de factos punveis (crimes), atravs do respectivo processo. Tambm de excluir a exigncia de que, no caso de crime cometido no estrangeiro, o agente se encontre em Portugal (art. 5."-l-a) 5S.), uma vez que, contrariamente sua tradicional qualificao como condio objectiva de punibilidade, do que se trata . de um pressuposto ou condio de procedibilidade (cf 398).
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Parte Jl Teoria Geral do Crime

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Titulo I - Introduo e problemas [undamentais

265

No caso da desistncia da tentativa ou do arrependimento activo, o Cdigo Penal estabelece que a tentativa deixa de ser punvel; no caso do pagamento do valor do cheque, a lei estabelece a extino da responsabilidade criminal da emisso do cheque sem proviso. Ora, em minha opinio, a razo que leva no punibilidade da tentativa e extino da responsabilidade criminal do crime de emisso de cheque sem proviso a razo poltico-criminal pragmtica de proteco dos bens jurdicos (ou da reparao da sua leso). Em ambos os casos, o que o legislador pretende que, apesar da ilicitude criminal do facto e da culpa do agente (do crime tentado e do crime consumado de emisso de cheque sem proviso), o bem jurdico acabe por ser preservado (ou, pelo menos, no caso de cornparticipao, o agente se esforce por preserv-lo) ou o dano acabe por ser espontaneamente reparado (no caso da emisso de cheque). Acresce a este objectivo a considerao, tambm poltico-criminal, de que, apesar de os factos praticados (a tentativa e a emisso de cheque sem proviso) no poderem deixar de ser considerados ilcitos, culposos e, portanto, em si punveis, todavia o comportamento posterior (a desistncia, o arrependimento activo e o pagamento do valor do cheque) torna desnecessria a efectiva aplicao da respectiva pena. que, com este comportamento posterior, deixou de se afirmar a necessidade preventivo-geral e especial da pena. Donde a minha afirmao e concluso de que a no "punbllidade" (rectius, em meu entender, a no responsabilizao penal do agente), nestes casos, fundamenta-se na no verificao da necessidade penal e no numa como que negao retroactiva da dignidade penal das referidas condutas (a tentativa e a emisso de cheque sem proviso). Logo, no pode partir-se destes casos ou de casos anlogos para se afirmar a existncia de uma categoria jurdico-penal autnoma e especfica que acresceria s categorias da tipicidade, ilicitude (ou tipo de illcito) e culpa, 484. Como se v, a maioria dos casos qualificados por alguns autores (34) como condies da punibilidade - condies estas que acresceriam s categorias da ilicirude do facto e da culpa do agente,

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para que o facto fosse punvel - e, a partir das quais, pretendem erigir mais uma categoria geral do crime (que seria a categoria da punibilidade), no so, na realidade, quaisquer condies ou pressupostos da punibilidade e, portanto, no podem servir de base e de argumento para a criao de uma nova, categoria do crime' (ou "facto punvel"): a categoria da punibilidade. Que no se trata de condies ou pressupostos da punibilidade, eis o que parece evidente. Efectivamente, no se trata de condies cuja verificao ou ocorrncia seja necessria para que a conduta ilicita e culposa seja punivel, mas, pelo contrrio, trata-se de situaes ou con-

dutas que negam a "punibilidade ", isto , a responsabilidade penal,


ou porque excluem a prpria ilicitude ou a culpa, ou porque, embora deixem intacta a dignidade penal "total" (i. , quanto conduta ilcita e quanto existente culpa do agente), todavia o legislador; por razes poltico-criminais relacionadas exclusivamente com o fim das penas e com o objectivo da preservao do bem jurdico (como o caso da desistncia da tentativa) ou da reparao do dano causado pela conduta ilcita e culposa (caso do pagamento do valor do cheque), entende atribuir a essas condutas (posteriores prtica da conduta ilcita e culposa, e, portanto, em si punvel) o efeito de excluso (no aplicao) da pena. Considera, em sntese, no haver a "necessidade penal". 485. Discordo, portanto, da posio de Figueiredo Dias, quer quando considera a desistncia da tentativa como um exemplo paradigrntico e demonstrativo da existncia e necessidade de se considerar a punibilidade como uma categoria autnoma (dentro da teoria geral do crime) a acrescer s categorias da ilicitude e da culpa, quer quando, depois de afirmar que a irnpunibilidade d desistncia (esclarea-se que o que est em causa no i a impunibilidade da desistncia, mas sim a "impunibilidade" - rectius, a no punio ou no responsabilizao penal - da tentativa por fora da desistncia) se fundamenta na desnecessidade de punio do ponto de vista da preveno, geral ou especial, diz que a esta desnecessidade de pena deve justamente chamar-se

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(34) Por exemplo, FIGUlllRBDO DIAS, Direito Penal, cit., 2007, p. 671 58,

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266

Parte 11 -

Teoria GeraL do Crime

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Tttulo J - Introduo e problemas fundamentais

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486. E tambm considero que o paralelo (a favor da sua tese de qu a categoria da punibilidade se reconduz ou coincide com -a categoria da "dignidade penal") entre a categoria da "dignidade penal" e a da "exigibilidade" no procedente. Segundo Figueiredo Dias (16), tal como o facto de o princpio da "exigibilidade" ser principio regulativo de todas as categorias do crime, nomeadamente a do tipo de ilcito, no deixa de precipitar-se de forma especfica e autnoma, enquanto princpio normativo ou decisrio, na categoria da culpa jurdico-penal; assim tambm se deve aceitar que a ideia da dignidade penal, sem prejuzo da sua ubiquidade .e imanncia, se assuma como elemento fundamentador e compreensivo par excellence da categoria dos pressupostos de punibilidade. ~ Que eu no partilho- da punibilidade ou dignidade penal como categoria autnoma, face categoria do tipo de ilcito (i. , da ilicitude penal da conduta) e da culpa do agente, eis o que j o afirmei (cf., p. ex., 462). Mas do que tambm discordo da afirmao de que a categoria da exigibilidade constitui mil princpioregulativo de todas as categorias do crime, nomeadamente da do tipo de ilcito, bem como da-conexo feita entre o princpio da "exigibilidade" e a velha mxima ad impossibile

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nemo tenetur. que, na minha opinio, a figura

geral da exigibilidade, ou mais adequadamente da no exigibilidade, tem aplicao somente no mbito da culpa, funcionando como o denominador comum s diversas causas de excluso da culpa (nomeadamente ao estado de necessidade desculpante, mas tambm ao excesso de legtima defesa astnico no censurvel, conflito de deveres desculpante, etc.). certo que, como j h muito o digo, o termo- "no exigibilidade" (de outro comportamento) inadequado e incorrecto para exprimir o sentido que lhe atribudo, e com que utilizado, que o de no censurabilidade (i. , de negao ou, excluso da culpa) do agente do facto tlpico-ilicito, Na verdade, quando, correntemente, se diz no exigibilidade est-se a querer dizer no censurabilidade, isto ; a considerar que, embora o agente tenha agido ilicitamente, todavia, por fora das circunstncias em que este facto tpico foi praticado, ele no deve ser considerado culpado. Mas, como

(36)

Direiro Penal, cit., 2007, p_ 672.

488. Mas, a partir do momento em que se afrrmou e consagrou a concepo subjectiva da ilctude, ento jamais tem sentido equiparar "no exigiblidade" a "no censurabilidade". Pois que, se no era exigvel outro comportamento (se no h "desvalor de aco"), ento o facto praticado no pode sequer ser considerado ilcito (pois esta qua-

268

Parte li - Teoria Geral do Crime

Iificao pressupe, necessariamente, um "desvalor de aco", no bastando o "desvalor de resultado"). E, no sendo ilcito, fica sem sentido colocar-se a questo da culpa do agente. Concluso: o termo "no exigibilidade" , actualmente (no estdio

actual das concepes da ilicitude e da culpa), incorrecto e inadequado


para significar uma realidade, poltico-criminalmente, justa, que a de que h situaes que, embora no excluam a ilicitude do fato:( e, portanto, onde era, jurdico-penalmente, -exigvel outro comportamerito), todavia devem excluir a culpa porque o facto, conquanto que ilcito, no revelador duma atitude tico-jurdica pessoal de oposio ou de indiferena perante o bem jurdico-penal lesado ou posto em perigo.

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Introduo e problemas fundamentais

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489. E, assim, tambm no partilho a afirmao' de que a categoria da "no exigibilidade" (designao, como disse, incorrecta, embora seja correcto O significado que se lhe atribui, que o de no censurabilidade) remonte velha mxima ad impossibile nemo tenetur, e tenha algo que ver com a categoria do tipo de ilcito. Pois que, nunca o Direito pode exigir o humanamente impossvel; portanto, se impossvel no pode ser ilcito, ou seja, se outro comportamento diferente do adoptado era humanamente impossvel, ento o comportamento adoptado (o facto praticado) jamais pode ser considerado ilcito. Quanto relao entre a exigibilidade (agora, no no sentido de censurabilidade, mas, digamos, no sentido etimolgico e jurdico: aquilo que pode ser, humana e juridicamente, exigido, imposto) e as categorias da tipicidade e da ilicitude, h que dizer que parece evidente que o legislador s pode exigir aquilo que razovel. (poderamos dizer: aquilo que exigvel) e, portanto, pressuposto da prpria tipicidade (da prpria qualificao de uma conduta como tpica) a exigibilidade de no praticar a aco (ou, no caso dos tipos de omisso, de praticar a aco) descrita no tipo legal. O que quer dizer que a exigibilidade nada tira ou acrescenta categoria da tpicidade, pois que esta pressupe aquela. Relativamente categoria da ilicitude, tambm claro que pressuposto do juizo de ilicitude a possibilidade e a exigibilidade de o agente ~ no ter praticado a aco (ou, 110S tipos de omisso, de o omitente ter praticado a aco referida no tipo legal). que, se no for possvel e

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no for de exigir conduta diferente da praticada, jamais esta pode ser qualificada de ilcita. E precisamente esta a razo que me levou a considerar incorrecta a expresso "no exigibilidade de outro comportamento" para significar a desculpao do agente. Pois que, se no era exigvel (se no era razovel exigir) outro comportamento, ento o comportamento verificado no s no pode ser censurado ao agente como nem sequer, j lgica e metodologicamente antes, pode ser considerado ilcito. Diga-se que, em minha opinio, esta referida contradio lgica e metodolgica existe no art. 35.-1; quando afirma que: Age sem culpa quem praticar um facto ilcito [... ], quando no for razovel exigir-lhe [... ) comportamento diferente. Concluso: tambm a exigibllidade de no praticar o facto descrito no tipo legal (e no ancorado numa causa de justificao) pressuposto do [uzo de licltude, Portanto, a exigibilidade no principio regulativo do juizo de ilictude, pois que ela imanente a esta categoria do crime.

