SUMARIO I.- INTRODUCCIN. II.- EL BIEN JURDICO PENALMENTE PROTEGIDO. III.- TIPICIDAD. IV.-IMPUTACIN OBJETIVA (ACCIONES A PROPIO RIESGO).

V.-UN ARGUMENTO DESDE EL ANALISIS ECONMICO DEL DERECHO. VI.- CONCLUSIONES. VII.BIBLIOGRAFA I.- INTRODUCCIN:

Cavero[1], que el sistema crediticio y financiero pueda reforzarse con la sancin penal o desprestigiarse si hay una absoluta impunidad, esas no son funciones que legitime al Derecho Penal. Si aceptamos que este tipo de delitos lo que se lesiona o pone en peligro es el sistema crediticio y financiero, el inculpado podra argumentar que su conducta no ha lesionado o puesto en peligro el bien jurdico protegido y en consecuencia no debera ser condenado, ello en mrito al principio de lesividad de bienes jurdicos.

El delito de financiamiento por medio de informacin fraudulenta no es tipo penal del cual se haya escrito mucho en Y no le faltara razn, pues es evidente que con una sola nuestro pas, ello a pesar de la relevancia que va adquiriendo la conducta defraudatoria tpica de financiacin de crditos por dogmtica en relacin al Derecho Penal Econmico. medios fraudulentos, no puede ponerse en peligro y mucho menos afectarse el funcionamiento global del sistema financiero En este sentido, el presente trabajo trata de aportar con algunas y crediticio. Generalmente los entramados econmicos siempre consideraciones de carcter dogmtico en relacin al resultan ms complejos. En consecuencia el Derecho Penal no tratamiento que se le da al delito de financiamiento por medio protege el sistema crediticio y financiero, sino las expectativas de informacin fraudulenta en nuestroordenamiento jurdico, patrimonialesde aquellos acreedores en tanto constituyen pero adems se expone fundamentalmente la necesidad de elementos representativos de ese sistema. utilizar criterios de imputacin objetiva al momento de hacer el juicio de tipicidad de dicho delito. III.- TIPICIDAD: II.- EL BIEN JURDICO PENALMENTE PROTEGIDO: La tarea de determinar el objeto de proteccin penal en el delito de obtencin fraudulenta de crditos, es un asunto que no ha estado libre de discusin y controversia en la doctrina. Determinar el contenido material del bien jurdico es una condicin necesaria para ser concientes de las diferentes consecuencias jurdicas a que se puede arribar despus de asumir una u otra posicin. Por razones de espacio no se pretender aqu hacer una exposicin detallada de todas las doctrinas que pretenden explicar ese contenido material del bien jurdico, bastar con indicar que existen tres posturas importantes: Una primera tesis, que destacando la importancia de la perspectiva macro social del bien jurdico tutelado, hace mayor nfasis en el normal desenvolvimiento del sistema crediticio y financiero. Una segunda tesis, por el contrario, dar ms importancia a la lesin de los intereses jurdicos individuales, que al fin de cuenta son los directamente afectados en realidad. Una tercera postura incidir ms en la necesidad de respectar la exigencia de legalidad por parte del sistema financiero. Sin entrar en la discusin actual, respecto a si la obtencin de crditos por medios fraudulentos debe estar incluido en los delitos contra el patrimonio (Estafa), o si por el contrario, como lo ha hecho el Cdigo Peruano, debe incluirse dentro de los delitos contra el sistema financiero, diremos que la tesis que aqu se asume, parte ms bien de entender la configuracin del bien jurdico penalmente protegido a partir de una concepcin normativa y no emprica, lo que permite inferir que el bien jurdico se lesiona aunque no se haya verificado un dao empricamente constatable; esta interpretacin es adems acorde con las figuras de peligro recogidas por el Ttulo X, Captulo I del Cdigo Penal Peruano. Sin embargo es indispensable precisar que elDerecho Penal no protege, contra lo que pueda intuirse de la denominacin utilizada por el Cdigo Penal, el funcionamiento del sistema crediticio y financiero, pues este sistema puede perjudicarse por muchas razones sin que el Derecho Penal tenga que intervenir por ello. Como lo seala el profesor Garca El Texto Legal: El artculo 247 del Cdigo Penal, establece como presupuestos para la comisin del delito de obtencin fraudulenta de crditos, el siguiente texto: El usuario de una institucin bancaria, financiera u otra que opera con fondos del pblico que, proporcionando informacin o documentacin falsas o mediante engaos obtiene crditos directos o indirectos u otro tipo de financiacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa. Si como consecuencia del crdito as obtenido, la Superintendencia de Banca y Seguros resuelve la intervencin o liquidacin de la institucin financiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos y con trescientos sesenticinco a setecientos treinta das-multa. Los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institucin que cooperen en la ejecucin del delito, sern reprimidos con la misma pena sealada en el prrafo anterior y, adems, con inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4. Sujeto activo del delito: Puede ser sujeto activo de este delito cualquier persona, en tanto la descripcin objetiva no exige ninguna cualidad especfica para ser autor. Si bien es cierto que el tipo describe la conducta de Usuario del sistema financiero, deber entenderse que usuario puede ser potencialmente cualquier persona, y no por esa descripcin deja de ser un delito comn. No falta quien indica que si el crdito es solicitado por dos personas, va una sociedad conyugal u otro patrimonio indiviso, sern penalizados a ttulo de coautores, si es que el prstamo es asumido por la institucin patrimonial[2]. Sin embargo el criterio que aqu se asume es el de previamente hacer una anlisis en el caso concreto de los requisitos para la configuracin de la autora y la participacin en forma individual, lo que a su vez depender de la doctrina que en relacin a este tema se asuma. No es, en todo caso momento y lugar para ahondar sobre este punto. Lo dicho anteriormente