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490. Consideremos; por fim, as duas nicas circunstncias ou situaes (ou outras situaes anlogas, eventualmente existentes ou que podero vir a existir) que, primeira vista, poderiam constituir um ponto de apoio tese da autonomizao da punibllidade .corao categoria geral do crime, com um contedo especfico e diferente dos contedos normativos jurdico-penais inerentes s categorias da tipicidade, ilicitude e culpa. Estou a referir-me a dois dos casos, apresentados por Figueiredo Dias, e que so a "consumao tentativa de suicdio" no crime de incitamento ou ajuda ao suicdio (art. 135.), e a "prtica do ilcito tpico" no crime de embriaguez e intoxicao (art. 295.). Segundo Figueiredo Dias (37), estas circunstncias (e outras porventura existentes e anlogas, como o caso, tambm referido por este Autor, do no reconhecimento judicial da insolvncia, no crime de insolvncia dolosa ~ art. 227.) constituem pressupostos da punibilidade de um facto que, apesar da sua ilicitude e. da culpa do respectivo autor, ainda no tinha a suficiente dignidade penal para merecer, na perspectiva poltco-criminal do legislador, urna pena e, portanto, ainda no era 71 se punvel. Segundo

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(17) Direito Penal, 2007, pp. 673-674.

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Parte 11 -

Teoria Geral da Crime

Ttudo [ - Introduo e problemas fundamentais

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o referido Autor, verifica-se, assim, uma embrincao dos conceitos de dignidade penal e de carncia de tutela penal, na sua acepo tradicional. 491. No partilho uma tal tese, pelas razes que, sinteticamente, passo a expor. Em primeiro lugar, discutvel que estes pressupostos da punibilidade (a consumao ou tentativa de suicdio e a prtica do ilcito tpico) sejam verdadeiros pressupostos ou condies objectivas de punibilidade, ou seja, duvidoso, como o comprovam as divergncias doutrinais (38), que tais factos-pressupostos da punibilidade no tenham qualquer conexo com os ilcitos das condutas do incitamento ou ajuda ao suicdio e da autocolocao em estado de completa inimputabilidade e/ou com a culpabilidade dos respectivos agentes. Ou seja, duvidoso que constituam um pressuposto da punibilidade totalmente estranho s categorias da ilicitude e da culpa do crime de incitamento ou ajuda ao suicdio e do crime de embriaguez ou intoxicao completa. 492. Mas, e em .segundo lugar, independentemente de terem ou no terem qualquer conexo com as referidas categorias da ilicitude e da culpa dos crimes em causa, a conduta de incitamento ou ajuda ao suicdio e a perigosidade criminal (que pode ser elidida) da embriaguez ou intoxicao completa j tm (pelo menos no caso do incitamento ou auxlio ao suicdio) a suficiente "dignidade penal", isto , j so, em si mesmas, punlveis. Pelo que, mesmo para quem considere que se trata de verdadeiras condies ou pressupostos objectivos de "punibilidade", h que observar que no so estas condies (a "consumao ou tentativa de suicdio" e a "prtica do. ilcito tpico") que determinam, que atribuem a caracterstica (a categoria) da punibilidade s referidas condutas (de incitamento ou ajuda ao suicdio, e de embriaguez ou intoxicao completa) - pois que estas, por fora da ilicitude do facto e da culpa do agente, j a possuem -, mas apenas que condicionam a efectiva responsabilizao penal. Isto , trata-se de circunstncias que, se no se verificarem, o legislador entende que, por razes poltico-crimnais relaciona-

das apenas com a consequncia jurdico-penal, no deve ser aplicada a pena. Logo, o que inexistir somente a "necessidade penal", apesar de permanecer a "dignidade penal" das respectivas condutas. Assim, tais circunstncias O' que constituem so pressupostos adicionais da punibilidade, no sentido de que punvel j o a conduta em si mesma, s que o legislador decidiu acrescentar outra exigncia "punibilidade" da conduta que, em si, j era punvel. Esta a razo por que entendo que a designao tradicional "pressupostos adicionais da puniblidade" o que pretende, verdadeiramente, significar que so condies de que a lei faz depender a responsabilizao penal do agente e no a puniblidade da conduta.
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493. Alis, diga-se que seria estranho e, poltico-criminalmente, inaceitvel que a punibilidade, a dignidade penal de uma conduta pudesse basear-se na ocorrncia objectiva (e aleatria) de um determinado facto ou circunstncia.
Donde a minha concluso de que a designao "pressupostos adicionais da punibilidade" deve ser tomada como pressupostos adicionais da responsabilidade. penal. Adicionais, pois que, em regra, a responsabilidade penal basta-se com a punibilidade da conduta, isto , com a ilicitude desta e a culpa do seu autor.

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494. Finalmente, em terceiro lugar, mesmo que existam alguns pressupostos da punibtlidade (relacionados com alguns crimes) que acrescentem "alguma dignidade penal" dignidade penal j inerente ao tipo de ilcito e/ou ao tipo de culpa, no me parece aceitvel, nem sob o ponto de vista lgico nem sob o ponto de vista metodolgico, que se atribua a tais pressupostos o valor de uma categoria autnoma e geral do crime. Pois que, se o que est em causa (o que objecto e objectivo), numa teoria geral do crime, a anlise e a sistematizao das caractersticas ou categorias comuns a todo e qualquer crime, como que se pode elevar a categoria da teoria geral do crime uma caracterstica ou pressuposto que s se verifica em relao a um lrntadsslmo nmero de crimes?! - Como o prprio Figueiredo Dias (39) reco-

(38) Cf. COSTA ANORADE, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, tomo I, art. 135., 30 SS.; TAIPA De CARVALHO, ibidem, tomo Il, art, 295., 18 SS.

(39)

Direito Penal, 2007, p. 673.

272

Parte f1 - Teoria Geral do Crime

nhece, O facto ilcito-tpico e culposo tambm, em regra, facto digno de pena. Mas pode suceder excepcionalmente que o no seja, se nele se no verificarem tambm pressupostos de punibilidade; pressupostos que tm que ver directamente com a dignidade penal do facto, com exigncias de preveno, geral e especial, que nele radicam mas no esgotam o seu significado no tipo de ilcito .ou no tipo de culpa (40).

TTULO II O TIPO
Observaes preliminares 495. O paradgrna da infraco criminal o crime de comisso por aco dolosa. Na verdade, foi a partir desta modalidade de crime que se desenvolveu toda a dogmtica jurdico-penal, todo o esforo cientfico de racionalizao-sistematizao dos elementos ou categorias constitutivas do crime, em ordem elaborao de uma teoria geral do crime. Por outro lado, os Cdigos Penais, quer na Parte Especial, onde se tipificam os vrios crimes, quer na Parte Geral, onde se estabelecem os princpios, os critrios e as normas fundamentais e indispensveis interpretao e aplicao das normas da Parte Especial (os tipos legais de crime) aos casos concretos, tambm partem da figura do crime de comisso por aco dolosa. Acresce, ainda, uma terceira razo, para que a primeira modalidade de crime a estudar seja o crime de resultado por aco dolosa: o facto de ser esta a modalidade de crime mais frequente na prtica, alis na linha das prprias limitaes estabelecidas pelos Cdigos Penais punibilidade da omisso e da negligncia (cf., quanto ao nosso, os arts. 10..2 e 13.0). Em quarto lugar, pode dizer-se que o crime de comisso por aco dolosa o ponto de partida, quer doutrinria quer legalmente, para a "construo", quer dos crimes negligentes quer dos crimes de omisso, podendo, neste sentido, dizer-se que aquele assumido como o "crime fundamental" ou geral, sendo estes, os crimes de omisso e os crimes negligentes, corno que "crimes derivados" ou especiais. Ou seja: a estrutura fundamental do crime est no crime de resultado por aco dolosa, sendo as especificidades ou singularidades dos crimes negligentes e dos crimes de omisso estabelecidas e caracterizadas por
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274

Parte II -

Teoria Geral do Crime

referncia quela estrutura fundamental do crime de comisso por aco dolosa. Assim, ele acordo com o art. 10.-2 e 3, s pode existir um crime ele comisso por omisso, quando, alm da existncia de um dever de garante que recaia sobre o emitente, existir um tipo legal de crime de comisso por aco, que visa evitar a produo do mesmo resultado que o emitente no evitou. Alm disto, a pena para o crime de comisso .por omisso (omisso imprpria) pode ser objecto de uma atenuao especial da pena estabelecida, na Parte Especial do Cdigo Penal ou em Lei Avulsa, para o crime de comisso por aco. E quanto aos "crimes't-tfactos) negligentes, para alm de s serem punveis nos casos especialmente previstos na lei (art, 13.), a pena, que lhes aplicvel, determinada, tendo por ponto de referncia a pena aplicvel ao correspondente crime doloso (cf., p. ex., art. 228.0 insolvncia negligente; e art. 227. - insolvncia dolosa).

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A funo de proteco

496. Embora, nos Ttulos li, Ill .e IV, tenhamos directamente em vista o crime de comisso por aco dolosa, a verdade que muitas das questes neles tratadas dizem tambm respeito aos crimes negligentes e aos crimes de omisso. Nos ttulos seguintes, V e VI, abordaremos, respectivamente, as especificidades destes crimes.
497. Relativamente s categorias dogmticas da tipicidade e da ilicitude e relao entre estas categorias, j a expus (cf 461 ss.). Em resumo, defendemos o seguinte. O tipo legal , sob o ponto de vista dogmtico, co-constitutivo do ilcito criminal, para alm de, obviamente, no plano jurdico-poltico, desempenhar urna funo de garantia do cidado face ao jus puniendi do Estado, e de, atravs da proibio ou imposio (de determinada aco), que contm, realizar efuno poltico-criminal de proteco dos bens juridico-penais. Quanto s relaes entre a tiplcidade e a ilictude, defendemos que . entre o tipo legal (ou tipo incriminador) e as causas de justificao (ou tipo justificador) havia, relativamente ao juzo de ilicitude sobre um facto concreto, uma cornplementaridade material e funcional; mas que esta complementaridade material e funcional no impedia a autonomia dogmtica, poltico-criminal, sistemtica e prtico-processual da tipicidade face ilicitude.

498. Acabmos de recordar que, entre as funes do tipo legal, tipo de ilcito ou tipo incriminador, se destacam a funo poltico-criminal de proteco dos bens jurdico-penais e a funo jurdico-poltica de garantia do cidado diante do poder punitivo-penal estadual. esta funo de garantia do cidado, decorrente do principio da legalidade penal (cf 298 8S.), que levou von Liszt a apelidar o princpio da legalidade penal de magna charta do delinquente, e que leva a doutrina a designar o tipo legal como tipo-garantia. Esta funo de gararitia polticaimpe que o legislador descreva, da forma o mais clara e pormenorizada possvel, as condutas que qualifica como crimes.
Daqui resulta a grande complexidade consttutva de muitos tipos legais. Vejamos, a ttulo de exemplo, a manifestao desta complexidade. Descreve O art. 162.-1 (crime de tomada de refns): Quem, com inteno de realizar finalidades polticas, ideolgicas, filosficas ou confessionais, sequestrar ou raptar outra pessoa, ameaando mat-la, infligir-lhe ofensas integridade fsica graves ou mant-la detida, visando desta forma constranger um Estado, uma organizao internacional, uma pessoa colectiva, um agrupamento de pessoas ou uma pessoa singular a uma aco ou omisso, ou a suportar uma actividade [ ... ]1). E o art. 375."-1 contm a seguinte descrio legal do crime de peculato: O funcionrio que ilegitimamente se apropriar, em proveito prprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou qualquer coisa mvel, pblica ou

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Porre II - Teoria Geral do Crillle

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O ripa do ilIciro

277

particular, que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessvel em razo das suas funes [... ]. '

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lI. Contedo:

a natureza

dos elementos do tipo legal

499. A anlise da constituio e da estrutura dos diferentes tipos legais de crime cabe, obviamente, ao estudo da Parte Especial do Cdigo Penal. . Aqui, numa teoria geral do crime, compete apenas referir a natureza dos mltiplos elementos constitutivos dos diferentes tipos legais da Parte Especial do Cdigo Penal e da Legislao Penal Avulsa, bem como proceder classificao dos referidos tipos legais. 500. Quanto sua natureza, os' elementos dos tipos legais podem ser objectivos, subjectivos, descritivos e normativos, 1, Os elementos objectivos e os subjectivos. 501. Como j foi referido (cf. 443 e 445), a partir da teoria normativista do crime comeou a afirmar-se que o tipo legal ou tipo de ilcito continha, ao lado de elementos objectivos, elementos subjectivos (p. ex., a inteno de apropriao 110 tipo de crime de furto). E, na mesma altura, vimos que o processo de subjectivizao do tpo de ilcito aprofundou-se com a teoria finalista, quando esta, com base no seu conceito "ontolgico" de aco humana como aco final; fez do dolo um elemento essencial do tipo legal. Assim, hoje, costuma falar-se da diviso do tipo de ilicito em tipo .objectivo e tipo subjectivo. 502. O tipo objectivo de ilicito formado pelos 'elementos do tipo legal dotados de materialidade, de consistncia e de autonomia face ao prprio agente do crime. Com efeito, o agente do facto tpico tambm sempre um elemento objectivo, independentemente de, p. ex., por fora de uma eventual parania, se auto-considerar como um ser super ou infra-hurnano. Sendo o direito penal moderno um direito penal do facto, naturalmente que a estrutura bsica e irrenuncivel do tipo legal h-de ser objectiva.

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Como exemplos de elementos objectivos, temos o agente (seja, como no geral , urna pessoa humana, ou uma pessoa colectiva ou uma mera associao de facto - cf. CP, art, 1L, e; p. ex.j.Dec-Lei n." 28/84, de 20 de Janeiro, art. 3.-1), a conduta (a aco praticada, nos crimes de aco, ou a aco omitida, nos crimes de omisso), o objecto da conduta (a pessoa ou coisa sobre que recai a aco, ou, no caso de crimes de omisso, que no foi objecto da aco que, apesar de imposta, foi omitida), o meio utilizado pelo agente para a execuo da aco (p, ex., a violncia fsica), o bem jurdico protegido pelo respectivo tipo legal (a vida, a integridade fsica, a propriedade, etc.). 503. Como j referimos, a partir da teoria normativista e, especialmente, depois da teoria finalista (que esteve na origem da chamada concepo pessoal do tipo de ilcito), o tipo legal ou tipo de ilcito no contm apenas elementos objectivos, mas tambm elementos subjectivos. E, embora a palavra "tipo" tenba uma aplicao mais rigorosa relativamente ao conjunto dos elementos objectivos; o certo que, actualmente, ela tambm utilizada para significar o conjunto dos elementos subjectivos do tipo de ilcito. Assim, paralelamente designao tipo objectivo de ilcito, tambm se fala em tipo subjectivo de ilcito. 50, Quando se fala em tipo subjectivo de ilcito, tem-se em conta o crime doloso, e no o crime negligente. A razo simples e natural: caracterizando-se o crime negligente pela causao de um resultado jurdico-penalmente desvalioso, devido a descuido ou desateno do respectivo agente, obviamente que no respectivo tipo de ilcito no h lugar para qualquer inteno ou motivao do agente relativamente ao facto praticado. Apenas na negligncia consciente (art. 15.0-a) se pode considerar existir um elemento subjectivo, que a representao da possibilidade da criao de uma situao de perigo (p. ex. art. 295.; quando o que ingere bebidas alcolicas, ao faz-lo, representar que pode vir a ficar num estado de inimputabilidade) ou da possibilidade de a sua conduta (p, ex. a conduo com excesso de velocidade) causar um determinado resultado (p. ex., matar uma pessoa). 505. No tipo de ilcito doloso, h que distinguir entre o "elemento" subjectivo comum a todo e qualquer tipo de ilcito, que o

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278 Parte J[ Teoria Geral do Crime

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dolo, e os elementos subjectivos especficos de vrios (que no todos) tipos legais. O dolo, enquanto representao e vontade psicolgica de realizao 'do facto (dolo do tipo ou da factualidade tpica - cf. 585 e 593) o' elemento subjectivo que abrange todos os elementos objectivos do tipo legal (aco, objecto, resultado, ete.).
506. Alm do dolo (do facto), h, em muitos tipos legais, elementos subjectivos especficos. So eles: as intenes, as motivaes e, eventualmente, determinadas atitudes interiores. . A inteno, como elemento subjectivo especfico de certos tipos legais, no se confunde com o chamado dolo intencional ou directo (CP, art. 14.u-l), que uma modalidade do dolo do tipo, e que se verifica quando o agente tem por objectivo imediato a realizao do facto , descrito num tipo legal. Enquanto elemento subjectivo de certos tipos legais, a inteno um elemento que, tal como 'os outros elementos objectivos ou os outros eventuais elementos subjectivos (p. ex., motivaes), integrante do tipo legal, De modo que, no se verificando, no caso concreto, este elemento "inteno", oagente no pode considerar-se como tendo praticado O respectivo tipo de ilcito - o 'que, obviamente, no significa que no possa ter cometido outro tipo de ilcito; do qual no faa parte a referida inteno. Exemplos de inteno como elemento subjectivo especfico podem ver-se no tipo de crime de furto - a inteno de apropriao (art, 203.-1); no tipo de crime de burla - a inteno de obter enriquecimento ilegtimo (art. 217.u-l); no tipo de crime de rapto - a inteno de extorso, de resgate, ete. (art, 161.-1). ,
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507. Actualmente, por influncia da doutrina germnica, a estes' crimes, em que o agente -pretende, com a sua aco, produzir um resultado que no faz parte do tipo legal (p. ex., raptar com a inteno de conseguir um resgate) se aplica a designao "crimes de resultado cortado". Mas acrescente-se que, na minha opinio, a designao pouco feliz, pouco adequada. Porventura, uma vez que, pelo menos no geral dos casos, esto em causa tipos de crime de resultado (i. , em que O resultado directo da conduta elemento do tipo legal), melhor seria a