resulta igualmente vlido para el caso del tercer prrafo del vctima, resulta insuficiente para poder afirmar la tipicidad en el artculo 247 C.P., que tambin recoge el tipo penal comentado. delito de Obtencin Fraudulenta de Crdito. Sujeto pasivo del delito: No se comparte aqu el criterio de que el Estado sea sujeto pasivo de este delito[3]; pues en atencin a la posicin asumida respecto al bien jurdico protegido la calidad de sujeto pasivo del delito deber recaer necesariamente en la entidad financiera que otorga el crdito. Podr reputarse asimismo como sujeto pasivo sobre el cual recae la accin, al analista o funcionario que evala la capacidad de crdito del imputado. Sin embargo no es posible considerarlo bajo ninguna razn como parte agraviada en el delito. Accin Tpica: Como puede apreciarse, del tipo penal en comentario se desprende que es necesario para la configuracin del tipo penal, la accin consistente en alegar ante el prestamista (entidad crediticia), datos o hechos falsos y/o utilizar documentos falsos o utilizar engaos, con el objeto de causar una representacin errnea en el sujeto pasivo, sobre la solvencia del solicitante de un crdito, lo que conduce a una concesin del crdito que de otro modo, caso de de conocer la realidad, hubiere sido denegado por el alto riesgo de incumplimiento de las obligaciones por aquel contradas. En el aspecto subjetivo, se requiere necesariamente la actuacin dolosa; en tanto el solicitante que aparenta solvencia, en la medida en que lo hace porque duda seriamente de sus posibilidades de hacer frente al pago por su debilitada situacin econmica, que precisamente oculta, al menos habr actuado con dolo eventual, que es suficiente para la configuracin del delito materia de anlisis[4]. III.- IMPUTACIN OBJETIVA (ACCIONES A PROPIO RIESGO): mbito de actuacin de la propia vctima: La ficcin de solvencia econmica ha sido considerado tradicionalmente por la doctrina como uncomportamiento engaoso; siempre y cuando no se trate de exageraciones socialmente toleradas en el mundo financiero, que por ser habituales y porque generalmente cuenta con ellas la entidad crediticia, no tiene relevancia penal[5]. El delito de Obtencin Fraudulenta de crdito tiene una relevante limitacin de su tipicidad, en tanto rige (especialmente dentro del sector del sistema financiero y crediticio) un importante argumento victidogmtico en relacin al mbito de responsabilidad que se encuentra dentro de laesfera de competencia de la propia vctima (es decir, para la configuracin de este delito, es necesario verificar si la entidad crediticia ha desplegado una diligencia mnima al momento de suceder los hechos)[6]. El slo hecho de efectuar maniobras fraudulentas con el objeto de inducir a error a la denunciante y as obtener un provecho indebido (sin observar que el engao desplegado por el autor resulte suficiente y adecuado),conforme a criterios de imputacin objetiva y a las condiciones particulares de la El fundamento est en lo siguiente: PRIMERO,porque el tipo penal exige una relacin especial entre el engao desplegado por el autor y el error de la vctima, de modo que el error debe ser consecuencia directa y precisa del engao. SEGUNDO, porque cuando el ardid o engao no sea idneo para producir el error de la vctima, no ser posible tener por satisfecha dicha relacin, pues el error no habr sido consecuencia precisa del engao desplegado por el autor, sino que tendr su explicacin en otra causa distinta.TERCERO, en este sentido, slo se considera que el engao es bastante (idneo) cuando, a pesar de ser detectado por el hombre medio, la capacidad individual del engaado no le permita evitar fcilmente el dao patrimonial, a contrario sensu, si el error no es consecuencia precisa del ardid o engao, sino de la propia negligencia de la vctima, no se habrn cumplido los requisitos exigidos por el tipo penal[7], pues la negligencia del sujeto engaado tambin adquiere especial importancia en lo que hace al anlisis de la relacin que debe existir entre el fraude y el error, as cuando se infringen los deberes de auto tutela, la lesin patrimonial no es imputable objetivamente a la accin del autor, por mucho que el engao pueda ser causal en el sentido de la teora de la equivalencia de las condiciones - respecto al perjuicio patrimonial. Por tanto, de acuerdo con el criterio del fin de proteccin de la norma, no constituye fin del tipo de Obtencin Fraudulenta de Crdito evitar las lesiones patrimoniales fcilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mnima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una funcin subsidiaria de proteccin, siendo sin duda un medio menos gravoso que el recurso a la pena, la auto tutela del titular del bien. El nivel de diligencia exigible a la vctima: Llegado a este punto queda por resolver la cuestin de qu grado de diligencia es exigible a la vctima. Al respecto puede tomarse como criterio vlido que cuando la actividad (en la cual se desarrollaron las conductas) estuviese regida por normas legales, disposiciones reglamentarias oreglas de costumbre, la violacin de stas por parte de la vctima implicar una imprudencia o negligencia tales que no podr calificarse como delito cualquier ventaja ilcita que un tercero haya podido obtener como fruto de esa negligencia o imprudencia, pues la vctima, ms que inducida a error, ha cado en l por su propia culpa[8]. Es significativo en este punto lo referido por el profesor Pea Cabrera[9], cuando seala que () las entidades financieras como garanta para el otorgamiento del crdito verifican como mnimo la siguiente informacin: a) Identidad: La mayora de los informes de crdito comienzan con los datos personales, tales como los nombres apellidos, direcciones, empleos, estado civil, ingresos (tanto personales como familiares), entre otros. Asimismo, en el caso de las personas jurdicas se solicita la razn social, documentacin sobre la inscripcin o constitucin as como la masa accionaria, actividad habitual, estado financiero, etc. b) Documentos pblicos: La seccin de documentos pblicos refleja por ejemplo, si el solicitante del crdito tiene algn