designao "crimes de duplo resultado": o resultado tpico (que elemento do tipo legal e que, portanto, tem de ser abrangido pelo dolo do agente); e o resultado extra-tpico, que o que agente pretende vir a obter com a prtica do tipo de ilcito, e resultado este que no faz parte do tipo legal, sendo, portanto, irrelevante que tal se venha, ou no, a produzir, ou seja, que' a inteno do agente se venha, ou no, a concretizar. Assim, p. ex., nos tipos de crime de rapto e de tomada de refns, necessrio, para que os crimes se considerem consumados, que a vtima tenha sido efectivamente privada da liberdade (raptada ou sequestrada) - resultado tpico -, sendo irrelevante que a inteno do agente se venha, ou no, a concretizar, L , que o resultado "obteno do resgate" ou o resultado "prtica de determinada aco" (p. ex., libertao de membros da organizao a que pertence o agente) se verifique, ou no - resultado atpico. Decisivo, para que o tipo de crime de rapto ou de tomada de refm se considere realizado ou consumado apenas que o agente tenha praticado a conduta de privao da liberdade com a inteno de que tais resultados extra-tpicos se venham a produzir. E, j que fizemos referncia critica designao "crime de resultado cortado", que entendemos ser inadequada e equvoca (at parece sugerir que o verdadeiro resultado, que, sob o ponto de vista do tipo, o que interessa - o resultado tpico -, se no produz), ento faamos tambm uma breve nota sobre outra designao, utilizada por. vrios autores alemes (p. ex., Roxin), para uma, outra espcie de tipos de crime, em que tambm a inteno um elemento especifico. Estamos a referir-nos designao "crimes mutilados de dois actos" (ou "crime de acta cortado "), por analogia formal com a designao "crime de resultado cortado". Segundo parte da doutrina alem, dentro dos "tipos de crime de inteno" (que so aqueles em que a inteno elemento especfico do tipo legal), haveria que distinguir duas espcies; os, j referidos, "crimes de resultado cortado" e os "crimes mutilados de dois actos". A distino, segundo Roxin (41), reside no seguinte: enquanto nos primeiros, o resultado adicional, i. , o resultado extra-tpico, provocado pela prpria aco tpica praticada pelo agente (p, ex., o resultado "entrega do

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(41)

Derecho 'Penal, 1999, p. 317.

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Parte ll--

Teoria Geral do Crime

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resgate" por um familiar do raptado, em consequncia do rapto) j, nos "crimes mutilados de dois actos", o resultado adicional extra-tpico (que constituiu o objectivo ou inteno do agente) no deriva da aco tpica praticada pelo agente, mas sim de uma segunda e ulterior aco a praticar tambm pejo agente. Como exemplo, o crime de contrafaco de moeda (art. 262."): aquele que pratica contrafaco, f-lo com a inteno de pr a moeda em circulao; mas a concretizao desta inteno exige a prtica de uma nova aco por parte do contrafactor, que a 'passagem da referida moeda. Tambm h que dizer que esta designao "crimes mutilados de dois actos" pouco feliz; mais adequada parece ser a designao "crimes de dupla aco". 508. Tambm as motivaes podem, em alguns crimes, constituir um elemento subjectivo especfico do respectivo tipo de ilcito. O que significa que, inexstindo, no facto concreto, essa motivao, o respectivo tipo de crime. no se verifica. o caso, p. ex., do tipo legal de tomada de refm, previsto no art. 162."-1. Da leitura desta disposio legal v-se que so e1ementos subjectivos especficos do tipo de crime de tomada de refm, no apenas uma determinada inteno, mas tambm uma determinada motivao. Com efeito, de acordo com o respectivo texto legal, para se afirmar o tipo de crime de tomada de refns necessrio que a conduta de rapto ou de sequestro tenha sido praticada, no s com a inteno de coagir um determinado Estado ou organizao internacional a adoptar determinado comportamento, mas ainda que a prtica dessa conduta, com essa inteno ou objectivo, tenha tido uma motivao poltica, -ideolgica, filosfica ou confessional. Na verdade, o termo "inteno" (de realizar finalidades polticas, etc.) tem, neste artigo, o sentido de motivao, enquanto o gerndio "visando" (constranger um Estado, etc.) significa a inteno ou objectivo imediato que o agente pretende com a sua aco de rapto ou sequestro (42).

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Assim acontecia no antigo tipo de crime de maus tratos (CP de 1982, redaco primitiva, art. l53.n-l) que continha, entre os seus elementos tpicos, o elemento-exigncia de que os maus. tratos fossem devidos a malvadez ou egosmo do agente mal tratante. Foi, com base neste elemento subjectivo, que a jurisprudncia, apelidando-o de "dolo especfico", realizou uma interpretao demasiado restritiva, e injusta, do crime de maus tratos. A Reforma Penal de 1995 eliminou, justificadamente, esta referncia "malvadez ou. egosmo". Diga-se, porm, que as atitudes interiores (como, p. ex., malvadez, egosmo, sadismo, dio racial, frieza de nimo) devem ser consideradas, por regra, como caractersticas da personalidade, e no como caractersticas do facto concreto praticado. E, assim, devero, por princpio, ser assumidas como caractersticas pessoais a relevar em sede da culpa, e no como elementos do tipo de ilcito. E esta qualificao das atitudes interiores como caractersticas da' personalidade e, portanto, como factores a incluir no juizo de culpa, tem, .desde logo, a consequncia de, no caso de comparticipao, no poderem agravar (ou fundamentar) a responsabilidade penal dos agentes que no manifestem tais atitudes. Isto porque, de acordo com arts. 28. e 29., s as qualidades relacionadas e valoradas no juizo de ilicitude que podero determinar a aplicao da pena do crime, que pressupe essas qualidades, mesmo aos comparticipantes que as no possuam (art. 28.-1); j as' qualidades pertenceutes culpa nunca podero comunicar-se aos outros comparticpantes que as no .possuam, 'onerando, portanto, apenas o agente que as tenha revelado na prtica do facto ilcito (art. 29.).

os

2.

Os elementos

descritivos

os

normativos

, . 509. Tambm a atitude interior


constituir um elemento subjectivo

do agente pode, em casos raros, especifico do tipo legal.

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CAHVMJ-IO, Comentrio

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510. Elementos descritivos so aqueles cujo significado susceptvel de ser apreendido pelos sentidos. Noutra formulao, porventura mais simples e adequada, so os elementos cujo significado tpico (i. , 110 contexto do tipo legal), coincide, globalmente, com o que lhe atribudo pela linguagem comum. o caso de pessoa, animal, subtrair, destruir, ete. 51 L cujo sentido
Elementos normativos podem definir-se como aqueles nos obriga a recorrer a valoraes constantes de outras

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282

Forte 11 - Teoria Geral do Crime

Titulo II -

O tipo de ilicito

283

ordens normativas, jurdicas ou scio-culturais, ou a outras linguagens cientfico-tcnicas. Exemplos: documento autntico e testamento cerrado (art, 256.-3), funcionrio pblico (art. 375.-1), "bons costumes (art. 149.-2), "leges artis" (art. 150.-2). Por vezes, o prprio legislador que, por razes de certeza jurdico-penal, define os elementos norrnativos ou precisa os elementos descritivos, esclarecendo e estabelecendo o exacto sentido em que eles devem .ser tornados pelo aplicado r da lei penal. Tal o caso do art. 202." que, colocado no incio do ttulo que descreve os, crimes contra o patrimnio, d a definio de vrios elementos utilizados em diversos tipos legais de crimes contra o patrimnio (valor elevado, arrombamento, chaves falsas, etc.); e dos arts. 255., que defme alguns elementos tpicos dos crimes de falsificao (documento de identificao, moeda, etc.), e 386., que determina o mbito do conceito de funcionrio, para efeitos j~~ico-penais.

de furto, art. 203.). Os especficos so os que s podem ser cometidos por quem possua determinada qualidade ou estatuto, ou sobre quem recaia um dever especial.

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515. Os crimes especficos dividem-se em crimes especficos prprios ou puros e crimes especficos imprprios ou impuros. Nos primeiros, a qualidade, estatuto ou dever especial fundamenta a ilicitude criminal e, portanto, tambm a responsabilidade penal (p. ex., a recusa de mdico, art. 284.; a prevaricao, art. 370."; falsidade de testemunho, art, 360.-1). Nos segundos, a qualidade, estatuto ou dever especial apenas agrava a ilicitude e a responsabilidade penal (p. ex., a coaco por funcionrio, art. 155.-1-<0; o peculato, art.: 375.-1, em confronto com o abuso de confiana, art. 205.-1). 51"6. A distino dos tipos de crime em comuns e especficos, bem como a diviso destes em prprios e imprprios tem relevncia jurdico-prtica, nomeadamente nos casos de comparticpao (em que algum dos agentes no possua a qualidade exigida pelo respectivo tipo legal - cf. art. 28.") e nos casos de erro sobre o objecto da conduta. 1.3. Referncia
aos chamados "crimes de mo prpria"

lU. Estrutura:

as classificaes segundo

dos tipos legais de crime o critrio do autor

1. CLassificaes

512. Tomando como ponto de referncia o autor, temos duas classificaes dos tipos legais: uma, segundo o critrio da quantidade de autores ou agentes; outra, segundo o critrio da qualidade dos autores ou agentes.

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1.1. Segundo

a quantidade

de autores

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517. A designao "crimes de mo prpria" foi criada por Bindng, E a problemtica destes crimes tem sido tratada especialmente pela doutrina alem, Com destaque para Roxin, na sua importante obra Tterschaft und Tatherrschaft.
518. Jakobs (43) caracteriza os "crimes de mo prpria" como aqueles em que o tipo de ilcito consiste na realizao fisicade uma aco reprovvel, e em que a essncia do ilcito radica numa atitude

513. Os crimes dividem-se em singulares ou unissubjectivos e plurais, plurissubjectivos ou de cornparticipao necessria. Os primeiros, que so a generalidade, so os que podem ser praticados por uma s pessoa. Os segundos so aqueles cujo tipo legal exige a interveno' de mais do que lima pessoa (p. ex., o crime de participao em rixa, art. 151., e o motim, art, 302.). 1.2. Segundo a qualidade dos autores

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defeituosa do agente relativamente aos seus deveres pessoalisstmos (itlicos meus). E prossegue, dizendo que esta natureza pessoallssima que faz com que os "crimes "crimes de dever". de mo prpria" se aproximem dos

514. Os crimes so comuns ou especficos. Os prmeiros podem ser praticados por qualquer pessoa (p. ex., os crimes de homicdio, art. 131.;

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(43) Derecho Penal - Parte General, 1997, p. 731 5S.

284

Parte li - Teoria Geral do Crime

Ttulo 1/ -

O tipo de iltcto

285

Depois de mencionar vrios dos crimes que tm sido considerados, por sectores da doutrina penal alem, como "crimes de mo prpria" (o perjrio, o incesto, a prevaricao, a desero militar, a autocolocao em estado de inimputabilidade), observa que o fundamento e a determinao da natureza dos crimes de mo prpria so' extremamente polmicos, e -conclui, com toda a razo, que muito duvidosa a legitimidade para fazer dos chamados crimes de mo prpria um grupo especial de crimes (44). 519. Com o objectivo de salientar a justeza das' objeces de Jakobs (de que partilho) figura dos "crimes de mo prpria", quer quanto ao critrio (rectius: ausncia de critrio) de determinao-delimitao destes crimes quer quanto legitimidade poltico-criminal das consequncias jurdico-prticas da qualificao de um crime como "crime de mo prpria'.', de interesse transcrevermos algumas .passagens de R. Maurach e H. Zipf (45). Escrevem estes Autores: H determinados tipos que so necessariamente concebidos, de acordo com o seu contedo de ilcito, de tal modo que s pode ser autor deles quem esteja em condies de levar a cabo, por si e imediatamente, fi aco proibida. Os crimes de mo prpria no so ,em regra, de resultado mas simples crimes de actividade, nos quais o desvalor da aco se encontra em primeiro plano: o resultado , predominantemente, neutro face ao direito; o desvalor constitudo, precisamente, pelo facto de ao autor estar proibida a aco.

palavras, dizer-se que h ilcito (ou ilcito mais grave) porque aquele autor concreto estava proibido de praticar aquela aco tpica, isto o que se diz e o que caracteriza os "normais" crmes especficos, prprios. ou imprprios. 521. A seguir, Maurach e Zipf apresentam casos que, segundo eles, constituem crimes de mo prpria e que, portanto, fazem com que eventuais comparticipantes s possam ser punidos como participantes (isto , como cmplices 01.) como instigadores, dado que, diferentemente do nosso direito, no alemo os instigadores no so considerados autores). Eis os crimes que indicam: crimes sexuais, como o incesto e o abuso sexual de incapaz de resistncia, o perjrio e o motim de presos. E do as seguintes explicaes que, em minha opinio, nada convencem. Quanto ao incesto, apenas dizem que s podem .ser autores deste crime determinados parentes que realizem os actos sexuais. Embora este caso no tenha qualquer interesse prtico para ns.pelo facto de o incesto no ser crime, cabe objectar, dizendo que no h qualquer 'razo para, p. ex., no se considerar como autor deste crime, a ttulo de omisso, o pai ou me de A e B, que, sabendo que estes so irmos, embora estes o desconheam, no informam os seus filhos, A e B, de que so irmos, procurando, assim; evitar as relaes sexuais entre eles. Relativamente ao caso de crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistncia, os prprios autores alemes referidos mencionam a divergncia de opinies na doutrina alem. Quanto ao perjrio, tambm se limitam a dizer que s pode cometer este crime, s pode ser autor a pessoa que presta as declaraes. Contra esta afirmao, h que dizer que no se v qualquer razo para negar a autoria, por instigao (no caso portugus, em que a instigao uma forma de autoria), no caso, p. ex.; de um advogado que, mediante uma oferta pecuniria, "compra" uma pessoa para prestar falsas declaraes num processo; nem h razo para negar a autoria mediata, no caso de, p. ex., o advogado coagir, mediante ameaa sria e grave (de morte, leso corporal ou despedimento), prestao de falsas declaraes .. E, portanto, no era necessrio o nosso art. 363. o para um tal comportamento ser punvel, Mais: este artigo no afasta as regras gerais da comparticipao, isto , no impede as autorias, na forma de instigao ou mesmo de autoria mediara, dos crimes de perjrio dos arts. 359." e 360. mas, pelo contrrio, at
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: 520. Esta definio e fundamentao demonstram, claramente, a inaceitabllidade jurdico-penal desta categoria dos "crimes de mo prpria ''. Com efeito, como pode aceitar-se uma categoria de. crimes em que o desvalor de resultado (isto , a leso ou perigo de leso do bem jurdico, cuja proteco a ratio do prprio tipo de ilcito) seja considerado irrelevante para o direito? Por outro lado, dizer-se que os crimes de mo prpria so aqueles que s podem ser praticados por quem esteja em condies de realizar, por si, a aco proibida, ou, por outras

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(") Ncgritos meus. ('l) Derecho Penal Parte General. I, 1994, p. 368 s.

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Parte II -

Teoria Geral do Crime

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O ripo de i[(cito

287

obriga sua aplicao. E obriga, na medida em que, prev~nd e punindo os i:nstigadores cujos instigados acabem por no prestar. as falsas declaraes (pois se, efectivamente, as prestarem, j no cometem o crime de suborno do art. 363"), por maioria de razo ho-de ser punveis os instigadores, quando os instigados tenham prestado as falsas. declaraes, isto , tenham, de facto, lesado o bem jurdico realizao da justia. Relativamente ao motim de presos, tambm no se v razo para negar a possibilidade da autoria por instigao ou a autoria mediata.

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rena as qualidades que a lei exige como elemento do prprio crime. E considera que nada impede a cornunicabilidade das qualidades exigidas pelo tipo legal, como o prev a regra estabelecida na L" parte do n," 1 do art. 28.", excepto se a interpretao do tipo legal em causa se opuser referida comunicabildade. 525. Sobre esta posio, penso duas coisas. Em primeiro lugar, acho que a noo de "crimes de mo prpria", dada por este Autor, no espelhaaquilo que; tradicionalmente, se tem entendido por "crimes de mo prpria"; na verdade, a noo, que d, coincide com a de crimes especficos. Em segundo lugar, entendo, tal como Germano Marques da Silva, que a figura dos ditos "crimes de mo prpria" no deve ter qualquer autonomia dogmtica face aos crimes especficos, e penso que o regime que . se pretende atribuir aos denominados "crimes de mo prpria" politico-criminalrnente inaceitvel. Que possa haver um ou outro tipo legal cuja constituio e ratio tpicas impliquem a impossibilidade jurdico-penal de serem cometidos, a ttulo de autor, por quem no possua determinada qualidade, ou que s possa ser praticado pelo autor directo, possvel. S que, tal impossibilidade de comparticipao (a ttulo de autoria mediata, coautoria ou instigao), tal incomunicabilidade das qualidades especficas, exigidas pelo tipo legal, h-de resultar, inequivocamente, do prprio tipo legal. Mas tais casos sero rarissimos, E tanto se podem verificar nos tradicionalmente ditos "crimes de mo prpria" corno nos normais crimes especificos. At porque, como j o sugeri ( 518 5.), entendo

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522. Na verdade, se se pretende centrar a essncia e a gravidade destes "crimes de mo prpria" na atitude defeituosa ou desvaliosa do agente, em vez de a centrar 110 facto praticado e lesivo de determinados bens jurdico-penais, caso para dizer que, nestes crimes, h uma perigosa e rejeitvel excepo ao princpio do "direito penal do facto ", princpio que uma das traves-mestras do direito penal moderno, que veio recusar, definitivamente, um direito ~enal do agente ou direito penal da atitude interior. Na doutrina portuguesa, a questo dos ditos "crimes de mo prpria" no tem sido especialmente tratada, havendo, contudo, algumas referncias e tomadas de posio. , Teresa Beleza (46) d a seguinte definio dos "crimes de' mo prpria": so aqueles cuja definio legal torna impensveis em qualquer forma de autoria que no seja directa, imediata, material, dado que a aco descrita s susceptvel de ser praticada por "mo prpria", isto , com o prprio corpo. E, de seguida, trata alguns crimes usualmente considerados como "crimes de mo prpria" (perjrio, bigamia e alguns crimes sexuais), parecendo-me que, embora em tom dubitativo, da opinio de que, pelo menos no nosso Cdigo Penal, no h crimes de mo prpria: Com efeito, escreve Teresa Beleza: discutvel que o nosso Cdigo contenha definies susceptveis de enquadrarem "crimes de mo prpria". Germano Marques da Silva (47) define estes crimes como SeJ1dO aqueles que s podem ser praticados pela prpria pessoa que

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que esta espcie de "crella" tradicional na autonomia dogmtica dos "crimes de mo prpra'' no tem razo de ser e poltico-criminalmente insustentvel. Estes ditos "crimes de mo prpria" integram-se
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e como tal devem ser tratados.

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526, Figueiredo Dias definia, em 1976 (48), os crimes de mo prpria como aqueles crimes que tipicamente exigiriam a execuo corporal. do crime pela prpria pessoa do agente (v. g., incesto, pederastia, vadiagem, e talvez a bigamia, uso de estupefacientes, etc.), E, em 2004 (49),

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Sumdrios das Lies, p. 54. (49) Direito Penal - Parte Geral, tomo I, 2004, p. 288.
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(4&) Ilicitamente Cornparticipando, AAFD, 1988, p. 63 55. (") Direito Penal Portugus, II, 1998, p. 273 5.