proceso judicial por deudas, en el caso de las garantas ofrecidas se verifica si stas estn gravadas o si el solicitante del crdito guarda derecho legtimo sobre la propiedad ofrecida. Tambin se incluye informacin como quiebras, ejecuciones hipotecarias y otros. c) Cuentas de crdito: La mayor parte de los informes de crdito brindad informacin sobre los antecedentes crediticios. () En esta misma lnea de argumentacin, conviene mencionar adems que el crdito bancario, al ser esencialmente gestin de riesgos de impagos, la diligencia mnima que cabe exigir a quien concede el crdito, es que investigue los datos [10]. registrales relevantes a tal efecto El problema de la buena fe contractual: Al encontrarnos en un mbito donde la vctima es un agente econmico profesional, la buena fe contractual rige de un modo distinto, pues existe en cierta medida un principio de [11] desconfianza mercantil . En otras palabras, la buena fe contractual se relativiza, y la actuacin de la vctima cualificada (entidad crediticia) ser determinante en una conducta defraudatoria destinada a obtener un crdito. En consecuencia, si el patrimonio de la entidad financiera est sometido por la naturaleza misma de la actividad al riesgo comercial[12], lo estndares de autotutela que se exigen son especialmente altos[13].

se trata es de definir quien tiene que internalizar los costos de ese riesgo, es decir establecer si debe ser el estado, la sociedad o la propia entidad financiera. En todo caso, si el agente reduce voluntariamente y sin prudencia las cautelas en el ejercicio de su actividad comercial es por que busca mayores mrgenes de beneficio en un negocio ms arriesgado. Por ello, no puede pretender que, si el riesgo se concretiza en un perjuicio, esa reduccin de sus costes la asuma el aparato punitivo, supliendo con la amenaza penal la cautela que l ha decidido ahorrarse. Mantener la tutela penal en estos supuestos de bsqueda arriesgada de beneficios extraordinarios supondra permitir que las empresas trasladen sus costes de reduccin de impagos al ya de por s atascado sistema penal. Aunque no cabe, por supuesto, negar la responsabilidad del defraudador en el plano civil, aqu el engao no es nicamente reconducible a la conducta del mendaz, sino tambin a la propia dejacin de funciones de la vctima, que pretende obtener ms lucro de un mayor riesgo[14]. V.- CONCLUSIONES: 1.- El bien jurdico protegido en el delito de Obtencin Fraudulenta de crditos, no puede ser el funcionamiento del sistema crediticio y financiero, sino las expectativas patrimoniales de los sujetos individuales en su condicin de elementos representativos de ese sistema (entidad financiera). 2.- En ese sentido el sujeto pasivo del delito siempre ser aquella empresa financiera que otorgue el crdito, inducida o determinada por la informacin fraudulenta proporcionada. 3.- Es necesario reconducir el anlisis de la tipicidad siempre a criterios de imputacin objetiva, en donde la actuacin de la vctima (al tratarse de un agente econmico profesional) tenga una especial relevancia al momento de evaluar el nexo de determinacin entre el fraude y el otorgamiento del crdito. 4.- No es posible aceptar el traslado de los costes econmicos que implican los riesgos de la actividad financiera al Derecho Penal, pues ste no sta en condicin de soportar los mismos. En general, las polticas de mercado son las ms eficientes para solucionar los defectos en el sistema econmico y no el aparato punitivo.

Adems de lo anteriormente mencionado, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo establecido por el Artculo 222 de la Ley General del Sistema Financiero 26702, al momento de solicitarse el otorgamiento de un crdito () deber tenerse presente que para su evaluacin se tomar en cuenta los flujos de caja del deudor, sus ingresos y capacidad de servicio de la deuda, situacin financiera, patrimonio neto, proyectos futuros y otros factores relevantes para determinar la capacidad del servicio y pago de deuda del deudor. El criterio bsico es la capacidad de pago del deudor. Las garantas tienen carcter subsidiario. En consecuencia la entidad agraviada no puede obviar hacer las verificaciones mnimas antes sealadas, cuando ella misma es conciente del elevado riesgo existente en el otorgamiento de crditos; y solamente despus de haber V.- BIBLIOGRAFA: incurrido en mora el inculpado, realizar las acciones de CHOCLN MONTALVO, J. A., Obtencin Fraudulenta de averiguacin respectos a la veracidad de dichos documentos. Crdito; en El Delito de Estafa, Espaa. Editorial Bosch, 2000. DOPICO GMEZ-ALLER, Jacobo, Comerciantes y IV.- UN ARGUMENTO DESDE EL ANALISIS ECONMICO DEL profesionales como vctimas corresponsables en su propio error. DERECHO: Los deberes de autotutela de las empresas y las asunciones de riesgo en La estafa sobre datos registrales, Revista para el No se puede dejar de lado en este trabajo, un tema anlisis del Derecho InDRET. Barcelona, 2006. particularmente sensible para el operador jurdico cuando se DOPICO GMEZ-ALLER, Jacobo, La estafa sobre datos enfrenta a la comisin de estos delitos. Comnmente se registrales, en Revista para el anlisis del Derecho InDRET. argumenta que imponer los criterios de imputacin objetiva Barcelona 2006, ubicado anteriormente sealados, sera consentir una sensacin de enhttp://www.indret.com/pdf/363_es.pdf, visitada por ltima impunidad para estas formas delictivas, lo que llevara como vez el 16-04-2010. consecuencia la elevacin de los costos para obtener un crdito GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico: Parte con el consiguiente perjuicio para un pas que busca el desarrollo Especial, Tomo II,Lima. Editorial Grijley E.I.R.L., 2007. y que necesita del capital como herramienta para llevar a cabo LEN ALVA, Percy Eduardo, EL Engao Tpico en el delito de dicha tarea. Estafa, en Actualidad Jurdica, Lima. Ed. Gaceta Jurdica, 2009. MOLINARIO, Alfredo J., Los delitos, preparado y Sin embargo esta afirmacin oculta un argumento falaz ( petitio actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio. Buenos Aires, principii) pues lo que en realidad eleva los costos en el EdicionesTea, 1996, t. II. otorgamiento de crditos son los - a su vez - elevados ndices de riesgos que maneja dicha actividad, en consecuencia de lo que