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Parte

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Teoria Geral do Crime

Titulo li - O tipo de ilcito

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escreveu: OS crimes de mo prpria, isto .: os tipos de ilcito em que o preceito legal quer abranger como autores apenas aqueles que levam a cabo a aco atravs da sua prpria pessoa, no atravs de outrem; quer abranger apenas pois, em princpio, os autores imediatos, ficando excluda a possibilidade da autoria mediata; e mesmo da co-autoria relativamente queles cornparticipantes que no tenham chegado a executar por prprias mos a conduta tpica, no podendo por isso, nestes casos, verificar-se a "comunicabilidade" a que se refere o art. 28." (cf. a parte final do n." I: "excepto se for outra a inteno da nonna incriminadora"). E d como exemplos de "crimes de mo prpria" que, porque tais, seriam, necessariamente, abrangidos pela "proibio" da comunicabilidade das qualidades ou relaes especiais do agente, constante da ressalva da parte final do n." 1 do art. 28.', os arts. 165.' (abuso sexual de pessoa incapaz de resistncia), 166. (abuso sexual de pessoa internada) e 295." (embriaguez e intoxicao). Ou seja, s poder ser autor destes crimes aquele que possua a qualidade referida no tipo legal e/ou que execute ele prprio a respectiva aco tpica, Diga-se que, na 2." edio da sua obra Direito Penal, de 2007, p. 305, embora rnanteIlha a definio que acabei ele transcrever, j parece colocar certas reservas ao tal regime especial que, tradicionalmente, era atribudo aos chamados "crimes de mo prpria". 'Com efeito escreve: Todavia, a necessidade e a justificao poltico-criminais desta categoria dogmtica encontra-se hoje, cada vez mais, em questo.

ricao e o crime de desero militar.


prpria coautoria nosso CP final), s

O regime destes crimes de mo o seguinte: excluso da possibilidade de autoria mediata, da e da instigao (pois que, diferentemente do direito alemo, o considera a instigao como autoria - cf. CP, art. 26.o-pmte sendo possvel a cumplicidade.

529. Jakobs refere que a origem histrica dos "crimes de mo prpria" remontar aos tempos em que predominava um direito penal de autor, em que O desvalor de uma aco no residia nos resultados de leso ou de perigo de leso para determinados bens jurdicos que a aco podia causar, mas antes na deformao pessoal do agente, manifestada no facto praticado. Assim, a gravidade do falso testemunho no estava no risco deste para a realizao da justia, mas sim na inveracidade pessoal do declarante perante Deus e a sua conscincia. E, ainda a ttulo de exemplo, o crime de desero no era visto como um perigo para a defesa nacional, mas como uma deslealdade pessoal para com a ptria.

527. Vejamos, agora, qual a minha posio, posio que j, na l ." edio do meu Direito Penal, vol. Il, de 2004, p. 88 ss., defendi nos exactos termos que se seguem: considero que esta figura dos "crimes de mo prpria", com as consequncias dogmticas e jurdico-prticas, que lhe associam, , no mnimo, questionvel e, em minha
opinio, poltico-criminalmente inaceitvel.

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530. Independentemente destas possivelmente certas origens histricas transcendentes (Deus, natureza, justia, ptria) dos crimes de-mo prpria, penso que a "teoria" destes crimes tem passado. de "mo em mo", de forma acritica. Na verdade, no tenho encontrado argumentos, muito menos consistentes, que lhe confiram uma fundamentao dogmtica aceitvel. Mas, o que mais grave, que esta pretensa teoria tem consequncias poltico-criminais inaceitveis. E, no nosso direito, ainda mais inaceitveis do que aquelas (j reconhecidas por vrios autores alemes) que se verificam no direito penal alemo, uma vez que, sendo, face ao nosso art. 26., a instigao uma forma de autoria, nem sequer possvel a punio do instigador prtica destes crimes de mo prpria; o que j possvel, no direito alemo, pois que este' no qualifica o instigador como autor, mas sim como participante, ao lado do cmplice.
531. Procuremos, agora, demonstrar a inaceitabtlidade poltico-criminal da autonomizao dogmtica desta figura dos "crimes de mo prpria ", Embora j tenhamos feito vrias consideraes contra a autonomizao dogmtica desta figura dos "crimes de mo prpria", completemos essas consideraes com a anlise dos trs crimes que, segundo Figuet90ir. Pc:n.J(

528. Comecemos por recapitular os pontos essenciais desta figura. Autor destes crimes s pode ser a pessoa que, por si mesma, tenha executado a respectiva aco tpica. Entre os crimes que, tradicionalmente, tm sido considerados como "crimes de mo prpria", destacam-se certos crimes sexuais (como o abuso sexual de pessoas sob custdia), o crime de perjrio ou falsas declaraes, o crime de preva-

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Parte J[ -

Teoria Geral da Crime

Titulo li -

O tipo de iltcito

291

redo Dias, constituem (ou, pelo menos, constituam, em 2004) exemplos de crimes de mo prpria com as consequncias prticas jurdico-penais respectivas (cf. 528). Esto em causa os crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistncia (art. 165.), de abuso sexual de pessoa internada (art. 166.") e de auto-colocao em estado de inimputabilidade atravs da ingesto ou consumo de bebidas alcolicas ou de substncias. txicas. 532. Devemos, antes da anlise dos trs tipos de crime apresentados por Figueiredo Dias como exemplos de "crimes de mo prpria", fazer uma observao. Este Autor dizia, ou pelo menos sugeria, que a proibio da aplicao da regra da cornunicabilidade "das qualidades ou relaes especficas" tem por objecto os chamados crimes de mo prpria. Mas, dos trs exemplos que apresenta, a verdade que apenas um constitui um crime especfico, que o do abuso sexual de pessoa internada (art, 166."), sendo os outros dois (abuso sexual de incapaz de resistncia, art. 165., e embriaguez ou intoxicao, art. 295.') crimes comuns, Ora, pressupondo a referida regra (a comunicabilidade) e a correspondente excepo (a incomunicabilidade) que estejam em causa crimes especficos, resulta, desde j, a seguinte concluso: ou, contrariamente a uma ideia difundida, a excepo, constante da parte final do n," 1 do art, 28.", pouco ou nada tem que ver com os "crimes de mo prpria", uma vez que tal excepo pressupe, necessariamente, que esteja em causa um crime especfico, e dos' trs exemplos apresentados por Figueiredo Dias apenas lU11 especfico; ou a referida excepo tem, de facto, por objecto os tradicionalmente designados "crimes de mo prpria" (incesto, prevaricao, perjrio, abuso sexual da pessoa internada), mas ento estes crimes tero, necessariamente, de pertencer categoria dos crimes especficos, pois que todo o art. 28.-1 (tanto a regra como a excepo) tem por objecto os crimes especficos. E, assim, no poderiam ser considerados como "crimes de mo prpria", nem o crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistncia (art. 165.), nem o crime de embriaguez ou intoxicao (art. 295.). Complete-se este , referindo que, na verdade, a generalidade dos tradicionalmente designados "crimes de mo prpria" eram, e so, crimes especficos ("crimes de dever": prevaricao, perjrio, etc.), a que acresciam os crimes sexuais, numa altura em que se via a essncia des-

tes crimes no acto fsico (cpula ou outro contacto sexual) e no, como
hoje se defende, na liberdade de autodeterminao sexual, Por tudo isto que eu entendo que, se, no passado (quando, como refere Jakobs, a essncia desses crimes estava na infidelidade veracidade pessoal para com Deus e para com a prpria conscincia, etc. - cf 529 -, e quando a gravidade do crime sexual se centrava no acto fsico), poderiam estes "crimes de mo prpria" ter alguma autonomia dogmtica, hoje, com a centralizao do direito penal no facto e nos concretos bens jurdicos, no h lugar para a formao de uma qualquer categoria dogmtica, com regime prprio, a partir dos tradicionais e ultrapassados "crimes de mo prpria". 533. Analisemos, agora, os trs crimes referidos por Figueiredo Dias como "crimes de mo prpria", nos quais, segundo este Autor, s haver lugar para a autoria directa (s poderiam, pois, ser imputados ao que, por si mesmo, pratica a aco descrita no respectivo tipo), ficando excludas as outras formas de autoria (autoria mediara, coautoria e instigao), e s podendo qualquer outro comparticipante nestes crimes ser punido como cmplice (no facto praticado por outrem, .i. , pelo autor directo).