 PASTOR MUOZ, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, Espaa. Ediciones Jurdicas y Sociales S. A. Marcial Pons. 2004. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte Especial, Tomo III. Lima, Editorial Moreno. IDEMSA. 2010. NOTAS: [1] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal Econmico: Parte Especial, Tomo II, Lima. Editorial Grijley E.I.R.L., 2007. Pgs. 298299. [2] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte Especial, Tomo III. Lima, Editorial Moreno. IDEMSA. 2010. Pg. 365 [3] PEA CABRERA FREYRE, Op. Cit. Pg. 366 [4] CHOCLN MONTALVO, J. A., Obtencin Fraudulenta de Crdito; en El Delito de Estafa, Espaa, Editorial Bosch, 2000. Pg.315-316. [5] PASTOR MUOZ, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, Espaa, Ediciones Jurdicas y Sociales S. A. Marcial Pons, 2004. Pg. 101-102. [6] CHOCLN MONTALVO, J. A Op. Cit., Pg.315-316. [7] LEN ALVA Percy Eduardo, tambin se pronuncia en este mismo sentido: Un comportamiento engaoso desvalorado por el Derecho puede resultar atpico, porque la vctima poda haberlo evitado de haberse comportado con la diligencia que le era exigible en atencin a sus circunstancias personales (caso de insuficiencia del engao)., EL Engao Tpico en el delito de Estafa, en Actualidad Jurdica, Lima. Ed. Gaceta Jurdica, 2009. [8] MOLINARIO, Alfredo J., Los delitos, preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Buenos Aires, Ed.Tea, 1996, t. II, Pg.. 325. [9] PEA CABRERA FREYRE, Op. Cit. Pg. 366 [10] DOPICO GMEZ-ALLER, Jacobo, La estafa sobre datos registrales, Barcelona, 2006, en Revista para el anlisis del Derecho InDRET, p. 19, ubicado en http://www.indret.com/pdf/363_es.pdf. visitado por ltima vez el 16-04-2010. [11] DOPICO GMEZ-ALLER, Jacobo. Doc. Cit. p. 19 [12] Conviene precisar lo dispuesto por el artculo 178 de la Ley General del Sistema Financiero- Ley 26702, que a la letra dice: Las empresas deben establecer un adecuado proceso de administracin de activos y pasivos. Dicho proceso debe incluir la identificacin, medicin, control y reporte de los riesgos a los que se encuentren expuestas por la prestacin de servicios financieros, tales como riesgo de liquidez, riesgo de mercado y riesgo operacional. [13] En lo que se refiere a la informacin sobre los aspectos jurdicos y econmicos de la esfera del autor, a la vctima nicamente le incumbe la averiguacin de la informacin accesible, siempre y cuando esa comprobacin no sea tan costosa que vaya en detrimento de la agilidad propia de la relacin econmica en cuestin o que exija de la victima un esfuerzo desproporcionado. As, por ejemplo, para una entidad de crdito, la informacin sobre el estado de gravmenes de un inmueble est normativamente accesible, pues puede comprobarla en el Registro de la Propiedad sin necesidad de realizar un gran esfuerzo. En cambio, es ms discutible que ese mismo esfuerzo se le pueda exigir al particular que compra un inmueble. En ese mbito, en primer lugar, el autor tiene deber de informar a la vctima sobre las informaciones normativamente inaccesibles para esta ltima. En segundo lugar, la omisin por el autor de informaciones normativamente accesibles a la victima es un comportamiento permitido. En tercer lugar, la vctima no debe, en principio, confiar en afirmaciones del autor sobre

informaciones que le incumbe a ella averiguar; por ejemplo, si el solicitante de un crdito comunica a la entidad bancaria que el inmueble que ofrece como garanta est libre de gravmenes, la entidad de crdito no debe confiar en tales afirmaciones porque le incumbe a ella a averiguar la informacin en cuestin. PASTOR MUOZ, Nuria, La determinacin del engao bastante, Madrid. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, 2004, pp. 239 y 240. [14] DOPICO GMEZ-ALLER, Jacobo, Comerciantes y profesionales como vctimas corresponsables en su propio error. Los deberes de autotutela de las empresas y las asunciones de riesgo en La estafa sobre datos registrales, Revista para el anlisis del Derecho - InDRET, Barcelona, 2006 Pg. 10.