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Relativamente ao crime de abuso sexual. de pessoa incapaz de resistncia (art. 165,', que um crime comum, pensamos que perfeitamente
possvel, no apenas a instigao, mas at a prpria autoria mediata e a coautoria, bem como a imputao deste crime, a titulo de omisso, a algum que, tendo um dever jurdico de garante relativamente pessoa incapaz de resistncia, e podendo impedir o abuso sexual sobre esta praticado, nada fez para o evitar. Pois: que razo haveria para que A no pudesse ser considerado e, como tal, condenado como autor mediato ou como instigador deste crime, no caso, p. ex., de prometer a B (que um adulto inimputvel) ou a C (que imputvel) uma determinada quantia monetria, se estes praticarem (porventura na presena do A) actos sexuais de relevo com D, que uma criana ou um adulto inimputvel? - A resposta : no havia nenhuma razo, nem dogmtica nem poltico-criminal. E o mesmo vale para uma hiptese de coautoria, tal como para um caso de omisso. S que, neste caso de omisso, , obviamente, necessrio que sobre o omitente recaia o dever jurldico de garante e, de acordo com um sector da doutrina, de que partilho, estar-se-

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Parte li - Teoria Geral do Crime

Titulo fI -

o.tipo

de ilicito

293

diante de uma autoria directa, por omisso. Acrescente-se que, na hiptese de algum coagir a pessoa - sobre a qual recai o dever de garante relativamente ao incapaz a no impedir que este seja sexualmente abusado por uma terceira pessoa, esse algum poder ser considerado como instigador ou at como autor mediato deste crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistncia.
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Tambm, no crime especifico de abuso' sexual de pessoa internada (art. 166. "), perfeitamente possvel a' autoria medata, a coautoria e a instigao, afirmando-se a comunicabilidade das qualidades ou relaes especiais, a que se refere o art. 28."- 1'. Assim, se um director prisional ou o chefe clnico de um hospital, abusando das suas funes, faz com que um preso ou um doente tenha relaes sexuais com um seu (do director ou do chefe) amigo, comete o respectivo crime (tal como um patro, quando se serve da sua superioridade econmica para "obrigar" uma sua empregada a praticar actos sexuais com um amigo do patro - art. 166.-2). E se os mesmos director prisional ou chefe clnico "obrigassem" uma qualquer pessoa ou mil colega da vtima a praticar actos sexuais com esta, naturalmente que lhe deveria ser imputado este crime como instigador ou, na hiptese de O "obrigado" ser um inimputvel, como autor mediato. O mesmo se diga para o caso de os referidos director ou chefe clnico no impedirem que uma outra pessoa (internada ou exterior ao estabelecimento) abuse sexualmente da pessoa internada. Neste caso, director ou chefe clnico (ou qualquer outra pessoa da instituio, sobre a qual recaia o insttucional dever de cuidado para com os internados) seria considerado autor, por omisso, do crime de abuso sexual de pessoa internada, 535. O caso do crime comum de auto-colocao em estado de inimputabilidade (art. 295) mais complicado, na medida em que o respectivo tipo legal exige, naturalmente, uma aco reflexa, i. , que a aco de beber lcool ou de consumo de drogas se reflicta. no prprio agente, .produzindo a inimputabilidade deste. Por outro lado, exigindo o tipo legal que tal aco (e o consequente resultado de inimputabilidade) seja da responsabilidade (pelo menos, a ttulo de negligncia) do agente, difcil .conceber-se a possibilidade de autoria mediara, pois que esta pressupe

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que o agente directo no tenha o domnio tico-social da aco que pratica - domnio este que, como j o dissemos, o agente tem, pois, caso contrrio, a aco de embriaguez ou de intoxicao no seria tpica. Daqui resulta que s poder ser considerado autor aquele que se colocam em estado de inimputabilidade. Relativamente a este crime, uma vez que, no direito portugus, a instigao considerada uma espcie de autoria, parece no ser possvel seno a autoria directa. Diferentemente, !lO direito alemo j possvel a instigao, dada esta no ser considerada como forma de autoria, mas de participao, ao lado da cumplicidade. Assim, nos pases em que a instigao no seja considerada uma modalidade da autoria, possvel e verosmil, na prtica, haver a punio, como instigador, de quem, dolosamente, incentivar a que outrem se embriague ao ponto de ficar em estado de inimputabilidade. J nos Estados cujos cdigos penais (como o nosso) qualifiquem a instigao como uma forma de autoria, o instigador no poder ser punido como 'tal, pois que isto implicaria consider-lo como autor de um crime que, por fora do tipo legal (que diz Quem se colocar, e no Quem se colocar ou for colocado), s pode ter por autor aquele que a si mesmo se embriaga ou intoxica. Mas o facto de aquele que instiga outrem a que se coloque em estado de inimputabilidade no poder ser punido como instigador (autor-instigador) no impede a sua punio a ttulo de cumplicidade. Esta concluso fundamenta-se no facto de a instigao ser, sob o ponto de vista material, uma espcie de cumplicidade qualificada (donde parecer mais correcta a posio dos Cdigos Penais' que consideram a instigao. como uma modalidade da participao, ao lado da cumplicidade, em vez de a considerarem como uma espcie de autoria); logo, a fortiori, o instigador poder ser punido como cmplice deste crime, que s pode ter como autor o autor directo (desde que, por fora do art. 27.-1, haja dolo do instigador-cmplice e do autor directo). certo que esta soluo, que defende a punibilidade do instigador como tal (nos pases onde a instigao no uma modalidade de autoria, mas de participao) ou como cmplice (como no caso portugus), levanta a questo da punibilidade da autoria mediata. Isto : se' se considera punvel o instigador (enquanto tal ou como cmplice) e o cmplice, ento no , poltico-criminalmente, exigvel, por maioria de razo, que tambm deva ser punido o autor medato que, p. ex., tenha, sub-repticiamente, lanando na bebida

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294

Pane II - Teoria Geral do Crime

.de outra pessoa uma substncia adequada a coloc-la num estado de inirnputabilidade (durante o qual veio a cometer um tipo de ilcito)? A resposta, sob o ponto de vista poltico-criminal, a de que evi'dente que mais' merecedor de pena este "autor mediato" do que o simples instigador ou o mero cmplice. Porm, a verdade que, tendo .em conta o teor literal do art. 295. e as exigncia do principio da legalidade, a referida pessoa no pode ser punida como autora mediata, pois que neste crime s possvel a autoria directa; nem pode ser punida como cmplice (ou como instigadora, nos pases em que a instigao no uma forma de autoria), urna vez que o tipo legal do art. 295. no foi :cometido pelo prprio "autor directo", i. , por aquele que ingeriu a bebida, dado que, em relao a este, no se pode afirmar qualquer.negligncia na "sua autc't-colocao em estado de inimputabilidade, Na verdade, ele no se auto-colocou, mas, sim, foi colocado em estado de inimputabilidade. Logo, este tipo de crime do art. 295." no se verificou .. E, como o CP no prev o crime de algum colocar outrem em estado de inirnputabilidade, a conduta deste "autor mediato" ficar impune. Dir-se- que esta soluo coenvolve uma lacuna de punibilidade. O que verdade; mas a soluo que o respeito pelo princpio da legalidade impe. Como nota final, diga-se que, relativamente ao crime (cdlcito tipico praticado pelo que se auto-colocou em estado de inimputabildade, j possvel, no apenas a cumplicidade, mas tambm a autoria mediata e a coautoria (50).
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Tuulo fI - O tipo de illcito

295

ciais do agente referida no art, 28,-1, tambm defensvel e aplicvel aos tradicionais "crimes de mo prpria", desde que, obviamente, estes sejam crimes especficos; pode suceder, embora raramente, que a estrutura tpica de determinado crime, que tanto pode ser comum como especlfico, no permita a cornparticipao por autoria mediata ou coautora; mas esta impossibilidade resultar da estrutura formal do. tipo legal, e no da natureza material da prpria aco ilcita.

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2. Classificao segundo o critrio do resultado material 537. Segundo este critrio, os tipos de crime dividem-se em crimes de resultado, comissivos ou materiais e crimes de mera conduta (mera aco ou mera omisso) ou formais .. Nos primeiros, o resultado elemento do tipo de ilcito (p. ex., homicdio, art, 131.; furto, art, 203."); donde que o crime s esteja consumado, quando o resultado se produza; em relao a estes tipos legais de crime, levanta-se o importante problema da imputao objectiva do resultado conduta, que ser tratado no capitulo seguinte.
538. Nos crimes de mera conduta (aco ou omisso) ou crimes formais, o resultado no elemento do tipo (p. ex., conduo de veculo em estado de embriaguez, art. 292.; omisso de auxlio, art. 200.). H que no confundir esta classificao com a classificao dos crimes de dano e de perigo. Pas, embora, no geral, um crime de resultado ou material (em que atingido um objecto material) seja tambm, segundo o critrio do bem jurdico, um crime de dano (cujo objecto o bem jurdico), pode acontecer que um crime material no seja tambm um crime de dano, mas sim de perigo, como , p. ex., o caso do tipo legal da contrafaco de moeda, art. 262.

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536. A concluso final a seguinte: os chamados "crimes de mo prpria" no constituem uma categoria autnoma de crimes; se, no passado, houve razes para autonomizsr e atribuir um regime especfico, em matria de cornparticipao, a determinados "crimes de dever", hoje, a partir da centralizao do direito penal no facto e na tutela de concretos bens jurdicos, deixa de haver razo para tratar esses tradicionais "crimes de mo prpria" com um regime diferente dos normais crimes especficos; assim, a comunicabilidade das qualidades ou relaes espe-

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3. Classificao
539. Segundo

segundo

o critrio

do processo

causal em

este critrio, os tipos de crime distinguem-se

crimes de processo tpico ou de execuo vinculada e crimes de pro~ cesso atpico ou de execuo livre.
Nos primeiros, o tipo legal descreve a modalidade que a aco tem de assumir (p. ex., crimes de coaco, art. 154.-1; burla, art. 217. conduo perigosa de veculo, art. 291.).
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(50) Cf. TAJPA art. 295., 38

DE. CARVALHO;

Comentrio

Conimbrlceose,

tomo II (1999),

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Parte JI Teoria Geral do Crime

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Tltulo II -

O tipo de illcito

297 segundo o critrio da reiterao ou repetio

. Nos segundos, ao tipo legal indiferente a modalidade da aco ou o meio que o autor utilize (p. ex., crime de homicdio, art, 13P; furto, ali. 203.). Tratando-se de crimes de resultado, a nica coisa que releva que a aco seja considerada adequada a produzir o resultado - problema da imputao objectiva do resultado conduta.

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Classificaes da aco

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4. Classificao

segundo de aces ilcitas

o critrio

da unidade

ou pluralidade

540. Segundo este critrio, h que distinguir entre crimes simples e crimes complexos. Os primeiros so constitudos por .uma s aco ilcita (p. ex., o furto, art. 203.; o abuso de confiana, art. 205.). Os segundos so constitudos por mais que uma aco ilcita .. Por exemplo, o roubo, art. 210., que constitudo pela aco de subtraco - tal como o furto - ou de constrangimento, e pela aco de violncia ou ameaa de violncia; a violao, art. 164., onde, alm da aco .de cpula, etc., contra a vontade da vtima, tem de haver a utilizao de violncia ou de ameaa. De notar que esta classificao coincide, pelo menos em regra, com a classificao dos tipos de crime em un-ofensvos e plurlofensvos, classificao esta que feita com base no critrio da unidade ou pluralidade de bens jurdicos protegidos pelo respectivo tipo legal e lesados pela correspondente conduta criminal. Assim, p. ex., no tipo de roubo, art. 210., no s est presente e protegido bem jurdico propriedade alheia de coisa mvel, mas tambm a integridade fsica ou a liberdade da vtima da leso do bem patrimonial, ou de terceiro. Tambm se poder dizer que, em muitos caos, os tipos de crime complexos (cuja classificao, como vimos, assenta no critrio da unidade ou pluralidade de aces) coincidem com os crimes de processo tpico ou de execuo vinculada (cujo critrio , como se viu, a exigncia de determinado processo causal ou modalidade da aco) e com os crimes pluri-ofensivos (critrio da pluralidade de bens jurdicos). Assim, p. ex., o tipo de crime de coaco , simultaneamente, crime de processo tpico ou de execuo vinculada, crme complexo e

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541. Segundo este critrio, os crimes dizem-se habituais e profissionais. Nestas duas categorias de crimes, elemento 'comum a prtica reiterada de uma mesma aco (p. ex., usura repetida, art. 226.-4-a)); o elemento tpico diferenciador est na circunstncia .de, nos crimes profissionais, o agente fazer da reiterao da aco modo de vida, ou seja, uma fonte de rendimentos correntes (ex.: a usura habitual, art. 226.o-4-a)).
6. 6.1. Classificaes Segundo jurdico segundo o critrio o critrio do bem jurdico do "ataque" ao bem

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542. Segundo este critrio, os crimes dividem-se em crimes de dano e crimes de perigo. Nos primeiros, elemento do tipo legal a efectiva leso do bem jurdica. Exemplos: homicdio, arts. 131.0 e 132.0; ofensas corporais, art, 143. 5S.; furto, art. 203." s.; coaco, art. 154. Nos crimes de perigo, o tipo legal apenas exige a colocao em perigo do bem jurdico.
543. Os crimes de perigo dividem-se em crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstracto. Nos primeiros, o tipo legal exige que o bem ou bens jurdicos tutelados tenham sido, efectivamente, postos em perigo, Exemplos: conduo perigosa de veculo rodovirio, art. 291.0 Deste -modo, o perigo efectivo elemento do tipo legal (da. factualidade tpica) e, portanto, tem de, no respectivo processo penal, se fazer a prova-de que a conduta ps, de facto, em perigo o bem jurdico tutelado . Nos crimes de perigo abstracto, o perigo no elemento do tipo legal e, portanto, no tem de se fazer a prova de que a conduta descrita no tipo colocou em perigo o bem jurdico. O legislador, baseado na elevada perigosidade da conduta, demonstrada pela experincia, considera que tal conduta contm sempre o risco srio de poder lesar ou pr em perigo o importante bem jurdico protegido pelo tipo. Exemplo: a COl1-

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duo de veculo rodovirio em estado de embriaguez, art. 292." esta experiencialmenle elevada perigosidade da conduta, juntamente com a grande importncia do bem ou bens jurdicos protegidos, que conferem legitimidade constitucional e poltico-criminal figura dos tipos de crimes abstractos ( proteco "antecipada" que estes conferem). 544. Relativamente aos crimes de perigo abstracto, podero eles descrever condutas que, no sendo em si mesmas consideradas necessariamente reprovveis, podem, quando praticadas num determinado condicionalisrno, no ter a perigosidade que quase sempre tm. Numa tal hiptese, a perigosidade associada, tipicamente, conduta pode ser objecto de um juizo negativo. Nestes casos, estar-se- diante de um crime de perigo abstracto-concreto, de que poder ser exemplo o crime de embriaguez, previsto no art, 295. Acrescente-se que a comprovao de que, no caso concreto, a conduta no continha a perigosidade pressuposta pelo tipo no constitu um nus de "contra-prova" a recair sobre o arguido, mas um poderdever do tribunal includo no princpio-dever de investigao da verdade material, poder-dever que, obviamente, s existir nos casos em que se suscitarem dvidas srias. 6.2. Segundo o critrio da durao da leso do bem jurdico
545 .. Segundo este critrio, os tipos de crime dividem-se em

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a consumao; a comparticipao possvel mesmo depois do inicio da consumao e at cessao desta; o crime (p. ex., no caso de sequestro) considera-se cometido em Portugal, mesmo que s parte da durao da leso se tenha verificado em Portugal, etc. 546. Segundo o critrio da unidade ou pluralidade de bens jurdicos protegidos pelo tipo: crimes uni-ofenssivos e plur-ofenstvos (cf 540). 6.3. Segundo o critrio da natureza pessoal, ou no, dos bens jurdcos 547. Segundo este critrio, os crimes dividem-se em crimes emnentemente pessoais e crimes no eminentemente pessoais. Nos primeiros, o respectivo tipo legal protege, directamente, os bens jurdicos que se reconduzem aos chamados "direitos da personalidade" (vida, integridade fisica, liberdade, honra, etc.). Estes tipos de crime encontram-se no Ttulo I ("Dos crimes contra as pessoas") da Parte Especial do Cdigo Penal. Os tipos de crime no eminentemente pessoais (apesar desta designao parecer residual) protegem uma diversidade de bens jurdicos: patrimoniais (exs.: furto, roubo, burla, dano, insolvncia), que constam do Ttulo li ("Dos crimes contra o patrimnio"); comunitrios (exs.: bigamia, falsificao de documentos, contrafaco de moeda, poluio, atentado a segurana de transporte), que formam o Ttulo IV ("Dos crimes contra a vida em sociedade"); estaduais (exs.: traio ptria, alterao violenta do Estado .de Direito, coaco de eleitor, suborno, prevaricao, corrupo, abuso de autoridade) que constam do Ttulo V ("Dos crimes contra o Estado"); e universais (exs.: discriminao racial ou religiosa, tortura), contidos no Ttulo III ("Dos crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal") da Parte Especial do Cdigo Penal. 6.4. Segundo o critrio da autonomia ou dependncia existente entre os tipos legais que protegem o mesmo bem jurdico 548. Segundo este critrio, temos a diviso em crimes fundamentais e crimes derivados.

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instantneos e duradouros ou permanentes. Os primeiros so aqueles crimes cuja leso do bem jurdico ocorre num momento, num instante (p. ex., homicdio, art, 131. 55.; fi.u1q, art. 203. s.), Os crimes permanentes ou duradouros so aqueles cuja leso do bem jurdico se pode prolongar por um tempo mais ou menos longo (p. ex., o sequestro, art. 158.; violao do domiclio, art. 190.-1). Pode' dizer-se que os bens jurdicos protegidos pelos respectivos tipos legais so indestrutiveis: podem ser afectados (lesados) mas no destruidos. Assim, embora a consumao do crime ocorra com o inicio da leso do bem jurdico, todavia s termina com a cessao _daleso. E as consequncias jurdico-prticas so importantes: quanto prescrio do procedimento criminal, o prazo s se conta a partir da cessao da consumao; relativamente legitima defesa, esta possvel at que cesse

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Parte li - Teoria Geral do Crime

Os primeiros, cuja factualidade tpica menos complexa, constituem como que a estrutura da Parte Especial dos Cdigos Penais (exs.: homicdio, art. 131."; ofensa integridade fsica, art, 143.; sequestro, art. 158.; furto, art. 203.; burla, art, 217."). Os tipos de crime derivados formam-se, mediante a adio, aos elementos do tipo fundamental, de novos elementos ou circunstncias, que aumentam ou diminuem o ilcito e/ou a culpa do crime fundamental e, consequenternente, agravam ou atenuam a correspondente pena. Se agravam, chama-se crimes qualificados (p. ex.: homicdio qualificado, art. '132.; furto qualificado, art. 204.); se atenuam, chamam-se crimes privilegiados (p. ex.: homicdio a pedido da vtima, art. 134."; ofensa integridade fsica privilegiada, art. 146."). 12." CAPTULO )1: A IMPUTAO DO RESULTADO prtica

CONDUTA
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549. A situao:' corno j foi referido ( 537), esta questo da imputao objectiva do resultado conduta (aco ou omisso) tem que ver com os crimes de resultado, nos quais o resultado material elemento do tipo de ilcito. 550. A importncia prtica: dentro da multiplicidade dos tipos de crime de resultado, a questo assume relevncia prtica sobretudo em relao aos crimes de homicdio e de ofensas corporais. Assim o demonstram os casos jurisprudenciais e os exemplos construidos pela doutrina . 551. O sentido do problema: determinar a relao que tem de existir entre o resultado tpico e a conduta humana (aco ou omisso) para que possa atribuir-se (normativamente) o resultado aco (ou omisso, no caso de sobre o emitente recair o "dever jurdico de garante"), de forma a poder afirmar-se que o agente cometeu o tipo de ilcito de resultado e, consequentemente, no caso de acrescer ao ilcito de resultado a culpa do agente, este poder' ser responsabilizado, jurdico-penalmente, pelo respectivo tipo de crime consumado, Est, portanto, em causa, no problema da imputao do resultado, uma questo da ilicitude nos tipos de resultado.
li. Histria da evoluo das teorias sobre esta questo equivalentes ou da

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1. A teoria

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conditio sine qua non


1.1. Breve exposio

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552, Esta teoria surgiu no contexto do positivismo naturalista de oitocentos, tendo sido iniciada por Julius Glaser e' desenvolvida por von